5 - Aladi

EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA Y LOS
MARCOS REGULATORIOS
Dra. Addy Mazz
Profesora catedrática de Derecho
Financiero de la Facultad de Derecho de
la Universidad de la República.
1.Planteo. El tema de que nos
ocuparemos
trata,
fundamentalmente, de la incidencia del principio de seguridad jurídica
en la regulación de los sistemas financieros, entendiendo, por estos , el
conjunto de
servicios de banca, seguros, mercado de valores y los
nuevos instrumentos financieros como fondos de inversión, fondos de
pensión, securitización. En general, podemos definir estos últimos
como
todos aquellos que, teniendo
financiera,
como base una transacción
implican la transferencia de recursos financieros
a un
tercero con el objetivo de obtener la recuperación diferida de dichos
recursos con la adición de un excedente,que puede ser cierto y
contingente. También se consideran tales las transacciones que tienen
por fin fijar en forma anticipada el precio de un activo financiero o no,
o la que asegura un precio máximo o mínimo de venta o compra de un
activo financiero.
Examinaremos primero el concepto y aplicaciones del principio
de seguridad jurídica, luego se verá en general la evolución de los
servicios financieros y los marcos regulatorios, se examinará algun
caso relevante de actualidad y enunciaremos algunas conclusiones.
2. El principio de seguridad jurídica.
2.1. El principio de seguridad jurídica y el Estado
de derecho.
Este principio aparece en la doctrina y la jurisprudencia
estrechamente ligado al concepto de Estado de Derecho y también a
otros principios constitucionales como la legalidad, la irretroactividad.
la interdicción de la arbitrariedad, la propiedad.
Como
señala Legaz Lacambra (1),la legalidad necesita,
legitimarse “instaurando un orden seguro y estable, que permita a todos
saber a que atenerse y que delimite con precisión las esferas de lo lícito
y lo obligatorio en el obrar humano social". De esta forma, la seguridad
cumple una función legitimadora de la legalidad, que se desarrolla por
los cauces y con las garantías
que el propio ordenamiento
constitucional, o las leyes dictadas para su desarrollo establecen. Por
ello, la seguridad puede analizarse desde varios puntos de vista: como
criterio valorativo del Derecho , y por su conexión con las modalidades
de la arbitrariedad, tanto en el proceso de emanación como en el de
aplicación de las normas jurídicas.
La definición de la seguridad como criterio valorativo del
ordenamiento jurídico no es fácil, dado que la seguridad es una
dimensión ontológica del Derecho. El orden jurídico, per-se, ya
constituye una regulación y el Derecho, por si solo, es seguridad. Aun
cuando la norma le produzca incerteza el particular sabe, sin embargo,
a que atenerse, y tendrá una seguridad negativa.
El principio, utilizado
como criterio
valorativo de un
ordenamiento jurídico dado, significa que el Derecho,-en cuanto
creador de un orden, - independientemente de que este se considere
justo o injusto,- trae aparejada seguridad , y tal vez sea esta una de las
razones
primeras que
justifican su propia existencia. Frente a
cualquier ordenamiento, podemos plantearnos el problema de su
aptitud para introducir
un tipo de orden en la vida social, y, por ende,
proporcionar seguridad a los individuos.
Un primer aspecto a considerar es si existe adecuación entre la
normativa en la cual el ordenamiento formalmente se consagra, y el
orden real y efectivo que debería existir en el ámbito de la vida social,
que aquel está llamado a disciplinar, vale decir , su coordinación con
la realidad. Se puede valorar la norma para apreciar si en ella se realiza
el valor de la seguridad. Si el principio se consagra en la Constitución,
el enjuiciamiento será ineludible para decidir si las normas de jerarquía
menor se ajustan al mismo y si son constitucionales.
La seguridad no está ligada a la sensación de los individuos de
hallarse justa o injustamente tratados por la norma, sino con la certeza
que estas les provean respecto del orden que tratan de instaurar o de
robustecer., y sobre el efecto jurídico de sus actividades.Por tanto, los
ordenamientos pueden ser juzgados, desde el punto de vista de su
justicia o injusticia , pero también , por su aptitud para procurar
seguridad a los individuos.. En este enfoque, la expresión “saber a que
atenerse “significa estar asegurado: 1) Respecto de la normativa
aplicable y a su contenido y efectos, y 2) Respecto a la circunstancia
de que los órganos estatales actuarán de conformidad con aquella y
velarán por su cumplimiento. No alcanza, por tanto, que el
orden
jurídico se consagre en una norma legal, y prevea los mecanismos para
resguardar los derechos del individuo, sino que también se requiere que
la actuación del poder público se ajuste a la normativa, no se aparte
de ella, no tenga facultades para dejar de lado el marco regulatorio y
actuar discrecionalmente, o, más aun, arbitrariamente.(2) La actuación
de las autoridades necesita , para infundir seguridad, amoldarse a un
previo esquema normativo, claro y preciso, ya que este, solo engendra
orden y estabilidad cuando surge de un comportamiento no arbitrario
de los órganos estatales.
2.2. El principio de seguridad y la arbitrariedad.
Eusebio González y Pérez de Ayala (3) definen la arbitrariedad
como
el aspecto negativo del principio de seguridad en el ámbito
jurídico, que aunque no es fácilmente diferenciable de la certeza del
Derecho, "refleja el papel de la ley frente a las posibles arbitrariedades
de los órganos del Estado”.
En el mismo sentido, Sainz de Bujanda (4) señala que el principio
de seguridad jurídica constituye la protección constitucional frente a la
arbitrariedad. Y esta es la negación del derecho realizada por el propio
poder público, pero el concepto puede ser
aun más amplio,
significando la ausencia , en cualquier figura jurídica, de los principios
que sirven de fundamento al derecho. Arbitrario sería lo que está
privado de fundamento jurídico y, por tanto, registra la falta de
seguridad jurídica. De aquí la doble vertiente de la seguridad, debe
existir un ordenamiento pero, además, la autoridad pública debe actuar
de acuerdo a el. En las hipótesis de arbitrariedad, la seguridad se ve
seriamente afectada, tanto en la arbitrariedad normativa, que es la
omisión del Estado en la elaboración de las normas jurídicas, como en
la arbitrariedad aplicativa, que se refiere al comportamiento irregular
del Estado en la aplicación del derecho. En el primer item se ubica el
dictado de leyes contrarias a los
principios esenciales del derecho
contenidos en la Constitución o leyes fundamentales de nivel jerárquico
superior, la antijuridicidad reglamentaria.
La arbitrariedad aplicativa se da, cuando se viola el principio de
jerarquía y cuando la Administración actúa fuera del marco del
ordenamiento jurídico.
2.3. Consagración del principio de seguridad en la economía
y el derecho.
El principio de
seguridad
tiene una larga tradición en lo
económico y en lo jurídico.
Si observamos el ámbito tributario, producto de la actividad
financiera del Estado que se caracteriza por ser preordenada, o sea
regulada, ya Adam Smith, en el año 1776, en la 2º parte del libro V de
su "Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las
naciones", denominó este principio "certainity", refiriéndose
a la
certeza de la deuda tributaria.
Expresa este autor, analizando el principio de seguridad en el
ámbito tributario, altamente sensible a este principio : "El impuesto que
cada individuo está obligado a pagar debe ser cierto y no arbitrario".
"El tiempo de su cobro, la forma de pago, la cantidad adeudada,
todo debe ser claro y preciso, lo mismo para el contribuyente que para
cualquier otra persona".
"La incertidumbre de la contribución da pábulo al abuso y
favorece la corrupción de ciertas gentes que son impopulares por la
naturaleza misma de sus cargos, aun cuando no incurran en corrupción
y abuso. La certeza de lo que cada individuo tiene obligación de pagar
es cuestión de tanta importancia a nuestro modo de ver, que aun una
desigualdad considerable en el modo de contribuir, no acarrea un mal
tan grande -según la experiencia de muchas naciones- como la más leve
incertidumbre en lo que se ha de pagar".
Su objetivo era eliminar la arbitrariedad, "tanto en cuanto al
momento y naturaleza de la exención fiscal como en cuanto a la cuantía
de la deuda tributaria", circunstancia que debían constar muy
claramente para el contribuyente y para todas las personas (4)
La trascendencia que Adam Smith le daba a este
principio llegaba a que considerara mas grave , para la actividad
financiera, un pequeño grado de inseguridad, que una dosis importante
de desigualdad (inequality).
Este pensamiento es recogido modernamente por Neumark (5)
para quién "aun cuando las anomalías no son hoy en día tan graves
como las que señalaba Smith, las imprecisiones que pueden existir en la
legislación tributaria hacen recomendar la incorporación del
pensamiento de Smith a un postulado de imposición válido para
nuestros días".
Distingue el principio de legalidad, de la certeza de las prestaciones ,
señalando la vigencia de este último y la necesidad de su aplicación
efectiva en el ordenamiento. Refiriéndose concretamente a los
impuestos, señala que, con el transcurso del tiempo ,se han
complicado mucho en su estructura y también la vida económica se ha
ido haciendo cada vez más compleja, lo que se refleja en las normas
tributarias, planteando nuevos requisitos de claridad y transparencia en
ellas. Estas afimaciones son aplicables a varios de los nuevos
instrumentos tributarios, cuya complejidad surge de las normas que los
crean, razón por la cual deberán ser objeto de una correcta regulación.
La certeza se vincula con la transparencia , entendida como el
principio que exige que las leyes en sentido lato, es decir, con
inclusión de los reglamentos, órdenes, circulares, líneas directrices, etc.,
se estructuren de manera que presenten técnica y jurídicamente el
máximo posible de inteligibilidad y sus disposiciones sean tan claras y
precisas que incluyan toda duda sobre los derechos y deberes de los
ciudadanos , y de los funcionarios de la Administración Tributaria,
para evitar la arbitrariedad en la aplicación de las mismas.
Este postulado de transparencia, al igual que el "clásico" de la
certeza, tiene por objetivo proteger los intereses legítimos de los
contribuyentes, lo que constituye un fin inexcusable de los Estados con
gobierno democrático.(6)
Como ejemplos de normas que atentan contra este
principio, están las disposiciones potestativas que
delegan en la
Administración facultades propias del Poder Legislativo, y que, de esa
manera, quedan libradas a la discrecionalidad de aquella
Ingresando al ámbito normativo, se aprecia que ,en
la
“Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” realizada
por la Asamblea General, luego de la Revolución Francesa, el 26 de
agosto de 1789, el art. 2 consagraba ya este principio: ”El objeto de
toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión".
De ahí en adelante, la seguridad se considera como inherente a la
existencia misma del Estado de Derecho, y sus efectos se proyectan
sobre todo el ordenamiento jurídico.
Alemania Occidental es uno de los pocos países que define el
concepto de Estado de Derecho en su normativa constitucional,en
forma expresa, basándolo en el principio de seguridad jurídica y, en una
de sus consecuencias, la interdicción de la arbitrariedad.
2.4. Significado de Estado de Derecho en la doctrina.
Cassinelli Muñoz, en la doctrina uruguaya, define el Estado
social de Derecho como aquel en que todos los actos del poder público
están sujetos a derecho, tanto la actividad de los gobernantes como la
de los habitantes, está regulada jurídicamente. (7)
Los tres conceptos que definen el Estado de Derecho moderno
son: a) la sumisión del Estado a la normativa jurídica; b) la declaración
constitucional de los derechos fundamentales; y c)la existencia de
medios de contralor efectivos.
La sumisión del Estado al derecho supone la consagración de los
principios que inspiran al Estado de Derecho, y que son la legalidad,
la jerarquía normativa, la publicidad, la irretroactividad, la seguridad
jurídica, la responsabilidad (8).
2. 5. La seguridad y la retroactividad de las normas
jurídicas.
2.5.1. La irretroactividad de las normas , entendida como su
vigencia en relación a hechos ocurridos en el pasado, colide también
con la seguridad jurídica. Si la seguridad jurídica es la certeza, la
previsibilidad, la sanción -dentro del ordenamiento jurídico- de normas
que van a regir situaciones ocurridas en el pasado, plantea como uno de
los temas más trascendentes a armonizar con la certeza, esa vigencia
hacia el pasado de las normas jurídicas
El principio de seguridad tutela la confianza, en cuanto a que
deben prevalecer las consecuencias jurídicas producidas en el
momento de verificarse los hechos. Esto ha sido ampliamente destacado
tanto en el derecho público como en el privado, y ha generado toda la
teoría de la responsabilidad del Estado, por la actuación de sus
poderes .En este aspecto, cabe recordar que la seguridad asume su
mayor intensidad posible en la rama del derecho tributario, porque el
sujeto activo de la potestad tributaria y de la relación tributaria es el
Estado, por lo cual su actividad debe ser extremadamente controlada,
ya que, frente a el, tiene al ciudadano, que goza de derechos
fundamentales como el de propiedad, igualdad, etc. Consideramos que
la seguridad es también fundamental en toda la actividad del sistema
financiero, ya que los actores , pueden, en ciertas hipótesis, ver
lesionados sus derechos individuales, y , esta es la circunstancia que
avala los marcos regulatorios.
Generalmente, la regularidad de las normas se plantea en el marco de
los principios constitucionales, y , existen algunos, como el principio
de la irretroactividad de las leyes, que no está recogido a nivel
constitucional y es necesario, entonces, determinar si por aplicación de
otros principios constitucionales, es posible descalificar las normas
retroactivas. Esto supondrá analizar su esencia a efectos de determinar
si dichas normas afectan la seguridad, la legalidad, la igualdad o algún
otro principio de nivel constitucional.
El Tribunal Constitucional alemán deriva de los principios
constitucionales de certeza del derecho, de protección, de la confianza y
del principio del Estado de derecho, la prohibición de la eficacia
retroactiva de las leyes tributarias. Para este Tribunal, del principio de
seguridad jurídica, como subprincipio del Estado de derecho, se extrae
una prohibición de retroactividad relativa a las leyes que imponen
gravámenes. Todas las normas que operan en contra de la protección de
la confianza en el ordenamiento jurídico -sea en materia tributaria u
otra- son ilegítimas, los contribuyentes, nosotros diríamos los
ciudadanos en general, deben tener las condiciones necesarias para que
planifiquen sus comportamientos durante un largo tiempo (9).
La doctrina alemana considera que cuando el Poder Legislativo
dicta normas con carácter retroactivo, se alteran las condiciones
esenciales del Estado de Derecho pues los habitantes del país no
pueden confiar ya en el ordenamiento jurídico y quedan sometidos, no
solo al vigente sino a las “futuras e imprevisibles decisiones políticas
e intervenciones gubernativas a las que se les podría otorgar efecto
retroactivo y, de esa manera. afectar las situaciones jurídicas vigentes.
Cuando ello ocurre, de acuerdo a esta doctrina, se quiebra la necesaria e
imprescindible confianza de los gobernantes en el Estado.
La Corte Constituzionale italiana (num. 143 de 1982) considera
que la certeza del derecho conduce a que la prohibición de
retroactividad ejerza el papel de un criterio orientador, en que el
legislador debiera inspirarse en forma constante, pero que no tiene
consagración constitucional puesto que la Constitución italiana solo
prohibe la retroactividad en materia penal. "Entre los elementos
fundamentales que configuran el Estado de Derecho hay que incluir la
seguridad jurídica. El ciudadano ha de poder prever las posibles
intervenciones del Estado con respecto a su persona para poderse
preparar convenientemente de acuerdo con ello; ha de poder confiar en
que su comportamiento, acorde con el derecho vigente, seguirá siendo
reconocido por el ordenamiento jurídico con todos los efectos jurídicos
que anteriormente se encontraban vinculados al mismo. El ciudadano
verá lesionada, sin embargo, su confianza cuando el legislador vincule
a hechos anteriormente consumados unas consecuencias jurídicas que
resulten mas desfavorables que aquellas con las que el ciudadano podía
contar al tomas sus decisiones. Para el ciudadano, seguridad jurídica
significa, primaria y fundamentalmente, protección de su confianza. Por
consiguiente, el Tribunal Constitucional ha estimado la posibilidad de
que un empeoramiento de carácter retroactivo de las posiciones
jurídicas del ciudadano suponga una violación del principio de
seguridad jurídica".
2.5.2. La irretroactividad en el ordenamiento uruguayo.
Real (10) y otro sector de la doctrina señalan que del contexto y
espíritu de las normas constitucionales es posible inferir soluciones
más protectoras de la seguridad jurídica de los derechos subjetivos”Si
se admite la existencia de ciertas normas retroactivas en beneficio de la
colectividad, el Estado será responsable por el daño que se causa
directamente por la norma retroactiva.
La Suprema Corte de Justicia, en sentencia de 9/12/68 declaró la
inconstitucionalidad de una norma con fuerza de ley que aumentaba la
prestación por utilización del subsuelo municipal mediante cañerías, en
virtud de su carácter retroactivo.
Para la Suprema Corte de Justicia, la retroactividad colide con los
principios fundamentales que derivan de los derechos, deberes y
garantías consagradas en los arts. 32 y 72 de la Carta. La
inconstitucionalidad resulta de considerar que el carácter retroactivo
vulnera "principios que son superiores y siempre, claro está que la
lesión sea evidente y que aquella no aparezca dictada e impuesta por
razones de interés general".
La trascendencia y vigencia del principio de seguridad se aprecia
en la jurisprudencia en la cual se señala que la irretroactividad de la
norma no es un principio constitucional ,pero se puede llegar a
considerar inconstitucional una disposición con efectos retroactivos ,si
viola los principios de certeza del derecho o de seguridad, de igualdad
ante las cargas públicas, o el derecho a la libertad.
La sentencia 225/988 de la Suprema Corte, severamente
cuestionada por la doctrina, en la cual se juzgaba el art. 2 de la ley
15809 expresó que, no afectaba el derecho de propiedad (art. 32) ni el
de igualdad ante la ley (art. 8) .
2.6. La seguridad jurídica y la disyuntiva entre el interés
público y el interés de los ciudadanos ,considerándolos
aisladamente.
Las leyes que afectan derechos de los individuos , se justifican,
en algunos casos, en el interés público. La Constitución , en su art. 7,
dispone que "Los habitantes de la República tienen derecho a ser
protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad,
trabajo y propiedad, Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés
general."
Esto plantea el análisis comparado de dos exigencias: la garantía de la
certeza del derecho y la confianza del ciudadano en la tutela del interés
de la colectividad. Si por motivos de interés público -por ejemplo
graves problemas presupuestarios o situaciones de emergencia- se
suprimen o restringen normas favorables a los individuos o se
modifican los efectos jurídicos de contratos celebrados por éstos, se
debilita la protección de la confianza que los beneficiados habían
puesto en la supervivencia de la situación jurídica. Esto plantea cual es
el interés más digno de tutela, la confianza del ciudadano o el interés
público en juego. A vía de ejemplo, el Tribunal Constitucional alemán
ha decidido que la confianza digna de ser tutelada a lo largo de la vida
de la norma no puede ser reconocida, como regla general, “en casos de
esta especie”, y que prevalecen los intereses generales económicos y de
política social, así como las exigencias de la economía y de las finanzas
públicas sobre los intereses particulares de los contribuyentes.
A nuestro juicio, esto traslada el tema a la consideración de si
las situaciones económicas a que se alude son reales y surgen
debidamente acreditadas, ya que las menciones genéricas a
determinados hechos ,sin determinar sus causas en forma estricta,
puede llevar a la afectación de los derechos individuales, sin una
base cierta.
De ahí, que ingresando ya al otro punto de la disertación, consideremos
como esencial la existencia de marcos regulatorios muy expresos que
regulen los sistemas financieros, al considerar la seguridad o certeza
como un principio del Estado de Derecho en protección de sus
habitantes.
3. Consagración del principio de Jornadas
internacionales.
Este principio ha sido frecuentemente consagrado en materias
afines a la que motiva este Seminario, como lo es la tributaria. En
ambas nos encontramos frente a actores que son, en parte, el Estado o
entidades reguladas por éste y por ello, la trascendencia de reivindicar
el principio. Las XV Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Tributario realizadas en Lima, Perú, en el año 1993 sobre "El Principio
de Seguridad Jurídica en la creación y aplicación del tributo",
adoptaron diversas recomendaciones, de las cuales transcribimos las de
carácter general: "1)La certeza y la vigencia plena y efectiva de los
principios constitucionales son condiciones indispensables para la
seguridad jurídica".
"2)La seguridad jurídica es requisito esencial para la plena realización
de la persona y para el desarrollo de la actividad económica".
"3)Un Poder Judicial independiente e imparcial, al que se someta el
Estado en una situación de igualdad con las otras partes, es condición
indispensable de la seguridad jurídica".
"4)La supresión de la regla "solve et repete" y de cualquier otro
obstáculo al acceso incondicionado e inmediato de todas las personas a
la tutela jurisdiccional, así como la posibilidad de suspensión del acto
impugnado, son necesarios para la igualdad de las partes".
"5)Los principios de legalidad, jerarquía e irretroactividad resultan
indispensables para evitar la incertidumbre en los contribuyentes, sin
perjuicio de la retroactividad de las normas sancionadoras más
favorables".
"8)La seguridad jurídica requiere el mantenimiento estricto del
principio de legalidad. En caso de que la Constitución autorice la
delegación de facultades legislativas, la ley debe respetar las
condiciones establecidas por la Constitución y fijar con precisión los
parámetros a los que debe ceñirse el Poder Ejecutivo en el ejercicio de
tales facultades".
"10)Las exenciones y beneficios tributarios concedidos por plazo
determinado o bajo condición, no deben revocarse o reducirse antes del
vencimiento de tal plazo o del cumplimiento de la condición, respecto a
los contribuyentes que cumplieron con todos los requisitos exigidos por
la ley que los otorgó. En caso contrario, el contribuyente debe ser
indemnizado por los perjuicios que haya sufrido".
En dichas recomendaciones se aprecia muy bien la vinculación del
principio de seguridad jurídica con los restantes principios
constitucionales, pero, además, las recomendaciones de los expertos
que conforman este instituto son claras, en diversos numerales, en su
generalidad, aplicables a todo el orden jurídico.
3. Los marcos regulatorios del sistema financiero.
3.1. La evolución en la intermediación financiera.
Reseñaba Ricardo Pascale en el año 1998 en una conferencia
dictada en CEFU (11) la evolución que se ha dado en la
intermediación financiera, desde la modalidad de banca que nació en el
Siglo XVI y se mantuvo por mucho tiempo en sus grandes líneas sin
mayores transformaciones hasta la fecha , en la cual esa modalidad de
intermediación financiera se transformó en obsoleta , en virtud de los
avances tecnológicos en la teoría de las finanzas en la computación y
telecomunicaciones. Por ello, en los países mas desarrollados surge
una nueva intermediación financiera donde prima la idea de una mejor
asignación de riesgos y rentabilidades en el mercado.
La banca pasa a segundo plano y aparecen los inversores
institucionales del tipo de los fondos de inversión, fondos de pensión,
las compañías de seguros y demás. Esta nueva intermediación
financiera ha desplazado a la vieja y la tendencia mundial ha llevado a
que los Bancos se fusionen con instituciones de ese tipo para atender la
demanda de productos que le formula el mercado.
3.2. Los nuevos instrumentos financieros.
Los mercados respondieron a los inversionistas creando nuevos
sistemas financieros con diversos instrumentos como la securitización
de activos, modalidad que tiende a proteger a los inversores de la
incertidumbre generada las altas tasas de inflación y de interés. Esto
modificó el mercado internacional y el local ya que el centro de la
actividad financiera se movió desde las formas de inversión más
tradicionales como los préstamos de bancos comerciales hacia la
prefinanciación de emisores de deuda y capital que cumplen los Bancos
de inversión. En el mismo sentido, señala Holtz (12) que en la década
de 1980 el 50% de las operaciones de activos de la banca doméstica
eran préstamos de bancos comerciales y el 50% correspondía a
prefinanciamientos de emisiones de deuda y capital-
En 1990 los préstamos de Bancos comerciales disminuyeron
mucho su incidencia a expensas del incremento de las transacciones
con bonos corporativos y papeles comerciales.
Otro momento que aumentó la actividad en el mercado de
valores fueron los fondos administrados institucionalmente, fondos de
pensión, compañías de seguros, fondos mutuos, cuyos activos se
triplicaron entre 1980 y 1990. En algunos países las regulaciones
nacionales prohibían a los Bancos financiar emisiones de deuda o
capital o no les permitían la negociación de instrumentos financieros
nuevos que se adecuara al riesgo.
Las entidades financieras que tenían una regulación más
permisiva en los mercados internacionales que en los domésticos,
ampliaron sus actividades internacionales.
A esto contribuyen la securitización, los fondos institucionales y
los nuevos instrumentos financieros que se comercializaban en los
mercados globales.
El mercado bancario mundial creció y se produjo la conexión
financiera internacional, la globalización creciente de los mercados
financieros.
3.3. La globalización de los mercados financieros.
Este fenómeno, consecuencia de la globalización económica, se
traduce en la posibilidad de realizar negocios, en forma instantánea en
todos los lugares del mundo, así como en la circunstancia de que los
consumidores pueden acceder a toda la gama de productos bancarios,
de seguros y del mercado de valores. Se registra una creciente
integración integración de los mercados financieros, un aumento de las
adquisiciones de valores por no residentes en diversas plazas
nacionales, y compras de valores extranjeros por inversores
individuales. En estos fenómenos incide, de manera importante, el
progreso en la tecnología informática y en las comunicaciones,
apreciándose también la apertura de los mercados domésticos
financieros a las entidades financieras extranjeras. Pero ello también
ocasiona riesgos, como la profundización de la competencia entre los
gobiernos nacionales y los impactos negativos de lo que sucede en
otros países.
También incide sobre la modalidad de supervisión, que debe
adoptar en lo posible reglas internacionales como las establecidas en el
Comité de Basilea de regulación bancaria. A partir del trabajo del
Comité se crean Comités regionales que adoptan decisiones que no son
obligatorias, sino que constituyen un compromiso de manejarse de
acuerdo con los principios de Basilea. Si esto no ocurre las
consecuencias se apreciarán en los flujos de inversión.
Los acuerdos internacionales se ocupan también de los servicios
financieros. En el ámbito de la Organización Mundial de Comercio se
suscribe un Acuerdo General de Comercio y Servicios el 12 de
diciembre de 1997 que incluye dos categorías de servicios financieros,
de seguros y conexos, y bancarios y otros servicios financieros.
Los países miembros de la O.M.C. de mayores ingresos
liberalizaron el sector bancario, en tanto los de menor desarrollo, lo
hicieron en menor medida. Los países de América Latina han
comprometido liberalización parciales tanto en el sector de seguros
como en el bancario.
En el Mercosur, 15 de diciembre de 1997, se suscribió el Protocolo
de Montevideo, relativo a la integración de los servicios, entre los
cuales se encuentran los financieros (Dec. 13/97, Decisión 9/98,
Anexos sectoriales, Anexo de Servicios Financieros, y las Listas de
Compromisos Específicos Iniciales de los Estados Parte. Existe una
Comisión del Sistema Financiero, encargada del estudio de la
liberalización de la circulación de servicios financieros.
3.4. Los marcos regulatorios. ¿Regulación o desregulación?
La actividad de intermediación financiera, en todas sus formas, se
encuentra regulada por el ordenamiento jurídico.
Como señala López Murphy (13), que el desarrollo de los mercados
de capitales presupone como toda economía descentralizada, ciertos
valores muy básicos. Entre ellos, la libertad de contratación, el derecho
de propiedad y la seguridad jurídica, entendida respecto de la libertad
de contratación y el derecho a la propiedad, como la posibilidad de
que haya una institución estatal que obligue a cumplir los contratos, es
decir, el mecanismo normal por el cual las sociedades complejas y
diversificadas organizan su interacción.”El desarrollo de los mercados
de capitales requiere ciertas estructuras jurídicas, que sin ellas es
imposible adquirir la profundidad y la densidad necesarias.
La mayor o menor intensidad de esta regulación dependerá de
diversos factores.
Uno de los aspectos a contemplar es la protección a los
inversionistas, sobre todo a los pequeños depositantes, que
generalmente carecen de una información adecuada y no tienen los
medios ni los incentivos para supervisar el comportamiento arriesgado
de los propietarios y administradores del banco. Los intereses de los
pequeños depositantes estarían representados por el sector público,
que establece los marcos regulatorios y preve y actúa la supervisión
Otra circunstancia que incide en la necesidad de regulación y
supervisión resulta del acceso que tienen las instituciones financieras
a una red de seguridad pública en forma de garantía de depósitos o
de un banco central que actúa como prestamista de último recurso.
Esas redes de seguridad tienen como objetivo impedir que la quiebra de
uno o varios bancos de lugar a una pánico generalizado y ocasione una
crisis sistémica. Pero también el acceso a la red de seguridad permite a
los propietarios de los bancos transferir parte del riesgo de la cartera
de activos del banco a los contribuyentes, sin ninguna compensación
para estos últimos, lo que incentiva a los bancos a adoptar riesgos
adicionales ("riesgo mora"). Por ello, estas entidades deben ser
regulados y supervisados para evitar abusos de la red de seguridad, lo
que se hace extensivo a las instituciones financieras no bancarias,
porque aun en ausencia de una red explícita , los ciudadanos confían
en que las autoridades gubernamentales evalúen el grado de riesgo de
dichas instituciones.
En esta posición, Liliana Rojas Suárez (14), considera que la
necesidad de regular y supervisar las instituciones financieras es
actualmente universal, difiriendo las técnicas a utilizar. En los países
industrializados, se transfiere parte de la responsabilidad de regulación
a los sistemas de control interno de las instituciones financieras, y en
los mercados emergentes, se trata de reforzar los métodos y
procedimientos utilizados por las autoridades encargadas de la
regulación y de la supervisión. En estos últimos, se registran, además,
deficiencias en el. sistema jurídico, así como la supervisión puede
carecer de personal calificado. De ahí la pregunta que, en el año l988
se formulaba esta autora, acerca de si las autoridades de América Latina
deben adoptar la misma estructura que se utiliza ahora en los países
industriales, o deben diseñar estructuras alternativas que resulten más
adecuadas a las características de su economía.(15) En el libro del BID
del año 1998 se señalaba que existe consenso en que la regulación , a
largo plazo, debe converger hacia un modelo universal, pero el
problema era como se operaba en el período de transición, durante el
cual, el diverso nivel de desarrollo de los países torna inviable la
aplicación de aquella normativa.
3.5. La tendencia a la desregulación.
Consideramos que el término desregulación, tal vez deba ser
sustituido por el de liberalización de los mercados financieros, ya que
lo que apunta es a la integración, caída de barreras, globalización, todo
ello no puede obviar la regulación.
En este sentido, nos parece esclarecedor, la disposición del
artículo 3 del Anexo de Servicios Financieros del Protocolo de
Montevideo, que dispone que la liberalización de los servicios que los
países acordaron efectivizar, no impedirá que dichos Estados puedan
adoptar o mantener razonables por motivos prudenciales para proteger a
los inversores, depositantes, tenedores de pólizas o personas con las
que un proveedor de servicios financieros haya contraído una
obligación fiduciaria, ni para garantizar la solvencia y liquidez del
sistema financiero. Tales medidas, en lo que puedan oponerse al
Protocolo, no serán utilizadas como medio para eludir los compromisos
asumidos en él por los Estados Parte. El Anexo establece que las
medidas prudenciales de un Estado podrán ser reconocidas por otro
Estado Parte, cuando aplique sus propias medidas, sea unilateralmente,
mediante armonización u otra forma o basándose en un acuerdo o
convenio con el Primer Estado Parte.
En los movimientos desregulatorios influyen: 1)La tendencia de los
gobiernos de la mayoría de los países industrializados en el sentido de
la desregulación. Consideraban vital la liberalización de los mercados
internos para eliminar las rigideces estructurales y así mejorar la
ubicación de recursos y generar nuevas oportunidades para inversores y
ahorristas.
2)La inestabilidad macro económica por los shocks externos de los
controles regulatorios como forma de atraer a los inversores extranjeros
para financiar los déficits.
3)El deseo de evitar agudos movimientos entre los sectores del sistema
financiero y la amenaza de perder una porción significativa de mercado
de la actividad financiera. En aplicación de esta tendencia se produce la
apertura de los mercados domésticos financieros a entidades financieras
extranjeras, la reducción o exoneración de impuestos a los pagos de
intereses a no residentes, la eliminación de control de cambios y topes
a las tasas de interés.
La tendencia es hacia la multibanca financiera, a la existencia de
bancos que pueden actuar en la intermediación financiera y en las
operaciones de valores, así como en las operaciones de suscripción y
garantía de emisiones de valores.
Para negociar valores o para operar fondos mutuos y fondos de
inversión el principio es el inverso: la mayoría de legislaciones exigen
que se haga a través de una filial.
La actividad de seguros en general, no se habilita a los Bancos,
que también tienen prohibida las inversiones en el sector real , por lo
menos, las legislaciones latinoamericanas .
3.6. Regulación de las entidades en crisis.
Los marcos regulatorios consagran diversos mecanismos:
1)Que la superación de la crisis sólo se puede efectuar con el aporte
del sector privado. Caso en el cual, si la entidad no es viable, no hay
fondos del Banco Central, y tampoco fondos fiscales, debe liquidarse.
2)Otra hipótesis es que existe un seguro de depósitos que puede hacer
algunas operaciones de rehabilitación, pero son fondos de las propias
entidades bancarias. Algunos países tienen seguro de depósitos que en
algún momento reciben apoyo de fondos fiscales o fondos del Banco
Central.
3)Finalmente, puede existir garantía estatal del sistema bancario,
generalmente no explícita, pero si implícita, siendo estas las soluciones
más inconvenientes en términos de costos fiscales o peor si son fondos
de Banca Central.
Gran parte de la doctrina considera que lo más conveniente es que,
si no hay crisis sistémica, las entidades sólo sean rehabilitadas cuando
el mercado aun les otorgue algún valor, vale decir, si existen terceros
que desean adquirirlo. Si existe una crisis de ese tipo, deben intentarse
otros mecanismos, para mantener el sistema financiero y que este no
desaparezca, por el daño que le puede ocasionar a la economía. Pero en
esos casos, deberían respetarse ciertos principios:1)Debería efectuarse
con fondos fiscales y nunca fondos del Banco Central. 2) Debería
excluirse cualquier beneficio a los dueños de la entidad. 3)Debe tener el
menor costo posible.
En Uruguay (16) como señala Olivera García, el marco jurídico
preveía herramientas , y mecanismos a los que podía acudir el Banco
Central para evitar esos fenómenos. La Ley de Intermediación
Financiera, constituye un marco regulatorio, que en su art. 42 dispone
que el Estado no es responsable por cualquier incumplimiento en que
puedan incurrir las instituciones financieras no estatales. Pero la
práctica demostró que operó el "seguro implícito", y el Banco Central,
recurrió a diversos mecanismos: en algunos casos gestionó la venta de
entidades financieras en dificultades, otras veces
capitalizó la
asistencia financiera pasando a gestionarla , fusionó entidades en
dificultades, y, finalmente , en la mayor crisis del país recurrió a
medidas extremas.
Como señala Olivera Garcia “todos estos modelos se han
realizado sin un marco normativo de referencia”, son soluciones
puntuales movidas por decisiones políticas, para solucionar crisis.
Compartimos el criterio de Olivera, en el sentido de que esta política de
Estado, con una norma legal muy clara en contra, y sin garantía de
depósitos, se tradujo en una percepción generalizada de los
depositantes de que estaban seguros en cualquier institución así como
generó la creencia de la absoluta estabilidad de los puestos de trabajo.
Este “seguro implícito”, que se dio en nuestro país es también
una de las causas del incremento de las regulaciones del sistema
financiero, Si existe seguro implícito, el Estado debe poder
imponer los máximos requisitos a las entidades, si aquel no existe,
se podría reducir la importancia de la supervisión bancaria que
estaría limitada a establecer ciertos standares, a publicar, que, de
no cumplirse, determinarían la liquidación del Banco. Por ello, en
ese sentido Licandro (17) considera que si no existe seguro
implícito se podría flexibilizar el funcionamiento de las entidades.
Lo expuesto, demuestra que los marcos regulatorios deben ser lo
mas explícitos posibles en la prevención de las medidas a adoptar
en casos de crisis.
4.8. El fallo de la Suprema Corte argentina 26/10/2004.
El análisis de esta sentencia nos parece de gran interés por la
vinculación que tiene con el principio de seguridad jurídica y otros
principios fundamentales. El fallo no hizo lugar al amparo
solicitado por varias personas contra el Banco Nacional, el Banco
Central de la República Argentina ,el Banco de Entre Ríos S.A., y
el BBVA Banco Francés S.A., entidades que pesificaron los
depósitos de acuerdo a la normativa vigente. Se revocó los fallos
anteriores, que habían declarado la inconstitucionalidad de dicha
normativa.
En la acción instaurada contra estas entidades, la Cámara
Federal de Apelaciones de Paraná, confirmó el fallo de primera
instancia que declaró la inconstitucionalidad de las leyes 25.557 y
25.561, de los decretos 1570/01,71/02,141/02,214/02 (arts. 1, 2, 4,
9, y 10) y 320/02(art. 3), de las resoluciones 6,9,18,23 y 46 del
2002 del Ministerio de Economía de la Nación, de las
comunicaciones A 3446,3467,y3468 del Banco Central de la
República Argentina y de toda otra norma que impida, limite o
restrinja de cualquier manera a los actores la posibilidad de
disponer inmediatamente de sus depósitos a plazo fijo, y en
cuentas a la vista, por un importe total de …….. Este fallo, ordenó
que la entidad financiera interviniente devolviera los depósitos en
el signo monetario efectuado, en el plazo de diez días.
Contra este fallo, presentaron recurso ante la Suprema Corte el
Banco Nacional, el Banco Entre Ríos S. A., y el BBVA Banco
Francés S.A. Los argumentos fueron, fundamentalmente, los
siguientes: el Banco Nacional y el BBVA Banco Francés S. A.
señalaron que el fallo afectaba el interés público por constituir
una injerencia indebida del Poder Judicial en esferas propias del
Ejecutivo. Se consideró que se habían resuelto cuestiones de
discrecionalidad técnica no justiciables y modificado las
circunstancias fácticas, así como se había efectuado una errónea
interpretación de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Dichos fallos, habían prescindido de ponderar que el
Estado no puede asegurar a sus habitantes una inmutabilidad
patrimonial, cuando acontecimientos extraordinarios modifican los
presupuestos en los cuales se apoya el ordenamiento jurídico. La
declaración de inconstitucionalidad de todas las normas que
restringen la libre disponibilidad de los depósitos, omite considerar
el grave estado de emergencia en el cual se dictaron. La sentencia
carece de motivación suficiente, resulta abstracta la declaración de
inconstitucionalidad del decreto 1570/01 y de las normas dictadas
consecuentemente, en tanto establecen la indisponibilidad
temporaria de las sumas depositadas en caja de ahorro, cuentas
corrientes y depósitos a plazo fijo, toda vez que con posterioridad
se dictaron sucesivas normas que atemperaron la indisponibilidad
de los fondos de los depositantes.
El Banco de Entre Ríos S. A,. amen de otras consideraciones,
alegó que la sentencia afectaba al principio de igualdad,
consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional pues, en el
estado de emergencia que atravesaba el país, se debía con mayor
razón armonizar los intereses de todos y no conferir prerrogativas
a unos ahorristas en desmedro de otros.
La Corte consideró que en la inteligencia de las normas
invocadas, no se encontraba limitada por las posiciones del0" a
quo" ni de las partes, sino que le incumbía realizar una
declaratoria sobre el punto disputado, y , en cuanto a las causales
de arbitrariedad invocadas, estimó que se vinculaban de modo
inescindible con los temas federales en discusión. Consideró en su
fallo, que en el transcurso del proceso, se habían dictado más
normas sobre la materia discutida, que debían ser tomadas en
cuenta para su solución.
En relación a las normas impugnadas establece que no todas
tienen relación directa e inmediata con las cuestiones en debate,
“circunstancia que revela un exceso en el modo de adoptar la más
grave de las decisiones posibles por parte de un órgano
jurisdiccional, la declaración de invalidez constitucional de una
norma, que por ser "ultima ratio" del orden jurídico , debe tomarse
con extremo cuidado y sólo después de un análisis profundo de la
situación”
El fallo considera que “las medidas adoptadas por el Estado, a
través de sus Poderes Ejecutivo y Legislativo para conjurar la
crisis bajo examen, está dentro de las que se reconocen como
válidas en el marco de la emergencia. Como se dijo, no escapa al
conocimiento de cualquiera de los miembros de la comunidad
nacional la grave situación económica, financiera, institucional, y
social que se produjo a fines de 2001. El plexo normativo
integrado por leyes, decretos, resoluciones ministeriales y
circulares del B.C.R.A. fue dictado en el espacio de pocos meses,
con muchas normas de vigencia efímera, al punto que como se vio
no subsiste, Este conjunto normativo tuvo como objetivo poner fin
a la grave situación de orden económico que estaba afectando al
sistema financiero argentino”
La Corte efectúa un raconto de todos los eventos producidos en ese
lapso y todas las normas dictadas, leyes, decretos y resoluciones.
En lo esencial, los argumentos manejados para revocar el fallo
que consideraba inconstitucional las medidas , fueron los
siguientes: Primero: la doctrina de la emergencia, según la cual
las medidas adoptadas por el Estado, a través de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo para conjurar la crisis , se ubicaban dentro
de las que se reconocen como válidas en el marco de la doctrina
de la emergencia y cumplen el estándar de razonabilidad que se
exige en tales situaciones para su validez constitucional. (art. 28 de
la Constitución )Consideran ,- los jueces que así lo votaron- que
para superar el estado de adversidad que implica una situación de
emergencia, todos los sectores deben deponer sus intereses
individuales en pos del bienestar general y que, con tal fin, las
medidas en estudio no se limitaron a convertir a pesos los
depósitos constituidos en moneda extranjera, sino que previeron
mecanismos de compensación para morigerar la pérdida de valor
que necesariamente trae aparejado el abandono del sistema de
convertibilidad, decisión de política económica sobre cuyo acierto,
como es bien sabido, no pueden pronunciarse los jueces.
Otro argumento esgrimido en este sentido hace referencia a
que, en situaciones de emergencia como la que se dio en ese país,
la imperiosa necesidad de afrontar sus consecuencias justifica una
interpretación más amplia de las facultades atribuidas
constitucionalmente al legislador.
Con respecto al derecho de propiedad, considera el fallo en
mayoría que "las medidas no lo menoscaban, pues suponen una
limitación temporal impuesta por la necesidad de atenuar o superar
una situación de crisis que, paradójicamente , también está
destinada a proteger los derechos presuntamente afectados, que
corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de
desarticulación del sistema económico y financiero”.
En este mismo sentido, señalan que el fundamento de las
leyes de emergencia, es la necesidad de remediar situaciones de
gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando
plazos o concediendo esperas, como formas de hacer posible el
cumplimiento de obligaciones, atenuando su gravitación negativa
sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su
conjunto”.
Uno de los jueces sostuvo que en estos contratos de depósito
bancario, el propósito del acreedor no era el de conseguir moneda
extranjera específica, que no pudiera ser sustituida por ningún
objeto sino el de lograr la estabilidad de la prestación dineraria, se
dudaba de la economía, y se quería asegurar la devolución de la
misma suma que se depositaba. Interpretado el depósito en este
sentido, la garantía constitucional de la propiedad estaría a salvo
porque los bancos que recibieron los depósitos cumplirán su
obligación de reintegro en las condiciones impuestas por el Estado,
hecho del príncipe que no está en sus facultades evitar, y el Estado
sólo responderá del perjuicio ocasionado por las medidas, en caso
de demostrarse la real existencia de un perjuicio.
También se hace caudal del principio de igualdad ante la ley
de las cargas públicas, señalando que este no se ha lesionado, en
tanto las medidas aquí cuestionadas “no trasuntan persecución,
hostigamiento o indebida discriminación en perjuicio de los
actores. Por el contrario, constituyen una razonable limitación de
sus derechos en las condiciones excepcionales ya descriptas”. Se
considera que la crisis alcanzó a todos los sectores de la sociedad,
por lo cual acoger la pretensión de los reclamantes sería consagrar
una categoría privilegiada de ciudadanos. La crisis fue soportada
por todos, y, por tanto, acceder a la pretensión sería violar el
principio de igualdad.
Otro argumento importante manejado por la Corte es que los
controles de legalidad administrativa y de constitucionalidad que
competen a los jueces, no los facultan a sustituir a la
Administración en la determinación de las políticas o en la
apreciación de los criterios de oportunidad, menos aun cuando se
trata de una crisis sistémica, cuyo examen presupone un análisis
integral para superar la situación bancaria general.Y también
hacen referencia a la imprudencia de no considerar las
consecuencias de un fallo de la Corte en estas circunstancias. Se
introduce la consideración de un nuevo principio,el de justicia,
señalando que la justicia conmutativa que debe presidir las
relaciones contractuales no puede entrar en conflicto con el interes
general o el bien comun .También se maneja el principio de
justicia en relación a la suspensión de los pagos externos y el
cumplimiento íntegro de obligaciones en dólares en caso de pagos
internos. “Es razonable que la insuficiencia económica sea
soportada conjuntamente por todos los acreedores: tanto más
cuanto que los acreedores locales deberían contribuir en mayor
medida a conjurar la crisis que los acreedores externos".
El fallo se dictó con la disidencia del D. Carlos S. Fayt ,quien
consideró que la normativa impugnada violaba el derecho de
propiedad, consagrado en los arts. 14 y 17 de la Constitución ,y fue
, ratificado, en forma específica para los depósitos, por la ley
25.466, que dispuso la intangibilidad de estos. Por tanto, el decreto
214/02 sería inconstitucional porque el art. 2 excede la
delegación efectuada por la ley 25.561, que solo lo autorizó a fijar
el tipo de cambio de las monedas extranjeras pero no a convertir a
pesos los depósitos que estaban constituídos en esas divisas
Considera la discordia que en principio, el legislador está
facultado para dictar todas las leyes y reglamentos que sean
necesarios en el Estado, teniendo facultades para poner fin a los
estados de emergencia, pero esto debe y puede hacerse sin violar
las garantías que protegen los derechos patrimoniales. Considera
que la legislación impugnada operó una transformación en la
sustancia del derecho afectado que “la torna inválida frente a la
Constitución Nacional” La quita que resulta de la conversión en
pesos es confiscatoria, y “la intervención del legislador al ratificar
las decisiones del Poder Administrador en lo que en este caso es
materia de debate, no resiste la tacha de inconstitucionalidad, en
tanto la sustancia de los derechos en juego se ha visto afectada en
un grado tal que este Tribunal no puede consentir”. El derecho de
“emergencia” no nace fuera de la Constitución , sino dentro de
ella.”Se plantea el problema de cómo debería ejecutarse esta
sentencia que declararía la inconstitucionalidad, haciendo
referencia a la cantidad de causas que existían ante los tribunales y
la crisis que existía en el país”.Por ello, la ejecución de las
decisiones judiciales en estas circunstancias debe realizarse
cuidando que a la par de restablecer la vigencia de los derechos
conculcados , no se convierta paradojalmente en un medio que en
la realidad los frustre”. Se hace referencia a las soluciones del
derecho comparado en cuanto a las potestades de los jueces en
materia de inconstitucionalidad en materia tributaria , dada la
similitud de las situaciones. Se concluye que los jueces de grado
deben hacer uso de todas las facultades que las leyes procesales les
acuerdan para acercar las posturas de las partes y buscar fórmulas
de ejecución respetuosa de cada caso ,estableciendo que se debe
ordenar a los bancos que reintegren los depósitos en su moneda de
origen, acreditándose mensualmente un porcentaje en la cuenta de
los actores, dentro de diversas opciones que establece y que se
refieren al pago en cuotas mensuales de determinados porcentajes
de la suma depositada."
La jurisprudencia posterior al fallo, de juzgados inferiores a
la Corte, no se ha hecho eco del mismo, y se siguen decretando,
los amparos solicitados ante diversas sedes. Entre ellos , se puede
citar el fallo de la Cámara Civil de Villa María que declaró no
aplicable el precedente del máximo tribunal y ordenó el pago en
dólares de la deuda más un interés del 12 % anual.(Diario La
Nación de 15/11/04)Se trataba de un pleito entre particulares
originado en una deuda en dólares garantizada con una prenda , y
se consideró que el criterio de la Corte no es aplicable al conflicto
entre particulares. No se declaró la inconstitucionalidad de la ley
25.561, de emergencia pública y de reforma del régimen
cambiario, pero si la de la ley 25.820, de diciembre de 2003 que
prorrogó la emergencia hasta el 31 de diciembre de 2004 y
extendió la pesificación a las obligaciones no vinculadas con el
sistema financiero, entre particulares, cualquiera fuera su origen y
aunque hubiera mora del deudor.
5. Conclusiones.
El fallo de la Corte argentina, configura un ejemplo de que
la seguridad jurídica no consiste solamente en la existencia de un
orden jurídico que regule la actividad, de jerarquía legal, sino que
requiere también su vigencia en la fase aplicativa de la norma,
tanto a nivel administrativo como judicial. En el derecho
argentino, existía, además de las garantías constitucionales, una
norma expresa que establecía la intangibilidad de los depósitos.
Ello no fue óbice para que se dictara una nueva ley facultando al
Poder Ejecutivo a reordenar el sistema, y que luego, por vía de
decreto, se modificaran elementos básicos , como la moneda en
que estaba efectuado el depósito. A nuestro juicio , la sentencia
constituye un ejemplo de violación al principio de seguridad
jurídica, basado en la situación de emergencia que vivía el país.
Esto demuestra, que cualquier marco regulatorio, por muy
explícito que sea, puede quedar sin efecto, por la sola referencia
a un estado de emergencia, si la seguridad no rige en la fase
aplicativa de la norma.
Si bien se reconoce que, en casos de que exista una crisis
sistémica, no puede permitirse que todo el sistema financiero se
derrumbe, porque ello lesionaría la economía, somos partidarios
de que los marcos regulatorios prevean que sucede en esos casos
de crisis, esta debe preverse, y no crear un sistema que, justamente,
no se aplique cuando ocurran estos hechos. Sobre todo, porque en
los países en desarrollo esas crisis no se originan muchas veces, en
circunstancias económicas, sino en conductas fraudulentas de
algunos de los actores del sistema financiero. En estos casos, el
denominado , “ seguro implícito“ puede llevar a que el Estado, por
ponerlo en funcionamiento, no pueda asumir, luego, las
obligaciones que directamente le corresponden derivadas de otro
instrumentos financieros. Por ello también, se debe ser
extremadamente cuidadoso en la supervisión, que debe estar muy
bien regulada y debe ejercerse sin trabas ni compromisos políticos.
Debe destacarse también la necesidad de los marcos
regulatorios en los nuevos instrumentos financieros.
Si consideramos que el sistema financiero está integrado por
la banca, los seguros y los restantes instrumentos, financieros,
podemos apreciar que la regulación, en estos últimos, es
imprescindible.
Dichos instrumentos se han definido en relación a la
operación que les sirve de soporte , y por transacción financiera se
entiende la que implica una transferencia de recursos financieros,capacidad de pago- a un tercero ,con el objetivo de obtener la
recuperación diferida de dichos recursos con la adición de un
excedente, ya sea cierto o contingente. También se considera
transacción financiera la que tiene por fin establecer en forma
anticipada el precio de un activo financiero o no, así como la que
asegura anticipadamente un mínimo o máximo de precio de venta o
compra de un activo financiero- Existe una gran variedad de estos
instrumentos, y muchos surgen de la combinación de dos o más
de ellos.
Los marcos regulatorios deben ser explicitos, en cuanto a los
diversos aspectos de estos y se observa que, cuando no lo son,
provocan importantes problemas que derivan en que no se
apliquen. Así, en lo que tiene que ver con los aspectos tributarios,
donde puede ser relevante determinar el tipo de renta, la fuente de
esta, el cómputo en el tiempo, etc. Tratándose de instrumentos
nuevos, debe detallarse el tratamiento que se les debe dar del
punto de vista impositivo, y solo con la certeza que le otorga el
marco regulatorio explícito, se difundirá el uso de los mismos. Así,
tenemos como ejemplo en nuestro derecho, la ley 17.202, de
28 de setiembre de 1999, que incorpora normas a la ley 16.774,
de 27 de setiembre de 1966 , sobre los fondos de inversión
cerrados de crédito y la securitización de activos, y, en su capítulo
IV ,incorpora disposiciones tributarias. La ley 17.703 de 27 de
octubre de 2003, que regula el fideicomiso, en su capitulo VI
contiene también el régimen tributario a que queda sometido.
Estos constituyen ejemplos en los cuales son los usuarios
del instrumento los que requieren la certeza de cuales serán sus
obligaciones tributarias, lo que incrementa el marco regulatorio.
Concluyendo, la situación actual de los países en desarrollo y
las crisis que han atravesado, torna imperativo potenciar el
principio de seguridad jurídica en los marcos regulatorios del
sistema financiero.
LLAMADAS.
1)Legaz Lacambra, "Filosofía del Derecho", Barcelona, Edición
1961, pg. 583.
2)Conforme Sainz de Bujanda, "Hacienda y Derecho", pg. 290 y
ss.
3)Eusebio González y Pérez de Ayala, "Curso de Derecho
Tributario", pg.
4)Adam Smith, "La riqueza de las Naciones".
5)Conforme Fritz Neumark, "Principios de la Imposición", I.E.F.
Madrid, 1974.
6)Conforme Newumark, Obra cit.
7)Casinelli Muñoz, "Derecho Constitucional".
8)Risso, Ferrand, "Derecho Constitucional", Tomo III,
Montevideo, 1998, pg. 40 yss.
9)Conforme Casas, José, "Derechos y garantías constitucionales
del contribuyente", ADDD Hoc Buenos Aires, Agosto 2002.
10)Real, Alberto Ramón, "Los principios generales del Derecho en
la Constitución uruguaya", pg. 242 y ss.
11)Pascale, Ricardo, Cuadernos de Estudios Financieros Nº 1, pg.
31.
12)Holz Eva, "Internacionalización y acuerdos de liberalización
en servicios financieros. El caso de los países del Mercosur",
FCU 2003.
13)López Murphy, Cuadernos de Estudios financieros, Nº 4,
Valores Públicos y Mercados de Capitales.
14)Liliana Rojas Suarez, "Como lograr sistemas financieros
sólidos y seguros en América Latina".
15)Liliana Rojas Suárez, Obra cit.
16)Olivera García, Ricardo, "Análisis de las crisis financieras y los
acuerdos de integración, en especial el caso del Mercosur", en
Cuadernos de Estudios Financieros Nº3 , pg. 45.
17)Licandro, Obra cit.