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SOBRE LA FACULTAD DE NO PROPORCIONAR AL FISCAL LA EVIDENCIA
RECOGIDA POR UN INVESTIGADOR DE LA DEFENSA
ORLANDO POBLETE ITURRATE
Publicado en Doctrina procesal penal 2004 Santiago, Defensoría Penal pública,
2004. (Serie Informes en Derecho: v.2)
Se nos ha solicitado analizar e informar acerca de la solicitud del señor Fiscal Regional
de la III Región, de Atacama, formulada a la I. Corte de Apelaciones de Copiapó, para
que esta disponga que el Defensor Público, Waldo Parra Pizarro, proporcione al Fiscal
Adjunto de Chañaral, don Christian González Carriel, los antecedentes acumulados
por la Defensoría en la causa RUC 0200148787-9, por robo con homicidio, que este le
requiriera.
La petición del Fiscal Regional referido se ha formulado de conformidad con el inciso
tercero del Art. 19 CPP, tras señalarse por la Defensoría Penal Pública a través del
defensor, fundada en diversas consideraciones jurídicas, que ni ella ni el defensor
pueden acceder al requerimiento del Fiscal de poner a su disposición la información
recogida por su asesor de investigación respecto de la causa indicada.
La resolución de esta controversia exige la consideración de diversos principios y
normas a los que nos referiremos sucesivamente, concluyendo con nuestra posición al
respecto.
El Ministerio Público y la persecución penal pública
Nuestro nuevo sistema de enjuiciamiento penal optó por un modelo de corte
adversarial en el cual corresponde al Ministerio Público dirigir en forma exclusiva la
investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación
punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la acción
penal pública en la forma prevista por la ley (Arts. 80 A, de la Constitución, 1° de la Ley
19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público y 3° CPP). Organizado de
manera unitaria y jerárquica, este organismo autónomo, actuando a través de sus
Fiscales y tras conocer de un hecho que reviste caracteres de delito, promueve la
persecución
penal
dando
origen,
primero,
a
una
fase
preparatoria
que
fundamentalmente indaga sobre pruebas y sopesa la posibilidad de acusar con
fundamento serio, y posteriormente, con la acusación, inicia el juicio (Arts. 77, 166,
180, 248 letra b), 259, 260 y 277 CPP).
Teniendo como base la doctrina de la separación de funciones estatales y
particularmente el principio de imparcialidad del juzgador, que obliga a distinguir entre
quien investiga y quien resuelve los conflictos que genera esa investigación y entre
quien acusa y quien juzga, nuestro Ministerio Público ha sido creado con todas las
potestades y capacidades procesales, profesionales y técnicas para asegurar el logro
de sus fines.
Es objetivo del legislador expresado en el Código Procesal Penal, que el Ministerio
Público desarrolle una investigación desformalizada, que pueda operar con eficacia y
expedición, que tenga acceso a información fiel e íntegra, que pueda actuar con
flexibilidad. Queremos resaltar con esto que el Código supone la actuación ágil,
dinámica y no burocrática de los fiscales para que opten oportunamente por
respuestas efectivas – ejercicio del principio de oportunidad, salidas alternativas,
procedimiento abreviado, etc.-, o por el juicio, toda vez que, entre otras razones, el
imputado tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
Con todo y como no podría ser de otra manera, la actividad del Ministerio Público
limita con los derechos y garantías de las personas. Si bien el sistema promueve esa
actividad eficaz, expedita y desformalizada que trasunta el interés en que se aplique
del modo más eficiente la coerción estatal, exige también, perentoriamente, respetar
un conjunto de derechos fundamentales cuya vigencia efectiva es vital para la
legitimidad de la investigación y del proceso. La Constitución Política, los tratados
internacionales, el Código Procesal Penal y leyes especiales (Arts. 5º, inciso 2º, 6º, 7º,
19, Nos 3, 4, 5 y 7 de la Constitución; 9, 10, 14 y 17 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 8º del Pacto de San José de Costa Rica; y, 1º al 10 CPP)
reconocen y desarrollan estos derechos fundamentales configurando un sistema
armónico de garantías, que pueden integrarse en el concepto de debido proceso y que
“buscan evitar un uso arbitrario y desmedido de la coerción penal”.1 Sin el respeto a
esas garantías no hay debido proceso y sin debido proceso no es válida la
persecución penal ni ninguna decisión jurisdiccional.
1
BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 59.
La Defensoría Penal Pública, su estructura y su función
La Ley 19.718 creó la Defensoría Penal Pública, dispuso su organización en una
Defensoría Nacional y en Defensoría Regionales y prescribió que estas últimas
organizaran su trabajo “a través de las Defensorías Locales y de los abogados y
personas jurídicas con quienes se convenga la prestación del servicio de la defensa
penal” 2 3.
El artículo 2° de la Ley estableció que la Defensoría “tiene por finalidad proporcionar
defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea
de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y
de las respectivas Cortes en su caso, y que carezcan de abogado”. En relación directa
con esta función, el Art. 7, letra d), de la Ley, reconoció al Defensor Nacional potestad
para “fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el
procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública”.
Estos estándares apuntan a establecer propósitos que se deben alcanzar con el
desarrollo de la actividad del defensor y constituyen verdaderas regulaciones de
calidad y perfección de la defensa. Su establecimiento responde a la necesidad de
evaluar la labor del defensor conforme con parámetros objetivos, considerando que el
servicio público debe velar por proporcionar una prestación de calidad.
Las Defensorías Locales están definidas en el Art. 23 de la Ley como “unidades
operativas en las que se desempeñan los defensores locales de la Región”.
La Ley 19.718 crea, en suma, un servicio de defensa que, para satisfacer la necesidad
que justifica su creación, exige el funcionamiento de todos sus órganos, el ejercicio de
las atribuciones que a cada uno se fija y finalmente el otorgamiento de la prestación
2
La historia del establecimiento de esta Ley es obviamente ilustrativa respecto de su sentido y
alcance. Se lee en ella que “como exigencia del debido proceso...surge la obligación del Estado
(de proveer de defensor a quien carece de él)...obligación estatal que supone la creación de un
mecanismo más o menos complejo para proveer de defensa jurídica”, en Historia de la Ley,
Biblioteca del Congreso Nacional, “Informe de la Comisión de Constitución Legislación y
Justicia de la H. Cámara de Diputados”, sesión 36, 4 de abril de 2000, p. 45.
3 La Ley crea un servicio público integrante de la Administración del Estado “que tiene a su
cargo una función administrativa, consistente en la satisfacción de la necesidad pública de la
defensa técnica en juicio a todo imputado...que, atendida la especialidad de su tarea requiere
gozar de autonomía funcional...no podría entenderse un servicio público de esta naturaleza,
dependiente de la autoridad política, sujeta a sus órdenes...resulta fácil comprender que la
defensa penal técnica no es una cuestión de gobierno o de administración en sentido estricto
sino que más bien una cuestión de servicio público puro”. Historia de la Ley, (n. 3), pp. 59 y 60.
concreta de defensa que se le demanda. Quien está obligado por la Ley a la
prestación de la defensa es la Defensoría Penal Pública, es el servicio completo. En él
se integran todas sus competencias y esta integración asegura el cumplimiento cabal
de sus objetivos.
Nos parece fundamental destacar que el objetivo esencial del servicio – proporcionar
defensa penal – sólo puede lograrse con el servicio funcionando íntegramente. Es la
Defensoría la involucrada en la prestación esencial y no sólo el defensor local que es
quien la presta materialmente, pero quien requiere del servicio para que esa
prestación sea una de las que satisfaga la necesidad pública de que se trata. Porque
la prestación del defensor local no es una prestación aislada ni privada sino una que
responde al cumplimiento de un objetivo estatal, que para mayor eficacia está
organizada por un servicio público y que envuelve por lo mismo la responsabilidad del
servicio y del Estado.
Así fluye de la Ley. Desde luego, la función se atribuye a la Defensoría. Esta tiene
como jefe superior al Defensor Nacional, quien debe “dirigir, organizar y administrar la
Defensoría, controlarla y velar por el cumplimiento de sus objetivos” (Art. 7, letra a),
fijar los criterios para cumplir esos objetivos y los estándares que debe cumplir quien
otorgue la prestación, elaborar el presupuesto, etc. La Defensoría Regional, por su
parte, “es la encargada de la administración de los medios y recursos necesarios para
la prestación de la defensa penal pública en la Región” (Art. 16 de la Ley),
correspondiendo a su Director dictar las instrucciones para el funcionamiento de la
Defensoría Regional “y el adecuado desempeño de los defensores locales”, disponer
las medidas que faciliten el acceso al servicio y la debida atención de los imputados y
acusados, autorizar la contratación de peritos para elaborar los informes que soliciten
los abogados que se desempeñen en la defensoría penal pública (Art. 20 de la Ley),
elaborar la nómina de abogados que en virtud de los procesos de licitación pública
deban asumir la defensa penal (artículo 51), etc. Por último, las Defensorías Locales
son las unidades en que los defensores locales “asumirán la defensa de los
imputados... siempre que falte abogado defensor, por cualquier causa, en cualquier
etapa del procedimiento (y) mantendrán la defensa hasta que la asuma el defensor
que designe el imputado o acusado, salvo que este fuere autorizado por el tribunal
para defenderse personalmente” (Art. 25 de la Ley).
En suma, la Ley 19.718 trasunta la voluntad del legislador de establecer un sistema de
defensa penal acorde con las exigencias constitucionales y legales (Arts. 5 y 19 N° 3,
inciso quinto, segunda parte de la Constitución y 8, 102, 103, 104 y 374, letras b y c
CPP), satisfaciendo en concreto una de las bases de la “investigación racional y justa”
y el proceso debido a que el mismo legislador se haya obligado.
Por el sistema que la Ley impone es posible que toda persona imputada sea defendida
“por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”,
debiendo entenderse por primera actuación del procedimiento “cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare
por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía,
en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible” (Arts. 8 y
7, inciso segundo CPP).
La relación entre el imputado o acusado y el defensor penal público
La relación entre defensor y cliente, en general, es y debe ser, una relación de
confianza, de esperanza y seguridad de este en el obrar profesional y beneficioso de
aquél. Esta confianza se forma y se mantiene por la voluntad libre de las partes. Por
eso jurídicamente se configura un mandato (Arts. 528 del COT y 2116 CC).
La defensa penal pública nace de un hecho, cual es la carencia de defensor, a partir
del cual procede que el imputado designe un defensor (Art. 102 CPP). Si no lo hace,
puede el Ministerio Público exigirle al juez de garantía que le designe uno o hacerlo el
propio juez en los términos de la ley de defensa penal pública. En este último caso, el
imputado o acusado puede elegir de la nómina de abogados elaborada por la
Defensoría Regional “al abogado que, estando disponible, asumirá su defensa...
<quien> queda designado como defensor del imputado o acusado (Arts. 51 y 52 de la
Ley).
En todos los casos en que el imputado no nomina personal y voluntariamente un
defensor, su capacidad de hacerlo autónomamente se reduce, porque la situación que
se produce compromete el interés público. Como sin la designación de un defensor no
puede continuar la persecución penal, ella no puede quedar entregada a la voluntad
del imputado, debiendo operar entonces el sistema de defensa penal pública, en los
términos antes señalados. Esta intervención del sistema estatal no impide, sin
embargo, que surja directa y simultáneamente la relación de confianza propia de todo
pacto de defensa.
Desde luego, esta designación importa un acto de ayuda, de colaboración, que busca
suplir un defecto en beneficio del imputado, beneficio que le permite ejercer en
plenitud su derecho de defensa. Y ocurrida esa nominación, discurre la Ley sobre los
mismos supuestos de toda relación de defensa: el defensor penal público debe cumplir
su función con transparencia, esto es, informando al imputado de sus derechos, de los
actos de procedimiento en que debe participar o que le afectan y de la actividad que
debe desplegarse para la adecuada defensa (Art. 40); el abogado prestador estará
sujeto en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio
de la profesión y además a las que regulan la ley de la defensoría (Art. 40); el
imputado tiene derecho a solicitar con fundamento plausible el cambio de defensor
(Art. 53); el defensor tiene responsabilidad administrativa sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal (Art. 68); deberá realizar una defensa satisfactoria de
acuerdo con los estándares básicos definidos por el Defensor Nacional (Art. 69); el
defensor es autónomo en la determinación del contenido de su defensa; y el defensor
tiene el derecho y el deber de guardar reserva o secreto profesional.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta, también, que el defensor penal público no
puede excusarse de atender al imputado (Art. 41 de la Ley), porque él satisface el
interés público de que ya hablamos, lo que es un elemento diferenciador de esta
relación respecto del mandato clásico. Pero esta particularidad tampoco logra privar a
esta relación de la confianza que identifica siempre el vínculo defensor cliente. Y la
actuación del defensor conforme con estándares vuelve a ser relevante en esta
perspectiva: no por satisfacer una función pública el defensor actuará con
independencia del cliente ni prescindiendo de su interés; precisamente para que este
resulte efectivamente satisfecho se le exige seguir criterios de calidad, de oportunidad,
de eficiencia, de profesionalismo. Todo ello fortalece la confianza, crea elementos
objetivos para que entre defensor e imputado se dé, realmente, una relación de
confianza y por lo mismo no podría, razonablemente, creerse que por las
particularidades apuntadas el vínculo de que hablamos no contenga el contenido de
confianza que le es propio4.
“El sentido de la determinación de estándares de defensa apunta a consignar propósitos que
se deben alcanzar con el desarrollo de la actividad defensoral. Estos propósitos son,
principalmente, servir con eficiencia los intereses procesales del cliente y establecer con este
una relación de razonable confianza, sobre la base de proporcionarle oportuna y cabalmente la
información necesaria para la adopción de decisiones”, TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, en Revista
de Estudios de la Justicia, N° 1, p. 236.
4
La autonomía del defensor
La función del defensor está protegida por la Constitución y por la ley de la
interferencia de entes externos. El Art. 19 N° 3, inciso 2 de la Carta señala que
“ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”, consagrando así un principio
general tan categórico como amplio.
Por su parte, dos normas de la Ley 19.718 desarrollan el mismo criterio. Se trata de
los Arts. 7, letra d, relativo a la atribución del Defensor Nacional de fijar con carácter
general estándares básicos de defensa, y 20, letra a, relativo a la atribución del
Defensor Regional de dictar instrucciones para el adecuado desempeño de los
defensores locales. En ambas normas, las atribuciones reconocidas a las respectivas
autoridades del servicio de defensa están limitadas por la prohibición de intervenir en
casos particulares y de dar instrucciones específicas. La prohibición excluye toda
posibilidad de actuación de esa autoridad en un caso o respecto de una defensa, no
pudiendo “ordenar realizar u omitir actuaciones”.
El defensor penal debe defender a su cliente y ser leal con él, debe “guiarse por los
intereses y necesidades de la defensa de su cliente...su misión y su actuación
conforme a las reglas éticas, debe ceñirse a defender los intereses del imputado”5.
En el Código Procesal Penal el defensor puede ejercer todos los derechos y facultades
que la ley reconoce al imputado, a menos que este se hubiere reservado su ejercicio
(la autodefensa se permite en cuanto no perjudique la eficacia de la defensa y esto lo
decide el juez de garantía, según el Art. 102); el defensor actúa como representante
del imputado aunque la intervención del defensor no excluye la del imputado
mandante, siendo necesaria generalmente la intervención de ambos, a quienes la ley
califica de intervinientes; las notificaciones deben hacerse al representante; es muy
relevante la relación entre defensor e imputado y acusado (Arts. 94 y 96 sobre la
confidencia en prisión); y se garantiza la comunicación permanente entre defensor e
imputado, salvo cuando este presta declaración (Art. 327).
Las normas citadas demuestran, entre muchas otras, cómo el citado Código asegura
la relación entre defensor e imputado. La autonomía de la defensa, en los términos
5
BINDER, Alberto, (n. 2), p. 159.
antes señalados, favorece y asegura esta relación de lealtad y este servicio al
imputado. Lo que la Constitución y el Código Procesal Penal disponen es la defensa
efectiva del imputado, prestada con independencia, que no responde a intereses
institucionales ni estatales sino a los profesionales que les son propios. A ello sirve la
autonomía y en la operación de esta autonomía hay evidentemente un interés público.
El defensor y el deber de reserva
La confianza que caracteriza el vínculo entre defensor e imputado exige la reserva o
secreto de lo oído y conocido por el abogado con ocasión de su desempeño. Esta
reserva o secreto que facilita la confidencia sincera del imputado cimienta esa
confianza que, a su vez, permite conocer cabalmente los hechos y sus circunstancias
y prestar una asesoría profesional efectiva. Siempre tras el secreto existe un
fundamento de interés general. Suele señalarse que su justificación está en el derecho
a la vida privada y a la intimidad o en el derecho de defensa, todos de rango
constitucional, y en mérito de ello se le protege por regla general.
La revelación de un hecho o circunstancia que en principio debe permanecer bajo
secreto tiene sanción penal y ética, salvo algunas hipótesis en que el secreto puede
ser revelado, que son naturalmente excepcionales. Asimismo, la trasgresión de estas
normas de secreto y reserva, especialmente de aquellas contenidas en leyes
procesales y relativas a medios de prueba, debieran conducir a una prohibición de
prueba o a una prueba ilícita en los términos del Art. 276, inciso 3 CPP.
En el ámbito normativo, el § 8° del Título V del Libro II del CP trata de la violación de
secreto; sus Arts. 246, 247 y 247 bis se refieren a conductas del empleado público que
importan revelación o aprovechamiento de secretos y sancionan a quien “ejerciendo
algunas de las profesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de
ella se le hubiere confiado”; los artículos 231 y 232 CP castigan al abogado o
procurador que con abuso malicioso de su oficio perjudicaren a su cliente o
descubrieren su secreto y al abogado cuando teniendo la defensa actual de un pleito
patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio.
En el Código Procesal Penal no están obligadas a declarar “aquellas personas que,
por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren
el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente en lo que
se refiriere a dicho secreto” (normas similares reconocen los Arts. 360 CPC y 260 N° 2
C de PP).
Con ocasión de regular la incautación de objetos y documentos, el Código Procesal
Penal establece que si ellos no se encuentran en poder del imputado no puede
apercibirse para su entrega “a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar
declaración”, mientras que la diligencia es improcedente cuando se refiera a las
comunicaciones entre imputado y quienes tienen deber de secreto profesional, de las
notas realizadas entre ellos y de otros objetos o documentos, incluso los resultados de
exámenes o diagnósticos relativos a la salud del imputado que se encontraren en
poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no declarar en juicio,
extendiéndose la prohibición de incautar y de apercibir en estos casos “a las oficinas o
establecimientos en los cuales ellos ejercieren su profesión o actividad” (Arts. 217 y 20
CPP).
El Código de Etica Profesional de los abogados prescribe que "guardar el secreto
profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un
deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus
servicios; y es u derecho del abogado ante los jueces, pues no podría aceptar que se
le hagan confidencias si supiese que podría ser obligado a revelarlas”. El mismo
Código pretende fijar el alcance de la obligación de guardar el secreto. Señala que
“abarca las confidencias hechas por terceros al abogado en razón de su ministerio y
las que sean consecuencias de pláticas para realizar una transacción”.
El Art. 40 de la Ley de la Defensoría, por su parte, establece que “los abogados que
presten defensa penal pública estarán sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a
las responsabilidades propias del ejercicio de la profesión” y, además, a las que se
regulan por la misma ley. Obviamente entre las responsabilidades propias del ejercicio
profesional están las derivadas de la aplicación de las normas legales (penales,
administrativas, y, eventualmente, civiles) y entre las que impone la Ley están las
responsabilidades éticas y las que genera el control o fiscalización de la defensa (§ 5,
Arts. 68 y ss. de la Ley).
La misma Ley prescribe que el secreto profesional y la responsabilidad que conlleva
amparan también a “otros profesionales que participen en la defensa penal pública”,
(Art. 61, inciso 1) con lo cual extiende dicho secreto a todos quienes tienen parte en la
defensa, a quienes responden de la misma.
Y eso no es todo. La Ley señala, que “las informaciones, datos, notas personas o de
trabajo de los abogados y cualquier referencia obtenida durante las inspecciones y
auditorías externas y que sean relativas a casos particulares” (artículo 61, inciso
tercero), serán confidenciales. Finalmente la Ley sanciona con las penas de la
violación de secreto (Art. 247 CPP) las infracciones a las referidas reglas (Art. 61,
inciso final).
En suma, la Ley 19.718 reconoce categórica y ampliamente el secreto, la reserva y la
confidencialidad de los datos, informaciones, notas personales o de trabajo de los
abogados y cualquier referencia obtenida de casos particulares en las que se esté
prestando defensa penal pública. Están obligados a esta reserva y a esta
confidencialidad desde luego los abogados, pero también los otros profesionales que
participan en la defensa penal pública, todos los que intervienen en ella, sea directa o
indirectamente (las que investigan por encargo del defensor, las que con él analizan
datos y elaboran estrategias de defensa, las que cooperan con la defensa) y además,
quienes inspeccionan y practican auditorías externas a los prestadores del servicio (la
Defensoría Regional o Nacional y los inspectores, según los Arts. 57, 58 y 62 de la
Ley).
La historia de esta Ley, finalmente, refleja la preocupación del legislador por la
aplicación de todas las normas propias del ejercicio de la profesión de abogado. Así,
en la discusión de la disposición referida, habiéndose reafirmado por el Ejecutivo que
la misma “aún cuando pareciere obvia, responde a la necesidad de establecer los
principios que deben guiar a todos quienes asuman la defensa de un imputado o
acusado”, y resolviendo una propuesta de los senadores Fernández, Larraín y Stange
para exigir a los abogados en estos casos el cumplimiento de sus responsabilidades
deontológicas, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado
“aceptando el punto de vista, convino en conservar el inciso primero por estimar más
apropiado aludir a todas las responsabilidades propias del ejercicio de la profesión y
no sólo a las deontológicas”6.
El Fiscal, el imputado y el defensor sujetos esenciales “intervinientes” en el
procedimiento
6
Historia de la Ley, Textos Oficiales, H. Congreso Nacional, Diario de Sesiones, Segundo
Informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia del Senado, p. 2046.
Es innegable la tendencia de todas las legislaciones hacia formas de procedimiento de
corte acusatorio; “el proceso penal cuyo centro de gravedad se coloca en un debate
oral y público, se aleja...del modelo del proceso de investigación (inquisición), para
aproximarse a la idea reflexiva de un procedimiento dialéctico entre los portadores de
los intereses en conflicto y la persona que debe darle solución”7 y, tales orientaciones,
inciden frontalmente en la distribución de los poderes que actúan en el proceso y en su
asignación a entes diversos, así como también en la regulación de las garantías
procesales. En efecto, “se distinguen tres funciones procesales básicas, a semejanza
de lo que ocurre en el proceso de partes, la de decidir, la de requerir y la de
defenderse y se coloca cada una de esas funciones en cabezas de órganos o
personas distintas: decide el tribunal, requiere la fiscalía y se defiende el imputado”8. Y
por otro lado, considerando las distintas funciones y especialmente los poderes que
ellas conllevan, las legislaciones cuidan la legitimidad de los actos del procedimiento y
su adecuación a estándares de racionalidad y justicia.
Determinadas por el contenido del debido proceso, las leyes conceden “al individuo
perseguido una serie de resguardos y facultades defensivas, tales como par para que
pueda ser considerado un sujeto de derechos en el procedimiento...que mediante
imposiciones a otros sujetos, referentes a la realización de ciertos actos procesales,
son puestas en la posición de ser ejercidas con eficiencia”9.
Los criterios señalados están definitivamente recogidos en nuestro sistema. Conforme
con la Constitución Política y el CPP, la función de perseguir y acusar radica en un
Ministerio Público autónomo; la resolución de los conflictos de la investigación y del
objeto del proceso se entregan a órganos jurisdiccionales, uno unipersonal y otro
colegiado, en su caso; y la defensa se encarga a un órgano que debe proveerla en
todas las hipótesis que prescribe la ley. Tras esas divisiones funcionales y orgánicas,
que perfilan intereses opuestos está, naturalmente, el interés manifiesto del legislador
en los componentes del debido proceso: la imparcialidad del juzgador, la presunción
de inocencia, la defensa efectiva, la igualdad entre partes, el contradictorio y la
congruencia entre acusación y sentencia, entre otros.
Nuestro Código Procesal Penal reconoce la existencia de sujetos procesales distintos,
representativos de las posiciones antagónicas que caracterizan el conflicto, y regula y
7
MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, 2ª reimpresión
2002, tomo II, p. 64.
8 Ídem, p. 66.
9 Ídem, pp. 66 y 72.
alienta la actuación de esos sujetos. Ocurrida la notitia criminis, el Código Procesal
Penal insta a la actuación de los diversos sujetos: los fiscales dirigen la investigación y
pueden realizar por sí mismos o encomendar a la policía todas las diligencias
necesarias, las policías pueden realizar actuaciones sin orden previa de los fiscales, el
imputado puede actuar desde el primer acto de procedimiento y tiene derecho a
designar libremente un defensor o deberá designársele uno, en su caso; aparecerá la
necesidad de formalizar la investigación, podrán requerirse medidas cautelares,
aparecerá la conveniencia de optar por alguna salida alternativa y podrá considerarse
agotada la investigación debiendo la fiscalía adoptar alguna de las decisiones
entonces pertinentes. Numerosas audiencias se sucederán ante el Juez de Garantía y
en ellas participarán, en algunos casos imperativamente, los intervinientes.
El interés del legislador en la actuación de los sujetos y en el fondo, en que el
procedimiento refleje el conflicto y sirva para determinar su objeto, se expresa también
en el concepto genérico de intervinientes. En diversos artículos del Código Procesal
Penal se alude a los intervinientes, a sujetos procesales que cumplen ciertos roles de
distinta naturaleza, cuya actuación en ciertos casos es fundamental para la validez de
los actos. Ante la eventual duda acerca de quienes debieren o pudieren intervenir en
los actos del procedimiento penal y para evitar los efectos restrictivos que se habrían
derivado de la aplicación a ellos del concepto de parte procesal, optó el Código
Procesal Penal por definir a quienes debía considerarse intervinientes: “a los fiscales
del ministerio público, al imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas” (Art. 12).
La existencia de funciones distintas que se encargan a órganos distintos responde a
“que lo consustancial en el proceso no es la existencia de dos partes sino la existencia
de dos posiciones, la de actor y demandado, sin que sea posible la pluralidad de
posiciones”10, cuestión que reafirma “la idea de que la evidencia, presupuesto
ineludible de la sentencia, no puede lograrse en el proceso moderno sino mediante la
oposición de dos tesis contrapuestas”11.
La persecución penal provoca y crea para una persona el riesgo de ser investigada, de
ser objeto de coerción penal y finalmente de sufrir una pena, y tal provocación y riesgo
10
MARTÍNEZ ESCRIBANO, Alfonso, La aplicación jurisdiccional de la Constitución, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 168.
11 Ídem, p. 168.
se responden y asumen por esa persona defendiéndose, contradiciendo al
investigador y acusador. El proceso se conformará a partir de la expresión de tales
posiciones contrapuestas y casi siempre antagónicas, y del ejercicio por los sujetos
que las detentan de las facultades y derechos procesales que les son consustanciales.
La persecución penal y el derecho de defensa. La investigación del defensor
Como se ha esbozado, la tarea del Ministerio Público es instar por la persecución y
mantenerla cuanto sea necesario para producir las diligencias e investigaciones que le
permitan descubrir evidencias y adoptar las decisiones y opciones propias de cada
fase procedimental. Esta persecución importa desplegar una fuerte actividad
indagatoria y de averiguación que envuelve a múltiples personas, que convoca al
procedimiento (imputado, testigos y peritos), que afecta derechos fundamentales
(entradas y registros, exámenes, retención e incautación de correspondencia,
intercepción telefónica), que requiere datos o antecedentes (documentos, exámenes,
inspecciones).
Si bien todas estas personas son afectadas en sus derechos por la persecución penal,
es el imputado quien la soporta más profundamente. Es él quien merece, a juicio del
Ministerio Público, el reproche penal y contra él “se ejerce la persecución penal”12.
La ley procesal no es indiferente ante esta realidad material y jurídica del imputado. En
efecto, lo califica como interviniente y como tal le reconoce el derecho “a ocupar y
desarrollar el papel de un partícipe, con poder para conformar el procedimiento junto a
los demás sujetos procesales, básicamente el acusador y el tribunal y dentro del
margen que la ley prevé”13.
En esta perspectiva surge básica y esencialmente para el imputado, el derecho de
defensa. Se trata del derecho a actuar “como reacción ante el inicio de la persecución
penal”14 y a participar y a intervenir “en el proceso de la formación de la resolución
destinada a decidir sobre sus intereses”15, derecho que se traduce en la posibilidad de
declarar ante el juez con el propósito de defenderse y durante todo el procedimiento
(constitutivo de la llamada defensa material) y que exige ser asistido por un letrado
(defensa técnica). Tan trascendental y básico es el derecho de defensa que se lo
12
MAIER, Julio, (n. 8), p. 188
Ídem, p. 241.
14 CAROCCA PÉREZ, Alex, La defensa penal pública, Ed. Lexis Nexis, Santiago, 2002, p. 45
15 Ídem, p. 47.
13
califica “como un verdadero requisito para la validez del proceso, es decir, como una
garantía de la configuración del propio juicio jurisdiccional válido”16.
Las consideraciones de la doctrina sobre la importancia procesal de la defensa son
múltiples y profundas. Sin embargo, bástenos para demostrar esa relevancia en
nuestro sistema, recordar su carácter de garantía constitucional (Art.19, N° 3 de la
Carta); su atribución a un servicio público, al que se obliga a proporcionar defensa
penal a los imputados que carezcan de abogado (Ley 19.718); su consideración entre
los principios básicos del CPP (Arts. 7 y 8); su regulación a través de los “derechos y
garantías del imputado” (Arts. 93 y ss.); su inclusión como derecho a designar un
defensor técnico (Arts. 102 y ss.); y el reconocimiento de sus múltiples expresiones en
numerosísimas normas del mismo Código (por ejemplo, los Arts. 142, 182, 186, 193,
194,195, 229, 232, 260, 263, 268, 269 y 285, entre muchos otros).
En concreto “durante todo el proceso el imputado puede ejercer sus facultades, derechos
y garantías, que son expresión de su derecho de defensa jurídica, ‘desde la primera
actuación del procedimiento’ (Art. 7). Así, a lo largo de la investigación, tiene derecho a
ser defendido por un letrado (Art. 8); a que se le informe de manera específica y clara
acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le asisten; a solicitar de los
fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le
formularen; a solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido; a guardar
silencio; a no ser juzgado en ausencia; a que se le exprese el motivo de su detención; a
prestar declaración durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas, como
un medio de defenderse de la imputación que se le dirigiere (Art. 98); a que su defensor
ejerza todos los derechos y facultades que la ley le reconoce, a excepción de los que él
reserve para ejercerlos personalmente (Art. 102); a defenderse personalmente, salvo que
ello perjudicare la eficacia de su defensa (Art. 102); a que se le comunique formalmente y
ante el juez de garantía la investigación que el fiscal efectúa en su contra (Art. 299); a
conocer el contenido de la acusación, a formular a su respecto objeciones formales, a
exponer los argumentos de defensa que considere necesarios, y a señalar los medios de
prueba cuyo examen solicite en el juicio oral (Art. 263); a ejercer su defensa durante el
juicio oral, a que actúe en él su defensor, y a manifestar libremente en esa audiencia lo
que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones formuladas (Art. 326); a
comunicarse libremente con su defensor durante el juicio oral (Art. 327); a producir sus
16
Carocca Pérez, Alex, ob. cit. pág. 49
pruebas; a que su defensor intervenga en la clausura del juicio oral y replique; a usar
finalmente la palabra para expresar lo que estimare conveniente (artículo 338)”17.
El ejercicio del derecho de defensa cuyo contenido y expresiones hemos expuesto,
supone que el imputado y su defensor desplieguen una actividad material, intelectual,
profesional y jurídica que haga posible aquella participación e intervención en el
proceso que caracterizan este derecho. En esta línea, lo primero para la defensa será
participar de los actos de procedimiento, de las audiencias y diligencias de todo orden,
pero también y con el mismo profesionalismo deberá examinar las pruebas y
antecedentes reunidos o identificados por la fiscalía, interrogar a los testigos, a los
peritos y a los agentes policiales, analizar los documentos recogidos y en general
hacer un juicio crítico de todo el material que aporta la investigación de la fiscalía.
Esta actividad de la defensa configura claramente una especie de investigación. Lo
que hace la defensa al indagar, constatar y consultar es investigar por su lado, es
averiguar sobre los hechos a partir de ese material probatorio oficial y de esos
antecedentes, pero mirados o escrutados desde su perspectiva de defensa. Piénsese
tan sólo en el inmenso material probatorio que puede derivar del interrogatorio que el
defensor hace a su cliente. ¿Podría creerse que tras esa información proporcionada
por su cliente el defensor debe abstraerse de investigarla y renunciar a recoger las
evidencias que de allí surjan? Está también, en su caso, la entrevista que el defensor
tenga con el fiscal encargado del caso, ¿no puede arrojar esta datos y enfoques que
deban investigarse especial e independientemente? Siempre deberá el defensor
investigar para una buena defensa18.
Aparece así de manifiesto que el derecho de defensa no solo admite sino exige una
investigación propia del defensor, que se inicia con el examen crítico de la evidencia
de la fiscalía, pero que debe seguir con la búsqueda de pruebas de descargo o con la
actividad necesaria para encontrar las evidencias demostrativas de su propia teoría del
17
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, Derecho procesal penal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
2002, pp. 226 y ss.
18 “Se requiere que el defensor tenga un conocimiento cabal de los hechos del caso. Para la
consecución de este objetivo dispone de los siguientes instrumentos: el interrogatorio
exhaustivo del cliente, el examen minucioso de los registros policiales...En general, debe
conducir una investigación de los hechos independiente de la realizada por el fiscal...debe
explorar las posibilidades de producir prueba de descargo y a través del Ministerio Público,
solicitando las diligencias de investigación pertinentes, o de manera autónoma (uso de
recursos profesionales de investigación cuando ello fuere necesario; investigadores, peritos,
etc). HORVITZ LENNON, María Inés, en Revista de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho,
U. de Chile, Santiago, 2002, p. 199.
caso, de su posición incompatible con la existencia del delito que se imputa a su
defendido. Actividad que, además, puede legítimamente requerir de la colaboración de
expertos investigadores, peritos, analistas, criminalistas, etc.19.
Esta investigación del defensor, por otro lado, puede resultar completamente
infructífera para sus fines naturales de exculpación o disminución de la
responsabilidad penal o puede servir para respaldar ante el Ministerio Público la
petición de diligencias indagatorias (Art. 183 CPP); para fundamentar ante el juez de
garantía la reapertura de la investigación en la hipótesis del Art. 257 CPP; y
fundamentalmente, para “exponer los argumentos de defensa que considere
necesarios y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en
los mismos términos previstos en el artículo 259”, esto es, para ofrecer pruebas,
presentar lista de testigos e individualizar a los peritos (Art. 263 CPP).
Asimismo, debe considerarse también la hipótesis de que, el imputado y su defensor,
decidan simplemente guardar silencio en la investigación y desarrollar una poderosa
actuación argumentativa y probatoria en el juicio. Podría ocurrir que, en la natural
relación de conflicto con el Ministerio Público y ante la negativa de este de ordenar
determinadas diligencias porque, simplemente, desde su legítima perspectiva las
mismas son impertinentes, el imputado opte por el silencio y por defenderse
activamente en el juicio; puede decidir que, dadas las características del caso, la
reapertura
de
la
investigación
le
resulta
imposible
(esta,
en
verdad,
es
excepcionalísima, según es manifiesto en el texto de la ley y así lo reconocen sus
intérpretes) y que lo que le corresponde es enfrentar el juicio oral. Y para el juicio oral
debe tener prueba.
La audiencia de preparación del juicio oral, en la que la presencia del fiscal y el
defensor constituye un requisito de validez, establece que “cada parte podrá formular
las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare relevantes con relación a
las pruebas ofrecidas por las demás”, todo esto con el objeto de verificar si las pruebas
son necesarias o dilatorias o excesivas o impertinentes, para constatar que las mismas
son válidas y han sido obtenidas con respeto de las garantías fundamentales y
finalmente para que se las declare admisibles en el auto de apertura (Arts. 272, 276 y
277 CPP).
Véase sobre este tema el contundente estudio del profesor Raúl TAVOLARI, “De las
posibilidades de investigar que tiene la defensa en el nuevo Sistema Procesal Penal Chileno”,
en Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2001-2003, Centro de Documentación de la
Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003, p. 105.
19
¿Cómo podría atender el acusado estas posibilidades tan claras de defensa que le
reconoce la ley sin los aportes probatorios de una investigación propia, profesional y
técnica? La oferta de prueba que la ley permite al acusado “hasta la víspera del inicio
de la audiencia de preparación del juicio oral” (Art. 263 CPP) ¿con qué material podría
satisfacerla sino con el que le ha proporcionado su propia labor investigativa?
¿Tendría en esta hipótesis que conformarse con las pruebas de descargo que le
hubiere proporcionado el Ministerio Público, las mismas que impidieron que el
Ministerio Público desistiera de la persecución? No. Creemos que la audiencia de
preparación del juicio oral pone de manifiesto la necesidad y la legitimidad de la
investigación del defensor y confirma que la misma es expresión genuina de su
derecho de defensa.
Nos interesa también analizar si esta investigación del defensor afecta, perjudica o
menoscaba la investigación del Ministerio Público.
Entendemos que el reconocimiento de la posibilidad de que el defensor investigue
respeta cabalmente el Art. 80 A de la Constitución. La interpretación que postulamos
es compatible con las funciones del fiscal y del defensor y no importa reconocer a este
último ninguna de las atribuciones de investigación radicadas en el Ministerio Público.
En efecto, la investigación de quien dirige la persecución penal es pública (cumplida
sólo por órganos de este carácter), está dirigida a ejercer y sustentar la acción penal
(Art. 77 CPP), se realiza con el auxilio de las policías (Arts. 79 y 80 CPP), debe regirse
por los principios de racionalidad y justicia y de objetividad establecidos especialmente
para ella por la Constitución y la Ley Orgánica respectiva, se sujeta a las reglas
procesales que corresponda según el acto concreto de investigación de que se trate y
puede asegurarse con medidas cautelares personales. La investigación que puede
realizar el defensor, en cambio, puede realizarse por un ente público o privado (puede
tratarse de un abogado de ejercicio liberal o de un abogado defensor penal público);
está dirigida a defender al imputado y a generar prueba de descargo (el defensor tiene
un deber de lealtad con su cliente que le obliga a evitar perjudicarlo); no podría guiarse
por un criterio de objetividad porque responde, por esencia, a un interés parcial (lo
primero es el interés del imputado y a partir de él actúa el defensor que está obligado a
la parcialidad); no cuenta con órganos auxiliares; se desarrolla independientemente de
la investigación pública sin poder imperativo o de coerción alguno y sin capacidad de
imponer actos a terceros por lo que no corresponde oponerle las garantías
constitucionales de racionalidad y justicia ni las normas procesales; y las medidas
cautelares de todo orden le son esencialmente inaplicables.
En cuanto a la segunda cuestión, tampoco creemos que la investigación del defensor
perjudique o menoscabe la función del Ministerio Público. Es indiscutible que este
órgano ha sido creado con todas las capacidades profesionales, materiales y técnicas
necesarias para realizar una investigación eficaz. Su organización y sus medios le
permiten satisfacer cabalmente su función; su autonomía le asegura el desarrollo que
su profesionalismo le impone; cuenta con una planta de personas idóneas razonable, y
las relaciones estatutarias previstas en la ley tienen la flexibilidad necesaria; su
financiamiento ha importado la inversión de los recursos estatales que la importancia
de su función ha requerido; y lo más importante, sus capacidades de investigación y
sus facultades procesales son lo suficientemente claras, amplias y efectivas como
para iniciar una investigación criminal, mantenerla y conducirla al juicio en el
procedimiento que corresponda. No podría sostenerse, bajo ningún respecto, que
nuestro Ministerio Público es un organismo con capacidades disminuidas ni carente de
medios. Ello no resulta del análisis de su normativa constitucional, orgánica y procesal
ni se desprende de su gestión efectiva, conocida públicamente y expresada ya en
varias cuentas públicas del Fiscal Nacional y en evaluaciones privadas.
En este contexto objetivo, la actividad de la defensa y concretamente el desempeño
eficaz de un defensor público o privado, que investiga y despliega una intensa labor
indagatoria independiente de la del Ministerio Público, sólo puede entenderse como el
buen resultado de un sistema que busca la igualdad de armas y permite una defensa
efectiva. Se trata de una actividad que no busca ni impedir ni entorpecer la
investigación del Ministerio Público. Entiéndase además que, como no podría ser de
otra manera, esta investigación del defensor excluye todo ilícito que pueda favorecer al
imputado (ocultamiento o destrucción de pruebas, falseamiento de los medios de
prueba, obstrucción a la justicia) y considera las normas éticas propias de la profesión
de abogado (honradez, buena fe, abstención de recursos y formalidades innecesarias,
secreto profesional, servicio al cliente con eficacia y empeño).
Por último, nos parece inconcuso que el Ministerio Público debe obtener la evidencia y
el material probatorio sustentante de su acusación, de su investigación y de su labor
profesional y técnica, y no de la investigación que pueda desarrollar la defensa.
Consecuentemente, en caso alguno podría admitirse que ese resultado pudiere
alcanzarse con la actividad propia de la defensa.
¿Puede el Ministerio Público exigir que se le dé a conocer la investigación realizada
por el defensor?
La cuestión es acuciante. Su solución supone examinar otras tantas materias.
a) Primero, el imputado tiene derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse
La Constitución prohíbe en las causas criminales “obligar al inculpado a que declare
bajo juramento sobre hecho propio” (Art. 19 Nº 7 letra f), regla poco explícita para
consagrar la garantía de que tratamos, pero que entre sus antecedentes fidedignos
cuenta con mayor precisión, en cuanto se expresa que ella responde “a los buenos
principios procesales y a la doctrina sostenida por la mayoría de los tratadistas, según
los cuales no se puede exigir al inculpado que colabore en su perjuicio ni que preste
su auxilio para que se le persiga por el delito que cometiera”20. Sin perjuicio de tal
explicación, debe entenderse que la recepción en nuestro derecho de esta garantía
opera a través de los tratados internacionales.
En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra en su Art. 8
letra g), el derecho “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable”, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Art. 14 Nº 3
letra e), establece que “durante el proceso toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a la garantía mínima de no ser obligada a declarar contra
sí misma ni a confesarse culpable”.
El Código Procesal Penal, por su parte, en su Art. 93 letra g), entre los derechos del
imputado, reconoce el derecho a “guardar silencio o, en caso de consentir en prestar
declaración, a no hacerlo bajo juramento”, y en su Art. 135 incisos 2 a 4, el de “ser
informado de dicho derecho”.
A su vez, el Art. 195, regulando la declaración del imputado, prescribe que “queda
absolutamente prohibido todo método de investigación o de interrogación que
menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar”, agregando que “en
consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o
promesa”, razón por la cual “se prohíbe ... todo método que afecte la memoria o la
20
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los derechos constitucionales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago
1986, Tomo II, p. 60.
capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial
cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o
la administración de psicofármacos y la hipnosis”. Estas prohibiciones se encuentran
fundadas, por lo demás, en la norma constitucional que garantiza el derecho a la vida
y a la integridad física y psíquica, prohibiendo la aplicación de todo apremio ilegítimo,
norma que refuerza el derecho del imputado a guardar silencio o a no autoincriminarse
(Art. 19 Nº 1 de la Constitución)”21.
El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse es, en definitiva, expresión
directa del derecho de defensa. Como se ha dicho, es un modo de autodefenderse del
imputado, quien puede optar por defenderse guardando silencio, no declarando, no
reconociendo nada contra sí mismo ni menos confesando. En el fondo, significa
reconocer que al imputado “no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que
conoce” pues respecto de eso sólo podría llegarse a lo que él quisiere expresar
libremente, sin coacción de ninguna naturaleza22.
También hay en esta garantía expresión de libertad. Es obvio que ella reconoce al
imputado la libertad de declarar y la de determinar qué declarar. Y si el imputado
libremente no quiere declarar, simplemente guarda silencio. Se habrá, entonces,
defendido del modo que él libremente ha determinado. Reiteramos, tal es la garantía23.
Así las cosas, la obligación de poner a disposición del ministerio público los
antecedentes y el material probatorio de la investigación del defensor, resulta
incompatible con la garantía del derecho al silencio y a la no autoincriminación.
21
POBLETE, Orlando, Informes en Derecho, Doctrina Procesal Penal 2001-2003, Centro de
Documentación Defensoría Penal Pública, Nº 1, diciembre 2003, p. 44.
22 Ídem, p. 45.
23 En este sentido “... si utilizamos el concepto de derecho a no auto-incriminarse, deberíamos
concluir que el imputado debe declarar todo cuanto le sea favorable, y aunque normalmente en
la práctica esto sucederá, es decir, que el imputado declare todo aquello que exista a su favor,
puede sin embargo ocurrir en algunos casos, y obedeciendo a distintas razones (proteger a
otras personas, memoria confusa de lo que sucedió...) que aquél no quiera declarar nada, no
favorable, ni desfavorable para si mismo. Por tanto, puede decirse, en general, que el derecho
a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable cuyo contenido no es otro que el
reconocimiento de la libertad del imputado en cuanto a las declaraciones que efectúe en sus
dos aspectos relativos a la propia decisión de realizarlas y al contenido de las mismas, no son
más que manifestaciones concretas del contenido del derecho a guardar silencio ya que,
obviamente, si uno no quiere emitir declaraciones que puedan perjudicarle o no quiere declarar
su culpabilidad, el mejor modo de hacerlo, aparte de la posibilidad de declarar falsamente, de lo
que enseguida se hablará, es guardar silencio”, en HUERTAS, María Isabel, El sujeto pasivo en
el proceso penal como el objeto de la prueba, J.M. Bosch Editor, Barcelona. 1999, pp. 292 y ss.
Si este consiste en que el imputado no puede ser obligado a declarar ni a reconocer su
culpabilidad, obligarlo a proporcionar el material probatorio que ha obtenido su defensa
es, finalmente, despojarlo de aquel derecho. Es, en el fondo, aprovechar su defensa,
utilizar su actividad investigadora, realizada legítimamente en su beneficio, para
enriquecer la persecución en su contra.
Miremos el tema desde otro punto de vista. El imputado revela a su defensor detalles
de los hechos y datos y evidencias que le exculpan parcialmente. ¿Tal revelación
significa que el imputado ha renunciado a su derecho a guardar silencio y a no
autoincriminarse? No, absolutamente no. Lo que ha hecho es programar, planificar y
orientar su defensa, pero ejerciendo aquella garantía. Esta la tiene, precisamente,
respecto del órgano perseguidor, la tiene ante el poder penal del Estado. Y sólo podría
renunciarla ante ese poder, en la forma y oportunidades procesales correspondientes,
pero siempre voluntaria y libremente.
No se entiende cómo podría argumentarse en torno a la vigencia de esta garantía si el
ministerio público tuviere la facultad de requerir la evidencia o el material probatorio
que el imputado no ha revelado sino a su defensor, que es fruto de su comunicación
con su defensor y cuyo sentido es fortalecer su defensa. En esta hipótesis,
precisamente, el imputado ha resuelto no declarar, mantener su silencio, no
autoincriminarse, pero se le obliga a revelar, a develar, a descubrirse, se dispone de
su material probatorio, con lo cual todos aquellos resguardos terminan por perder
sentido. ¿Qué garantía es esta, proclamada con tanta fuerza, pero que puede ser
directamente abrogada por quien dirige la persecución penal?
Si se exigiere ese material probatorio se afectaría frontalmente la garantía de que
tratamos. Por esta vía se limitaría y restringiría de tal modo el derecho a guardar
silencio y a no autoincriminarse que prácticamente no existiría.
b) La segunda cuestión a analizar está relacionada con el servicio público llamado
Defensoría.
Quien está requerido de entregar la información sobre la causa en el caso de que
tratamos, es el defensor local, pero estimamos que tal requerimiento no sólo envuelve
a esa instancia del servicio sino al órgano entero.
Teniendo presente lo que antes hemos dicho sobre la Defensoría Penal Pública y su
función y sobre el derecho de defensa, creemos que ese requerimiento es
improcedente. No está el Ministerio Público facultado para requerir información sobre
la defensa penal a la Defensoría Penal Pública ni al defensor regional ni al local
porque ese requerimiento de información compromete el cumplimiento de la misión
esencial de estos órganos y sujetos, porque afecta centralmente aquello que los
mismos deben proteger y ejercer de la manera más eficaz.
En efecto, no vemos cómo podría ser compatible el ejercicio eficaz del derecho de
defensa, en todas sus expresiones antes señaladas, con la entrega de la información
recogida y centralizada por el defensor local respecto de una causa pendiente. Si el
defensor ha cumplido fielmente con su deber de defender, ha señalado al imputado
sus derechos, ha investigado los hechos y recogido datos y evidencias para esa
defensa, ha cumplido los estándares fijados especialmente, ha elaborado una tesis
que sostendrá ante el tribunal y en definitiva, ha realizado todo lo debido para impedir
la indefensión del imputado, resulta irracional e injusto que todo ese esfuerzo en aras
de la defensa y todo ese material que es su consecuencia terminen por favorecer al
Ministerio Público.
Lo que justifica el rechazo a la posibilidad de requerimiento de información y
antecedentes es la debida valoración del derecho de defensa. El deber del Estado de
proporcionar defensa penal se ha encargado por la Ley a la Defensoría, al servicio, y a
este se la ha dotado de órganos y atribuciones para entregarla de manera concreta y
efectiva. Es la Defensoría con todos sus órganos la responsable de este servicio y es
por lo mismo, al servicio y a su función, a quien se afecta o compromete si se crean
condiciones o exigencias que debilitan y afectan esa función esencial.
Si por alguna vía o de algún modo la defensa penal pública efectiva se afecta o
debilita, por ejemplo, admitiendo que los antecedentes de la investigación del defensor
se entreguen a la fiscalía, ese debilitamiento y afectación comprometen al servicio
que, obviamente, ve limitada su función esencial.
Entonces, el problema no es del defensor local ni del defensor regional, es del servicio.
Es el servicio el que no puede en una causa pendiente colaborar con la persecución
penal porque eso importa la renuncia a su función esencial. Es el servicio el que debe
resguardar la defensa efectiva por todo los medios que su propia Ley le entrega,
velando por el cumplimiento de sus atribuciones, por el ejercicio de sus facultades.
Lo que justifica a la Defensoría es eso, el celo en la prestación de defensa penal
pública, el cuidado para hacer valer los derechos y garantías del imputado, y ese celo
le impone el deber de no revelar cómo hace su defensa en el caso particular, el deber
de no entregar ningún dato ni antecedente sobre como se lleva esa defensa
pendiente.
Si la ley ha sido rigurosa en que ni el Defensor Nacional ni el defensor regional pueden
interferir en la defensa, ¿cómo se va a admitir que pueda intervenir el ministerio
público? ¡Vaya contrasentido!, se cuida la ley de resguardar al defensor de la
interferencia de sus superiores, pero admitiría que sus adversarios no solo
intervinieran sino que aprovecharan su trabajo.
¿Se ha pensado en las condicionantes que esta interferencia generaría en la defensa?
¿Se ha pensado en el efecto que puede causar en el servicio?
Convencidos, como estamos, que la prestación de defensa penal pública se entrega
por el servicio Defensoría, por sus órganos considerados íntegramente, creemos que
la exigencia a cualquiera de ellos de entregar información sobre una causa pendiente
importa comprometer y afectar, en mayor o menor medida, el derecho de defensa y
sus legítimas expresiones.
Es cierto que el conocimiento de la causa misma, sus datos, pormenores y
circunstancias, es sólo del defensor local respectivo y de los profesionales que
participan en esa defensa penal pública. Este es, obviamente, en perspectiva procesal,
el circuito o nivel de información más clave y crucial. Pero los otros circuitos y niveles
también son relevantes y no deben descuidarse.
Los defensores regionales y el Defensor Nacional no debieran nunca ser obligados a
entregar información sobre una causa pendiente de responsabilidad de un defensor
local. Desde luego, nos parece que ellos son “profesionales que participan en la
defensa penal pública”, en cuanto como responsables del servicio que está obligado a
entregar la prestación tienen funciones relevantes que inciden directamente en la
oportunidad, contenido y calidad de la misma (Arts. 7, 20 y 61 de la Ley), y por eso,
porque tienen parte en la prestación, están en las hipótesis de secreto profesional de
los abogados, secreto de los empleados públicos y confidencialidad previstas en la ley.
Es cierto que esta es una participación distinta, con una finalidad diversa de la
propiamente procesal que se identifica con la litigación efectiva, pero que no deja de
ser participación en la defensa penal pública porque hay relación con ella, hay cuidado
por ella y hay responsabilidad en ella.
Por otro lado, porque un requerimiento de información sobre causas pendientes
dirigido al Defensor Nacional o al defensor regional los situaría en una posición
compleja, cual es que no podrían cumplir aunque quisieren y pudieren (creemos que
por los principios en juego no podrían), toda vez que objetivamente ellos no disponen
de esa información, porque no tienen atribuciones para solicitarla de sus inferiores. No
obstante que participan de la defensa penal pública en los términos precedentemente
señalados (velan por el cumplimiento de objetivos, fijan estándares, llevan
estadísticas, dictan instrucciones, supervisan, velan por el desempeño eficaz,
informan, etc.), no intervienen en la prestación misma ni litigan directamente y no
conocen esos actos porque estos son secretos o confidenciales, también para ellos.
Pero, más allá de tal situación, porque el sólo requerimiento puede generar el riesgo
de debilitar la defensa. La confianza es siempre un bien sensible que puede destruirse
o mermarse gravemente con sólo entregar a su respecto señales erradas. Y no
tenemos dudas que la sola postura de las autoridades superiores de la Defensoría en
el trance de entregar información sobre una causa pendiente puede producir la
impresión de que hay o puede haber posibilidades de que esa información, o parte de
ella o datos básicos que analizados permiten alcanzarla, se entregue y que esa
impresión incida en la confianza en el servicio y en último término en la demanda por
defensa.
Por eso el tema es extremadamente delicado. Creemos que jurídicamente es
improcedente toda información y dato proporcionados por cualquier órgano de la
Defensoría sobre una causa pendiente porque esa información, aunque fuere parcial,
indirecta, incompleta, genérica o reducida podría, eventualmente, servir a la fiscalía
para inmiscuirse en un caso pendiente o conocer una estrategia determinada de
defensa en una causa pendiente.
c) Una tercera materia a analizar dice relación con la colaboración entre defensores y
fiscales, con la igual prestación de defensa y con el carácter adversarial del proceso.
Si se admite la hipótesis, la Defensoría Penal Pública como servicio y el defensor
local, su ente operativo, se transformarían en colaboradores del Ministerio Público, en
cooperadores de su función en una causa pendiente. Su tarea, la relevante misión que
se le ha encomendado y el compromiso estatal con el imputado indefenso, cederían
en beneficio de la persecución penal, en una causa concreta.
Se habría instituido, así, un servicio de defensa para ampliar la información disponible
del Estado y para la persecución penal, para recoger mayor y hasta mejor información.
Pero esto pugna con nuestro sistema procesal penal, ¿qué clase de defensa sería
esta?, ¿quién podría sentirse defendido en esta hipótesis? En verdad, no habría tal
defensa, el servicio estatal de defensa sería un remedo de tal.
Además, esta “colaboración” del defensor nos situaría directamente en el plano penal;
¡un defensor, un abogado, no puede servir los intereses de quien es la contraparte de
su cliente!
Por otro lado, es claro que la Ley 19.718 creó la Defensoría Penal Pública para
“proporcionar defensa penal a los imputados y acusados” y que este servicio de
defensa penal hace realidad el ejercicio pleno, cabal, del derecho de defensa que es
esencial a todo proceso, que es supuesto de la validez del juicio. No está la ley de la
Defensoría Penal Pública asegurando un derecho de defensa especial, distinto, de
menor entidad, que pueda por lo mismo admitir recortes o límites. No. Es el mismo
derecho de defensa, que comprende a toda persona, es la misma garantía que une al
imputado y al defensor en una relación jurídica inviolable.
Por lo demás, la sola idea de que la prestación que se obliga a proveer a la Defensoría
Penal Pública pudiere ser distinta a la que es propia de la defensa, de toda defensa,
plantea un problema de igualdad ante la ley. Habría un trato diferente para iguales
necesidades: la defensa privada se ajustaría al modelo ideal, definido por la
Constitución y la ley y la defensa pública se conformaría con un esquema menos
riguroso, lo que resulta inadmisible.
La Defensa Penal Pública, por último, busca también reforzar el carácter acusatorio
adversarial del sistema. Partiendo de la existencia del poder persecutorio radicado en
un órgano autónomo, logra equilibrar ese poder configurando un sistema de defensa
real, activo, que enfrenta primero a quien persigue y después al acusador. Para eso,
“sin perjuicio del principio de objetividad que pesa sobre los fiscales, el abogado
defensor tiene la responsabilidad de controlar y controvertir la evidencia de cargo e
investigar la exculpatoria, para lo cual requerirá de investigadores profesionales y
expertos privados, y debe estar preparado para examinar y contrainterrogar testigos y
peritos”24.
El requerimiento del Ministerio Público para que se le remita la información reunida por
el defensor local sobre una causa pone en tela de juicio la función esencial de este
organismo. Se le ha creado como servicio público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, para superar las insuficiencias en que incurren en la prestación de
defensa estudiantes en práctica y abogados de turno, respecto de quienes suelen
fallar la competencia y el control, y para impulsar un nuevo modelo mixto que combina
abogados funcionarios con abogados públicos o privados que han obtenido su calidad
tras una licitación pública. Y entiéndase bien, toda esta estructura, toda esta
organización compleja, costosa, tiene por finalidad esencial el garantizar la prestación
de la defensa penal pública. Es decir, se trata de entregar al imputado un defensor
efectivo, “un asistente o asesor jurídico del imputado no sólo en cuanto lo informa
respecto de los derechos que le corresponden sino también respecto a la significación
jurídica de la situación fáctica en la que se encuentra”25.
Asimismo, si la tarea realizada por la Defensoría, por el defensor local, si aquella
actividad intensa, material, en pro de la exculpación o de atenuar la responsabilidad
penal, termina en manos del Ministerio Público, quiere decir que lo central en el
procedimiento es la actividad de la fiscalía, que hacia ella debe reconducirse toda la
actividad procesal, que el resto de los sujetos están subordinados a ella. Y nada de
esto es así. La Constitución, el Código Procesal Penal y las leyes procesales
especiales correspondientes cuidan las garantías básicas y guardan los equilibrios
indispensables para la operación de un proceso acusatorio, adversarial, en el que el
imputado es un sujeto que tiene igualdad de armas e, insistimos, derecho de defensa
efectivo, material y técnico.
d) Una cuarta cuestión dice relación con la estructura que el Código Procesal ha
diseñado para el proceso penal y con las funciones que ha inserto en ella.
La estructura del Código Procesal Penal, como no podría ser de otra manera, enfrenta
al Fiscal y al imputado y su defensor. El inicio de la persecución penal y su mantención
desarrollan y potencian la actividad investigativa y procesal a partir de esa relación
elemental. Esto es manifiesto en el examen de la secuencia natural de la actividad de
24
25
HORVITZ LENNON, María Inés, (n. 18), p. 249.
Ídem, p. 245
los sujetos: designación de un defensor desde el primer acto de procedimiento,
audiencia de control de detención, amparo ante el juez de garantía, declaración del
imputado como medio de defensa, audiencia de formalización, proposición de
diligencias, audiencia para cautelares, diligencias específicas de investigación, cierre
de la investigación. En cada uno de estos actos intervienen el fiscal y el imputado y su
defensor; así avanza la investigación, por regla general manteniendo y profundizando
una relación de intereses contrapuestos y antagónicos, marcada por las posiciones de
cada uno, definidas originalmente por objetivos distintos.
La Ley Orgánica del Ministerio Público obliga a éste a proceder con un criterio objetivo,
“velando únicamente por la correcta aplicación de la ley” (Art. 3), lo que significa que
deberá actuar de modo profesional, evaluando a partir de su postura incriminatoria
otras tesis y sopesando la posibilidad de que ellas pudieren hacerle variar el enfoque
de la persecución.
No se identifica tal criterio objetivo con una especie de imparcialidad que obligue al
ministerio público a actuar de manera equidistante o que busque conciliar el interés de
la persecución con el de la defensa El Art. 183 CPP, dispone que “durante la
investigación el imputado como los demás intervinientes en el procedimiento podrán
solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que consideraren pertinentes y útiles para el
esclarecimiento de los hechos”, pero es el fiscal quien ordenará que se lleven a efecto
aquellas que estimare conducentes. Así, queda claro que la investigación la dirige el
fiscal, que él determina como y hacia qué la conduce.
Por otro lado, sin perjuicio del imperio de las reglas básicas de respeto y buenas
maneras propias de un juego limpio, las instancias y relaciones de entendimiento o de
expresión de intereses armónicos entre fiscal y defensor son las menos y desde luego
excepcionales: en la suspensión condicional del procedimiento se procede a partir del
acuerdo entre fiscal e imputado; ante acuerdos reparatorios entre imputado y víctima
el fiscal podrá incentivarlos, pero podrá oponerse en las hipótesis del inciso 3º del Art.
241; será necesaria la voluntad conjunta de fiscal e imputado para aplicar el
procedimiento abreviado; y en ciertos caos podrán operar las hipótesis de delación
compensada.
Con todo esto queremos significar que en una causa pendiente lo natural, lo propio, lo
normal, en la relación entre fiscal e imputado y defensor es la contraposición de
intereses, lo antagónico, lo opuesto, la contradicción. La oposición sustancial y
habitual a la persecución penal es la lógica de la defensa. Salvo que el imputado
quiera, libre y concientemente, renunciar a ciertas garantías suyas, concretamente a la
de guardar silencio y a la de no autoincriminarse y opte por declarar, reconocer los
hechos y confesar, todo siempre asistido por su defensor, en cuyo caso compartirá el
interés del fiscal. Pero si ello no es así, entonces lo que impera es el antagonismo, es
la oposición y la negación que conforman el contradictorio que deberá expresarse
siempre, en la investigación y en el juicio.
En este contexto, ¿cómo habría que entender la entrega por el defensor al fiscal del
material recogido de su propia investigación?, ¿cómo podría calificarse este acto en
que el defensor se desprende ante la fiscalía de la esencia de su defensa?
Deberíamos calificarlo naturalmente como una colaboración, como una cooperación,
como un aporte a la persecución, pero entonces salta a la vista la contradicción. Nada
exige ni permite esa colaboración ni esa cooperación. Ninguna norma discurre sobre
tal criterio ni obliga en ese sentido. Es más, tal colaboración y cooperación pugnan con
el sistema, contrarían sus bases, porque, en verdad, tampoco cabría aquí hablar de
cooperación ni de colaboración porque estas son siempre voluntarias, suponen la
voluntad libre de quien quiere obrar de tal modo y en la hipótesis que analizamos, la
entrega tendría lugar por una exigencia del fiscal que el defensor estima improcedente.
e) En quinto lugar, creemos que la cuestión está relacionada con el secreto
profesional.
Como es sabido, el secreto profesional es esencial para el ejercicio de la abogacía y
por lo mismo de la defensa. El abogado y el defensor deben dar al cliente y al
imputado la garantía cierta de que reservarán y mantendrán en secreto lo que le oirán,
las confidencias que recibirán y todos los antecedentes y documentos que les
encomendarán. Y así se explica que el secreto profesional tenga rango legal y ético.
La Ley de la Defensoría reconoce expresamente el secreto profesional y la reserva.
Con ocasión de regular a los prestadores del servicio, establece su sujeción “a las
responsabilidades propias del ejercicio de la profesión”, pero, según veremos,
profundiza en el concepto con ocasión de regular el control del sistema de
prestaciones.
Es característica esencial del sistema de defensa penal pública la fiscalización por el
servicio de la prestación de defensa penal. Primeramente, al Defensor Nacional le
corresponde no sólo la fijación de los estándares a que antes hemos hecho referencia,
sino la de aprobar programas de capacitación y perfeccionamiento del personal (Art. 7
letra e), y contratar consultores externos para el diseño y ejecución de procesos de
avaluación de la Defensoría (Art. 7 letra j), atribuciones que están relacionadas
directamente con el control.
Por otro lado, la Ley establece que “las personas naturales y jurídicas que presten
servicios de defensa penal pública estarán sujetas al control y responsabilidad” que la
misma determina utilizando las siguientes modalidades: inspecciones, auditorías
externas, informes semestrales y reclamaciones (Arts. 55 y 56 de la Ley).
El Título VI de la Ley desarrolla las modalidades de control señaladas y autoriza para
la revisión de las instalaciones, la verificación de los procedimientos administrativos
del prestador, la entrevista de los beneficiarios, la fijación del contenido para los
informes. Finalmente regula el procedimiento de reclamación.
Con todo y no obstante obligarse a los abogados y demás profesionales que participen
en la defensa penal pública a entregar y proporcionar la información requerida para el
control, la ley establece que “no quedarán incluidas en las informaciones que deban
proporcionar aquellas que se encuentren amparadas por el secreto profesional” (Art.
61, inciso 2 de la Ley) y acto continuo agrega que “las informaciones, datos, notas
personales o de trabajo de los abogados y cualquier referencia obtenida durante las
inspecciones y auditorías externas y que sean relativas a casos particulares en los que
se esté prestando defensa penal pública, serán confidenciales. Las infracciones de los
dos incisos precedentes serán sancionadas con las penas que señala el artículo 247
del Código Penal” (incisos 3 y 4 del artículo citado precedentemente).
Nótese, entonces, que la ley protege con el secreto profesional a los abogados
defensores penales públicos y a los profesionales que participen en esa defensa penal
pública. Esta protección está referida a la aplicación de las normas del Código de Ética
Profesional y a las normas constitucionales, administrativas, procesales y penales
(garantía de la vida privada, reglas bases de administración del Estado y disposiciones
sobre prueba y Código Penal, respectivamente) y se traduce, en último término, en la
seguridad de que lo reunido y conocido por ellos con ocasión de la defensa es
reservado, no disponible, no publicable.
Pero, nótese también que los datos y notas personales, las referencias y cualquier otro
antecedente sobre casos particulares, que se obtengan por los profesionales o
autoridades que inspeccionan o solicitan informes para controlar la prestación, son
“confidenciales”, esto es, obtenidos “en confianza o con seguridad recíproca entre dos
o más personas”, según la definición del término por el Diccionario de la Lengua
Española26, y por lo mismo no publicables, no difundibles, no comunicables.
Por último, ambas calificaciones aplicadas por la Ley a la información y datos de la
defensa – la de “amparada por el secreto profesional” y la de “confidencial” – son
valoradas penalmente; las infracciones al secreto profesional y a la confidencialidad
dispuestas, son constitutivas de violación de secreto.
Está claro que estas normas protegen al defensor a sus colaboradores profesionales
en sentido amplio y a quienes inspeccionan, auditan y solicitan informes (inspectores,
auditores independientes, Defensor Nacional y defensor regional, en sus casos) y a la
función que realizan. La legitimación a los abogados, a los demás profesionales que
participan en la defensa penal pública para no entregar información ni datos, para
reservarse el contenido de sus actos, los beneficia en su calidad de abogados, de
profesionales y de autoridades, permitiéndoles asegurar al imputado o acusado que
cuanto les informe y entregue en relación con su caso o cuanto ellos conozcan con
ocasión del ejercicio de sus atribuciones sólo será usado en su beneficio para su mejor
y más efectiva defensa o simplemente no será revelado. Sólo con estas protecciones
el profesional y la autoridad podrán cumplir con sus cometidos y de paso satisfacer los
diversos requerimientos públicos que a cada uno de ellos se demandan.
Pero, al mismo tiempo, y en otra perspectiva, el secreto y la confidencialidad
establecidos en la Ley protegen la función de defensa penal pública, esto es, protegen
la función esencial del servicio de defensa.
No es difícil imaginar, finalmente, el resultado que habría producido una opción distinta
del legislador. Si, procediendo de modo distinto a la protección de la información en los
términos señalados, hubiere optado por el control de la prestación y por privilegiar la
acción fiscalizadora, no tenemos duda que se habría debilitado y resentido
esencialmente la defensa, al punto de transformarla en una función formal. Sin ese
secreto y confidencialidad que la ley resguarda categóricamente, ningún imputado ni
26
Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Unigraf S.E.L, Madrid, 1993.
acusado podría concurrir a la Defensoría con la confianza y seguridad de obtener una
defensa efectiva. Y desde luego no podría, en tal hipótesis, señalarse que el Estado
chileno ha resguardado el derecho de defensa en los términos en que lo exige la regla
del debido proceso.
f) En sexto lugar, es necesario también hacerse cargo del criterio de objetividad,
conforme con el cual debe actuar el Ministerio Público (Arts. 80 A de la Constitución; 1
y 3 de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y 77 CPP). Éste significa,
en principio y dicho de modo muy general, que los fiscales deben investigar lo que
permite acreditar el delito y lo que extingue, exime o atenúa la responsabilidad penal,
idea que algunos identifican con la norma contenida en el Art. 109 del Código de
Procedimiento Penal que obliga a investigar durante el sumario “con igual celo, no sólo
los hechos y circunstancias que agravan la responsabilidad de los inculpado, sino
también los que les eximan de ella o la extingan o atenúen”.
Como es manifiesto en la doctrina nacional la interpretación de esta disposición no es
clara. Podría entenderse que objetividad es sinónimo de imparcialidad o de neutralidad
y así, calificar a nuestro Ministerio Público como un órgano de persecución objetivo e
imparcial que persigue establecer la verdad, pero “este planteamiento ha sido
fuertemente criticado... acusándolo, en algún caso, de ser una ‘ficción típicamente
inquisitiva’...de definir la persecución penal como una tarea neutral, objetiva e
imparcial orientada a obtener la recta aplicación del derecho penal y de la ley, en
circunstancias que la experiencia histórica del procedimiento inquisitivo ha
demostrado, en la figura del juez de instrucción, la imposibilidad de cautelar
debidamente intereses tan contrapuestos. Esta situación ha producido, en la práctica
de la justicia penal de países de la región, un desmejoramiento de la situación del
imputado pues, por un lado, relativiza el deber de control la actividad de persecución
penal y, por el otro, enmascara y justifica funciones inquisitivas en el órgano judicial”27.
La interpretación del criterio de objetividad, entonces, va por otro lado. Estamos
convencidas que la objetividad debe entenderse como el deber del Ministerio Público
de “chequear, mediante su investigación, hipótesis fácticas de exclusión o atenuación
de responsabilidad plausibles y serias argumentadas por la defensa, con el objetivo de
confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría razonable que investigara todas y cada
unas de las hipótesis posibles, si ellas no tienen un sustento en su propia
27
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, (n. 18), p. 153.
investigación. El principio de objetividad no obliga al Ministerio Público a investigar
todas y cada una de las innumerables situaciones de hecho que pueden excluir o
atenuar la responsabilidad del imputado, ya que ello significaría agotar las
posibilidades reales de actuación de los fiscales, especialmente pensando que
normalmente las posibilidades de teoría del caso para la defensa resultan ser
múltiples. En este sentido, solo sería exigible que investigara aquellas situaciones
invocadas por la defensa que reúnan elementos mínimos sustentados en la propia
investigación del Ministerio Público, que le permitan evaluar si se trata de situaciones
plausibles que ameritan ser revisadas. Esta manifestación de la objetividad podría
denominarse como ‘deber de profesionalismo del Ministerio Público en la
investigación’”28.
Nos parece que, a la luz de la normativa sobre el Ministerio Público, esta es la
interpretación más lógica, en cuanto apunta a un órgano que es sujeto del proceso,
que actúa frente a otro sujeto, el imputado, en un régimen contradictorio y adversarial.
Es él, conforme con el sistema, quien echa a andar el procedimiento y ante tal realidad
el Código Procesal Penal procura y promueve la defensa: que se constituya, que
actúe, que se respete la igualdad de armas (en su beneficio), que el imputado declare,
etc., todo lo cual refleja ese contradictorio entre adversarios que el sistema consagra.
Por otro lado, el criterio de objetividad, correctamente entendido, se impone al
Ministerio Público. Es él quien está obligado a evaluar distintas posibilidades frente a
los hechos delictivos y así está obligado a investigar esas otras posibilidades, en la
medida que las mismas surjan de su investigación y según lo estime necesario. El
Código Procesal Penal indica claramente que él determina todas las diligencias de
investigación y que las requeridas por la defensa quedan también a que él las estime
conducentes. Hará entonces el Ministerio Público todo lo que considere adecuado
pero, al efecto, no puede requerir la colaboración de la defensa ni su cooperación ni
convertir a la defensa en aliada suya para investigar. Nos explicamos: el Ministerio
Público determinará cómo cumple el criterio que le impone le ley - su actuar objetivo y
profesional, su experticia en la investigación -, pero para cumplir este criterio no debe
invadir a la defensa. No significa que el Ministerio Público pueda obligar a la defensa a
sumarse a su investigación ni, concretamente, exigirle que le entregue la que ella ha
realizado para ser tal.
28
DUCE J., Mauricio y RIEGO R., Cristián, Introducción al nuevo sistema procesal penal, vol. 1,
Alfabeto Artes Gráficas, p. 140.
No corresponde, entonces, justificar el requerimiento de información de la fiscalía al
defensor penal público por la vigencia del criterio de objetividad. Podría alguien pensar
que para que el Ministerio Público actúe con objetividad debe conocer el material de la
defensa y por lo mismo está legitimado para requerirla. No. Tal interpretación es
errónea: la exculpación o la aminoración de responsabilidad deben resultar de la
investigación del Ministerio Público; de su actividad y de lo que el imputado libre y
concientemente le proporciones; es él quien debe investigar profesionalmente y
averiguar, si le parece, una hipótesis distinta.
También podría creerse que nada debe temer la defensa al entregar su material y su
evidencia al Ministerio Público porque como este actúa con objetividad resolverá
siempre lo que conviene y será entonces bien defendido. No. Esto también es un error,
porque importa debilitar la defensa, significa privilegiar al Ministerio Público, convertirlo
en una especie de acusador y defensor a la vez y desvirtuar el sistema del Código
Procesal Penal.
g) En séptimo lugar, también resulta de interés para la acertada decisión de este caso,
considerar las normas de la Ley de Bases Generales de Administración del Estado
(Arts.13 al 20 del D.F.L. Nº 1/19.653).
Como es sabido, los funcionarios de la Administración del Estado deberán observar el
principio de probidad administrativa y, ejercer su función pública con transparencia. Esto
significa que la función pública debe ejercerse de modo intachable, con honestidad y
lealtad y que, por regla general, rige a su respecto la publicidad de los actos. Son
públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, publicidad que,
tratándose de ciertas empresas, se extiende a los informes y antecedentes que ellas
proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida que
sean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de la
empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su derecho a denegar el
acceso a la misma.
Cuando el requerimiento se refiera a documentos o antecedentes que contengan
información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, el jefe superior del
órgano requerido deberá comunicar a la o las personas a que se refiere o afecta la
información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los
documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
Los terceros interesados podrán ejercer su derecho de oposición y tendrá lugar el
procedimiento correspondiente para resolver el conflicto.
Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar, en definitiva, la entrega de los
documentos o antecedentes requeridos son la reserva o secreto establecidos en
disposiciones legales o reglamentarias; el que la publicidad impida o entorpezca el
debido cumplimiento de la funciones del órgano requerido; la oposición deducida en
tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la información contenida en
los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega de los documentos o
antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras
personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido,
y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el interés nacional.
Como se ve, es la propia ley que establece las bases de la administración estatal la
que, partiendo del concepto de transparencia, considera como excusas legítimas para
evitar la publicidad o libre comunicación de datos o antecedentes la vigencia de la
reserva o secreto profesional que establezca la ley y el que la publicidad impida o
entorpezca el debido cumplimiento de las funciones el órgano requerido.
No nos cabe duda de la aplicabilidad en el caso de que tratamos de la excusa fundada
en el secreto y la reserva, según hemos demostrado en números precedentes. Pero
estimamos que no solo protege la ley a los abogados y demás profesionales que
participan en la defensa sino también a la Defensoría, como servicio, que puede y
debe invocar que la publicidad que importa entregar su investigación a la fiscalía
impide y entorpece el debido cumplimiento de sus funciones propias y exclusivas.
En efecto, la función esencial de la Defensoría es la defensa penal pública y esta es,
siempre, sea pública o privada, pero por sobre todo independientemente de quien la
preste, secreta o reservada. Toda defensa supone confianza y la confianza sólo es
posible si hay secreto, reserva y confidencialidad de lo que se informa, lo que se
comunica, lo que se da a conocer, lo que se descubre, lo que se muestra.
Quien debe “proporcionar defensa penal” es el servicio llamado Defensoría y a esa
prestación vuelca el servicio completo todos sus esfuerzos. Los órganos y las
atribuciones de todos ellos y de cada uno se justifican y comprometen por y con la
defensa. La prestación de defensa que ha organizado el Estado ha considerado un
servicio, con un jefe superior y otros órganos que sumados y ejerciendo sus
potestades cumplen con el deber que se les impone. Es lógico entender, además, que
precisamente se ha considerado un servicio para dar el rango debido a la prestación
de defensa, especialmente considerando que el mismo Estado ha hecho un esfuerzo
contundente para organizar y asegurar una persecución penal eficaz. La Defensoría se
justifica precisamente por eso, por el relieve y entidad de la prestación que se le
encarga. De no ser así, aplicando otro criterio, más funcional, bien pudo el Estado,
simplemente, licitar estas defensas, todas, y no considerar abogados defensores
institucionales, encargando el proceso de licitación a cualquier ente estatal que diere
garantías, por ejemplo, el Ministerio de Justicia.
Creemos que la publicidad de los datos, antecedentes, elementos, notas y otros
relativos a una defensa, a una causa pendiente, sea que ellos se expresen de modo
directo o indirecto, total o parcial, impide y entorpece el debido cumplimiento de las
funciones de la Defensoría. Esa publicidad del trabajo de la defensa, sea quien sea
quien la proporcione, afecta y compromete la función del servicio porque en cuanto se
refiere a lo sustancial suyo, a la prestación misma, está ligada indisolublemente al
servicio como en todo.
Para evitar esa publicad dañina para el servicio, obstaculizadora, que hace imposible
la función, Ley de la Defensoría fijó los límites a la información, a los requerimientos de
datos y a su difusión: secreto profesional o reserva, confidencialidad y sanciones
penales. Como hemos señalado en este Informe, es la prestación efectiva de defensa
penal en una causa concreta la que requiere de secreto y confidencialidad y es la
naturaleza de esa prestación pública la que excluye, por ende, toda interferencia o
afectación. Ciertamente, la publicidad representa la máxima interferencia y la mayor
afectación.
Y téngase en cuenta, que esos límites a la información sobre una causa pendiente los
fija la Ley de la Defensoría no sólo para los abogados y sus colaboradores o
cooperadores en la prestación de defensa, sino para los autoridades del servicio y los
terceros que fiscalizan esa prestación (Defensor Nacional, defensor regional y
auditores externos) de donde resulta que la Ley de la Defensoría entiende que la
publicidad, en esos casos, impide o entorpece el cumplimiento de la función de que se
trata. En otras palabras, la confidencialidad que establece la ley se explica
materialmente como una protección de la defensa de una causa pendiente, como el
resguardo necesario para que esa defensa sea efectiva.
Y por eso, en consideración a la función, obliga con ese secreto y confidencia no solo
a los abogados sino a los órganos mismos del servicio y a los terceros, en su caso.
Entonces, queda clara la coherencia entre la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado y la Ley de la Defensoría Penal Pública. El criterio general
que la primera proclama como excepción al principio de publicidad de los actos –que
la misma no impida ni entorpezca el debido cumplimiento de la función de que se trateencuentra desarrollo y profundidad en la segunda, que en beneficio de la función de
defensa penal pública que encarga a un servicio, limita y restringe la entrega de
información y datos imponiendo a todos sus órganos secreto y confidencialidad.
Los requerimientos de información y documentación del ministerio público a la
Defensoría Penal Pública y al Defensor
Es absolutamente justificado que el Ministerio Público esté facultado para exigir a
todas las autoridades del Estado la realización de determinadas diligencias y para
requerirles el envío de la información y la documentación de que estas dispusieren.
Esta facultad, reconocida por el Art. 19 CPP respecto de autoridades y órganos del
Estado, se encuentra reglada también en el Art. 180 inciso tercero, respecto de toda
persona y funcionario público. El curso de la investigación puede imponer al ministerio
público la necesidad de requerir directamente esa información y de la respuesta
efectiva de ese requerimiento puede depender la eficacia de la investigación por lo que
es razonable y necesario este recurso directo del ministerio público para solicitarla y el
deber impuesto a la autoridad u órgano requeridos de “realizar la diligencia y
proporcionar, sin demora, la información que les requirieren”.
Asimismo, es también razonable la regulación que da el Art. 19 CPP a la controversia
que puede producirse entre el fiscal que requiere y la autoridad u órgano requeridos.
Admite la ley que la información o documentación requeridas tengan carácter secreto
o sean reservados, circunstancias que podrían fundar la negativa a acceder al
requerimiento del fiscal. Lo mismo podría ocurrir si la publicidad de los antecedentes
solicitados pudiere afectar la seguridad nacional. La controversia será resuelta por la
Corte de Apelaciones respectiva y por la Corte Suprema, en el último caso. La
relevancia del conflicto por los intereses en juego avala la decisión del legislador de
sacar esta controversia de la competencia del juez de garantía para entregarla a los
tribunales superiores y ella justifica también que, aún en el caso de rechazarse el
requerimiento del fiscal pueda ordenarse a la autoridad u órgano suministrar los “datos
que (a la Corte) le parecieran necesarios”, es decir, acoger parcialmente la petición de
la fiscalía.
Con todo, creemos que ni el Art. 19 ni el Art. 180 citados, pudieron considerar entre
sus hipótesis la de que la autoridad u órgano requerido fuere la Defensoría Penal
Pública ni el defensor regional ni el defensor local. No nos parece lógico que el
legislador que ha cuidado celosamente el debido proceso y ha construido una
estructura adversarial promoviendo el contradictorio entre acusador y defensor, para lo
cual ha debido ocuparse del derecho de defensa y de garantizarlo efectivamente,
pudiere terminar admitiendo que esa defensa, pendiente la causa en que se preste, se
entregue íntegramente a la persecución. Por eso nos inclinamos, categóricamente, por
la interpretación que excluye a la Defensoría Penal Pública, al defensor regional y al
defensor local de la posibilidad de ser requeridos por información y documentación
relacionados con la defensa del imputado. Todo lo que hemos dicho precedentemente
sobre la naturaleza de la defensa y sobre la garantía de guardar silencio y de no
autoincriminación respalda esta idea, sin perjuicio de otras consideraciones. En efecto:
a) No mencionan expresamente las referidas disposiciones a los órganos que
excluimos, de manera que, de partida, no estamos construyendo una interpretación
contra ley; la sola consideración de ellos porque las normas pertinentes aluden
genéricamente a “todas las autoridades y órganos del Estado” y a “toda persona y
funcionario público” no nos parece convincente per se, más aún cuando tal
interpretación contraría garantías esenciales en las que descansa el sistema procesal
penal.
b) Relacionado directamente con lo anterior está el hecho que los Arts. 19 y 180 CPP
fueron sancionados y convertidos en ley con anterioridad a la Ley 19.781. No existe en
la discusión del Código Procesal Penal relativa a dichas normas referencia alguna a un
servicio público de defensa como sujeto obligado ante un requerimiento de información
del ministerio público ni menos definiciones acerca del carácter que tendría el servicio
de defensa penal pública; simplemente el Código se refiere al defensor y a su
designación “en los términos que señale la ley respectiva” (Art. 102).
c) La incompatibilidad de las defensas – que no es otra cosa que una colisión o
conflicto de intereses que incide en la exclusión o disminución de la responsabilidad
penal - está especialmente reglada por el Art. 105 CPP, con el propósito de evitarla. El
tribunal que “advirtiere una situación de incompatibilidad” debe resolverla exigiendo
que se designen nuevos defensores; si así no ocurre, debe considerar “sin defensor” al
imputado correspondiente y finalmente, nombrarle un nuevo defensor.
d) La indefensión del imputado, a su vez, entendida sencillamente como la situación
de ausencia de defensor o la simple carencia de defensa técnica, obliga al tribunal a
designar de oficio un defensor penal público (Art. 106 CPP), poniendo de manifiesto el
criterio del legislador de no admitir nunca ni por un momento la carencia de defensa.
e) La realidad procesal y jurídica del imputado cuando los órganos de defensa pública
que le prestan el servicio de defensa le entregan a su adversario (en verdad, en la
hipótesis de que se obligara a tal entrega) la información y documentación relativa a su
defensa se asemeja esencialmente al abandono de la defensa. El imputado queda
entonces en un estado de indefensión, en una situación en que sus intereses no se
encuentran amparados efectivamente por la defensoría penal pública ni por su
defensor; su situación es enteramente similar a las hipótesis de “renuncia del
defensor” y de “abandono de hecho de la defensa” que el legislador obliga a resolver
en el Art. 106 CPP.
f) Pero en la hipótesis de admitir que la defensoría y el defensor deban entregar la
información y documentación de la defensa a la fiscalía, la situación del imputado es
aún más grave porque este pierde su defensa, pone a disposición de su adversario su
evidencia y el fruto de su propia investigación, que son únicas y efectivas sólo en
cuanto se las administre o aplique por el defensor y para su defensa.
g) En la misma hipótesis pierde todo sentido la defensa y carece de objeto asegurar
los derechos a guardar silencio y de no autoincriminación, porque no se ve para qué
confía el imputado en su defensor, le revela detalles y datos para exculparse o para
disminuir su responsabilidad, lo orienta sobre evidencias de descargo y le aclara cual
es el error esencial en que descansa la teoría del caso del fiscal, si en definitiva todo
ello será conocido por el fiscal y aprovechado en su perjuicio, en su caso; hay que
considerar también, que toda esa información ha podido darla el imputado a la fiscalía
y ha podido ser señalada para requerir diligencias del fiscal, pero otra cosa es que la
misma sea requerida forzosamente por la fiscalía y en la oportunidad que ella
determine.
h) la proclamada igualdad de armas que se arguye en favor del imputado para
asegurarle una posición que le permita enfrentar con alguna eficacia al poder estatal
de persecución no tendría tampoco ninguna relevancia, toda vez que las
oportunidades de defensa habrían quedado supeditadas, en la realidad, a la
información y evidencias aportadas por el Ministerio Público, pero nuestro sistema no
pone al imputado ante este riesgo.
i) Alguien podría pensar, aventuremos, que la información y la documentación que
reciba el Ministerio Público tras requerirla de la Defensoría servirá para mejorar su
investigación, para reorientarla y especialmente para reforzar la aplicación del criterio
objetivo que le impone su ley orgánica para investigar, todo en beneficio, finalmente,
del imputado. Pero tal lucubración no resiste análisis porque su aceptación importa
valorar desmedidamente la voluntad del perseguidor o investigador y apelar a un
criterio inquisitorio incompatible con el nuevo Código.
j) No existe ningún principio ni norma ni criterio que obligue al imputado ni a su
defensa a descubrir ni a discutir ni menos a evaluar la prueba durante la investigación.
Absolutamente ninguno. Si los hay, en cambio, para imponerles la carga de hacerlo, si
les beneficia para su teoría del caso, pero en el juicio. Es entonces donde cada parte,
acusador y acusado producen su prueba, la muestran, la descubren y la contradicen,
para que el tribunal la conozca y la aprecie. ¿Qué principio o criterio podría respaldar
un requerimiento de la fiscalía a la defensa para que descubra su prueba en la
investigación o para obligarla a discutirla? A nuestro juicio, en nuestro sistema,
ninguno.
k) No está envuelta en este conflicto la cuestión de la colaboración entre las
instituciones de la reforma procesal penal porque tal colaboración –para la que la Ley
Nº 19.665 creó la Comisión de Coordinación de la Reforma Procesal Penal – está
referida al intercambio de información y a la realización de estudios y propuestas
técnica que faciliten la puesta en marcha del nuevo sistema y no a una relación entre
ellas respecto de una causa pendiente; y, como antes se ha dicho, entre Ministerio
Público y Defensoría, en general, respecto de una causa pendiente no hay más
colaboración que la que el imputado libre y concientemente quiera prestar, a la que
deberá estarse su defensa.
l) El reconocimiento del derecho de defensa genera para el imputado un espacio que
es de su administración y dirección. El, personalmente, debe decidir si ejerce su
derecho de defensa material (“tendrá siempre derecho a prestar declaración”, según el
Art. 98 CPP) y sólo respecto del ejercicio de defensa técnica esta regla presenta una
variante, la de su negativa a designar defensor (“tendrá derecho a designar libremente
uno”, según el Art. 102) en cuya situación le es nombrado uno, el cual tiene que,
siempre, respetar su voluntad y servir sus intereses (los del imputado, se entiende).
Nadie más puede participar. Y nadie puede intervenir ni interferir ni afectar ni limitar ni
comprometer ese derecho (Art. 19 Nº 3, inciso tercero de la Constitución). Nótese,
entonces, lo que esto significa: la defensa, que es del imputado, puede ser del
defensor, si el imputado quiere, y puede ser ejercida sin intervención del imputado sólo
en su expresión técnica, pero excluye siempre la participación de otros que no sean
quienes defienden.
El reconocimiento del derecho al silencio y a la no autoincriminación, a su vez, crea,
también, para el imputado, un espacio propio, suyo, pero este sí de administración y
dirección absolutamente suyos. En este derecho puede no tener participación ni
siquiera el defensor porque simplemente el imputado se niega a hablar, ejerce
absolutamente su derecho, en plenitud. O puede tenerla, pero en cuanto se lo permita
el imputado y según su voluntad. Reconozcámoslo, en ese espacio nadie puede
intervenir. Ni el defensor técnico, que está al servicio de los intereses del imputado y
que le debe ser leal, puede intervenir. Repárese en lo que esto significa: el derecho al
silencio y a no autoincriminarse es absoluto y nadie sino el imputado puede
renunciarlo o ejercerlo; y, naturalmente, excluye siempre la participación de quien no
sea el imputado.
La entrega de evidencias y antecedentes por el defensor penal público a la fiscalía
importa desconocer estos dos derechos. No hay fundamento alguno para que la
fiscalía deba participar de la defensa. Su requerimiento de información y antecedentes
sobre una causa importa conocer y utilizar la defensa y eso es intervenir en ella, es
pretender tener participación en un espacio que le está, por razones de Derecho,
vedado. Es más, salvo voluntad consciente y expresa del imputado, la entrega de esos
antecedentes e informaciones importará siempre contrariar directamente el derecho a
guardar silencio y a la no autoincriminación. Entiéndase bien, esos antecedentes e
informaciones han sido recogidos por la defensa en ejercicio del derecho al silencio y a
la no autoincriminación; por eso permanecen en poder del imputado y de su defensor;
por eso mismo no los han participado a la fiscalía ni al juez de garantía, en su caso, ni
al tribunal oral (en su día y extendiendo el caso). Por eso mismo, tiene derecho a
mantenerlos en su poder exclusivo y excluyente, a no participar de ellos a nadie y a no
ser obligado a entregarlos a nadie, ni a la fiscalía.
Es cuanto puedo informar a US. al tenor de lo consultado.
Orlando Poblete Iturrate
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de los Andes
Santiago, julio de 2004.