Teoría General del Derecho y del Estado - Hans Kelsen

textos
universitario*
KeL
HANSKELSEN
4co
TEORÍA GENERAL
DEL DERECHO
Y DEL ESTADO
Traducción
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ
RJMS. 1MH
COORDINACIÓN DE HUMANIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO 1995
M)
EL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: LA
DETERMINADA
POR
EL ORDEN
CONDUCTA
JURÍDICO
Desde el punto de vista jurídico, la amenaza de la banda constituye
un delito, un chantaje; una norma jurídica válida hace de éste el supuesto
de una determinada sanción. Desde el punto de vista sociológico, el hecho
sólo puede ser considerado como delictuoso, en cuanto hay cierta probabilidad de que se ejecute la sanción establecida por un orden jurídico válido.
La definición que da Max Weber del objeto de la jurisprudencia
sociológica: conducta humana orientada por el individuo actuante hacia
un orden que considera como válido, no es satisfactoria. De acuerdo con
tal definición, un hecho antijurídico cometido sin que el infractor tuviera
conciencia alguna del ordenamiento jurídico, carecería de significación para
el derecho. En este aspecto, la definición de Weber sobre el objeto de la
sociología es indiscutiblemente demasiado estrecha. Una sociología jurídica
que investigue las causas de la criminalidad, tendrá que tomar también en
consideración delitos que son cometidos sin que el delincuente oriente su
conducta hacia el orden jurídico. Cada acto que, desde el punto de vista
del derecho, es "antijurídico", es también un fenómeno que pertenece a
la línea de la sociología del derecho, en cuanto existe la probabilidad de
que los órganos de la sociedad reaccionen contra él ejecutando la sanción
que el ordenamiento jurídico establece. El acto es objeto de la sociología
jurídica, incluso cuando el infractor lo ha cometido sin pensar en el derecho. La conducta humana pertenece al dominio de tal disciplina, no
porque se encuentre "orientada" hacia el orden legal, sino porque se halla
determinada por una norma jurídica, como condición o como consecuencia. Sólo en cuanto está determinada por un ordenamiento jurídico que
suponemos válido, constituye la conducta humana un fenómeno jurídico.
El comportamiento humano as: calificado, es objeto de la jurisprudencia
normativa; pero es también objeto de la sociología del derecho, en cuanto
realmente ocurre o puede probablemente ocurrir. Esta parece ser la única
forma satisfactoria de distinción entre la sociología jurídica y la general.
Tal definición, lo mismo que la que formula Max Weber, revela claramente
que la jurisprudencia sociológica presupone el concepto jurídico del derecho, es decir, el concepto del derecho definido por la jurisprudencia normativa.
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I. EL DERECHO Y EL ESTADO
A)
¿ES EL ESTADO UNA ENTIDAD REAL (SOCIOLÓGICA),
O UNA ENTIDAD JURÍDICA?
a) El Estado como personificación del orden jurídico nacional
La definición del "Estado" resulta muy difícil, dada la multiplicidad
de los objetos que el término comúnmente designa. La palabra es a veces
usada en un sentido muy amplio, para designar la "sociedad" como tal, o
una forma especial de sociedad. Pero con gran frecuencia el vocablo es
también empleado en un sentido mucho más restringido, para designar un
determinado órgano de la sociedad — el gobierno, por ejemplo, o los sometidos a éste, la "nación", o el territorio en que aquéllos habitan. La insatisfactoria situación de la teoría política —que es esencialmente una teoría del Estado— débese en gran medida precisamente al hecho de que diferentes autores tratan bajo el mismo rubro problemas completamente distintos, y a la circunstancia de que incluso un solo autor da inconscientemente a la misma palabra diversas acepciones.
La situación parece más sencilla cuando el Estado es discutido desde
un ángulo visual puramente jurídico. Entonces se le toma en consideración como fenómeno jurídico únicamente, como sujeto de derecho, esto
es, como persona colectiva. Su naturaleza queda así determinada en principio por nuestra definición de las personas colectivas, precedentemente formulada. La única cuestión pendiente es la que estriba en explicar en qué
difiere de otras personas colectivas. La diferencia tiene que residir en el
orden normativo que constituye a la persona jurídica estatal. El Estado es
la comunidad creada por un orden jurídico nacional (en oposición al internacional). El Estado como persona jurídica es la personificación de dicha
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comunidad o el orden jurídico nacional que la constituye. Desde un punto
de vista juridico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema
del orden jurídico nacional.
El derecho positivo asume empíricamente la forma de órdenes jurídicos nacionales conectados entre sí por un orden internacional. No hay
un derecho en sentido absoluto; sólo diversos sistemas de normas jurídicas
—derecho inglés, francés, norteamericano, mexicano, etc.— cuyas esferas
de validez se encuentran limitadas en ciertas formas características; y,
además de ellos, un complejo de normas al que damos el nombre de derecho internacional. Para definir el derecho no basta con explicar la diferencia entre las llamadas normas jurídicas y otras que regulan la conducta
humana. Necesitamos indicar también cuál es la naturaleza específica de
esos sistemas de normas que constituyen las manifestaciones empíricas del
derecho positivo, cómo se distinguen y en qué forma se relacionan recíprocamente. Este es el problema que presenta el Estado como fenómeno jurídico y que la teoría política debe resolver, en cuanto rama de la teoría
del derecho.
b) El Estado como orden y como comunidad
constituida por ese orden
junto a su concepto jurídico; e inclusive se piensa que aquél tiene frente
a éste prioridad lógica e histórica. El Estado como realidad social cae bajo
la categoría de sociedad; es una comunidad. El derecho queda comprendido en la categoría de norma; es un sistema de normas, un orden normativo. Estado y derecho son, de acuerdo con dicha tesis, dos objetos diferentes. Este dualismo de Estado y derecho es en realidad una de las piedras
angulares de la ciencia política y la jurisprudencia modernas.
Sin embargo, tal dualismo es teóricamente indefendible. El Estado,
como comunidad jurídica, no es algo separado de su orden jurídico, así
como la persona colectiva no es algo diverso del orden que la constituye.
Un cierto número de individuos forma una comunidad únicamente en cuanto un orden normativo regula su conducta recíproca. Según lo apuntamos en un capítulo precedente, la comunidad no es otra cosa que el
orden normativo regulador del comportamiento recíproco de los individuos. El término "comunidad" sólo designa el hecho de que la conducta
recíproca de ciertos individuos se halla regulada por un orden normativo.
La afirmación de que los individuos son miembros de una comunidad, es
sólo una expresión metafórica, la descripción gráfica de relaciones específicas
entre los individuos, que se hallan constituidas por un orden normativo.
Como no hay ninguna razón para suponer la existencia de dos diferentes órdenes, el "Estado" y su orden legal, tenemos que admitir que la
comunidad a la que damos ese nombre, es "su" orden legal. El derecho
francés puede ser distinguido del suizo o del mexicano sin recurrir a la
hipótesis de que hay un Estado francés, un Estado suizo y otro mexicano,
como realidades sociales independientes entre sí. En cuanto comunidad, el
Estado no es, en su relación con el derecho, una realidad natural o una
realidad social análoga a las naturales; y esa relación es enteramente distinta de la que media entre el hombre y el derecho. Si hay una realidad
social referida al fenómeno que llamamos "Estado" y, por ende, un concepto sociológico del mismo, diverso del jurídico, la prioridad corresponde al segundo, no al primero. El concepto sociológico, cuya pretensión al
término "Estado" será examinada ulteriormente, presupone el concepto jurídico, y no viceversa.
De acuerdo con la opinión tradicional, no es posible comprender la
esencia de un orden jurídico nacional, su principium individuationis, a menos de presuponer la existencia del Estado como realidad social subyacente.
De acuerdo con esa opinión, un sistema de normas posee la unidad y la
individualidad en virtud de las cuales merece el nombre de orden jurídico
nacional, únicamente porque en una o en otra forma se halla referido a
un Estado como hecho social preexistente; porque es creado "por" un Estado o tiene validez "para" él. El derecho francés, por ejemplo, se supone
basado en la existencia de un Estado francés, como entidad no jurídica,
sino social. La relación entre derecho y Estado es vista como una relación
análoga a la que media entre el derecho y el individuo. Aun cuando creado
por el Estado, al derecho se le piensa como regulación de la conducta del
propio Estado, concebido este último como una especie de hombre o superhombre, del mismo modo que el derecho regula la conducta de los individuos. Y así como existe el concepto jurídico de persona al lado del físicobiológico de hombre, se cree que hay un concepto sociológico del Estado,
Comunidad social quiere decir unidad de una pluralidad de individuos
o de acciones de individuos. La aseveración de que el Estado no es sola-
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217
c) El Estado como unidad sociológica
mente una entidad jurídica, sino sociológica, una realidad social que existe
independientemente de su orden jurídico, sólo puede ser probada haciendo
ver cómo los individuos que pertenecen al mismo Estado forman una unidad, y cómo dicha unidad no está constituida por el orden jurídico, sino
por un elemento que nada tiene que ver con el derecho. Sin embargo, ese
elemento constitutivo de la "unidad en la pluralidad" no puede* ser descubierto.
1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por acción recíproca.
La acción recíproca que se supone tiene lugar entre los individuos de
un mismo Estado, ha sido considerada como el elemento sociológico, independiente del derecho, que constituye la unidad de los individuos que
pertenecen al mismo Estado y, por tanto, al Estado como realidad social.
Se dice que un conjunto de individuos forma una unidad real, cuando cada
uno influye sobre los otros y, a su vez, recibe influencias de éstos. Es obvio
que todos los seres humanos, es más, todos los fenómenos, sean de la especie que fueren, están en acción recíproca. En cualquier parte de la naturaleza descubrimos tal acción recíproca y, por ello, el concepto de que hablamos no puede usarse para interpretar la unidad característica de los diversos fenómenos naturales. A fin de aplicar al Estado la teoría de la acción recíproca, tenemos que suponer que tal acción admite grados y que
la existente entre individuos de un mismo Estado es más intensa que la
que se da entre los que pertenecen a Estados diferentes. Pero semejante
suposición es infundada. Ya sea que al hablar de acción recíproca pensemos en relaciones económicas, en relaciones políticas o en relaciones culturales, no puede seriamente ponerse en tela de juicio que sujetos que pertenecen a distintos Estados, a menudo tienen entre sí un contacto más intenso que el de los ciudadanos de un solo Estado. Piénsese en el caso en que
individuos de la misma nacionalidad, raza o religión, se encuentran divididos entre dos Estados vecinos cuyas poblaciones carecen de homogeneidad.
La pertenencia a la misma comunidad de lenguaje, religión, profesión o
clase, a menudo crea lazos más estrechos que los de una ciudadanía común.
Siendo de naturaleza psicológica, la acción social recíproca no se halla
limitada a individuos que viven juntos dentro del mismo espacio. Gracias
a los medios actuales de comunicación, un intercambio más vivo de valores
espirituales es posible entre pueblos diseminados sobre toda la tierra. En
tiempos normales, las fronteras políticas no son obstáculo para estrechas
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relaciones entre los pueblos. Si, per impossibile, se pudiera medir exactamente la intensidad de la acción social recíproca, probablemente se encontraría
que la humanidad está dividida en grupos que en manera alguna coinciden
con los Estados existentes. El aserto de que la acción recíproca entre individuos del mismo Estado es más intensa que la que se da entre los que
pertenecen a Estados distintos, es una ficción cuya tendencia política resulta patente. Cuando el Estado es considerado como una unidad social,
«1 criterio de unidad es sin duda completamente distinto de la acción social
recíproca. La naturaleza jurídica del criterio es evidente, por la forma en
que el problema sociológico es planteado. Decir que el Estado es una unidad real de acción recíproca, equivale a sostener que los individuos que
en sentido jurídico pertenecen al mismo Estado, están también en relación
de acción recíproca; es decir, que el Estado es una unidad real sociológica,
además de ser una unidad jurídica. El Estado es presupuesto como una
unidad jurídica cuando se formula el problema de su realidad sociológica.
Hemos visto cómo la teoría de la acción recíproca no ofrece, en relación
con tal problema, ninguna solución aceptable, además de que cualquier
ensayo de una solución positiva tendría que implicar el mismo tipo de
ficción política.
2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad común
o por intereses comunes.
Otro enfoque sociológico del problema del Estado, procede de la suposición de que los individuos que pertenecen a una misma comunidad
política están unidos por una voluntad común o, lo que equivale a lo mismo, por un interés común. Hablase de una "voluntad colectiva" o de un
"interés colectivo", y se piensa que éstos constituyen la unidad y, por
tanto, la realidad social del Estado. Se habla asimismo de un "sentimiento
colectivo", de una "conciencia colectiva", especie de alma colectiva, como
del hecho que constituye la comunidad del Estado. Si la Teoría del Estado
no ha de ir más allá de los datos de la experiencia, ni degenerar en especulación metafísica, esta "voluntad colectiva" o "conciencia colectiva", no
puede ser la voluntad o conciencia de un ser distinto de los individuos humanos que forman la comunidad política. El término "voluntad colectiva",
o "conciencia colectiva", únicamente puede significar que diversos individuos quieren, sienten o piensan del mismo modo, y están unidos por la re219
presentación de este querer, sentir o pensar, comunes. Una unidad real sólo
existe entre aquellos que realmente participan de una misma actitud mental
y en los momentos en que esta identidad efectivamente prevalece. Es improbable que tal identidad pueda existir, excepto en grupos relativamente
pequeños, cuya extensión o cuyos miembros estarían también en constante
cambio. Afirmar que todos los ciudadanos de un Estado quieren, sienten o
piensan permanentemente del mismo modo, es una obvia ficción política,
muy semejante a la que implica la teoría de la acción recíproca.
Aún más artificial resulta la tesis de que el Estado tiene una "voluntad común", por encima de las de sus subditos. De hecho, semejante aserto
sólo puede ser considerado como una expresión figurada de la fuerza obligatoria que el orden jurídico nacional tiene en relación con los individuos
cuya conducta regula. Hacer de la voluntad del Estado una realidad psicológica o sociológica, es hipostasiar una abstracción en una fuerza real,
esto es, adscribir a una relación normativa entre individuos un carácter
substancial o personal. Como ya lo apuntamos, esta es una tendencia típica del pensamiento primitivo; y el pensamiento político ostenta, en gran
medida, un carácter de primitividad. La tendencia a hipostasiar la voluntad
de un superindividuo, esto es, de un ser sobrehumano, oculta un propósito
ideológico inconfundible. Este propósito ideológico aparece con mayor claridad cuando la unidad real del Estado es descrita como un "interés colectivo". En realidad, la población de un Estado hállase dividida en varios
grupos de intereses que en mayor o menor escala se contraponen entre sí.
La ideología de un interés estatal colectivo es empleada para encubrir ese
inevitable conjunto de intereses. Llamar interés de todos al expresado en
el orden jurídico, es una ficción, inclusive cuando ese orden representa un
compromiso entre los intereses de los grupos más importantes. Si el orden
jurídico fuese realmente la expresión de los intereses de todos, es decir, si
estuviese en completa armonía con los deseos de todos los individuos sometidos a él, entonces podría contar con la obediencia voluntaria de todos
sus subditos; no necesitaría tener carácter coercitivo; y, siendo enteramente "justo", tampoco necesitaría ostentar el carácter de derecho.
3. El Estado como organismo.
Otra teoría del mismo tipo es la muy difundida según la cual el Estado es un organismo natural. Bajo esta teoría la sociología del Estado asu220
me la forma de una biología social. Esta podría ser simplemente rechazada
como absurda si no fuese por la importancia política que posee. El propósito real de la teoría organicista, del cual muchos de los partidarios de tal
teoría no parecen haberse percatado, en modo alguno es explicar científicamente el fenómeno del Estado, sino asegurar el valor de la institución política como tal, o el de un Estado en particular; confirmar la autoridad de
los órganos estatales y acrecentar la obediencia de los ciudadanos. Otto
Gierke, uno de los más distinguidos expositores de la teoría organicista, revela su propósito real cuando señala la significación ética de tal teoría. El
conocimiento del carácter orgánico del Estado es "la única fuente de la
idea de que la comunidad es algo valioso en sí mismo. Y sólo del valor superior del todo comparado con sus partes puede derivarse la obligación de
los ciudadanos de vivir para ese todo y, en caso necesario, de morir por él.
Si el pueblo fuese solamente la suma de sus miembros, y el Estado únicamente una institución al servicio del bienestar de los ciudadanos nacidos y
por nacer, entonces el individuo podría, es verdad, ser constreñido a dar
su energía y su vida por el mismo Estado. Pero no podría hallarse moralmente obligado a ello. La gloria de un elevado ideal ético, que ha transfigurado siempre a los muertos por la patria, se desvanecería de este modo.
¿Por qué el individuo habría de sacrificarse por el bienestar de otros que
son iguales a él?" * La obligación moral y jurídica del individuo de ofrendar su vida en ciertas circunstancias, es indudable. Pero también es indudable, en el mismo grado, que la tarea de la ciencia no consiste en asegurar
el cumplimiento de esta o aquella obligación, mucho menos mediante la
invención de una teoría cuya justificación única residiría en el hecho de
que los individuos cumplirán mejor sus deberes para con el Estado si son
inducidos a creer en tal teoría.
4. El Estado como dominación.
El ensayo de una teoría sociológica del Estado que ha tenido mayor
éxito, es la interpretación de la realidad social en términos de "dominación".
El Estado es definido como una relación en virtud de la cual alguien manda y gobierna y otros obedecen y son gobernados. Esta teoría tiene presente la relación constituida por el hecho de que un individuo expresa la
voluntad de que otro se conduzca en cierta forma, expresión que deter1 Otto Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande (1902), 34 f.
221
mina al segundo a conducirse en consecuencia. En la vida social actual hay
infinidad de relaciones de motivación del mismo tipo. Difícilmente podría
existir una relación humana que no asumiese algunas veces y en cierta
medida ese carácter. Incluso la relación que llamamos amor no está completamente libre de tal elemento, pues también en ella hay siempre alguien
que domina y alguien que es dominado. ¿Cuál es el criterio que permite
distinguir de las demás las relaciones de dominio constitutivas del Estado?
Consideremos el caso relativamente sencillo de un Estado en el que gobierna un solo individuo, en forma autocrática o tiránica. Incluso en tal
Estado hay muchos "tiranos" que imponen su voluntad sobre otros. Pero
sólo uno de ellos es esencial para la existencia del Estado, a saber, el que
manda "en nombre" de éste. ¿Cómo distinguimos los mandatos emitidos
"en nombre del Estado", de otros mandatos? Difícilmente de otro modo que
no sea recurriendo al orden jurídico constitutivo del Estado. Los mandatos emitidos "en nombre del Estado", son los que se expiden de acuerdo
con un ordenamiento cuya validez debe ser supuesta por el sociólogo que
pretenda distinguir tales mandatos de aquellos que no son imputables a la
comunidad política. 2 El gobernante de un Estado es el individuo que ejercita una función determinada por el orden jurídico del propio Estado. Resulta difícil definir al gobernante como el individuo que actúa "como
órgano del Estado", sin presuponer la existencia del orden jurídico que
constituye a la comunidad estatal. El concepto de "gobernante de un Estado", implica, pues, la idea de un orden jurídico válido.
Supóngase que existiera un criterio puramente sociológico en virtud del
cual se pudiese distinguir al gobernante de un Estado. El examen de la
conducta social efectiva revelaría tal vez que este gobernante es, a su
vez, gobernado por otras personas, por su consejero, su concubina o su
chambelán, y que los mandatos que emite son el resultado de influencias
que estos individuos ejercen sobre él. La sociología del Estado, sin embargo, ignorará estas relaciones de dominación en las que el gobernante desempeña el papel de gobernado. ¿Por qué? Porque tales relaciones quedan
fuera del orden jurídico que constituye al Estado y son indiferentes desde
el punto de vista de ese orden.
No existe, de hecho, ningún Estado en el que todos los mandatos
emitidos "en nombre de éste", tengan su fuente en un solo gobernante.
Siempre hay más de una autoridad imperante, así como un gran número
2 Cf. supra, p. 209 b.
de relaciones reales de dominación, numerosos actos de mando y obediencia, cuya suma representa al Estado "en sentido sociológico". ¿Qué es lo
que da unidad a esta multiplicidad y nos permite considerar al Estado
como una sola relación de dominación? Únicamente la unidad del orden
jurídico de acuerdo con el cual tienen lugar los diferentes actos de mando
y obediencia.
Este orden jurídico, considerado como un sistema de normas válidas,
es pues también esencial al concepto sociológico de dominación aplicado
al Estado; pues, incluso desde un punto de vista sociológico, únicamente
la dominación "legítima" puede ser concebida como "Estado". El simple
hecho de que un individuo (o un grupo de individuos) se encuentre en la
posibilidad de imponer un cierto patrón de comportamiento, no es fundamento bastante para hablar de una relación de mando del tipo de la constitutiva del Estado. Inclusive el sociólogo reconoce la diferencia entre el
Estado y una banda de ladrones. s
La descripción sociológica del Estado como fenómeno de dominación,
es incompleta si solamente se establece el hecho de que ciertos hombres constriñen a otros a observar determinada conducta. La dominación que caracteriza al Estado pretende ser legítima y tiene que ser efectivamente
considerada como tal por gobernantes y gobernados. La dominación es legítima sólo en el caso de que se realice en concordancia con un orden jurídico cuya validez es presupuesta por los individuos que en aquélla intervienen, y este orden es el orden jurídico de la comunidad cuyo órgano
es el "gobernante del Estado". La dominación que desde el punto de vista
sociológico tiene el carácter de "Estado", preséntase a sí misma como creación y ejecución del orden jurídico, esto es, como una dominación que es
interpretada en tal forma por gobernantes y gobernados. La sociología tiene que registrar la existencia de este orden jurídico como un hecho en el
espíritu de los individuos implicados en el mismo orden; y si el sociólogo
interpreta la dominación como una organización estatal, tiene entonces que
suponer la validez de dicho orden. Inclusive como objeto de la sociología, la "dominación estatal" no es un puro hecho, sino un fenómeno al
que se halla unida una interpretación. Tal interpretación es realizada tanto
por los gobernantes y los gobernados como por el mismo sociólogo que estudia su conducta.
3 Cf. infra, p. 227 f.
222
223
orden jurídico, no es un concepto del Estado, sino que presupone tal concepto, como concepto jurídico.
d) Concepto jurídico del Estado y sociología del Estado
1. La conducta humana orientada hacia el orden jurídico.
La tarea de la sociología consiste, de acuerdo con las palabras de
Max Weber, en "entender la conducta social interpretándola". 4 Conducta
social es aquella que tiene un significado en cuanto los individuos actuantes le otorgan un sentido, al interpretarla. La sociología es la interpretación de acciones que han sido ya objeto de una interpretación por los
individuos actuantes. Mientras que para el jurista es el Estado un complejo
de normas, un orden, a los ojos del sociólogo aparece, según Max Weber,
como un complejo de acciones o "procesos de conducta social efectiva".
Tales acciones poseen una cierta significación, porque son interpretadas de
acuerdo con cierto esquema por los individuos actuantes. Dichas acciones
se hallan, en la terminología de Max Weber, "orientadas" en cierto sentido,
es decir, hacia determinada idea; ésta es la de un orden normativo, el orden jurídico. Este último ofrece el esquema de acuerdo con el cual los
mismos individuos, actuando como subditos y como órganos del Estado,
interpretan su comportamiento. De acuerdo también con tal esquema, una
sociología que intente comprender al "Estado" tiene que interpretar su
objeto. Declarar que tal objeto es el Estado, en sentido "sociológico", implica una falacia. El Estado no se identifica con ninguna de las acciones
que constituyen el objeto de la sociología, ni con la suma de las mismas.
No es el Estado una acción o una suma de acciones, ni es tampoco un ser
humano o un conjunto de seres humanos. El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos orden jurídico, el orden hacia el cual se
orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos
ciñen su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este orden forma el objeto de la sociología, entonces dicho objeto no es el Estado.
No hay un concepto sociológico del Estado además del jurídico. El doble
concepto del Estado es lógicamente imposible, entre otras razones porque
no puede haber más de un concepto para un mismo objeto. Sólo hay un
concepto jurídico del Estado: el Estado como orden jurídico centralizado.
El concepto sociológico de un patrón real de conducta orientada hacia el
4 Weber, Wirtschaft und Gescllschaft, i.
224
La exigencia de una definición sociológica del Estado, deriva de la
idea de "que a fin de cuentas, el Estado es un hecho superlativamente real".
Sin embargo, cuando mediante un análisis científico se llega al resultado
de que no hay un concepto sociológico del Estado, sino sólo un concepto
jurídico, en modo alguno se ignoran los hechos que la terminología precientífica designa por medio de la palabra "Estado". Tales hechos no pierden nada de su realidad si se afirma que su calidad "estatal" no es otra cosa
que el resultado de una interpretación. Esos hechos son acciones de seres
humanos, y tales acciones son actos del Estado, únicamente en cuanto se
les interpreta de acuerdo con un orden normativo cuya validez tiene que
ser supuesta de antemano.
2. Carácter normativo del Estado.
El concepto que los sociólogos aplican cuando describen las relaciones
de dominación dentro del Estado, es el concepto jurídico. Las propiedades
que atribuyen al Estado sólo se conciben como propiedades del orden normativo de la comunidad constituida por dicho orden. Los sociólogos consideran también como cualidad esencial del Estado, la de ser una autoridad
superior a los individuos y capaz de obligarlos. Sólo como orden normativo
puede el Estado ser una autoridad capaz de obligar, especialmente si dicha
autoridad es considerada como soberana.
La soberanía sólo es concebible, según veremos más tarde, dentro del
marco de lo normativo.
Que el Estado tiene que ser un orden normativo, resulta igualmente
obvio si se tiene en cuenta el "conflicto" entre Estado e individuo, que
constituye un problema específico no sólo de la filosofía social, sino también de la sociología. Si el Estado fuese un hecho real, como lo son los
individuos, entonces no podría haber tal "conflicto", porque los hechos
de la naturaleza nunca entran en "conflicto" unos con otros. Pero si el
Estado es un sistema de normas, entonces la volutad y la conducta del
individuo pueden entrar en conflicto con estas normas, y de este modo
puede surgir el antagonismo entre lo que "es" y lo que "debe ser", problema fundamental de toda teoría y toda práctica sociales.
225
e) El Estado como sociedad "políticamente" organizada
(el Estado como poder)
La identidad de Estado y orden jurídico resulta patente por el hecho
de que incluso los sociólogos caracterizan al Estado como sociedad "políticamente organizada". Como la sociedad —en cuanto unidad— está constituida por una organización, es más correcto definir al Estado como "organización política". Toda organización es un orden. Pero ¿en dónde
reside el carácter "político" de dicho orden? En el hecho de que es un
orden coercitivo. El Estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos
visto, uno de los caracteres esenciales del derecho. El Estado es una sociedad políticamente organizada, porque es una comunidad constituida por
un orden coercitivo, y este orden es el derecho.
A veces se afirma que el Estado es una organización política, en cuanto tiene, o es, "poder". El Estado es descrito como el poder detrás del
derecho, del cual deriva éste su fuerza. En cuanto tal poder existe, no es
otra cosa que el hecho de la eficacia del orden jurídico, es decir, el hecho
de que la representación de las normas jurídicas creadoras de sanciones determina la conducta de los individuos o ejerce sobre ellos una coacción psíquica. El hecho de que un individuo ejerza sobre otro un poder social se
manifiesta en que el primero se encuentra en condiciones de inducir al
segundo a que realice la conducta deseada por él. Pero en un sentido social, el poder sólo es posible dentro del marco de un orden normativo regulador de la conducta humana. Para que semejante poder exista, no basta
que un individuo sea realmente más fuerte que otro y pueda forzarlo a
observar determinado comportamiento, en la misma forma en que se somete a un animal o se derriba un árbol. El poder, en sentido social o político, implica autoridad, es decir, la relación de superior a inferior.
siempre un poder que en una o en otra forma se halla organizado. El poder estatal es el poder organizado por el derecho positivo, el poder del derecho, es decir, la eficacia del orden positivo.
Cuando se habla del poder del Estado, generalmente se piensa en prisiones y sillas eléctricas, cañones y ametralladoras. Mas no debe olvidarse
que todas estas son cosas muertas que sólo se convierten en instrumentos
de poder al ser usadas por seres humanos, y que los hombres generalmente
las utilizan movidos por un cierto propósito, en virtud de mandatos que
consideran como normas. El fenómeno del poder político manifiéstase en
el hecho de que las normas que regulan el uso de tales instrumentos resultan eficaces. El "poder" no está constituido por las prisiones y las sillas
eléctricas, las ametralladoras o los cañones, ni es una especie de substancia
o de entidad oculta detrás del orden social. El poder político es la eficacia
de un orden coactivo que se reconoce como derecho. Es incorrecto describir al Estado como "un poder detrás del derecho", pues esta frase sugiere la existencia de dos entidades separadas allí donde sólo hay una» a saber, el orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicación
superflua de los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia
a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones. Un ejemplo típico
de tal tendencia lo encontramos en la interpretación animista de la naturaleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza está
animada, y de que detrás de cada cosa existe un alma, un espíritu, un dios:
detrás del árbol, la dríade; detrás del río, la ninfa; detrás de la luna, la
diosa lunar; detrás del sol, un dios solar. Así, detrás del derecho imaginamos su personificación hipostasiada, el Estado, dios del derecho. El dualismo de derecho y Estado es una superstición animista. El único dualismo legítimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurídico.
Pero esta dualidad —de la que tratamos en la primera parte de nuestra
obra—> no nos autoriza para hablar del Estado como de un poder que exista
detrás o independientemente del orden jurídico.
Dicha relación únicamente es posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno está facultado para mandar y otro obligado a obedecer.
El poder social es esencialmente correlativo de la obligación social, y ésta
supone el orden social o, lo que equivale a lo mismo, la organización social.
El poder social sólo es posible dentro de una organización social. Esto es
particularmente evidente cuando no pertenece a un solo individuo, sino,
como casi siempre ocurre, a un grupo de individuos. El poder social es
La necesaria unidad de derecho y Estado se revela también a través
de las siguientes consideraciones. Incluso partidarios de la teoría organicista reconocen que el Estado no es un objeto que pueda aprehenderse por
los sentidos. Aun en el supuesto de que, en cierto modo, el Estado estu-
226
227
f) El problema del Estado como problema de imputación
viese formado por seres humanos, no podría ser un cuerpo compuesto pot
los de los individuos, en la forma en que un organismo natural se compone de células. El Estado no es un cuerpo visible o tangible. Pero, entonces, ¿cómo siendo invisible e intangible, se manifiesta en la vida social?
Ciertos actos de seres humanos individuales son considerados como acciones del Estado. ¿En qué condiciones atribuimos al Estado una acción humana? No todo individuo es capaz de realizar actos que tengan carácter
de actos del Estado, y no toda acción de una persona capaz de realizar
actos estatales tiene tal carácter. ¿Cómo distinguir las acciones humanas
que son actos del Estado, de aquellas otras que no lo son? El juicio por el
cual referimos al Estado, como persona invisible, una acción, constituye la
imputación, al propio Estado, de un acto humano. El problema del Estado
es un problema de imputación. El Estado es, por decirlo así, un punto común sobre el cual diversos actos humanos son proyectados, un punto común
de imputación de diferentes acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al Estado, son los llamados "órganos" del mismo. Sin embargo, no todo individuo es capaz de realizar un acto estatal, y
sólo algunas acciones de los capaces de realizarlos valen como actos del Estado.
los legislativos son estatales. Imputar una acción humana al Estado, como
a un sujeto invisible, es referirla, como acción de un órgano estatal, a la
unidad del orden que prescribe esa acción. En cuanto persona, el Estado
no es sino la personificación de esa unidad. Decir "órgano del Estado" es
lo mismo que decir "órgano del derecho".
El resultado de nuestro análisis es que no hay un concepto sociológico del Estado diferente del concepto jurídico, por lo cual podemos describir la realidad social sin usar el término "Estado".
B)
LOS ÓRGANOS DEL ESTADO
a) El concepto de órgano estatal
La persona que cumple una función determinada por el orden jurídico tiene el carácter de órgano. Tales funciones, sean de creación o de aplicación de normas, tienden, en última instancia, a la ejecución de una
sanción jurídica. El parlamento que formula el código penal y los ciudadanos que eligen al parlamento, son órganos del Estado en el mismo sentido que el juez que sentencia al criminal y la persona que ejecuta efectivamente el castigo.
¿Cuál es el criterio en que tal imputación se basa? Esta es la cuestión
decisiva que conduce a la esencia del Estado. El análisis revela que imputamos al Estado una acción humana cuando corresponde en una forma específica a un orden jurídico supuesto de antemano. La imputación de una
acción humana al Estado sólo es posible cuando dicha acción se halla determinada en forma específica por un orden normativo, el jurídico. Aun
cuando, en realidad, es siempre un individuo quien ejecuta el castigo contra un criminal, decimos que éste es castigado por el "Estado", en cuanto
el castigo es establecido por el orden jurídico. Se dice que el Estado impone
una multa a un contribuyente moroso, en cuanto la multa es señalada por
el ordenamiento jurídico. Una acción vale como acto del Estado cuando
es ejecución de aquel ordenamiento. Las acciones por las cuales el orden
jurídico es ejecutado de manera más directa, son los actos coactivos establecidos como sanciones por el propio orden. Pero, en un sentido más
amplio, el orden jurídico es ejecutado a través de aquellas acciones que
son preparatorias de una sanción y, particularmente, de las que culminan
en la creación de normas sancionadoras. No solamente son actos del Estado
las acciones humanas por las que el orden jurídico se ejecuta, sino también
aquellas por las cuales es creado. No sólo los actos de ejecución, también
Un órgano, en este aspecto, es un individuo que realiza una función
específica. La calidad de órgano que el individuo tiene está constituida por
la función que desempeña. Es órgano porque y en cuanto realiza una función creadora o aplicadora de derecho. Además de este concepto existe
otro menos amplio, un concepto "material", de acuerdo con el cual un
individuo es "órgano" del Estado únicamente cuando tiene en lo personal
un cargo jurídico específico. Un negocio jurídico, por ejemplo, un contrato, es, lo mismo que una resolución judicial, un acto creador de derecho. Las partes contratantes realizan, lo mismo que el juez, una función
creadora; pero el juez es órgano del Estado en el sentido estricto del término, mientras que a los contratantes no se les considera como órganos
estatales. El juez es "órgano" del Estado en el sentido estrecho del vocablo, porque es electo o nombrado para desempeñar esa función, que realiza
profesionalmente y por la que recibe de manera regular un salario, que se
paga con cargo al tesoro del Estado. El Estado, como sujeto de propiedad,
se llama fisco (fiscus). La propiedad del Estado es creada por la renta
del mismo, y ésta proviene de los impuestos y contribuciones que pagan
228
229
los ciudadanos. Las características esenciales de un órgano en el sentido
estricto del término, son las siguientes: es hombrado o electo para una
función específica; la realización de ésta tiene que ser la actividad principal o incluso legalmente privativa de la persona que funge como órgano; dicha persona tiene el derecho de recibir un salario que se paga con
cargo al erario.
Los órganos del Estado, en el sentido estricto, se llaman funcionarios.
No todo individuo que actúa legalmente como órgano estatal, en el sentido
amplio del término, es funcionario. El ciudadano que participa con su voto
en la elección del parlamento, desempeña, al votar, una función muy importante, ya que interviene en la creación del órgano legislativo; pero no
es órgano del Estado en el sentido estricto de la palabra, es decir, no es
funcionario. Hay muchos casos de frontera entre el órgano que claramente
obra como funcionario y aquél que claramente no tiene ese carácter. Piénsese, por ejemplo, en los miembros del parlamento, cuya función no es una
profesión exclusiva, ya que, además de legisladores, son médicos, abogados,
comerciantes, etc., y tienen la facultad de ejercer tales profesiones, además de que a veces no reciben ningún salario, o éste no es permanente.
Otro ejemplo nos lo ofrecen los miembros de un jurado.
b) Conceptos formal y material del Estado
sino de escuelas, hospitales y ferrocarriles "del Estado", ello significa que
imputamos a éste la actividad de los individuos que establecen y manejan
tales instituciones. Y la actividad de dichos individuos es imputada al Estado y considerada como función de éste, porque los individuos actuantes
tienen la calidad de órganos estatales en el sentido material y estricto, y
particularmente porque, de acuerdo con la ley, los indispensables gastos
que esas actividades representan son cubiertos por el fisco, el cual recibe
también los ingresos de las mismas. En su aspecto formal estas funciones
son, asimismo, jurídicas, pues representan el cumplimiento de deberes y el
ejercicio de derechos subjetivos. A través de estas funciones el orden jurídico es ejecutado; pero las normas del mismo orden que aquéllas realizan,
no son de cualquier clase, sino de un cierto tipo caracterizado materialmente.
El concepto de Estado que corresponde a esta noción de imputación es
diferente del que identifica al Estado con el orden jurídico total o con su
unidad personificada. Si el último es un concepto formal, el primero es
material. Designa el aparato burocrático formado por los funcionarios estatales. La expresión: "aparato burocrático", es una figura de lenguaje
que se emplea para significar el sistema de normas que constituyen al
"fisco" y determinan las actividades de los funcionarios pagados por él. En
este sentido, el Estado no es el orden jurídico total, sino un orden jurídico
parcial que es distinguido del total de acuerdo con un criterio material.
El concepto material del Estado es un concepto secundario, presupuesto por el formal. Así como el primero se halla limitado a una comunidad más estrecha que comprende sólo a los funcionarios, o maquinaria del
Estado, por decirlo así, el segundo representa a la comunidad más amplia,
que comprende también a todos los individuos que, sin ser "órganos" del
Estado, cncuéntranse, empero, sometidos al orden jurídico.
El concepto estricto, material, de órgano, tiene su contrapartida en
otro concepto estricto y material de imputación al Estado. En este sentido
restringido y material una acción se imputa al Estado o se considera como
acto del mismo, no porque aparezca como creación o ejecución del orden
jurídico, sino únicamente porque es realizada por un individuo que tiene
el carácter de órgano del Estado en el sentido estricto y material del vocablo. Si un individuo es órgano en el sentido amplio y formal del término,
en cuanto desempeña una función que es imputada al Estado, la imputación al Estado de cierta función tiene lugar en cuanto ésta es realizada
por un individuo en su carácter de órgano estatal, en el sentido material
y estricto de la palabra o, lo que es lo mismo, en su carácter de funcionario. En el primer caso, la calidad de órgano estatal de un individuo está
constituida por la función que desempeña; en el segundo, la calidad estatal de una función la determina el individuo que realiza tal función en su
carácter de órgano. Cuando hablamos no sólo de "tribunales del Estado",
El Estado, como sujeto de imputación, como persona actuante, es
únicamente la personificación del orden jurídico total o parcial cuyo criterio hemos especificado. La validez del orden jurídico tiene que ser supuesta de antemano si se quiere interpretar una acción humana como acto
del Estado, o imputar a éste tal acción. El criterio de semejante acción —ya
sea formal, esto es, una imputación al Estado en sentido amplio, o material, es decir, una imputación en sentido estricto— siempre es jurídico.
La imputación de una acción humana al Estado sólo es posible sobre la base
de un orden jurídico total o parcial que presuponemos como válido.
230
231
c) La creación del órgano estatal
El Estado sólo obra a través de sus órganos. Esta verdad, a menudo
expresada y generalmente admitida, significa que el orden jurídico únicamente puede ser creado y aplicado por individuos designados por ese mismo orden. No basta que éste declare en términos generales qué individuos
están calificados para realizar tales funciones. El orden debe además establecer el procedimiento por el cual determinado individuo es hecho órgano. Las calificaciones personales estipuladas por la norma general pueden
ser especificadas de tal modo que sólo pueda llenarlas un determinado individuo. Ejemplos de lo anterior los ofrecen el orden de sucesión en una
monarquía hereditaria, cuando el primogénito sucede a su padre en el trono, o la Constitución republicana de un nuevo Estado, cuando prescribe
que una persona individualmente determinada debe ser jefe de éste. Tales
órganos son directamente instituidos por la ley: ningún acto especial se
requiere para que el individuo que llena los requisitos legales sea investido
como órgano. No hace falta un acto especial para que dicho órgano sea
"creado" por otro.
Un órgano puede ser "creado" por nombramiento, elección o sorteo.
La diferencia entre nombramiento y elección reside en el carácter y posición jurídica del órgano creador. Un órgano es "nombrado" por otro órgano individual superior. Es "electo" por un órgano colegiado, compuesto
por individuos que se hallan legal mente subordinados al órgano electo. Un
órgano es superior a otro si el primero es capaz de crear normas que obliguen al segundo. Nombramiento y elección, tal como los hemos definido,
son tipos ideales entre los que existen otros mixtos, a los que no se ha
dado un nombre especial. Un órgano colegiado puede nombrar a otro inferior; por ejemplo, un tribunal nombra a un escribiente. Tal acto puede
ser caracterizado tanto como elección cuanto como nombramiento.
función total, es un órgano parcial. La función total se compone de funciones parciales. Estas pueden entrar en la función total en dos formas distintas. Los actos de los órganos parciales pueden tener el mismo contenido,
o contenidos diferentes. La llamada diarquia es ejemplo de una función compuesta de dos actos que tienen los mismos contenidos. En la diarquia, los
actos estatales políticamente decisivos tienen que ser realizados en común
por dos órganos —en Esparta, por ejemplo, por dos reyes; en Roma, por
dos cónsules—. Una función legislativa compuesta de dos actos de igual contenido es la que realiza un parlamento integrado por dos cámaras. Las dos
acciones parciales de que la función total se compone pueden tener los mismos contenidos, aun cuando se les den nombres diferentes. Este es el caso,
por ejemplo, cuando la Constitución prescribe que una "decisión" del parlamento se transformará en ley al ser "sancionada" por el jefe del Estado.
La "sanción" de éste tiene el mismo contenido que la "decisión" de aquél.
El contenido de la ley es el objeto de las "voluntades" de ambos órganos.
Un caso especial de una función compuesta por dos actos de contenidos
idénticos es aquel en que el acto de un órgano sólo tiene efectos jurídicos
en la hipótesis de que no sea objetado por otro órgano o, lo que es lo mismo, de que el segundo no vete el acto del primero.
Una función puede consistir en más de dos actos parciales. El prototipo lo encontramos en el llamado órgano colegiado, que se caracteriza
por el hecho de que los órganos parciales funcionan simultáneamente y en
mutuo contacto bajo la dirección de un presidente, y de acuerdo con un
determinado orden. Ejemplo: un parlamento o un tribunal. El acto de un
órgano colegiado puede consistir en una elección o en una decisión —según
que se refiera a la creación de un órgano o a la de una norma—. El llamado cuerpo electoral, o conjunto de individuos capacitados para intervenir en la elección del parlamento, es ejemplo de un órgano colegiado cuya
función consiste en crear otros órganos. El parlamento es un órgano colegiado que tiene la función de crear normas. El principio de acuerdo con el
cual el acto de un órgano colegiado se realiza puede ser el de la unanimidad
o el de la mayoría.
Según que la función sea realizada por el acto de un solo individuo o
por actos convergentes de varios, los órganos pueden dividirse en simples
y compuestos. El individuo cuyo acto, unido a los de otros, constituye la
Ejemplo característico de una función compuesta de actos que tienen
contenidos diferentes es el proceso legislativo en la monarquía constitucional. Tal proceso está integrado por las siguientes etapas: 1) iniciativa pre- '
sentada por el gobierno o por los miembros del parlamento; 2) aprobación
de la iniciativa por ambas cámaras; 3) sanción del monarca; 4) promulgación, lo que significa que el jefe del Estado o el gobierno reconocen for-
232
233
d) Órgano simple y órgano compuesto
malmente que la decisión del parlamento fue, emitida de acuerdo con la
Constitución, y, finalmente, 5) publicación de la decisión, aprobada por
el monarca en la forma que la Constitución prescribe.
e) Procedimiento
Cuando una función se compone de varios actos parciales, es necesario regular la combinación de éstos en su resultante. Se habla, por ejemplo,
del "proceso" o "procedimiento" legislativo. El proceso, en un sentido estricto —proceso civil o penal—, es sólo un caso específico del concepto
general de "proceso", pues la función judicial tiene también que ser considerada como secuencia de actos parciales. Una cadena de actos jurídicos
lleva de la acción planteada por el actor hasta la sentencia del primer tribunal; de ésta a la del tribunal de última instancia, y de aquí a la ejecución
de la sanción. Desde el punto de vista de la función jurisdiccional total,
cada una de estas etapas es sólo un acto parcial incompleto.
El carácter en alto grado relativo de la distinción entre acto parcial
y total, órgano parcial y órgano total, aparece aquí de modo patente.
Cualquier acto de cualquier órgano puede ser considerado como meramente
parcial, en cuanto sólo en virtud de su conexión sistemática con otros
contribuye a que se realice la única función que merece el calificativo de
total, a saber: la del Estado en cuanto orden jurídico. Vemos así cómo
todos los órganos son únicamente partes de un solo órgano que, en tal
sentido, constituye un "organismo": el Estado.
C)
EL ESTADO COMO SUJETO DE DEBERES Y DERECHOS
a) La auto-obligación del Estado
rechos-— puede, a su vez, como persona jurídica, tener derechos y obligaciones. .
Partiendo del dualismo de Estado y derecho, la doctrina tradicional
plantea la cuestión en una forma ligeramente diversa: si el Estado es la
autoridad de que emana el orden jurídico, ¿cómo puede hallarse sujeto a
éste y convertirse, al propio tiempo, como el individuo, en pasible de obligaciones y titular de facultades? Se trata del problema de la auto-obligación del Estado, que ha desempeñado un papel muy importante, sobre todo
en la jurisprudencia alemana. Se considera que la cuestión es superlativamente difícil. Sin embargo, en realidad no presenta dificultad alguna, a
menos de que la persona del Estado, es decir, la personificación del orden
jurídico nacional, sea hipostasiada en un ser supraindividual, y que se hable de obligaciones y derechos del Estado en el mismo sentido en que se
habla de derechos y obligaciones de los individuos. En tal sentido no hay,
efectivamente, obligaciones o derechos del Estado. Los derechos y las obligaciones lo son siempre de individuos. Que un individuo tenga obligaciones
y derechos significa que a su conducta se atribuyen ciertos efectos jurídicos. Sólo los individuos pueden "conducirse" en esta forma. El orden jurídico no puede, en tal sentido, imponer obligaciones y conceder derechos
al Estado, ya que no tiene sentido hablar de la conducta de un orden. La
afirmación de que el orden jurídico obliga y faculta al orden jurídico, tampoco tiene sentido. Pero la afirmación de que el Estado no puede ser sujeto
de deberes a la manera de los individuos, no posee la significación que algunos autores le atribuyen, al defender la tesis de que el Estado, por su
misma naturaleza, no puede hallarse sometido al derecho. Su sentido no es
que el gobierno, los hombres que representan al Estado, no se encuentren
ligados por normas jurídicas en sus relaciones con los ciudadanos. Negar la
posibilidad de una auto-obligación del Estado no implica un argumento en
favor del absolutismo. El aserto en cuestión no tiene significado político,
sino puramente teórico.
El Estado, en cuanto sujeto que obra por medio de sus órganos, el Estado como sujeto de imputación o persona jurídica, es la personificación
de un orden jurídico. Más tarde explicaremos qué propiedades permiten
distinguir a los órdenes jurídicos que tienen el carácter de Estados de aquellos que no lo tienen. Aquí trataremos de resolver solamente la muy debatida cuestión de cómo el Estado —siendo sólo la personificación del
orden jurídico a través del cual se establecen determinados deberes y de-
La dificultad de concebir obligaciones y derechos del Estado, no reside
—como la teoría tradicional lo supone— en el hecho de que aquél, siendo
el poder creador del derecho, no pueda estar sometido a este último. El derecho es en realidad creado por individuos humanos y éstos pueden, a no
dudarlo, hallarse sometidos a su imperio. Es más: sólo en cuanto obran de
acuerdo con las normas reguladoras de la función jurídica que desempeñan,
son órganos del Estado; y el derecho qs creado por el Estado únicamente
en cuanto emana de un órgano estatal, esto es, en cuanto es creado de acuer-
234
235
do con el derecho. La afirmación de que el derecho es creado por el Estado
significa simplemente que el derecho regula su propia creación, La dificultad
que la teoría tradicional encuentra en reconocer la existencia de obligaciones y derechos del Estado, proviene de que se convierte a éste en un ser
sobrehumano y simultáneamente se le considera como una especie de
hombre y, por tanto, como autoridad. De acuerdo con este punto de vista,
la idea de una auto-obligación del Estado resulta sin sentido, ya que la
autoridad de la cual una obligación proviene, únicamente puede ser un
orden normativo, siendo imposible imponer a éste deberes y concederle derechos. Hallarse jurídicamente obligado o jurídicamente facultado significa ser objeto de una regulación jurídica. Únicamente seres humanos o
—más correctamente— únicamente la conducta humana, puede ser objeto
de regulación jurídica; pero no existe la menor razón para dudar de que
los seres humanos, incluso en su calidad de órganos estatales, pueden y tienen que hallarse sometidos al derecho.
El problema de la llamada auto-obligación del Estado, es uno de esos
pseudoproblemas que resultan del erróneo dualismo que se establece entre
Estado y derecho. A su vez, este dualismo se debe a una falacia de la que
encontramos numerosos ejemplos en la historia de todos los órdenes del
pensamiento humano. Nuestro deseo de representarnos las abstracciones en
forma intuitiva nos lleva a personificar la unidad de un sistema y a hipostasiar dicha unidad. Lo que originariamente era sólo un medio para representar la unidad de un sistema de objetos, se convierte en un objeto
nuevo, existente por derecho propio. Lo que, de hecho, es sólo un instrumento para la comprensión de un objeto, conviértese en otro objeto de
conocimiento, al lado del original. Entonces surge el falso problema de la
relación entre ambos. En el intento de establecer tal relación, prevalece,
sin embargo, la tendencia a reducir a la unidad primitiva la dualidad artificialmente creada. La búsqueda de la unidad es parte inseparable de toda tarea verdaderamente científica.
Hablamos de tales obligaciones y derechos al imputar al Estado, o
unidad personificada del orden jurídico, los actos humanos que forman el
contenido de aquellos derechos y obligaciones. Estos últimos son derechos
y obligaciones de individuos que, al cumplir dichas obligaciones y ejercitar
esos derechos, tienen la calidad de órganos estatales. Obligaciones y derechos del Estado son obligaciones y derechos de los órganos estatales. La
existencia de esos derechos y obligaciones no implica el problema de la autoobligación, sino el de la imputación. Las obligaciones y derechos del Estado
son obligaciones y derechos de los individuos que, de acuerdo con nuestro
criterio, deben ser considerados como órganos estatales, es decir, de los
individuos que realizan una función específica determinada por el orden
jurídico. Esta función puede constituir tanto el contenido de un derecho
como el de una obligación.
La función forma el contenido de una obligación cuando un individuo, al dejar de realizarla, se hace acreedor a una sanción. La sanción no
es dirigida contra el individuo en su calidad de órgano estatal. La violación del deber de un órgano del Estado, el acto antijurídico constituido
por el hecho de que el órgano estatal no cumpla su función en los términos
prescritos por el orden jurídico, no puede ser imputada al Estado, porque
un individuo es órgano (y, especialmente, funcionario) del Estado, sólo
en cuanto su conducta está de acuerdo con las normas jurídicas que determinan su función. Cuando un individuo viola una norma jurídica, no
es órgano del Estado. La imputación al Estado no comprende acciones u
omisiones que tengan el carácter de actos antijurídicos. Un acto antijurídico que represente una violación del orden jurídico nacional, no puede
ser interpretado como acto antijurídico estatal, no puede ser imputado al
Estado, porque la sanción —que es la reacción jurídica frente al acto antijurídico— es interpretada como acto del propio Estado. Este no puede,
hablando en sentido figurado, "querer", al mismo tiempo, el acto antijurídico y la sanción. La opinión contraria es culpable, cuando menos, de
una inconsecuencia teleológica.
Hablar de obligaciones y derechos del Estado no significa que al lado
de los individuos humanos exista un ser que "tenga" obligaciones y derechos.
Un acto antijurídico violatorio del derecho internacional puede, sin
embargo, imputarse al Estado, del mismo modo que un acto antijurídico
violatorio del derecho nacional se puede imputar a cualquiera otra persona
jurídica dentro del orden jurídico nacional. En ambos casos, la sanción es
concebida como proveniente de una persona distinta de aquella a quien el
acto antijurídico se atribuye. La sanción internacional es imputada a la
comunidad jurídica internacional, así como dentro del orden jurídico na-
236
237
b) Los deberes del Estado (el acto antijurídico
estatal)
cional, es imputada al Estado. De aquí que éste no pueda cometer actos
violatorios en el sentido del derecho nacional, pero sí en el sentido internacional.
Aun cuando, desde el punto de vista del derecho nacional, ningún
acto antijurídico pueda ser imputado al Estado, éste puede sin embargo
estar obligado a la reparación de un daño causado por el incumplimiento
de sus obligaciones.
Lo dicho significa que un órgano estatal tiene el deber de anular el
acto antijurídico realizado por el individuo que, como órgano del Estado,
dejó de cumplir un deber estatal. El primero de dichos órganos está igualmente obligado a castigar al mencionado individuo, y a hacer que se repare, con propiedades del Estado, el daño causado ilegalmente. Una violación de este deber trae a su vez consigo una sanción dirigida contra el
individuo que, en su carácter de órgano del Estado, tenía que cumplir tal
deber; y la sanción no va dirigida contra el Estado. La idea de que el Estado ejecuta sanciones contra sí mismo, no puede sostenerse. Es usual caracterizar la obligación que el Estado tiene de reparar el daño causado por
individuos que, en su carácter de órganos, están obligados a cumplir determinados deberes, como responsabilidad estatal por el daño causado por
sus órganos, o por individuos en su calidad de órganos estatales, o en el
ejercicio de funciones públicas. Estas fórmulas no son correctas. Primeramente, porque la responsabilidad —según ya lo indicamos— no es una
obligación, sino la condición en virtud de la cual un individuo es sometido a una sanción. Si la sanción no es dirigida contra el Estado, éste no
puede ser considerado como responsable. En segundo lugar, el individuo
que ai dejar de cumplir una obligación estatal (en el sentido del derecho
nacional) ejecuta un acto antijurídico, no actúa como órgano del Estado,
ni en ejercicio de su función oficial. Obra únicamente en conexión con
su función de órgano del Estado. Sólo cuando el acto antijurídico es cometido por él en conexión con su función como órgano del Estado, puede
el Estado hallarse obligado a reparar el daño.
como "funcionario". Especialmente dentro del campo del derecho civil, el
Estado puede tener derechos en el mismo sentido y medida que los particulares. En este caso, el derecho es correlativo de un deber jurídico de una
persona privada. La relación entre el Estado y los sujetos de las obligaciones creadas por el derecho penal permite la misma interpretación, en
cuanto la sanción penal es aplicada únicamente cuando el Ministerio Público ejercita la correspondiente acción. El acto por el cual el procedimiento judicial que conduce a la sanción es puesto en movimiento, debe
ser considerado como un acto estatal; y, en tal hipótesis, es posible hablar
de un derecho subjetivo del Estado al castigo de los delincuentes, y decir
que el delincuente ha violado un derecho estatal.
d) Derechos contra el Estado
A una obligación del Estado corresponde un derecho de un particular, únicamente cuando la persona privada cuyo interés jurídicamente protegido ha sido violado, puede ser parte en el proceso que se sigue por incumplimiento de la obligación. No es necesario que tal proceso conduzca
a una sanción que deba aplicarse al órgano inmediatamente responsable
del cumplimiento. Si el derecho es vulnerado por un acto antijurídico del
órgano, el objeto del proceso puede consistir en la anulación de dicho acto.
En ambos casos, el proceso puede tener por objeto la reparación del daño
ilegalmente causado. Estos derechos de particulares contra el Estado no
sólo existen en el derecho civil, sino también en el constitucional y en el
administrativo, es decir, en el llamado "público".
D)
DERECHO
PRIVADO
Y DERECHO
TUBLICO
a) La teoría tradicional: Estado y personas privadas
Puede hablarse de un derecho del Estado cuando la ejecución de una
sanción se hace depender de una demanda presentada por un individuo en
su carácter de órgano estatal, en el sentido estricto del término, esto es,
La distinción entre derecho privado y público, en la jurisprudencia
tradicional, constituye la base de la sistematización del derecho. Sin embargo, en vano se buscará una definición inequívoca de esos dos conceptos. Entre las varias teorías acerca del tema, quizás la más común es la
que deriva de la distinción entre los sujetos de las relaciones jurídicas.
238
239
c) Los derechos del Estado
Una exposición típica de este punto de vista la encontramos en Holland, 5
que es seguido por Willoughby. 6 La teoría se basa en el hecho de que,
dentro de su esfera jurídica propia, esto es, dentro del derecho nacional,
el Estado se encuentra colocado siempre, como sujeto de deberes y derechos,
frente a sujetos privados. Si hay una obligación cuyo cumplimiento es imputado al Estado, entonces la conducta individual que forma el contenido
del derecho correlativo no es imputada al mismo Estado. Si una de las dos
partes de una relación del tipo deber-derecho es un órgano del Estado, entonces la otra no tiene tal carácter. Ello es consecuencia de que —dentro
del orden jurídico nacional— sólo una persona puede ser considerada como
Estado. De aquí que, si uno de los sujetos de la relación jurídica es el Estado, el otro tiene que ser un "particular".
El concepto de "particular" tiene la connotación negativa de un individuo cuya conducta no es imputada al Estado. La teoría tradicional
llama "derecho privado" a las normas que establecen deberes y derechos
entre particulares, y "derecho público" a las que establecen derechos y deberes entre el Estado, por una parte, y personas privadas, por la otra. La
noción de "Estado" es identificada con la noción de lo "público". Holland
define el derecho público como "el orden que regula derechos subjetivos
cuando una de las personas implicadas es 'pública'; es decir, cuando el
Estado es, directa o indirectamente, una de las partes. El poder que en este
caso define y protege ese derecho subjetivo es, al propio timpo, parte interesada en el derecho mismo o afectada por él". 7 Si ninguno de los dos
sujetos que intervienen en la relación es el Estado, entonces nos encontramos
frente a una relación de derecho privado.
Esta definición no pretende, sin embargo, excluir al Estado de las relaciones jurídicas entre personas privadas. "En el derecho privado, el Estado está realmente presente, pero sólo como arbitro de los derechos y deberes que existen entre sus subditos. En el derecho público el Estado no sólo
es arbitro, sino también parte interesada. Los derechos y deberes con que
trata, refiérense a él por una parte y a sus subditos por la otra." 8 El rasgo
característico del derecho público es "esta unión, en una misma personalidad, de los atributos de juez y parte".
37.
5 Holland, Elements of Jurisprudence, 128 f.
6 W. W. Willoughby, The Fundamental Concepts of Public Lavo (1924),
7 Holland, Elements of Jurisprudence, 128.
8 Holland, Elements of Jurisprudence, 366.
240
b) El Estado como sujeto del derecho privado
Es obvio que la teoría anterior no satisface. En todos los ordenamientos jurídicos modernos, el Estado, lo mismo que cualquiera otra persona jurídica, puede tener derechos in rem y derechos in personam, e incluso cualesquiera de los derechos y deberes estipulados por el "derecho privado".
Cuando hay un código civil, sus normas se aplican por igual al Estado y a
los particulares. Las controversias relativas a los deberes y derechos del
Estado, son normalmente resueltas en la misma forma que los juicios entre
particulares. El hecho de que una relación jurídica tenga al Estado como
parte, no desplaza necesariamente tal relación del campo del derecho privado. La dificultad de distinguir el derecho público del privado, reside
precisamente en que la relación entre el Estado y sus subditos puede tener
no sólo carácter público, sino también "privado".
Cuando el Estado compra o renta una casa a un particular, la relación jurídica entre comprador y vendedor, o entre arrendador o arrendatario es, de acuerdo con muchos sistemas jurídicos, exactamente la misma
que en el caso en que el comprador o el arrendatario han sido personas de
derecho privado. Como una "persona" sólo existe en sus deberes y derechos,
la personalidad jurídica del Estado no difiere de la de un particular, si los
deberes y derechos de aquél tienen el mismo contenido que los derechos y
deberes del sujeto privado. No hay ninguna diferencia jurídica entre el
Estado como propietario o arrendatario de una casa o un particular propietario o arrendatario, cuando los "derechos" de ambos son los mismos, lo
que es posible y a menudo realmente ocurre.
El hecho de que, en un caso, el Estado sea parte al mismo tiempo que
juez, mientras que en el otro es solamente juez, no ofrece un criterio eficaz para distinguir el derecho público del privado. Este criterio atañe únicamente al procedimiento por el cual una controversia relativa a los deberes
y derechos en cuestión es resuelta; la diferencia puede consistir únicamente en que en un caso la función del actor o del demandado es imputada al Estado, lo que no sucede en el otro. Esta imputación sugiere la idea
de que los dos casos son diferentes porque sólo en el segundo se mantiene
el principio de que nadie puede ser juez en causa propia. En realidad, sin
embargo, el principio es mantenido en ambos casos. Pues los llamados deberes y derechos del Estado son deberes y derechos de individuos cuyas ac241
ciones se imputan a aquél. El órgano que representa al Estado como sujeto
de un deber o de un derecho, no es el mismo que lo representa como juez.
Estos dos órganos son individuos completamente diferentes, en la misma
medida en que lo son el juez por una parte y el actor o el reo por la otra,
cuando los últimos son sujetos privados. Por consiguiente, la necesaria imparcialidad en la conducción del proceso no se menoscaba por el hecho de
que los actos del demandante o del demandado sean imputables al Estado;
y sólo la falta de la necesaria imparcialidad constituiría una diferencia real
entre los dos casos. Si miramos, a través del velo con el cual la imputación
y la personificación ocultan la realidad jurídica, a los individuos humanos
actuantes, descubriremos que no hay tal "unión de los atributos de juez y
parte", incluso cuando las funciones de los diferentes individuos que actúan
como juez y parte, son interpretadas como actos de una misma "personalidad".
c) Superioridad e inferioridad
De acuerdo con otra teoría, la diferencia entre derecho privado y derecho público es una diferencia entre relaciones jurídicas en que ambas
partes son iguales, y relaciones jurídicas en que una de ellas es inferior a
la otra. Cualquier persona privada es igual a las demás y sólo inferior
al Estado. Hay, sin embargo, se afirma, situaciones en que el Estado aparece como igual a los particulares, y otras en que el Estado es superior a
ellos. Como propietario, como acreedor y deudor, el Estado es sujeto de
derecho privado, ya que, en este caso, es igual a los sujetos con quienes se
halla relacionado jurídicamente. Como tribunal y como autoridad administrativa, es sujeto de derecho público, ya que en este caso es superior a los
sujetos con quienes se halla en relación jurídica.
Pero ¿en qué consiste esta relación de superioridad e inferioridad jurídicas? Como sujeto de derechos y deberes, el Estado, lo mismo que otras
personas, encuéntrase sometido al orden jurídico. Como sujetos de deberes
y derechos, el Estado y el individuo son iguales. La relación de superioridad
e inferioridad jurídicas no puede consistir, por tanto, en la naturaleza de
los sujetos y de sus deberes y derechos recíprocos. La distinción que la teoría que examinamos tiene presente, aunque casi nunca logra expresarla con
claridad, se refiere a la forma en que la relación jurídica es producida,
al método por el cual el deber individual es creado, paralelamente al derecho
242
del sujeto considerado como igual o superior al sujeto del deber. La diferencia entre derecho privado y derecho público, a que la teoría que examinamos pretende dar expresión, refiérese a la creación de la norma secundaria, es decir, a la norma que en un caso concreto determina la conducta
cuya realización constituye el acto antijurídico. Un ejemplo ilustrará lo
anterior. El deber de devolver la suma prestada nace del contrato entre
deudor y acreedor. El orden jurídico delega en los individuos la facultad
de regular contractualmente sus relaciones económicas. Es decir, el orden
jurídico establece que "si dos individuos celebran un contrato, uno de ellos
deja de cumplirlo y el otro ejercita una acción contra el primero, el tribunal debe sancionar al demandado". Sobre la base de esta norma general,
la obligación del individuo es determinada por la norma individual contractualmente creada. Esta norma individual es de naturaleza secundaria
y presupone a la general mencionada anteriormente.
Pongamos otro ejemplo: una ley fiscal obliga a los individuos a pagar
impuestos de acuerdo con su renta, mediante el establecimiento de sanciones para el caso de que el impuesto no sea pagado. Pero, de acuerdo con algunos ordenamientos jurídicos, un determinado individuo sólo queda efectivamente obligado a pagar tal o cual impuesto si un órgano competente,
un funcionario fiscal, después de estimar su renta, le ordena pagarlo. La
orden emitida por el órgano fiscal, norma individual secundaria, constituye
la obligación concreta del individuo.
d) Autonomía y heteronomia, derecho pitado
y derecho administrativo
Estos dos ejemplos ilustran dos diferentes métodos de creación de normas secundarias en virtud de las cuales es posible imponer a un individuo
obligaciones concretas. En nuestro primer ejemplo, el contrato de mutuo»
la obligación del deudor está determinada por una norma secundaria en
cuya creación participa el que resulta obligado. Este es un rasgo esencial
de las obligaciones contractuales. Estas no adquieren existencia contra o
sin la voluntad del individuo que resultará obligado. El contrato —la creación contractual de obligaciones— corresponde al principio de autonomía. ,
En el segundo de nuestros ejemplos, la orden de pagar un impuesto, la obligación del contribuyente está determinada por una norma secundaria en
cuya creación no participa el sujeto que resulta obligado. La fijación de
243
un impuesto es un acto típicamente administrativo. Crea una norma secundaría por la cual un individuo resulta obligado sin su voluntad, o incluso en contra de ésta. Tal forma de creación de normas corresponde al principio de heteronomía. Este antagonismo entre autonomía y heteronomía es
el que funda la distinción entre derecho privado y derecho público, en
cuanto la citada oposición es interpretada en el sentido de que el derecho
privado regula relaciones entre sujetos iguales, mientras que el público
regula las que existen entre un sujeto inferior y otro superior. En el campo del derecho privado el sujeto de una obligación se halla frente al sujeto
del correspondiente derecho. En este caso, las dos partes de la relación jurídica pueden de hecho ser consideradas como iguales, en cuanto la norma
secundaria, constitutiva de esa relación, es creada por sus idénticas declaraciones de voluntad, mediante una transacción jurídica. El derecho privado se caracteriza por el hecho de que la norma secundaría, cuya violación
es condición de la sanción, es creada por una transacción jurídica, y tal
transacción, cuya representación típica es el contrato, corresponde al principio de autonomía.9 En el campo del derecho administrativo, la norma
secundaria constitutiva de la obligación concreta del individuo, es creada
por un acto administrativo análogo a la transacción jurídica. Aquí el sujeto de una obligación se halla frente a un órgano del Estado que aparece
como el sujeto de una competencia, más bien que como titular de un
derecho. El órgano estatal puede ser considerado como superior a la persona privada, no porque el órgano represente al Estado, sino porque está
facultado para obligar al particular por medio de una declaración unilateral de voluntad. Pero esta interpretación es inexacta. Hablando estrictamente, el sujeto de una obligación sólo está sometido a la autoridad de la
norma que lo obliga, no al individuo creador de la norma, al órgano. La
diferencia entre derecho administrativo, como derecho público, y derecho
privado, no está en que la relación entre el Estado y la persona privada sea
diferente de la que existe entre particulares, sino en la creación heterónoma y autónoma de normas secundarias. El antagonismo de automonía y
heteronomía, que, con referencia a la creación de normas secundarias, constituye la diferencia entre derecho público y privado, es decisivo también
en la creación de normas jurídicas primarias. Aquí constituye la diferencia
entre autocracia y democracia, y de este modo ofrece el criterio para la
clasificación de los gobiernos.
9 Cf. supra, p. 163.
244
e) Derecho familiar; derecho internacional
La mayoría, aun cuando no la totalidad de las normas denominadas
de derecho público y privado, pueden ser distinguidas aplicando el criterio
que hemos propuesto. Hay, sin embargo, normas consideradas como parte
del derecho privado, que crean deberes jurídicos contra la voluntad de las
personas obligadas. En el derecho familiar, por ejemplo, una mujer puede
hallarse jurídicamente obligada a obedecer a su esposo, así como se obliga
a los hijos a obedecer a sus padres. Hay, igualmente, normas tradicionalmente incluidas en el derecho público, que permiten relaciones jurídicas
concretas creadas por contrato, como en el derecho privado. Se habla de
contratos de derecho público, aun cuando no se ha logrado distinguirlos
claramente de los del privado. Lo dicho vale especialmente para el tratatado internacional, que es comúnmente referido al dominio del derecho público, aun cuando casi siempre se basa en el principio de autonomía.
f) Interés público e interés privado. Derecho privado y derecho penal
Por otra parte, se considera que pertenecen al derecho público ciertas
normas jurídicas que no crean relaciones cuyas partes puedan ser consideradas como iguales ni como inferiores o superiores. Las normas del derecho
penal, particularmente, pertenecen a este grupo. La obligación concreta
de un individuo no se encuentra en este caso determinada por una norma
secundaria que provenga de una transacción jurídica o de un acto administrativo. 10 La razón por la cual el derecho penal es clasificado como público, no puede ser la misma por la que el administrativo se clasifica de esc
modo. Esta diferencia entre derecho penal, como rama del público, y derecho privado, no aparece en las normas del derecho substantivo, sino en
las del adjetivo. El penal difiere del privado en la materia de las normas
del procedimiento. Según lo hemos indicado, n en el campo del derecho
privado es al particular a quien corresponde poner en movimiento el procedimiento que conduce a la sanción, mientras que en el derecho penal, esa
10 Cf. sufra, p. 71.
11 Cf. sufra, p. 98 f.
24J
función incumbe a un órgano especial. La diferencia entre la técnica del
derecho privado (civil) y la del penal, se explica por el hecho de que el
orden jurídico que establece la pena como sanción, no reconoce como decisivo el interés individual vulnerado por el delito, sino el de la comunidad
jurídica, cuyo órgano es el Ministerio Público.
En vista de este hecho, a menudo se ha pensado que es posible definir las normas del derecho privado como las que protegen intereses particulares, y las del público, como las que protegen intereses del Estado. Esta
definición es, empero, invalidada por el hecho de que el Estado puede ser
parte en una relación de derecho privado. En este caso, las normas del derecho privado indudablemente cumplen la función de proteger los intereses
del Estado, es decir, el llamado interés "público". Si prescindimos de este
caso especial, no podremos negar que la conservación del derecho privado
constituye, también, un interés público. Si no fuese así, la aplicación del
derecho privado no se confiaría a órganos estatales. La única distinción válida desde el punto de vista de la jurisprudencia analítica, es la que se basa
en la diversidad de la técnica procesal civil y penal. Pero tal distinción no
puede ser empleada para segregar el derecho administrativo del privado.
Consecuentemente, la distinción entre derecho privado y derecho público, cambia de significado según que lo que se pretenda distinguir del
derecho privado sea el derecho penal o el derecho administrativo. La distinción es inutilizable como fundamento común para una sistematización
general del derecho.
II. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
La doctrina tradicional distingue tres "elementos" estatales: el territorio, la población y el poder. Se supone que es de la esencia del Estado
ocupar un cierto territorio. La existencia del Estado, dice Willoughby, u
"depende de la pretensión, de parte del mismo, de tener un territorio propio". El Estado, concebido como una unidad social efectiva, parece implicar igualmente una unidad geográfica: un Estado-un territorio. Un
examen más detenido revela, sin embargo, que la unidad del territorio
estatal en modo alguno es geográfica. El territorio de un Estado no consiste necesariamente en una porción de tierra. Semejante territorio llámase
territorio "integral". El territorio estatal puede hallarse "desmembrado".
Algunas veces, a uno y el mismo Estado pertenecen partes del espacio que
no tienen contigüidad física, sino que se hallan separadas entre si por territorios que pertenecen a otro Estado o que no pertenecen a ninguno.
Al territorio de un Estado pertenecen sus colonias, de las que puede hallarse separado por el Océano, y también las llamadas "enclosurcs" (territorios enclavados), que se encuentran totalmente rodeadas por el territorio de otro Estado. Estas áreas geográficas separadas forman una unidad
sólo en cuanto uno y el mismo orden jurídico es válido para todas ellas.
La unidad del territorio estatal y, por ende, la unidad territorial del Estado, es una unidad jurídica, no geográfica natural. Pues el territorio del
Estado no es en realidad sino el ámbito espacial de validez 13 del orden
jurídico llamado Estado.
Estos órdenes normativos designados como Estados, se caracterizan
precisamente por el hecho de que sus ámbitos espaciales de validez se encuentran limitados. Esto los distingue de otros órdenes sociales, como la
moralidad y el derecho internacional, que pretenden ser válidos en cualquier sitio en que vivan seres humanos. Sus ámbitos espaciales de validez
son en principio ilimitados.
A ) EL TERRITORIO DEL ESTADO
a) El territorio del Estado como ámbito espacial
de validez del orden jurídico nacional
Si el Estado es un orden jurídico, entonces todos los problemas que
surgen dentro del ámbito de una teoría general del mismo, tienen que ser
reducibles a problemas que tengan sentido dentro de una teoría general del
derecho. Todos los atributos del Estado tienen que ser susceptibles de ser
presentados como propiedades del orden jurídico. ¿Cuáles son, pues, las
propiedades características del Estado?
246
b) La limitación del ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional por el orden jurídico internacional
La limitación del ámbito de validez del orden coactivo llamado Estado
a un determinado territorio, significa que las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden, tienen que ser aplicables únicamente en
12 W. W. Willoughby, Fundamental Concepts of Public Lene, 64.
13 Cf. supra, p. 49 h).
247
dicho territorio y ejecutarse dentro de él. De hecho no es imposible que
una norma general o individual del orden jurídico de un Estado, prescriba
que un acto coactivo se ejecute en el territorio de otro, y que un órgano
del primero deba ejecutar tal norma. Pero si esa norma fuese creada o ejecutada, la promulgación de la norma y su ejecución, esto es, la realización
del acto coactivo dentro del territorio del Estado, serían ilegales. El orden
jurídico violado por estos actos es el derecho internacional. Pues el derecho internacional positivo determina y limita entre sí los ámbitos espaciales
de validez de los diversos órdenes jurídicos nacionales. Si sus ámbitos espaciales de validez no se encontrasen jurídicamente limitados, y los Estados no tuviesen fronteras fijas, los varios órdenes jurídicos nacionales,
es decir, los diversos Estados, no podrían coexistir sin entrar en conflicto.
Esta delimitación de los ámbitos territoriales de validez de los órdenes jurídicos nacionales, por las fronteras de los Estados, tiene un carácter puramente normativo. El territorio del Estado no es el área donde los actos de
éste, y especialmente los coactivos, efectivamente se realizan. Por el hecho
de que un acto del Estado se realice en un determinado territorio, este
no se convierte en territorio del Estado cuyo órgano ha realizado el acto.
Un acto del Estado puede realizarse ilegalmente en el territorio de otro.
"Ilegalmente" significa, según lo hemos indicado, en contra del derecho
internacional. El territorio del Estado es el espacio dentro del cual los
actos de éste y, especialmente, los coercitivos, se permite que se realicen,
el espacio dentro del cual el Estado, es decir, sus órganos, están autorizados
por el derecho internacional para ejecutar los órdenes jurídicos nacionales. El orden jurídico internacional determina en qué forma la validez de
los nacionales se halla restringida a un cierto espacio y cuáles son los límites de éste.
Que la validez ¿A orden jurídico nacional se encuentre limitada por
el orden jurídico internacional a un cierto espacio, al llamado territorio
del Estado, no significa que el orden jurídico nacional esté autorizado únicamente para regular la conducta de los individuos que viven en esc espacio. En principio, la restricción refiérese solamente a los actos coactivos
establecidos por el orden jurídico nacional y al procedimiento que conduce a tales actos. La restricción no se refiere a todos los hechos condicionantes a los que el orden jurídico enlaza actos coactivos (como sanciones), y, sobre todo, no sé refiere al acto antijurídico. Un Estado puede, sin
violar el derecho internacional, enlazar sanciones a hechos antijurídicos
cometidos dentro del territorio de otro Estado. El derecho internacional úni248
camente es violado cuando se promulga una norma que prescribe un acto
coactivo que debe ejecutarse en el territorio de otro Estado, o cuando un
acto coactivo, u otro preparatorio del mismo, es efectivamente realizado
en el territorio de otro Estado. El código penal de un Estado puede estipular que los tribunales tienen que sentenciar a los delincuentes sin tomar en consideración el lugar en que los delitos son cometidos, y sin que
ello implique violación del derecho internacional. Pero el derecho internacional es infringido si un Estado detiene y castiga a un delincuente en
el territorio de otro. Con ciertas excepciones, este principio vale también
para los actos coactivos establecidos por el derecho civil y por el derecho
administrativo.
El principio de que el derecho internacional delimita el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, únicamente respecto al acto
coactivo, la sanción, y a su preparación, es discutido en lo que atañe al
derecho penal. En esta materia —de acuerdo con ciertos autores— la competencia del Estado para castigar delitos cometidos en un país extranjero, se
encuentra delimitada al castigo de sus propios nacionales. Por lo que toca
a los extranjeros, argumentan que "en la época en que tales actos delictuosos son cometidos, los autores no se hallan ni bajo la supremacía territorial
ni sobre la supremacía personal de los Estados de que se trata, y que un
Estado únicamente puede exigir el respeto a sus leyes, de los extranjeros
que se encuentran permanentemente o como transeúntes dentro de su
territorio." 14 Pero, dice Oppenheim, "esta no es una opinión que, consecuentemente con la práctica de los Estados y con el sentido común, pueda
ser rígidamente adoptada en todos los casos". De acuerdo con el mismo
autor, el Estado tiene el derecho de jurisdicción sobre actos de extranjeros cometidos en países extranjeros, si los actos son realizados "en preparación o participación de delitos comunes cometidos o intentados en el
país que pretende la jurisdicción"; o si, por eso¿ actos, subditos del mismo
Estado sufren alguna violación, o tales actos van contra su propia seguridad. Pero ¿viola el Estado el derecho internacional al ejercer jurisdicción
sobre otros actos de extranjeros cometidos en países extranjeros?
En el caso del Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional 15
expresó en 1927 la opinión de que no hay norma de derecho internacional
que prohiba a un Estado ejercer jurisdicción sobre un extranjero, respecto
de un delito cometido fuera de su territorio. "La territorialidad del dere14 L. Oppenheim, International Law (5th ed., 1937), 268 f.
15 Serie A núm. 10 y serie C núm. 13. II.
249
cho penal no es u n . . . principio absoluto del derecho internacional, y en
modo alguno coincide con la soberanía territorial." Que el poder del Estado
se encuentre limitado a su propio territorio, no significa que ningún acto del
mismo pueda ejecutarse legalmente fuera del territorio estatal. En principio,
la limitación se refiere únicamente a los actos coactivos en el más amplio
sentido de la palabra, incluyendo también la preparación de tales actos. Únicamente éstos no pueden ser ejecutados en el territorio de otro Estado, sin
violar el derecho internacional. Durante su estancia en un Estado extranjero,
«1 jefe de otro puede celebrar tratados internacionales, promulgar leyes o
nombrar funcionarios al firmar los documentos correspondientes, y todo ello
sin infringir los derechos internacionales del Estado que está visitando. Pero
violaría el derecho internacional si hiciera que un policía arrestara a uno de
sus subditos en el territorio del Estado en que es huésped. El hecho de que la
limitación de la validez espacial del orden jurídico nacional por el derecho
internacional se refiera solamente a los actos coactivos establecidos por dicho
orden, y el que la restricción de estos actos coactivos a un territorio determinado implique la restricción de la existencia jurídica del Estado a ese
territorio, muestran claramente que el decretar actos coactivos, que es un
elemento esencial del derecho, es, al propio tiempo, la función esencial del
Estado.
c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio
Dentro del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, esto
es, dentro del espacio en que un cierto Estado está autorizado para realizar
actos coactivos, tenemos que distinguir el territorio estatal en sentido estricto y en sentido lato. El territorio del Estado en sentido estricto es el espacio
dentro del cual un Estado, el mismo a quien pertenece el territorio, está facultado, en principio, para ejecutar actos coactivos, con exclusión de todos
los otros Estados. Es cierto espacio para el cual, de acuerdo con el derecho
internacional general, únicamente un determinado orden jurídico nacional está autorizado a prescribir actos coactivos y donde, únicamente, pueden ejecutarse los actos de esa naturaleza estipulados por dicho orden. Se trata del
espacio comprendido dentro de los llamados límites del Estado. Pero también
hay áreas en las cuales, con ciertas restricciones, todos los Estados están facultados para realizar actos coactivos. Tales áreas son el mar abierto (o alta mar)
y los territorios que tienen el carácter de tierras no estatales, en cuanto no
pertenecen jurídicamente a ningún Estado en particular. El mar abierto es la
250
parte del mar que está más alia de las aguas territoriales. Las aguas territoriales (faja marítima) pertenecen jurídicamente al territorio del Estado cuyo
es el litoral, si bien, de acuerdo con el derecho internacional, tales aguas
están sujetas a ciertas restricciones. La más importante de ellas, es la siguiente: el Estado cuyo es el litoral está obligado, en tiempo de paz, a permitir
a los buques mercantes de los demás Estados que naveguen por las aguas territoriales sin que se les moleste. Por lo que toca a buques de guerra extranjeros, se admite que el derecho de paso por aquellas partes de la faja territorial
que pertenecen a las grandes rutas de tránsito internacional, no puede serles
negado. El mar abierto es un área en que cualquier Estado está facultado
para ejecutar cualquiera acción y, especialmente, para ejercitar su poder coactivo, a bordo de sus propios barcos, esto es, a bordo de los que legítimamente navegan bajo la bandera de ese Estado. El ejercicio del poder coactivo,
en el mar abierto, únicamente se encuentra restringido en cuanto el Estado
carece de facultades para ejercer tal poder contra los navios de otros Estados,
excepto en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, tiene el derecho
de castigar a las embarcaciones extranjeras que navegan bajo la bandera de
aquél sin estar autorizadas, como también el de castigar la piratería, aun
cuando quienes la practiquen sean extranjeros.
Los territorios que no pertenecen a ningún Estado tienen un status jurídico similar al del mar abierto. En ellos, el Estado puede ejecutar su poder
coactivo sin violar el derecho internacional. Pero hay una diferencia. El territorio que no pertenece a ningún Estado puede ser anexado por cualquier
Estado, sin violar el derecho internacional; pero cualquier intento de un Estado de ocupar una parte del mar abierto constituye una violación de tal
derecho. Ninguna porción del mar abierto puede, de acuerdo con el derecho
internacional, ser sometida al dominio exclusivo de un Estado, convertirse en
ámbito exclusivo de validez de un orden jurídico nacional, o ser considerada
como territorio de un Estado en el sentido estricto del término. Este es el
principio jurídico de la "libertad de los mares", y tal principio constituye
uno de los fundamentos del derecho internacional. 16 El mar abierto y los
16 Oppenheim (.International Law, i, 468) formula este principio de la
manera siguiente: "El término 'libertad del mar abierto' indica la regla de derecho internacional de que el mar abierto no está, ni puede encontrarse nunca •
bajo la soberanía de ningún Estado. Como, en consecuecia, el mar abierto no '
es territorio de ningún Estado, ningún Estado tiene por regla general el derecho
de ejercer, en partes del mar abierto, funciones legislativas, administrativas,
jurisdiccionales o de policía." Esta formulación no es enteramente correcta,
pues todo Estado tiene el derecho de ejercitar su soberanía en el mar abierto;
pero ningún Estado puede ejercitar ese derecho de manera exclusiva, es decir,
excluyendo por la fuerza a otro Estado del ejercicio del mismo derecho sobre
251
territorios que no pertenecen a ningún Estado, son territorios de todos ellos,
pero no territorio exclusivo de un solo Estado, o ámbito espacial de validez
de un orden jurídico nacional. Son un espacio donde, por decirlo así, los ámbitos espaciales de validez de los diferentes órdenes jurídicos nacionales se
penetran recíprocamente.
d) La "impenetrabilidad'* del Estado
El principio de que el orden jurídico nacional tiene validez exclusiva
para un cierto territorio, el territorio del Estado en sentido estricto, y el de
que dentro de ese territorio todos los individuos se hallan sometidos única y
exclusivamente a ese orden jurídico nacional o al poder coactivo de ese Estado, usualmente se expresa diciendo que en un territorio sólo puede existir
un Estado, o —empleando una expresión tomada de la física— que el Estado
es "impenetrable". Hay, sin embargo, ciertas excepciones a este principio. En
virtud de un tratado internacional puede concederse a un Estado el derecho
de realizar ciertos actos, especialmente coactivos, en el territorio de otro,
actos que no serían permitidos de acuerdo con el derecho internacional general. En tiempo de guerra, incluso el derecho internacional general permite al Estado ejecutar actos coactivos en el territorio extranjero ocupado militarmente por él. Otra excepción es la del llamado condominium o coimperium,
ejercitado por dos o más Estados sobre el mismo territorio. El orden jurídico
válido para este territorio, es parte común en los órdenes jurídicos de los Estados que ejercen el condominium. Las normas de este orden jurídico son
establecidas por convenio entre los Estados que ejercen tal condominium y
ejecutadas por órganos comunes de dichos Estados. El territorio del condominium es común de dichos Estados, es decir, es un ámbito común de validez
espacial de sus órdenes jurídicos nacionales.
El Estado federal es citado a veces como otra excepción; el territorio
del Estado, arguméntase, forma simultáneamente parte del territorio del
Estado federal. Sin embargo, estamos solamente frente a una verdadera excepción, si es que reconocemos a los llamados Estados miembros del Estado
federal como Estados genuinos. Más tarde volveremos sobre este punto.
el mar abierto. Oppenheim sigue diciendo: '"Como, además, el mar abierto no
puede nunca encontrarse bajo la soberanía de ningún Estado, ningún Estado
tiene el derecho de adquirir por ocupación partes del mar abierto..." Es más
correcto decir que ninguna parte del mar abierto puede hallarse exclusivamente
bajo la soberanía de ningún Estado; por esta razón ningún Estado tiene el
derecho de adquirir por ocupación partes del mar abierto.
252
e) Límites del territorio estatal. (Cambios en el status territorial)
El principio de que el orden jurídico nacional es válido exclusivamente
para cierto territorio, significa que queda excluida de tal territorio la validez
de cualquier otro orden jurídico nacional. Pero la del orden jurídico internacional no está excluida del ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional. El ámbito espacial de validez del orden jurídico internacional comprende las esferas de validez de todos los ordenes jurídicos nacionales. Pues
tales esferas están determinadas por el derecho internacional de acuerdo con
el principio de la eficacia.
La validez exclusiva de un orden jurídico nacional subsiste, de acuerdo
con tal derecho internacional, mientras ese orden, considerado como un todo,
es eficaz, es decir, es permanentemente aplicado, y los actos coactivos
establecidos por él efectivamente se realizan. Este es el principio jurídico de
acuerdo con el cual determínanse los límites de Estados sobre la superficie
terrestre.
La teoría tradicional distingue entre límites "naturales^' y "artificiales",
esto es, jurídicos; pero los de un Estado tienen siempre carácter jurídico, coincidan o no con las fronteras "naturales", como un río o una cordillera.
Los límites de un Estado pueden ser determinados por un tratado internacional. Por ejemplo, en virtud de un tratado, un Estado puede ceder a otro
parte de su territorio. El tratado confiere al cesionario un título jurídico
contra el cedente. El primero adquiere, por el tratado de cesión, el derecho de
ocupar el territorio cedido, esto es, el derecho de extender a esa área la validez
y eficacia de su orden jurídico. El territorio cedido no deja, sin embargo, de
ser parte del territorio del Estado cedente, y no llega a formarla del territorio del cesionario, hasta que el orden jurídico de este último adquiere eficacia
real sobre el territorio cedido y el cesionario ha tomado efectivamente posesión del mismo territorio. El cambio jurídico en el status territorial tiene
lugar de acuerdo con el principio de la efectividad. Si hay un tratado de cesión, entonces el cambio de territorio entre dos Estados no implica ninguna
violación del derecho internacional. SÍ no hay convenio entre esos Estados, el
hecho de que uno de ellos tome posesión del territorio del otro, la llamada
ocupación, constituye un ataque al derecho internacional que obliga a cada
Estado a respetar la integridad territorial de los demás. La violación del derecho internacional trae consigo las consecuencias establecidas por ese orden
253
jurídico: el Estado cuyo derecho es violado por la ocupación ilegal puede hacer
la guerra o ejercer represalias contra el Estado responsable de la violación. 17
De acuerdo con el derecho internacional hay cambio territorial cuando
la ocupación hecha con la intención de incorporar el territorio ocupado al
Estado ocupante asume carácter permanente, lo cual significa que el orden
jurídico del ocupante deviene eficaz para el territorio en cuestión. Oficialmente se habla de "ocupación" como título adquisitivo, únicamente cuando
el territorio no pertenecía con anterioridad a otro Estado. Cuando, por el
contrario, pertenecía a otro Estado, se habla de "anexión", y entonces se tiene presente el caso de conquista, esto es, la toma de posesión del territorio
enemigo por la fuerza militar, en tiempo de guerra. La teoría tradicional
admite que la anexión del territorio enemigo conquistado, ya sea en su totalidad (subyugación), ya en parte, constituye una adquisición del territorio
por el Estado conquistador, si la conquista se consolida. 18 La toma de posesión mediante el empleo de fuerza militar del territorio de otro Estado contra
la voluntad de este, es posible, sin embargo, aunque no exista resistencia militar de parte de la víctima. Admitido que un acto unilateral de fuerza realizada por un Estado contra otro no se considere como guerra (ya que ésta
es, según la opinión tradicional "una contienda entre dos o más Estados por
medio de sus fuerzas armadas" y, por tanto, una acción cuando menos bilateral) , 1 9 la anexión no es sólo posible en tiempo de guerra, sino también de
paz. El punto decisivo es que la anexión, esto es, la toma de posesión del territorio de otro Estado con intención de adquirirlo, constituye una adquisición de tal territorio, incluso sin el consentimiento del Estado al cual el
territorio pertenecía previamente, si la posesión "se consolida" firmemente.
Poco importa que la anexión tenga lugar o no después de una oc cu patio
bellico (la occupatio bellica, u ocupación beligerante de un territorio enemigo,
es un objetivo específico de la guerra; en sí misma no implica un cambio
territorial).
Si la extensión de la eficacia de un orden jurídico nacional a la esfera
territorial de validez de otro, la anexión eficaz del territorio de un Estado
por otro, implica una violación del derecho internacional, el culpable se
expone, según se ha indicado, a las sanciones establecidas por el derecho internacional general o particular. El hecho de que el acto de anexión sea ilegal,
no impide, empero, que el territorio anexado llegue a formar parte del
17 Cf. infra, p. 395 ff.
18 Cf. 1 Oppenheim, International Law, 427 f., 450.
19 Cf. 2 Oppenheim, International Lazv (6th ed., 1940), 166 f.
254
Estado ocupante, con tal de que la anexión se consolide firmemente. Ex
injuria jús oritur. Esto se sigue del principio legal de la efectividad, que
prevalece en el derecho internacional. Es el mismo principio de acuerdo con
el cual el territorio de un Estado puede ser extendido a otro territorio que
anteriormente no pertenecía a Estado ninguno. La diferencia entre la adquisición del territorio que no pertenece a ningún Estado y la del que pertenece a otro Estado, consiste en que en el primer caso la ocupación del territorio, en cuanto implica un cambio del status territorial de acuerdo con
el principio de efectividad, es siempre legal, mientras que en el segundo únicamente lo es si representa la ejecución de un tratado de cesión.
Es posible que un tratado de cesión siga a la ocupación, por el Estado
adquirente, del territorio cedido, como en el caso en que la cesión es consecuencia de la guerra y el territorio cedido ha estado bajo la ocupación militar
del futuro cesionario. Si la ocupación anterior al tratado de cesión tenía el
carácter de una violación del derecho internacional, el tratado subsecuente
cumple una función legalizadora de dicha ocupación.
La teoría tradicional considera también la accesión, esto es, el aumento
de la tierra por nuevas formaciones, como el surgimiento de una isla en un
río o dentro del cinturón marítimo, como modo de adquisición del territorio. Se supone que de acuerdo con el derecho internacional general "el aumento del territorio, si lo hay, procedente de nuevas formaciones, tiene lugar ipso
jacto por la accesión, sin que el Estado de que se trata tenga que dar ningún
paso especial con el propósito de extender su soberanía". ^ Esta regla presupone, sin embargo, que el nuevo territorio queda comprendido dentro de la
esfera de control efectivo de parte del Estado adquirente.
Por "prescripción" en derecho internacional, que es considerada igualmente como forma de adquisición de territorio, entiéndese la regla de acuerdo
con la cual la posesión continua y pacífica produce "un título para el poseedor, si la posesión se ha prolongado durante cierto período de tiempo". 21 Como no existe ninguna regla sobre este período de tiempo, apenas resulta posible
distinguir la "prescripción" del principio general de la efectividad, de acuerdo
con el cual la posesión firmemente establecida y ejercida por el Estado poseedor con la intención de conservar el territorio como propio, constituye un
modo de adquisición de tal territorio. De acuerdo con el principio de la efectividad, la posesión debe también tener cierta duración, para que se la pueda
considerar como "firmemente establecida". Oppenheim afirma: "la base de la
20 Oppenheim, International Law (5th ed.)f 445.
21 Oppenheim, International Law, 455.
255
prescripción en el derecho internacional no es otra cosa que el reconocimiento general de un hecho, aun cuando sea ilegal en su origen, de parte de los
miembros de la familia de las naciones." 22 Dice, también, "que en la práctica
de los miembros de la familia de las naciones, un Estado es considerado como
dueño legitimo incluso de aquellas partes de su territorio de las que tomó
posesión indebida o ilegalmente, con tal de que el poseedor haya estado en
posesión pacífica por tiempo suficientemente largo para crear la convicción de
que el presente orden de cosas es conforme al orden internacional". Pero a la
vez admite que "no puede establecerse ninguna regla general en lo que concierne a ese período de tiempo", 23 y que la anexión del territorio conquistado
"solamente confiere un título después de una conquista firmemente establecida", -* sin que se tomen en cuenta el carácter legal o ilegal de la conquista
y el tiempo transcurrido después de ella.
La teoría tradicional distingue los modos derivativos y originarios de
adquisición, según que "el título que confieran derive o no del título de un
Estado anteriormente dueño". 25 Como la "propiedad", esto es, el hecho de
que cierto territorio pertenezca a determinado Estado, se basa única y exclusivamente en la eficacia permanente del orden coactivo de ese Estado, relativamente al territorio en cuestión, y no en la "pertenencia" anterior a otro Estado, no hay en absoluto ninguna adquisición derivativa. Lo característico
de la cesión no es, como comúnmente se piensa, el que tal modo de adquisición sea derivativo, sino el hecho de que hace posible la adquisición del territorio de otro Estado sin violación del derecho internacional.
Los diversos modos de pérdida del territorio corresponden a las formas de
adquisición y están, como estas últimas, determinados por el principio de la
efectividad. Esto es especialmente verdadero en el caso de la llamada "derelicción", que corresponde a la ocupación. Hablamos de "derelicción" cuando
un Estado abandona parte de su territorio sin tener la intención o la capacidad de volver a recobrarlo.
Una forma de pérdida del territorio que no corresponde a un modo de
adquirir es el establecimiento de un nuevo Estado en una parte del territorio
de otro ya existente, por un sector de su población. El nacimiento del nuevo
Estado tiene lugar —como veremos más tarde— de acuerdo con el principio
de efectividad, ya sea que el establecimiento sea el resultado de una separación
22
23
24
25
Oppenheim, International Law, 455.
Oppenheim, International Lazv, 456.
Oppenheim, International Lazv, 450.
Oppenheim, International Law, 429.
256
revolucionaria de una parte de la población, como, por ejemplo, el caso de los
Estados Unidos del Norte, o de un tratado internacional, como en el caso
de Danzig y el Estado Vaticano. El hecho constitutivo es que un nuevo
orden jurídico nacional deviene eficaz en un territorio que anteriormente formaba parte de otro Estado; y que, en consecuencia, el orden jurídico nacional anterior deja de ser eficaz para ese territorio.
f) El territorio del Estado como espacio tridimensional
El territorio del Estado es considerado generalmente como una porción
definida de la superficie terrestre. Esta idea es incorrecta. El territorio dei
Estado, como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, no es
una superficie, sino un espacio de tres dimensiones. La validez, lo mismo que
la eficacia del orden jurídico nacional no sólo se extienden a lo ancho y a !o
largo, sino también en altura y profundidad. Por ser la tierra un globo, la forma geométrica de ese espacio —el espacio estatal— es aproximadamente la
de un cono invertido. El vértice de éste se halla en el centro de la Tierra, en
donde se encuentran los espacios cónicos, es decir, los territorios de todos los
Estados. Lo que la teoría tradicional define como "territorio del Estado",
o porción de la superficie terrestre encerrada en los límites estatales, es
solamente un plano visible formado por una sección transversal del espacio
cónico a que antes nos referimos. El espacio que se encuentra sobre ese plano,
y el que queda debajo, pertenecen jurídicamente al Estado hasta donde su
poder coercitivo se extiende, es decir, hasta donde se extiende la eficacia del
orden jurídico nacional.
Muchos autores sostienen que todo el espacio sobre el territorio estatal
y debajo de él (como parte de la superficie terrestre) pertenece al territorio
del Estado, sin que sea necesario tomar en cuenta la extensión de su influencia efectiva. Esta opinión no es compatible, sin embargo, con el principio
general de la efectividad. En lo que toca al espacio aéreo, el art. I 9 de la
Convención Aérea Internacional concluida en 1919 declara que cada Estado
ejerce una "completa y exclusiva soberanía" en el espacio aéreo situado sobre
su territorio y sus aguas territoriales. De acuerdo con el art. 2 de la Convención, las partes contratantes convienen "en conceder, en tiempo de paz, libre
tránsito sobre su territorio y aguas territoriales a los aviones de otros Estados
contratantes que observen las condiciones establecidas en la Convención.
De acuerdo con el art. 3 9 , todo Estado tiene derecho de señalar, "por razones
257
militares o en interés de la seguridad pública, áreas prohibidas", siempre y
cuando se publique y notifique a los otros Estados contratantes. Se entiende
que un Estado puede hacer valer las estipulaciones de esta Convención o de
su propio orden jurídico nacional contra la fuerza aérea de otro Estado,
únicamente dentro de esa parte del espacio aéreo en que ejerce un control
efectivo. Más allá de esta esfera no puede extenderse la validez de ningún
orden jurídico. Por otra parte, no hay ninguna regla de derecho internacional general que establezca un espacio de aire libre o un libre subsuelo, análogamente al principio de la "libertad del mar abierto". De la falta de semejante norma no se sigue necesariamente que todo el espacio arriba y abajo
de la superficie pertenezca al territorio del Estado. Es posible que el espacio
aéreo, lo mismo que el subsuelo, tengan, cuando están más allá del dominio
efectivo del Estado territorial, el carácter de territorio no estatal. Parece, sin
embargo, que de acuerdo con el derecho internacional general los otros
Estados no tienen derecho a ocupar dicho espacio, aun cuando tengan la
capacidad técnica de hacerlo. La única manera de caracterizar, de conformidad con el principio de efectividad, estas partes del espacio, es suponer el
derecho exclusivo del Estado territorial de ocupar, es decir, de extender,
de acuerdo con el progreso de los medios técnicos, la eficacia de su orden
jurídico a aquellas partes del espacio aéreo y del subsuelo que anteriormente
escapaban a su dominio efectivo.
g) Relación entre el Estado y su territorio
En la doctrina tradicional se da cierta importancia al problema de la
relación entre el Estado como persona jurídica y "su territorio". El problema
surge de la idea antropomórfica de que el Estado es una especie de hombre
o super-hombre, y su territorio una especie de cosa de que aquél es dueño.
Hay, es cierto, algunas semejanzas entre las leyes que regulan la transmisión
de la propiedad raíz y las del derecho internacional sobre cambios territoriales.
Ello no obstante, el problema debe ser eludido por ser un falso problema.
No hay ninguna relación entre el Estado, como persona, y su territorio, pues
éste es solamente el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional.
Por tanto, no tiene sentido preguntar si la relación del Estado y su territorio
tiene el carácter de un jus in rem o de un jus in personam. La determinación
de la esfera de validez del orden jurídico nacional por el orden internacional, es algo enteramente distinto de las estipulaciones del orden jurídico nacional por las que se constituyen un jus in rem o un jus in personam.
258
B)
EL TIEMPO COMO ELEMENTO DEL ESTADO
a) El ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional
Es característico de la teoría tradicional considerar el espacio el territorio—, y no así el tiempo, como "elemento" del Estado. Sin embargo,
el Estado no sólo existe en el espacio, sino también en el tiempo, y si consideramos el territorio como un elemento estatal, habrá que considerar también el lapso de su existencia como elemento del Estado. Cuando se dice
que dentro de un cierto espacio sólo puede existir un Estado, es obvio que
lo que quiere decirse es que en un mismo territorio y durante un mismo
tiempo, sólo puede haber un Estado. Se estima evidente por sí mismo que,
como la historia lo revela, dos Estados pueden existir, uno después de otro
—parcialmente al menos—, dentro del mismo ámbito. Así como el territorio es un elemento del Estado, no en el sentido de un espacio natural ocupado por éste a la manera de un cuerpo físico, sino sólo en cuanto constituye el ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional, del mismo
modo, el tiempo, el período de su existencia, es elemento del Estado tolo
en cuanto constituye el correspondiente ámbito temporal de validez. Ambas esferas son limitadas. Así como el Estado no es especialmente infinito,
tampoco es eterno en el tiempo. Un mismo orden regula la coexistencia
espacial de los diversos Estados y su secuencia temporal. El derecho internacional delimita los ámbitos temporal y espacial de validez del orden
jurídico de cada Estado. El momento del tiempo en que un Estado empieza a existir, esto es, en que un orden jurídico nacional comienza a ser
válido, lo mismo que el en que deja de tener validez, son determinados
por el orden positivo internacional, de acuerdo con el principio de la efectividad. Trátase del mismo principio que sirve para la determinación del
ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional.
b) Nacimiento y muerte del Estado
1. Limitación del ámbito temporal de validez del orden orden jurídico nació- '
nal por el orden jurídico internacional.
El problema del ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional suele presentarse usualmente como el problema del nacimiento y muer2J9
te del Estado. Se reconoce generalmente que la cuestión de si un nuevo
Estado ha adquirido existencia, o uno viejo ha dejado de existir, debe contestarse de acuerdo con el derecho internacional. Los principios más importantes del derecho internacional son comúnmente establecidos en esta
forma: un nuevo Estado adquiere existencia para el derecho internacional
si un gobierno independiente se constituye a sí mismo, implantando en un
cierto territorio un orden coercitivo eficaz, es decir, si ese gobierno está
en condiciones de obtener una obediencia permanente de los individuos que
viven en ese territorio. Se presupone que el territorio en que el orden coactivo ha entrado en vigor, no ha formado previamente con los individuos
que en él viven el territorio y la población de otro Estado. Tiene que ser
un territorio que, junto con los individuos que lo habitan, no haya hasta
entonces pertenecido a ningún Estado, o a dos o más Estados, ni formado
parte del territorio y la población de un Estado. Si un gobierno se ha constituido a sí mismo y es capaz de obtener obediencia permanente en un
territorio y sobre una población que constituia ya el territorio y la población
de un Estado, es decir, si territorio y población son idénticos, entonces no
ha nacido un nuevo Estado en el sentido del derecho internacional; únicamente podrá decirse que se ha establecido un nuevo gobierno. Y, en tal
sentido, un nuevo gobierno sólo puede establecerse a través de la revolución
o el golpe de Estado.
dicho orden legal. Pero si el cambio es resultado de una revolución o de
un coup d'état, la cuestión de la identidad del Estado sólo puede ser resuelta sobre la base del orden jurídico internacional. De acuerdo con el
derecho internacional, el Estado sigue siendo el mismo mientras el territorio no cambia. La identidad del Estado en el tiempo está directamente basada en la identidad del territorio, y sólo indirectamente en la de la población que lo habita. De acuerdo con la teoría tradicional, un Estado deja
de existir cuando el gobierno ya no está en condiciones de lograr obediencia en relación con el orden coercitivo que anteriormente había sido eficaz
en ese territorio. A fin de que se pueda considerar que un Estado ha dejado
de existir, es necesario que ningún otro gobierno sea capaz de obtener obediencia permanente para el orden coactivo que tiene validez en el territorio
en cuestión. El último puede convertirse en tierra de nadie, o llegar a formar parte del territorio de otro Estado o de los de dos o más Estados. Si
ese territorio permanece en su totalidad como territorio de un Estado, no
es posible afirmar que cierto Estado ha dejado de existir y que otro ha empezado a tener existencia en el mismo ámbito. Es un mismo Estado el que
continúa existiendo, pero bajo un nuevo gobierno que llegó al poder por
la vía de la revolución o del coup d'état.
3. El nacimiento y la extinción del Estado como problema jurídico.
2. La identidad del Estado.
Un Estado permanece el mismo mientras se mantiene la continuidad
del orden jurídico nacional, es decir, en cuanto los cambios de este orden,
incluso los fundamentales en el contenido de las normas jurídicas o el ámbito territorial de validez, son el resultado de actos realizados de acuerdo
con la Constitución, y el cambio no implica la terminación de la validez
del orden jurídico nacional, considerado como totalidad. Esto último ocurre,
por ejemplo, cuando un Estado, por un acto de su propia legislación, se
funde con otro. De este modo la República Austríaca, por medio de una
ley dictada por su Asamblea Nacional el 12 de noviembre de 1918 (aunque no ejecutada) y, posteriormente, por la ley expedida por su gobierno
el 13 de marzo de 1938, fue declarada parte del Estado alemán.
Sólo desde el punto de vista del mismo orden jurídico nacional, la
continuidad de éste coincide con la identidad del Estado constituido por
260
El problema sobre el principio y el fin de la existencia del Estado,
únicamente es jurídico si suponemos que el derecho internacional contiene en realidad los principios indicados en el capítulo anterior. Aun cuando
algunos autores defienden la opinión contraria, el problema total tiene,
según suele formularse, un carácter específicamente jurídico. Redúcese a
esta cuestión: ¿en qué circunstancias empieza un determinado orden jurídico a tener validez y cuándo deja de ser válido? La respuesta, dada por el
derecho internacional, es que un orden jurídico nacional empieza a ser
válido tan pronto como adquiere eficacia en su totalidad, y deja de serlo
tan pronto como pierde esa eficacia. El orden jurídico permanece el mismo
mientras su ámbito territorial de validez subsiste, incluso cuando el orden
ha sido cambiado en una forma distinta de la prescrita por la Constitución,
a través de la revolución o del golpe de Estado. Una revolución triunfante o
un golpe de Estado coronado por el éxito, no destruyen la identidad del
261
orden jurídico cambiado por ellos. £1 orden establecido por la revolución
o el golpe de Estado tiene que considerarse como una modificación del viejo
orden, no como un orden nuevo, si éste es válido para el mismo territorio.
El gobierno llevado al poder permanente por una revolución o coup d'état,
es, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legítimo del Estado, y su identidad no resulta afectada por esos acontecimientos. Así pues,
de acuerdo con el derecho internacional, las revoluciones victoriosas o los
golpes de Estado que tienen éxito deben interpretarse como procedimientos
por los que puede cambiarse un orden jurídico nacional. A la luz del derecho internacional ambos hechos son creadores del derecho. Una vez más,
ex injuria jus orí tur; y en esta hipótesis el principio de la efectividad es
también aplicado.
c) Reconocimiento
1. Reconocimiento de una comunidad como Estado.
El derecho internacional general determina las condiciones en que un
orden social debe considerarse como orden jurídico nacional o, lo que equivale a lo mismo, bajo las cuales una comunidad es un Estado y, como tal,
sujeto del derecho internacional. Si los Estados son sujetos del derecho internacional, este tendrá que establecer qué es un Estado, así como el derecho
nacional determina quiénes son los sujetos de los deberes y derechos estipulados por él; por ejemplo: solamente los seres humanos, y no los animales,
o bien sólo los hombres libres, y nunca los esclavos. Si el derecho internacional no determinase qué es el Estado, sus normas no serían aplicables.
De acuerdo con tal derecho, un orden social es un orden jurídico nacional cuando constituye un ordenamiento coercitivo relativamente centralizado, regulador de la conducta humana, y siempre que dicho orden sea
inferior al orden jurídico internacional y tenga eficacia en un cierto territorio. La misma regla, expresada en el lenguaje usual de la personificación, dice así: una comunidad es un Estado si los individuos que a ella
pertenecen viven en un determinado territorio bajo un gobierno independiente y efectivo. Este es el hecho conocido con el nombre de "Estado en
el sentido del derecho internacional". Trátase de un hecho al que el citado
derecho enlaza varias consecuencias importantes.
262
Si, por medio de una regla abstracta, un orden jurídico enlaza ciertas
consecuencias a un determinado hecho, tiene también que establecer, según
lo indicamos en un capítulo anterior, el procedimiento por el cual la existencia de tal hecho puede comprobarse, en un caso concreto, por la autoridad competente. En el reino de lo jurídico no hay hechos "en sí mismos",
hechos inmediatamente evidentes; sólo existen los que son comprobados por
una autoridad competente a través de los procedimientos prescritos por la ley.
Como el derecho internacional general está formado por normas generales, sólo en términos abstractos puede determinar la existencia del hecho
jurídico que se llama "Estado". Pero: ¿cómo resolver, de acuerdo con el
derecho internacional general, el siguiente problema: ¿existe, en un caso
concreto, el hecho jurídico llamado "Estado", en el sentido del derecho
internacional? ¿Posee realmente una determinada comunidad de hombres
las cualidades requeridas para convertirse en sujeto del derecho internacional? En otras palabras: ¿es tal derecho aplicable a esa comunidad en sus
relaciones con otros Estados? ¿Cuál es el procedimiento para comprobar la
existencia del Estado, en el sentido del derecho internacional? ¿Quién es
competente para comprobar tal cosa? El procedimiento establecido al efecto por el derecho internacional general se llama reconocimiento, y los gobiernos de los otros Estados son quienes tienen competencia para determinar la existencia de tal hecho, es decir, los Estados interesados en la
existencia de la nueva comunidad jurídica.
En la teoría tradicional hay cierta confusión en lo que concierne al
problema del reconocimiento. La razón de tal confusión es que no se distingue con claridad dos actos totalmente diferentes, ambos llamados reconocimiento: el primero es un acto político, el otro es jurídico. ~6 El acto
político de reconocimiento de un Estado, significa que el Estado que reconoce está dispuesto a entrar en relaciones con el reconocido, relaciones de
la especie de las que normalmente existen entre los miembros de la familia de las naciones. Como un Estado no está obligado, de acuerdo con el
derecho internacional general, a mantener tales relaciones con otros Estados, esto es, a mandar o recibir diplomáticos, concluir tratados, etc., el
reconocimiento político de un Estado es un acto que está dentro de la
decisión arbitraria del que hace el reconocimiento. Este puede realizarse,
ya por una declaración unilateral del que reconoce, ya por un acuerdo
26 Ci. Mi artículo Recoqnition in International Law. Thcoretical Observations (1941), 35 AM. J. International Law, 605 f.
263
bilateral, a saber, por un cambio de notas entre el gobierno del Estado reconocido y el otro gobierno. El reconocimiento político puede ser condicional o incondicional. Sn embargo, estas cuestiones carecen de importancia
desde un punto de vista jurídico, en cuanto la declaración de que hay la
buena disposición de entrar en relaciones políticas y de otra clase con un
Estado, no crea ninguna obligación jurídica concreta.
Obligaciones concretas sólo pueden surgir mediante un tratado de
ambos Estados, y tal tratado contiene algo más que una mera declaración de reconocimiento. Esta declaración no tiene en sí misma consecuencias
de derecho, aun cuando políticamente pueda ser de la mayor importancia,
especialmente para el prestigio del Estado que es objeto del reconocimiento.
El acto político del reconocimiento no es constitutivo de la existencia jurídica del Estado reconocido, en cuanto no produce ningún efecto de
derecho. El reconocimiento político presupone la existencia jurídica del
Estado que es reconocido. Si cuando se dice que un acto sólo es "declaratorio", lo que se quiere expresar es el hecho negativo de que no tiene consecuencias jurídicas, entonces el acto político del reconocimiento puede caracterizarse en esa forma.
Enteramente distinto es el acto jurídico. Este último es el ya mencionado procedimiento establecido por el derecho internacional para comprobar, en un caso concreto, la existencia del hecho "Estado". Que un
Estado reconozca a una comunidad estatal, jurídicamente significa la declaración de que esa comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional.
la existencia de los hechos que el establecimiento de los hechos mismos, y
ello equivale a su "reconocimiento" por los gobiernos interesados. El reconocimiento de una comunidad como Estado, en el sentido del derecho
internacional, es solamente un caso particular del principio general del reconocimiento, esto es, del principio de acuerdo con el cual la existencia
de los hechos a que el derecho internacional atribuye consecuencias jurídicas, tiene que ser establecida por los gobiernos que en cada caso están
interesados en esos hechos. Lo anterior es una consecuencia de la amplia
descentralización del derecho internacional.
Al decidir la cuestión de si una comunidad que pretende ser un Estado, lo es realmente a la luz del derecho internacional, los gobiernos de otros
Estados no son en manera alguna libres. Es cierto que no están obligados
a reconocer a una comunidad como Estado; pero si un Estado reconoce a
otra comunidad como Estado, encuéntrase ligado por el derecho internacional, ya que éste determina en una forma general cuáles son los elementos esenciales de todo Estado. For el mero hecho de no reconocer como
Estado a una determinada comunidad, nunca puede un Estado violar el
derecho internacional.
Pero lo viola y, por tanto, ataca los derechos de otros Estados, si reconoce como Estado a una comunidad que no llena los requisitos del derecho internacional. Tan pronto como un Estado ha certificado, a través
de su gobierno, que una comunidad es un Estado en el sentido del derecho
internacional, es decir, cuando reconoce a una comunidad como Escado.
el primero tiene frente a la segunda todas las obligaciones y derechos estipulados por el derecho internacional general; y, viceversa, el derecho internacional deviene aplicable a la relación entre ambos. Pero el reconocimiento
tiene que ser recíproco, a fin de que el derecho internacional también resulte aplicable a la relación entre el Estado que reconoce y el Estado reconocido.
De acuerdo con tal derecho, ese reconocimiento es realmente necesario. El derecho internacional general determina en qué condiciones una comunidad debe ser considerada como Estado y, consecuentemente, establece
un procedimiento para decidir si en un caso concreto una comunidad llena
o no esas condiciones, y es o no, por ende, a la luz del derecho internacional, un Estado. El derecho internacional encomienda la solución de este
problema a los gobiernos de los Estados que, de acuerdo con el derecho
internacional general, tienen deberes y derechos en relación con la comunidad que se discute — supuesto que tal comunidad sea un Estado. El
gobierno de un Estado interesado en la existencia o no existencia de otro,
no es, en verdad, una autoridad imparcial y objetiva que pueda decidir tal
cuestión. Pero como el derecho internacional general no instituye órganos
especiales para crear y aplicar la ley, no hay más manera Je comprobar
El reconocimiento o el actus contrarius, el no reconocimiento, como
afirmación de que el hecho "Estado" en el sentido del derecho internacional existe o no existe en un caso concreto, no sólo tiene importancia para
la creación de un nuevo Estado, sino también para la extinción de otro
ya existente. Cuando un Estado certifica, a través de su gobierno, que una
comunidad hasta entonces reconocida como Estado ya no responde a Jas
exigencias del derecho internacional, es decir, cuando retira su reconocimiento a una comunidad, ésta deja de existir jurídicamente como Estado,
en relación con aquél. La existencia juridica de los Estados tiene carácter
264
265
enteramente relativo. Los Estados existen jurídicamente como sujetos del
derecho internacional sólo en relación con otros y sobre la base del reconocimiento recíproco.
Así como el derecho internacional no es violado si la competencia
para reconocer a una comunidad como Estado no se ejercita, tampoco puede serlo si deja de ejercitarse la competencia para retirar el reconocimiento.
No existe el deber de realizar tal acto. Pero así como el derecho internacional puede ser vulnerado por un acto de reconocimiento, también puede
serlo por un acto que consiste en retirar el reconocimiento. Lo mismo éste
que el actus contrarius pueden realizarse en contra de lo que establece el
derecho internacional. Un Estado puede declarar que una comunidad que
ha tenido carácter estatal deja de tener tal carácter, a pesar de que llena
todavía todas las condiciones señaladas por el derecho internacional. De
este modo, el derecho de tal comunidad resulta violado. La cuestión acerca
de su existencia jurídica, es disputada entre la misma comunidad y el Estado que niega tal existencia. En este caso son aplicables las mismas reglas
que, de acuerdo con el derecho internacional general, deben aplicarse cuando la cuestión que se discute es si un Estado ha violado ei derecho de otro.
Un Estado puede declarar que "no reconoce" la anexión de otro por
un tercero, en cuanto tal anexión implica un ataque al derecho internacional. Pero si la anexión es efectiva, es decir, si se consolida firmemente, el
gobierno del Estado que niega el reconocimiento no puede sostener que
la comunidad anexada exhibe todavía todos los elementos esenciales de un Estado, en el sentido del derecho internacional. Así pues, el "no reconocimiento" no puede implicar la opinión del Estado que no reconoce, de que la
comunidad ilegalmente incorporada sigue existiendo como Estado independiente. El "no reconocimiento" puede tener una significación politica. Puede
expresar una cierta desaprobación de parte del gobierno que niega el reconocimiento y su deseo de que la comunidad ilegalmente anexada sea restaurada
como Estado independiente. El imputar a esa falta de reconocimiento la
significación de que la comunidad de que se trata no ha dejado de existir
como Estado, implica una ficción, contraria a la realidad jurídica determinada por el principio de efectividad.
Como el reconocimiento de un Estado es, en cuanto acto jurídico, el
establecimiento de un hecho determinado por el derecho internacional, no
puede ser condicional. La cuestión que consiste en saber si tal o cual comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional, sólo puede
ser contestada por medio de un "sí" o un "no". El contenido de la declara266
ción de reconocimiento excluye la posibilidad de toda condición. El reconocimiento de un Estado sólo puede ser incondicional. En el caso de un reconocimiento condicional, es decir, la declaración del Estado A de reconocer
al nuevo Estado B a condición de que éste conceda derechos específicos a
una cierta minoría de su población, es una condición que no puede referirse
al establecimiento del hecho de que la comunidad B es un Estado en el
sentido del derecho internacional, implícitamente contenido en el acto del
reconocimiento. La condición sólo puede referirse al acto político de reconocimiento, que en este caso tiene conexión con el acto jurídico. Si la comunidad B, reconocida como Estado, ha aceptado la declaración del Estado A,
es decir, si B se obliga con A a conceder a cierta minoría de su población
derechos específicos, y no cumple tal obligación, entonces B viola un derecho de A con todas las consecuencias que esa violación tiene a la luz del
derecho internacional general. Para la existencia jurídica del Estado B en
relación con el Estado A, basada en el acto jurídico de reconocimiento, dicha violación no tiene importancia.
2. Reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto.
Tanto en la teoría como en la práctica se acostumbra distinguir entre reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. El significado de
esta distinción no es enteramente claro. En general se cree que el de jure
es definitivo, mientras que el de jacto es sólo provisional y puede, por tanto,
ser retirado. Si esa distinción se hace relativamente al acto político del
reconocimiento, tendrá que observarse que la declaración de que se está
dispuesto a entrar en relaciones normales, tanto políticas como económicas,
con un nuevo Estado, no constituye ninguna obligación jurídica. Inclusive
si este reconocimiento político no tiene carácter provisional, no es acto
jurídico y, en tal sentido, no es un reconocimiento de jure. Para que el reconocimiento político no pueda ser retirado unilateralmente, se requiere
que tenga la forma de un tratado entre el Estado que reconoce y el reconocido, y que ese tratado cree obligaciones jurídicas. De este modo, el contenido de la declaración de ambos Estados ha de comprender algo más que
un simple reconocimiento.
La distinción de que hablamos puede ser aplicada al acto jurídico del
reconocimiento sólo con la restricción de que el llamado de jacto sea también de jure, por representar un acto jurídico. Pero quizás este acto jurí267
dico del llamado reconocimiento de jacto, difiera en alguna forma del acto
del reconocimiento de jure, empleado el término en un sentido estricto. En
conexión con esto ha de observarse que a veces resulta difícil determinar
si una comunidad llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, relativamente a la existencia de un Estado. Inmediatamente
después de que una nueva comunidad que pretende convertirse en Estado
ha empezado a existir, es algunas veces dudoso si el hecho en cuestión corresponde completamente a las exigencias del derecho internacional y, espepecialmente, si el nuevo orden tiene independencia y eficacia permanente.
Si el acto jurídico del reconocimiento se hace en esa etapa, el Estado que
reconoce puede desear referirse a la situación declarando que su reconocimiento es puramente de jacto. Según hemos indicado, la expresión no es
completamente exacta, porque incluso ese reconocimiento es un acto jurídico y tiene, en la relación entre los dos Estados, los mismos efectos que
un reconocimiento de jure. Si más tarde resulta que la comunidad reconocida de hecho no llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, el otro Estado puede en cualquier tiempo establecer tal cosa, pero
dicha declaración también es posible si el reconocimiento fue anunciado no
como de jacto, sino como de jure. Hemos de recordar únicamente que, de
acuerdo con el derecho internacional general, cualquier Estado tiene facultades para establecer en cualquier tiempo el hecho de que una comunidad que ha sido un Estado en el sentido del derecho internacional, ha
dejado de serlo porque ya no llena las condiciones prescritas por ese derecho.
Desde un punto de vista jurídico, la distinción entre reconocimiento
de jure y de jacto no tiene importancia.
actus contrarius. Los actos jurídicos con fuerza retroactiva son posibles de
acuerdo con el derecho internacional general. No hay razón para suponer
que el acto del reconocimiento o el actus contrarius constituyan una excepción a esa regla. Si tienen o no fuerza retroactiva, es algo que ha de
decidirse de acuerdo con la intención del Estado actuante. Tal intención
tiene que expresarse en alguna forma. El derecho internacional general no
prescribe una forma específica; de hecho, no hay ninguna especial para
el acto del reconocimiento o para el actus contrarius.
Con relación al órgano del Estado que tiene competencia para realizar el acto de reconocimiento o su contrario, el derecho internacional general no fija reglas especiales. En este caso se aplica la general de que el
derecho internacional delega en el nacional la determinación de los órganos
que representan al Estado en sus relaciones con otros Estados. En este respecto hay que observar que, de acuerdo con el principio de efectividad,
dominante en el derecho internacional, únicamente la Constitución efectiva de un Estado ha de considerarse como delegada por el derecho internacional. La Constitución realmente efectiva de una comunidad política
no corresponde necesariamente a su Constitución escrita.
4. Reconocimiento por admisión en la Liga de las Naciones.
Como de acuerdo con el derecho internacional general los Estados no
se encuentran obligados, sino solamente facultados, para determinar si una
comunidad es o ha dejado de ser un Estado, tal circunstancia puede establecerse en cualquier tiempo, sin tomar en cuenta la fecha en que, en opinión del Estado que así lo determina, esa comunidad comenzó a llenar
las condiciones prescritas. El Estado competente para establecer tal cosa, puede, en su declaración, fijar la fecha. Ese Estado puede realizar su reconocimiento o el actus contrarias retroactivamente, declarando que la comunidad en cuestión empezó a llenar o dejó de llenar las condiciones prescritas
por el derecho internacional antes de la fecha del reconocimiento o del
Un Estado puede transferir su competencia para reconocer a otro Estado por medio de un tratado internacional, ya a otro Estado, ya a una
unión de Estados, ya a los órganos de ésta. Es en este sentido en el que
tenemos que interpretar el artículo primero, sección dos, del Pacto de la
Liga de Jas Naciones, que dice como sigue: "Cualquier Estado que se gobierne plenamente a sí mismo, cualquier dominio o colonia no mencionados
en el anexo puede llegar a ser miembro de la Liga de las Naciones si su
admisión es consentida por las dos terceras partes de la Asamblea . . ." Este
precepto no implica que únicamente los Estados reconocidos por todos los
miembros de la Liga, puedan, por el voto mayoritario de la Asamblea, ser
admitidos en aquélla. Así pues, es posible que una comunidad se convierta
en miembro de la Liga, aun cuando tal comunidad no haya sido reconocida
por uno u otro de los miembros que votaron contra su admisión. Por su
admisión en la Liga, la comunidad de que se trata se convierte en sujeto
de los derechos y deberes estipulados por el Pacto en relación con todos
los otros miembros, incluso aquellos que han votado contra la admisión
268
269
3. Reconocimiento con fuerza retroactiva.
del nuevo miembro; y los demás de la Liga, inclusive los que votaron en
contra de la admisión, adquieren, de acuerdo con las reglas establecidas
por el Pacto, ciertos derechos, y contraen ciertas obligaciones para con
el miembro admitido. Esto sólo es posible en el supuesto de que el nuevo
miembro, por su admisión en la Liga, sea reconocido como Estado en relación con aquellos miembros que le han negado su reconocimiento. La
resolución de la Asamblea por la que el nuevo miembro es admitido, implica el acto del reconocimiento de parte de los miembros que no han
querido reconocer al nuevo miembro. Al sujetarse al Pacto de la Liga de
las Naciones, cada Estado transfiere a la Asamblea la competencia de reconocer como Estado a una comunidad que aquél no ha reconocido todavía. Sin embargo, esta delegación de competencia se encuentra limitada
al caso de que la comunidad en cuestión deba ser admitida por la Liga.
Hay una situación análoga si varios Estados concluyen un tratado por el
cual se instituye un tribunal, esto es, si el tratado tiene una cláusula de
accesión ilimitada. Si una comunidad que no ha sido reconocida por una
u otra de las partes contratantes, se convierte en parte y litiga en el tribunal contra un Estado que no la ha reconocido, entonces el tribunal tiene
que decidir sobre la excepción del demandado de que el demandante no es
un "Estado" en el sentido del derecho internacional, es decir, sobre el
status del demandante, y ello en una forma obligatoria para la otra parte.
En tal caso existe un derecho a obtener el reconocimiento.
ternacional. Pero como todo Estado debe tener un gobierno en el sentido
que acaba de indicarse, y una comunidad que no tiene un gobierno no es
un Estado a la luz del derecho internacional, el reconocimiento de una
comunidad como Estado implica que la comunidad reconocida tiene un
gobierno. El acto jurídico del reconocimiento de un gobierno no puede
separarse del acto jurídico del reconocimiento de un Estado. Mientras un
Estado admite que otra comunidad es Estado en el sentido del derecho internacional, y no declara que ha dejado de serlo, tampoco puede declarar que
dicho Estado no tiene gobierno. Sin embargo, un Estado tiene libertad para
entrar o negarse a entrar en relaciones políticas o de otra índole con un gobierno; es decir, puede otorgar o rehusar a éste el reconocimiento político,
pero nunca el jurídico.
El reconocimiento de un individuo o de un cuerpo de individuos como
gobierno de un Estado, ofrece esencialmente el mismo problema que el reconocimiento de una comunidad como Estado. En principio, el acto jurídico del reconocimiento de un gobierno tiene que ser distinguido del acto
político del reconocimiento. El primer acto es, como se ha indicado, el establecimiento del hecho de que un individuo o un conjunto de individuos
constituye realmente el gobierno de un Estado. El segundo es la declaración de voluntad de entrar en relaciones con ese gobierno. De acuerdo con
las normas del derecho internacional, un gobierno es el individuo o conjunto de individuos que, en virtud de la Constitución efectiva de un Estado,
representa a éste en relación con otros Estados, es decir, es competente
para actuar en nombre del Estado en sus relaciones con la comunidad in-
Sin embargo, la negación del reconocimiento político únicamente es
posible en un grado limitado. Se sostiene comúnmente que un Estado cuyo
gobierno no ha sido reconocido políticamente por otro Estado, permanece sin
embargo como sujeto del derecho internacional en relación con el segundo,
y que todos los derechos y deberes estatuidos por el derecho internacional
general y el internacional particular, conservan su fuerza en las relaciones
de ambos Estados. Sin embargo, es el gobierno quien cumple las obligaciones y ejercita los derechos internacionales. Supongamos que el Estado A
se niega a reconocer al gobierno del Estado B, no al Estado B como tal, y
exige de éste el cumplimiento de sus deberes en relación con el Estado A. En
tal caso, el Estado A tiene que aceptar el hecho de que las obligaciones del
Estado B son cumplidas por un gobierno que aquél no reconoce; por otra
parte, el Estado A no puede negarse a cumplir una obligación relativamente
a B sólo porque el cumplimiento fué requerido por un gobierno no reconocido por A. Que el reconocimiento o no reconocimiento de un individuo o de
un conjunto de individuos como gobierno de un Estado tiene sólo significación política y no jurídica, es consecuencia de la regla de derecho internacional según la cual un Estado es libre para instituir por sí mismo el
gobierno que desee, con tal de que al hacerlo no viole los derechos de otros
Estados, y dicho gobierno sea efectivo. La libertad de un Estado de reconocer
o no al gobierno de otro, se basa en que a ningún Estado se exige tener relaciones políticas o de otra especie con otro Estado, concluir tratados con
él, etc., y en que todo Estado puede romper estas relaciones normales si el
gobierno de otro no es políticamente aceptable. Esta ruptura de relaciones
no afecta necesariamente, sin embargo, las obligaciones jurídicas existentes.
270
271
5. Reconocimiento de los gobiernos.
6. Reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante.
Al lado del reconocimiento de los Estados y de los gobiernos, el de los
insurgentes, como poder beligerante, tiene también importancia en el derecho internacional. Tal reconocimiento presupone una guerra civil. Bajo ciertas condiciones, establecidas por el derecho internacional, esa guerra civil
puede asumir el carácter de guerra internacional.
Las condicions son estas:
1) Los insurgentes han de tener un gobierno y una organización militar propios.
2) La insurrección tiene que conducirse en las formas técnicas usuales
de la guerra, es decir, el-conflicto ha de ser algo más que una simple revuelta,
para asumir las verdaderas características de una guerra, tal como el término
generalmente se entiende.
3) £1 gobierno de los insurgentes ha de dominar realmente una cierta
parte del territorio del Estado en que se desarrolla la guerra civil; esto es,
el, orden establecido por los revolucionarios ha de ser efectivo en relación con
una determinada parte del territorio de ese Estado.
la guerra civil, no sólo respecto del gobierno legítimo, sino también del revolucionario. Una clara determinación de la responsabilidad de entrambos
sería una tarea de la mayor importancia desde el punto de vista de la codificación, y esa tarea debería dar existencia a reglas de derecho internacional
que en la actualidad solamente existen en statu nascendi.
El reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante se asemeja
más al de una comunidad como Estado que al de un individuo o cuerpo de
individuos como gobierno. Por el dominio efectivo del gobierno insurgente
sobre una parte del territorio y del pueblo del Estado envuelto en la guerra
civil, fórmase una entidad que realmente se parece a un Estado en el sentido del derecho internacional. Ello tiene gran importancia en lo que concierne a la extensión de la responsabilidad del gobierno revolucionario.
d) Sucesión de Estados
Las dos funciones más importantes de ese acto de reconcimiento, son
la transformación de la guerra civil en guerra internacional, con todas sus
consecuencias jurídicas, y la regulación de la responsabilidad internacional
que corresponde al cambio de poder político dentro del Estado envuelto en
El territorio de un Estado puede llegar a ser parte del territorio de otro
u otros, cuando, por medio de un tratado internacional, se funde voluntariamente con otro u otros Estados; o cuando, contra la voluntad de un Estado,
la totalidad de su territorio es anexada por otro u otros, o cuando varios
de ellos establecen un Estado federal por medio de un tratado internacional,
si los llamados miembros no tienen ninguna personalidad internacional. Una
parte del territorio de un Estado puede convertirse en territorio de otro Estado por medio de un tratado internacional, como ocurrió, por ejemplo, en
el caso de Danzig, o en el Estado de la Ciudad de El Vaticano; o cuando, por
medio de la revolución, una parte de la población de un Estado se separa
del resto y establece, en el territorio en que vive, un Estado nuevo. Parte del
territorio de un Estado puede convertirse en porción del territorio de otro,
bien por un tratado de cesión, bien contra la voluntad del gobierno afectado,
por anexión realizada por otro Estado. Cuando el territorio de un Estado se
convierte total o parcialmente en parte del territorio de otro u otros, o cuando parte del territorio de un Estado llega a ser territorio de otro, surge la
cuestión de si, y en qué medida, de acuerdo con el derecho internacional
general, los deberes y derechos del predecesor recaen sobre el sucesor. Es este
el problema de la llamada sucesión de Estados. Que la totalidad del territorio
de un Estado se convierta en territorio de otro es imposible, puesto que, siendo
el territorio idéntico, la identidad del Estado subsiste. Así pues, en tal caso
no puede haber sucesión de Estados.
272
273
El acto jurídico del reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante, implica que Tos hechos arriba mencionados, y que por regla general el derecho internacional señala, existen en un caso concreto. Tal reconocimiento puede ser efectuado por el gobierno legítimo contra el cual
la insurrección se dirige, o por los de otros Estados. Las opiniones difieren
en lo que toca al efecto del reconocimiento de los insurgentes como poder
beligerante. El único punto aceptado comúnmente es que las normas internacionales relativas a la guerra y a la neutralidad devienen aplicables, en
virtud del reconocimiento, a las relaciones entre el Estado que reconoce y
la comunidad reconocida como poder beligerante. Para el gobierno legítimo
contra el que la insurrección se encuentra dirigida, el reconocimiento de los
insurgentes como poder beligerante implica la exención de responsabilidad,
relativamente a los acontecimientos que puedan ocurrir en el territorio ocupado por aquéllos.
La sucesión no se refiere a los deberes impuestos y a los derechos concedidos a un Estado por el derecho internacional general. Tales deberes y
derechos lo son del sucesor con respecto al territorio en cuestión, directamente en virtud del derecho internacional general, no en virtud de sucesión. La
sucesión se refiere solamente a los deberes y derechos admitidos por el derecho
internacional particular, especialmente por tratados internacionales, y por el
derecho nacional, como, por ejemplo, las deudas públicas de los Estados. Se
supone que, de acuerdo con el derecho internacional general, hay sucesión
en los derechos y deberes internacionales del predecesor que tienen conexión
con el territorio que llegó a serlo del sucesor. Se considera que éste está
ligado por los tratados concluidos con otros Estados por su predecesor, si
esos tratados establecen deberes del predecesor inherentes a su territorio, como
por ejemplo, los relativos a límites, navegación de los ríos y otros análogos.
Pero también los derechos que emanan de tales tratados pasan al sucesor del
Estado que concluyó dicho tratado. La sucesión tiene lugar igualmente con
respecto a la propiedad fiscal del predecesor en el territorio que se convierte en territorio del sucesor. En lo que atañe a las deudas del predecesor,
la sucesión tiene lugar únicamente cuando todo el territorio de un Estado
se convierte en territorio de otro u otros, y sólo en relación con las deudas a favor de nacionales de un Estado distinto del que sucede. En este caso,
el Estado a que los acreedores pertenecen, tiene la facultad de exigir que
el sucesor haga suyas esas deudas. Cuando el territorio se convierte en territorio de más de un Estado y, por tanto, hay varios sucesores de la propiedad fiscal del predecesor, la regla es que los diferentes sucesores deben
hacerse cargo proporcionalmente de las deudas.
mitir el paso de tropas; de autorizar la pesca o el tendido de cables en las
aguas territoriales, y otros semejantes. El término "servidumbre" procede del
derecho civil. De acuerdo con la definición usual, una servidumbre es una
carga establecida sobre un predio para uso de otro de distinto dueño; por
ejemplo, el derecho de paso sobre una heredad a fin de hacer un mejor
uso de otra. De aquí que se hable de predio "sirviente" y predio "dominante". De manera análoga, las servidumbres estatales son definidas como
"restricciones hechas por tratado a la supremacía territorial de un Estado,
en virtud de las cuales una parte o la totalidad del territorio de éste se hace
servir en forma limitada y perpetua a cierto propósito o interés de otro
Estado". 27
e) Servidumbres estatales
Las servidumbres de Estado no sólo pueden ser establecidas mediante tratados, sino también en virtud de una costumbre particular, es decir, por la
conducta reciproca de dos Estados que llene todas las condiciones de creación del derecho consuetudinario. Si una servidumbre estatal es creada por
un tratado internacional cumplido por dos Estados, ello evidentemente constituye una excepción al principio general de que los tratados sólo imponen
deberes y conceden derechos- a h:s partes contratantes. Un tratado que establece una servidumbre internacional impone deberes a todo Estado al que '
pertenezca el territorio con el cual el deber se halla ligado. Semejante tratado
Se habla de servidumbres estatales cuando por medio de un tratado internacional se crean deberes a cargo de un Estado y en interés de otro, y
esos deberes se encuentran perpetuamente conectados con el territorio del
primero, de tal manera que la sucesión de los mismos deberes y de los correspondientes derechos tiene lugar si el territorio de uno u otro de los contratantes llega a ser territorio de un tercer Estado. Esos deberes perpetuamente conectados con el territorio de un Estado o con una parte del mismo en
favor de otro, incluyen, además de las obligaciones mencionadas en el párrafo precedente, el deber de no fortificar un determinado sitio; de per274
Se habla de "territorio sirviente" y "territorio dominante" (territorium
servicns y territorium dominans); de derechos internacionales inherentes al
objeto con el que se encuentran conectados como derechos in rem, y de derechos internacionales personales o in personan!, etc. Sin embargo, la analogía entre las servidumbres de derecho civil y las llamadas estatales o internacionales, es problemática, ya que la relación entre un Estado y su territorio no es la de propiedad. El elemento decisivo del fenómeno en cuestión
estriba en que hay sucesión de los deberes y derechos en virtud do su conexión con un determinado territorio. Esto no se expresa correctamente
cuando se dice que las servidumbres estatales son "derechos" que "permanecen válidos y pueden ser ejercitados aun cuando la propiedad y el territorio
a que se aplican puedan cambiar". 2S Las servidumbres estatales son primordialmcntc deberes, en cuanto implican restricciones impuestas a un Estado,
y sólo secundariamente, derechos del otro en cuyo favor se establecen los
deberes. Las servidumbres, en el verdadero sentido del término, presuponen
la propiedad, y con respecto al territorio en cuestión no hay tal propiedad.
27 Oppenhcim, International 7.<f7c\ 410.
28 Oppenhcim, International I.aw, 424.
275
confiere un derecho a todo Estado que sea sucesor de aquél en cuyo favor
fué establecido el derecho. Un tratado que establece una servidumbre estatal
es un tratado internacional a la cbarge y en faveur de un tercer Estado. El
derecho internacional general reconoce la intención de los Estados contratantes de establecer deberes y derechos "perpetuos" y, de este modo, autoriza
a los contratantes a obligar y facultar a terceros mediante la conclusión de
un tratado.
C)
EL PUEBLO DEL ESTADO
a) El pueblo del Estado como ámbito personal
de validez del orden jurídico nacional
Un segundo "elemento" del Estado, de acuerdo con la teoría tradicional, es el pueblo, es decir, los seres humanos que residen en el territorio estatal. Estos seres humanos son considerados unitariamente. Como el Estado
sólo tiene un territorio, del mismo modo sólo tiene un pueblo; y así como
la unidad del territorio es jurídica y no natural, lo propio ocurre con la
del pueblo. Esta última está constituida por la unidad del orden juridico
válido para los individuos considerados como pueblo del Estado. El pueblo del
Estado son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden
jurídico nacional: trátase del ámbito personal de validez de dicho orden. El
ámbito personal de validez del orden jurídico nacional es limitado, como ocurre en el caso de su ámbito territorial de validez. Un individuo pertenece al
pueblo de un determinado Estado si queda incluido en el ámbito personal de
validez de su orden jurídico. Como cada uno de los Estados contemporáneos comprende sólo una parte del espacio, consecuentemente sólo abarca una
parte de la humanidad. Y así como el ámbito territorial de validez del orden
jurídico nacional se encuentra determinado por el derecho internacional, lo
mismo acontece con el ámbito personal.
con el derecho internacional, el orden jurídico nacional está autorizado a
regular? O, en otros términos: ¿qué individuos puede un Estado someter a su
poder sin violar el derecho internacional y, consecuentemente, sin atacar los
derechos de otros Estados?
El orden jurídico regula la conducta de un individuo cuando enlaza una
sanción coercitiva a la conducta contraria, como condición del acto coactivo. Pero, de acuerdo con el derecho internacional, el acto coercitivo establecido por el orden nacional únicamente puede dirigirse contra individuos que
se encuentren dentro del territorio estatal, esto es, dentro del espacio que el
derecho internacional considera como ámbito territorial de validez del orden
jurídico nacional. Esto no significa que el orden jurídico nacional únicamente pueda enlazar sanciones a los actos realizados dentro del territorio del Estado. Según se indicó en el capítulo precedente, la conducta que constituye
la condición de la sanción puede consistir —en principio al menos— en el
comportamiento de individuos que se encuentran fuera del territorio del
Estado. Pero estas sanciones sólo pueden ejecutarse contra individuos que se
encuentren dentro del territorio. De este modo, el ámbito personal de validez
del orden jurídico nacional es determinado por el derecho internacional. Trátase de una determinación indirecta. Y tal determinación resulta del ámbito
territorial de validez.
c) Extraterritorialidad; protección de los extranjeros
b) Limitación del ámbito personal de validez del orden jurídico
nacional por el orden juridico internacional
En principio, un Estado puede, dentro de su territorio, dirigir actos
coercitivos contra cualquier persona. Pero esta regla del derecho internacional está sujeta a excepciones. La susomentada regla se encuentra restringida por la institución internacional conocida con el nombre de extraterritorialidad. De acuerdo con el derecho internacional, ciertos individuos, como
jefes de Estado, enviados diplomáticos o fuerzas armadas de otros Estados,
pueden disfrutar de una exención relativamente a la aplicación de las leyes
ordinarias del Estado. Ningún acto coercitivo, ni siquiera un procedimiento
judicial que tienda a la aplicación de sanciones, pueden dirigirse contra tales
individuos. Este privilegio constituye una restricción directa del ámbito per- sonal de validez del orden jurídico nacional.
¿En qué forma determina el derecho internacional el ámbito personal
de validez del orden jurídico nacional? ¿Cuál es la conducta que, de acuerdo
Otra restricción resulta del hecho de que el derecho internacional obliga
al Estado a tratar de cierto modo a determinados individuos que residen en
su territorio, pero que son órganos o nacionales de otro Estado. El jefe de un
276
277
Estado extranjero y los enviados diplomáticos; deben disfrutar de una protección especial en lo que respecta a su seguridad personal, así como de un
intercambio sin restricciones con sus gobiernos. En lo que respecta a los nacionales de un Estado extranjero, el orden juridico del Estado en cuyo territorio se encuentran, tiene que garantizar a estos individuos un mínimum de
derechos y debe abstenerse de imponerle ciertos deberes, ya que de lo contrario, $e considera que ha violado un derecho del Estado a que aquéllos legal mente pertenecen. Este derecho, otorgado al Estado por el derecho internacional, presupone la institución jurídica de la nacionalidad. ¿Cuál es la
esencia de esta institución? ¿Cuál es jurídicamente la diferencia entre un nacional y un extranjero, esto es, un individuo que vive dentro del territorio del
Estado y es nacional de otro, o no tiene tal carácter en relación con ningún
Estado?
d) Ciudadanía {nacionalidad)
1. Servicio militar.
La ciudadanía o nacionalidad, es un status personal cuya adquisición y
pérdida se encuentran reguladas por el derecho nacional y el derecho internacional. El orden jurídico nacional hace de tal status la condición de ciertos deberes y derechos. El más importante entre tales deberes, que usualmente sólo son impuestos a los ciudadanos, es el del servicio militar. De acuerdo
con el derecho internacional, no se permite a un Estado obligar a ciudadanos de otro a prestar contra su voluntad ese servicio. Si lo hace, viola el
derecho del Estado a que el individuo pertenece, a menos de que tal individuo sea, al propio tiempo, ciudadano del Estado que impone la obligación.
Un Estado no viola el derecho de otro al aceptar en su ejército, como voluntarios, a ciudadanos de este último. La creación de legiones extranjeras no
está prohibida por el derecho internacional. Pero se prohibe a un Estado el
constreñir a ciudadanos de otro a tomar parte en las operaciones de guerra
dirigidas contra su propio país, inclusive cuando han estado al servicio del
primer Estado antes del principio de las hostilidades.
2. Fidelidad.
La fidelidad es usualmcnte citada como uno de los deberes específicos
de los nacionales. Cuando se concede la nacionalidad a una persona, algunas
278
veces tiene que jurar fidelidad a su nuevo Estado. La fidelidad se define como
"la sumisión que el subdito debe al soberano, correlativamente a la protección
que recibe". 29 Este concepto no tiene ninguna significación jurídica definida, sino que es más bien de naturaleza moral y política. No hay ninguna
obligación especial que corresponda al término fidelidad. Jurídicamente, fidelidad no significa otra cosa que la obligación general de someterse al orden
jurídico, obligación que tienen también los extranjeros y que no es creada
por el juramento de fidelidad.
3. Derechos políticos.
Los llamados derechos políticos se encuentran entre los que el orden
jurídico usualmente reserva a los ciudadanos. Comúnmente son definidos
como los que dan a su poseedor la facultad de intervenir en la formación
de la voluntad del Estado. El derecho político principal es el de voto, esto
es, el de participar en la elección de los miembros del cuerpo legislativo
y de otros órganos estatales, como el jefe del Estado y los jueces. En una
democracia directa, el derecho político por excelencia es el de participar
en la asamblea popular. Como la voluntad del Estado sólo se expresa a si
misma en la creación y ejecución de normas jurídicas, la característica esencial de un derecho político es que concede al individuo la posibilidad jurídica
de participar en la creación o ejecución de los preceptos del derecho. Como
ya se dijo, los derechos políticos anteriormente definidos no difieren esencialmente de los civiles. Lo que ocurre es solamente que los clasificados como
políticos son de mayor importancia para la formación del orden jurídico
que los civiles. Esta es la razón por la cual la ciudadanía normalmente es
condición de los derechos políticos, no de los civiles. Sólo en las democracias
todos los ciudadanos tienen derechos políticos; en los Estados más o menos
autocráticos esos derechos se encuentran reservados a clases más o menos
extensas de ciudadanos. De acuerdo con la Ley Alemana de 15 de septiembre de 1935, sólo las personas de "sangre alemana o alemanes por cognación"
disfrutan plenamente de los derechos políticos. Únicamente estas personas
son llamadas "ciudadanos" (Staatsbuerger); las otras reciben la denominación de "nacionales" (Staatsangeboerige). Desde el punto de vista del
derecho internacional, tal distinción carece de importancia.
Los derechos políticos no se hallan necesariamente reservados sólo a los
ciudadanos. El orden jurídico nacional puede conceder derechos políticos a
29 Doitvier's Laxv Dictíonary (3* revisión, 1914), 179.
279
los no ciudadanos, especialmente a los ciudadanos de otro Estado, sin violar
el derecho del Estado de que se trate.
Como derechos políticos también se consideran usualmente ciertas libertades garantizadas por la Constitución, como la religiosa, la de palabra
y la de prensa; el derecho de tener y portar armas; el derecho del pueblo
a la seguridad personal y a la inviolabilidad de sus domicilios, papeles y
bienes; el derecho contra pesquisas y embargos; el derecho a no ser privado
de la vida, de la libertad o de la propiedad sin juicio previo; el de no ser
expropiado sin justa compensación, etc. La naturaleza juridica de las llamadas
declaraciones de derechos, que forman una parte tipica de las constituciones
modernas, será discutida más tarde. Las libertades que conceden son derechos
en sentido jurídico, sólo cuando los subditos tienen la oportunidad de reclamar los actos del Estado por los cuales esas prescripciones constitucionales son violadas, y la facultad de hacer que tales actos sean anulados.
Todos estos derechos no se encuentran necesariamente limitados a los ciudadanos; también pueden ser concedidos a no ciudadanos.
Como derecho político se considera también usualmente la capacidad
—normalmente reservada a los ciudadanos— de ser electos o designados para
el desempeño de un cargo público. En sentido técnico, un individuo tiene el
derecho de ser electo o nombrado para un cierto cargo público, únicamente
cuando se le da la posibilidad jurídica de hacer efectivos su elección o su
nombramiento.
tranjero en cualquier tiempo. El Estado del extranjero expulsado violaría tal
derecho, si se negara a permitir la repatriación.
5. Extradición.
La extradición debe ser distinguida de la expulsión. Un Estado puede
pedir a otro la extradición de un individuo, especialmente con el fin de
hallarse en condiciones de perseguirle legalmente a consecuencia de un delito cometido en el territorio del Estado que hace la solicitud. Un Estado está
obligado a acceder a tal solicitud, cuando existe un tratado especial sobre
la materia. De hecho existen numerosos tratados de extradición. Algunos
gobiernos niegan la extradición de individuos que son sus propios ciudadanos. Normalmente, los individuos que son objeto de extradición no tienen
un derecho personal a ser o no objeto de ésta. Los tratados de extradición
sólo establecen deberes y derechos de los Estados contratantes.
6. Protección de los ciudadanos.
Por regla general, sólo los nacionales tienen el derecho de residir dentro
del territorio del Estado, esto es, el derecho de no ser expulsados del mismo.
En sentido técnico, sólo existe el derecho de residencia si el nacional dispone de un remedio jurídico contra un acto ilegal de expulsión, es decir,
si tiene la posibilidad de hacer anular dicho acto, a través de un procedimiento jurídico. Usualmente, el gobierno se reserva el poder de expulsar a
los extranjeros en cualquier tiempo y por cualquier razón. Este poder puede
hallarse limitado por tratados internacionales especiales. En periodos primitivos, algunos ordenamientos jurídicos establecían la expulsión de sus propios nacionales como un castigo, denominado "destierro". Incluso en la actualidad, el derecho internacional no prohibe el destierro, pero su aplicabilidad
práctica encuéntrase limitada. El individuo desterrado es un extranjero en
cualquier otro Estado, y todo Estado tiene el derecho de expulsar a un ex-
Algunas veces se habla del derecho de un nacional a ser "protegido"
por su Estado, como contraparte de su deber de fidelidad. El nacional, dícese, debe fidelidad a su Estado y tiene derecho a que éste lo proteja. La fidelidad y la protección son consideradas como obligaciones recíprocas. Pero
así como la fidelidad no significa nada que vaya más allá de los deberes
que el orden jurídico impone a los sujetos a él, del mismo modo, el derecho del nacional a la protección no tiene más contenido que los deberes
que el orden jurídico impone a los órganos del Estado, relativamente a sus
nacionales. Jurídicamente, fidelidad y protección no significan otra cosa
sino que los órganos y los subditos del Estado tienen que cumplir con las
obligaciones que el orden jurídico les impone. Es en parte erróneo sostener que el individuo tiene naturalmente el derecho a que se le protejan
ciertos intereses, como la vida, la libertad y la propiedad. Aun cuando la
función típica del orden jurídico es tutelar de cierta manera determinados
intereses de los individuos, tanto el círculo de los intereses como el de los
individuos que gozan de tal protección varía grandemente de un orden,
jurídico nacional a otro. Hay ejemplos de Estados que tratan como esclavos a gran número de sus subditos. Esto significa que tales individuos no
se encuentran protegidos de ninguna manera por el orden jurídico, o que
no lo están en la misma medida en que disfrutan de tal protección los 11a-
280
281
4. Expulsión.
nudos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no reconocen la libertad personal ni la propiedad privada.
Un derecho más concreto es el que el nacional tiene a la protección
diplomática de los órganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros.
De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de
salvaguardar los intereses de sus nacionales contra violaciones de órganos
de otros Estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal protección, el derecho correlativo se convierte en una obligación del gobierno
frente a los nacionales.
son nacionales del Estado que la ha promulgado? El mencionado principio
de que él orden jurídico de un Estado puede enlazar sanciones a cualquier
acción u omisión, ¿aplícase indiferentemente en el caso en que se encuentra limitado a acciones y omisiones de los nacionales de ese Estado? La
limitación sólo podría derivar del derecho internacional. De hecho, hay
ciertas tendencias hacia dicha limitación, pero hasta ahora no han producido resultados que puedan expresarse en forma de preceptos definidos.
7. Jurisdicción sobre los nacionales en el extranjero.
La adquisición y pérdida de la nacionalidad se encuentran —en principio, y si prescindimos de una excepción de que más tarde hablaremos— reguladas por los órdenes jurídicos nacionales. Los diversos órdenes jurídicos
contienen estipulaciones completamente distintas en relación con la adquisición y la pérdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la
nacionalidad del marido; los hijos legítimos, la de su padre; los ilegítimos,
la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento
dentro del territorio del Estado, o por residencia en éste durante cierto
tiempo. Otros motivos de adquisición son la legitimación (de hijos nacidos
fuera de matrimonio), la adopción y el acto legislativo o administrativo.
La "naturalización" es un acto del Estado por el que se otorga la nacionalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es trasmitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado
que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del
adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su
antigua nacionalidad. En este caso, la adquisición y la pérdida de nacionalidad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional general. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido
el derecho de decidir, mediante una declaración llamada "opción", si quieren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera
nacionalidad. En el último caso, pueden ser obligados a abandonar el territorio.
8. Adquisición y pérdida de la nacionalidad.
A menudo se afirma que la diferencia entre nacional y extranjero
consiste en el hecho de que sólo el primero se encuentra sujeto al poder
del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. Hallarse sujeto
al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurídico nacional. Un individuo se encuentra sujeto al orden jurídico, cuando
su conducta está realmente, o puede hallarse virtualmente, reglamentada
por ese orden. Jurídicamente, el problema se plantea de este modo: ¿puede
el orden jurídico de un Estado regular la conducta de u n nacional de ese
Estado que se encuentra en el territorio de otro, en la misma medida en
que está facultado para regular, en las mismas condiciones, el comportamiento de un extranjero? Al menos en lo que se refiere a las medidas coercitivas, no hay diferencia ninguna. Como se indicó en otra parte, esas medidas pueden ser ordenadas y ejecutadas tanto contra extranjeros como contra
nacionales, pero sólo en cuanto unos y otros se hallan dentro del ámbito
territorial de validez del orden jurídico nacional que establece dichas medidas. Si hay alguna diferencia, sólo puede consistir en que el orden jurídico de un Estado puede hallarse autorizado a enlazar sanciones a la conducta de nacionales suyos que residen en el territorio de otro Estado, pero
no a enlazar sanciones a la misma conducta de un extranjero, en circunstancias iguales. Un ejemplo ilustrará lo anterior: el orden jurídico de un
Estado obliga a los nacionales de dicho Estado que viven en el extranjero,
a pagar determinada contribución, y establece sanciones para el caso de
que el impuesto no sea pagado. La sanción sólo puede ser ejecutada, por
supuesto, si el nacional tiene propiedades dentro del territorio de su Estado, o si regresa a su país. ¿Es esta ley admisible, desde el punto de vista
del derecho internacional, especialmente si se aplica a individuos que no
La pérdida de la nacionalidad tiene lugar en formas que corresponden
a las de la adquisición. La nacionalidad puede también perderse por emigración o larga residencia en el extranjero; por entrada en el servicio
civil o militar de otro país, sin permiso del propio Estado, y también por
la llamada cancelación de la nacionalidad, análoga a la naturalización
(reléase). Esta última se concede a petición del individuo interesado. La
282
283
expatriación forzada, esto es, la privación de la ciudadanía sin o contra
la voluntad de los individuos interesados, puede efectuarse por actos legislativos o administrativos. Así, por ejemplo, la Ley Alemana de 14 de julio
de 1933, autoriza al gobierno a expatriar, por razones políticas, a ciudadanos alemanes.
Como la adquisición de una nueva nacionalidad normalmente no depende y a menudo no es causa de la pérdida de la anterior, no son infrecuentes los casos de individuos que tienen dos o más nacionalidades, o no
tienen ninguna. Si un individuo es nacional de dos o más Estados, ninguno
de éstos está en condiciones de darle protección diplomática contra el otro,
y si carece de nacionalidad, ningún Estado lo protegerá contra los demás.
La situación resulta especialmente difícil, cuando —como ocurre algunas
veces— un individuo es nacional de dos Estados que se encuentran en guerra uno contra el otro. Se han celebrado tratados internacionales con la
mira de prevenir tanto la múltiple nacionalidad como la falta completa
de ésta (statelessness). La Convención sobre ciertos problemas relativos a
conflictos de leyes de nacionalidad, adoptada por la Conferencia de Codificación de La Haya en 1930, establece el principio de la llamada nacionalidad efectiva. El artículo 5* de tal Convención estipula: "Dentro de un
tercer Estado, una persona que tenga más de una nacionalidad, deberá ser
tratada como si tuviese solamente una. Sin perjuicio de la aplicación de su
propia ley en materias relativas al status personal y de todas las convenciones en vigor, el tercer Estado deberá reconocer exclusivamente, de las nacionalidades que esa persona posee, bien la del país en que reside habitual y
principalmente, bien la del país con el que aparezca más íntimamente ligado,
según las circunstancias del caso."
9. Nacionalidad de las personas jurídicas.
Si ciertas leyes de un Estado solamente son aplicables a sus nacionales
y no a los extranjeros, y al mismo tiempo pretenden tener validez para
las personas jurídicas, surge el problema que consiste en determinar qué
personas jurídicas se encuentran sujetas a tales leyes. Usualmente se presupone que para resolver tal problema hay que decidir si las personas jurídicas pueden tener nacionalidad, y cuál es el criterio para la determinación
de la misma. Pero esto es interpretar erróneamente la cuestión. Sólo los
seres humanos pueden ser nacionales de un Estado, y sólo ellos pueden
284
tener deberes y facultades. Los deberes y derechos de una persona jurídica,
son deberes y derechos de seres humanos en cuanto miembros u órganos
de la comunidad como persona colectiva. Cuando todos los individuos que
—como suele decirse— forman una persona jurídica, por ejemplo, una
sociedad, son ciudadanos del mismo Estado cuya ley, aplicable sólo a sus
ciudadanos, viene en cuestión, el problema se resuelve fácilmente. Sin embargo, la persona jurídica puede hallarse sujeta a esta ley no porque tenga
la ciudadanía de tal Estado, sino porque todos los individuos cuya conducta se encuentra regulada por los estatutos de la persona jurídica, son
ciudadanos del propio Estado. Es análogo el caso en que todos los individuos que forman la persona colectiva son ciudadanos del mismo Estado
extranjero; entonces tal persona no puede hallarse sujeta a leyes que sólo
son aplicables a los ciudadanos. El problema se complica cuando los individuos en cuestión son en parte ciudadanos del Estado de que se trata y
en parte extranjeros. En tal hipótesis son posibles diferentes soluciones.
La persona jurídica puede encontrarse sometida a leyes aplicables solamente a los ciudadanos de un Estado, cuando la mayoría de los individuos que
la forman son ciudadanos de éste, o —en el caso de una sociedad por acciones— cuando la mayoría de las acciones está en manos de ciudadanos
del propio Estado o el Consejo de Administración tiene su sede dentro del
territorio del mismo, etc. Las diferentes soluciones posibles no nos interesan en este lugar. El problema no es de orden teórico, sino una cuestión
legislativa. Cada legislador tiene que resolverla por medio de normas positivas, en relación con su propio ordenamiento jurídico. Lo único que
desde el punto de vista teórico nos interesa, es la formulación correcta
del citado problema. La cuestión no consiste en saber si, y cuándo, cierta
persona jurídica tiene la nacionalidad de un determinado Estado, sino si,
y cuándo, es aconsejable someter a las personas jurídicas a las leyes de
un Estado que, de acuerdo con las prescripciones de tales leyes, sólo son
aplicables a los ciudadanos de dicho Estado.
10. ¿Es la nacionalidad una institución necesaria?
La nacionalidad es una institución común a todos los órdenes jurídicos
nacionales modernos. ¿Pero es al mismo tiempo necesaria, en cuanto esencial al Estado? ¿Es requisito indispensable del orden jurídico nacional distinguir, entre los individuos sujetos a él, aquellos que son nacionales de
285
aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurídico, pero
no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad
consiste en que es la condición de ciertas obligaciones y facultades, habrá
entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obligaciones no son esenciales al orden jurídico que designamos como Estado.
Hay ejemplos históricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos
no existen. Por ejemplo, sólo en la democracia los ciudadanos tienen derechos políticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurídico no participan en la creación de éste; la gran masa del pueblo carece totalmente
de derechos políticos. Quienes la forman son, para usar la distinción establecida por Rousseau, sujets, pero no citoyens. 30 Como en este caso los
individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que son ciudadanos y poseen, por tanto, derechos políticos, y aquellos que no lo son y,
por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una
democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto sea
posible el círculo de los que poseen derechos políticos, puede tener el resultado de conceder también, en ciertas circunstancias, tales derechos a
los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente está dentro
del territorio del Estado. También en este caso la diferencia entre ciudadanos y no ciudadanos y, por tanto, la importancia de la ciudadanía, se
encuentra disminuida.
Un Estado cuyo orden jurídico no establece una nacionalidad especial
y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisición y pérdida de ese
status, no podría conceder su protección diplomática a ninguno de sus
subditos contra la violación de los intereses de éstos por otros Estados.
La institución jurídica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las
relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La más importante
de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio
militar. Pero esta obligación no es esencial a un orden jurídico nacional.
En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe —o al menos
no existía—, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurídico nacional no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean
solamente aplicables a los nacionales —y las que atañen al servicio militar
son prácticamente las únicas de este tipo—, entonces la nacionalidad es
una institución jurídica que carece de significación.
30 Rousseau, El contrato social, libro i, capítulo vi.
286
D)
LA COMPETENCIA DEL ESTADO COMO ÁMBITO MATERIAL
DE VALIDEZ DEL ORDEN
JURÍDICO
NACIONAL
Además de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los individuos para los que el orden jurídico nacional tiene validez, surge el problema de las materias que dicho orden puede regular. Trátase de la cuestión
sobre el ámbito material de validez del orden jurídico nacional, que suele
presentarse como el problema de hasta dónde llega, en relación con sus
subditos, la competencia del Estado.
El orden jurídico nacional puede regular la conducta humana en muy
diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes materias y, al hacerlo, limitar más o menos la libertad personal de los individuos. Mientras mayor es el número de materias reguladas por el orden
jurídico, tanto más amplia es su esfera material de validez; mientras mayor es la competencia del Estado, tanto más se limita la libertad personal
de los subditos. El problema acerca de la extensión que tal limitación debe
tener (es decir, el de las materias que el orden jurídico nacional debe regular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los diferentes sistemas políticos. El liberalismo preconiza la máxima restricción
de la esfera material de validez del orden jurídico nacional, especialmente
en materias relativas a la economía y a la religión. Otros sistemas políticos,
como el socialismo, defienden el punto de vista contrario.
Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma naturaleza del Estado y del individuo humano, un límite más allá del cual no
debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad
del individuo. Tal tendencia es típica de la teoría del derecho natural.
Una teoría científica del Estado no está en condiciones de establecer un
límite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus
subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al
orden jurídico nacional regular cualquier materia en los distintos campos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del individuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la naturaleza del mismo, y en la realidad histórica la competencia real de los
distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado liberal del siglo xix y el totalitario de nuestros días hay muchos grados intermedios.
287
£1 hecho de que la competencia del Estado no se encuentre limitada
"por la naturaleza", no impide que la esfera material de validez del orden
jurídico nacional sea jurídicamente limitada. £1 problema estriba en determinar si el derecho internacional, que limita las esferas territorial, temporal y personal de validez de éstos, no limita también su esfera material.
Sin embargo, la discusión de este problema tiene que ser aplazada hasta
que se haya realizado la investigación sistemática de las relaciones entre
el derecho nacional y el internacional.
E)
CONFLICTO DE LEYES
En íntima conexión con la esfera de validez de los diferentes órdenes
jurídicos nacionales, aparece el problema de los llamados "conflictos de
leyes" o "derecho internacional privado" (en oposición al "internacional
público"). Este concepto suele definirse como el conjunto de normas jurídicas que deben ser aplicadas a un conflicto entre dos sistemas de derecho,
a propósito de la solución de casos que tienen contacto con más de un
territorio. 31 El problema principal de estas reglas se hace consistir en la
decisión acerca de qué ley debe, en tales casos, estimarse superior, es decir, acerca de la elección de la norma que ha de aplicarse a los mismos.
Sin embargo, esta no es una caracterización correcta de las normas jurídicas de que hablamos.
Por regla general, los órganos del Estado encargados de aplicar el
derecho, especialmente los tribunales (pero no sólo éstos), encuéntranse
jurídicamente obligados a aplicar las normas del orden jurídico nacional,
es decir, el derecho del Estado de que son órganos. Tal derecho está constituido por las normas jurídicas creadas de acuerdo con la Constitución,
escrita o no escrita, del Estado; por los órganos legislativos del mismo;
por sus tribunales (incluyendo el llamado derecho consuetudinario), o por
otras instituciones competentes para crear derecho. Como excepción a esta
regla, los órganos encargados de la aplicación del derecho, especialmente
los tribunales, encuéntranse obligados en ciertos casos determinados por
su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurídico, es decir, el
derecho de otro Estado. Tales casos se caracterizan por el hecho de tener
31 Cf., por ejemplo, A. S. Hcrshcy, The Esscntials of International Public
Lazv and Organnication (1939), 5; 1. Bouvier's Lazv Dictionary, 596; Arthur
Nussbaum, Principies of Privóte International Lazv (1943), 13.
288
cierta relación con los ámbitos territorial o personal de validez de un
orden jurídico extranjero. Casos típicos de los llamados conflictos de
leyes o problemas de derecho internacional privado, son la validez de un
matrimonio contraído dentro del territorio de un Estado extranjero; los
derechos y deberes relativos a una propiedad raíz situada dentro del territorio de otro Estado; un delito cometido en territorio de otro país; la
adquisición o pérdida de la nacionalidad extranjera por una persona que
tiene su domicilio en el Estado que reclama la jurisdicción. El último caso
no tiene conexión con más de un territorio, pero se relaciona con el ámbito territorial de validez de un orden jurídico nacional y con el ámbito
personal de validez de otro.
Las normas del derecho extranjero que tienen que ser aplicadas por
el órgano de un Estado, pueden ser normas de derecho privado o de derecho público de otro Estado y, en el último caso, de derecho penal o de
derecho administrativo. Si las reglas que prescriben la aplicación del derecho extranjero son llamadas derecho internacional privado, entonces también existen un derecho administrativo internacional y un derecho penal
internacional. El problema jurídico es en todos estos casos exactamente
el mismo.
El aspecto esencial de tal problema parece ser la aplicación de la ley
de un Estado por los órganos de otro. Pero si el órgano de un Estado, ligado por el derecho de éste, aplica a un caso concreto la norma de un derecho
extranjero, el precepto aplicado por tal órgano se convierte en norma del
orden jurídico del Estado cuyo órgano lo aplica. Como se indicó en la
primera parte de este libro, 32 una norma jurídica pertenece a un determinado sistema de derecho, por ejemplo, al derecho de los Estados Unidos
o al derecho suizo, y es una norma del derecho de cierto Estado, cuando
su validez puede ser referida a la Constitución del mismo. El órgano de
un Estado, especialmente un tribunal, está en condiciones de aplicar un
precepto de derecho de otro Estado sólo cuando el derecho de su Estado
lo obliga a ello, es decir, cuando tal obligación puede referirse en última
instancia a la Constitución escrita o no escrita del Estado propio del
órgano. La norma aplicada por el órgano pertenece a la esfera de validez
del derecho del Estado en cuestión, sólo cuando su aplicación se encuentra prescrita por tal derecho. Con referencia a su razón de validez, es
una norma del sistema jurídico de dicho Estado. La regla que obliga a
los tribunales de un Estado a aplicar, en determinados casos, normas de un
32 Cf. supra, pp. 129, 137.
289
derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al derecho nacional. Tal regla tiene el mismo carácter que el precepto de una
nueva Constitución establecida por la vía revolucionaria, según el cual
ciertos estatutos, válidos únicamente bajo la vieja Constitución abolida por
el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva.
Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razón
de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas
leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitución), se hace
referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema
jurídico, basado en la vieja Constitución abolida por el movimiento revolucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislación.
De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional
privado que prescriben la aplicación de leyes de un derecho extranjero a
casos determinados, "refiérense" a normas de otro sistema jurídico en vez
de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero
aplicada por el órgano de un Estado, sólo es "extranjera" respecto de su
contenido. Respecto a la razón de su validez, es una norma del Estado cuyo
órgano está obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el órgano de un
Estado sólo puede aplicar normas de su propio orden jurídico. Consecuentemente, la afirmación de que una regla del orden jurídico de cierto Estado,
obliga a un órgano de éste a aplicar en ciertos casos un precepto que pertenece al orden jurídico de otro Estado, no es una descripción correcta de
los hechos jurídicos implicados en el caso. La verdadera significación de
las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado
impone a sus órganos la obligación de aplicar en ciertos casos normas que
pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo contenido que otras que forman parte del de otro país. Sólo si tenemos presente,
en todo caso, la verdadera significación de la frase, podremos usar la expresión de que un Estado aplica el derecho de otro.
Con respecto a la aplicación del derecho de un Estado por los órganos
de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurídicamente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el
Estado se encuentra obligado jurídicamente por el derecho internacional
general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes
de otro Estado. Algunos autores niegan que haya, reglas de derecho internacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el
derecho de otro. Si un tribunal u otro órgano encargado de la aplicación
del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido jurídicamente,
en su propio país, un derecho privado, el tribunal o el órgano aplicarán
siempre su derecho patrio; pero si el tribunal tuviera que decidir que el
derecho en cuestión no ha sido legalmente adquirido porque no lo ha sido
de acuerdo con el derecho del mismo tribunal, el gobierno del Estado a
que el extranjero pertenece probablemente consideraría la decisión como
una violación del derecho internacional. 33 Sin embargo, es verdad que el
derecho internacional general sólo impone en grado muy limitado la obligación de aplicar el derecho extranjero. Si no hay un tratado internacional
que obligue al Estado a aplicar en ciertos casos el derecho extranjero, por
regla general tal Estado es jurídicamente libre. Puede entonces regular por
su propio derecho la aplicación del derecho extranjero a ciertos casos, de
acuerdo con los principios que considere adecuados, justos, o cosa parecida.
Consecuentemente, el derecho internacional privado (criminal, administrativo) no es, cuando no hay una regla de derecho internacional general o
particular que obligue al Estado a aplicar el derecho extranjero, derecho
internacional, sino nacional.
Por regla general, sólo el internacional es llamado derecho internacional "público". Si una norma de derecho internacional, general o particular,
obliga a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro, tal norma
no es ni "privada" ni "pública", puesto que la distinción entre derecho público y privado no es aplicable al internacional. Trátase de una cuestión
entre dos especies de normas del mismo orden jurídico nacional. Los términos: derecho internacional "privado" y "público", son equívocos, puesto que parecen indicar una oposición dentro del orden jurídico internacional, a pesar de que el internacional público es simplemente derecho internacional, por lo que es completamente superfluo el adjetivo "público";
mientras que el internacional privado es, normalmente al menos, un conjunto de normas de derecho nacional caracterizado por la materia de la
regulación jurídica.
Las normas de los diversos órdenes jurídicos nacionales que regulan
la aplicación del derecho extranjero, pueden diferir grandemente entre sí.
Lo mismo cabe afirmar de la teoría que justifica la promulgación de normas que prescriben la aplicación del derecho extranjero en ciertos casos.
Estados diferentes pueden aplicar el derecho extranjero por razones muy
distintas y con el propósito de realizar fines diversos. En la medida en
que la "teoría" del derecho internacional privado tiende a la justificación ,
de tales reglas, no cabe hablar de ninguna "teoría" que sea igualmente correcta para todos los sistemas jurídicos diferentes. Así, por ejemplo, la
290
291
33 Esta es, por ejemplo, la opinión de A. von Ycrdross, ¡'¿ilhtrrccht (1037).
143.
doctrina de los "vested rights", que prevalece en los Estados Unidos, afirma que los derechos adquiridos deben gozar de protección. Este es un principio político que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es norma jurídica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora
a un sistema legal por medio de un acto de creación jurídica. Como "teoría", sólo es correcta para dicho sistema legal.
Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus órganos creadores de
derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre
aplicación del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas,
los órganos de aplicación del derecho, especialmente los tribunales, no tienen libertad, sino que están obligados a aplicar esas normas del derecho
extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacional privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mismas normas señalan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las
normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de
la legislación, de la costumbre o de la jurisprudencia. El órgano del Estado, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos
determinados por las normas generales del llamado derecho internacional
privado, no realiza una "selección" entre el derecho de su propio Estado
y el extranjero. El órgano está obligado a aplicar el derecho de un determinado Estado extranjero; las normas por aplicar encuéntrame predeterminadas por el orden jurídico de ese órgano. Son preceptos que, debido a
esta predeterminación, han llegado a convertirse en normas del derecho
propio del órgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colocan al órgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas
jurídicos. El procedimiento regulado por el llamado derecho internacional
privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurídico, a saber, el del
órgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la
incorporación de normas jurídicas (o lo que es lo mismo, la creación de
tales normas), que se convierten en derecho del órgano aplicador en el
mismo sentido en que son derecho del órgano las creadas en la forma ordenada por el cuerpo legislativo del Estado. El término "elección de la
ley" conduce a equívocos, puesto que provoca la apariencia de que hay
una elección que en realidad no existe.
ternacional viene en cuestión; ni este último Estado rehusa la aplicación de
tal derecho. Por el contrario. Expresado en la terminología usual, el derecho de un Estado prescribe la aplicación del derecho de otro; y éste no
se opone a ello, ni lo exige. Carece del derecho de hacer tal cosa, porque
lo que el otro Estado aplica no es la ley del primero. Ese otro Estado aplica normas de su propio derecho. La circunstancia de que tales normas tengan el mismo contenido que las que corresponden al otro Estado, no concierne a tal Estado. La única justificación de los términos "conflicto de
leyes", o "elección de la ley aplicable", está en que son más breves y manejables que la expresión que pudiera caracterizar correctamente al llamado derecho internacional privado (criminal o administrativo). Como
la técnica específica de estas normas consiste en "referirse" a las del otro
sistema, y al hacerlo incorpora al sistema propio el contenido de las extranjeras, sería más justificable llamarlas "reglas de referencia" o "de incorporación".
La regla que previene o hace la referencia, esto es —para expresarlo
en la terminología usual—, la norma que regula la aplicación de la ley
extranjera, puede ser distinguida de la norma por aplicar, esto es, de la
que es objeto de esa referencia. Sólo la primera, es decir, la de referencia,
pertenece al derecho internacional privado. Pero desde el punto de vista
funcional, ambas se encuentran conectadas esencialmente. Sólo tomadas
en su conjunto, forman una regla de derecho completa. Sería enteramente
posible describir la relación entre la regla de referencia o de elección y la
norma objeto de la referencia o norma del derecho extranjero que hay
que aplicar, diciendo que la segunda se encuentra virtualmente contenida
en la primera. La regla de referencia, como antes se dijo, es sólo una fórmula abreviada cuyo propósito consiste en substituir normas, reproduciendo el contenido de las del derecho extranjero objeto de la referencia. El tribunal llega a la aplicación de la norma del derecho extranjero mediante
la aplicación de la regla de elección o referencia que es, en verdad, norma
del derecho nacional. Consecuentemente, es correcto llamar a la primera
"regla preliminar" y a la segunda "final". 84
La íntima conexión entre la regla de referencia o de elección y la del
derecho extranjero objeto de la referencia, se manifiesta en que la primera, si es una regla del derecho nacional, tiene la misma naturaleza que la
segunda. Si la norma objeto de la referencia es de derecho privado, la que
hace tal referencia es también de derecho privado; si la norma objeto de
La expresión "elección de la ley", resulta probablemente de la idea
de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extranjero. Pero en realidad no hay conflicto, puesto que el derecho extranjero
no pretende ser aplicado por los órganos del Estado cuya ley privada in-
34 Tal como lo sugiere A. Nussbaum, Principies of Prívate International
Lan\ 6°
292
293
la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es también administrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a aplicar en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho
internacional, la obligación internacional del Estado, como tal, no es ni
de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente
de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional prescribe la aplicación de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas,
y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y sólo
entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional
privado (penal, administrativo). Este término parece ser más exacto que
la expresión "derecho privado (penal, administrativo) internacional".
F ) LOS LLAMADOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS
a) La doctrina del derecho natural aplicada
a las relaciones entre los Estados
De acuerdo con una opinión que prevalecía en los siglos XVIII y xix y
que todavía en la actualidad es defendida por algunos escritores, todo Estado tiene —-en su calidad de miembro de la familia de las naciones— ciertos derechos y deberes fundamentales. Estos derechos y deberes fundamentales no se encuentran, de acuerdo con tal doctrina, estipulados por el derecho internacional consuetudinario general, o por tratados internacionales, como sucede con los restantes derechos y deberes de los Estados, sino
que proceden de la naturaleza dei Estado o de la comunidad internacional.
Esos derechos y deberes fundamentales —se dice— tienen "una significación más amplia y profunda que las reglas positivas ordinarias del derecho
de gentes, relativamente al cual constituyen, en amplia medida, la base o
la fuente, teniendo por tanto una mayor fuerza obligatoria... Su naturaleza es la de principios fundamentales que se basan en condiciones esenciales para la existencia del Estado y de la vida internacional de nuestro
tiempo". 35
La idea de que los Estados tienen deberes y derechos fundamentales,
o la aplicación de la doctrina del derecho natural a las relaciones interestatales. Otra versión de esa doctrina es la que se obtiene cuando la teo35 Hershey, Iisscntials of International Public Law and Orqanizaüon,
230 f.
294
ría de los derechos fundamentales de los Estados pretende establecerse por
medio de la siguiente argumentación: en todo orden jurídico es necesario
distinguir los derechos estipulados por dicho orden, de los principios jurídicos que tal orden presupone. Los llamados derechos fundamentales de
los Estados son, de acuerdo con Verdross, los principios jurídicos que constituyen las condiciones de posibilidad de todo derecho internacional, sobre
los cuales tal derecho descansa. Podemos descubrir estos principios por
medio de un análisis de la naturaleza del propio derecho internacional. *6
En otros términos: los derechos fundamentales de los Estados pueden ser
deducidos de la naturaleza del derecho internacional. Esta doctrina equivale a la que afirma que los derechos fundamentales de los Estados son
"la última fuente o base" del derecho positivo internacional y tienen, por
tanto, "una mayor fuerza obligatoria" que las demás reglas del mismo
derecho.
Esta versión de la doctrina del derecho natural es lógicamente imposible, en el mismo sentido en que es lógicamente imposible la versión clásica de la misma. Los principios jurídicos nunca pueden ser presupuestos
por un ordenamiento legal; sólo pueden ser creados por el orden jurídico.
Pues son "jurídicos" única y exclusivamente porque y en cuanto son establecidos por un ordenamiento jurídico positivo. Es verdad que la creación del derecho positivo no es creación de la nada. El legislador, lo mismo que la costumbre, obedece a ciertos principios generales. Pero estos
principios son morales o políticos, no jurídicos, y, en consecuencia, no
pueden imponer deberes jurídicos o conceder derechos subjetivos a los
hombres o a los Estados, a menos de que se les establezca por la vía legislativa o consuetudinaria. Como principios jurídicos, no son la fuente o
base del orden jurídico que los estipula; por el contrario, el orden jurídico
positivo es su base o fuente. Asi pues, no tienen mayor fuerza obligatoria
que la de las otras reglas establecidas por el derecho positivo, a menos que
este último les conceda esa mayor fuerza obligatoria, al hacer su abolición
más difícil. Ello es imposible si el orden jurídico, como derecho internacional general, tiene carácter consuetudinario y, consecuentemente, si las
reglas de tal orden adquieren o pierden su validez a través de la costumbre.
Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados, son
derechos y deberes estatales sólo en cuanto son estipulados por el derecho,
internacional general, que tiene el carácter de derecho consuetudinaria
Tales derechos han sido principalmente enumerados como derecho a la
36 Verdross, l'ólkerrecht, 199.
295
existencia, a la autopreservación, a la igualdad, a la independencia, a la
supremacía territorial y personal, al intercambio, al buen nombre y reputación, a la jurisdicción. L. Oppenheim correctamente afirma que los llamados derechos y deberes fundamentales son deberes y derechos "de que
los Estados disfrutan consuetudinariamente". 37 Sin embargo, dicho autor
trata de deducir tales derechos y deberes de la naturaleza del Estado, considerado como persona internacional. Dice así: "La personalidad internacional es lo que caracteriza adecuadamente la posición de los Estados dentro
de la familia de las naciones, en cuanto un Estado adquiere tal personalidad mediante su reconocimiento como miembro de tal familia. Lo que esa
personalidad internacional realmente significa, solamente puede establecerse cuando se vuelve al fundamento de la ley de las Naciones. Tal fundamento es el consentimiento común de los Estados, en el sentido de que un
cuerpo de normas jurídicas regule sus relaciones recíprocas."38 Sin embargo, "la personalidad internacional del Estado" sólo significa que el derecho internacional general impone deberes y concede derechos a los Estados (es decir, a ciertos individuos como órganos estatales). El Estado es
una persona internacional en cuanto sujeto de deberes y derechos internacionales. Este aserto nada indica acerca del contenido de tales deberes y
derechos. El concepto de personalidad jurídica es enteramente formal. Por
tanto, del hecho de que el Estado sea persona internacional, es imposible
deducir deberes y derechos estatales definidos, como el de independencia,
el de autopreservación, el de no intervención, etc.
La afirmación de que la base del derecho internacional es "el consentimiento común de los Estados en el sentido de que un conjunto de reglas jurídicas regule sus relaciones recíprocas", tiene un carácter ficticio,
puesto que es imposible probar la existencia de ese "común consentimiento". La teoría de que la base del derecho internacional es el consentimiento
común de los Estados, especie de contrato tácito concluido por ellos, tiene
exactamente el mismo carácter que la doctrina del derecho natural relativa al fundamento del Estado o del orden jurídico nacional, esto es, la
doctrina del contrato social. De acuerdo con esta última, en el Estado de
naturaleza todos los hombres son libres c iguales. El Estado, el orden jurídico nacional, adquiere existencia en virtud de que un conjunto de individuos libres e iguales, decide someterse a un pacto para la creación del
orden social regulador de su conducta recíproca. Cada individuo restringe
37 1 Oppenheim, International Lavo, 217 f.
38 1 Oppenheim, International Law, 219.
296
voluntariamente su libertad en interés de todos los demás, a condición de
que éstos se impongan una restricción semejante. Como tal hecho nunca
ha tenido lugar, la doctrina del contrato social es una ficción, cuya función no consiste en explicar el origen del Estado, sino en justificar la existencia del hecho de que los individuos se encuentran ligados por un ordenamiento jurídico que les impone deberes y les concede derechos. La teoría
del consentimiento común de los Estados, como base del derecho internacional o de la comunidad internacional constituidos por ese derecho,
descansa en la misma ficción. Es un hecho indudable que los Estados son
considerados como sujetos al derecho internacional general, sin —e inclusive contra— su voluntad. 39
Sigue diciendo Oppenheim: "Ahora bien: el intercambio jurídicamente regulado entre Estados soberanos, sólo es posible a condición de que n
cada Estado se le conceda una cierta libertad de acción y de que, por otra
parte, cada Estado consienta en una cierta restricción de su actividad en
interés de la libertad de acción otorgada a los demás. LTn Estado que ingresa en la familia de las naciones, retiene la natural libertad de acción
que le es debida en virtud de su soberanía, pero, al mismo tiempo, asume
la obligación de autolimitarse y de restringir su libertad de acción en
interés de la de los demás Estados." *° Sin embargo, el Estado no entra
voluntariamente en la comunidad jurídica internacional, El Estado adquiere existencia legal y queda sujeto al derecho internacional preexistente. No es el Estado el que, por una manifestación de su libre voluntad,
consiente en restringir, hasta cierto punto, su libertad; el derecho internacional es el que restringe la libertad de los Estados, sin tomar en consideración si consienten o no en tal restricción. Finalmente, el Estado,
como persona jurídica internacional, no tiene que ser considerado como
soberano, si por el término "soberano" quiere expresarse absoluta libertad; no obstante, cuando Oppenheim habla del Estado como persona que
entra voluntariamente en la comunidad internacional, toma en ese sentido el término soberanía. En su capacidad de persona jurídica internacional, el Estado hállase sujeto al derecho internacional, y, por ende, no
es "soberano", del mismo modo que el individuo humano, en su carácter
de persona jurídica, es decir, de sujeto de derechos y deberes, se encuentra'
sujeto al orden jurídico nacional y, en consecuencia, no es ni puede ser "so-39 Cí. ihfra, p. 453 ff.
40 1 Oppenheim, International Law, 219.
297
berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la soberanía del Estado.
Oppenheim continúa: "Al entrar en la familia de las naciones, un
Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideración
sea tributada a su dignidad, a la conservación de su independencia y al
mantenimiento de su supremacía territorial y personal."41
La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca
a cada entidad política en el momento en que entra en la comunidad internacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho internacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurídicamente iguales o desiguales, es algo que sólo puede hacerse mediante un
análisis del derecho positivo internacional, y que en ningún caso puede inferirse de la naturaleza o de la soberanía del Estado. Sólo por un análisis
del derecho internacional positivo —y no suponiendo que el Estado al
entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, su independencia y su supremacía— podemos resolver el problema de si debe
rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de
ser respetada y su supremacía territorial y personal debe mantenerse, etc.
Oppenheim añade: "El reconocimiento de un Estado como miembro
de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dignidad, independencia y supremacía territorial y personal de dicho Estado.
Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miembros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las violaciones cometidas por ella." 42
El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro
Estado, significa solamente que el último admite que la comunidad en
cuestión llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sentido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condición
de la aplicación de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce
y el que es reconocido. 43 El reconocimiento de una comunidad como Estado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, puesto que tal reconocimiento es un acto establecido por ese derecho, un acto
basado en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la existencia y validez de este último. 44 No es pues un Estado el que —al reco41
42
43
44
1 Oppenheim, Internacional Law, 219.
1 Oppenheim, International Law, 219.
Cf. supra, p. 262 ff.
Cf. infra, p. 453 ff.
29S
nocer a otro— asume una responsabilidad por las violaciones en que el
segundo pueda incurrir. El derecho internacional general vale independientemente del reconocimiento de los Estados; es el que impone a éstos las responsabilidades de las violaciones en que los mismos incurran relativamente
a ese derecho. "La personalidad internacional, dice Oppenheim, puede hacerse consistir en el hecho . . . de que la igualdad, dignidad, independencia,
supremacía territorial y personal, y responsabilidad de cada Estado, son
reconocidas por todos los demás." La personalidad internacional no estriba
en el hecho de que los llamados derechos fundamentales del Estado sean
reconocidos por los otros Estados. La personalidad internacional es simplemente el hecho de que el derecho internacional impone deberes y concede
derechos a los Estados, y no solamente los llamados derechos y deberes fundamentales.
b) La igualdad de los Estados
Entre los derechos fundamentales de los Estados, el de igualdad desempeña un papel importante. La igualdad ante el derecho internacional es
considerada como una característica esencial de aquéllos.
El término "igualdad" parece significar, a primera vista, que todos los
Estados tienen los mismos deberes e iguales derechos. Sin embargo, esta
afirmación es obviamente incorrecta, pues los deberes y derechos establecidos por los tratados internacionales determinan una gran diversidad entre los Estados. Consecuentemente, la afirmación debe restringirse al derecho internacional consuetudinario general. Pero inclusive de acuerdo con
el derecho general consuetudinario, no todos los Estados tienen iguales deberes y derechos. Un Estado situado en un litoral, por ejemplo, tiene distintos deberes y derechos de los que corresponden a un Estado interior. La
afirmación tiene que ser modificada de la siguiente manera: de acuerdo
con el derecho internacional general, todos los Estados tienen la misma
capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones; igualdad no significa igualdad de deberes y derechos, sino más bien de capacidad para
adquirirlos. El principio de igualdad exige que en las mismas condiciones
los Estados tengan iguales derechos y deberes. Esta fórmula es, sin embargo, insignificante y vacía, porque es inclusive aplicable en el caso de
desigualdades radicales. Por ejemplo, una regla de derecho internacional
general que concede privilegios a las grandes potencias, podría ser inter299
pretada como conforme al principio de igualdad, si se la formulase de este
modo: "A condición de ser una gran potencia, todo Estado disfrutará de
los respectivos privilegios." Formulado así, el principio de igualdad no es
sino una expresión tautológica del principio de legalidad, esto es, del principio
de que las normas del derecho deben ser aplicadas en todos los casos que, de
acuerdo con su contenido, su aplicación es obligatoria. £1 principio de la igualdad jurídica, reducido al de legalidad, es así compatible con toda desigualdad
real. Los Estados son "iguales" frente al derecho internacional, en cuanto se
encuentran igualmente sujetos a tal derecho y en cuanto éste es igualmente
aplicable a todos ellos. El anterior aserto tiene exactamente la misma significación que la afirmación de que los Estados son sujetos del derecho internacional, o que el juicio de que el derecho internacional les impone deberes y les concede derechos; mas ello no quiere decir que tales deberes y
derechos sean iguales.
Es comprensible, sin embargo, que la mayoría de los escritores de derecho internacional pretenda atribuir significación más sustancial al concepto de igualdad. Cuando caracterizan a los Estados como iguales, quieren
significar que de acuerdo con el derecho internacional general ningún Estado puede ser obligado sin su voluntad o contra ella. Consecuentemente, consideran que los tratados internacionales sólo obligan a los Estados contratantes, y que la decisión de una instancia internacional no es obligatoria
para un Estado que no se encuentra representado en tal instancia o cuyos
representantes han votado contra la decisión, excluyendo así del ámbito
del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Otras aplicaciones del principio de igualdad están constituidas por las reglas de que
ningún Estado tiene jurisdicción sobre otro (es decir, sobre los actos de
otro Estado) sin el consentimiento del segundo, y de que los tribunales
de un Estado no son competentes para poner en tela de juicio la validez de
los actos de otro, en la medida en que dichos actos pretenden tener efectos dentro de la esfera de validez del orden jurídico nacional del último
Estado. Entendido de esta manera, el principio de igualdad se traduce en el
principio de autonomía de los Estados, como sujetos del derecho internacional. Existen, sin embargo, importantes restricciones a las reglas del derecho internacional por las que se establece la autonomía de los Estados.
Como veremos más tarde, hay tratados internacionales que imponen deberes y conceden derechos a terceros Estados de acuerdo con el derecho internacional general. Casos hay en que un Estado tiene jurisdicción sobre
los actos de otro, sin el consentimiento del segundo. En virtud de un tratado puede establecerse una instancia internacional en la que sólo algunos
300
de los Estados contratantes se encuentren representados, hallándose tal instancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias
para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible
con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado como sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera
excepción a la regla de que ningún Estado puede ser jurídicamente obligado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la
instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados
interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tratado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las decisiones mayoritarias de la misma, no permite la conclusión de que todas las
decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos
los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningún
acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por
tal acuerdo. Esta es una ficción que se encuentra en abierta contradicción
con el hecho de que un Estado que no está representado en la instancia de
que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad
relativamente a la decisión, y con la circunstancia de que un Estado cuyo
representante ha votado contra la decisión, expresamente ha declarado una
voluntad contraria.
El hecho de que al concluir el tratado un Estado dé su consentimiento en relación con la competencia de la instancia establecida por el
mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda
cambiar la voluntad que expresó en el momento de la conclusión del mismo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurídicamente indiferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurídicamente
por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la conclusión declaró que quería. Sólo en ese momento es necesario el acuerdo
de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos establecidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurídicamente
obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un
cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede
ser obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresión es
un elemento esencial de la conclusión del tratado, no es en modo alguno la
que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisión adoptada <
por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado.
Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados
"iguales" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso
301
indebido del concepto de "igualdad" sostener que es incompatible con la
igualdad de los Estados el establecimiento de una instancia competente para
obligar, mediante un voto mayoritario, a los Estados representados o no
representados en la asamblea legislativa. La igualdad de los Estados no excluye del ámbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario.
Si la igualdad de los Estados equivale a su autonomía, habrá que reconocer
que la autonomía que el derecho internacional concede a estos no es absoluta
e ilimitable, sino relativa y limitable.
G)
EL PODER DEL ESTADO
a) El poder del Estado como validez y eficacia del ordfn
jurídico nacional
El poder del Estado suele mencionarse como el tercero de los llamados
"elementos" de éste. El Estado es concebido como un agregado de individuos,
es decir, como un pueblo que vive dentro de una parte limitada de la superficie de la tierra, y se encuentra sujeto a un determinado poder: un Estado, un
territorio, una población y un poder. Afírmase que la soberanía es la característica que define a ese poder. Aun cuando la unidad del poder estímase tan
esencial como la del territorio y la del pueblo, se admite, sin embargo, que es
posible hablar de tres diferentes poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y
judicial.
La palabra "poder" tiene diferentes significaciones, de acuerdo con esos
distintos usos. El poder del Estado a que el pueblo se encuentra sujeto, no es
sino la Validez y eficacia del orden jurídico, de cuya unidad deriva la del
territorio y la del pueblo. El "poder" del Estado tiene que ser la validez y
eficacia del orden jurídico nacional, si la soberanía ha de considerarse como
una cualidad de tal poder. Pues la soberanía únicamente puede ser la cualidad
de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los
diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres
poderes del Estado, la palabra "poder" es entendida en el sentido de una función del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas.
b) Los poderes o funciones del Estado. Legislación y ejecución
La usual tricotomía se basa en realidad en una dicotomía. La función
legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y judicial, que, de manera obvia, tienen entre sí una relación mucho mayor que la
que guardan con la primera. La legislación (legis latió del derecho romano) es
la creación de leyes (leges). Si hablamos de "ejecución", tenemos que preguntarnos qué es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que
lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitución y las leyes
creadas por el poder legislativo. Sin embargo, la ejecución de leyes es también
función del llamado poder judicial. Este último no se distingue del denominado "poder ejecutivo" en el hecho de que solamente los órganos del segundo
"ejecuten" normas. En tal respecto, la función de ambos es realmente la
misma. Las normas jurídicas generales son ejecutadas tanto por el poder
ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en un
caso, la ejecución de las normas generales es confiada a los tribunales, y en el
otro a los llamados órganos "ejecutivos" o administrativos. La tricotomía
usual es pues, en el fondo, una dicotomía, es decir, la distinción fundamental
entre legis latió y legis executio. La última es subdivida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto.
Comenzaremos por dedicar nuestra atención a estas tres funciones.
A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones
diferentes, las llamadas política y administrativa (en la terminología francesa y alemana la primera denomínase "gobierno", en un sentido estricto).
A la primera se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la dirección
de la administración y que, por tanto, son políticamente importantes. Tales
actos son realizados por los órganos administrativos de mayor jerarquía, como el jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos.
Estos actos son también de ejecución; a través de ellos son ejecutadas igualmente normas jurídicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia
medida a la discreción de los órganos ejecutivos. Pero ninguna suma de discreción puede privar a un acto del poder ejecutivo de su carácter de acto
de ejecución del derecho. En consecuencia, los de los órganos ejecutivos de
mayor rango, son también actos a través de los cuales se ejecutan normas
jurídicas de carácter general. La división del poder ejecutivo en función
gubernamental (política) y función administrativa, tiene, por consiguiente,
un carácter más bien político que jurídico. Desde el punto de vista jurídico
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303
podría designarse todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de
administración.
De este modo, las funciones del Estado resultan ser idénticas a las funciones esenciales del derecho. Lo que se expresa en la distinción entre los tres
poderes del Estado, es la diferencia entre creación y aplicación del derecho.
c) El poder legislativo
Por poder legislativo, o legislación, no se entiende la función total de
creación del derecho, sino un aspecto especial de dicha función, la creación
de normas generales. "Una ley" —producto del proceso legislativo— es esencialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es
el término usado como designación de la totalidad de las normas jurídicas,
sólo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e
ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurídicas individuales.)
Por legislación se entiende, además, no la creación de todas las normas
generales, sino sólo la de normas generales por órganos específicos, a saber:
los llamados cuerpos legislativos. Esta terminología tiene orígenes históricos
y políticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas
en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formación de un concepto de legislación como función distinta de las otras del
Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la vía consuetudinaria. El concepto moderno de legislación no pudo surgir hasta que la
creación deliberada de normas generales por órganos centrales específicos,
empezó a existir al lado o en lugar de la creación consuetudinaria, y tal
función fue confiada a un órgano caracterizado como representante del pueblo o de una clase de éste. La distinción teórica entre los tres poderes del
Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina política de la separación de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayoría
de las democracias modernas y de las monarquías constitucionales. De acuerdo con tal doctrina, la creación de normas generales —en principio la de todas
las "leyes"— pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colaboración con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a
ciertas excepciones.
Desde un punto de vista funcional, no existe una esencial diferencia
entre esas normas y las "leyes" o estatutos (normas generales) creados por el
cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llamadas "leyes", para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcionalmente, pueden ser creadas por un órgano distinto del legislativo — el jefe
del Estado u otros órganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas
por órganos del poder ejecutivo, usualmente no se llaman "leyes" sino "ordenanzas" o "decretos". Las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base
de una ley de la que serían aplicación, sino expedidos en lugar de ciertos
estatutos, son llamados en la terminología francesa "décrets-lois" y en la alemana "Verordnungen mit Gesetzeskraft".
Desde un punto de vista sistemático, es particularmente incorrecto
referir a la función ejecutiva la creación de normas generales, cuando, en
circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado
en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la función es exactamente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo.
Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas
por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la función
judicial.
Una función creadora de derecho que en la tricotomía usual no se toma
para nada en cuenta, es la creación de normas generales por medio de la
costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando
no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los órganos del
llamado "ejecutivo", o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso
creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creación consuetudinaria de normas generales es legis latió exactamente en el mismo sentido que la que ordinariamente llamamos legislación. Y las normas generales
del derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma
forma que las leyes.
d) El poder ejecutivo y el poder judicial
La creación de normas generales por un órgano distinto de la asamblea
legislativa, es decir, por órganos del poder ejecutivo o del poder judicial, es
concebida usualmente como función ejecutiva o judicial.
Los órganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales
solamente por vía de excepción. Su tarea típica es crear normas individualizadas sobre la base de las generales creadas por la legislación y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales
y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una san-
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305
ción es "ejecución" en el sentido más estricto de este término. Como veremos después, la administración tiene también otras funciones distintas de
la de creación de normas individualizadas y aplicación de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creación de normas individualizadas sobre la base de normas
generales, y en la ejecución final de las individualizadas, el poder legislativo»
por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurídico nacional
e s —Je acuerdo con sus propias prescripciones— creado y aplicado. Este es
el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a si
mismo permanentemente.
Tal como se usa en la teoría política, el concepto ha sido forjado con la mira
de abarcar también aquellas normas que regulan la creación y la competencia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos.
2. Constituciones rígidas y flexibles.
La Constitución del Estado, usualmente caracterizada como "ley fundamental", forma la base del orden jurídico nacional. Es verdad que el concepto de Constitución, tal como lo entiende la teoría del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teoría política. El primero
es lo que previamente hemos llamado Constitución en el sentido material
del término, que abarca las normas que regulan el proceso de la legislación.
Como la Constitución es la base del orden jurídico nacional, algunas
veces parece deseable otorgarle un carácter más fijo que el que tienen las
leyes ordinarias. De aquí que el cambio de la Constitución se haga más difícil que la promulgación o la reforma de esas leyes. Una Constitución de este
tipo es llamada rígida, estacionaria o no elástica, en oposición a las flexibles,
modificables o elásticas, que pueden ser alteradas en la misma forma que las
leyes ordinarias. La Constitución original de un Estado es obra de los fundadores del mismo Estado. Si el Estado es creado en una forma democrática,
la primera Constitución nace en una asamblea constituyente, lo que los
franceses llaman une constituante. Algunas veces, todo cambio de la Constitución queda fuera de la competencia del órgano legislativo regular instituido por la misma Constitución, y es reservado a una constituante, es
decir, a un órgano especial competente sólo para las reformas constitucionales. En este caso se acostumbra distinguir entre poder constituyente y
poder legislativo, cada uno de los cuales es ejercitado de acuerdo con procedimientos diferentes. El expediente de que con mayor frecuencia se echa
mano para hacer más difíciles las enmiendas constitucionales, consiste en
exigir una mayoría calificada (dos terceras o tres cuartas partes) y un
quorum mayor que el usual (el número de miembros del poder legislativo
competentes para tomar resoluciones). En algunas ocasiones, el cambio tiene
que ser decidido varias veces antes de adquirir fuerza de ley. En un estado
federal, todo cambio de la Constitución federal tiene que ser aprobado por
las legislaturas de un cierto número de Estados miembros. También existen
otros métodos. Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la
Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante
un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución
Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 29 de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto
de ningún proyecto de revisión." En estos casos no es jurídicamente posible
modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad
de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma
306
307
La doctrina de los tres poderes del Estado es —desde el punto de vista
jurídico— la doctrina de las diferentes etapas de creación y aplicación del
orden jurídico nacional. Como el derecho regula su propia creación, la creación de normas generales debe también efectuarse de acuerdo con otras normas generales. El proceso legislativo, es decir, la creación de normas jurídicas
generales, se divide cuando menos en dos etapas: la creación de normas generales usualmente llamadas legislación (que comprende también la de normas consuetudinarias), y la de normas generales que regulan este proceso
legislativo. Las últimas forman el contenido esencial de ese sistema normativo que se designa con el nombre de "Constitución".
e) La Constitución
1. El concepto político de Constitución.
Como en este lugar entendemos por Estado un orden jurídico, el problema de la Constitución —que es tradicionalmente tratado desde el punto
de vista de la teoría política— encuentra su lugar natural en la teoría general del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de
este libro, desde el punto de vista de la jerarquía del ordenamiento jurídico.
de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria
para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas, ni para declarar —como lo hacen
algunos autores— que un precepto que prohibe toda enmienda es nulo por
su misma naturaleza. Sin embargo, todo precepto cuyo propósito sea hacer
más difícil o incluso imposible una reforma de la Constitución, solamente
es eficaz en relación con enmiendas realizadas a través de actos del órgano
legislativo. Incluso la más rígida de las Constituciones es "rígida" solamente
con respecto al derecho estatuido, no con respecto al consuetudinario. No
hay ninguna posibilidad jurídica de evitar que una Constitución sea modificada por la costumbre, 45 aun cuando tenga el carácter de derecho estatuido, es decir, aun cuando sea de las llamadas "escritas".
La distinción que la teoría tradicional hace entre Constituciones "escritas" y "no escritas' es, desde el punto de vista jurídico, equivalente a la que
existe entre Constituciones cuyas normas son creadas por actos legislativos y
Constituciones cuyas normas derivan de la costumbre. Muy a menudo, la
Constitución está compuesta de normas que en parte tienen el carácter de
derecho estatuido y en parte el de derecho consuetudinario.
Si existe un procedimiento específico para la reforma constitucional, diferente del procedimiento de la legislación ordinaria, entonces las normas
generales cuyo contenido no tiene nada en común con la Constitución (en
sentido material), pveden ser creadas por ese procedimiento específico. Tales
leyes solamente pueden ser alteradas o abolidas de esa manera. Disfrutan de
la misma estabilidad que tiene una constitución "rígida". Si las leyes de que
hablamos son consideradas como parte integrante de la "Constitución", el
concepto de Constitución es entendido entonces en un sentido puramente
formal. "Constitución", en tal sentido, no significa un conjunto de normas
que regulen ciertas materias; significa sólo un procedimiento especial de
legislación: una cierta forma legal que puede ser llenada con cualquier contenido jurídico. 40
3. £1 contenido de la Constitución.
La Constitución, en el sentido formal del vocablo, contiene de hecho los
más diversos elementos, al lado de normas que son constitucionales en un
45 Cf. sufra, p. 140.
46 Cf. supra, j>. 145 í.
308
sentido material. Al mismo tiempo» hay normas constitucionales (en sentido
material) que no aparecen en la forma específica de la Constitución, inclusive cuando hay Constitución escrita.
a) El preámbulo.—Una parte tradicional de los instrumentos denominados "Constituciones" es una introducción solemne, el llamado "preámbulo",
que expresa las ideas políticas, morales y religiosas que la Constitución tiende
a promover. Generalmente, el preámbulo no señala normas definidas en relación con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido
jurídicamente importante. Tiene un carácter más bien ideológico que jurídico. Si el preámbulo fuera suprimido, la significación real de la Constitución
ordinariamente no cambiaría en absoluto. £1 preámbulo sirve para dar a la
Constitución mayor dignidad y un grado más alto de eficacia. La invocación a Dios y las declaraciones de que la justicia, la libertad, la igualdad y
el bien público deberán ser salvaguardados, son típicas del preámbulo. Según
que la Constitución tenga un carácter más democrático o más autocrático,
se presenta a sí misma en el preámbulo ya como la voluntad del pueblo,
ya como la de un gobernante instituido por la gracia de Dios. La de los
Estados Unidos de Norteamérica dice, por ejemplo: "Nosotros, el pueblo de
los Estados Unidos, a fin de establecer... etc., decretamos y establecemos
esta Constitución para los Estados Unidos de América." Sin embargo, el
pueblo -—en el cual la Constitución pretende tener su origen— sólo adquiere existencia jurídica a través de la Constitución. Así, pues, sólo en sentido
político y no en sentido jurídico puede declararse que el pueblo es la fuente
de la Constitución. Por otra parte, es obvio que los individuos que realmente
crearon la Constitución, sólo representaban una mínima parte de la totalidad
del pueblo, inclusive si se toma en cuenta a quienes los eligieron.
(3) Determinación del contenido de Us leyes futuras.—La Constitución
tiene ciertas estipulaciones que se refieren no solamente a los órganos y al
procedimiento por el cual futuras leyes deberán ser promulgadas, sino también
al contenido de tales leyes. Estas estipulaciones pueden ser negativas o positivas. Un ejemplo de estipulación negativa lo encontramos en la Enmienda
Primera a la Constitución de los Estados Unidos: "El Congreso no hará nin-,
guna ley relativamente al establecimiento de una religión, o en la que se prohiba el libre ejercicio de ésta, o se restrinja la libertad de palabra o de prensa
o el derecho del pueblo a asociarse pacíficamente, o el de formular peticiones
al Gobierno para la reparación de perjuicios." Otros ejemplos no» los brindan
309
las estipulaciones del artículo 1*, sección 9: "No serán promulgadas leyes
infamantes ni leyes ex post facto", y "no se sujetarán a impuestos o derechos
los articulo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitución puede también determinar que las leyes deberán tener ciertos contenidos positivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por
la ley, tendrán que serlo en la forma prescrita por la Constitución (la que
deja a la discreción del órgano legislativo el determinar si esas materias han
de ser o no reguladas); o bien, la Constitución, sin conceder al órgano legislativo un poder discrecional, establece que ciertas materias deberán ser reguladas por éste en la forma prescrita por la Constitución.
La Constitución alemana de 1919 (Constitución de Weimar), contiene
varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. Así, por ejemplo, el
artículo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislación se proveerá a
la educación física, mental y social de los hijos ilegítimos, la que deberá ser
igual a aquella de que disfrutan los legítimos." O el artículo 151: "La organización de la vida económica debe corresponder a los principios de la justicia
y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una
notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohiben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relación con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurídicos,
no así los segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos
están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuencias
que de acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional.
Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas.
órganos judiciales y administrativos, sin ningún acto legislativo interpuesto
entre la Constitución y el acto administrativo o judicial que ejecuta directamente la ley constitucional. No son parte de la Constitución, en el sentido material de la palabra, sino del derecho civil, penal, administrativo o
procesal, es decir, normas generales que, en la forma de un precepto constitucional, determinan directamente los actos de los órganos administrativos y
judiciales. Esas prescripciones pertenecen a la Constitución, en sentido material, sólo en cuanto son determinantes de la legislación y prescriben un cierto contenido en relación con leyes futuras.
Las estipulaciones negativas y positivas acerca de la futura legislación,
pueden ser combinadas, como ocurre en la Enmienda Quinta de la Constitución Norteamericana: "Ninguna persona . . . será privada de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido juicio; ni la propiedad privada podrá expropiarse para usos públicos sin justa compensación."
6) La ley "inconstitucional".—La regulación del contenido de la legislación futura por la Constitución, es una técnica que únicamente tiene significación jurídica cuando los cambios constitucionales deben efectuarse de
acuerdo con un procedimiento especial, distinto de la rutina legislativa ordinaria. Sólo entonces es "inconstitucional" una ley que no se ajusta a la Constitución, y sólo entonces su "inconstitucionalidad" puede tener consecuencias de derecho. 4T Si la Constitución puede ser cambiada en la misma forma
que una ley ordinaria, entonces ninguna ley "inconstitucional" significa realmente un cambio en la Constitución, al menos por lo que toca a la esfera
de validez de esa ley. Un conflicto entre una ley y la Constitución, tiene
en tal hipótesis el mismo carácter que un conflicto entre una ley nueva y
la ley antigua. Es un conflicto que habrá de resolverse de acuerdo con el
principio lex posterior derogat priori.
y) Determinación de la función administrativa y de la función judicial.
—Las normas de la Constitución no son necesariamente preceptos dirigidos en
forma exclusiva al órgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables
y tener el carácter de prescripciones directas para los administrativos y judiciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a
la Constitución de los Estados Unidos, ya mencionada, y también el de la
Enmienda Séptima: "En los juicios del common law, cuando el valor del
asunto exceda de veinte dólares, se tendrá derecho a un juicio de jurados, y
ningún hecho sometido al juicio de jurados podrá ser reexaminado por ningún
tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuerdo con las reglas del mismo
common law." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los
Si no existe un procedimiento especial para la legislación constitucional,
no puede existir ninguna ley "inconstitucional", así como no puede existir
una ley "ilegal". Supóngase que una Constitución que puede ser modificada
del mismo modo que una ley ordinaria, establece que "ningún soldado podrá
ser alojado en tiempo de paz en un domicilio particular, sin el consentimiento
del dueño" (precepto de la Tercera Enmienda a la Constitución de los Es- >
tados Unidos). Si fuera promulgada una ley que ignorara tal precepto, esa
ley no sería en modo alguno "contraria a la Constitución", porque implica-
310
311
47 Cf. sufra, p. 185.
ría una reforma a esta última. Prescripciones del tipo de la mencionada obligarían únicamente a los órganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo.
Es, pues, evidente por sí mismo que sólo puede haber un poder "ejecutivo" en el sentido usual del término, cuando hay una norma general —alguna ley o un precepto de derecho consuetudinario— que deba ser ejecutada.
También el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es
un órgano del Estado y solamente funciona como órgano estatal cuando
ejecuta una norma del orden jurídico. Un individuo obra como órgano del
Estado cuando realiza actos en virtud de una autorización concedida por
cierta norma válida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como
personas actuantes; es decir, entre el que no actúa como órgano del Estado
y el que obra como órgano estatal. Un individuo que no funciona como órgano
del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden
jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano
estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica es superfluo prohibir cualquier
cosa a un órgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un
individuo obra sin la autorización del orden jurídico, deja de proceder como
órgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razón de que no tiene apoyo
en ninguna autorización jurídica. No se requiere que el acto se encuentre
prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un
órgano la ejecución de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restricción previa. Así, pues, la Constitución concede generalmente al órgano legislativo una autoridad ilimitada para la creación de preceptos generales.
A fin de evitar que el órgano legislativo cree normas de cierta especie, la
Constitución tiene que prohibir explícitamente que tales normas sean promulgadas. Por otra parte, los órganos de los poderes ejecutivo y judicial normalmente no tienen una competencia ilimitada para la creación de normas individuales. Simplemente están autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos
del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitución no prohibiera a
los órganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no
razonables o penas crueles e inusitadas, esos órganos no podrían hacer jurídicamente tales cosas, a menos que alguna ley o algún precepto de derecho
consuetudinario les concediera la correspondiente y explícita autorización.
El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo,
una mera prohibición. Implica que la propiedad privada puede expropiarse
para usos públicos mediante una justa compensación. Como autorización positiva, el precepto no resulta superfluo, y también tiene significación relativamente a los órganos ejecutivos y judiciales.
La afirmación de que ningún órgano estatal puede actuar sin una autorización positiva del ordenamiento jurídico, no vale solamente, como pudiera
creerse, para los Estados democráticos. Es igualmente aplicable a un Estado
autocrático, a una monarquía absoluta, por ejemplo. La Constitución —no
hay que olvidar que la monarquía absoluta tiene también, como todo Estado,
una Constitución— concede en este caso al monarca una autoridad casi
ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino también individuales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca
o de un órgano autorizado por él, aparece como acto del Estado, si ese acto
se presenta a sí mismo como tal. La Constitución de la monarquía absoluta
caracterízase principalmente por esta competencia extensiva del poder eje-
312
313
E) Prohibiciones constitucionales.—A fin de percibir claramente la significación jurídica de las prohibiciones establecidas directamente por la Constitución en relación con los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, preceptos de la Constitución que prohiben a estos órganos el interferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la
Enmienda Quinta a la Constitución de los Estados Unidos: "La propiedad
privada en ningún caso podrá ser tomada para usos públicos sin justa compensación", o como la Enmienda Octava: "No se exigirán fianzas excesivas
ni se impondrán multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que
tomar en cuenta el siguiente hecho: los órganos de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello
por una norma jurídica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho
escrito. Puede tratarse de una norma que en términos enteramente generales, simplemente autorice al órgano a proceder discrecionalmente. Pero, en
cualquier caso, todo acto del órgano tiene que hallarse basado en cierta norma
general que estipule, cuando menos, que el órgano debe actuar, aun cuando
no diga en qué forma ha de hacerlo, sino que deje a la discreción del funcionario la determinación de sus propias acciones. Por regla general, es así
como la Constitución determina la función del órgano legislativo. Autoriza
i cietro órgano a legislar sin determinar el contenido de esta función; pero,
excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede también
ser prescrito por la norma suprema. También el órgano legislativo es pues
en realidad un órgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecución de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislación no
podría ser reconocida como una función, ni el legislador ser considerado
como órgano estatal.
cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia competencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos
pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los órganos de
ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos órganos. En el proceso histórico por el cual se han desarrollado las democracias,
partiendo de las monarquías absolutas, las prohibiciones constitucionales dirigidas a los órganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto
explica por qué la mencionada técnica jurídica se ha conservado inclusive en
circunstancias que hacían superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a
los órganos del poder ejecutivo, puesto que estos órganos han dejado de tener
una competencia ilimitada.
En una democracia moderna, donde los órganos del poder ejecutivo y del
poder judicial sólo pueden actuar sobre la base de una autorización legal positiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales órganos, no sólo se
justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente
les había sido concedida, sino también cuando tienden a hacer más difícil la
extensión de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones
constitucionales sólo tienen el efecto deseado cuando se dirigen también al
órgano legislativo, y la Constitución no es de tipo flexible, sino rígido.
órganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir
la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin
una autorización legal, esos órganos no pueden actuar. Cuando la Constitución
delega en la legislación ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibición
constitucional, retira con una mano lo que pretendió dar con la otra. Un
ejemplo típico de un precepto semejante es el artículo 112 de la Constitución
de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemán está facultado a emigrar a
países extranjeros. La emigración solamente puede ser restringida por las leyes
del Estado Alemán." La expresión "solamente", es equívoca, pues en ausencia
de tales leyes la emigración no podría ser jurídicamente restringida. 48 Con
estas prescripciones se crea la ilusión de una garantía constitucional, cuando
en realidad no hay ninguna.
X,) Declaraciones de derechos.—Una parte típica de las Constituciones modernas es el catálogo de las libertades o derechos de los ciudadanos.
La llamada "declaración de derechos" contenida en las diez primeras Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, puede servir como ejemplo. Dichas Enmiendas tienen en su mayoría el carácter de prohibiciones
y mandatos dirigidos a los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido técnico
de la palabra, cuando éste tiene la posibilidad de proceder contra el acto
inconstitucional del órgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner
en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificación del propio acto inconstitucional. Tal posibilidad sólo puede darla la ley positiva
y, consecuentemente, sólo tendrán el carácter de derechos los que se funden en dicha ley.
Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la interferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa interferencia sea establecida "por una ley". Así, por ejemplo, la Tercera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz
ningún soldado podrá ser alojado en un domicilio particular sin el consentimiento del dueño y, en tiempo de guerra, tal cosa sólo podrá hacerse en la
forma prescrita por la ley." Semejante estipulación resulta superflua, puesto
que los órganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorización
"legal", abarcando este término tanto a la ley escrita como al derecho consuetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra,
declarando que tal libertad se concede "dentro de los límites de la ley" o que
tal libertad "sólo puede ser restringida por medio de disposiciones legales".
Incluso en el caso en que la Constitución no establece expresamente tal restricción, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las prescripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" concedidos por la Constitución pueden ser restringidos o inclusive abolidos por
una. simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "derecho" en realidad carece de valor. El propósito de una norma constitucional que
concede una libertad o un derecho específicos, es precisamente evitar que los
48 No puede considerarse que el art. 112 es necesario por el hecho dé
excluir la restricción de la emigración mediante leyes de los Estados miembros.
De acuerdo con el Art. 6, el Reich tiene la facultad exclusiva de legislar en
cuestiones de emigración, por lo que la legislación de los Estados miembros en
estos asuntos ha sido ya excluida por este artículo y no necesita serlo por el
artículo 112.
314
315
Esta no fue, sin embargo, la opinión de los padres de la Constitución
Americana. Creían en ciertos derechos naturales innatos, que existen independientemente del orden jurídico positivo y que simplemente deben ser
protegidos por dicho orden, derechos individuales que el Estado debe respetar en todo caso, porque corresponden a la naturaleza del hombre, y su
protección a la naturaleza de toda verdadera comunidad. Esta teoría —la
del derecho natural— era corriente en el siglo xvm. Se encuentra claramente expresada en la Novena Enmienda: "La enumeración de ciertos
derechos, contenida en la Constitución, no debe considerarse com una negación o limitación de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto querían decir los autores de la Constitución que hay ciertos derechos que no
pueden expresarse en la Constitución misma, ni el orden jurídico positivo
fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaración, desde el punto
de vista del derecho positivo, es autorizar a los órganos del Estado encargados de ejecutar la Constitución, especialmente a los tribunales, a establecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitucional. Un derecho establecido de este modo, es concedido también por la
Constitución, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido
por un acto creador de derecho de un órgano autorizado al efecto por la
ley suprema. Un derecho semejante ya no es más "natural" que cualquier
otro de los protegidos por el orden jurídico positivo. Tan pronto como es
reconocido y aplicado por los órganos estatales, sobre la base de una autorización constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y
sólo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideración
jurídica.
T|) Garantías de la Constitución.—La función esencial de la Constitución, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la creación de normas jurídicas generales, esto es, en determinar a los órganos y
el procedimiento de la legislación, así como —hasta cierto grado— el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar
la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema más general que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la superior que determina su creación o su contenido. Ya hemos discutido este
problema en el capítulo relativo a la jerarquía del orden jurídico. Nuestro
examen nos llevó a la conclusión de que el derecho positivo conoce dos
métodos para asegurar la concordancia entre una norma inferior y otra
superior. El orden jurídico puede establecer un procedimiento por el cual
es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda.
El orden jurídico puede también hacer personalmente responsable al órgano que crea una norma ilegal. Estos métodos pueden ser empleados simultáneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales,
el primer método es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuerpo legislativo rara vez son personalmente responsables de una violación a
la Constitución por la promulgación de una ley inconstitucional.
316
El examen y la anulación de una ley, en virtud de su inconstitucionalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios métodos. 49 Hay dos tipos importantes de procedimientos para el examen y abolición de la ley inconstitucional. El órgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto,
puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse
a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Constitución. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes
se concede a los tribunales, hablamos de una revisión judicial de la legislación. El examen de la ley puede ser emprendido por el órgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a petición de parte en
el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el
caso concreto, el órgano la invalida, no de una manera general, es decir,
no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de
acuerdo con su contenido, sino sólo individualmente, esto es, para el caso
que se estudia. La ley, como tal, permanece válida y sigue siendo aplicable
a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relación con otros casos concretos. Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar
"leyes", naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad
necesita una prescripción explícita. Aun cuando la facultad de un órgano
aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que
han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicación de la ley que
el mismo órgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente
eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El órgano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para investigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente elaborada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un órgano legislativo
o ejecutivo facultado para la expedición de preceptos jurídicos generales.
Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el órgano
aplicador no tendría ya ningún derecho para poner en tela de juicio la
constitucionalidad de la ley.
Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se
reserva a un sólo órgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este órgano pue49 Cf. mi artículo: Judicial Review of Legislation: A Comparative Stiidy
of the Austrian and the American Constitution (1942), 4 J. of Politics, 183 f.
317
de hallarse autorizado para anular la ley inconstitucional no sólo en forma
individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para
todos los posibles. Generalmente, la ley inconstitucional puede ser nulificada por una decisión expresa en tal sentido, o bien cuando, en atención a
su inconstitucionalidad, el tribunal se rehusa a aplicarla al caso concreto,
dándose a tal decisión el carácter de un precedente que obliga a todos los
otros órganos de aplicación del derecho, especialmente a los tribunales, a
negarse a aplicar el precepto contrario a la ley suprema. La anulación de
una ley es una función legislativa o, por decirlo así, un acto de legislación
negativa. Un tribunal facultado para anular leyes —en forma individual
o de manera general— funciona como legislador en sentido negativo.
El poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como función más
o menos exclusiva, a un tribunal constitucional específico, en tanto que los
otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y análisis de las leyes que han de aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitución. Esta solución del problema implica
una centralización de la revisión judicial de la legislación.
La posibilidad de que una ley expedida por el órgano legislativo sea
anulada por otro órgano, constituye una notable restricción al poder del
primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un órgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la elección del parlamento por el pueblo. En esta hipótesis, casi resulta inevitable un conflicto
entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarse, si se establece que los miembros del tribunal constitucional deberán ser electos por el parlamento. 50
III. LA SEPARACIÓN DE PODERES
A)
EL CONCEPTO DE "SEPARACIÓN DE PODERES"
cuentra en la base de la Constitución Norteamericana, y es considerado
como uno de los elementos específicos de la democracia. Ha sido formulado de la siguiente manera por la Suprema Corte de los Estados Unidos:
"Que todos los poderes instituidos para el gobierno, ya de un Estado, ya
nacional, divídense en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial; que las funciones propias de cada una de estas ramas del
gobierno deben encomendarse a un cuerpo separado de servidores públicos, y que la perfección del sistema requiere que las líneas que separan y
dividen esos departamentos sean definidas con claridad y amplitud. Es también esencial al eficaz funcionamiento del sistema, que a las personas investidas de poder en cualquiera de esas ramas no se les permita invadir los
poderes confiados a las otras, sino que cada una se limite, de acuerdo con
la ley de su creación, al ejercicio de los correspondientes a su propio departamento y no a otros." B1
El concepto de la "separación de poderes" designa un principio de
organización política. Presupone que los tres llamados poderes pueden ser
determinados como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que
es posible definir las líneas que separan entre sí a cada una de esas funciones. Pero esta suposición no es corroborada por los hechos. Según hemos
visto, las funciones fundamentales del Estado no son tres, sino dos: creación y aplicación (ejecución) de la ley, y estas funciones no se encuentran coordinadas, sino sub y supraordinadas. Además, no es posible definir
las líneas que separan estas funciones entre sí, puesto que la distinción
entre creación y aplicación del derecho —que sirve de base al dualismo:
poder legislativo y poder ejecutivo (en el sentido más lato)— tiene sólo
un carácter relativo, ya que en su mayoría los actos del Estado son al
propio tiempo de creación y de aplicación del derecho. Es imposible asignar en forma tan exclusiva la creación del derecho a un órgano y la aplicación (ejecución) del mismo a otro, que ninguno de los dos pueda cumplir simultáneamente ambas funciones. Difícilmente es posible, y en todo
caso nunca es deseable, reservar incluso la legislación —que es sólo una
cierta especie de creación jurídica— a un "cuerpo separado de servidores
públicos", excluyendo de tal función a los otros órganos.
La revisión judicial de la legislación constituye un indudable quebrantamiento del principio de la separación de poderes. Este principio se en50 Cf. mi artículo Judicial Review of Legislation, 187 f.
318
51 Kilbourn v. Thompson, 103 U. S. 168, 19of. (1880).
319
B)
SEPARACIÓN DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO
a) Prioridad del llamado órgano legislativo
Por "legislación" como función es difícil entender otra cosa que
no sea la creación de normas jurídicas generales. Un órgano es legislativo
sólo en cuanto está autorizado para crear normas generales de derecho.
En la realidad política, nunca ocurre que las normas generales de un orden
jurídico nacional tengan que ser creadas exclusivamente por un órgano
designado como legislador. No hay ningún orden legal de un Estado moderno en el cual los tribunales y las autoridades administrativas queden
excluidos de la creación de normas jurídicas generales, esto es, de la actividad de legislar, y de legislar no solamente sobre la base de leyes y preceptos de derecho consuetudinario, sino también directamente sobre la base
de la Constitución. Lo que prácticamente importa es sólo la organización
de la función legislativa, de acuerdo con la cual todas las normas generales
han de ser creadas, bien por el órgano llamado "legislativo", bien sobre la
base de una autorización de este órgano concedida a otros que son clasificados como órganos de los poderes ejecutivo o judicial. Las normas generales creadas por tales órganos son llamadas decretos o reglamentos, o
tienen otra designación específica; pero desde el punto de vista funcional
poseen el mismo carácter que las leyes promulgadas por el llamado legislador. La costumbre de caracterizar solamente a un órgano como "legislativo", y de llamar a las normas generales creadas por éste "leyes" o
"estatutos", se justifica sin embargo en cierta medida, cuando ese órgano
tiene una determinada prerrogativa para la creación de normas generales.
Este es el caso cuando todos los otros órganos sólo pueden expedir normas
generales basándose en una autorización emanada del llamado legislativo.
En tal hipótesis, este último es la fuente de todas las normas generales,
en parte directamente, en parte indirectamente, a través de los órganos
en que delega la competencia legislativa.
b) Función legislativa del jefe del poder ejecutivo
La mayoría de las Constituciones que se supone encarnan el principio de la separación de poderes, autoriza al jefe del poder ejecutivo a expe320
dir normas generales en lugar del órgano legislativo, sin una autorización
especial de dicho órgano, dada en la forma de una "ley otorgadora de facultades" (Ermacbtigungsgesetz), cuando se presentan circunstancias especiales, tales como una guerra, una rebelión o una crisis económica. Al
lado del órgano legislativo ordinario, esas Constituciones aceptan un órgano legislativo extraordinario al cual se le quita únicamente la denominación de "legislativo".
Algunas veces, la competencia legislativa concedida al jefe del poder
ejecutivo es muy amplia. Puede ser capaz de regular materias que, como
suele decirse, no han sido anteriormente reguladas ni por preceptos legales
ni por el derecho consuetudinario. Pero esta fórmula, empleada para determinar la competencia legislativa del jefe del Estado, no es enteramente
correcta. Si existe un orden jurídico, con normas de derecho legislado y
derecho consuetudinario, no hay materias que no se encuentren reguladas
jurídicamente. Es imposible que exista algo así como un vacuum jurídico.
Si el orden jurídico no obliga a los individuos a cierta conducta, éstos son
lcgalmente libres. Legalmente no pueden ser obligados a conducirse de esa
manera. Quien tratase de forzarlos a ello, cometería un acto antijurídico,
es decir, violaría el derecho existente. En la medida en que el orden jurídico guarda silencio, crea una esfera de libertad individual. Esta esfera
se encuentra protegida y, por tanto, regulada por el orden jurídico, que
obliga a los órganos del Estado a no invadirla. Sólo bajo la autoridad de
una norma se permite a los órganos estatales interferir con la libertad del
individuo; pero cada norma de este tipo significa que el individuo está
obligado a observar determinado comportamiento y que su esfera de libertad se encuentra restringida. Si el jefe del Estado tiene autorización
constitucional para regular, por medio de un decreto, materias que no han
sido anteriormente reguladas por el orden jurídico, las materias en cuestión son las que no han sido reguladas positivamente, es decir, mediante
normas que imponen deberes jurídicos a los subditos, sino que lo han sido
negativamente, porque caen dentro de una esfera de libertad individual
jurídicamente protegida. A lo que tiende esta inadecuada descripción, es
a subrayar el hecho de que el jefe del poder ejecutivo puede ser competente para regular materias que anteriormente no han estado en modo alguno sujetas a una regulación positiva.
La circunstancia de que se invista de tal competencia al jefe del poder
ejecutivo, por regla general no significa que el órgano legislativo ordinario sea privado de la posibilidad de regular positivamente las mismas ma321
terias. £1 jefe del poder ejecutivo tiene usualmente competencia para regularlas, en la medida en que el órgano legislativo deja de hacerlo. Pierde
tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas materias
a una regulación propia.
El jefe del poder ejecutivo ejercita una función legislativa cuando tiene el derecho de evitar, por medio del veto, que normas aprobadas por el
órgano legislativo se conviertan en leyes, o cuando tales normas no pueden
convertirse en preceptos legales sin la sanción del mismo ejecutivo. El veto
del poder ejecutivo puede ser absoluto o suspensivo. En el segundo caso
es necesaria una nueva decisión del órgano legislativo, para dar al proyecto
carácter de ley. El jefe del poder ejecutivo cumple de hecho una función
legislativa, incluso por la sencilla razón de que puede tener el derecho de
tomar la iniciativa en el proceso legislativo, sometiendo un proyecto de
ley al órgano encargado de legislar. Tal derecho pertenece algunas veces al
gabinete y a cada ministro del propio gabinete, dentro de la esfera de su
competencia. Semejante participación del jefe del poder ejecutivo o del
gabinete en las tareas legislativas, es establecida incluso por Constituciones que se encuentran basadas en el principio de la separación de poderes.
c) Función legislativa del poder judicial
Por lo que respecta al efecto de su función jurídica, la costumbre y la
legislación no difieren en modo alguno. El derecho consuetudinario y el legislado son igualmente obligatorios para el individuo.
C)
NO SEPARACIÓN, SINO DISTRIBUCIÓN DE PODERES
Así pues, resulta difícil hablar de una separación de la legislación relativamente a las otras funciones del Estado, en el sentido de que el llamado órgano "legislativo" —con exclusión de los denominados órganos "ejecutivo" y "judicial"— fuese el único competente para ejercitar dicha función. Existe la apariencia de semejante separación porque únicamente se
da el nombre de "leyes" (leges) a las normas generales creadas por el órgano "legislativo". Inclusive cuando la Constitución sostiene expresamente el principio de la separación de poderes, la función legislativa
una y
la misma función, y no dos funciones diferentes— encuéntrase distribuida
entre varios órganos, pero sólo a uno de ellos se da el nombre de "legislativo". Este órgano nunca tiene un monopolio para la creación de normas
generales, sino, cuando más, cierta posición de privilegio, caracterizada ya
por nosotros. Su designación de órgano legislativo resulta tanto más justificada cuanto mayor importancia tiene la participación de ese órgano en
la creación de normas generales.
Hemos visto ya que los tribunales realizan una función legislativa
cuando están autorizados para nulificar leyes inconstitucionales. La cumplen también cuando tienen competencia para nulificar un reglamento,
basándose en que es contrario a una ley o —como algunas veces sucede—
en que no parece "razonable". En la última hipótesis, la función legislativa de los tribunales resulta especialmente notoria.
Los tribunales ejercen además una función legislativa, cuando su decisión, en un caso concreto, se convierte en precedente para la resolución
de otros similares. Un tribunal con esta competencia, crea, mediante su
decisión, una norma general que se encuentra en el mismo nivel de las
leyes que proceden del llamado órgano legislativo.
Allí donde el derecho consuetudinario es válido, la creación de normas
generales no se encuentra reservada al llamado órgano legislativo, ni siquiera en el sentido de que otros órganos sólo pueden crear esas normas con
autorización de dicho órgano. La costumbre es un método de creación de
normas generales, que constituye una genuina alternativa con la legislación.
La separación del poder judicial y el poder ejecutivo sólo es posible
en una medida relativamente limitada. La separación estricta de los dos es
impracticable, puesto que los dos tipos de actividades usualmente designadas por esos términos, no implican funciones esencialmente distintas. La
judicial es de hecho ejecutiva, exactamente en el mismo sentido que la
función que ordinariamente desígnase con tal palabra. La ejecutiva, a su
vez, consiste en la ejecución de normas generales. ¿Qué especie particular
de ejecución de las normas generales es llamada "judicial"? La cuestión.
322
323
D)
SEPARACIÓN DEL PODER JUDICIAL Y DEL PODER EJECUTIVO
( ADMINISTRACIÓN )
a) Naturaleza de la función judicial
solamente puede ser respondida por medio de una descripción de las actisiste esencialmente en dos actos. En cada caso concreto: 1) el tribunal es-
determinado comportamiento, enlazando un acto coercitivo, o sanción administrativa, a la conducta contraria, es decir, al acto antijurídico administrativo.
tablece la existencia de un hecho calificado como acto antijurídico civil
Lo mismo que en los derechos civil y penal, la sanción establecida por
vidades típicas de los tribunales civiles y penales. La función judicial con-
o penal por una norma general aplicable al propio caso, y 2) el tribunal
el administrativo es la privación coactiva de la propiedad o de la libertad.
ordena una sanción civil o penal estipulada en forma general por la norma
Las leyes impositivas, por ejemplo, estipulan que cada individuo que tenga
que ha de aplicarse. El procedimiento judicial tiene usualmente la forma de
una determinada renta pagará un cierto impuesto y que, en caso de que
una controversia entre dos partes. Una de ellas pretende que el derecho
no lo haga, deberá tomarse tal o cual medida coercitiva contra su propie-
ha sido violado por la otra, o que ésta es responsable de una violación ju-
dad. Las leyes sanitarias establecen que en el caso de ciertas enfermedades
rídica cometida por otro individuo, y la parte contraria niega que este
contagiosas, determinados individuos deben dar noticia de ellas a ciertas
sea el caso. La sentencia judicial es la resolución de una controversia. Des-
autoridades sanitarias, y serán castigados si no lo hacen así. De acuerdo con
de el punto de vista de la norma general que tiene que ser ejecutada a
algunas regulaciones del comercio, la producción y venta de bebidas al-
través del ejercicio de la función judicial, el carácter polémico del 'proce-
cohólicas sólo se permite cuando se tiene una licencia especial, concedida
dimiento judicial es de importancia secundaria. Especialmente en el pro-
por autoridades administrativas; por lo cual se castiga a quien produce o
cedimiento judicial de los tribunales penales, su carácter en cierto sentido
vende esas bebidas sin tener dicha licencia. La ejecución de esas leyes ad-
polémico es obviamente una simple formalidad. Sería también u n error
ministrativas se encomienda, de acuerdo con muchos ordenamientos jurí-
caracterizar la función judicial como un procedimiento por el cual se de-
dicos, a las demás autoridades administrativas, esto es, a órganos que no son
terminan ciertas obligaciones y derechos de las partes en pugna. El p u n t o
designados como tribunales porque no pertenecen al cuerpo de funciona-
decisivo es que las obligaciones y derechos de las partes se establecen me-
rios que convencionalmente se llama poder judicial. Sólo las autoridades
diante la determinación de que un acto antijurídico ha sido cometido y la
administrativas tienen competencia para hacer efectivas esas leyes; sólo
imposición de la sanción respectiva. Primariamente el tribunal
ellas son las llamadas a establecer si una violación administrativa ha sido
establece
que un acto antijurídico (civil o penal) ha sido cometido, y resuelve acerca de la sanción aplicable. Sólo de manera secundaria se crean, a través de
aquella decisión, obligaciones y derechos de las partes.
cometida, y únicamente ellas están facultadas para imponer la sanción administrtiva. Esta función
de los órganos administrativos es exactamente
igual a la de los tribunales, aun cuando la última se llame "judicial" y la
primera se denomine "ejecutiva" o "administrativa". Los casos resueltos
por los órganos administrativos tienen el mismo carácter que los resueltos por
b) Función judicial de los órganos del
ejecutivo.
(Administración)
poder
los tribunales civiles o penales. Inclusive pueden ser considerados como
controversias. Que en este respecto no existe una diferencia esencial entre
las funciones llamadas judicial y administrativa, puede demostrarse por el
Los órganos del poder "ejecutivo" desempeñan frecuentemente la mis-
hecho de que el uso excesivo que en los Estados Unidos se hace de los
ma función que los tribunales. La administración pública se basa en el de-
tribunales para la solución de las controversias, ha llevado a ese país a un
recho administrativo, así como la jurisdicción de los tribunales se basa en
programa que tiende a pasar categorías enteras de casos del conocimiento
el civil y en el penal. En realidad, el derecho administrativo, que se des-
de los tribunales al de las autoridades administrativas. r'2 Este cambio de .
arrolló con posterioridad al civil y al penal, tiene más bien el carácter de
competencia de los tribunales a los órganos administrativos, sólo es posi-
derecho legislado que el de derecho consuetudinario. El fundamento jurídico
ble en cuanto las funciones de ambos son idénticas.
de la administración pública está constituido por las leyes administrativas.
Como la ley civil y la ley penal, la administrativa trata de provocar un
324
18.
52 Cf
W. F. Willoughby, Principies of Judicial Administration
325
(1929),
c) Independencia de los jueces
Inclusive allí donde la función administrativa tiene el mismo carácter que la judicial, la posición jurídica y el procedimiento de los tribunales puede diferir de la posición jurídica y el procedimiento de los órganos administrativos. Por ejemplo, los jueces son, por regla general, "independientes", esto es, están sujetos solamente a las leyes y no a las órdenes
o "instrucciones" de órganos superiores, judiciales o administrativos. Las
autoridades administrativas, en cambio, no son, en la mayor parte de los
casos, independientes. Si la administración está organizada jerárquicamente, los órganos administrativos se encuentran ligados por las órdenes de
otros órganos más altos. Pero esta diferencia no siempre existe. Cuando
la administración no está jerarquizada, sus órganos también son independientes. Incluso cuando la administración tiene estructura jerárquica, no
sólo los órganos administrativos supremos, sino los otros, son a menudo enteramente independientes. Sin embargo, no se les considera como "tribunales".
Cuando la función del órgano administrativo es la misma que la de
los tribunales, el procedimiento administrativo es de hecho más o menos semejante al judicial. En todo caso, hay una clara tendencia a hacer el procedimiento administrativo análogo al judicial.
Así pues, no existe una separación tajante de los poderes judicial y
ejecutivo como separación orgánica de dos diferentes funciones. Una función idéntica es distribuida entre máquinas burocráticas diferentes, siendo
la existencia de sus diversas denominaciones algo que sólo puede explicarse
por razones históricas. Las diferencias en la respectiva posición de los órganos y en los procedimientos, tampoco derivan de una diferencia de función, y sólo pueden explicarse históricamente.
cierta renta y ordenar después que pague el correspondiente impuesto.
Sólo en caso de que el individuo no cumpla con esta orden administrativa,
se inicia el procedimiento en que la autoridad fiscal ejercita la misma función de un tribunal. A fin de ejecutar la ley administrativa sobre producción y venta de bebidas alcohólicas, la autoridad administrativa competente tiene que conceder o negar la licencia exigida por la ley. Si un individuo
pretende producir o vender esas bebidas sin la necesaria licencia, la autoridad administrativa puede ordenarle que suspenda su empresa ilegal antes
de que esa autoridad inicie el procedimiento penal administrativo, en el
que se ejercitará la misma función de una corte penal.
Las órdenes expedidas por los órganos administrativos, o las licencias
concedidas o rehusadas por ellos, son actos enteramente distintos de los
que constituyen la función judicial específica. Corresponden a las transacciones jurídicas del derecho civil. Los actos administrativos específicos,
tales como la orden administrativa o la licencia, difieren de las transacciones jurídicas en que los primeros sólo pueden ser actos de órganos del Estado, mientras que las segundas pueden ser, y normalmente son, actos de
particulares, siendo el prototipo de los primeros la declaración unilateral de
voluntad, en tanto que el de las segundas es el contrato. Pero en la ley
administrativa existen también contratos, los llamados administrativos, que
son concluidos entre una autoridad administrativa y un particular, y cuyo
incumplimiento es perseguido dentro de un procedimiento administrativo
ante una autoridad administrativa. Los contratos de nombramiento quedan
comprendidos dentro de esta categoría. (Puesto que el nombramiento de
un servidor público usualmente requiere su aceptación explícita, los nombramientos asumen, por regla general, la forma de contratos.) Las diferencias que pueden existir entre los contratos de derecho administrativo y
los de derecho civil, no nos interesan en conexión con lo que estamos tratando. Sólo es digno de subrayarse el hecho de que las controversias que
tienen su origen en un contrato administrativo, pueden ser resueltas por
las autoridades administrativas más bien que por los tribunales.
d) La función administrativa especifica',
el acto administrativo
e) Administración bajo el control del poder judicial
Sin embargo, sólo los órganos administrativos tienen que ejecutar ciertas acciones que usualmente no son realizadas por los tribunales. La autoridad fiscal, por ejemplo, debe establecer que un individuo tiene una
El principio de la separación de poderes quedaría satisfecho si los
órganos administrativos se limitaran a la realización de actos administrativos específicos, tales como los descritos en el párrafo precedente, y si la
326
327
función judicial específica —que establece el acto antijurídico y ordena
la sanción— estuviera reservada a los tribunales (por "tribunales" entendemos aquí los órganos que pertenecen a ésa maquinaria burocrática que
se ha desarrollado históricamente para la aplicación de los derechos "civil"
y "penal", y que suele ser designada como "poder judicial"). D e n t r o de
esa organización, la relación entre los órganos administrativos y los t r i bunales tendría el siguiente carácter: una autoridad fiscal, por ejemplo,
expediría, de acuerdo con la ley, órdenes para el pago de impuestos. Pero
en caso de que un individuo dejara de cumplir tales órdenes, la autoridad
administrativa —como un acreedor privado— tendría que perseguir al
causante ante un tribunal. Al tribunal correspondería establecer la violación de la ley fiscal atribuida al demandado, e imponer la sanción establecida por la ley. Por su parte, un órgano administrativo tendría que conceder licencias para la producción y venta de bebidas alcohólicas, y si un
individuo se dedicara a tal producción y venta sin la licencia requerida,
la misma autoridad administrativa le exigiría que interrumpiera su actividad ilegal. Pero a fin de lograr que la violación quedase establecida y que
fuese impuesto el castigo, el órgano administrativo tendría que recurrir
a la ayuda de un tribunal. De manera semejante, sólo un tribunal sería
competente para resolver contiendas surgidas de un contrato entre un
órgano administrativo y un particular. La administración pública sería solamente una instancia muy subordinada, dentro del proceso total del gobierno. 5 3 El Estado, representado por sus órganos administrativos, se encontraría en la misma posición que una parte frente a los tribunales.
Este ideal, que en cierta medida representa la concepción liberal del
Estado, ha prevalecido en los derechos inglés y norteamericano durante
tiempo más largo que en los del continente europeo (especialmente los de-
ministrativos la función judicial que se encuentra orgánicamente conectada con la administrativa específica.
f) Intima conexión de las funciones administrativa
y judicial
Los actos específicos de la administración son, es cierto, distintos de
los que corresponden al poder judicial. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las transacciones jurídicas privadas, los actos administrativos constituyen una parte de las condiciones a que las normas jurídicas generales
enlazan sanciones. En una forma simplificada, la norma general de derecho
civil dice: si dos partes concluyen un contrato, una de ellas deja de cumplirlo y la otra demanda a la primera, el tribunal tiene que comprobar la
violación del contrato por el demandado y, establecida la comprobación,
imponer una sanción civil al mismo demandado. La norma general del derecho administrativo, igualmente simplificada, tiene el enunciado siguiente: si un órgano administrativo expide una orden dirigida a un individuo
y éste no la cumple, entonces un órgano admnistrativo (el mismo u otro)
tendrá que comprobar la violación administrativa e imponer al violador
la sanción correspondiente. O, en otra forma: si un individuo ejercita un
cierto comercio sin haber recibido licencia del órgano administrativo competente, este órgano (u otro) tendrá que imponer al violador una sanción
administrativa. O bien: si un órgano administrativo concluye un contrato administrativo con un particular, y una de las partes deja de cumplir
el contrato y la otra demanda a la primera, un órgano administrativo,
distinto del que es parte en el contrato, tendrá que comprobar la violación y decretar la sanción que la ley establece.
53 Cf. Roscoe Pound, Organication of Courts (1927), II J. of tlie Am.
Judicature Society, 69-70.
La función administrativa específica solamente puede llenar su propósito en cooperación con la función judicial específica. Por esto es enteramente natural conferir la función judicial, en la medida en que se encuentra en conexión orgánica con la función administrativa específica, a
órganos administrativos. Cuando, por ejemplo, el orden jurídico autoriza
a los órganos administrativos a expedir mandamientos y obliga a los individuos a obedecer estos mandamientos, o cuando el orden jurídico obliga
a los individuos a no ejercitar ciertos comercios sin licencia, entonces lo
único razonable es no debilitar la autoridad de los órganos administrativos, '
concediendo la tarea de hacer efectivas las obligaciones administrativas
de los individuos afectados, a órganos distintos de los administrativos, es
decir, a los tribunales.
328
329
rechos francés y alemán); pero el ideal nunca se ha realizado completamente. En cada orden jurídico hay casos en que órganos distintos de los
tribunales tienen que ejercitar funciones judiciales, establecer la existencia
de un acto antijurídico y decretar la sanción estipulada por la ley. Especialmente las autoridades fiscales y policíacas son llamadas casi siempre
y en todas partes a desempeñar funciones judiciales o casi judiciales. Tan
pronto como el orden jurídico autoriza a la administración pública a intervenir en forma más extensa con sus actos específicos en la vida económica y cultural, surge la tendencia a otorgar también a los órganos ad-
g) Procedimiento administrativo
La organización actual y el procedimiento de los tribunales ofrecen
una garantía más fuerte de legalidad que la organización y el procedimiento de los órganos administrativos. Esta es, a no dudarlo, la razón por la
que se ha considerado indispensable referir a los tribunales la función judicial conectada con la administrativa: pero no hay nada que nos impida
dar a la administración pública, en la medida en que ejerce una función judicial, la misma organización y el mismo procedimiento que tienen los
tribunales. Las sanciones son actos coercitivos, y las que se imponen a los
individuos por los órganos administrativos son ciertamente sanciones que
recaen sobre la propiedad, la libertad, e incluso la vida de los ciudadanos.
Si la Constitución prescribe que ninguna interferencia con la propiedad,
libertad o vida del individuo puede tener lugar si no es mediante un "juicio
previo", esto no implica necesariamente un monopolio de los tribunales relativamente a la función judicial. £1 procedimiento administrativo en el
que se ejerce una función judicial puede estructurarse de tal manera que
corresponda al ideal del "juicio previo" (due process of law).
£)
ACTOS COERCITIVOS DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS
las sanciones que se ejecutan en un procedimiento judicial, o los actos coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, que se detenga a los
individuos acusados de un delito o sobre quienes recae la sospecha de que lo
han cometido.
Estos actos coercitivos —a cuya realización están autorizados los órganos
administrativos, especialmente la policía— difieren de las sanciones y de los
actos coercitivos preparatorios de éstas, en que no están condicionados por la
conducta contra la cual se dirige, como sanción, el acto coercitivo. Aquéllos
encuéntranse condicionados por ctras circunstancias. El hecho de que un
edificio esté a punto de derrumbarse, y no la conducta de su propietario o
de sus moradores, es lo que constituye el supuesto para que se pueda constreñir a estos últimos a desocupar el inmueble; el hecho de que un individuo
sufra una enfermedad contagiosa o padezca enajenación mental, y no un
acto particular o una omisión de dicho individuo, es lo que constituye la
condición del acto coactivo por el que se le interna en un hospital o en un
asilo. Como las sanciones se encuentran condicionadas por cierta conducta
humana, pueden ser evitadas mediante la ejecución de la contraria. Y como
los actos coercitivos de que arriba hablamos no se encuentran condicionados
por un comportamiento humano, no pueden ser evitados por los individuos
afectados. Estas interferencias con la propiedad o la libertad de los afectados
no son sanciones, pero tendrían el carácter de actos antijurídicos si no fuesen
estipuladas por la ley. Al autorizar a los órganos administrativos a realizar
actos de coerción que no son sanciones, el orden juridico introduce una excepción a la regla de que las medidas coercitivas sólo se permiten como sanciones.
De acuerdo con la mayoría de los ordenamientos jurídicos y, especialmente, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos que reconocen el
principio de la separación de poderes, los órganos administrativos están
autorizados a interferir con la propiedad o libertad del individuo en un
procedimiento sumario, cuando tal interferencia es el único camino para
evitar rápidamente una amenaza a la seguridad pública. En todos los Estados de los países civilizados, los órganos administrativos encuéntranse autorizados a hacer que se desocupen por la fuerza las casas que amenazan
ruina, a demoler edificios para evitar la propagación del fuego, a sacrificar el ganado víctima de ciertas epidemias o a internar a los individuos
cuya condición física o mental representa un peligro para la salud o la
vida de sus conciudadanos. La policía es la que se encuentra especialmente
facultada para ejecutar tales actos coercitivos. A menudo, estos actos no
tienen menor importancia para los individuos afectados que la que poseen
Los actos coercitivos de la administración que no tienen el carácter de
sanciones, representan de hecho una función ejecutiva que puede distinguirse
claramente de la judicial. Su peculiaridad consiste en que la conducta deseada
es producida mediante la imposición de obligaciones a ciertos órganos del
Estado (en el sentido material de la palabra), y no a particulares. Esta especie de administración puede ser denominada directa, en oposición a la indirecta. '
Los actos de la administración directa no son necesariamente coercitivos.
Cualquier actividad puede ser realizada por el Estado con el carácter de administración directa. El siguiente ejemplo puede servir para ilustrar la distin-
3)0
331
F)
ADMINISTRACIÓN DIRECTA Y ADMINISTRACIÓN INDIRECTA
ción general entre administración directa y administración indirecta: cuando
los ciudadanos de un cierto distrito son obligados por una ley administrativa
a construir y conservar un camino público, y las autoridades administrativas
se encuentran autorizadas a castigar a los particulares que no cumplan dicha
obligación, nos hallamos frente a un caso de administración indirecta. Pero
cuando el camino tiene que ser construido y conservado por órganos del
Estado, es decir, cuando los actos deseables desde el punto de vista de la administración pública son deberes de funcionarios estatales, entonces debe hablarse de administración directa.
Mientras que la función de la administración indirecta tiene el mismo
carácter que la función judicial, la que realiza la administración directa es
de una naturaleza esencialmente diversa. Sin embargo, inclusive la última permanece dentro de los límites de la técnica específica del derecho, en cuanto
logra su objeto imponiendo obligaciones a los individuos. La diferencia entre
las dos clases de administración está solamente en la calidad jurídica de los
obligados.
Merece mencionarse el hecho de que las medidas coercitivas impuestas
por los tribunales son realmente ejecutadas por órganos administrativos, tales
como los inspectores de una prisión, los ejecutores y otros. Estos no son considerados como "jueces", a pesar de que su función es indudablemente parte
orgánica de la función judicial.
G)
C O N T R O L JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS TRIBUNALES
ORDINARIOS Y POR LOS TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
Cuando los órganos administrativos tienen que dirigirse a un tribunal
ordinario para la aplicación de la ley administrativa, puede corresponder a la
competencia del tribunal examinar no solamente la constitucionalidad de la
ley, sino también la legalidad o, inclusive, la utilidad del acto administrativo.
El tribunal tiene esta competencia incluso cuando el órgano adminsitrativo
desempeña también una función judicial, pues aun cuando el órgano administrativo tiene que establecer la existencia de un acto antijurídico y decidir sobre la sanción, el individuo a quien la decisión atañe puede ocurrir a un
tribunal. El control jurídico de la administración no necesita estar en manos
de tribunales ordinarios; puede ser ejercitado por tribunales administrativos
especiales.
El hecho de que el control de la administración por los tribunales se
considere necesario, arroja un caudal de luz sobre los efectos de la teoría
332
de la separación de poderes. Este principio parece exigir que ninguno de los
tres poderes sea controlado por cualquiera de los otros dos. Sin embargo, el
principio de la separación de poderes es el que se invoca para justificar el más
estricto control de la administración por los tribunales, situación a ]a que
se llega cuando los órganos administrativos tienen que ocurrir a los tribunales
para hacer que se cumplan las leyes administrativas.
H)
C O N T R O L DE LA LEGISLACIÓN
POR LOS
TRIBUNALES
Cuando los tribunales tienen competencia para examinar no solamente
las medidas administrativas especiales sino también los reglamentos administrativos y las leyes administrativas, entonces esas funciones legislativas se encuentran realmente bajo el control de los tribunales. Como ya se indicó, tal
contral no es compatible con el principio de la separación de poderes. Sin
embargo, la revisión judicial de la legislación, como prerrogativa de los tribunales, ha sido instituida precisamente por aquellas Constituciones que de
manera especial subrayan dicho principio. A través de este tipo de organización se expresa una cierta desconfianza hacia los órganos legislativos y ejecutivos. Esta es una característica de la monarquía constitucional, que surgió
al restringirse el poder del monarca absoluto. En el ámbito del poder judicial,
tal tendencia tuvo un gran éxito. El resultado fue que los tribunales ganaron
en independencia, y que esta independencia existió originariamente frente al
monarca. En el terreno legislativo, el monarca retuvo una influencia mayor
Siguió siendo legislador, aun cuando no pudo ya realizar la función legislativa
sin la colaboración del parlamento. Sin embargo, incluso en este campo, la influencia del parlamento aumentó de manera constante, y acabó por sobrepasar
la del, en un principio, todopoderoso monarca. Dentro del campo del llamado
poder ejecutivo, el monarca conservó su posición originaria en grado mayor
que en otros campos. Este desarrollo histórico explica la posición privilegiada
de los tribunales dentro del sistema político; su prerrogativa de control de la
legislación y de la administración; la muy arraigada creencia de que los derechos individuales sólo pueden ser protegidos por la rama judicial del gobierno,
y la opinión —característica especialmente del derecho inglés— de que la colaboración de un tribunal como autoridad independiente del legislador tiene
que ser obtenida antes de que la expresión de voluntad de este último pueda
convertirse en norma de conducta. 54
54 F. J. Goodonow, The Principies of the Administrativo Laiv of the United
States (1905), págs. 11-12.
333
£1 control de la legislación y de la admistración por los tribunales
dentro de la monarquía constitucional, tiene una clara significación política.
Realiza el deseo de tener dos ramas dentro del gobierno, allí donde la influencia del monarca prevalece todavía, pero siempre controlada por órganos independientes de él.
El llamado poder judicial forma una especie de contrapeso a los poderes
legislativo y ejecutivo. £1 deseo de establecer tal equilibrio fue una de las
causas primarias de la evolución de la monarquía constitucional, a partir de
la absoluta.
I)
EL P A P E L HISTÓRICO DE LA "SEPARACIÓN DE PODERES*'
Fue, sin embargo,"un error describir el principio fundamental de la monarquía constitucional como "separación de poderes". Las funciones que originariamente fueron combinadas en la persona del monarca no han sido "separadas", sino más bien divididas, entre monarca, parlamento y tribunales. Los
"poderes" legislativo, ejecutivo y judicial, que estuvieron en la mente de quienes formularon el principio de la separación, no son tres funciones lógicamente
diversas que correspondan al Estado, sino competencias que, dentro de la
llamada monarquía constitucional, históricamente han obtenido el parlamento,
el monarca y los tribunales. £1 significado histórico del principio llamado
"separación de poderes" radica precisamente en que tal principio va contra
la concentración de los poderes, más que contra la separación de los mismos.
£1 control de las funciones legislativas y ejecutivas por los tribunales, significa que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, se combinan en la
competencia de los mismos tribunales. Así pues, tal control implica que los
poderes legislativo y ejecutivo son divididos entre los órganos llamados legislativo y ejecutivo, por una parte, y los tribunales, por la otra. De manera semejante, la participación del monarca en la legislación significa que su competencia incluye a un tiempo funciones legislativas y ejecutivas, y que el
poder legislativo se encuentra dividido entre monarca y parlamento. £1 hecho
de que, en una monarquía constitucional, el jefe del poder ejecutivo
no sea responsable ante el parlamento, es un residuo de la monarquía absoluta
y no —-como se podría estar inclinado a suponerlo— una aplicación del principio de separación, que en realidad atañe a la división de los poderes. Una concesión a tal principio es la regla de que los actos del monarca tienen que ser
refrendados por los ministros de su gabinete, responsables ante el parlamento.
334
£1 parlamento tiene de este modo control sobre la administración, a pesar de
ser un órgano legislativo.
J)
SEPARACIÓN DE PODERES Y DEMOCRACIA
£1 principio de la separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de poderes, no es esencialmente democrático. Por el contrario, lo que corresponde a la idea de la democracia, es la
noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo y de que, allí donde no es posible la democracia directa sino sólo indirecta, todo poder tiene
que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido electos
por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste. Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejectuar las normas
expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo. El órgano legislativo es
el que está mayormente interesado en una estricta ejecución de las normas
generales expedidas por él. £1 control de los órganos que realizan funciones
ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa,
corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la
democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos
administrativo y judicial. Si la Constitución de un régimen democrático establece la separación de la función legislativa de las funciones de aplicación
del derecho, o el control del órgano legislativo por los órganos encargados de
aplicar la ley, y, especialmente, si establece el control de las funciones legislativa y administrativa por los tribunales, ello sólo puede explicarse por razones históricas, pero no justificarse por razones específicamente democráticas.
IV. FORMAS DE GOBIERNO. DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA
A)
CLASIFICACIÓN DE LAS
CONSTITUCIONES
El problema central de la teoría política es la clasificación de los gobiernos. Desde un punto de vista jurídico se trata de la distinción entre diferentes arquetipos de Constituciones. De aquí que el problema pueda ser presentado también como el de la distinción entre las diferentes formas de Estado.
335
a) Monarquía y república
La teoría política de la antigüedad distinguió tres formas de Estado:
monarquía, aristocracia y democracia, y la teoría moderna no ha rebasado
esta tricotomía. La organización del poder soberano se cita como el criterio
en que dicha clasificación se basa. Cuando el poder soberano de una comunidad pertenece a un individuo, di cese que el gobierno o la Constitución son
monárquicos. Cuando el poder pertenece a varios individuos, la Constitución •
se llama republicana. La república es una aristocracia o una democracia, según que el soberano poder pertenezca a una minoría o a una mayoría del
pueblo.
El número de los individuos en quienes reside el poder soberano es, sin
embargo, un criterio de clasificación muy superficial. El poder del Estado
consiste, como hemos visto, en la validez y eficacia del ordenamiento jurídico.
Ya Aristóteles había descrito al Estado como xa^ig, esto es, como orden. 63
El criterio por el cual la Constitución monárquica se distingue de la republicana, y la aristocrática de la democracia, está en la forma en que regula
la creación del orden jurídico. Esencialmente, la Constitución (en sentido
material) regula solamente la creación de las normas jurídicas generales, al
determinar a los órganos legislativos y el procedimiento de la legislación.
Si la Constitución (en sentido formal) contiene además estipulaciones relativas a los órganos supremos de la administración y de la jurisdicción, ello
se debe a que estos órganos también crean normas jurídicas. La clasificación
de los gobiernos es en realidad una clasificación de las Constituciones, usado
este último término en su sentido material. Pues la distinción entre monarquía,
aristocracia y democracia esencialmente se refiere a la organización de la
legislación. Un Estado es considerado como democracia o aristocracia si su
legislación es de naturaleza democrática o aristocrática, aun cuando su administración y su poder judicial puedan tener un carácter diferente. De manera parecida, el Estado se clasifica como monarquía cuando el monarca es
jurídicamente el legislador, aun cuando su poder en este campo de la rama
ejecutiva se encuentre rigurosamente restringido y en el campo del poder judicial prácticamente no exista.
55 Aristóteles. Política, Libro ni, 1274 b, 1278 b.
336
b) Democracia y autocracia
No solamente el criterio de la clasificación tradicional, también la tricotomía tradicional resxilta insuficiente. Si el criterio clasificador consiste en
la forma en que, de acuerdo con la Constitución, el orden jurídico es creado,
entonces es más correcto distinguir, en vez de tres, dos tipos de Constituciones: democracia y autocracia. Esta distinción se basa en la idea de la libertad
política.
Políticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento jurídico en cuya creación participa. Un individuo es libre si aquello
que de acuerdo con el orden social "debe hacer", coincide con "lo que quiere
hacer". La democracia significa que la "voluntad" representada en el orden
legal del Estado es idéntica a las voluntades de los subditos. La oposición a
la democracia está constituida por la servidumbre implícita en la autocracia.
En esta forma de gobierno los subditos se encuentran excluidos de la creación
del ordenamiento jurídico, por lo que en ninguna forma se garantiza la armonía entre dicho ordenamiento y la voluntad de los particulares.
Definidas así, la democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Constituciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos ideales. En la realidad política no hay ningún Estado que se
ciña completamente a uno o a otro de estos tipos ideales. Cada Estado representa una mezcla de elementos de ambos, de tal manera que algunas comunidades se acercan más al primero de estos polos, y otras al segundo. Entre
los dos extremos existe una multitud de etapas intermedias, la mayoría de
las cuales no posee una designación específica. De acuerdo con la terminología usual, un Estado es llamado democracia si en su organización prevalece
el principio democrático, y autocracia si en su organización predomina el
principio autocrático.
B)
DEMOCRACIA
a) La idea de libertad
1. Metamorfosis de la idea de libertad.
Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente
negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de
337
imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone
ciertas limitaciones. £1 Estado es un orden social en que los individuos se
encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido
originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo
que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario
del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese "estado de naturaleza'*
que la teoría del derecho natural dominante en el siglo xvm oponía "al estado social". Tal libertad es anarquía. De aquí que, para ofrecer el criterio de
acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea
de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que
es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad política. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para
todo nuestro pensamiento político.
2. El principio de autodeterminación.
La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente,
dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en
relación con una especie particular de vínculos. El problema de la libertad
política es éste: ¿cómo es posible encontrarse sujeto a un orden social y permanecer libre? Rousseau 56 ha formulado así la pregunta a que la democracia
da respuesta. Un subdito es políticamente libre en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la "colectiva" (o "general")
expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad "colectiva" y
la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado
por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo
un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la
creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad
política es, en el fondo, autonomía.
b) El principio de U
msyortt
1. Autodeterminación y anarquía.
El ideal de autodeterminación requiere que el orden social sea creado
por la decisión unánime de los subditos, y que dicho orden conserve su fuerza
obligatoria mientras disfrute de la aprobación de todos ellos. La voluntad colectiva (volonté genérale) tiene que coincidir constantemente con la voluntad
de los subditos (volonté de tous). El orden social sólo puede ser modificado
con la aprobación de todos; y cada subdito queda sujeto a dicho orden sólo
en cuanto consienta en ella Al retirar su consentimiento, cada individuo
puede en cualquier momento colocarse fuera del orden social. Allí donde prevalece la autodeterminación en su forma pura y no mitigada, no puede haber
contradicción entre el orden social y la voluntad de ninguno de los subditos.
Semejante orden no podría ser "violado" por ninguno de éstos. La diferencia
entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un
orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los
sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el
más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que
no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmente puede distinguirse de un estado de anarquía. El orden normativo que regula
la conducta recíproca de los individuos, resulta completamente superfluo á
todo conflicto entre dicho orden y los subditos queda excluido « priori. Sólo
cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación
con un individuo que lo "viola" con su conducta, puede tal individuo ser
considerado como "sujeto" al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado más a'to de autodeterminación.
Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la
organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el
problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida
necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.
56 Rousseau, El Contrato Social, Libro i, capítulo vi: "Encontrar una forma
de asociación que defienda y proteja, con toda la fuerza de la comunidad, la persona y la propiedad de cada uno de sus miembros y mediante la cual cada uno,
uniéndose a todos, sin embargo solamente se obedezca a sí mismo y siga siendo
libre como antes. Este es el problema fundamental resulto por el contrato social."
Mediante el contrato social, el "estado de naturaleza" es reemplazado por el
Estado del orden social.
La creación originaria del orden social es un problema oue está más allá
de las consideraciones prácticas. Usualmente el individuo nace en una comuni-
338
339
2. Necesaria restricción de la libertad por el principio mayoritario.
dad constituida por un orden social preexistente. De esta manera, el problema
puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede
ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación
compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el
principio de que un cambio del orden social requiere el consentimiento de la
mayoría simple de los individuos a él sujetos. De acuerdo con este principio,
el número de los individuos sujetos al orden social que aprueban dicho orden
será siempre mayor que el número de aquellos que —enteramente o de manera
parcial—, lo desaprueban, aun cuando permanezcan sujetos a él. En el momento en que el número de los que desaprueban el orden, o una de sus normas,
llega a ser mayor que el número de quienes aprueban ese orden o esa norma, se
hace posible un cambio por el cual se restablece la situación en que el orden
concuerda con la voluntad de un número de subditos mayor que el deaquellcs que no lo aprueban. La idea en que se funda el principio mayoritario es la
de que el orden social debe concordar con la voluntad del mayor número, y
discrepar de la del menor número posible. Como la libertad política significa
la concordia entre la voluntad individual y la voluntad colectiva expresada
en el orden social, el principio de la mayoría simple es el que asegura el más
alto grado de libertad política asequible dentro de la sociedad. Si un orden
no pudiese ser cambiado por la voluntad de la simple mayoría de los subditos, sino solamente por la voluntad de todos ellos (esto es, por unanimidad) o por la voluntad de una mayoría clasificada (por ejemplo, por
el voto de 'as dos terceras o de las tres cuartas partes), un solo individuo,
o una minoría de éstos, podría evitar la modificación del orden. Y entonces
tal orden podría no ser aprobado por un número de subditos mayor que el
de aquellos que le diesen su aprobación.
La transformación del principio de autodeterminación en la regla de
la mayoría, es otro paso importante en la serie de metamorfosis de la idea
de libertad.
diferente que uno u otro sean libres en tal sentido (por ser todos políticamente iguales entre sí) se justifica el postulado de que hay que buscar la
libertad del mayor número, y resulta decisiva esa libertad del mayor número. El principio de la mayoría y, por tanto, la idea de la democracia, es
así una síntesis de las ideas de libertad e igualdad.
c) El derecho de la minoría
El principio mayoritario no se identifica en modo alguno con el dominio absoluto de la mayoría, o dictadura de la mayoría sobre la minoría.
Por definición, la mayoría presupone la existencia de una minoría, y el
derecho de aquélla implica el derecho de existencia de la minoría. El
principio mayoritario solamente se observa en una democracia cuando se
permite a todos los ciudadanos participar en la creación del orden jurídico,
aun cuando el contenido de éste resulte determinado por la voluntad del
mayor número. Excluir a una minoría de la creación del orden jurídico
sería contrario al principio democrático y al principio mayoritario, aun
cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría.
Si la minoría no es eliminada del procedimiento por el cual se crea el
orden social, la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la
voluntad mayoritaria. De esta manera es posible evitar, en cierta medida,
que el contenido del orden social determinado por la mayoría se encuentre
en oposición absoluta a los intereses de la minoría. Este elemento es característico de la democracia.
d) Democracia y liberalismo
La opinión de que el grado de libertad dentro de la sociedad está en
proporción con el número de los individuos libres, implica la tesis de que
todos los individuos tienen un valor político igual y cada uno posee el
mismo derecho a la libertad, es decir, la misma pretcnsión de que la voluntad colectiva concuerde con su voluntad individual. Sólo cuando es in-
En una democracia, la voluntad de la comunidad es siempre creada
a través de una discusión entre mayoría y minoría y de la libre consideración de los argumentos en pro y en contra de una regulación determinada. Tal discusión no solamente tiene lugar en el parlamento, sino también, y sobre todo, en reuniones políticas, periódicos, libros y otros vehícu- ,
IQS de la opinión pública. Una democracia sin opinión pública es una contradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo
puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades intelectuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia
340
341
3. La idea de igualdad.
coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente
con el económico.
e) Democracia y compromiso
La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democracia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable
a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma
parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende
la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente
con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de
la otra. En la medida en que en una democracia el contenido del orden
jurídico no se encuentra exclusivamente determinado por el interés de
la mayoría, sino que representa el resultado de un compromiso entre los
dos grupos, la sujeción voluntaria de todos los individuos al orden jurídico resulta más fácil que en cualquiera otra organización política. Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa.
f) Democracia directa e indirecta (o representativa)
El tipo ideal de democracia es realizado en distintos grados por las
diferentes Constituciones. La llamada democracia directa representa el grado relativamente más alto. La democracia directa se caracteriza por el hecho de que la legislación, lo mismo que las principales funciones ejecutivas
y judiciales, son ejercidas por los ciudadanos en masa, reunidos en asamblea. Tal organización únicamente resulta posible dentro de comunidades
pequeñas y en condiciones sociales sencillas. Inclusive en las democracias
directas que encontramos entre las tribus germánicas y en la Grecia antigua, el principio democrático aparece considerablemente restringido. Nunca tienen todos los miembros de la comunidad el derecho de participar en
las deliberaciones y decisiones de la asamblea popular. Los niños, las mujeres y los esclavos —allí donde existe la esclavitud— cncuéntranse excluidos. En tiempo de guerra, el principio democrático tiene que ceder su
lugar a un principio estrictamente autocrático: todos los individuos deben
342
prestar obediencia incondicional al caudillo. Cuando éste es elegido por la
asamblea, adquiere al menos su cargo en forma democrática; pero, especialmente entre las tribus que tienen un carácter más belicoso, el cargo de
caudillo es frecuentemente hereditario.
En la actualidad sólo tienen el carácter de democracias directas las
Constituciones de algunos pequeños cantones suizos. La asamblea popular
es llamada Landsgemeinde. Como estos cantones son comunidades muy pequeñas y tienen solamente el carácter de Estados miembros de un Estado
federal, la forma de la democracia directa no desempeña un papel de
importancia en la vida política moderna.
g) La ficción de la representación
La diferenciación de las condiciones sociales conduce a la división del
trabajo no solamente en la producción económica, sino en el dominio de la
creación del derecho. La función del gobierno es transferida de los ciudadanos organizados en asamblea popular a órganos especiales. El principio
democrático de la autodeterminación es limitado al procedimiento por el
cual tales órganos son designados. La forma democrática de designación
es electiva. El órgano autorizado para crear o ejecutar las normas jurídicas
es electo por los subditos cuya conducta se encuentra regulada por esas
normas.
Lo anterior implica una considerable debilitación del principio de la
autodeterminación política. Es ésta una característica de la llamada democracia indirecta o representativa. Se trata de una democracia en la cual
la función legislativa es ejercida por un parlamento de elección popular,
y las funciones administrativa y judicial por funcionarios que son también
nombrados por elección. De acuerdo con la definición tradicional, un gobierno es representativo cuando y en la medida en que sus funcionarios
reflejan, mientras se encuentran en el poder, la voluntad del cuerpo de
electores, y son responsables ante dicho cuerpo. De acuerdo con esta definición, "no es realmente representativo un gobierno en el cual los funcionarios, ya sean legislativos, ejecutivos o judiciales, son nombrados o selec-<
cionados por procedimientos distintos de la elección popular, o por funcionarios que, si bien electos por un cuerpo democrático constituido, de
hecho no representan la voluntad de la mayoría de los electores, o no
343
tienen una responsabilidad que el cuerpo electoral sea capaz de hacer
efectiva"."
No hay duda de que, sometida a tal criterio, ninguna de las democracias a las que se da el nombre de "representativas" es realmente representativa. En la mayoría de ellas, los órganos administrativos y judiciales
son seleccionados por métodos distintos de la elección popular; y en casi
todas las llamadas democracias "representativas" los miembros electos del
parlamento y otros funcionarios de elección popular, especialmente el jefe
del Estado, no son jurídicamente responsables ante el cuerpo electoral.
A fin de establecer una verdadera relación de representación, no es
suficiente que el representante sea nombrado o elegido por el representado.
Es necesario que el representante se encuentre jurídicamente obligado a
ejecutar la voluntad del representado, y que el cumplimiento de esta obligación se halle garantizada jurídicamente. La garantía típica es el poder
del representado de remover al representante, en el caso de que la actividad de este último no se ajuste a los deseos del primero. Sin embargo, las
Constituciones de las democracias modernas, sólo por excepción conceden
al cuerpo electoral el poder de revocar el nombramiento de los funcionarios electos. Como excepciones podemos citar las Constituciones de algunos
Estados miembros de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, la
Constitución de California, que en su artículo xxm, sección 1, estipula:
"todo funcionario público de elección del Estado de California puede en
cualquier tiempo ser removido de su puesto por los electores, quienes tienen
la facultad de votar por un sucesor del removido, a través del procedimiento y en la forma que aquí se establece, procedimiento al que se da el
nombre de remoción..." Otra excepción la ofrece la Constitución alemana de Weimar, que en su artículo 43 establece: "El presidente del Reich
puede, a solicitud del parlamento, ser removido de su cargo, por voto del
pueblo, antes de la expiración de su mandato. La resolución del parlamento
tiene que ser adoptada por una mayoría de los dos tercios. Al adoptarse tal
resolución, el presidente del Reich queda impedido para continuar en el
ejercicio de su cargo. La negativa a removerlo de su cargo, expresada por
el voto popular, equivale a una reelección y tiene como consecuencia la
disolución del parlamento."
Normalmente, el jefe electo del Estado u otros órganos de elección
sólo pueden ser removidos de su cargo antes de la expiración de su mandato, por decisión de los tribunales y r'Ao a causa de una violación de la
Constitución o de otras leyes. Especialmente en las democracias modernas,
los miembros del parlamento no son por regla general jurídicamente responsables ante el cuerpo electoral, ni pueden ser removidos por éste. Los
miembros electos de un parlamento moderno no se encuentran jurídicamente ligados por ningunas instrucciones del cuerpo electoral. Su mandato legislativo no tiene el carácter de un mandat impératif, como los franceses
denominan a la función del diputado electo que se encuentra jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad de sus electores. Muchas Constituciones
democráticas estipulan expresamente la independencia de los diputados frente a sus electores. Esta independencia del parlamento frente al cuerpo electoral es un rasgo característico del parlamentarismo moderno. Precisamente
en esta independencia frente al cuerpo electoral es en lo que el parlamento
moderno se distingue de los cuerpos legislativos de elección del período anterior a la Revolución Francesa. Los miembros de estos cuerpos eran verdaderos representantes, verdaderos agentes de la clase o del grupo profesional que los había electo, ya que se encontraban sujetos a ciertas instrucciones y en cualquier tiempo podían ser removidos por los representados.
La Constitución francesa de 1791 fue la que proclamó solemnemente el
principio dé que no debían darse instrucciones a los diputados, porque el
diputado no debe ser representante de ningún distrito especial, sino de toda
la nación.
La fórmula según la cual el miembro del parlamento no es representante de sus electores, sino de todo el pueblo o, como algunos escritores
dicen, de todo el Estado, por lo que no se encuentra ligado por instrucciones de sus electores, ni puede ser removido por ellos, es una ficción
política. La independencia jurídica de los electos frente a los electores es
incompatible con la representación legal. La afirmación de que el pueblo
se encuentra representado por el parlamento significa que, como el pueblo
no puede ejercitar de manera directa e inmediata el poder legislativo, ese
poder es ejercitado por mandato. 6S Pero si no hay ninguna garantía jurídica de que la voluntad de los electores sea ejecutada por los funcionarios
electos, y éstos son jurídicamente independientes de los electores, no existe
ninguna relación de representación o de mandato. El hecho de que un órgano de elección no tenga la probabilidad de ser reelecto o la circunstancia de que esta probabilidad se encuentre disminuida si su actividad no es
57 J. W. Garher, Political Science and Government (1928), 317.
58 En su obra Rcprescntativc Gozrrnment (1924), 3, H. J. Ford dice que la
democracia representativa se basa en la idea de que si bien el pueblo no puede estar
realmente presente en la sede del gobierno, se considera que está representado en
virtud de un mandato.
344
345
considerada por sus electores como satisfactoria, constituye, es verdad, una
especie de responsabilidad política; pero esta responsabilidad es enteramente distinta de la jurídica, y no justifica la afirmación de que el órgano
de elección es un representante jurídico de quienes lo han elegido, ni mucho menos el aserto de que un órgano de elcción sólo puede formar parte
del pueblo si es el representante jurídico de todo el Estado. Semejante órgano "representa" al Estado en una forma que no difiere de aquella en que
es representante del Estado un monarca hereditario o un funcionario nombrado por éste.
Si los escritores políticos insisten en caracterizar el parlamento de la
democracia moderna como órgano "representativo", a pesar de su independencia jurídica frente al cuerpo electoral, y algunos tratadistas inclusive
declaran que el mandat impératif es contrario al principio del gobierno
representativo, °9 al hacer tal cosa no ofrecen una teoría científica, sino
preconizan una ideología política. La función de esta ideología es ocultar
la situación real y mantener la ilusión de que el legislador es el pueblo, a
pesar de que, en realidad, la función del pueblo —o, dicho más correctamente, del cuerpo electoral— se encuentra limitada a la creación del órgano legislativo. M
La respuesta a la pregunta sobre si de lege ferenda el miembro electo
del cuerpo legislativo se halla jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad
de sus electores y, por tanto, debe ser responsable ante éstos, depende de
la opinión acerca de en qué medida sea deseable realizar la idea de la democracia.
Si es democrático que la legislación sea ejercitada por el pueblo y si,
por razones técnicas, es imposible establecer una democracia directa y resulta necesario conferir la función legislativa a un parlamento de elección
popular, entonces será democrático garantizar hasta donde sea posible que
la actividad de cada miembro del parlamento refleje la voluntad de los
electores. El llamado mandat impératif y la remoción de los funcionarios
electos son instituciones democráticas, si el cuerpo electoral se encuentra
democráticamente organizado. La independencia jurídica del parlamento
frente al cuerpo electoral sólo puede justificarse mediante la opinión de
que el poder legislativo se halla mejor organizado cuando el principio democrático de que el legislador debe ser el pueblo, no es llevado al extremo.
La independencia jurídica del parlamento frente al pueblo significa que
el principio de la democracia es, en cierta medida, reemplazado por el de
la división del trabajo. A fin de ocultar esta desviación de un principio
a otro, úsase la ficción de que el parlamento "representa" al pueblo.
Una ficción semejante es empleada para ocultar la pérdida de poder
que el monarca sufrió al consumarse la independencia de los tribunales. La
ideología de la monarquía constitucional encierra la doctrina de que el
juez, a pesar de que en su función se ha eliminado toda influencia del monarca, constitucionalmente "representa" sin embargo a éste: las decisiones
judiciales son dadas "en nombre del rey". En el derecho inglés se llega
hasta el extremo de suponer que el rey está presente en espíritu en el momento en que la decisión del tribunal se pronuncia.
59 Por jemplo, A. Esmein, Elémcnts de Droit Constitutionnel (5* ed., 1909),
83. 263, 386.
60 Lord Brougham, en su obra The British Constitution, incluida en el tomo
H de sus obras (1861), 94, dice: "El diputado electo representa al pueblo de toda
la comunidad; eiercita su propio juicio en relación con todas las medidas; recibe
libremente las comunicaciones de sus electores; no está ligado por las instrucciones
de éstos, pero queda expuesto a que no se le reelija en el caso de que las diferencias
de opinión entre él y sus electores parezcan insuperables e importantes. Siendo transmitido el poder del pueblo al cuerpo de representantes sólo por tiempo limitado,
el pueblo está obligado a no ejercitar su influencia con la mira de controlar la conducta de sus representantes, considerados como cuerpo, en relación con las diversas
medidas que tales representantes tienen que adoptar." Esta afirmación es muy característica. El parlamento "representa al pueblo", pero "el pueblo está obligado a no
ejercitar su influencia con la mira de controlar la conducta de sus representantes,
considerados como cuerpo". Pues: "el poder del pueblo se transmite al cuerpo
representativo". Sólo las últimas palabras describen la realidad política, e incluso
esta descripción no está completamente libre de elementos ideológicos. Presupone
que el poder legislativo pertenece —históricamente o por su misma naturaleza— al
pueblo, y que ha sido trasmitido,por este al parlamento, lo que, obviamente, no es
verdad.
En la llamada democracia representativa, en que el principio democrático se encuentra reducido a la elección de los órganos creadores del derecho, el sistema electoral es decisivo para determinar el grado de realización de la idea de la democracia. La función de votar es un procedimiento
de creación de órganos. Ciertos individuos, los votantes o electores, nombran a uno o más individuos para el desempeño de determinada función.
El número de los votantes es siempre considerablemente mayor que el de
los individuos que han de ser electos. El acto por el cual un individuo es
electo, esto es, la elección, se compone de los actos parciales de los votantes, de los actos de votar.
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347
h) Los sistemas electorales
1. El cuerpo electoral.
El procedimiento a través del cual se ejercita la función de votar es
el escrutinio. Los votantes, facultados para elegir a uno o varios individuos,
forman el cuerpo electoral o electorado, siendo cada votante un órgano
parcial de dicho cuerpo, y éste un órgano de toda la comunidad jurídica,
cuya función es la creación de otros órganos llamados representativos. El
cuerpo electoral tiene que ser organizado y debe tener a su vez ciertos órganos para recoger los votos, hacer el cómputo de los mismos y establecer
el resultado.
Cuando se trata de la elección de un órgano central compuesto, es
decir, del parlamento, el área electoral total puede ser dividida en tantos
distritos como representantes haya que elegir, y cada distrito elegir precisamente un representante. Los votantes que pertenecen a cada uno de esos
distritos forman un cuerpo electoral, determinado en función de una bsse
territorial.
2. El derecho de sufragio.
El derecho de sufragio es el derecho que el individuo tiene de participar en el procedimiento electoral mediante la emisión de su voto. En conexión con otro tema hemos examinado ya el problema de en qué circunstancias el derecho de voto es un derecho subjetivo en el sentido técnico del
término. 61 La circunstancia de que el sufragio sea una función pública
por la que son creados órganos esenciales del Estado, no es incompatible
con la organización de aquél como derecho subjetivo en el sentido técnico
del vocablo; pero puede surgir el problema de si es aconsejable dejar el
ejercicio de esta función vital a la libre discreción del ciudadano, lo que
ocurre cuando el sufragio es un derecho subjetivo. Si la función electoral
es considerada como condición esencial de la vida del Estado, lo único
consecuente es hacer del sufragio un deber del ciudadano, no solamente
moral, sino jurídico, es decir, establecer una sanción que habrá de ejecutarse contra el ciudadano que no ejercite la función de votar prescrita
por la ley. Aun cuando muchos escritores y hombres de Estado preconizan el voto obligatorio, argumentando que todos aquellos que han sido
investidos de la franquicia electoral deben participar en la selección de los
funcionarios públicos o en el referéndum sobre proyectos legislativos o
cuestiones de interés público que les sean sometidos, ya que de otro modo
los resultados de la elección no podrían representar adecuadamente la vo-
luntad real del cuerpo de electores, 62 este principio rara vez ha sido adoptado por los Estados.
Es de la naturaleza de la democracia que el derecho de sufragio se?
universal. El número de individuos excluidos de tal derecho debe ser el
menor posible, y la edad mínima para obtener tal derecho ha de ser también la más baja posible. Es especialmente incompatible con la idea democrática del sufragio universal la exclusión de las mujeres o de individuos
que pertenecen a cierta profesión, como, por ejemplo, los soldados o los
sacerdotes.
La democracia requiere que el derecho de sufragio sea no solamente
casi universal, sino también que sea lo más igual que resulte posible. Esto
significa que la influencia que cada votante ejercita en el resultado de la
elección debe ser la misma o, en otros términos, que el peso del voto de cada
elector debe ser igual al que tienen los de los demás electores. En términos
matemáticos habría que decir que el peso del voto es una fracción cuyo
denominador es el número de votantes del cuerpo electoral, y cuyo numerador es el número de representantes que deben ser electos por ese cuerpo.
La igualdad del derecho de sufragio resulta directamente violada si
individuos que reúnen requisitos especiales —los que saben leer o los que
pagan determinados impuestos— tienen más votos que los otros electores.
Esto es lo que se llama "voto plural". La igualdad es indirectamente vulnerada si la proporción entre el número de votantes y el de quienes deben
ser electos cambia de un cuerpo electoral a otro. Si, por ejemplo, dos grupor electorales, uno con diez mil votantes y el otro con veinte mil, eligen
el mismo número de representantes, el peso del voto del elector que pertenece al primer cuerpo es dos veces mayor que el del elector que pertenece
al segundo.
3. Mayoría y representación proporcional.
¿A quién debe considerarse electo? Si un cuerpo electoral elige solamente
a un representante, el principio de la mayoría será naturalmente decisivo.
Desde un punto de vista democrático tendría que exigirse, en este caso, una
mayoría absoluta. Si hubiera de elegirse a quien ha obtenido solamente el
número de votos relativamente mayor, ello equivaldría a un dominio de la
minoría sobre la mayoría. La formación de una mayoría absoluta resulta,
sin embargo, perjudicada si se permite a los votantes una ilimitada libertad
62 Cf. Gamer, Political Science and Government, 458.
61 Cf. supra, p. 101 ff.
348
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en la elección de sus candidatos. La mayoría es el resultado de una cierta
integración. La integración de los individuos es la función de los partidos
políticos.
a ) El partido político.—En una democracia parlamentaria, el individuo
aislado tiene escasa influencia en la creación de los órganos legislativos y ejecutivos. Para ganar influencia tiene que asociarse con otros individuos que
compartan sus opiniones políticas. De esta manera surgen los partidos políticos. En una democracia parlamentaria, el partido político es un vehículo
esencial para la formación de la opinión pública. El principio mayoritario
esencial a la democracia sólo puede funcionar si la integración política forma
un grupo que comprenda más de la mitad de los electores. Si ningún partido
político completa una mayoría absoluta, resulta necesaria la cooperación de
dos o más de ellos.
La Constitución puede sujetar la formación y la actividad de los partidos políticos al control del gobierno. La idea de la democracia implica una
amplísima libertad en la formación de los partidos políticos; pero el carácter
democrático de una Constitución en modo alguno resulta menguado si ésta
contiene estipulaciones destinadas a garantizar una organización democrática
de los partidos. C3 En vista del decisivo papel que los partidos políticos desem63 Cf. la decisión de la Corle Suprema de los Estados Unidos dictada el 3
de abril de 1944, relativa al derecho de los negros de votar en las asambleas primarias (reuniones de votantes que pertenecen al mismo partido político). Smith v.
Allwright, 321, U. S.; 88 L. ed. adv. Op. 701, 64 S. Ct. 751. En la citada sentencia
se dice: "Pensamos que este sistema legal (del Estado de Texas) para la selección
de los candidatos de partido que habrán de participar en la elección general, hace
del partido que tiene que seguir estas direcciones legislativas, un órgano del Estado,
en la medida en que determina quiénes serán participantes en la elección primaria. El
partido asume este carácter de órgano oficial en virtud de los deberes que le imponen las leyes del Estado; estos deberes no se convierten en materia de derecho privado por la circunstancia de que sea un partido político quien exige su cumplimiento."
"Cuando las elecciones primarias se consideran como una parte de la maquinaria
destinada a la elección de funcionarios locales y nacionales, como sucede en el caso,
los mismos criterios que determinan el carácter de la discriminación o de la restricción y que se aplican a la elección general, debieran aplicarse a la primaria. Si el
Estado exigie un cierto procedimiento electoral, prescribe una elección general basada
en los candidatos del partido elegidos en la indicada forma, y limita la elección del
cuerpo electoral en las elecciones generales para la designación de funcionarios locales, prácticamente a aquellos cuyos nombres aparecen en las listas de candidatos,
en realidad acepta y sanciona la discriminación contra los negros, practicada por
un partido al cual la ley de Texas confía la determinación de las cualidades que
deben reunir quienes participen en la elección primaria. Esta acción de un Estado
local queda comprendida dentro de lo que establece la Enmienda Quince." "Los
Estados l¡nidos son una democracia constitucional. Su derecho orgánico concede
a todos los Estados el derecho de participar en el nombramiento de los funcionarios
de elección sin restricciones impuestas por ningún Estado y basadas en consideracio350
peñan en la elección de los órganos legislativos y ejecutivos, sería incluso
justificable convertirlos en órganos del Estado, mediante la reglamentación
de la constitución de los mismos. Lo esencial a la democracia es solamente
que no se impida la formación de nuevos partidos, y que a ninguno de ellos
se dé una posición privilegiada o se le conceda un monopolio.
P) Cuerpo electoral y cuerpo representativo.—Si
los votantes son divi-
didos en cierto número de distritos electorales, el resultado de la elección
puede reflejar la estructura política del cuerpo total de electores. Supongamos, por ejemplo, que mil electores están divididos en diez distritos con cien
electores cada uno, y que cada distrito debe elegir a un diputado. Supóngase,
además, que hay dos partidos políticos contrarios: A y B. En cuatro distritos,
A tiene noventa miembros y B solamente diez. Pero en los seis distritos restantes B tiene sesenta miembros, en tanto que A tiene cuarenta. En el cuerpo
total de electores A representa una mayoría de seiscientos votantes, mientras
que B congrega solamente una minoría de cuatrocientos. Sin embargo, el
partido A logra solamente la elección de cuatro de sus candidatos, mientras
que B obtiene la de seis. El partido mayoritario entre los votantes resulta con
una minoría de representantes y viceversa. De esta manera, la división en
distritos electorales puede perjudicar seriamente, e incluso eliminar de manera
completa, el principio del voto mayoritario, y desembocar en el principio
opuesto, es decir, en el dominio de la minoría.
y ) La idea de la representación
proporcional.—La
posibilidad de tal re-
sultado se impide mediante el sistema de la representación proporcional. Este
sistema solamente puede ser aplicado cuando cada cuerpo electoral debe elegir más de un representante. En el ejemplo arriba propuesto, tal sistema daría
como resultado seis diputados para el partido A y cuatro para el partido B.
La elección proporcional garantiza que la fuerza relativa de los partidos en la
asamblea representativa, sea la misma que en el cuerpo electoral. La estructura política de la primera refleja la del segundo.
nes raciales. Esta concesión que se hace al pueblo de la oportunidad de elección no
puede ser nulificada por un Estado local que dé al proceso electoral una forma capaz
de permitir a una organización privada que practique en la elección una discriminación racial. Los derechos constitucionales tendrían escaso valor si pudieran, de esta
manera, ser indirectamente negados." "El privilegio de ser miembro de un partido
puede no s e r . . . asunto de un Estado local. Pero cuando, como en el caso, ese
privilegio es también la calificación esencial para intervenir en una elección primaria
destinada a elegir a los candidatos para la elección general, el Estado convierte
la acción del partido en acción oficial."
351
£1 sistema de la representación proporcional sólo es aplicable a la elección de un cuerpo representativo, pero no a la decisiones de este último. Tales
decisiones deben tomarse de acuerdo con el principio mayoritario. Sin embargo, el sistema de la representación proporcional se caracteriza por el hecho
de que en el procedimiento de elección no tiene importancia la relación entre
mayoría y minoría. A fin de encontrarse representado, un cuerpo político
no necesita comprender a la mayoría de los votantes, pues cada grupo se
encuentra representado de acuerdo con su fuerza numérica, aun cuando no
sea mayoritario. A fin de encontrarse representado, cada grupo político necesita tener solamente un número mínimo de miembros. Mientras más pequeño
sea este último, mayor es el número de miembros del grupo representativo.
En el límite matemático, representado por el caso en que el mínimo es 1, el
número de representantes es igual al de votantes, y el cuerpo representativo
coincide con el cuerpo electoral. Este es el caso de la democracia directa. El
sistema de la representación proporcional se orienta en tal sentido.
La representación proporcional tiene que ser distinguida de la llamada
minoritaria, sistema electoral cuyo propósito consiste en garantizar una representación adecuada a un grupo minoritario solamente, a saber, el comparativamente más fuerte, evitando así que sólo la mayoría tenga representación.
Esto último sería lo que ocurriría si en la elección se aplicase sin restricciones
el principio de la mayoría. No es este el caso, como lo revela el ejemplo arriba
citado, cuando el cuerpo total de electores se encuentra dividido en cuerpos
electorales organizados sobre una base territorial. La división de la totalidad
de los electores en cuerpos electorales territoriales ofrece a la minoría la posibilidad de encontrarse representada, con tal de que la estructura política de
los distritos electorales no sea la misma que la del cuerpo total de electores,
por lo que un grupo que en el cuerpo total de electores representa la minoría
puede obtener mayoría en uno o en varios distritos. Pero la división en distritos electorales puede tener el resultado de que un grupo minoritario obtenga
una representación mucho más fuerte que la que corresponde a su fuerza
numérica, incluso una representación más fuerte que la del grupo mayoritario.
De acuerdo con el sistema de la representación mayoritaria, combinado con
la división territorial del cuerpo de electores, resulta más o menos accidental
que la minoría se encuentre representada y en qué medida tal representación
exista.
representados, en proporción a su fuerza, los electores deben formar un solo
cuerpo electoral. Los grupos en que los votantes están divididos no necesitan
hallarse constituidos por los electores que viven en uno de los distritos en
que el territorio electoral se halla dividido. Tales grupos tienen que coincidir
con los mismos partidos políticos, cuyos miembros pueden encontrarse diseminados en todo el territorio electoral. Si el sistema de la representación proporcional es desenvuelto de manera consistente, no tiene importancia el lugar
del territorio electoral en que un votante vive. Pues el votante forma, con sus
compañeros de partido, un grupo electoral. En la medida en que este grupo
adquiere existencia por el simple hecho de que sus componentes están de
acuerdo en ciertos candidatos, cada grupo elige de manera unánime a dichos
candidatos. Es posible, sin embargo, distinguir el acto por el cual el grupo
se integra, del por el cual elige a sus representantes. El primer acto consiste en la declaración del votante de que pertenece a un partido político
determinado. Después de que la fuerza numérica de los diferentes grupos
queda establecida y el número de representantes que corresponden a cada grupo es determinado de acuerdo con la fuerza de éste, tiene lugar el segundo
acto: el nombramiento de los representantes por los diferentes grupos. En
tal hipótsis, los candidatos son electos sobre la base de una competencia dentro del grupo.
Uña de las ventajas del sistema de la representación proporcional consiste en que no es necesaria la competencia de candidatos de diferentes partidos
políticos. De acuerdo con el sistema de la representación mayoritaria, cada
delegado es electo con los votos de un grupo, el grupo mayoritario, en contra de los del otro, el grupo minoritario. De acuerdo con el sistema de la
representación proporcional, cada representante es electo solamente con los
votos de su propio grupo, y no contra los votos de otro. El sistema de la
representación proporcional es la aproximación más grande posible al ideal
de la autodeterminación dentro de una democracia representativa y, por
tanto, el más democrático de los sistemas electorales.
i) Representación
funcional
Lo dicho revela claramente por qué la división territorial del cuerpo de
electores es incompatible con la idea de la representación proporcional. Si
todos los grupos políticos y no sólo la mayoría y una minoría deben hallarse
De acuerdo con la idea democrática de la igualdad .de los ciudadanos
el votante individual sólo cuenta como miembro de todo el pueblo o, allí
donde existe la representación proporcional, como miembro de un partido
político. De aquí que los sistemas electorales puramente democráticos no
352
353
atribuyan ninguna significación a la clase social o a la profesión del votante.
Por esto las formas domocráticas de representación han sido motejadas de
puramente mecánicas y se ha opuesto a ellas la representación orgánica o
funcional, allí donde los grupos económicos o profesionales forman los cuerpos electorales. Semejante sistema electoral niega implícitamente la igualdad
de todos los ciudadanos y, consecuentemente, los mandatos son distribuidos
entre los distintos grupos, no de acuerdo con su importancia numérica, sino
tomando en cuenta su pretendida importancia social. Como es imposible encontrar un criterio objetivo para determinar la importancia social de los diferentes grupos, en la realidad este sistema es muy a menudo una simple ideología, cuya función consiste en ocultar el dominio de un grupo sobre otro.
j) Carácter democrático de la legislación
La voluntad del Estado, es decir, el orden jurídico, es creado en un
procedimiento que se desenvuelve, según hemos visto, a través de varias
etapas. La cuestión acerca del método de creación, esto es, acerca de si la
creación de la ley es democrática o autocrática, tiene por tanto que ser formulada separadamente para cada etapa. Que la creación de las normas sea
democrática en una etapa, en modo alguno implica que lo sea también en
cada una de las otras. Muy a menudo, el orden jurídico es creado a través
de métodos diferentes en las distintas etapas, de manera que, desde el punto
de vista del antagonismo entre democracia y autocracia, el proceso total no
es uniforme.
1. Sistema unicameral y sistema bicameral.
2. Iniciativa popular y referéndum.
En el proceso legislativo es preciso combinar, en cierta medida, el principio de la democracia indirecta con el de la directa. Tal combinación está
constituida por la institución de la "iniciativa popular", en que el parlamento tiene que decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un
cierto número de ciudadanos. Otra forma de combinación de la democracia
directa y la indirecta es el "referéndum", de acuerdo con el cual ciertos
proyectos aprobados por el parlamento tienen que ser sometidos al voto
popular, para obtener fuerza de ley. La iniciativa popular y el referéndum
pueden ser combinados entre sí de diversas maneras. Es posible que las Constituciones estipulen que cuando cierto número de ciudadanos lo pida, un proyecto aprobado por el parlamento deberá someterse a un referéndum; o que
establezcan que la iniciativa popular puede proponer a la vez un proyecto y
exigir que sea sometido al referéndum. Mientras más grande es el uso que
de estas instituciones se hace, mayor es la aproximación al ideal de la democracia directa.
k) Democracia de ejecución
La creación de normas generales por órganos distintos del parlamento, es
democrática o autocrática según que estos órganos sean o no elegidos por el
pueblo. El nombramiento por órganos de elección popular representa por sí
mismo una debilitación del principio democrático, ya que el nombramiento
es un método autocrático. El ideal de la democracia se puede realizar en grado
más alto cuando el órgano de elección es colegiado, que cuando consiste en un
solo individuo. Un órgano individual solamente puede ser electo por voto
mayoritario, mientras que las minorías pueden hallarse representadas en un
órgano colegiado e influir en las decisiones de éste. Un parlamento electo por
la totalidad del pueblo es más democrático que un presidente electo del mismo
modo.
En la etapa de la legislación la democracia significa -—si prescindimos
ahora de las democracias directas— que, en principio, todas las normas generales son creadas por un parlamento de elección popular. El sistema unicameral parece corresponder más íntimamente a la idea de la democracia. El
bicameral, típico de la monarquía constitucional y del Estado federal, es
siempre una atenuación del principio democrático. Las dos cámaras tienen
que ser formadas de acuerdo con principios diversos, a fin de que una de
ellas no sea la superflua duplicación de la otra. Si una de ellas es perfectamente democrática, a la otra tiene que faltarle en alguna medida ese carácter.
Podría parecer que el ideal de la democracia es más perfectamente realizado cuando no sólo la legislación, sino también la ejecución (administra-
354
355
1) Democracia y legalidad de ejecución
ción y poder judicial), se encuentran completamente democratizadas. Sin
embargo, un examen más detenido revela que este no es necesariamente el
caso. Como la ejecución, por su definición misma, es ejecución de leyes, la
organización del poder ejecutivo tiene que garantizar la legalidad de tal ejecución. Las funciones administrativa y judicial deben ajustarse en la mayor
medida posible a las leyes expedidas por el órgano legislativo; Si la legislación
es democrática, es decir, si expresa la voluntad del pueblo, entonces la ejecución será tanto más democrática cuanto en mavor medida corresponda al
postulado de legalidad. Sin embargo, la legalidad o fidelidad de la ejecución
no se encuentran necesariamente mejor garantizadas en una organización
democrática.
£1 siguiente ejemplo puede servir para ilustrar este aserto. Supongamos
que el territorio de un Estado se encuentra dividido en distritos, y que la
administración de cada uno de éstos está confiada a un cuerpo local electo
por los ciudadanos del distrito. Si la administración se deja enteramente a la
discreción de tales cuerpos, la organización de que hablamos será perfectamente democrática. Pero si los cuerpos administrativos están sujetos a leyes
expedidas por un parlamento central, la legalidad de la administración resultaría en cierto modo perjudicada con una organización semejante. £1 partido
que tiene una mayoría en el parlamento puede muy bien encontrarse en
minoría en uno de los cuerpos locales, y viceversa. Un cuerpo local en que
la minoría parlamentaria se encuentra en mayoría, hallaríase inclinado a no
tomar en consideración, o a aplicar de modo menos consistente, las leyes
expedidas por el parlamento contra el voto de la minoría.
C)
AUTOCRACIA
a) La monarquía absoluta
La forma histórica más acentuada de la autocracia es la monarquía
absoluta, del tipo de la que existió en Europa en el siglo xvm y en Oriente
en los períodos más diversos y entre los pueblos más diferentes. Bajo esta
forma de gobierno, conocida también con el nombre de despotismo, el orden
jurídico es creado y aplicado, en todas sus etapas, bien directamente por el
monarca, bien por órganos designados por el monarca mismo. El monarca es
personalmente irresponsable; no está colocado bajo la ley, puesto que no se
encuentra sujeto a sanciones jurídicas de ninguna especie. La posición del
monarca es hereditaria, o cada monarca nombra a su propio sucesor.
b) La monarquía constitucional
Una de las más efectivas garantías de la legalidad de una función es la
responsabilidad personal del órgano. La experiencia demuestra que es mucho
más fácil hacer efectiva tal responsabilidad en el caso de órganos individuales
que en el de órganos colegiados. Para salvaguardar la legalidad de la administración sería por tanto aconsejable ponerla en manos de órganos individuales,
nombrados por el jefe electo del Estado, y hacer a dichos órganos personalmente responsables ante el propio jefe del Estado. Algunas veces, la legalidad se encuentra mejor asegurada dentro de una organización de la administración comparativamente autocrática, que dentro de una organización
radicalmente democrática. Y cuando la legislación es democrática, el mejor
método de garantizar la legalidad de la ejecución es también el democrático.
En la monarquía constitucional, el poder del monarca se encuentra restringido, en el campo de la legislación, por la participación de un parlamento
compuesto normalmente de dos cámaras; en el campo de la administración
de justicia, por la independencia de los tribunales, y en el de la administración, por la cooperación de los ministros del gabinete. Normalmente, estos
últimos son los jefes de las diferentes ramas de la administración. El monarca
los nombra, pero son responsables ante el parlamento. Su responsabilidad es a
la vez jurídica y política. La responsabilidad jurídica consiste en la posibilidad
de que se les denuncie por violaciones a la Constitución o a otras leyes, cometidas a través de actos realizados en conexión con su función como ministros
del gabinete. Una de estas dos cámaras del parlamento actúa como acusador
y la otra como tribunal, o bien ambas tienen el derecho de iniciar una acción ante un tribunal especial contra un ministro del gabinete. La responsabilidad política de los ministros consiste en que están obligados a renunciar, cuando pierden la confianza de alguna de las cámaras. El monarca
no es responsable en absoluto. Pero ningún acto de éste es válido sin el refrendo de un ministro responsable. Los jueces y los funcionarios administrativos
son generalmente nombrados por el monarca. Este es comandante en jefe de
las fuerzas militares y representa al Estado frente a otros Estados; en par-
356
357
ticular se encuentra facultado para concluir tratados internacionales, incluso cuando algunos de estos tratados exigen la aprobación del parlamento.
c) La república presidencial y la república con gobierno de gabinete
La república presidencial, en la que el jefe del ejecutivo es electo por el
pueblo, sigue el modelo de la monarquía constitucional. £1 poder del presidente es el mismo o mayor que el de un monarca constitucional. Solamente
en el dominio legislativo el presidente es menos poderoso que el monarca constitucional. El presidente tiene derecho de veto, mientras que el consentimiento
del monarca es necesario para que un proyecto de ley aprobado por el parlamento adquiera fuerza obligatoria. Hay sin embargo monarquías constitucionales en que el monarca sólo tiene el derecho de veto, o en las que ha perdido
la posibilidad de negar su aceptación a una decisión parlamentaria. Un elemento característico del sistema presidencial consiste en que ni el presidente ni los
miembros del gabinete nombrados por él son responsables ante el parlamento;
los miembros del gabinete se encuentran subordinados al presidente y conservan su cargo mientras éste lo desea.
Un tipo diferente es la república democrática con gobierno de gabinete.
£1 jefe del ejecutivo es electo por la legislatura, ante la cual son responsables
los ministros nombrados por el presidente. Otro tipo se caracteriza por el
hecho de que el gobierno es un órgano colegiado, especie de consejo ejecutivo,
electo por la legislatura. El jefe del Estado no es jefe ejecutivo, sino presidente del consejo ejecutivo.
La monarquía constitucional y la república presidencial son democracias
en que el elemento autocrático es relativamente fuerte. En la república con
gobierno de gabinete y en la república con gobierno colegiado, el elemento
democrático es comparativamente más fuerte.
d) La dictadura de partido
1. El Estado de partido único (bolcheviquismo y fascismo).
la dictadura del proletariado. En realidad, esta dictadura se ha convertido
en dictadura de un partido, que representa los intereses de los proletarios y
se opone a todos los otros partidos, inclusive si son de proletarios. Originalmente, la palabra "bolcheviquismo" sólo se aplicó al partido que ejerce la dictadura en Rusia, pero en la actualidad ha llegado a designar un tipo de gobierno.
En Italia, el partido fascista era un partido de la clase media, que llegó
a la dictadura en lucha contra los partidos proletarios. La palabra fascismo
—lo mismo que el término bolcheviquismo— ha llegado a usarse como el
nombre para un tipo de gobierno, por ejemplo, para la dictadura de un partido
de la clase media. El Estado Nacional Socialista en Alemania pertenece al
mismo tipo.
El partido dominante en una dictadura de partido tiene un carácter
autocrático. Sus miembros son sometidos a la absoluta dominación de un caudillo que es, al mismo tiempo, jefe del Estado. Como el bolcheviquismo mantuvo originariamente la ficción de una separación entre el partido y el Estado
y, además, como no tiene una ideología sobre los "guías" o "caudillos", oficialmente el guía fue, durante largo tiempo, el secretario general del partido.
Pero en este punto no hay en realidad diferencia entre las dos formas de
dictadura de partido.
Desde el exterior es difícil juzgar en qué medida el principio autocrático
ha sido realmente aplicado dentro del partido. En las tres dictaduras existió
sin embargo un bien desarrollado culto al caudillo, incluso en Rusia, donde
no es fácil reconciliar tal culto con la ideología de tinte marxista.
2. Completa supresión de la libertad individual.
En la dictadura de partido la libertad de palabra y de prensa, lo mismo
que todas las otras libertades políticas, se encuentran completamente suprimidas. No solamente los órganos oficiales del Estado, sino también los del
partido, pueden interferir arbitrariamente con la libertad del ciudadano.
Incluso la independencia de los tribunales queda abolida, en todo lo que atañe
a los intereses del partido dirigente.
3. Carencia de significación de las instituciones constitucionales.
En época reciente ha surgido yna nueva forma de autocracia en las
dictaduras de partido del bolcheviquismo y del fascismo. En Rusia, la nueva
forma es un producto de la revolución socialista que siguió a la primera Guerra Mundial. Su bast intelectual es la teoría marxista de la lucha de clases y
Como tanto la creación cuanto la aplicación del derecho se encuentran
por completo en manos del partido dirigente, resulta de ninguna importancia
que la Constitución italiana acepte la monarquía hereditaria o que, de acuer-
358
359
do con las Constituciones de las tres dictaduras de partido, haya parlamentos
centrales de elección popular e inclusive algunas otras instituciones democráticas, como los plebiscitos.
Las pretendidas expresiones de la voluntad popular carecen por completo
de valor, en cuanto nadie puede emitir más opinión que la aceptada por el
partido, si quiere evitarse perjuicios en relación con sus propiedades, su libertad y su vida. Dentro de las dictaduras de partido, las elecciones y los plebiscitos tienen como único objetivo ocultar el hecho de la dictadura. Incluso
los "soviets" bolcheviquistas (consejos de campesinos y soldados) y las "corporaciones" fascistas (autorizadas para representar diversos grupos de trabajadores y empleados) —organizaciones que tienden hacia una especie de representación funcional—, más que importancia jurídica, en realidad tienen
una significación ideológica. Describir el Estado fascita como Estado "corporativo" es confundir la fachada con la naturaleza interna del propio Estado.
de ese orden. El "poder" del Estado es la validez y eficacia del orden jurídico, mientras que los "poderes" o funciones son etapas diferentes de la
creación del propio orden. Las dos formas básicas de gobierno, democracia
y autocracia, son modos diversos de creación del orden juridico. En vista de
los resultados a que han conducido nuestras consideraciones precedentes, es
evidente que la centralización y la descentralización, generalmente consideradas como formas de organización estatal referidas a la división territorial, tienen que entenderse como dos tipos de ordenamientos jurídicos. La diferencia
entre un Estado centralizado y otro descentralizado tiene que buscarse en una
diversidad de sus ordenamientos legales. De hecho, todos los problemas de
centralización y descentralización son, como después veremos, problemas
que atañen a las esferas de validez de las normas jurídicas y a los órganos
creadores y aplicadores de tales normas. Sólo una teoría jurídica puede ofrecer respuesta al problema de la naturaleza de la centralización y la descentralización.
4. El Estado totalitario.
En la dictadura del proletariado, lo mismo que en las dos dictaduras de
la clase media, la economía se encuentra en gran medida regulada de manera
autoritaria. El bolcheviquismo es comunismo de Estado; el fascismo y el nacional socialismo revelan una tendencia hacia el capitalismo de Estado. En
los tres Estados dictatoriales, el orden jurídico no sólo penetra en la esfera
económica, sino en otros intereses de los particulares, y ello en un grado mucho
mayor que el que puede advertirse en cualquier otro de los Estados de la
actualidad. En vista de tal hecho, las dictaduras de partido han sido también
llamadas Estados "totalitarios". Un Estado totalitario, que suprime todas las
libertades individuales, no es posible sin una ideología sistemáticamente propagada por el gobierno. La ideología estatal de la dictadura del proletariado
es el socialismo; la de las dictaduras burguesas, el nacionalismo.
B)
CONCEPTO ESTÁTICO DE CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
a) El concepto jurídico de la división territorial
CONCEPTOS JURÍDICOS
La concepción de un orden jurídico centralizado implica que todas las
normas de este orden tienen validez en la totalidad del territorio sobre el cual
el propio orden se extiende; ello significa que todas sus normas poseen la
misma esfera territorial de validez. Algunas de las normas son válidas para
todo el territorio —si no fuese así, el territorio no lo sería de un solo orden—,
mientras que otras sólo son válidas para diferentes porciones territoriales. A
las normas válidas para todo el territorio sugerimos que se les dé el nombre
de normas centrales, y a las que sólo valen para una parte del territorio proponemos se les llame regionales o locales.
Las normas válidas para una y la misma parte del territorio total constituyen un orden jurídico parcial o local. Representan una comunidad jurídica
parcial o local. La afirmación de que el Estado se encuentra descentralizado,
o el aserto de que el territorio estatal se halla dividido territorialmente, significan que el orden jurídico nacional no contiene solamente normas centrales,
sino también locales. Las diferentes esferas territoriales de validez de los»
órdenes locales son las subdivisiones territoriales.
El Estado es, como hemos visto, un orden jurídico. Sus "elementos":
territorio y pueblo, representan las esferas territorial y personal de validez
Las normas centrales del orden jurídico total o nacional, forman también
un orden parcial, esto es, el jurídico central. Esas normas constituyen asi-
360
361
V. FORMAS DE ORGANIZACIÓN:
CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
A)
CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN COMO
mismo una comunidad jurídica parcial, la comunidad jurídica central. El
orden jurídico central que constituye a la comunidad jurídica central, forma,
junto con los órdenes jurídicos locales que constituyen a las autoridades jurídicas locales, el orden jurídico total o nacional, que constituye al Estado
o comunidad jurídica total. La comunidad central, lo mismo que las locales,
son miembros de la comunidad total.
Dos normas válidas para diferentes regiones, pero relativas a la misma
materia, es decir, con idéntica esfera material, pero con distinta esfera territorial de validez, pueden regular la misma materia (el comercio, por ejemplo)
de distinto modo en cada región. Una de las principales razones que se invocan en favor de la descentralización es precisamente que ofrece la posibilidad de regular diferentemente una misma materia en regiones distintas.
Las consideraciones que hacen aconsejable tal diferenciación del orden jurídico
nacional pueden ser geográficas, nacionales o religiosas. Mientras más grande
es el territorio del Estado y más variadas son las condiciones sociales, tanto
más imperativa será la descentralización por división territorial.
b) Principios de organización basados en el status territorial
o en el status personal
La comunidad jurídica puede ser dividida sobre una base distinta de la
territorial. Las comunidades parciales que integran la comunidad total no
necesitan establecerse sobre una base geográfica. A pesar de tener la misma
esfera territorial, las normas de un orden jurídico pueden diferir en lo que
respecta a su esfera personal de validez. Una misma materia, el matrimonio,
por ejemplo, puede ser reglamentada para todo el territorio en diferentes formas para grupos diversos, distinguidos de acuerdo con un criterio religioso,
de tal modo que el derecho matrimonial del mismo orden jurídico nacional
puede ser distinto para católicos romanos, protestantes y mahometanos. O
bien las normas que regulan los deberes y derechos de los ciudadanos en el
campo de la educación pública, pueden ser distintos para las partes de la población que hablen, respectivamente, el inglés y el francés. El orden jurídico
puede además contener leyes válidas solamente para individuos de una raza
determinada, concediéndoles ciertos privilegios o sujetándolos a diversas incapacidades.
les o centrales de un orden jurídico constituyen comunidades parciales. Pero
estas comunidades parciales se encuentran en un caso organizadas sobre una
base personal, y en otro sobre una base territorial. El criterio adoptado en
el último caso se refiere al territorio en que vive un individuo; el adoptado
en el primer caso relaciónase con su religión, lengua, raza, u otras calidades
de orden personal.
La diferenciación de la esfera personal de validez del orden jurídico, o
la organización basada en el status personal, pueden resultar necesarias si
los individuos que pertenecen a distintas religiones, lenguas, razas, etc., no
ocupan partes distintas del territorio, sino que se hallan diseminados sobre la
totalidad de éste. En tal caso, la descentralización territorial no permitiría
la deseada diferenciación del orden jurídico. El sistema de la representación
proporcional, allí donde la totalidad del cuerpo electoral no está dividida en
cuerpos electorales territoriales sobre la base de una división en distritos
electorales, sino que se encuentra dividida en partidos políticos, es un ejemplo ya mencionado de organización basada en el principio del status personal.
Sin embargo, solamente hablamos de descentralización cuando la organización se lleva a cabo de acuerdo con el principio territorial, es decir, cuando las normas de un, orden jurídico se diferencian tomando en cuenta su ámbito territorial, aun cuando la diferenciación relativa a su ámbito personal
de validez tiene el mismo efecto. Estos ámbitos territoriales de validez de las
normas locales son a menudo llamados provincias, y la descentralización implica entonces la existencia de las provincias.
c) Centralización y descentralización totales y parciales
El conjunto de normas cuya validez tiene la misma esfera personal constituye una comunidad parcial dentro de la total, así como las normas loca-
La centralización o descentralización de un orden jurídico pueden ser
cuantitativamente de diverso grado. El grado de centralización o descentralización se encuentra determinado por la proporción relativa del número e
importancia de las normas centrales o locales. De acuerdo con este criterio
podemos distinguir entre descentralización y centralización totales y parciales.
La centralización es total si todas las normas son válidas para la totalidad
del territorio. La descentralización es total cuando las normas solamente son
válidas para partes distintas del territorio, para subdivisiones territoriales. En '
el primer caso, la descentralización es de grado cero, mientras que en el segundo puede decirse lo mismo de la centralización. Cuando ni la centralización ni la descentralización son totales, hablamos de descentralización par-
362
363
cial y de centralización parcial, lo que equivale a lo mismo. La descentralización y la centralización totales son sólo polos ideales. Hay un cierto
mínimum al cual no puede descender la centralización, y un cierto máximum
que la descentralización no puede rebasar sin que se produzca la disolución de
la comunidad jurídica; una norma cuando menos, la básica, tiene que ser
norma central, es decir, tiene que ser válida para todo el territorio, ya que
de otro modo éste no sería el territorio de un solo orden jurídico, ni se podría
hablar de la descentralización como una división territorial de la misma comunidad jurídica. El derecho positivo sólo conoce la centralización y la descentralización parciales.
d) Criterios sobre los grados de centralización y descentralización
£1 grado cuantitativo de centralización y descentralización depende, en
primer lugar, del número de etapas de la jerarquía del orden jurídico en que
existe la descentralización o la centralización; en segundo lugar, del número e
importancia de las materias reguladas por las normas centrales o locales. En
la jerarquía del orden jurídico únicamente pueden hallarse centralizadas o descentralizadas una o varias etapas del mismo orden; y la centralización o
descentralización pueden referirse solamente a una, a varias, o a todas las materias objeto de la regulación. Es posible, por ejemplo, que sólo la Constitución tenga carácter central, es decir, que sólo sean normas centrales, válidas
para todo el territorio, las reguladoras de la legislación, y que todas las otras
etapas (legislación, administración y jurisdicción) se encuentren descentralizadas relativamente a todas las materias. En este caso, todas las normas generales, las leyes creadas por los órganos legislativos de acuerdo con la Constitución central, y todas las normas individuales expedidas por las autoridades
administrativas y por los tribunales sobre la base de las leyes (o del derecho
consuetudinario), son normas locales, sea cual fuere su materia. Sólo tienen
validez para territorios parciales (subdivisiones territoriales). Es posible, además, que la legislación y la ejecución sólo se encuentren centralizadas o descentralizadas de manera parcial. Este es el caso cuando únicamente las normas
generales (leyes o normas de derecho consuetudinario) que regulan materias
específicas, o las normas individuales expedidas de acuerdo con esas normas,
tienen carácter local. La centralización puede aplicarse, por ejemplo, solamente a la agricultura o a la industria, en tanto que otras materias de la regulación jurídica se encuentran descentralizadas; o bien pueden hallarse des364
centralizados solamente el derecho penal y su aplicación por los tribunales
penales, mientras que el derecho civil y su aplicación por los tribunales civiles se encuentran centralizados. Si la legislación y la ejecución se hallan parcialmente centralizadas y parcialmente descentralizadas, el ámbito material
de validez del orden jurídico, la competencia de la comunidad total, se encuentra dividida entre el orden central (o la comunidad jurídica central
constituida por ese orden) y los órdenes locales (o comunidades jurídicas
locales constituidas por los órdenes locales). Como una alternativa, no solamente la etapa de la Constitución, sino también la de la legislación, pueden
encontrarse centralizadas relativamente a todas las materias de la regulación
jurídica, mientras que sólo se halla descentralizada la etapa de la ejecución
(administración y función jurisdiccional). En otras palabras: todas las normas generales, lo mismo la Constitución que la totalidad de las leyes (y las
reglas del derecho consuetudinario), son normas centrales; sólo las individuales (creadas por los actos administrativos y por decisiones judiciales) son locales. Finalmente, la ejecución misma puede hallarse total o parcialmente centralizada o descentralizada, según que la totalidad de las normas jurídicas
individuales expedidas por las autoridades administrativas o los tribunales, o
sólo las relativas a materias especiales, tengan carácter central o local.
e) Método de restricción del ámbito territorial de validez
A fin de entender plenamente la restricción del ámbito territorial de validez y con ella la naturaleza de las normas locales, en contraposición a las
centrales, hemos de tener presente la estructura de las normas jurídicas, ya
explicada en un capítulo anterior. 64 La norma jurídica enlaza un acto coercitivo, una sanción, como consecuencia, a ciertos hechos que tienen el carácter de condición. Entre los hechos condicionantes, el acto antijurídico es un
elemento común a todas las normas del derecho. En las del derecho civil,
el negocio jurídico aparece entre los hechos condicionantes; en las del administrativo, ese papel lo desempeña el acto administrativo. La esfera territorial
de validez de una norma jurídica puede ser restringida a una cierta parte
del territorio con respecto a los hechos condicionantes o con respecto a la ,
consecuencia normativa, o bien con respecto a ambos elementos. En otras
palabras, la norma puede atribuir consecuencias jurídicas solamente a hechos
64 Cf. supra, p. 52.
365
condicionantes, actos antijurídicos, negocios, jurídicos o actos administrativos realizados dentro de una parte del territorio, y estipular simultáneamente
que la consecuencia jurídica —la sanción y su preparación procesal— habrá
de tener lugar dentro de la misma parte del territorio. Pero la restricción de
la esfera territorial de validez puede referirse solamente a una de las dos partes
de la norma de derecho. Si el orden jurídico internacional delimita los territorios de los Estados, es decir, la esfera de validez de los órdenes jurídicos
nacionales, tal delimitación se realiza en principio —según hemos visto—
restringiendo al territorio propio de cada Estado solamente los actos coercitivos establecidos por las normas del orden jurídico de dicho Estado. En
otras palabras, de acuerdo con el derecho internacional, el orden jurídico
de cada Estado individual solamente puede aplicar en su propio territorio los
actos coercitivos que prescribe, el cual territorio es por tanto un territorio
parcial del orden jurídico internacional. Sin embargo, el orden jurídico del
Estado individual puede enlazar el acto coercitivo, considerado como consecuencia, a hechos condicionantes ocurridos incluso fuera de su territorio.
En un caso ya mencionado de descentralización parcial del orden jurídico nacional, la descentralización se refiere sólo a la etapa de las normas
individuales. La Constitución y la legislación permanecen centralizadas, y solamente la administración y la actividad judicial se encuentran parcialmente
descentralizadas. De este modo se restringe el ámbito territorial de validez
de ciertas normas individuales expedidas por autoridades administrativas o
por los tribunales. Esas normas son normas locales. Ello significa que la competencia territorial de las autoridades administrativas o de los tribunales se
encuentra restringida. Se trata de autoridades y de tribunales locales. El territorio del Estado divídese en varios distritos administrativos o judiciales. Esto
puede significar: 1) que la autoridad local administrativa o el tribunal local
civil o penal sólo se encuentran autorizados para ordenar una sanción concreta, cuando el acto administrativo o la transacción jurídica condicionantes
del acto antijurídico (administrativo o civil) han tenido lugar dentro del
distrito, o cuando el acto antijurídico (administrativo, civil o penal) ha sido
cometido dentro del mismo distrito; 2) que la autoridad administrativa local
o el tribunal local están autorizados para ordenar una sanción concreta que
sólo puede ser ejecutada dentro de su propio distrito. La restricción de la
esfera territorial de validez de una norma expedida por un órgano administrativo o judicial, implica la restricción de la jurisdicción territorial (competencia) de tales órganos.
366
C)
CONCEPTO DINÁMICO DE CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
a) Creación centralizada y descentralizada de normas
El problema de la centralización y la descentralización tiene tanto un
aspecto dinámico como un aspecto estático. Tal problema no s51o se refiere
al ámbito territorial de validez de las normas jurídicas, sino también a los
métodos de creación y ejecución de dichas normas. De este modo adquieren
importancia las cuestiones relativas a si las normas centrales o locales son
creadas y ejecutadas por el mismo órgano o por órganos diversos.
La descentralización, en el sentido estático, es independiente de que haya
o no un solo órgano creador de todas las normas centrales; del mismo modo,
la descentralización, en el sentido estático, es independiente de que las normas
locales sean o no creadas por los correspondientes órganos locales. La idea de
centralización encuentra, sin embargo, su expresión más significativa cuando
todas las normas centrales son creadas y ejecutadas por un solo individuo que
reside en el centro geográfico del Estado y que, por decirlo así, forma el centro jurídico del mismo Estado. La idea de descentralización se encuentra comúnmente conectada con la de un cierto número de órganos, cada uno de los
cuales tiene su sede en el distrito a que se extiende su competencia. Existe la
tendencia a hablar de descentralización siempre que hay una pluralidad de
órganos creadores de normas, sin tomar en cuenta los ámbitos territoriales
de validez de las normas creadas por esos órganos. Cuando hacemos tal cosa,
el término descentralización adquiere un significado dinámico, totalmente
distinto del estático.
Si, por ejemplo, las normas centrales reguladoras de diferentes materias
son creadas por órganos diferentes —como es el caso allí donde se establece
un gobierno de gabinete, la administración pública queda dividida en diferentes ramas, y cada rama administrativa está colocada bajo la dirección de uno
de los ministros—, entonces debe hablarse de descentralización exclusivamente en el sentido dinámico. En teoría es posible que todas las normas, tanto
locales como centrales, sean creadas por un órgano individual. Ello equivaldría a la coincidencia de una descentralización estática parcial con una centralización dinámica total. El hecho de que el mismo individuo funcione aquí
como órgano creador de las normas centrales, y locales, significa que existe
una unión personal entre los órganos de los diferentes órdenes constituidos
367
por las normas centrales y locales. £1 mismo,individuo no es el mismo órgano
en su capacidad de creador de normas centrales y normas locales; ni es tampoco el mismo en su capacidad de creador de normas locales con diferentes
ámbitos territoriales de validez. A pesar de la unión personal que existiría
entonces entre los órganos de los diferentes órdenes jurídicos parciales, debe
tenerse presente que aun en esta hipótesis seguirían existiendo un orden central
y varios órdenes jurídicos locales. Usualmente se acude a la descentralización,
precisamente porque permite regular de distinto modo, en regiones diversas,
una misma materia. En consecuencia, sería preferible, en general, no permitir al mismo individuo crear al propio tiempo las normas del orden central
y las de los diferentes órdenes locales. Lo aconsejable sería encomendar a
individuos diferentes las tareas de órganos creadores de las normas de los
diversos órdenes parciales, evitando así la unión personal de órganos de
órdenes diferentes.
Para el concepto dinámico de la centralización y la descentralización no
sólo tiene importancia el número de los órganos creadores de normas, sino
también la forma en que tales órganos son instituidos. £1 contraste entre
creación centralizada y descentralizada de órganos, lo muestran con toda
claridad el monarca hereditario, por una parte y, por otra, el presidente electo
por toda la nación. Un presidente electo por toda la nación es instituido, a
su vez, en forma mucho más centralizada que, por ejemplo, el senado de un
Estado federal compuesto de representantes de los Estados miembros, electos
por los legisladores o por la población de dichos Estados. En lo que concierne
a la creación de órganos, el senado tiene un carácter mucho más descentralizado que el presidente, sean cuales fueren los respectivos ámbitos territoriales
de validez de las normas creadas por esos dos órganos.
terminológica. Pero lo esencial es observar la distinción que la teoría tradicional ha obscurecido.
b) forma de gobierno y forma de organización
Como la centralización y la descentralización son formas de organización,
surge la cuestión que consiste en determinar si hay una conexión interna entre
esas dos formas de organización y las dos de gobierno: autocracia y democracia.
Supuesto el concepto dinámico de centralización y descentralización, la
democracia puede ser descrita como un método descentralizado de creación
normativa, puesto que en una democracia las normas jurídicas son creadas por
la pluralidad de los individuos cuya conducta regulan, y esos órganos creadores
de normas se encuentran dispersos sobre la totalidad del territorio en que el
orden jurídico tiene validez. En una autocracia, el orden jurídico es creado
por un solo individuo diferente e independiente de la pluralidad de los individuos sujetos a dicho orden. Como la función creadora de derecho queda en
este caso concentrada en la persona del autócrata, la autocracia se puede
caracterizar como un método centralizado de creación normativa.
La descentralización es a un tiempo estática y dinámica, cuando el orden
jurídico válido solamente para una comunidad parcial es creado por órganos
electos simplemente por los miembros de esta comunidad parcial. Como ejemplo podría citarse un Estado federal, en que las leyes válidas para el territorio
de un Estado miembro, únicamente pueden ser expedidas por la legislatura
local electa por los ciudadanos de ese Estado miembro. La descentralización
estática es combinada con la centralización dinámica cuando, por ejemplo,
un monarca hereditario expide diferentes leyes sobre asuntos religiosos para
distintas provincias de su reino.
Una vez más debe insistirse en que los conceptos dinámico y estático de
centralización y descentralización son completamente diferentes. Determinar
si estas expresiones deben o no reservarse al concepto estático, es una cuestión
La distinción dinámica entre centralización y descentralización arroja
nueva luz sobre la diferencia entre derecho legislado y consuetudinario. La
creación del consuetudinario por la conducta uniforme y continua de los
mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene un carácter descentralizado
por la misma razón que tal carácter se atribuye al procedimiento democrático; de hecho es una forma democrática de creación jurídica, puesto que se
basa en una autonomía real; aun cuando inconsciente. Por otra parte, el derecho legislado caracterízase por la circunstancia de que es creado por un
órgano intencionalmente instituido para ese fin. En la democracia directa la
diferencia entre derecho legislado y consuetudinario no es visible. Tal diferencia sólo resulta importante cuando la legislación deriva de un órgano especial,
de acuerdo con el principio de la división del trabajo, como acontece en la
democracia indirecta. El hecho de que en la monarquía absoluta del siglo
XVIII una parte del orden jurídico —especialmente el derecho civil— tuviera
el carácter de derecho consuetudinario y quedase de este modo prácticamente
substraída al poder legislativo del monarca, era algo que implicaba un contrapeso político. El desarrollo técnico del derecho consuetudinario, hasta llegar
al derecho legislativamente establecido por órganos especiales, de acuerdo con
368
369
el principio de la división del trabajo, significa una centralización dinámica y,
simultáneamente, una atenuación del método democrático de creación jurídica.
A semejanza de la creación jurídica consuetudinaria, la realizada por
contrato o por tratado tiene un carácter descentralizado; y, en la medida en
que, como en este caso, la norma jurídica es también creada por los mismos
individuos sujetos a ella, la creación jurídica contractual es un procedimiento
democrático.
Supuesto el concepto estático de centralización y descentralización, no
hay ninguna conexión directa entre esas formas de organización y las dos formas de gobierno. Tanto las autocracias como las democracias pueden hallarse
centralizadas o descentralizadas en sentido estático. Un orden jurídico creado
en forma autocrática, lo mismo que otro creado en forma democrática, pueden componerse solamente de normas centrales, válidas para todo el territorio,
o de normas centrales y locales, es decir, de normas válidas para todo el territorio y normas válidas sólo para partes de éste. Tanto la autocracia como
la democracia son posibles con o sin la división territorial del Estado.
Hay sin embargo, una conexión indirecta entre autocracia y democracia,
por una parte, y centralización y descentralización en sentido estático, por la
otra. La autocracia no es sólo un método de creación jurídica cuyo carácter
es centralista en sentido dinámico; también hay en ella una tendencia inmanente hacia la centralización en sentido estático. Y la democracia no es sólo
un método de creación jurídica cuyo carácter implica la descentralización
en sentido dinámico; también tiene la tendencia inmanente hacia la descentralización en sentido estático.
c) Democracia y descentralización
La autocracia —según lo hemos indicado— es posible tanto en una organización centralizada como en una organización descentralizada (tomados los
términos en sentido estático), es decir, dentro de un Estado subdividido o no
en provincias. Sin embargo, cuando el Estado está territorialmente dividido en
provincias, es prácticamente inevitable que el autócrata nombre a un gobernador para cada provincia, que, como representante de aquél, únicamente tendrá competencia para crear normas válidas para ese territorio. La descentralización estática trae consigo la descentralización dinámica, y ésta implica una
transmisión del poder del autócrata a su representante y, por tanto, un debili370
tamiento del principio autocrático. El autócrata se opone siempre a una transmisión del poder a otros órganos y se halla inclinado a concentrar en su propia
persona el mayor número posible de funciones. A fin de evitar la descentralización dinámica, tiene que evitar en la medida de lo posible la estática, y
tratar de regular por medio de normas centrales el mayor número de materias. De hecho, las autocracias revelan una preferencia natural por la centralización estática.
También la democracia puede hallarse centralizada o descentralizada en
sentido estático. Pero la descentralización permite una aproximación mayor a
la idea de la democracia que la centralización. Esta idea es el principio de
autodeterminación. La democracia exige la máxima conformidad entre la
voluntad general expresada en el orden jurídico y la de los individuos sujetos
a este orden; de aquí que el orden jurídico sea creado, de acuerdo con el
principio mayoritario, por los mismos individuos sometidos a dicho orden. La
coincidencia del orden con la voluntad de la mayoría es la meta de la organización democrática. Pero las normas centrales del orden, válidas para la totalidad del territorio, pueden fácilmente entrar en contradicción con la voluntad mayoritaria de un grupo residente en un territorio parcial. El hecho
de que la mayoría de la comunidad total pertenezca a un cierto partido político o a determinada nacionalidad, raza, lengua o religión, no excluye la
posibilidad de que dentro de ciertos territorios parciales la mayoría de los individuos pertenezca a un partido, a una nacionalidad, a una raza, a un lenguaje o a una religión distintos. La mayoría de toda la nación puede ser socialista
o católica, y la de una o más provincias liberal o protestante. A fin de atenuar la posible contradicción entre el contenido del orden jurídico y la voluntad de los individuos sujetos a éste, y de acercarse en la mayor medida
posible a la idea de la democracia, puede ser necesario, en ciertas circunstancias, que determinadas normas del orden jurídico sólo sean válidas para ciertos
territorios parciales, y que tales normas solamente sean creadas por el voto
mayoritario de los individuos que viven en esos territorios. En el supuesto
de que la población del Estado no tenga estructura social uniforme, la división territorial del Estado en provincias más o menos autónomas (lo que implica descentralización en un sentido estático) puede ser un postulado democrático. Circunstancias relativas al asiento de la población pueden hacer
imposible ajustar por medio de una subdivisión territorial la organización del '
Estado a la estructura social de la misma población. En tal caso se intentará
la división sobre la base del status personal, en vez de intentarla sobre una
base territorial, en la medida en que esto sea técnicamente posible.
371
d) Centralización y descentralización perfectas e imperfectas
Además de la distinción cuantitativa entre descentralización total y parcial, es necesario hacer una diferenciación cualitativa entre descentralización
perfecta e imperfecta. Hablamos de descentralización perfecta cuando la creación de normas locales es definitiva e independiente. Se dice que es definitiva
cuando no hay la posibilidad de que la norma local pueda ser derogada y
substituida por una norma central. La división del poder legislativo, en el
Estado federal, entre un órgano central y varios locales, ofrece un ejemplo
de descentralización no definitiva. Ciertas materias se encuentran aquí reservadas a la legislación local, esto es, a la de los Estados miembros; pero
en ciertos casos una ley local (de un Estado miembro) puede ser derogada
o substituida por una ley central (federal) opuesta a la primera, de acuerdo
con el principio de que la federal prevalece sobre la de un Estado miembro.
La creación de normas locales es independiente cuando el contenido de éstas
no se encuentra determinado en ninguna forma por las normas centrales.
En consecuencia, la descentralización es imperfecta cuando una norma central contiene los principios generales a que la legislación local ha de dar
una aplicación más detallada.
e) Descentralización administrativa
La descentralización administrativa es imperfecta en el dominio del poder ejecutivo. No solamente se aplica a la administración pública en el sentido estricto, sino también a la administración de justicia. En este sistema,
el Estado se encuentra dividido usualmente en provincias administrativas
y judiciales, y las provincias en condados. Para cada región se instala una
autoridad administrativa y un tribunal, autorizados para crear (por medio
de setos administrativos o decisiones judiciales) normas individuales para
cada región particular. Estos órganos se encuentran ordenados jerárquicamente. Por lo que respecta al campo de la administración pública: el jefe
del ejecutivo o un ministro del gabinete con competencia en todo el territorio del Estado; un gobernador para cada provincia, y un administrador
para cada condado. Por lo que respecta al campo del poder judicial: la Su372
prema Corte para todo el territorio; subordinados a ésta, los tribunales de
las provincias; subordinados a cada tribunal provincial, los de los condados.
La ejecución de una norma general (ley o regla del derecho consuetudinario)
es realizada por los órganos administrativos o judiciales en tres etapas sucesivas que empiezan con un acto de la autoridad administrativa o judicial
inferiores, con un acto administrativo del administrador del condado o con
la sentencia de un tribunal del mismo condado. Pero la norma creada por
estos actos no es definitiva. La parte interesada puede apelar ante la autoridad superior; del administrador del condado al gobernador de la provincia, del tribunal del condado al tribunal de la provincia. La autoridad
superior tiene el poder de revocar la norma creada por la inferior, lo que
produce el efecto de que la autoridad inferior tenga que expedir una nueva
norma; o la superior tiene el poder de substituir la norma del inferior por
otra norma individual. Pero esta norma tampoco es final, si hay la posibilidad de apelar ante la autoridad suprema, el jefe ejecutivo, el ministro del
gabinete o la Suprema Corte.
Dentro del sistema de la descentralización administrativa, las normas
creadas por las autoridades administrativas no son independientes, mientras
que las creadas por los tribunales si lo son. La autoridad administrativa superior tiene el poder de determinar el contenido de la norma que ha de
crear la autoridad inferior. Esta última está obligada a obedecer las instrucciones de la primera. No es este el caso en la relación entre los tribunales superiores y los inferiores. Los tribunales son independientes; esto significa que, por regla general, sus decisiones no pueden ser determinadas
por una autoridad judicial o administrativa superior, sino solamente por el
órgano administrativo, a través de una ley o de una regla general del derecho consuetudinario. Cuando las decisiones de un tribunal superior tienen
el carácter de precedentes, los tribunales inferiores son menos independientes y la administración de justicia se encuentra menos descentralizada (o
más centralizada). Considerada en su totalidad, la "independencia de los
tribunales" implica un grado superior de descentralización dentro del sistema de la llamada descentralización administrativa. La descentralización
del procedimiento judicial es más perfecta que la del procedimiento administrativo. Como los órganos administrativos supremos son órganos centrales y como en esta etapa no hay descentralización, tampoco existe diferencia
entre los órganos administrativos y judiciales supremos, en lo que a su independencia atañe. Las autoridades administrativas supremas son, por su
misma naturaleza, independientes, lo mismo que los tribunales.
373
f) Descentralización por autonomía local
La llamada autonomía local es una combinación directa y deliberada
de las ideas de descentralización y democracia. Los órganos creadores de
normas locales son en este caso electos por aquellos para quienes tales normas son válidas. Un ejemplo de unidad local autónoma la encontramos en
el municipio y en el alcalde. Se trata de un autogobierno local, descentralizado. La descentralización se refiere solamente a ciertas materias de interés
local específico. Y el radio de la autoridad municipal se encuentra restringido a la etapa de creación de normas individuales. Algunas veces el cuerpo
administrativo de elección, el consejo municipal, tiene competencia para
expedir normas generales, los llamados estatutos autónomos; pero estos estatutos tienen que permanecer dentro del marco de los centrales, expedidos
por el órgano legislativo del Estado.
Normalmente, la autonomía local representa el tipo de una descentralización relativamente perfecta. Las normas expedidas por los órgano? autónomos son definitivas e independientes, al menos con respecto a los órganos
administrativos centrales del Estado, especialmente cuando tales órganos
tienen un carácter más o menos autocrático, o sea cuando no son órganos colegiados de elección popular, sino órganos individuales nombrados por el
jefe del ejecutivo, especialmente por el monarca. En la monarquía es donde
la autonomía local alcanza su mayor importancia. Algunas veces, las autoridades centrales administrativas tienen competencia para supervisar la actividad de los cuerpos autónomos; pueden anular normas expedidas por los
árganos autónomos cuando tales normas violan las leyes centrales promulgadas por el órgano legislativo del Estado, pero no substituir esas normas por
otras creadas por ellos mismos.
más o menos autocrático. Las partes pueden tener el derecho de apelar de
una decisión de los órganos de la comunidad más pequeña a los de la comunidad mayor; y estos últimos pueden estar facultados para anular las normas
expedidas por los primeros, o para substituirlas por una norma que ellos
mismos crean.
El grado relativamente alto de descentralización de que gozan los cuerpos autónomos, especialmente los municipios, dentro del Estado moderno,
casi siempre puede ser referido al hecho histórico de que aquéllos tuvieron
su origen en una época en que los Estados y, principalmente, sus órganos
centrales, ostentaban un carácter más o menos autocrático, mientras que
el gobierno local, especialmente la administración de las ciudades, era más
o menos democrático. La descentralización por gobiernos locales democráticamente organizados significaba la eliminación de la influencia de los órganos
centrales autocráticos; la lucha por la autonomía local fue originariamente
una lucha por la democracia en el seno de un Estado autocrático. Pero cuando el Estado tiene una organización esencialmente democrática, el otorgamiento de la autonomía local a un cuerpo territorialmente definido solamente
implica una descentralización.
La autonomía local de los cuerpos que se gobiernan a sí mismos, no es
—como a menudo se afirma— un derecho de estos cuerpos contra el Estado; tal afirmación es solamente un postulado político, presentado como
derecho natural por la doctrina del ius naturalc. No hay antagonismo entre
la administración estatal y la local autónoma. La última es sólo una etapa
determinada en la administración estatal. Si esta etapa tiene un carácter
democrático y las otras un carácter autocrático, entonces puede surgir la
apariencia de un antagonismo. Pero si el Estado se encuentra, en su totalidad, democráticamente organizado, no hay razón ninguna para oponer la
administración estatal a la local autónoma.
Varias unidades autónomas pueden ser combinadas en una unidad autónoma superior, de tal manera que la administración sea democrática no sólo
en la etapa inferior, sino también en la superior. En este caso, la comunidad
territorialmente mayor, sometida a un consejo y a un alcalde (o gobernador), se encuentra subdividida en comunidades autónomas más pequeñas.
Como tanto el órgano administrativo superior como el inferior tienen un
carácter democrático, el grado de descentralización en la relación entre
ambos puede ser atenuado. La descentralización puede ser menos perfecta
que en el caso en que la autoridad administrativa superior tiene un carácter
En el caso de la autonomía local, la descentralización se encuentra en
principio restringida a la administración, esto es, a la expedición de normas
individuales por órganos administrativos. Pero la descentralización puede'
ser extendida a la legislación, o sea a la creación de normas generales.
Normalmente, esto ocurre en conexión con una esfera de validez territorial
comparativamente mayor de las normas de que se trata. Este es el tipo de
374
375
g) Descentralización por provincias autónomas
descentralización por provincias autónomas. Los órganos de las provincias
autónomas son un cuerpo legislativo local, electo por los ciudadanos de la
provincia, y, posiblemente también, un cuerpo administrativo local, electo
por la legislatura local o directamente por el pueblo de la provincia. A
menudo, el jefe de la administración autónoma de la provincia es un gobernador electo por los ciudadanos o por el cuerpo legislativo provincial. Si
el gobernador es nombrado por el jefe del Estado, el grado de descentralización y, por tanto, la autonomía, son más pequeños. El gobernador puede
funcionar conjuntamente con el cuerpo administrativo de elección o ser
independiente de él. Usualmente no hay órganos judiciales de la provincia
autónoma. Los tribunales son considerados como tribunales del Estado, no
como tribunales de la provincia. Esto significa que el poder judicial no se
encuentra más descentralizado de lo que corresponde al tipo de la descentralización administrativa. Solamente tienen carácter autónomo la legislación
y la administración, no el poder judicial; sólo la legislación y la administración encuéntranse divididas entre una comunidad jurídica central y
otra local.
D)
ESTADO
FEDERAL
Y
CONFEDERACIÓN
DE
ESTADOS
a) Centralización de la legislación
1. Estado federal.
Lo único que distingue a un Estado unitario dividido en provincias
autónomas, de un Estado federal, es el grado de descentralización. Y así
como el federal se distingue de un Estado unitario sólo por un mayor grado
de descentralización, del mismo modo se distingue una confederación internacional de Estados de un Estado federal. En la escala de la descentralización, el Estado federal ocupa un lugar intermedio entre el unitario y
una unión internacional de Estados. El Estado federal presenta un grado
de descentralización que es todavía compatible con una comunidad jurídica constituida por el derecho nacional, esto es, con un Estado, y un
grado de centralización que ya no es compatible con una comunidad jurídica internacional, es decir, con una comunidad constituida por el derecho
internacional.
El orden jurídico de un Estado federal se compone de normas centrales válidas para todo su territorio y de normas locales que valen solamente
376
para partes de este territorio, los territorios de los Estados "componentes"
(o miembros). Las normas centrales generales o "leyes federales" son creadas por un órgano legislativo central, la legislatura de la "federación", mientras que las generales locales son creadas por órganos legislativos locales, o
legislaturas de los Estados miembros. Esto presupone que en el Estado federal el ámbito material de validez del orden jurídico o, en otras palabras,
la competencia de legislación del Estado, encuéntrase dividida entre una
autoridad central y varias locales. En este punto existe una gran semejanza
entre la estructura de un Estado federal y la de un Estado unitario subdividido en provincias autónomas. Mientras más amplia es la competencia
de los órganos centrales, la competencia de la federación, más restringida
es la de los órganos locales, es decir, la de los Estados miembros, y tanto
mayor resulta el grado de centralización. En este aspecto, el Estado federal
difiere de un Estado unitario con provincias autónomas, únicamente en
que las materias sujetas a la legislación de los Estados miembros son más
numerosas e importantes que las sujetas a la legislación de las provincias
autónomas.
Las normas centrales forman un orden jurídico central, por el que
se constituye una comunidad jurídica parcial que comprende a todos los
individuos que residen en la totalidad del territorio del Estado federal. Esta
comunidad parcial constituida por el orden jurídico central es la "federación". Es una parte del Estado federal total, así como el orden jurídico
central es parte integrante del orden jurídico total del Estado federal. Las
normas locales, válidas solamente para determinadas partes de todo el territorio, forman órdenes jurídicos locales por los que se constituyen comunidades jurídicas parciales. Cada comunidad jurídica parcial comprende a
los individuos que residen en cada uno de esos territorios parciales. Las
comunidades jurídicas parciales son "Estados miembros". Cada individuo
pertenece pues, simultáneamente, a un Estado miembro y a la federación.
El Estado federal, o comunidad jurídica total, está pues constituido por la
federación, que es una comunidad jurídica central, y los Estados miembros,
que forman una variedad de comunidades jurídicas locales. La teoría tradicional identifica erróneamente a la federación con el Estado federal total.
Cada una de las comunidades parciales, federación y Estados miembros, descansa en su propia Constitución la Constitución federal y las de
los Estados componentes. La Constitución de la federación o "Constitución
federal", es simultáneamente, sin embargo, Constitución de todo el Estado
federal.
377
El Estado federal se caracteriza por el hecho de que los Estados miembros poseen un cierto grado de autonomía constitucional, es decir, por el
hecho de que el órgano legislativo de cada Estado miembro es competente
en relación con materias que conciernen a la Constitución de esa comunidad, de tal manera que los mismos Estados miembros pueden realizar, por
medio de leyes, cambios en sus propias Constituciones.
Esta autonomía constitucional de los Estados miembros es limitada.
Dichos Estados se encuentran ligados por ciertos principios constitucionales
de la Constitución federal. Por ejemplo: de acuerdo con tal Constitución,
los Estados miembros pueden encontrarse obligados a tener Constituciones
democrático-republicanas. El Estado federal se distingue de un Estado unitario relativamente descentralizado, organizado en provincias autónomas,
precisamente en esta autonomía constitucional de los Estados miembros,
aunque tal autonomía sea limitada. Si las provincias son considerada's solamente como provincias autónomas y no como Estados miembros, ello se
debe no solamente a que su competencia, especialmente tratándose de la
legislación provincial, se encuentra relativamente restringida, sino también
a que ules provincias no tienen autonomía constitucional, porque sus Constituciones les son prescritas por la Constitución del Estado considerado
como totalidad, y sólo pueden ser cambiadas mediante una modificación de
dicha Constitución. La legislación en materias constitucionales se encuentra
aquí completamente centralizada, mientras que en el Estado federal sólo
está incompletamente centralizada, es decir, se encuentra hasta cierto punto descentralizada.
La centralización en el Estado federal, esto es, el hecho de que una
considerable porción de las normas del orden jurídico total tenga validez
en toda la extensión de la federación, se encuentra limitada por el hecho
de que el órgano legislativo central está compuesto de la siguiente manera,
especialmente típica del Estado federal: consta de dos Cámaras; los miembros de una de ellas son directamente elegidos por todo el pueblo del Estado federal. La primera es la llamada Cámara de los representantes, o
de Diputados, también llamada popular. La segunda se compone de individuos elegidos, bien por el pueblo, bien por el órgano legislativo de cada
Estado miembro. Los representantes son considerados como representantes
de los Estados miembros. Esta segunda Cámara lleva el nombre de Cámara de
los Estados, o Senado. Corresponde al tipo ideal del Estado federal que Iba
Estados componentes se encuentren igualmente representados en la Cámara
de los Estados, o Senado, y cada Estado miembro, independientemente de
su extensión, es decir, independientemente de la amplitud de su territorio
o del número de sus habitantes, envíe al Senado el mismo número de representantes.
Normalmente, un Estado federal adquiere existencia por medio de un
tratado internacional concluido por Estados independientes. El hecho de
que cada Estado miembro se encuentre representado en el Senado per el
mismo número de delegados, revela que los Estados componentes de la federación eran originariamente independientes, y que deben ser tratados de
acuerdo con el principio de derecho internacional conocido como principio
de la igualdad de los Estados. Esta composición del Senado garantiza que
los Estados miembros, las comunidades locales, "como talos", tomen parte
en el procedimiento central de la legislación, lo que implica un elemento
de descentralización. Pero este elemento de descentralización, basado en la
idea de la igualdad de los Estados componentes, resulta casi completamente
neutralizado por el hecho de que el Senado toma sus resoluciones de acuerdo con el principio mayoritario. En virtud de tal hecho, el órgano legislativo queda privado de su carácter internacional.
378
379
2. Confederación de Estados.
Una unión puramente internacional de Estados, equivalente a una
comunidad organizada, la llamada confederación de Estados, como, por ejemplo, la Liga de las Naciones, puede asemejarse en muchos aspectos a un
Estado federal. La Constitución de tal comunidad forma el contenido de
un tratado internacional, como ocurre normalmente en el caso del Estado
federal. La Constitución de una confederación de Estados es un orden
jurídico válido en el territorio de codos los Estados de tal comunidad internacional. Tiene el carácter de orden central y constiuye una comunidad
parcial, la "confederación". Los distintos Estados, llamados "Estados miembros", son, como los componentes del Estado federal, también comunidades
parciales, constituidas por órdenes jurídicos locales, es decir, por sus órdenes jurídicos nacionales. La confederación, conjuntamente con los Estados
miembros, forma la comunidad jurídica total de los Estados confederados.
La Constitución de la comunidad central, que es al mismo tiempo Constitución de la comunidad total de la confederación, puede establecer un
órgano central competente para expedir normas válidas para todos los Estados de la comunidad, esto es, para toda la extensión de la unión. Tal
órgano puede ser comparado con el órgano legislativo central de un Estado
federal. Ordinariamente es un Consejo compuesto de representantes de los
Estados miembros; estos representantes son nombrados por sus respectivos
gobiernos. Normalmente, el órgano central expide unánimemente resoluciones obligatorias para los miembros de la unión, y cada Estado miembro
de los representados en el órgano central tiene el mismo número de votos.
No quedan excluidas las resoluciones mayoritarias obligatorias, pero tales
resoluciones son la excepción. Ejemplo de un órgano semejante es la Asamblea de la Liga de las Naciones.
La Constitución de una confederación ordinariamente no contiene preceptos relativos a las Constituciones de los Estados miembros. Es posible,
sin embargo, que la autonomía constitucional de los miembros de una unión
puramente internacional se encuentre restringida en alguna medida. Por
ejemplo, el Pacto de la Liga de las Naciones exige que cada miembro de
ésta sea un Estado "que se gobierne enteramente a sí mismo". Nada impediría que el acuerdo relativo a la Constitución de una confederación
obligase a los Estados miembros a tener Constituciones democrático-repx»blicanas.
b) Centralización de la ejecución
1, Estado federal.
En el Estado federal no solamente la competencia legislativa se encuentra dividida entre la federación y los Estados miembros, sino también
la competencia judicial y la competencia administrativa. Además de los tribunales federales, existen los de los Estados miembros; al lado de los
órganos administrativos de la federación, encontramos los de los Estados
componentes. La Suprema Corte federal no sólo tiene competencia para
la solución de ciertos conflictos y para sancionar ciertos delitos de particulares, sino también para la decisión de conflictos entre los Estados integrantes de la federación. Al frente de la administración federal hay un
gobierno federal investido del poder ejecutivo, poder que puede emplearse
no sólo en la forma de ejecución de sanciones contra individuos, sino también —como ocurre con la llamada ejecución federal— contra los Estados miembros, como tales, cada vez que éstos, es decir, sus órganos, violan
la Constitución de la federación, que —como se ha dicho— es a un tiempo la de todo el Estado federal.
Al frente de la administración de cada Estado miembro está el gobierno de tal Estado. La forma de gobierno —de la federación y de sus par380
tes— puede ser monárquica o republicana, y, en el último caso, corresponde más o menos a los principios democráticos. El gobierno puede ser
un individuo o un órgano colegiado, es decir, puede consistir en un solo
individuo o en varios, y éstos pueden, aunque ello no es necesario, constituir un cuerpo colegiado que adopte sus resoluciones por voto mayoritario.
El gobierno, especialmente el jefe del Estado federal republicano, es electo, ya directamente por el pueblo, ya por el órgano legislativo.
2. Confederación de Estados.
La Constitución de una confederación internacional, de una unión o
liga de Estados, puede establecer también un tribunal central y un gobierno central, pero, normalmente, el tribunal sólo es competente para la solución de conflictos entre los Estados miembros; únicamente por excepción
puede admitirse a los particulares como actores o demandados. El órgano
central de gobierno tiene el carácter de un Consejo. Si ha de ser diferente
del ya mencionado órgano legislativo central, entonces no todos los miembros pueden hallarse representados de la misma manera. Un ejemplo es el
Consejo de la Liga de las Naciones, en el cual sólo están permanentemente
representados los grandes poderes y, durante ciertos periodos de tiempo, una
parte de los demás Estados miembros. Para las decisiones de dicho órgano
se aplica también la regla de la unanimidad.
c) Distribución de competencias en un Estado federal
y en una confederación de Estados
Entre las materias que en un Estado federal corresponden usualmente
a la competencia de la federación, se cuentan todos los asuntos extranjeros y, por tanto, de manera específica, la conclusión de tratados internacionales, la declaración de guerra, los tratados de paz y el control de
las fuerzas armadas. Esto equivale a sostener que el ejército, la armada, la
marina y la fuerza aérea son órganos de la federación, no de los Estados
miembros, quienes, como tales, para nada intervienen en los asuntos exteriores. Por regla general, las fuerzas armadas se encuentran bajo el mando
del jefe del Estado federal. Puede suceder que los Estados miembros retengan, relativamente a las fuerzas armadas, cierta jurisdicción. Pero tal
jurisdicción sólo puede ser de muy escasa importancia, ya que las fuerzas
381
armadas se encuentran más íntimamente conectadas con la política exterior, que pertenece exclusivamente a la federación. Precisamente en estos
campos en que el llamado poder del Estado es más notorio, la Constitución federal impone una restricción muy considerable a la competencia de
los Estados miembros, o a su soberanía, como en este respecto suele llamarse su competencia.
La competencia de una confederación internacional se halla generalmente limitada a la solución de disputas de los Estados miembros y a la
defensa contra agresiones del exterior. La de los Estados miembros en
el ámbito de la política exterior y de los asuntos militares, permanece prácticamente ilimitada. No hay centralización del poder ejecutivo. La confederación no tiene policía, ejército, marina, ni fuerza aérea propios. Los
Estados miembros permanecen en posesión no limitada de todos los instrumentos de poder, especialmente de sus fuerzas armadas. Si resulta necesario hacer la guerra contra Estados no comprendidos en la confederación,
los Estados miembros tienen que poner a disposición del órgano central
de la confederación las fuerzas armadas que sean necesarias. Si hay que
ejecutar una sanción militar contra un Estado miembro culpable de una
violación a la constitución de la confederación, ello sólo es posible, asimismo, con la contribución de las fuerzas armadas de otros Estados miembros. Como el Estado contra el cual la sanción se dirige tiene un ejército,
una marina y una fuerza airea propios, la ejecución de la sanción equivale
a la guerra dentro de la comunidad. Y la violación de la constitución de
la confederación puede consistir en que uno de los Estados miembros haga la
guerra contra otro. Todo esto queda excluido en el Estado federal, si el
poder ejecutivo se encuentra centralizado de tal manera que los Estados
integrantes no tienen fuerzas armadas, lo que usualmente es el caso.
d) Nacionalidad
Un elemento característico del Estado federal consiste en que hay una
nacionalidad federal, incluso cuando cada Estado miembro tiene su nacionalidad propia. En tal hipótesis, todo individuo es nacional de uno de los
Estados miembros y, al mismo tiempo, nacional de la federación, por lo
que es necesario establecer normas para regular las relaciones entre las dos
instituciones. En la confederación internacional no existe la nacionalidad
de la confederación. Los individuos Solamente son nacionales de los Esta382
dos miembros, y pertenecen jurídicamente a la comunidad internacional
sólo en forma indirecta a través de sus propios Estados.
e) Establecimiento de deberes y facultades
en forma directa y en forma indirecta
La jurisdicción del órgano central del Estado federal no es en otras
materias tan importante como en el campo de los asuntos exteriores, en
el orden militar y en lo que concierne a la nacionalidad. Ordinariamente, la
federación tiene también un número considerable de derechos en el campo económico, especialmente en relación con cuestiones monetarias y aduanales (en conexión con las relaciones exteriores). Usualmente, el Estado
federal constituye una sola unidad aduanal y monetaria. Es importante, sin
embargo, que la federación tenga el derecho de imponer y cobrar contribuciones para cubrir los gastos de su actividad en los campos de la legislación, el poder judicial y la administración de justicia. Mediante las leyes
fiscales y militares de la federación, los individuos se encuentran directamente obligados al cumplimiento de ciertos deberes. En la confederación
de Estados, los Estados miembros tienen que contribuir a la federación con
contingentes de tropas y con sumas fijas de dinero; consecuentemente, tienen que expedir, por su parte, las leyes por las cuales los individuos quedan
obligados al servicio militar y al pago de impuestos. En el Estado federal,
sin embargo, las exigencias dirigidas a los individuos son materia de deberes jurídicos directamente impuestos por leyes federales. Y el hecho de
que las normas centrales, las leyes federales, obliguen y faculten directamente a los particulares sin intervención de normas legales o leyes de los
Estados miembros, es una de las características del Estado federal.
En este aspecto, el Estado federal se distingue especialmente y de manera radical de la confederación internacional de Estados. Las normas centrales del orden jurídico constitutivo de la confederación sólo obligan y
facultan directamente a los Estados; los individuos resultan afectados sólo
en forma indirecta, a través de los ordenamientos jurídicos de los Estados
a que corresponden. Según veremos después, un elemento típico de la técnica del derecho internacional consiste en establecer de manera indirecta
los deberes y derechos de los individuos. 85 El hecho de que las normas
65 Cf. infra, p. 407.
383
centrales del orden jurídico de un Estado federal obliguen y faculten directamente a los individuos, prueba que este orden es un orden jurídico
nacional, no internacional. Y en este aspecto, tratándose de la relación
de las normas centrales y locales del orden jurídico de un Estado federal,
resulta claro que la diferencia entre el establecimiento directo e indirecto
de deberes y derechos de los individuos puede también ser concebida desde
el punto de vista de la centralización y la descentralización. Es obvio
que hay cierta descentralización, o un grado menor de centralización, cuando las normas centrales sólo pueden obligar y facultar a los individuos a
través de normas locales. Y, viceversa, hay cierta centralización cuando
las normas centrales no necesitan de las normas locales para obligar y facultar a los particulares. También en este aspecto el Estado federal presenta un mayor grado de centralización que la mera confederación de Estados, y es, por ello mismo, un Estado y no solamente una unión de Estados.
Esta diferencia se manifiesta igualmente en que los Estados miembros
de una comunidad internacional, especialmente en una confederación, pueden normalmente abandonar la comunidad, retirándose de la unión, mientras que, tratándose de los Estados integrantes de un Estado federal, tal
posibilidad no existe jurídicamente. Los Estados integrantes de un Estado
federal normalmente no son sujetos de derecho internacional. Sólo el Estado
federal tiene derechos y deberes internacionales. Si se considera que es elemento esencial del Estado ser sujeto del derecho internacional, entonces los
llamados Estados integrantes de un Estado federal no son Estados en el
verdadero sentido del término o al menos, no lo son en el sentido del derecho internacional.
f) ínter nacionalización y centralización
Si la política exterior está confiada totalmente a los órganos centrales de un Estado federal y, especialmente, todos los tratados internacionales
son concluidos por un órgano de la federación, entonces la federación tiene
que estar facultada para ejecutar tales tratados. Como los tratados internacionales pueden referirse a cualquier materia, incluso a las reservadas a la
legislación y ejecución de los Estados miembros, la federación ha de tener
la posibilidad de interferir en tal competencia de los Estados miembros. De
aquí que, con la creciente internacionalización de la vida cultural y económica, la competencia de los Estados miembros tenga que resultar para384
lelamente limitada. Esta tendencia hacia la centralización, la transición gradual del Estado federal a un Estado unitario, es favorecida también por
otras circunstancias, que tienden al control estatal de la vida económica y
al desarrollo del capitalismo de Estado. Es casi inevitable que semejante centralización en el campo económico conduzca a una centralización política
y, por tanto, también, a cierta nivelación del orden cultural, si los Estados
componentes del federal representan originariamente culturas diferentes.
g) Transformación de un listado unitario en un Estado
federal o en una confederación de Estados
Sólo cuando la esencia del Estado federal es concebida como un grado
particular y una forma específica de descentralización, es posible concebir
como Estado federal una Constitución positiva concreta, atendiendo únicamente al contenido de la misma. Desde este punto de vista, el modo de
creación de ese Estado resulta indiferente, ya sea que haya adquirido existencia en virtud de un tratado internacional que establece la Constitución
federal —tratado celebrado por dos Estados hasta entonces "soberanos",
esto es, por Estados subordinados únicamente al orden jurídico internacional—, ya sea que derive de un acto legislativo de un Estado unitario que
se transforma a sí mismo en Estado federal en virtud de una intensificación
en el grado de descentralización. De este modo la República Austríaca, Estado unitario con provincias autónomas, se transformó en 1920 en Estado
federal gracias a una reforma de su Constitución.
Lo mismo puede afirmarse de la confederación de Estados. Normalmente, una confederación de Estados es establecida por un tratado internacional; pero no queda excluida la posibilidad de que un Estado, especialmente si es federal, se transforme, por un acto de su órgano legislativo que
modifica su Constitución, en confederación de Estados. Esta es, por ejemplo, la forma en que el Imperio Británico llegó a ser una simple unión de
Estados en virtud del llamado Estatuto de Westminster, de 1931 (una ley
del Parlamento Británico).
Se trata de una forma de descentralización. Si la nueva Constitución
presenta el grado de descentralización que es característico de una confederación de Estados, los Estados miembros del Estado federal se convierten
en Estados completos, en el sentido del derecho internacional. En tal caso,
385
el Estado federal desaparece. También es posible un desarrollo en la dirección opuesta. Varios Estados independientes pueden, por un tratado internacional, unirse no solamente en un Estado federal, sino también en un Estado unitario, siempre y cuando la Constitución establecida por el tratado
ostente el grado necesario de centralización.
Si la Constitución de un Estado federal o de un Estado unitario forma el contenido de un tratado internacional, tiene el carácter de derecho
internacional y, como constitutivo de un Estado, es decir, como base de
un orden jurídico nacional, posee al mismo tiempo el carácter de derecho
nacional. Si la Constitución de un Estado federal se transforma por un
acto legislativo de ese Estado en Constitución de una confederación de
Estados, asume entonces el carácter de derecho internacional, aun cuando
al mismo tiempo sea derecho nacional como contenido de una ley expedida
por el órgano de un Estado.
E)
LA COMUNIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL
a) No hay una línea divisoria absoluta entre derecho
nacional y derecho internacional
El hecho indudable de que los Estados (especialmente los federales)
han sido establecidos por tratado internacional, en tanto que la confederación de Estados proviene de un acto legislativo, claramente revela que la
opinión tradicional según la cual el derecho nacional (municipal) no puede ser creado por el derecho internacional, y el internacional no puede deber su origen al nacional, es incorrecta. 66 No hay línea divisoria absoluta
entre derecho nacional y derecho internacional. Normas que tienen con
respecto a su creación el carácter de derecho internacional, porque han sido
establecidas por un tratado internacional, pueden tener, con respecto a su
contenido, el carácter de derecho nacional, porque establecen una organización relativamente centralizada. Y viceversa, normas que tienen con respecto a su creación el carácter de derecho nacional, porque han sido expedidas en virtud de un acto de un solo Estado, pueden en lo que respecta a
su contenido, ostentar el carácter de derecho internacional, en cuanto constituyen una organización relativamente descentralizada.
66 Cf. W. W. WHloughby, Fundamental Concepts of Public Lazv, 284.
386
b) El derecho nacional como orden jurídico
relativamente descentralizado
La diferencia entre derecho nacional y derecho internacional es sólo
relativa; consiste, en primer lugar, en el grado de centralización o descentralización. El derecho nacional es un orden jurídico relativamente centralizado. Lo característico del orden jurídico constitutivo de un Estado
está especialmente en la centralización de la aplicación del derecho, en la
institución de órganos judiciales centrales que tienen competencia para establecer la existencia del acto antijurídico y ordenar y ejecutar la sanción
correspondiente. Mediante la centralización del poder judicial, el Estado
puede ser distinguido de la comunidad jurídica preestatal. Es igualmente el
grado de centralización lo que permite distinguir al Estado de la comunidad jurídica interestatal o supcrestatal, constituida por el orden jurídico
internacional. Comparado con el derecho nacional, el internacional es un.
orden jurídico más descentralizado. Presenta el grado más alto de descentralización posible en el derecho positivo.
c) La descentralización del derecho internacional
Para darse cuenta de ello hay que considerar como sistema jurídico
universal todo el derecho positivo, tanto el orden jurídico internacional,
como todos los órdenes jurídicos nacionales. Dentro de este sistema, las
normas del llamado derecho internacional generalmente son normas centrales, válidas para un territorio que comprende los territorios de todos los
Estados existentes, y el territorio en que los Estados pueden evcntualmente
existir. Los órdenes jurídicos de los Estados son normas locales de esc sistema. Mientras el territorio de un Estado, o esfera territorial de validez
de un orden jurídico nacional, se encuentra limitado por prescripciones
del derecho internacional, la esfera espacial de validez del orden jurídico
internacional no se encuentra jurídicamente limitada. El derecho internacional tiene validez en cualquier lugar en que sus normas hayan de aplicarse.
Esta no es, sin embargo, una diferencia absoluta entre derecho internacional y nacional. Solamente los órdenes jurídicos realmente válidos son
387
los que tienen una esfera territorial de validez limitada. No queda excluida,
t priori, la posibilidad de que la evolución del derecho internacional culmine en el establecimiento de un Estado mundial. Esto significa que el
orden jurídico internacional actualmente válido se transformaría, por medio de un proceso de centralización, en un orden jurídico nacional cuya
esfera territorial de validez coincidiría con la del derecho internacional actualmente válido.
individuos sólo en forma indirecta, a través de los órdenes jurídicos nacionales. .
El hecho de que la imposición de obligaciones y el otorgamiento de
facultades por la vía indirecta tengan un efecto descentralizado^ ha sido
ya indicado en el capítulo en que tratamos de la diferencia entre los Estados federales y las confederaciones de Estados. 67
2. Descentralización dinámica.
1. Descentralización estática.
El alto grado de descentralización del derecho internacional o de la
comunidad jurídica internacional llamada "familia de los Estados", se manifiesta primeramente asimismo en el hecho de que las normas del llamado
derecho internacional general, son muy inferiores en número y en importancia a las locales o normas de los órdenes jurídicos nacionales. Hay órdenes
jurídicos parciales dentro del orden jurídico universal; y las comunidades jurídicas constituidas por esos órdenes jurídicos parciales, es decir, los
Estados, son comunidades jurícíicas parciales dentro de la comunidad jurídica universal. En el seno de este orden jurídico universal, el derecho internacional general es también sólo un orden jurídico parcial que, junto con
los nacionales, forma el orden jurídico universal.
Sin embargo, los órdenes jurídicos nacionales no son las únicas normas
locales del orden universal. También las del llamado derecho internacional
particular son locales, creadas generalmente en virtud de tratados internacionales. Las esferas territoriales de esas normas usualmente comprenden
los territorios de los Estados que celebraron el tratado a que las normas deben su existencia. Las normas del derecho internacional general son también inferiores en número e importancia a estas normas del derecho internacional particular. Así, pues, dentro del orden jurídico universal, las
normas locales claramente sobrepasan a las centrales. El orden jurídico universal revela de manera patente su alto grado de descentralización cuando
se le compara con los órdenes jurídicos con que se encuentra más íntimamente relacionado, a saber, el Estado federal o la confederación de Estados.
Otro aspecto de la descentralización del derecho internacional consiste en que, por regla general, sus normas sólo obligan y facultan a personas jurídicas colectivas, es decir, a los Estados, lo que significa que el
derecho internacional, según después veremos, regula la conducta de los
388
La descentralización dinámica del orden jurídico universal es todavía
mayor que su descentralización estática. El derecho internacional general
no establece órganos especiales que actúen de acuerdo con el principio de
la división del trabajo. En lo que respecta al derecho internacional general, tanto la creación como la aplicación del derecho corresponden enteramente a los sujetos del derecho internacional, es decir, a los Estados. La
costumbre y el tratado —métodos descentralizados de creación del derecho— son las únicas fuentes conocidas por el derecho internacional general. Es especialmente digna de tomarse en cuenta la circunstancia de que
la aplicación del derecho se halla también completamente descentralizada.
El derecho internacional general deja a las partes de una controversia resolver si una de ellas es responsable del acto antijurídico que la otra le
imputa, así como decidir sobre la sanción y ejecutarla. En este respecto
también el derecho internacional es primitivo. Posee la técnica de la autoayuda. El Estado cuyo derecho ha sido violado es el autorizado para reaccionar contra el violador, y recurrir a la guerra o a las represalias. Estas son
las sanciones específicas establecidas por el derecho internacional general.
3. Relativa centralización del derecho internacional particular.
El derecho internacional particular puede alcanzar un grado más alto
de centralización. Tanto tribunales como órganos administrativos, e incluso órganos legislativos, pueden ser establecidos en virtud de tratados internacionales. Dichos tratados constituyen comunidades internacionales cuya
centralización es mucho mayor que la de la comunidad internacional constituida por el derecho internacional general. Una comunidad internacional '
relativamente centralizada es la confederación de Estados. Si la centralización va en aumento, la comunidad se convierte en Estado federal o
67 Cf. sufra, p. 383.
389
inclusive en Estado unitario, y el orden jurídico creado por el tratado internacional asume el carácter de derecho nacional.
Esta es, pues, la estructura de la supuesta comunidad jurídica universal. Pero ¿existe realmente tal comunidad jurídica universal? ¿Es admisible interpretar así el orden jurídico internacional actualmente existente?
¿Es posible concebir tanto el derecho internacional positivo como el derecho positivo de los diferentes Estados como un orden jurídico universal?
He aquí el problema a cuyo estudio está destinada la parte final del presente tratado.
VI. DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL
A)
EJL CARÁCTER JURÍDICO DEL DERECHO INTERNACIONAL
a) Acto antijurídico y sanción en el derecho internacional
Antes de considerar si el orden jurídico internacional y los distintos
órdenes jurídicos nacionales forman todos parte de un sistema jurídico,
tenemos que resolver primeramente el problema de si las normas denominadas "derecho internacional" son realmente "derecho" en el mismo sentido que el derecho nacional, es decir, en el sentido de la definición establecida en la primera parte de esta obra. Planteada científicamente, la
cuestión consiste en saber si el llamado derecho internacional puede ser
descrito como un conjunto de "normas jurídicas".
De acuerdo con lo establecido en la primera parte de este libro, 6S una
norma jurídica es un juicio hipotético que hace de un acto coercitivo, es
decir, de una interferencia coactiva en la esfera de intereses de un sujeto,
la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto. El acto
coercitivo que la norma de derecho establece como consecuencia, es la
sanción; la conducta del sujeto señalada como condición y caracterizada
como "ilegal", es el acto antijurídico. La sanción es interpretada como
una reacción de la comunidad jurídica contra el acto violatono. El acto
antijurídico es una conducta indeseable, especialmente la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra sujeto, o acto coercitivo. El acto coercitivo es, por tanto, bien un acto antijurídico o condición de una sanción
68 Cf. supra, p. 52.
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y, por ende, un acto prohibido, bien una sanción o consecuencia de un acto
antijurídico, es decir, un acto permitido. Esta alternativa es una característica esencial del orden coercitivo denominado derecho.
El derecho internacional es derecho en tal sentido si el acto coercitivo
de un Estado, o interferencia violenta de un Estado en la esfera de intereses de otro, sólo se permite como reacción contra un acto antijurídico, a
la vez que se prohibe el empleo de la fuerza para cualquier otro fin; o,
dicho de otro modo: si el acto coercitivo realizado como reacción contra
un acto antijurídico puede ser interpretado como reacción de la comunidad
jurídica internacional; si es posible describir el objeto que se presenta a sí
propio como derecho internacional, de tal manera que el empleo de la
fuerza por parte de un Estado contra otro solamente se pueda interpretar
como acto antijurídico o como sanción, entonces el derecho internacional
será derecho en el mismo sentido que el nacional.
Al hablar del derecho internacional sólo se hace referencia al internacional general, no al internacional particular. El problema tiene, pues, que
ser formulado de la siguiente manera: Primero: ¿existe, de acuerdo con el
derecho internacional general, un acto antijurídico, es decir, una conducta
estatal que pueda caracterizarse como ilegal? Segundo: ¿existe, de acuerdo
con el mismo derecho internacional general, una sanción o acto coercitivo
establecido como consecuencia de un acto antijurídico, dirigido contra un
Estado que se conduce ilegalmente; una privación de posesiones mediante
el empleo de la fuerza, si ello es necesario; una interferencia violenta en
la esfera de intereses normalmente protegida del Estado responsable del
acto antijurídico? De lo que se ha dicho en la primera parte de esta obra
se sigue que, jurídicamente, una conducta específica de un Estado sólo
puede ser considerada como acto antijurídico si el derecho internacional
enlaza una sanción a tal conducta.
Es opinión comúnmente aceptada la de que en el derecho internacional
existe el acto antijurídico, esto es, una conducta de un Estado que se considera ilegal o contraria al derecho internacional y, por tanto, violatoria
de tal derecho. Ello es consecuencia de que el derecho internacional es
considerado como un sistema de normas que prescriben una cierta conducta
a los Estados, y establecen tal conducta como una pauta que debe ser seguida. Si un Estado, sin una razón específica reconocida por el derecho internacional, invade un territorio que, de acuerdo con tal derecho, pertenece
a otro Estado, o si deja de observar un tratado concluido con otro Estado
de acuerdo con el derecho internacional, su conducta es considerada como
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opuesta a ese orden, en el mismo sentido en que se considera, desde el punto
de vista de la moralidad, la conducta de un individuo que miente. En tal
sentido, no hay duda de que en el derecho internacional existen actos antijurídicos. Pero ¿existe en el derecho internacional un acto violatorio en el
sentido especificamente juridico del término, esto es, existe también una
sanción prescrita por el derecho internacional y dirigida contra el Estado
responsable de ese acto?
Muchos teóricos del derecho internacional entienden por "sanción" la
obligación de reparar un daño, especialmente el causado de manera ilegal.
Esta es, por decirlo así, una obligación substitutiva, un deber que surge
cuando un Estado ha dejado de cumplir su obligación principal originaria.
El deber de la reparación substituye a la obligación violada. 69 Es, sin
embargo, dudoso si la obligación de reparar el daño es establecida por el
derecho internacional general como una consecuencia automática del acto
antijurídico, o solamente es resultado de un tratado concluido entre el
Estado que sufre el acto antijurídico y el responsable de éste. El autor se
inclina a la última de estas opiniones. 70 Pero incluso cuando la obligación
de reparar el daño es establecida por el derecho internacional general como
una consecuencia automática del acto antijurídico, esta obligación substitutiva no puede ser considerada como sanción. Solamente la consecuencia
del incumplimiento de la obligación substitutiva, la última consecuencia
establecida por la regla de derecho, constituye una verdadera sanción. La
sanción específica de un orden jurídico sólo puede ser un acto coercitivo
establecido por dicho orden para el caso de que una obligación sea violada
y, cuando también se establece una obligación substitutiva, para el caso
de que esta última sea igualmente violada. ¿Existen actos coercitivos establecidos por el derecho internacional general, como consecuencia de actos
antijurídicos internacionales; interferencias violentas en las esferas de intereses normalmente protegidos de los Estados responsables del acto antijurídico? He aquí los problemas.
b) Represalias y guerra
Si se investiga todo el material conocido con el nombre de derecho internacional, aparecen dos diferentes especies de interferencia violenta en
69 Cf. supra, p. 164.
70 Cf. infra, p. 425.
la esfera de intereses de un Estado normalmente protegida por ese derecho.
La distinción descansa en el grado de tal interferencia, y depende de que
ésta sea en principio limitada o ilimitada y de que la acción emprendida
contra un Estado tienda solamente a la violación de ciertos intereses de
dicho Estado, o se dirija a su completa sumisión o a su total aniquilamiento.
En lo que respecta a la caracterización de la interferencia limitada en
la esfera de intereses de un Estado, prevalece una opinión generalmente
aceptada: tal interferencia se considera, bien como un acto antijurídico
en el sentido del derecho internacional, bien como una represalia. Sin embargo, la interferencia sólo se permite como represalia en la medida en que
tiene lugar como reacción contra el acto antijurídico. La idea de que una
represalia, o interferencia limitada en la esfera de intereses normalmente
protegida de otro Estado, sólo es admisible como reacción contra una violación cometida por ese Estado, ha sido umversalmente aceptada y forma
una adquisición no discutida del derecho internacional positivo. No es esencial que la interferencia en la esfera de intereses de un Estado, emprendida
como represalia, se encuentre acompañada por el uso de la fuerza. Pero el
empleo de ésta a título de represalia está permitido, especialmente cuando
la resistencia del otro Estado lo hace necesario. De manera semejante, las
sanciones del derecho nacional, castigo y ejecución forzada, sólo se ejecutan de manera violenta en caso de resistencia. 4l
No hay nada que nos impida llamar represalia a una sanción del derecho internacional. Si esto es verdad también relativamente a una interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado, es algo que discutiremos más tarde. Tal interferencia es llamada usualmentc guerra, porque
es una acción ejecutada por las fuerzas armadas, ejército, marina y fuerza
aérea. Nuestro problema desemboca, por tanto, en la siguiente cuestión:
¿cuál es, de acuerdo con el derecho internacional, el sentido de la guerra?
¿Es posible interpretar esta interferencia ilimitada en la esfera de intereses
de otro Estado, bien como un acto antijurídico, bien como una reacción
contra un acto antijurídico, es decir, como sanción? En otras palabras:
¿es posible afirmar que de acuerdo con el derecho internacional la guerra
sólo se permite como sanción, y que toda guerra que no tenga este carácter se encuentra prohibida por tal derecho y es, por ende, un acto antijurídico?
71 Cí. supra, p. 21.
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contraria se limita a una negación de la tesis, y, como es bien sabido, negantis major potestas.
c) Las dos interpretaciones de la guerra
Dos opiniones diametralmcnte opuestas existen en relación con la interpretación de la guerra. De acuerdo con una de ellas, la guerra no es ni
un acto antijurídico ni una sanción. Todo Estado que no se encuentre expresamente obligado por un tratado especial a abstenerse de hacer la guerra
a otro Estado, o a emprenderla sólo bajo ciertas condiciones claramente
definidas, puede con cualquier pretexto hacerle la guerra, sin violar con
ello el derecho internacional. De acuerdo con esta opinión, la guerra no
puede, por consiguiente, constituir nunca un acto antijurídico. Pues la conducta de un Estado a la que se da el nombre de guerra no se encuentra
prohibida por el derecho internacional general; así, pues, la guerra está, en
tal sentido, permitida. La guerra tampoco puede constituir una sanción,
pues de acuerdo con la misma teoría no hay en el derecho internacional
ninguna prescripción especial que autorice al Estado a recurrir a la guerra.
Esta última no es establecida por el derecho internacional general como
sanción de la conducta ilegal de un Estado.
La opinión contraria afirma, sin embargo, que de acuerdo con el
derecho internacional general la guerra se encuentra prohibida en principio. Sólo está permitida como reacción contra un acto ilegal, un acto antijurídico, y sólo puede recurrirse a ella cuando las hostilidades se dirigen
contra el Estado responsable de este acto antijurídico. Como en el caso de
las represalias, la guerra tiene que ser considerada como sanción para que
no deba caracterizarse como acto antijurídico. Esta es la teoría del bellum
justum.
d) La doctrina del bellum justum
1. Opinión pública internacional.
Si se pregunta cómo es posible probar la tesis del bellum justum, según
la cual el derecho internacional general prohibe en principio la guerra, se
tropieza con una primera dificultad. De acuerdo con un pensamiento jurídico estricto, un acto se encuentra prohibido dentro de un determinado
sistema de derecho cuando se enlaza a ese acto una sanción específica. La
única reacción posible que el derecho internacional general puede establecer
contra una guerra no permitida, es la guerra misma, una especie de "contraguerra" contra el Estado que recurre a las hostilidades al margen del
derecho internacional. De acuerdo con la presente situación técnica del derecho internacional general, ninguna otra sanción es posible. Pero ello implica que la guerra o, para ser más exactos, la contraguerra, tiene que
presuppnerse como sanción, a fin de hacer de la guerra un acto antijurídico. Tal opinión da, sin embargo, por probado lo que trata de demostrar
y es, por consiguiente, lógicamente inadmisible como demostración de la
tesis sostenida por la teoría del bellum justum.
¿Con qué argumentos puede ser atacada o defendida la tesis de que,
de acuerdo con el derecho internacional general, la guerra sólo se permite
como reacción contra una ofensa, es decir, contra un acto antijurídico?
El planteamiento del problema en esta forma revela que la posición de los
que representan la teoría del bellum justum es más difícil de defender;
pues la carga de la prueba les corresponde a ellos, mientras que la opinión
Hay, empero, otro camino para evitar la dificultad: examinar las manifestaciones históricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplomáticos y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados internacionales; todas esas manifestaciones revelan claramente que los diferentes
Estados, es decir, los hombres de Estado representantes de aquéllos, consideran la guerra como un acto antijurídico, prohibido en principio por el
derecho internacional general y permitido solamente como reacción contra
un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una convicción jurídica
que corresponde a la tesis defendida por la teoría del bellum justum. Esa
convicción se manifiesta en el hecho de que los gobiernos de los Estados
que recurren a la guerra tratan siempre de justificar su actitud ante sus
propios pueblos y ante todo el mundo. Difícilmente podrá encontrarse un
caso en que un Estado no haya tratado de proclamar su propia causa como
justa y conforme al derecho. Si tales manifestaciones no aparecen en la
declaración oficial de guerra, pueden ser encontradas en otros documentos,
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Sería ingenuo preguntar cuál de estas dos opiniones es la correcta.
Pues cada una de ellas está respaldada por notables autoridades y ha sido
defendida con argumentos de peso. Tal hecho hace extremadamente difícil
adoptar una decisión clara o hacer una elección definitiva entre las dos
teorías.
o tal vez en la prensa controlada por el Estado. Nunca un gobierno ha declarado que recurre a la guerra sólo porque se siente en libertad de hacerlo,
o porque tal paso le parece ventajoso. Un examen de las diversas justificaciones de la guerra revela que, por regla general, preténdese que el otro
Estado ha procedido indebidamente, o está a punto de hacerlo, por la comisión de un acto indebido de agresión o, cuando menos, que ese Estado
prepara tal acto o tiene la intención de realizarlo. Escasamente puede dudarse de que la opinión pública nacional, lo mismo que la internacional,
desaprueba siempre la guerra y únicamente la considera lícita en forma
excepcional, como medio al servicio de una causa buena y justa. Los más
radicales partidarios de la guerra, los más extremados filósofos del imperialismo, en su afán de glorificar a ésta y vilipendiar al pacifismo, únicamente la justifican cuando es un medio dirigido al logro de un fin bueno.
2. La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo.
Se admite usualmente que, por regla general, la intervención se encuentra prohibida por el derecho internacional. Intervención es la interferencia dictatorial de un Estado en los asuntos de otro. La interferencia dictatorial es una interferencia que implica el uso o la amenaza de la fuerza.
El deber de no intervención en los asuntos internos y externos de otro
Estado se considera como la consecuencia de que el derecho internacional
protege la independencia interna y externa de los Estados. Este principio
es incompatible con la doctrina de que el Estado, en virtud de su soberanía, puede por cualquier causa hacer la guerra a otro Estado, sin violar el
derecho internacional general. La guerra es una interferencia ilimitada en
los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza. Trátase de una
intervención que puede conducir a la destrucción completa de la independencia interna y externa de otro Estado. El principio, generalmente admitido, de la no-intervención, presupone la doctrina del bellum justum. Un
análisis de las circunstancias en que —de acuerdo con la opinión tradicional— 72 un Estado tiene excepcionalmente el derecho de intervención, revela que la interferencia dictatorial en los asuntos de otro Estado sólo se
permite como reacción contra una violación del derecho internacional cometida por el Estado contra el cual la intervención tiene lugar. La violación
puede consistir en que el Estado a quien se hace la guerra no ha cumplido
un tratado que restringe su independencia externa o interna, como en el
72 Cf. I. Oppenheim, International Lazc, 251 f.
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caso de una intervención basada en un tratado de protectorado, o en el que
garantiza la forma de gobierno de otro Estado, o la intervención en un
asunto exterior de un Estado cuando, en virtud de un tratado internacional,
tal asunto es al mismo tiempo de la incumbencia del Estado que interviene.
La violación puede consistir en un desacato a una regla general de derecho
internacional, como el principio de la libertad del mar abierto o la regla que
obliga a los Estados a tratar a los extranjeros en cierta forma. Algunos escritores sostienen que la intervención no es ilegal cuando se realiza en interés
de la propia conservación; pero la propia conservación es sólo una excusa
político-moral para la violación del derecho internacional, no un derecho
del Estado. Ciertos tratadistas afirman también que la intervención que
tiende a establecer un equilibrio de poder es igualmente admisible. Pero este
principio es más un principio político que un principio jurídico. La intervención sólo se encuentra jurídicamente permitida cuando se realiza como
reacción contra una violación del derecho internacional; y esta regla confirma la doctrina del bellum justum.
Es fácil demostrar que la teoría del bellum justum constituye la base de
de algunos documentos de gran importancia en el derecho internacional positivo, como el Tratado de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Naciones y el Pacto Kellogg.
El artículo 231 del Tratado de Versalles, que establece la responsabilidad de Alemania en relación con la guerra de 1914, justifica la reparación
impuesta a esc país al afirmar que el mismo y sus aliados se hicieron responsables de un acto de agresión. Esto significa que el artículo 231 caracteriza
tal agresión como acto ilegal, como acto antijurídico, lo que habría sido
imposible si los autores de los tratados de paz hubiesen compartido la opinión de que todo Estado tiene derecho de hacer con cualquier pretexto la
guerra a otro Estado. Si la agresión que Alemania se vio obligada a admitir
no hubiera sido considerada como "ilegal", entonces no se habría considerado
posible justificar la obligación de Alemania de reparar las pérdidas y daños
causados por la agresión. El Tratado de Versalles no impuso a Alemania una
"indemnización de guerra", sino el deber de "reparar" daños causados ilegalmente. La agresión de Alemania y sus aliados fue considerada ilegal, porque la guerra a que recurrieron en 1914 se reputó como "impuesta" a los
gobiernos aliados y asociados. Esto sólo puede significar que Alemania y sus
aliados recurrieron a la guerra sin una razón suficiente, es decir, sin haber
sufrido ninguna violación jurídica de los poderes aliados y asociados, o de
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alguno de ellos. La idea de una "culpa procedente de la guerra" sólo es posible sobre la base de la doctrina del belhim justum.
El artículo 15, párrafo vi, del Pacto de la Liga de las Naciones, permite
a los miembros de ésta hacer en ciertas condiciones la guerra contra otros
miembros de la Liga, pero únicamente "para el mantenimiento del derecho
y la justicia". Sólo se permite una guerra justa.
El Pacto Kellogg prohibe la guerra, pero solamente como instrumento
de política nacional. Esta calificación de la prohibición es muy importante.
Una interpretación razonable de dicho Pacto, que no tienda a convertirlo
en instrumento fútil e inutilizable, es que la guerra no se prohibe como
medio al servicio de la política internacional, especialmente como reacción
contra la violación del derecho internacional o como instrumento para el
mantenimiento y la realización del mismo derecho. Esta es precisamente
la idea defendida por -la teoría del bellum justum. Pero como el Tratado
de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Naciones y el Pacto Kellogg
son ejemplos del derecho internacional particular válidos solameate para las
partes contratantes, las anteriores afirmaciones, relativas a la "ilegalidad"
de la guerra, únicamente pueden ser consideradas como indicios de la existencia real de una convicción jurídica internacional completamente aceptada.
3. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva.
La convicción jurídica de que acabamos de hablar no es en modo alguno
una conquista de la civilización moderna. Podemos encontrarla en las condiciones sociales más primitivas. Incluso en las relaciones recíprocas de las
tribus salvajes se encuentra inequívocamente expresada. Por regla general,
la guerra entre tribus o grupos primitivos es esencialmente un desquite, un
acto de venganza. Como tal, constituye una reacción contra la violación de
ciertos intereses, contra algo que se considera indebido. La venganza es probablemente la forma originaria de la reacción social organizada contra una
violación sufrida, es decir, la primera sanción social organizada. Si el derecho
es la organización social de la sanción, la forma originaria de este debe haber
sido la del derecho intertribal, es decir, una especie de derecho internacional.
contra otro al que se considera responsable de un entuerto; y el procedimiento es regulado por un cuerpo de costumbres de validez reconocida, equivalente al derecho internacional de las naciones modernas." 7 3 En general, esto es
típico de todas las guerras entre pueblos primitivos. Si el derecho internacional es un derecho primitivo, entonces es completamente natural que el principio del bellum justum haya sido observado en dicho orden jurídico.
4. La teoría del bellum justum en la antigüedad, en la Edad Media y en los
tiempos modernos.
Nada tiene pues de sorprendente encontrar la idea de la guerra justa
en el derecho interestatal de la antigua Grecia. En su libro sobre derecho
internacional de los griegos y romanos primitivos, Coleman Phillipson nos
dice lo siguiente: "Ninguna guerra era emprendida sin que los beligerantes
alegaran una causa definida, considerada por ellos como justificación válida
y suficiente." 74 Inclusive el imperialismo romano consideraba que no podía
prescindir de una ideología, destinada a justificar sus guerras como empresas
lícitas. El derecho de la guerra encontrábase íntimamente conectado con el
llamado jus fetiale. Sólo se consideraban "guerras justas" las emprendidas de
acuerdo con las reglas del jus fetiale. Es verdad que tales reglas esencialmente
sólo tienen un carácter formal; pero Cicerón, que puede ser considerado como
el filósofo del derecho representativo de la antigua Roma, y que en este punto probablemente se limitó a expresar la opinión pública dominante, afirma
que sólo pueden ser consideradas como legales las guerras emprendidas bien por
razones de defensa, bien por razones de venganza. Illa injusta bella sunt quae
sunt sine causa suscepta, nam extra ulciscendi aut propulsandorum hosthim
causam bellum geri justum nullum potest. ("Las guerras emprendidas sin
razón son injustas. Pues ninguna guerra puede emprenderse justamente como
no sea con el propósito de rechazar a un enemigo o de vengarse de él.") 7i>
San Agustín e Isidoro de Sevilla se encuentran influidos por Cicerón en la
teoría de la "guerra justa". 76 La teoría de la "guerra justa" es tomada de
estos autores cristianos por el Dccretum Gratiani y posteriormente incorpora-
El derecho intertribal originario es, en esencia, el principio de la "guerra justa". El muy conocido etnólogo A. R. Radcliffc Brown describe de la
siguiente manera las guerras entre los australianos más primitivos: "En algunas comunidades, el ejercicio de la guerra es normalmente, como entre las
hordas australianas, un acto de venganza retributiva, ejecutado por un grupo
73 A. R. Radcliffe-Brown, Frimitive Law (1933), 9. Encyc. of the Social
Sciences, 203.
74 Coleman Phillipson, The International Lazv and Custom of Ancient
Greece and Rome (1911), 179.
75 Cicerón, De República, ITT, xxur.
76 Cf. William Ballis, The Legal Posilion of ¡Var (1937), 27 f.
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da a la Summa Theologica de Santo Tomás de Aquino. Dicha teoría se convierte en la doctrina dominante en la Edad Media, y es absorbida por las
teorías del derecho natural de los siglos xvi, xvn y xvm. Grocio, especialmente, expone la opinión de que, de acuerdo con el derecho natural, toda
guerra ha de tener una causa justa, afirmando que, en último análisis, esta
"causa justa" sólo puede consistir en un entuerto que se ha sufrido. Tal idea,
que prevalece hasta fines del siglo xvín, desaparece casi por completo de las
teorías del derecho internacional positivo del siglo xix, aun cuando sigue
formando la base de la opinión pública y de las ideologías políticas de los
diferentes gobiernos. Sólo después de concluida la primera Guerra Mundial
la doctrina de la "guerra justa" volvió a ser adoptada por algunos autores. 77
e) Argumentos contra la teoría del bellum justnm
Los diferentes argumentos contra la teoría según la cual el derecho internacional general prohibe en principio la guerra y sólo la permite como
reacción contra una violación del mismo derecho, son de diversa importancia. Sin duda alguna el más débil de ellos, corriente durante el siglo Xix, es
el que en ese período se empleó con mayor frecuencia y logró despertar mayor confianza, a saber: que sería incongruente con la soberanía de un
Estado limitar su derecho de hacer la guerra. De acuerdo con esta opinión,
es sobre todo en la guerra donde la soberanía de un Estado se manifiesta a
sí misma, siendo la soberanía la verdadera esencia de la organización estatal.
No hay duda de que toda norma que prohibe a un Estado hacer la guerra contra otro, salvo como una reacción contra un acto violatorio, es contraria a la idea de la soberanía. Este argumento no se dirige tanto contra la
teoría del bellum justum, sino más bien contra el derecho internacional en
general, contra toda regulación normativa de la conducta de los Estados. Pues
un orden jurídico que obliga a éstos a conducirse de cierta manera sólo puede
ser concebido como autoridad colocada por encima del Estado, y es, por
tanto, incompatible con la idea de su soberanía. Pues atribuir soberanía a un
Estado significa que tal Estado constituye la suprema autoridad, por encima
y más allá de la cual no puede existir una superior que regule y determine su conducta. Este argumento especial no constituye realmente una concepción del derecho internacional opuesta a la teoría de la "guerra justa".
No ofrece una respuesta diferente al problema sobre el contenido del derecho
internacional positivo. Más bien implica la negación del derecho internacional in toto, como orden jurídico que obliga y faculta a los Estados. Cualquiera discusión sobre la importancia jurídica de la guerra presupone, sin embargo, la existencia de un orden jurídico que obliga y faculta a los Estados.
Un argumento más serio es que todo lo que pueda decirse en favor de
la teoría del bellum justum, únicamente prueba que la guerra se encuentra moralmente prohibida, pero no que el derecho internacional prohiba
en principio la guerra, y la permita solamente como reacción contra un
acto violatorio. A ello podría contestarse que si fuera posible probar que
los Estados, o los individuos que los representan, realmente basan su conducta recíproca en la idea de que toda guerra que no es una reacción contra un acto violatorio constituye a su vez un acto violatorio, y que sólo
una guerra emprendida para enderezar un entuerto es justificable, entonces
parecería no haber ninguna razón para negar que esa especie de guerra tendría que ser considerada como sanción. Y si esto es así, el juicio relativo a
la naturaleza de la guerra es decididamente un "juicio jurídico". En estas
circunstancias es posible describir el fenómeno "guerra", en su relación con
otros fenómenos, bajo la forma de una regla jurídica, usado el término en
un sentido puramente descriptivo. Así, pues, toda guerra que no es simplemente una sanción puede ser jurídicamente caracterizada como "acto violatorio".
Particularmente seria es la objeción de que la guerra de un Estado contra
otro nunca puede imponerse como sanción, porque hay razones técnicas que
impiden que la guerra funcione como tal. La guerra nunca garantiza que
el autor del acto violatorio sea el único que habrá de sufrir el daño que se
supone implicado en la sanción. El victorioso en la guerra no es el que procede de acuerdo con el "derecho", sino el más fuerte. Por esta razón la guerra no puede ser una reacción contra un entuerto, si la parte que lo ha sufrido es la más débil. De sanción no puede hablarse, a menos que exista una
organización capaz de ejecutar el acto coercitivo, y un poder tan superior
a la fuerza del que ha cometido el entuerto, que ninguna resistencia seria
resulte posible.
Sin embargo, la objeción de más peso contra la teoría de la guerra
justa, es la que sostiene que, de acuerdo con el derecho internacional general, .
la guerra no puede ser interpretada ni como sanción ni como acto antijurí- '
dico. ¿Quién podría decidir la controversia sobre si un Estado ha violado
realmente un derecho de otro? El derecho internacional general carece de un
tribunal capaz de decidir la cuestión. El problema sólo puede decidirse, por
77 Cf. Leo Strisower, Drr Kricg und das Vólkcrrecht (1919).
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tanto, a través de un mutuo acuerdo entre las partes en pugna, y la cuestión
sobre si el derecho internacional ha sido o no realmente violado y sobre quién
es responsable de la violación, no puede decidirse de manera uniforme, y
ciertamente no es la ciencia del derecho —como a veces se cree— la que puede
resolverla. Únicamente los gobiernos de los Estados en conflicto, no la ciencia
jurídica ni los juristas, son los autorizados para decidir la cuestión, aunque
puedan decidirla de diferente manera. Si no hay una respuesta uniforme a
la cuestión de si en un caso concreto ha existido o no un acto antijurídico,
entonces no hay ninguna respuesta uniforme a la pregunta de si la guerra
emprendida como una reacción es o no realmente "justa", y si el carácter
de tal guerra es el de una sanción o el de un acto violatorio. Así, pues, la
distinción entre guerra como sanción y como acto violatorio resultaría altamente problemática, y, además, parecería no existir diferencia entre la
teoría que afirma que el Estado tiene el derecho de hacer la guerra cuando
quiere y contra quien quiere, y aquella según la cual la guerra sólo se permite como reacción contra un entuerto, en tanto que cualquiera otra guerra es
una violación del derecho. Y esta última teoría tiene que admitir que dentro
del derecho internacional general es casi imposible aplicar satisfactoriamente
esos principios a los casos concretos.
f) El orden jurídico
primitivo
El esfuerzo de superar tales objeciones no pretende en modo alguno ocultar las dificultades teóricas de la empresa. Las objeciones dirigidas contra la
teoría de la "guerra justa" (y, por tanto, contra el carácter jurídico del
derecho internacional en general) descansan primordialmente en la insuficiencia técnica de tal derecho.
En sus aspectos técnicos el derecho internacional general es un derecho
primitivo, lo que puede evidenciarse entre otras formas comprobando su carencia absoluta de un órgano especial encargado de aplicar sus normas a
casos concretos. En el derecho primitivo, 7S el individuo cuyos intereses jurídicamente protegidos han sido violados, se encuentra autorizado por el orden
jurídico para proceder por sí mismo contra el violador, utilizando todos los
medios coercitivos establecidos por el propio orden jurídico. Es lo que se
llama autodefensa. Cada individuo debe defender por sí mismo sus derechos.
La venganza de la sangre es la forma más característica de esta técnica jurí78 Cí. supra, p. 18.
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dica primitiva. Ni el estableciminto del acto violatorio ni la ejecución de la
sanción se confieren a una autoridad distinta de las partes implicadas o interesadas. En ambos aspectos el orden jurídico encuéntrase completamente
descentralizado. No existen ni un tribunal ni un poder ejecutivo centralizados. Los parientes de la persona asesinada, los despojados, tienen que decidir
por si mismos si una acción vengadora ha de emprenderse y, en caso afirmativo, contra quién deberá ser dirigida.
Pero el hombre que venga el asesinato de su padre en un individuo a
quien considera el asesino, no es visto a su vez —de acuerdo con el derecho primitivo— como asesino, sino como órgano de la comunidad. Pues
a través de su conducta ejecuta un deber jurídico, una norma del orden social constitutivo de la comunidad. Esta norma es la que en ciertas circunstancias lo faculta exclusivamente a él, y exclusivamente en esas circunstancias, para dar muerte al que supone asesino. El mismo individuo dejaría de
actuar como órgano o instrumento de su comunidad y procedería simplemente
como asesino, si su comportamiento fuese provocado por circunstancias distintas de las establecidas por el orden jurídico de la comunidad, y no actuara
simplemente como vengador. La distinción entre asesinato, como acto antijurídico, y homicidio, como cumplimiento de un deber de venganza, tiene en
la sociedad primitiva importancia enorme. Lo anterior significa que el acto
de dar muerte a otro sólo se permite si el matador obra como órgano de la
comunidad y su acción es emprendida en ejecución del orden jurídico. El acto
coercitivo es reservado a )a comunidad, y, en consecuencia, constituye un
monopolio de ésta. La descentralización de la aplicación del derecho no impide
que el acto coercitivo, como tal, sea objeto de un monopolio estricto. Esta es
la forma en que, en la sociedad primitiva, son interpretados tales acontecimientos; pero esa interpretación es uno de los fundamentos ideológicos más
importantes de dicha sociedad, aun cuando en un caso concreto pueda muy
bien dudarse de si la muerte de un individuo constituye simplemente un castigo, una sanción, o tiene que ser considerada como un delito, independientemente del hecho de que la venganza de la sangre difícilmente es un medio
adecuado para la protección del débil contra el fuerte.
Un orden social que no ha rebasado el principio de la autodefensa, puede
producir un estado de cosas que deje mucho que desear. Es posible, sin embargo, considerar tal estado de cosas como jurídico, y ver en ese orden des- ,
centralizado un orden jurídico. Pues tal orden puede ser interpretado como
un orden de acuerdo con el cual el acto coercitivo es un monopolio de la comunidad, siendo lícito interpretar el orden social primitivo en esta forma
403
porque los individuos sujetos a él así lo interpretan. La historia nos enseña
que en todas partes la evolución procede, de la venganza de la sangre, en
dirección a la institución de los tribunales y al desarrollo de un poder ejecutivo centralizado, esto es, hacia una centralización creciente del orden social
coercitivo. Se puede justificadamente llamar "derecho" al orden social coercitivo y descentralizado de la sociedad primitiva, a pesar de lo rudimentario
de las técnicas que emplea, como sucede en el caso de la autodefensa; pues
este orden descentralizado constituye el primer paso de una evolución que
culmina en el derecho estatal, es decir, en un orden coercitivo centralizado.
Así como el embrión en las entrañas de la madre es el principio de un ser
humano, de manera semejante el orden coercitivo descentralizado de la primitiva autodefensa es ya derecho, pero un derecho in statu nascendi.
g) El derecho internacional como derecho primitivo
De lo que ha sido dicho puede inferirse que el derecho internacional general, caracterizado por la técnica jurídica de la autodefensa, se puede interpretar del mismo modo que un orden jurídico primitivo cuya característica
esencial es la institución de la venganza de la sangre (vendetta). Este derecho
primitivo sólo puede ser entendido si distinguimos —como lo hace el hombre
primitivo— entre el acto de matar, como delito, y el acto de matar, como
sanción. A fin de entender el derecho internacional, tiene también que hacerse
una distinción entre la guerra como delito y la guerra como sanción, a pesar
de que la aplicación práctica de tal distinción en un caso concreto puede ser
difícil —en ciertas condiciones incluso imposible—, y a pesar de que la guerra —como la vendetta— es técnicamente insuficiente como sanción.
Todo lo que se ha dicho contra la interpretación de la guerra como sanción puede repetirse en el caso de las represalias. Sin embargo, los oponentes
de la teoría de la "guerra justa", según la cual la guerra sólo se justifica como sanción, no encuentran necesario emplear sus argumentos contra la interpretación de las represalias como sanciones.
Si, contrariamente a la teoría de la "guerra justa", nos negásemos a
considerar a la guerra como prohibida en principio y como permitida solamente cuando constituye una reacción contra un acto antijurídico, no podríamos ya concebir el derecho internacional general como un orden que hace
del empleo de la fuerza un monopolio de la comunidad. En tales circunstancias, el derecho internacional general no podría ya ser considerado como or404
den jurídico. Si la interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro
Estado, llamada guerra, no se encuentra prohibida en principio por el derecho internacional, y si cualquier Estado es libre para recurrir a la guerra en
contra de otro Estado, entonces el derecho internacional no logra proteger la
esfera de intereses de los Estados sometidos a él, y la situación creada por
ese derecho no puede constituir un orden jurídico.
Que el derecho internacional pueda considerarse como verdadero derecho, depende de la posibilidad de interpretarlo en el sentido de la teoría del
bellunv justum; esto es, de que sea posible considerar que, de acuerdo con el
derecho internacional general, la guerra está prohibida en principio y sólo
se permite como sanción, es decir, como reacción contra un acto antijurídico.
Los adversarios de la teoría de la guerra justa o, al menos, la mayoría
de ellos, no pretenden poner en tela de juicio el carácter jurídico del derecho
internacional. Por el contrario, insisten en declarar que es verdadero derecho.
Por esta razón no niegan que una represalia, es decir, una interferencia limitada en la esfera de intereses de un Estado, sólo se permita como reacción contra
un acto violatorio, es decir, como una sanción. En realidad, esta interpretación del derecho internacional trae consigo una serie de consecuencias que
son más que paradójicas. Ningún Estado tendría facultades para realizar
una interferencia limitada en la esfera de intereses de otro, pero todo Estado
podría con plena justificación realizar, en tal esfera, una interferencia ilimitada. De acuerdo con tal interpretación, un Estado viola el derecho internacional si causa a otro un daño limitado. Y, en tal caso, su enemigo
está facultado para reaccionar por medio de represalias. Pero un Estado no
viola el derecho internacional, ni queda expuesto a una sanción, si su interferencia en la esfera de intereses de otro puede causar daños a la totalidad
de la población y a todo el país enemigo, por medio de la destrucción y de
la muerte. La situación es semejante a la de un orden social de acuerdo
con el cual se castigaran pequeños hurtos y se permitiera el robo a mano
armada.
Un orden* semejante no es lógicamente imposible; pero políticamente es
muy improbable que un orden social positivo, especialmente el derecho internacional, pudiera tener tal contenido, incluso en la hipótesis de que la intención de ese orden de reservar el empleo de la fuerza a la comunidad, creando
un monopolio en favor de ésta, se encontrara imperfectamente ralizada.
Las imperfecciones técnicas del derecho internacional general realmente
justifican en cierta medida la interpretación de los adversarios1 de la teoría del
bellum justum. Pero quien intente dicha interpretación tiene que ser con405
gruente, es decir, tiene que dejar de considerar al derecho internacional como
verdadero derecho. Sin embargo, la interpretación opuesta —basada en la
teoría del bellum justum— también es posible, según lo hemos demostrado.
Lo característico de la situación que examinamos es la posibilidad de una
doble interpretación. Una de las peculiaridades del material que constituye
é objeto de las ciencias sociales, es la de ser algunas veces susceptible de una
Interpretación doble. Por eso la ciencia objetiva no está en condiciones de
decidirse por una u otra de las dos interpretaciones. Lo que da la preferencia
a ia teoría del bellum justum, no es una decisión científica, sino política.
Esa preferencia se justifica por el hecho de que la respectiva interpretación es la única que concibe al derecho internacional como verdadero derecho, aun cuando admitiendo que es un derecho primitivo, es decir, el
primer paso de una evolución que en el ámbito de la comunidad nacional,
el Estado, ha conducido a un sistema de normas aceptando generalmente como derecho. Apenas puede dudarse de que el derecho internacional del presente contenga todas las potencialidades de semejante evolución; incluso ha
revelado una definida tendencia en tal sentido. Sólo si esa evolución pudiera
reconocerse como inevitable, se hallaría justificado científicamente declarar
que la teoría del bellum justum es la única interpretación correcta del
derecho internacional. Pero esa suposición, más que reflejar un pensamiento científico, refleja anhelos políticos. Desde un punto de vista estrictamente científico, no queda excluida la posibilidad de una evolución del
derecho de las relaciones internacionales en una dirección diametralmente
opuesta. La interpretación según ia cual la guerra es en principio un acto
antijurídico y sólo se permite como sanción, es únicamente una de las interpretaciones posibles de las relaciones internacionales, pero no la única.
Habiendo mostrado que el llamado derecho internacional puede considerarse como "derecho" en el mismo sentido que el nacional, nos dedicaremos al examen de las relaciones entre el orden jurídico internacional y los
diversos órdenes jurídicos nacionales.
B)
DERECHO
INTERNACIONAL
Y
ESTADO
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como
indirectamente obligados y facultados por el derecho internacional
I<a relación entre el derecho internacional y el derecho nacional es considerada por la doctrina tradicional desde el punto de vista de la relación
406
entre derecho internacional y Estado. Ya hemos visto que el Estado se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho internacional: todos sus "elementos" encuéntranse determinados por tal derecho. La misma relación puede
ser examinada desde el ángulo del derecho internacional. Veremos cómo el
derecho internacional presupone la existencia de los órdenes jurídicos nacionales, así como éstos dan por supuesta la del derecho internacional. Este último
regula la conducta recíproca de los Estados; pero ello no significa que imponga
deberes y conceda derechos sólo a los Estados y no a los individuos. La opinión
tradicional de que los sujetos del derecho internacional son solamente los Estados y no los particulares, y de que tal derecho es incapaz, por su misma naturaleza, de obligar y facultar a éstos, es errónea.
Todo derecho es regulador de la conducta humana. La única realidad
social a que las normas jurídicas pueden referirse es la constituida por las
relaciones entre seres humanos. Por tanto, lo mismo un deber jurídico que
un derecho subjetivo únicamente pueden tener como contenido el comportamiento de individuos humanos. Si el derecho internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por él no tendrían ningún contenido, y el derecho internacional no obligarla o autorizaría
a nadie en ningún sentido.
El presente problema es semejante a otro ya discutido en la primera
parte de este tratado, 7 9 a saber: determinar si el orden jurídico nacional
puede imponer deberes y conceder derechos a las personas jurídicas colectivas. Como sujeto del derecho internacional, el Estado es simplemente, en
realidad, una persona jurídica colectiva. Como persona actuante, sólo se manifiesta a través de actos de seres humanos, considerados como órganos estatales. Que una persona actúe como órgano estatal, significa que su conducta es imputada a la unidad personificada del orden jurídico nacional. Asi,
pues, cuando se dice que el derecho internacional obliga y faculta a les
Estados, ello no significa que no obligue y faculte a individuos humanos;
quiere decir que obliga y faculta a los que tienen el carácter de órganos estatales. Pero el derecho internacional regula de manera indirecta la conducta
de estos individuos a través del orden jurídico nacional. Esta es realmente
una particularidad técnica del derecho internacional. Tal particularidzd ci
la que sin duda alguna la teoría tradicional tiene presente, aun cuando la
interprete de manera incorrecta, cuando afirma que los sujetos del derecho
internacional son sólo los Estados, y no los individuos. Cuando ese derecho impone a un Estado la obligación de conducirse de cierta manera vis-á-vis de
79 Cf. supra, p. 112.
407
otro Estado, y concede asi al segundo el derecho de exigir el cumplimiento
de la obligación correlativa, lo único que determina es lo que debe hacerse en
nombre de un Estado y lo que debe hacerse en nombre del otro; pero no se
establece quién, es decir, qué individuo, ha de cumplir con la obligación
estipulada, o quién ha de ejercer, con el mismo carácter orgánico, el derecho
subjetivo concedido por el propio orden internacional. La determinación de
los individuos cuya conducta forma el contenido de las obligaciones y los
derechos internacionales, se deja al orden jurídico de los Estados obligados y
facultados por el derecho internacional. De esta manera el derecho internacional obliga y faculta indirectamente a los individuos.
La característica del derecho internacional de "obligar solamente a los
Estados", consiste únicamente en el hecho de que sus normas por regla general sólo determinan el elemento material, y dejan al nacional la determinación del elemento personal.
c) Imposición directa de obligaciones y otorgamiento directo
de facultades a los individuos por el derecho internacional
1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales.
Esta norma sólo establece que la declaración de guerra ha de entregarse,
pero no dice por quién —o sea, no indica qué individuo, en su carácter de
órgano del Estado, ha de hacer tal cosa—. La mayoría de las Constituciones
faculta al jefe del Estado para declarar la guerra. La Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica (artículo l p , sección 8) dice que "el Congreso está facultado para declarar la guerra". Al determinar así el elemento
personal, la Constitución norteamericana completa la norma de derecho internacional antes citada.
Hay, sin embargo, importantes normas de derecho internacional que de
manera directa imponen obligaciones o conceden derechos a los individuos.
De esta especie es la norma que prohibe la piratería. Por piratería se entiende
todo acto de violencia ilegítima cometido en alta mar por la tripulación de
un navio privado contra otro navio. Todos los Estados marítimos se encuentran autorizados por el derecho internacional general para capturar en el
mar abierto a los individuos culpables de actos de piratería, y la captura tiene
la finalidad de castigar a tales individuos. Esta norma del derecho internacional atribuye al hecho de la "piratería", definido por la propia norma,
una sanción contra los individuos que ejercen tal actividad. La norma prohibe la piratería al obligar a los individuos, no a los Estados, a abstenerse de
ese delito. Los individuos se encuentran obligados por el derecho internacional
a abstenerse de la piratería, en la misma forma directa en que el derecho
nacional les impone obligaciones.
Que la captura y el castigo de un pirata constituye la ejecución de una
sanción establecida por una norma del derecho internacional, es algo que se
advierte en la circunstancia de que, en ausencia de tal norma, sería contrario
al derecho internacional realizar actos coercitivos contra los piratas que se
encuentran en alta mar. El principio de la libertad del mar abierto, muy
importante en el derecho internacional, prohibe todo acto coercitivo contra
buques extranjeros que navegan en alta mar. La regla que autoriza a los
Estados a capturar y castigar a los piratas es una restricción de la regla
sobre la libertad de los mares; y como la segunda pertenece al derecho internacional general, la primera tiene que ser asimismo una regla del propio
derecho.
El derecho internacional autoriza a los Estados a sancionar a los piratas,
pero en vez de establecer directamente tales sanciones, abandona la fijación
408
409
b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas
En la primera parte de este tratado se ha mostrado cómo la conducta
humana regulada por una norma jurídica consta de dos elementos: el elemento material, es decir, lo que debe hacerse o evitarse, y el elemento personal,
o sea la determinación del sujeto de lo que debe hacerse o evitarse. Una
norma sólo es completa cuando determina ambos elementos. Usualmente, las
del derecho internacional sólo determinan el elemento material y, en este
sentido, son incompletas. Esperan recibir su complemcntación de las normas
del derecho nacional.
El siguiente ejemplo puede ilustrar la afirmación anterior. Es regla consagrada del derecho internacional común, que las hostilidades no deben iniciarse sin que haya una previa y formal declaración de guerra. La tercera
Convención de La Haya, de 1907, modificó la regla al estipular (artículo 1?)
que las hostilidades "no deben comenzar sin una advertencia previa e inequívoca, que ha de asumir la forma, ya de una declaración de guerra debidamente
razonada, ya la de un ultimátum con declaración condicional de guerra".
de las mismas a la discreción de los Estados,,es decir, a los órdenes jurídicos
nacionales. Ello no obstante, tales sanciones, como la guerra y las represalias,
tienen que ser consideradas como una reacción propia del derecho internacional. La sanción indirectamente establecida por tal derecho contra la piratería tiene, empero, un carácter completamente diferente del que corresponde a las sanciones ordinarias que ese derecho establece de manera directa. La guerra y las represalias se dirigen contra el Estado como tal; ello
significa que se ejecutan de acuerdo con el principio de la responsabilidad
colectiva. Por esta razón, constituyen deberes jurídicos del Estado como
persona colectiva. 80 La sanción establecida contra la piratería no recae sobre el Estado y, en particular, sobre el Estado de que el pirata es nacional.
La sanción se dirige contra el mismo pirata, considerado como individuo
que ha violado una obligación del derecho internacional. Esta sanción del
derecho internacional se ejecuta de acuerdo con el principio de la responsabilidad individual. Por ello constituye una obligación jurídica internacional de un individuo, y no una obligación jurídica de un Estado. En estos
casos excepcionales en que el derecho internacional general obliga directamente a los individuos, hay sanciones excepcionales que se dirigen contra
los individuos directamente determinados por ese derecho. Pero no es necesario que la sanción misma sea directamente determinada por el orden jurídico internacional; puede ser especificada por el orden jurídico nacional en
virtud de una delegación establecida al efecto por el derecho internacional.
Sea cual fuere el acto de coerción prescrito por el orden jurídico de
un Estado en relación con un pirata, el Estado que lo castiga actúa, al castigarlo, como órgano de la comunidad jurídica internacional. Pues es la
liy internacional la que el Estado aplica contra el pirata. Que pueda al mismo tiempo aplicar normas de su propio orden jurídico nacional, prescripciones de su propio código penal relativas al delito de piratería, no tiene
importancia. Podría inclusive preguntarse si tales prescripciones son en realidad necesarias para la aplicación de esas normas del derecho internacional.
El principio nulla poena une lege es realmente respetado incluso en ausencia
de una norma del derecho nacional, ya que existe una norma del internacional que autoriza al Estado a castigar al pirata.
Otras obligaciones de los individuos establecidas directamente por el
derecho internacional, derivan de las reglas relativas al bloqueo y al contrabando de guerra. La ruptura del bloqueo, esto es, la entrada y salida no
permitidas de un navio a pesar de la existencia de un bloqueo declarado y
80 Cf. supra, p. 121.
410
efectivo, es un acto antijurídico o, como algunos autores afirman, un "acto
delictuoso", directamente determinado por el derecho internacional general.
La sanción establecida en forma directa por este derecho es la confiscación
del barco y su cargamento. La sanción tampoco se dirige en particular
contra el Estado a que pertenecen el dueño del navio o el del cargamento.
La sanción recae en forma directa sobre la propiedad de sujetos privados.
No tiene el carácter de un castigo en el sentido específico del término. Los
obligados a abstenerse de romper el bloqueo son los comandantes de las
embarcaciones de todos los países. Los jurídicamente responsables del acto
violatorio son los propietarios de los barcos y del cargamento. En épocas
pretéritas, cuando el encarcelamiento e incluso la pena capital eran sanciones jurídicas autorizadas por el derecho internacional general, aplicables a
la tripulación, los miembros de ésta se hallaban también sujetos al deber
jurídico de abstenerse del acto violatorio, y eran jurídicamente responsables
del propio acto. Así, pues, los individuos, en cuanto sujetos de deberes y
responsabilidades jurídicos, son también sujetos directos del derecho internacional. Un análisis de las normas relativas al contrabando de guerra
conduce a un resultado análogo. La introducción de un contrabando es un
delito perfectamente determinado por el derecho internacional general, y
su sanción, también determinada de manera directa por ese derecho, es la
confiscación no sólo del cargamento objeto del contrabando, sino del resto
del cargamento y de todo el barco. En este caso, la sanción tampoco se
dirige contra el Estado, sino contra particulares.
De acuerdo con las reglas del derecho internacional general relativas
al desarrollo de la guerra, los actos hostiles de parte de los individuos que
iio pertenecen a las fuerzas armadas del enemigo, son actos de guerra ilegítima. Las autoridades del Estado ofendido se encuentran facultadas para
tratar a los ofensores como delincuentes de guerra y, en consecuencia, para
castigarlos. Al conceder a los Estados el derecho de tratar como delincuentes a particulares que, durante la guerra, toman las armas contra sus fuerzas militares, el derecho internacional general establece directamente el delito particular de guerra ilegítima, e indirectamente la sanción del mismo
delito, cuya especificación y ejecución se dejan al Estado ofendido. Así,
pues, el derecho internacional impone directamente a los individuos el deber
jurídico de abstenerse de ese delito. 81
>
81 En su obra International Laiv, 170, Oppenheim sostiene que, de acuerdo
con una regla consuetudinaria del derecho internacional, generalmente reconocida,
los actos hostiles de particulares no son actos de guerra legítima, porque los
ofensores pueden ser tratados y castigados como criminales de guerra. Pero el
411
La diferencia entre las normas del derecho internacional relativas a
la piratería y al susomentado acto de guerra ilegítima, por una parte, y las
relativas al bloqueo y al contrabando de guerra, por la otra, consiste en que
las últimas determinan la sanción en forma directa, mientras las primeras
lo hacen sólo de manera indirecta. Sin embargo, el delito es en todo caso
establecido directamente por el derecho internacional general, tanto en lo
relativo al elemento personal, como en lo que concierne al material.
Los individuos pueden ser sujetos de obligaciones internacionales no
sólo de acuerdo con el derecho internacional general, sino también de acuerdo con el internacional particular. El artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Cables Telegráficos Submarinos, firmada en
París el 14 de marzo de 1884, establece: "El hecho de romper o deteriorar
un cable submarino, realizado intencionalmente o por negligencia culpable,
cuando tal hecho tiene como resultado la interrupción o el entorpecimiento
totales o parciales de la comunicación telegráfica, se considera como puni-
mismo derecho, aun cuando su derecho nacional también exija la misma
conducta. .
O t r o ejemplo de imposición directa de obligaciones a los individuos lo
encontramos en la fracasada convención relativa al uso de submarinos, que
se firmó en Washington el 6 de febrero de 1922. El artículo 3 de este tratado establece que toda persona al servicio de cualquier Estado, que viole
cualquier regla del mismo relativa al ataque o captura o destrucción de
embarcaciones comerciales, "será considerada culpable de haber violado las
leyes de la guerra y quedará sujeta a juicio y a la imposiciór de un castigo
como si se tratara de un acto de piratería, y podrá ser llevada a juicio ante
las autoridades civiles o militares de cualquier poder en cuya jurisdicción
haya sido descubierta". También en este caso una norma del derecho internacional particular establece directamente tanto el elemento personal como
el material de un acto antijurídico, y enlaza una sanción a ese acto, al autorizar a los Estados a castigar al delincuente.
ble, pero el castigo impuesto no impedirá que se ejercite una acción civil
para la reparación del daño." Una norma del derecho internacional conven-
2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales.
cional define en este caso un delito y enlaza sanciones tanto penales como
citado autor dice también: "Aun cuando el derecho internacional en modo alguno
prohibe y, como una ley interestatal, no tiene competencia para prohibir, que los
particulares tomen las armas contra un enemigo, da de este modo el derecho al
enemigo de considerar las hostilidades realizadas por aquéllos, como actos de
guerra ilegítima." Al dar al Estado el derecho de castigar a un individuo que
realiza un acto determinado por el derecho internacional, este último prohibe tal
acto como delito, y demuestra que es competente para imponer deberes jurídicos
a individuos privados. El derecho internacional es \m derecho "interestatal", porque es aplicable a individuos que pertenecen a Estados distintos. La errónea
opinión de que, por su misma naturaleza, el derecho internacional (como derecho
interestatal) no es competente para imponer deberes a los individuos, se debe a
la circunstancia de que Oppenheim no disuelve la personificación relativa al "Estado" y considera a éste como un ser distinto de los individuos que lo "forman".
Los individuos sólo pueden tener derechos internacionales si existe un
tribunal internacional ante el cual puedan comparecer como actores. Los
tratados internacionales pueden establecer tales tribunales. De acuerdo con
el artículo 2I? de la abortada convención relativa a la creación de un T r i bunal Internacional de Presas, firmada en La Haya el 18 de octubre de 1907,
la jurisdicción en materia de presas es ejercida en primera instancia por los
tribunales de presas del beligerante que hace la captura. De acuerdo con el
artículo 3, las resoluciones de los tribunales nacionales de presas pueden
ser llevadas ante la Corte Internacional de Presas; de acuerdo con el artículo 4, la aplicación puede hacerse no sólo por una potencia neutral, sino
también, en cuanto a ciertas circunstancias, "por un individuo n e u t r a l "
o "por un individuo nacional de una potencia enemiga". De este modo, el
tratado confiere derechos internacionales a particulares. Otros ejemplos los
ofrecen el Tratado de Versalles y los otros tratados de paz que pusieron
término a la primera guerra mundial. Estos tratados autorizan a los nacionales de todos los poderes aliados y asociados a exigir vina compensación
de los daños causados por medidas extraordinarias de guerra adoptadas por
Alemania (artículo 297, e ) , y establecen la institución de tribunales*arbitrales mixtos ante los que esos nacionales pueden ejercitar acciones contra
Alemania.
412
413
civiles a un acto cometido por un individuo que la propia norma señala.
La convención obliga a los Estados a especificar en sus órdenes jurídicos
nacionales las sanciones (castigo y ejecución civil) establecidos por el artículo 2, y obliga al Estado a quien pertenece el barco y a bordo del cual
se cometió el delito definido por el propio artículo, a ejecutar la sanción.
Al castigar a un individuo por haber roto o deteriorado un cable submarino,
al ordenar la reparación del daño causado por tal delito, los tribunales nacionales ejecutan el derecho internacional aun cuando apliquen al propio tiempo su derecho nacional. Los individuos afectados encuéntranse obligados
por el derecho internacional a abstenerse de un delito determinado por el
Estos tribunales arbitrales tienen también jurisdicción (de acuerdo
con el artículo 304, b) para decidir las controversias derivadas de contratos concluidos, con anterioridad al Tratado de Versalles, entre nacionales
alemanes y de los poderes aliados y asociados. La competencia de los tribunales alemanes es hecha a un lado en este caso en favor de un tribunal
internacional. Tanto el actor como el demandado son en tal hipótesis sujetos privados; y, como el tribunal funciona de acuerdo con el derecho
internacional, esos individuos resultan sujetos de derechos y deberes internacionales. El texto del tratado nada estipula en relación con la ley que
los tribunales deben aplicar al resolver controversias de esta índole. Si
tuvieran que aplicar el derecho nacional de una de las partes, tal derecho
se convertiría, por recepción, en internacional. Pero, aparte de ello, la
ley de procedimiento es en todo caso internacional; y ya se sabe que la ley
procesal es la que determina la calidad de sujeto de derecho (la decisión
del tribunal —según el artículo 304, g— tiene que ser ejecutada por el
Estado a que pertenece la persona condenada).
La convención germano-polaca del 15 de mayo de 1922, relativa a la
Alta Silesia, ofrece otro ejemplo de facultades jurídicas concedidas a individuos por el derecho internacional. En su artículo S9, esta convención
autoriza a particulares a presentar una demanda ante una Corte Internacional contra el Estado que ha violado ciertos intereses de los sujetos protegidos por la convención.
Sin embargo, el derecho internacional sólo en casos excepcionales obliga
o faculta directamente a los particulares. Si tales casos se convirtieran en
regla general, la línea divisoria entre derecho internacional y nacional desaparecería.
d) Derecho nacional "delegado" por el internacional
Considerado en su conjunto, el derecho internacional actual obliga y
faculta a los individuos de manera indirecta, a través de los distintos ordenes jurídicos nacionales. Los preceptos del derecho internacional son en su
mayoría normas incompletas; exigen una complementación procedente de
las normas del nacional. El orden jurídico internacional supone la existencia de los órdenes nacionales. Sin los últimos, el primero sería un fragmento inaplicable de un orden jurídico. Por consiguiente, la referencia al
derecho nacional es inherente a la significación de las normas del interna414
cional. En este sentido, el orden jurídico internacional "delega" en los
nacionales la complementación de sus propias normas.
La relación entre derecho internacional y nacional es análoga en este
caso a la que existe entre derecho nacional y moralidad cuando, por ejemplo, la ley civil de un Estado obliga al pueblo, en una determinada situación, a conducirse de acuerdo con las normas morales dominantes. En este
caso la ley civil presupone la existencia de tales normas, en vez de regular
directamente, con las propias, cierta relación entre individuos; "delega"
la regulación de esas materias en las normas de la moralidad. También
el derecho internacional "delega" en el nacional la determinación del elemento personal de sus preceptos. La relación entre el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales es todavía más semejante a
la que existe entre el orden jurídico nacional y una sociedad. En la primera parte de este tratado 82 se ha mostrado cómo el orden jurídico nacional impone deberes y confiere derechos a una sociedad, al imponer deberes
y conferir derechos a los individuos determinados por los estatutos de la
misma sociedad. Los estatutos de una sociedad son un orden jurídico parcial dentro del jurídico nacional, lo que hace posible la organización de
las sociedades, al determinar en qué condiciones pueden establecerse los
estatutos.
e) La función esencial del derecho internacional
Si examinamos las normas del derecho internacional actual, con respecto a las materias que regulan, podremos distinguir dos diferentes grupos.
El primero está constituido por normas que se refieren a materias que
sólo pueden ser reguladas por el derecho internacional y que no toleran
una regulación establecida por el nacional. En estas normas resulta manifiesta la función esencial del derecho internacional. El segundo grupo
incluye normas relativas a materias que también pueden ser reguladas por
el derecho nacional, y que actualmente sólo se encuentran reguladas por éste
en cuanto no las regula ni el derecho consuetudinario ni el derecho contractual internacional, como ocurre, por ejemplo, en lo que atañe a adqui-'
sición y pérdida de la nacionalidad. Estas últimas normas pueden ser de
derecho internacional; las primeras necesariamente pertenecen a este derecho.
82 Cf. supra, p. 115.
415
Cuando las normas se clasifican como de derecho internacional, por
referirse a materias que, por su misma naturaleza, no pueden ser reguladas
por el derecho nacional, se presupone una cierta concepción acerca de las
relaciones entre los Estados. Se trata de un concepto aceptado por casi todos
los internacionalistas, sea cual fuere su opinión acerca de la naturaleza del
derecho internacional. De acuerdo con este concepto, todos los Estados son
iguales y cada uno existe dentro de su propia esfera, la cual se encuentra
normativamente delimitada frente a las de los otros. Al examinar los llamados
elementos del Estado, hemos ya establecido que esta esfera de existencia 6e
encuentra limitada, cuando menos, en un aspecto territorial y otro personal.
Cada Estado puede pretender solamente que se considere como "su territorio"
una porción del espacio y, como "su pueblo", solamente una porción de la
humanidad. La interferencia de un Estado en la esfera de otro se considera
prohibida, es decir, es una "violación" del "derecho" de otro Estado. Esta
delimitación normativa de la existencia de las esferas de los Estados, es reconocida incluso por quienes niegan al orden internacional carácter jurídico.
La cuestión ulterior acerca de si esta delimitación normativa tiene también
carácter jurídico, carece de importancia a este respecto. Pero es necesario
tener presente que únicamente en virtud de esa delimitación normativa
resulta posible que los Estados coexistan pacíficamente unos al lado de
los otros, como sujetos iguales.
La delimitación no podría realizarse por medio de normas que pertenecen al orden jurídico de un Estado, porque'este orden se encuentra limitado
en su validez al territorio y al pueblo del propio Estado, l a delimitación
ha de tener su origen en un orden normativo cuyos ámbitos territorial y
personal de validez comprendan los ámbitos territorial y personal de validez de todos los ordenes jurídicos nacionales. De los ordenes normativos
que conocemos el único que llena esa exigencia es el derecho internacional.
De hecho, las esferas territorial, personal y temporal de validez de los ordenes jurídicos nacionales se encuentran determinadas por el derecho internacional. Tal determinación constituye la función esencial de este derecho.
Las normas que regulan la materia de que hablamos son por esencia y necesariamente internacionales.
f) Determinación, por el orden jurídico internacional,
del ámbito de validez del orden jurídico nacional
El resultado de nuestro análisis de los llamados elementos del Estado, 83
es que los ámbitos territorial y personal de validez del orden jurídico nacional, la existencia territorial y personal del Estado, se encuentran determinados y delimitados, en relación con otros Estados, por el derecho internacional, de acuerdo con el principio de la efectividad. Un orden coercitivo de
la conducta humana es derecho válido, y la comunidad constituida por él
es un Estado en el sentido del derecho internacional, en relación con el territorio y con la población para los cuales ese orden coercitivo tiene eficacia
permanente. Por medio de este principio, el derecho internacional determina también el ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional, el
nacimiento y la muerte del Estado; pues un orden coercitivo permanece
válido y la comunidad por él constituida subsiste como Estado, sólo durante el tiempo en que ese orden conserva su eficacia.
El derecho internacional también tiene importancia desde el punto
de vista del ámbito material de validez del orden jurídico nacional. Puesto
que sus normas, especialmente las creadas por tratados internacionales, pueden regular toda materia y, por tanto, todas las que pueden serlo por el
derecho nacional, es claro que el primero limita el ámbito material de validez del segundo. Es verdad que los Estados conservan su competencia,
incluso bajo el derecho internacional, para regular, en principio, todas las
materias que pueden ser reguladas por un orden cuyo ámbito territorial de
validez se halla limitado; pero únicamente conservan esta competencia en
la medida en que el derecho internacional no regula una materia específica. El hecho de que una cierta materia se encuentre regulada por el
derecho internacional, tiene como consecuencia que la misma materia ya
no pueda ser arbitrariamente regulada por el derecho nacional. Un tratado
internacional relativo a determinadas materias, es jurídicamente obligatorio
para los Estados contratantes con respecto a la regulación de dichas materias por su legislación propia. Si, por ejemplo, dos Estados han concluido
un tratado en virtud del cual cada uno de ellos queda obligado a naturalizar a los nacionales del otro sólo en ciertas condiciones, la expedición
de un estatuto que regule la naturalización en forma distinta constituirá
83 Cf. supra, p. 246 ff.
416
417
una violación del derecho internacional. Esto significa que la competencia
material del Estado, su poder de regular cualquier materia elegida por él,
se halla limitada por el derecho internacional y sólo está jurídicamente
limitada por tal derecho.
El orden jurídico nacional, esto es, el constitutivo de un Estado, puede ser definido como orden coercitivo relativamente centralizado, cuyos
ámbitos territorial, personal y temporal de validez encuéntranse determinados por el derecho internacional, y cuyo ámbito material de validez únicamente se halla limitado por el mismo derecho internacional. Esta es la
definición jurídica del Estado. Resulta obvio que sólo es posible cuando se
parte del supuesto de que el derecho internacional es un orden válido.
g) El Estado como órgano del orden jurídico internacional.
(La creación del derecho internacional)
Como el orden jurídico internacional no sólo requiere como complementación necesaria que existan los órdenes jurídicos nacionales, sino que
determina también en todos los respectos posibles sus ámbitos de validez,
el derecho internacional y el nacional forman un todo inseparable.
Un aspecto de esta unidad lo encontramos en el hecho de que los Estados son, como personas actuantes, órganos del derecho internacional, o
de la comunidad constituida por él. La creación y la ejecución de un orden
son las funciones de sus órganos, y el orden jurídico internacional es creado y ejecutado por los Estados.
Especialmente la creación del derecho internacional por medio de tratados, revela claramente que los Estados son órganos de la comunidad internacional. En opinión de muchos autores, los tratados internacionales son
el único método de creación del derecho internacional. La creación del
derecho internacional a través de la costumbre, que es la otra fuente de ese
derecho, es interpretada por esos autores como tratado "tácito". Esta es
obviamente una ficción motivada por el deseo de referir todo el derecho
internacional a la "libre voluntad" del Estado y, por tanto, mantener la
idea de que el Estado es "soberano", lo que significa que no se encuentra
sujeto a un orden jurídico superior, capaz de restringir su libertad.
La teoría de que la costumbre internacional es un tratado "tácito",
por lo cual los tratados son la única fuente del derecho internacional, no
sirve al propósito para el que fue concebida. La costumbre internacional
418
es caracterizada como un tratado, porque se supone que la norma creada
por el tratado obliga únicamente a las partes contratantes. Si los tratados
fueran la única fuente del derecho internacional, ningún Estado podría
ser jurídicamente obligado sin su voluntad o contra ésta. Sin embargo,
la costumbre no puede ser interpretada como un tratado, porque una regla
jurídica creada por una costumbre internacional obliga también a Estados
que notoriamente no participaron en la constitución de la regla consuetudinaria. El derecho internacional general, que obliga a todos los miembros
de la comunidad internacional, es derecho consuetudinario; pero generalmente se acepta que un Estado no puede substraerse a la obligatoriedad
de una norma del derecho internacional general si prueba que no participó
en la creación de tal norma. Si así no fuera, resultaría imposible considerar a un nuevo Estado como sometido al derecho internacional rcneíai,
o a un Estado que tuvo anteriormente el carácter de Estado interior, como
sujeto al derecho marítimo general, después de haber adquirido el acceso
al mar.
La ficción de que la costumbre internacional es un tratado tácito, es
inutilizable igualmente, porque el principio de que el tratado internacional
sólo obliga a las partes contratantes, tiene importantes excepciones. El derecho
internacional positivo reconoce la existencia de tratados que afectan a terceros Estados, e incluso la de tratados que imponen deberes a Estados distintos
de las partes contratantes. Terceros Estados resultan obligados, por ejemplo, en virtud de tratados que establecen servidumbres estatales, según lo
explicamos ya en un capítulo anterior. s>
Otra categoría de tratados internacionales que posiblemente estipulan
obligaciones de terceros Estados es la de aquellos por los que se crea un
nuevo Estado. Así, por ejemplo, el de Paz de Versalles creó el Estado de
Danzig, y le impuso ciertas obligaciones relativamente a Polonia. Como
el Estado de Danzig no fue ni podía ser parte contratante en el Tratado
de Versalles, este Tratado puede considerarse, con respecto a Danzig, como
un tratado internacional en que un Estado no contratante resultó obligado. 85 Otro ejemplo lo ofrece el Tratado de Letrán de 11 de febrero de 1929,
concluido entre el Papa, como jefe de la Iglesia Católica Romana, y el
gobierno italiano. En virtud de este Tratado, el Estado de la Ciudad Vaticana quedó establecido. El tratado impuso al Estado creado por él el deber '
84 Cf. sufra, p. 246 ff.
85 Cf, mi articulo Contribution á la theorie du traite international (1936),
10. Revue International de la Theorie du Droit, 253-292.
419
de no intervenir en las rivalidades temporales entre otros Estados ni en
conferencias internacionales relacionadas con tales materias, salvo en el
caso de que las partes hicieran un llamamiento mutuo a la misión pacífica
de la Santa Sede, la cual se reservaría en todo caso el derecho de ejercitar
su poder material y espiritual.
También son posibles los tratados internacionales que confieren derechos a terceros Estados. Uno de estos tratados es, por ejemplo, la convención entre Polonia y los principales poderes aliados y asociados, firmada el
28 de junio de 1919 y relativa a la protección de las minorías. En este
tratado, Polonia asumió ciertas obligaciones en relación con personas que
pertenecían a minorías raciales, religiosas o lingüísticas. El artículo 12,
párrafo segundo, dice así: "Polonia reconoce que todo miembro del Consejo de la Liga de las Naciones" —debe advertirse que había Estados que
eran miembros del Consejo sin haber intervenido como partes en ese Tratado— "tendrá el derecho de llamar la atención del Consejo sobre cualquier infracción, o sobre cualquier peligro de infracción de cualquiera de
esas obligaciones, y que el Consejo podrá, en consecuencia, emprender
cualquier acción y seguir cualquier dirección que, en tales circunstancias,
le parezca eficaz y adecuada". Todavía es más importante el párrafo tercero: "Polonia reconoce, además, que cualquier diferencia de opinión relativa a cuestiones de derecho o de hecho que se suscite con motivo de estos
artículos, entre el gobierno polaco y cualquiera de los poderes aliados y
asociados u otro distinto, se considerará como controversia de carácter
internacional, en los términos del artículo 14 del Pacto de la Liga de las
Naciones. El gobierno polaco accede, por consiguiente, a que cualquier controversia de esta especie sea llevada, si lo pide la otra parte, al conocimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. La decisión de la
Corte Permanente será definitiva y tendrá la misma fuerza y efectos de
una sentencia dictada en los términos del artículo 13 del Pacto." Esto
significa que dicho tratado confiere derechos a Estados que son miembros
del Consejo, pero que no intervinieron como partes en la conclusión del
propio tratado. De acuerdo con éste, tales Estados tienen verdaderos derechos, puesto que no solamente están facultados para acudir al Consejo de
la Liga de las Naciones, sino también a la Corte Permanente de Justicia
Internacional contra una violación de las obligaciones contraídas en virtud
del mismo tratado por Polonia.
soberanos por no encontrarse sujetos a un orden jurídico superior, capaz
de limitar su libre voluntad. Pues la regla pacta sunt servanda, fundamento
jurídico de todos los tratados internacionales, sólo corresponde de una
manera limitada, como regla del derecho internacional positivo, al principio de la autonomía.
Además, tal regla únicamente puede tener validez como parte de un
orden jurídico al cual los Estados se encuentran sometidos, ya que dicho
orden los obliga y de este modo restringe su libertad. Un tratado concluído por dos Estados puede tener un efecto jurídico, es decir, dar lugar a
obligaciones y derechos de los contratantes o de terceros Estados —en
otros términos, un tratado internacional puede crear una norma individual
que obligue y faculte a las partes contratantes (o a terceros Estados), sólo
cuando existe una norma general en cuya virtud se califica al tratado como
hecho creador del derecho—, Esta norma general no puede pertenecer al orden
jurídico de ningún Estado especial. Una norma del orden jurídico de un
Estado no puede imponer deberes o conceder derechos a otro Estado, puesto
que la competencia de cada comunidad estatal, el alcance de la validez
de un orden jurídico nacional, se encuentra limitado a su propio ámbito.
Tampoco es posible que sólo dos Estados, a través de sus propios ordenamientos jurídicos, establezcan una norma válida para sus respectivos ámbitos, como si fuera una norma creada por un tratado internacional. La
competencia de dos Estados no puede sumarse, como si se tratara de
magnitudes de orden matemático. A fin de poder crear una norma válida para más de un Estado, los Estados tienen que hallarse facultados
por un orden jurídico superior a sus propios ordenamientos jurídicos, es
decir, por un orden jurídico cuyos ámbitos territorial y personal de validez comprendan los ámbitos de los Estados para los cuales la norma tendrá
fuerza obligatoria. Y la norma requerida tendrá que formar parte del
orden jurídico que delimita los ámbitos de los distintos Estados.
El derecho internacional, como orden jurídico superior a los Estados,
es el que hace posible la creación de normas válidas para los ámbitos de
dos o más Estados, esto es, la creación de normas internacionales. El derecho internacional general es el que establece, especialmente por medio de
su regla pacta sunt servanda, la norma que obliga a los Estados a respetar
Los tratados y a conducirse en la forma prescrita por éstos.
Aun cuando todo el derecho internacional tuviera el carácter de derecho contractual, sería imposible mantener la idea de que los Estados son
El derecho regula su propia creación. Lo mismo sucede en el caso del
derecho internacional. Crearse a sí mismo es su función propia. Cuando dos
Estados concluyen un tratado, como órganos del derecho internacional, los re-
420
421
presentantes de las dos partes forman el órgano compuesto que crea la norma
contractual. Se trata de un órgano de la comunidad internacional constituida
por el derecho internacional general. Los representantes de los Estados que
concluyen el tratado son órganos parciales de ese órgano compuesto. El orden
jurídico internacional deja a cada orden jurídico nacional la determinación
del individuo que, como representante del Estado, tiene competencia para celebrar contratos con los representantes de otro Estado. Por esto es que el
representante de un Estado contratante es en primer termino órgano parcial
de la comunidad internacional, y sólo de manera secundaria órgano de su
propio Estado. Bajo la influencia del dogma de la soberanía, suele decirse que
cada Estado crea, por medio de tratados, el derecho internacional. En realidad,
es la comunidad internacional la que al usar a los Estados individuales como
sus órganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que la comunidad
nacional, el Estado, crea el derecho nacional.
"El Estado como órgano del derecho internacional", es una expresión
metafórica referida al hecho de que el orden jurídico de cada Estado, cada
orden jurídico nacional, se encuentra orgánicamente conectado con el internacional y, a través de éste, con todos los demás órdenes jurídicos nacionales,
de tal manera que todos los órdenes jurídicos se funden en un solo sistema
integral.
h) La responsabilidad internacional del Estado
1. Responsabilidad colectiva del Estado e individual de los particulares como
sujetos del derecho internacional.
La circunstancia de que el derecho internacional imponga obligaciones a
los Estados, se encuentra conectada esencialmente con el hecho de que el Estado es jurídicamente responsable de la violación de tales obligaciones. Si el
deber jurídico del Estado no es cumplido, porque el órgano competente no
se conduce en la forma prescrita por el derecho internacional o, lo que equivale a lo mismo, si el derecho internacional es violado por el Estado, la sanción que tal derecho establece no se dirige contra el individuo que, en su
capacidad de órgano estatal, se encontraba obligado a conducirse de cierta
manera y dejó de cumplir su obligación. De acuerdo con una regla del derecho internacional general, ningún Estado puede pretender jurisdicción sobre
otro, es decir, sobre los actos de otro Estado. Si una violación del derecho
422
internacional tiene el carácter de acto estatal, el individuo que en su capacidad de órgano del Estado realizó tal acto no puede ser considerado responsable
ante los tribunales del Estado ofendido. Este último puede recurrir a represalias o hacer la guerra al Estado responsable de la violación jurídica; pero
los tribunales del Estado ofendido no tienen jurisdicción penal o civil relativamente a los actos del culpable, y no son competentes para perseguir a un
individuo por un acto que éste ha realizado en su carácter de órgano del Estado en cuestión. Jurídicamente responsable de las violaciones del derecho
internacional cometidas por actos estatales, es el Estado, no el órgano del mismo. s 6 Esto quiere decir que las sanciones del derecho internacional —represalias o guerra— se dirigen contra el Estado como tal. Lo anterior suele expresarse diciendo que el Estado cuyo derecho ha sido violado por otro encuéntrase facultado por el derecho internacional general para tomar represalias o hacer la guerra contra el violador.
Parece que después de que entró en vigor el Pacto de París —llamado
Pacto Kellog— los Estados que ratificaron el tratado perdieron la posibilidad
jurídica de recurrir a la guerra, excepto contra un Estado que hubiera violado el propio Pacto. Al menos, esta es la interpretación usual del mismo.
Pero el Pacto prohibe la guerra sólo como instrumento de política nacional, y la guerra como reacción contra el violador del derecho internacional no
es un instrumento de política nacional, sino internacional. De acuerdo con
esta interpretación restrictiva, la guerra puede ser considerada —incluso por
quienes celebraron el Pacto de París— como una sanción del derecho internacional, lo mismo que las represalias.
Las represalias son una violación limitada y la guerra una violación ilimitada de los intereses del Estado contra el cual se aplican. Pero tanto las
represalias como la guerra consisten en la privación violenta de la vida, la
libertad o la propiedad de seres humanos que pertenecen al Estado contra el
cual esas sanciones se dirigen. Tales individuos no cometieron el acto violatorio
ni estuvieron en condiciones de evitarlo. Así, pues, los individuos que forman
la población del Estado son responsables de las violaciones jurídicas cometidas
por este último. La llamada responsabilidad del Estado por la violación del
derecho internacional, es una responsabilidad colectiva de sus subditos por
el no cumplimiento de los deberes internacionales correspondientes a los órganos del Estado. Que la responsabilidad internacional del Estado no es individual, sino colectiva, es algo que resulta patente cuando disolvemos la per86 Cf. mi artículo Collectivc and Individual Rcsfonsibility in International
Laxv zvith Particular Regard to thc Punisluncnt of War Crimináis (1943/), 31
California Law Review, 538 ff.
423
sonificación implícita en el concepto del Estado y tratamos de mirar la realidad jurídica a través del velo de esa personificación, es decir, cuando tratamos de considerar las relaciones jurídicas que existen entre los individuos. Pero
cuando el Estado es visto como un ser real, especie de superhombre, se produce la ilusión de que las sanciones establecidas por el derecho internacional
se dirigen contra el mismo individuo que ha violado tal derecho; en otras
palabras, tenemos la ilusión de la responsabilidad individual del Estado como
persona internacional.
Según se dijo, el derecho internacional no sólo impone obligaciones a
los Estados, sino por vía de excepción, también a los individuos. En estos
casos las sanciones establecidas por el derecho internacional no se hallan dirigidas, por su misma naturaleza, contra los Estados, como sucede con las represalias y la guerra. Estas últimas se refieren a la responsabilidad colectiva.
En los casos en que el derecho internacional impone directamente obligaciones a los individuos, prevalece el principio de la responsabilidad individual,
puesto que las sanciones recaen directamente sobre una persona individualmente determinada por el derecho internacional, y no sobre el Estado a que
el individuo pertenece como subdito. Las sanciones se hallan a veces determinadas directamente por el derecho internacional, como en el caso de la
violación del bloqueo o en el del contrabando de guerra. La sanción consiste
entonces en la captura y confiscación de la embarcación y de su cargamento.
O se encuentra indirectamente determinada por el derecho internacional,
como en el caso de la piratería y de los actos de guerra ilícita: entonces el
derecho internacional autoriza a los Estados a castigar a los individuos que
han violado las reglas del derecho internacional en cuestión, y deja a éstos
la determinación del castigo, así como el procedimiento por el que tal castigo habrá de imponerse a quienes delinquieron. Las violaciones de los deberes
internacionales directamente impuestos a los individuos por el derecho internacional se llaman "crímenes internacionales", en oposición a las violaciones de los deberes internacionales impuestos a los Estados, que se llaman
"delitos internacionales". Los llamados "crímenes contra el derecho internacional" son violaciones del derecho nacional, es decir, del derecho penal
de un Estado, que atribuye carácter criminal a ciertos actos que se cometen
contra Estados extranjeros.
tuerto, es decir, a hacer que las cosas vuelvan exactamente a su estado anterior o, cuando ello es imposible, a reparar tanto el daño moral como el material causados por el acto antijurídico. La reparación puede hacerse consistir en actos expiatorios, tales como una disculpa formal, el saludo a la
bandera o al escudo de armas del Estado ofendido, y otros semejantes; en
la anulación del acto violatorio del derecho internacional; en el castigo del
individuo culpable o en la compensación pecuniaria en caso de daño material.
El derecho internacional general no determina, en relación con los diferentes actos antijurídicos, el contenido de las reparaciones. A fin de establecer
concretamente el deber de reparación se requiere la conclusión de un tratado
entre el Estado infractor y el Estado víctima del acto violatorio, en el cual
debe establecerse el contenido de la reparación. Si tal tratado no puede concluirse porque el violador se rehusa a pagar la reparación exigida por el
ofendido, este último está autorizado a ejercer represalias o hacer la guerra
contra el primero.
Puede dudarse de si el derecho internacional general realmente estipula
un deber de reparación, puesto que tal deber sólo existe cuando se determina
su contenido, y el derecho internacional general no establece un procedimiento por el cual sea posible determinar en cualquier circunstancia el contenido de esta obligación. En este aspecto el derecho internacional general difiere del nacional. El segundo, a diferencia del primero, establece tribunales
con jurisdicción compulsiva. De tal manera que en todos los casos en que se
causa ilegalmente un daño, una autoridad imparcial puede determinar una
reparación específica. Para establecer un tribunal internacional es necesaria
la voluntaria conclusión de un tratado por los Estados interesados; y frecuentemente no existe la voluntad de celebrar un tratado de arbitraje que faculte
al tribunal a determinar la reparación.
De acuerdo con una opinión generalmente aceptada, todo acto antijurídico internacional cometido por un Estado obliga a éste a reparar el en-
También es dudoso que el Estado ofendido esté obligado por el derecho
internacional general a tratar de tener con el Estado ofensor un acuerdo
acerca de la reparación, antes de ejercer represalias o de hacer la guerra a quien
ha violado ese derecho. Por otra parte, el culpable de la violación no csti
obligado a aceptar como reparación todo lo que exije el Estado ofendido.
Si la pretensión es exagerada, el violador tendrá justificación para rechazarla,
y entonces no llegará a tener vigencia ninguna obligación concreta relativamente a la reparación del entuerto.
Sea de ello lo que fuere, la obligación de reparar la violación sufrida por
otro Estado, ya sea que se encuentre directamente estipulada por el derecho
internacional general o que derive de un acuerdo entre los dos Estados intere-
424
42 5
2. Deber de reparación.
sados, no es una sanción —como se afirma algunas veces—, sino una obligación substitutiva que reemplaza a la originaría violada por el acto antijurídico internacional. El incumplimiento de la obligación de reparar el daño
moral y material causado por u n delito, es la condición a que el derecho internacional enlaza sus sanciones específicas, represalias o guerra.
Ser legalmente responsable de un acto antijurídico, significa —de acuerdo con nuestra definición— hallarse sujeto a las sanciones que se enlazan a
ese acto antijurídico. Como ya se dijo, el individuo que se encuentra legalmente obligado a abstenerse del acto violatorio no es necesariamente el responsable del acto. El concepto de responsabilidad jurídica no se identifica con el
de deber jurídico. Así, pues, no es correcto identificar la responsabilidad jurídica con todo deber jurídico y, en particular, con la obligación de reparar el
daño moral o material causado por la violación. El Estado es jurídicamente
responsable de una violación internacional, no porque se encuentre jurídicamente obligado a reparar el daño provocado por tal violación, sino porque y en
la medida en que la sanción enlazada al acto antijurídico, represalias o guerra,
se dirige contra el Estado, es decir, porque y en cuanto tiene lugar la responsabilidad colectiva constituida por esta especie de sanción. Como tales sanciones
se enlazan única y exclusivamente a violaciones cometidas por el Estado, éste
es siempre responsable de sus propios actos antijurídicos. Pero el Estado no
puede hallarse jurídicamente obligado a reparar el daño moral y material causado por una violación del derecho internacional que no ha sido cometida por
él. El Estado sólo es legalmente responsable del incumplimiento de esta obligación de reparar el daño; y este es un caso de responsabilidad por u n acto
antijurídico propio, y no por una violación que otra persona haya cometido.
5. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria".
Algunos autores establecen una distinción entre la responsabilidad " d i recta" y la responsabilidad "indirecta" del Estado. De acuerdo con tal distinción el Estado es directamente responsable de sus propios actos, e indirectamente de los actos de individuos por quienes el derecho internacional ha
sido violado. S7 Oppenhein " distingue la responsabilidad "originaria" de la
responsabilidad "vicaria". "La responsabilidad 'originaria* se encuentra limitada a los actos propios del Estado — esto es, a las acciones del gobierno y a
las de los funcionarios inferiores o de los sujetos privados realizadas por ór87 Hersliey, ¡'.¿sentíais <>f International I'ublic ¡.au; 253.
P.H Oppcnliciin, Intcrnai'umal ¡.ais (5lh cd.), 274.
426
denes del gobierno, o con autorización do éste. Pero los Estados tienen otra
responsabilidad, además de la mencionada. Pues de acuerdo cen el derecho
internacional, son en cierto sentido responsables de actos distintos de los propios, a saber: de actos violatorios n o autorizados que cometen sus propios funcionarios, o los subditos del Estado, o incluso extranjeros que en esa época
residen en el territorio estatal. La responsabilidad de los Estados por actos que
no son propios, es la llamada 'vicaria'."
Sin embargo, la responsabilidad "indirecta" o "vicaria" del Estado no es
sino la obligación estatal de reparar el daño moral y material causado por acciones antijurídicas internacionales que, por una u otra razón, no se consideran como actos del Estado; y, en algunos casos, esa obligación consiste en
prevenir tales acciones y castigar a quienes las cometan.
Todo el problema se reduce a determinar el concepto de "acto del Estad o " ¿Quién realiza un acto estatal? La respuesta a tal pregunta difiere según
que sea dada desde el punto de vista del derecho nacional o desde el punto de
vista del internacional. De acuerdo con el derecho nacional, un acto del
Estado es el que realiza un órgano del mismo. Se trata de u n acto ejecutado
por un individuo, pero que se imputa al Estado, es decir, a la unidad personificada del orden jurídico nacional. Semejante imputación sólo es posible
cuando el acto se realiza de acuerdo con el orden jurídico. La conformidad
con el orden jurídico es una condición esencial de la imputación de u n acto al
Estado, como personificación del orden jurídico nacional. Dentro del derecho
nacional, sólo los actos legales pueden imputarse al Estado; pero esto no excluye la posibilidad de que ciertos individuos que al realizar actos legales
tienen el carácter de órganos del Estado, ejecuten otros ilegales, y que el Estado se encuentre jurídicamente obligado a anular tales actos, a castigar a
los individuos culpables y a reparar el daño provocado por la violación.
Es corriente hablar de actos ilegalmente ejecutados por u n "individuo"
en el "ejercicio de su función oficial como órgano del Estado". Como ya se
dijo, esta fórmula no es correcta, puesto que el individuo que ejecuta u n acto
ilegal no puede ser considerado como órgano del Estado. Es más correcto
hablar de actos ilegales realizados por un individuo en relación con su función orgánica oficial. 8 0
Así pues, de acuerdo con el derecho nacional, el acto de todo órgano
estatal es un acto del Estado, y de acuerdo con el derecho internacional sólo
son actos del Estado los ejecutados por u n órgano competente para representar al Estado en relación con otros Estados. Tal órgano es el gobierno, cmplca89 Cf. sufra, i>. 236.
427
do el término en un sentido que incluye también al jefe del Estado. El gobierno puede actuar, a través de órganos inferiores, por órdenes o con autorización
del propio gobierno. De acuerdo con la Constitución de los Estados modernos, no todos los órganos estatales se encuentran sujetos al gobierno, lo cual
significa que no todos los órganos pueden ser legalmente obligados o facultados por éste. El parlamento y los tribunales son independientes del gobierne.
Únicamente los órganos administrativos (incluyendo a los agentes diplomáticos y a las fuerzas armadas del Estado) se encuentran a la disposición del
gobierno. Por eso los actos del parlamento o de los tribunales no se consideran como actos del Estado en el sentido del derecho internacional. Pero ello
no excluye la posibilidad de que el derecho internacional sea violado por tales
actos, como puede serlo por actos de órganos administrativos no autorizados
u obligados por el gobierno, es decir, por actos que no son estatales en el sentido del derecho internacional; o bien, por actos de particulares.
La distinción, anteriormente mencionada, entre actos de los órganos del
Estado realizados de acuerdo con el orden jurídico nacional y actos ilegales
ejecutados por individuos en conexión con su función orgánica oficial, carece
de importacia desde el puto de vista del derecho internacional. Todo acto
ejecutado por un miembro del gobierno, ya sea directamente o a través de
un órgano inferior obligado o autorizado a hacer tal cosa, de acuerdo o en
contra del orden jurídico nacional, pero en conexión con la función oficial del
individuo que actúa como órgano del Estado, tiene que ser considerado, desde
el punto de vista del derecho internacional, como estatal. Y si ese acto constituye una violación del derecho internacional, tendrá que ser visto como
acto antijurídico estatal o, en la terminología usual, como delito internacional, pues el Estado es responsable de tales actos.
reparación por parte del Estado. Pero en estos casos es casi siempre muy difícil, si no imposible, cumplir la obligación de reparar la ofensa. Los actos del
parlamento o las decisiones judiciales no pueden normalmente ser anulados,
desconocidos o desaprobados por el gobierno, puesto que el gobierno no tiene,
por regla general, autoridad legal sobre tales órganos. Si una obligación internacional del Estado sólo puede ser cumplida, de acuerdo con su Constitución,
por un acto del parlamento, por una ley, y el parlamento no expide tal ley,
el gobierno no tiene poderes legales para cumplir la obligación internacional
del Estado o hacer una reparación adecuada. Se presenta una situación análoga cuando el derecho internacional es violado por un acto positivo del
legislador, y el gobierno no tiene facultades legales para evitar la ejecución
de la ley. Lo mismo ocurre tratándose de las resoluciones de tribunales independientes. En estos casos la reparación sólo es prácticamente posible en la
forma de una compensación pecuniaria. Pero en muchas ocasiones esta especie
de reparación se puede considerar inadecuada.
En lo que respecta a las violaciones del derecho internacional cometidas
por particulares, debemos distinguir dos diferentes grupos de casos: en primer
lugar, delitos tales como la piratería, las hostilidades de sujetos privados
contra el enemigo, la violación del bloqueo, el contrabando y otros semejantes; en estos casos el Estado al cuai pertenece el delincuente no está obligado
a reparar el daño. Todo Estado, como ocurre con la piratería, o el Estado
víctima del acto ilegal, como cuando se trata de hostilidades de particulares
contra el enemigo, de violación del bloqueo o del delito de contrabando, se
encuentra autorizado por el derecho internacional para imponer una sanción
específica al culpable del acto violatorio.
El Estado está jurídicamente obligado a reparar plenamente el daño moral y material causado por actos cometidos por órganos administrativos sin
mandato o autorización del gobierno; está obligado a anular, desconocer y
desaprobar tales actos, y a lamentar expresamente que se hayan cometido o
incluso a presentar una disculpa al gobierno del Estado ofendido; a castigar
a los individuos culpables y a realizar una compensación pecuniaria. Actos
del parlamento o de los tribunales pueden dar también lugar a un deber de
El segundo grupo comprende algunos actos de particulares ofensivos para
un Estado extranjero, para sus órganos o para sus nacionales, como, por ejemplo, aquellos por los cuales se ataca la dignidad de un Estado extranjero, o
la vida o la propiedad de sus nacionales, o se prepara, en territorio de un
Estado, una expedición armada contra otro, y otros casos semejantes. De
acuerdo con el derecho internacional general, todo Estado está obligado a
adoptar las medidas necesarias para evitar que individuos que viven dentro
de su territorio —lo mismo nacionales que extranjeros— cometan tales actos.
Si el Estado no cumple esta obligación, tiene el deber de hacer una reparación
al Estado ofendido (incluyendo el castigo de los ofensores y el pago de los
daños). Si el Estado ha tomado todas las medidas necesarias y, a pesar de ello,
la violación ha sido cometida, el Estado está obligado a castigar a los culpables y a obligarlos a reparar los daños. En este caso, el Estado mismo no está
428
429
Las violaciones del derecho internacional que no constituyen actos antijurídicos estatales o delitos internacionales, son los actos cometidos por órganos administrativos sin mandato o autorización del gobierno, los cometidos
por el parlamento o por los tribunales, y los realizados por particulares.
obligado a la reparación. Este principio es también aplicable a actos cometidos
por revolucionarios o por sediciosos. °°
4. La responsabilidad absoluta del Estado.
El problema de si la responsabilidad internacional del Estado tiene el
carácter de una responsabilidad absoluta o de responsabilidad basada en culpa
(culpabilidad), ha sido muy discutido. La respuesta a tal cuestión depende de
que se refiera a los individuos colectivamente responsables de la violación del
derecho internacional cometida por la conducta de un órgano estatal, o al
que en su capacidad de órgano del Estado ha violado con su comportamiento
ese mismo derecho. Según se dijo antes, 0 1 la responsabilidad colectiva es
siempre absoluta, puesto que no puede basarse en la culpa de los individuos
responsables, esto es, de los individuos contra quienes las sanciones se dirigen.
Pero estos individuos únicamente pueden ser considerados como responsables
si el acto antijurídico ha sido intencionaimente cometido por el infractor
inmediato. Entonces su responsabilidad no se basa en culpa propia, sino en
la del autor de la violación.
Un acto antijurídico estatal es siempre la conducta de un individuo que
actúa como órgano del Estado. Así, pues, la cuestión de si la responsabilidad
del Estado es absoluta o simple culpabilidad, puede también formularse como
la cuestión de si la culpa del individuo cuya conducta se imputa al Estado
es condición esencial de la sanción establecida por el derecho internacional
contra el Estado. Algunos autores afirman que un acto de un Estado, ofensivo para otro Estado, y que objetivamente constituye una violación del derecho internacional, no es sin embargo un delito internacional (es decir,
no es condición de una sanción) si ha sido cometido sin intención, sin malicia y sin negligencia. Otros autores sostienen, por lo contrario, que en el
ámbito del derecho internacional general la responsabilidad absoluta prevalece —en principio al menos— respecto de los individuos cuya conducta
constituye el acto violatorio. Es sumamente difícil resolver el problema de
una manera general. No hay duda de que el Estado es responsable de la negligencia de sus órganos. Por lo general, ninguna sanción contra el Estado se
justifica si puede probarse que los órganos estatales competentes han tomado
las medidas necesarias para evitar el acto violatorio del otro Estado. Pero un
Estado no puede eludir la responsabilidad probando simplemente que sus
90 Cf. I. Oppenheim, International Laiv, 294 ff.
91 Cf. sufra, p. 81.
430
órganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho internacional. Si por "responsabilidad basada en culpa" ("culpabilidad") no sólo se
entiende el caso en que la violación ha sido cometida de manera intencional
y con malicia, sino también el en que ha habido negligencia, la responsabilidad
internacional del Estado asume, respecto de los individuos colectivamente responsables, el carácter de responsabilidad absoluta; pero en relación con los
individuos cuyo comportamiento constituye el acto antijurídico internacional, tiene, en principio, el carácter de culpabilidad. Pero si la negligencia no
es concebida como una especie de culpa —y esta es, según se ha advertido, la
opinión correcta—, 02 la responsabilidad internacional del Estado ostenta en
todos sus aspectos el carácter de responsabilidad absoluta. Hay casos en que
el Estado es responsable, aun cuando no haya habido negligencia de parte
de sus órganos. Así, por ejemplo, de acuerdo con el artículo 3 de la Convención de La Haya del año de 1907, relativa a las leyes y costumbres de
la guerra terrestre, el Estado es responsable de todos los actos que violen
las reglas de la guerra, si son cometidos por miembros de sus fuerzas armadas,
independientemente de que hayan sido ejecutados en forma intencional, con
malicia, o por negligencia. Está fuera de duda que el Estado sólo es responsable si la violación ha sido cometida en forma intencional y maliciosa y
que puede no tener responsabilidad si prueba que solamente ha habido negligencia. Incluso dentro del derecho nacional, la negligencia no carece normalmente de sanción, aun cuando en tal caso la sanción es menos severa. Pero el
derecho internacional general desconoce tal diferencia.
C)
LA U N I D A D DEL DEERCHO N A C I O N A L Y EL DERECHO
I N T E R N A C I O N A L ( M O N I S M O Y PLURALISMO)
a) La teoría monista y la teoría pluralista
El análisis del dercho internacional ha revelado que la mayoría de sus
normas son normas incompletas, que encuentran su complementación en preceptos del derecho nacional. De este modo, el orden jurídico internacional
sólo tiene significación como parte de un orden jurídico universal que com-'
prende a todos los nacionales. Nuestro análisis nos llevó además a la conclusión de que el orden jurídico internacional determina los ámbitos terri92 Cf. supra, p. 76.
431
torial, personal y temporal de validez de los nacionales, haciendo así posible
la coexistencia de una multitud de Estados. Finalmente, hemos visto que el
orden jurídico internacional restringe el ámbito material de validez de los
órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de sus propias
materias, que de otra manera serían arbitrariamente reguladas por cada
Estado.
Esta concepción monista es el resultado de un análisis de las normas positivas del derecho internacional que se refieren a los Estados, es decir, a los
órdenes jurídicos nacionales. Es desde este punto de vista del derecho internacional desde donde se descubre su conexión con el derecho nacional y, por
tanto, con un orden jurídico universal. Pero —por extraño que parezca— la
mayoría de los teóricos del derecho internacional no comparte este criterio
monístico. El derecho internacional y el nacional son en su concepto dos
órdenes jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias
completamente diversas y tienen fuentes enteramente distintas.
Este dualismo, o —si tomamos en cuenta la existencia de numerosos órdenes jurídicos nacionales— este pluralismo, contradice, según hemos visto,
el contenido del derecho internacional, puesto que tal derecho establece una
relación entre sus propias normas y las de los diferentes órdenes jurídicos nacionales. La teoría pluralista se encuentra en contradicción con el derecho
positivo, si es que el derecho internacional ha de considerarse como un orden
jurídico válido; y, sin embargo, los representantes de tal teoría aceptan que el
derecho internacional es derecho positivo.
La teoría pluralista es también insostenible por razones de orden lógico.
El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos
distintos e independientes entre sí, las normas de entrambos son consideradas como válidas en relación con el mismo espacio y el mismo tiempo. Desde
el punto de vista lógico no es posible sostener que normas simultáneamente
válidas pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí.
Los pluralistas no niegan que las normas del derecho internacional y
las del nacional sean simultáneamente válidas. Por el contrario, al admitir
que son simultáneamente válidas, afirman que entre ellas existe una cierta
relación, a saber, la de mutua independencia, lo que significa que no hay
relación entre los dos sistemas. Esto es, como luego veremos, una contradicción.
432
b) La materia del derecho nacional y del derecho internacional
La recíproca independencia del derecho internacional y el derecho nacional se hace consistir a menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas
regulan materias diferentes. El derecho nacional —se dice— regula la conducta de los individuos; el internacional, la de los Estados. Ya hemos mostrado
cómo el comportamiento de un Estado se reduce al de los individuos que lo
representan. Así pues, la pretendida diferencia en lo que respecta al contenido
del derecho internacional y del derecho nacional, no puede ser una diferencia
entre las especies de sujetos cuya conducta regulan.
La interpretación pluralista suele también apoyarse en el aserto de que
mientras el derecho nacional regula relaciones que tienen su asiento en el
interior de un Estado, el internacional regula relaciones que trascienden del
ámbito de un Estado. O en el de que —como también se dice—, mientras el
derecho nacional se refiere a relaciones "internas", los llamados asuntos "domésticos" del Estado, el internacional refiérese a relaciones "externas", es
decir, a los "asuntos extranjeros" del propio Estado. Se imagina al Estado
como un cuerpo sólido que ocupa determinado espacio y que tiene una estructura interior y relaciones externas con otros objetos. Cuando tratamos
de descubrir el pensamiento oculto en la metáfora y de formularlo de manera
no metafórica, llegamos a la conclusión de que tal pensamiento es erróneo.
Es imposible, en efecto, distinguir los llamados "asuntos domésticos" de
los "asuntos extranjeros" del Estado, como dos contenidos distintos de la regulación jurídica. Todo asunto de los llamados domésticos puede ser convertido en materia de un tratado internacional y quedar así transformado en asunto exterior. La relación entre patronos y trabajadores, por ejemplo, es, sin
duda alguna, una relación "interna" dentro del Estado, y su regulación jurídica un asunto típicamente "doméstico". Pero tan pronto como un Estado
concluye con otros un tratado relativo a la regulación de esas relaciones, la
cuestión se convierte en asunto exterior. Si descartamos la metáfora espacial,
descubriremos que la pretendida distinción entre las materias que son objeto
del derecho nacional y del derecho internacional es una mera tautología. Los
llamados "asuntos domésticos" del Estado son, por definición, los que se encuentran regulados por el derecho nacional; los "asuntos exteriores" son, por
definición, los regulados por el derecho internacional. La afirmación de que
el derecho nacional regula los asuntos domésticos y el internacional los ex433
teriorcs, se reduce a la perogrullada de que el derecho nacional regula lo que
se encuentra regulado por el derecho nacional y el derecho internacional lo
que se encuentra regulado por el internacional.
Pero hay una cierta verdad en la afirmación de que el derecho internacional es derecho "intercstatal", mientras que el nacional es, por decirlo así,
derecho de un solo Estado. Pero esta distinción no se refiere al contenido, sino
a la creación del derecho internacional y del derecho nacional. Mientras que
el derecho nacional es creado por un solo Estado, el internacional es usualmente creado por la cooperación de dos o varios Estados. Esto vale tanto para
el derecho internacional consuetudinario como para el derecho internacional
contractual. Es verdad que hay ciertas materias que pertenecen específicamente al internacional que solamente pueden ser reguladas por normas cuya
creación se debe a la colaboración de dos o más Estados. Estas materias son
—como ya sabemos— las relativas a la determinación de los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos nacionales y —como añadiremos ahora— a los
procedimientos de creación del derecho internacional. Pero no hay ninguna
materia que pueda ser regulada sólo por el derecho nacional y no por el internacional. Todo asunto que es o puede ser regulado por el derecho nacional,
es susceptible de una regulación internacional. Es por tanto imposible sostener la teoría pluralista estableciendo una diferencia en el contenido del derecho internacional y del derecho nacional.
c) La "fuente" del derecho nacional y del derecho internacional
En apoyo de la teoría pluralista se ha argumentado que los diferente sistemas de normas provienen de fuentes distintas. La expresión "fuente del derecho" es otra expresión metafórica que —según hemos visto— tiene cuando
menos dos connotaciones diferentes. "Fuente del derecho" es, por una parte, el procedimiento por el cual determinadas normas son creadas; por otra
parte, la razón de validez de tales normas. Comenzaremos por examinar
cuál es el valor del argumento si la expresión se entiende en el primer
sentido.
En tal sentido se habla de dos "fuentes del derecho": costumbre y
legislación (en la significación latísima que comprende toda creación estatutaria del derecho). 03 Cuando se considera la costumbre como una f uen93 Cf. supra, p. 133.
434
te del derecho, se presupone que el pueblo debe conducirse en la forma que
habitualmente lo hace. Cuando se considera que la legislación es una fuente
del derecho, se supone que el pueblo debe conducirse en la forma ordenada
por órganos especiales autorizados para crear a través de su actividad normas jurídicas (el "legislador" en el sentido más lato). La legislación, en
el sentido usual estricto, es sólo un caso especial de la creación estatutaria,
es decir, de creación de normas generales por un órgano especial. Pero
una norma individual puede tener también el carácter de derecho estatuido
en oposición al consuetudinario, como ocurre en el caso de una decisión
judicial o de una norma creada por contrato o por tratado.
Ambos métodos de creación del derecho, el consuetudinario y el legislativo, existen tanto en el derecho internacional como en el nacional. Es
verdad que en el derecho internacional general no existen el proceso legislativo ni la creación de normas por el poder judicial, que son los dos métodos
más importantes de creación normativa del Estado moderno. Pero los tribunales y los órganos legislativos pueden ser creados en virtud de un tratado internacional, lo que a su vez constituye un método de creación de
derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son normas
del derecho internacional, y el mismo carácter tienen ciertas decisiones de
la Asamblea de la Liga de las Naciones, que obligan a todos los miembros
de ésta y que, por tanto, son análogas a los estatutos del derecho nacional.
Nada impide la creación, por medio de un tratado, de un órgano colegiado
competente para adoptar por mayoría de votos resoluciones obligatorias
para las partes signatarias. Si la centralización efectuada por el tratado no
va demasiado lejos, tales decisiones pueden ser consideradas todavía como
normas de derecho internacional (sin que tengan al mismo tiempo el carácter de derecho nacional).
Como la legislación internacional y la creación de derecho por la vía
judicial sólo son posibles sobre la base de un tratado, y la fuerza obligatoria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional consuetudinario, puede decirse que la fuente primaria (en el sentido de método
de creación jurídica) del derecho internacional está constituida por el
tratado y por la costumbre, en tanto que la fuente primaria del derecho
nacional puede ser la costumbre o la legislación. También es verdad que
la costumbre y el tratado, creadores del derecho internacional, implican la
cooperación de dos o varios Estados, mientras que la costumbre y la legislación creadoras del derecho nacional sólo son funciones de los órganos de
un Estado.
4*í
Los métodos de creación jurídica difieren pues, en este respecto, según
se trate del derecho nacional o del internacional; pero esta no es una diferencia de principio. Incluso si el nacional fuera creado en forma totalmente distinta de aquella en que se crea el internacional —lo que no es
el caso—, tal diferencia de fuentes no significaría que las normas creadas
de maneras diversas perteneciesen a sistemas jurídicos distintos y recíprocamente independientes. La diferencia entre la costumbre y la legislación es
mucho más grande que la que existe entre un tratado internacional y u n
contrato en el derecho nacional. Sin embargo, el mismo orden jurídico
nacional contiene al propio tiempo preceptos de derecho consuetudinario
y de derecho legislado.
d) La razón de validez del derecho nacional y del derecho
internacional
1. La razón de validez del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional.
A fin de responder a la pregunta de si el derecho internacional y el
nacional son órdenes jurídicos distintos e independientes entre sí, o forman
un sistema normativo universal, y obtener una decisión entre pluralismo y
monismo, hemos de considerar el problema general que consiste en determinar qué es lo que hace que una norma pertenezca a u n cierto sistema
jurídico, o sea cuál es la razón de que varias normas formen el mismo sistema normativo. En la primera parte de este tratado se ha mostrado cómo
varias normas pertenecen al mismo orden jurídico cuando todas ellas derivan su validez de la misma norma básica. J 4 La pregunta de por qué una
norma es válida lleva necesariamente a una última norma cuya validez no
se discute. Si varias normas reciben toda su validez de la misma norma
básica, entonces, por definición, todas ellas forman parte del mismo sistema. La cuestión de por qué una norma pertenece al derecho americano
o al internacional, es, pues, relativa a la norma básica del derecho americano y del internacional. Para determinar la relación entre derecho nacional
y derecho internacional, tenemos que examinar si las normas de ambos derivan su validez de normas diferentes o de la misma norma básica.
La expresión "fuente de derecho" es entendida algunas veces —según
ya vimos— como razón de validez de una norma. Si tomamos el término
94 Cf. supra, p. 129.
436
en este sentido, la tesis de que el derecho nacional y el internacional son
sistemas separados, en cuanto tienen distintas "fuentes", no es correcta.
Así pues, tenemos que inquirir cuál es la última razón de validez del derecho nacional, y cuál la del derecho internacional.
En esta forma, el problema de la relación entre derecho nacional y derecho internacional ha sido ya formulado, especialmente en la literatura alemana. 9 5 Pero la respuesta usualmente ofrecida —en el sentido de que la
validez del derecho nacional encuentra su razón de ser en la " v o l u n t a d "
de un Estado, mientras que la del derecho internacional se basa en las " v o luntades combinadas" de varios Estados— es sólo una metáfora antropomórfica. U n análisis lógico descubriría que la metáfora oculta una mera
tautología.
La respuesta a la pregunta relativa a la norma básica del orden j u r í dico nacional ha sido dada en la primera parte de este tratado. 9 6 Si el orden
jurídico nacional es considerado sin referencia al derecho internacional, entonces su última razón de validez es la norma hipotética que califica a los
"padres de la Constitución" como una autoridad creadora de derecho. Pero
si tomamos en cuenta el derecho internacional, encontramos que esta norma
hipotética puede derivarse de una norma positiva de tal orden jurídico: el
principio de la efectividad. De acuerdo con tal principio el derecho internacional faculta a los "padres de la Constitución" para actuar como los
primeros legisladores de un Estado. La primera Constitución en el orden
histórico es válida solamente porque el orden coercitivo que en ella descansa tiene eficacia general. De este modo, el orden jurídico internacional
determina, en virtud del principio de la efectividad, no sólo el ámbito
de validez, sino también la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales. Como las normas básicas de los órdenes jurídicos nacionales son
determinadas por una norma del derecho internacional, sólo son básicas
en un sentido relativo. La norma básica del orden jurídico internacional
es también la última razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales.
Una norma superior puede determinar en detalle el procedimiento de
creación de las normas inferiores, o facultar a una autoridad para crear
discrecionalmente preceptos de inferior rango. Es en este último sentido
en el que el derecho internacional constituye la base del orden jurídico
nacional. Al estipular que un individuo o un grupo de individuos capaces
95 Cf. mi tratado. Das Problcm der Souveránitát
Vólkerrcclits (2n ed. 1923).
96 Cf. supra, p. 135.
437
und die Titearte des
de obtener una obediencia permanente en relación con el orden coercitivo
establecido por ellos, tienen que ser considerados como autoridad jurídica
y legítima, el derecho internacional hace una "delegación" en los órdenes
jurídicos nacionales, cuyos ámbitos de validez determina de este modo.
2. Revolución y coup d'état, como hechos creadores de derecho de acuerdo
con el derecho internacional.
Al determinar la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales,
el derecho internacional regula la creación del derecho nacional. Esto se
ilustra claramente en el caso, repetidamente mencionado por nosotros, en
que la Constitución de un Estado no es cambiada en la forma prescrita
por la misma Constitución, sino de una manera violenta, es decir, por una
violación de la propia ley fundamental. Si una monarquía es transformada
en república por una revolución popular, o una república en monarquía
por un coup d'état del presidente, y el nuevo gobierno es capaz de mantener
la nueva Constitución de manera eficaz, entonces ese gobierno y esa Constitución representan, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno
legítimo y la Constitución válida del Estado. Por esta razón hemos afirmado, en una conexión distinta, 97 que la revolución victoriosa y el coup
d'état que tiene éxito son, de acuerdo con el principio internacional, hechos
creadores de derecho. Suponer que la continuidad del derecho nacional o
—lo que equivale a lo mismo— la identidad del Estado no es afectada
por una revolución o un coup d'état, en cuanto el territorio y la población en términos generales permanecen los mismos, sólo es posible si se
presupone la existencia de una norma internacional que reconoce a la revolución victoriosa y al golpe de Estado coronado por el éxito como métodos legales de alteración de la Constitución. Ningún jurista duda, por
ejemplo, de que desde el punto de vista legal el Estado ruso que existió
bajo la Constitución zarista y el que ahora existe bajo la Constitución
bolcheviquista y bajo el nuevo nombre de U. R. S. S., sean el mismo Estado. P e o esta interpretación no es posible si, ignorando el derecho internacional, no vamos más allá de la Constitución rusa, tal como existe en
un determinado momento. En tal hipótesis, la continuidad del orden jurídico y la identidad del Estado ruso resultarían ininteligibles. Si la situación
se juzga desde este punto de vista, el Estado y su orden jurídico sólo
permanecen los mismos en cuanto la Constitución permanece intacta o
97 Cf. supra, p. 262.
es cambiada de acuerdo con sus propios preceptos. Por esta razón Aristóteles
enseña "que cuando la Constitución (7ro/We¿a) cambia su carácter y se
vuelve diferente, el Estado no es ya el mismo". ° 8
Este punto de vista resulta inevitable cuando se trata, como lo hizo
Aristóteles, de entender la naturaleza del Estado sin tomar en cuenta el
derecho internacional. Sólo porque los juristas modernos —de manera consciente o inconsciente— presuponen el derecho internacional como un orden
jurídico que determina la existencia del Estado en todos los aspectos posibles, de acuerdo con el principio de la efectividad, pueden tales juristas
creer en la continuidad del derecho nacional y en la identidad jurídica
del Estado a pesar de un cambio violento de la Constitución.
Al regular mediante el principio de efectividad la creación de la Constitución del Estado, el derecho internacional determina también la razón
de validez de todos los órdenes jurídicos nacionales.
3. La norma básica del derecho internacional.
Como el derecho nacional tiene su razón de validez y, por tanto, 6u
"fuente", en el derecho internacional, la última "fuente" de aquél tiene
que ser la misma de éste. Y entonces la teoría pluralista no puede ser
defendida con la afirmación de que el derecho nacional y el internacional
tienen "fuentes" distintas e independientes entre sí. El derecho nacional
está unido al internacional en virtud de su "fuente", sea cual fuere la
"fuente" de este último. ¿Cuál es, pues, la fuente, es decir, la norma básica, del derecho internacional?
Para descubrir la fuente del orden jurídico internacional, tenemos que
seguir un procedimiento semejante al que nos condujo al descubrimiento
de la norma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la
norma de más ínfima jerarquía dentro del derecho internacional, es decir,
de la sentencia de una Corte Internacional. Si preguntamos por qué la
norma creada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la ofrece el tratado internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si a
continuación inquirimos por que tal tratado es válido, tendremos que referirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma comúnmente expresada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal norma pertenece
al derecho internacional general, y este derecho es creado por una cos08 Aristóteles, Política, libro m, 1276 b.
438
439
tumbre constituida por actos de los Estados. La norma básica del derecho
internacional tiene que ser, por consiguiente, una norma que considere a
la costumbre como hecho de creación jurídica, y esa norma se podría
enunciar del siguiente modo: "Los Estados deben conducirse en la forma
en que han solido hacerlo." El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base de tal norma, es la primera etapa dentro del orden
jurídico internacional. La etapa siguiente está formada por las normas
creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas
depende de la regla pacta sunt serianda, la que a su vez pertenece a la
primera etapa del derecho internacional general, que- es un derecho creado
por una costumbre de los Estados. La tercera etapa está integrada por
normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados internacionales, como, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de la Liga de
las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
tados, el principio de efectividad no es una norma del derecho positivo,
sino únicamente una hipótesis del pensamiento jurídico.
Pero cuando el derecho internacional surgió y el principio de la efectividad se convirtió en parte del mismo, los órdenes jurídicos nacionales
se relacionaron con el derecho internacional en la forma descrita por la
teoría monista. Los Estados son soberanos en la medida en que no existe
un derecho internacional o en que se supone la inexistencia del mismo.
Pero si el derecho internacional existe o se presupone su existencia, entonces hay un orden jurídico superior al de los Estados, y ese orJ.cn tiene
validez. De lo anterior se infiere que bajo el derecho internacional los Estados no son soberanos o, lo que equivale a lo mismo, que el orden jurídico
internacional, al determinar el ámbito y la razón de validez de los órdenes
jurídicos nacionales, forma, junto con éstos, un orden jurídico universal.
4. Los puntos de vista histórico y lógico-jurídico.
e) Conflicto
La costumbre por la cual es creado el derecho internacional consiste
en actos de los Estados. Se podría, pues, objetar que los Estados debieron
existir antes de que hubiera un derecho internacional. ¿Pero cómo puede
el derecho nacional derivar su validez del derecho internacional, si la existencia del último presupone la del primero? La circunstancia de que el
derecho internacional consuetudinario exista no implica necesariamente que
la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacional. Es muy posible que los grupos sociales primitivos se desarrollasen hasta convertirse en Estados, paralelamente al desarrollo del derecho internacional. La circunstancia de que el derecho tribal no sea posterior al derecho
inter-tribal, permite tal conjetura. " Pero aun suponiendo que la existencia de los Estados haya sido en realidad anterior a la del derecho internacional, la relación histórica entre los órdenes jurídicos nacional e internacional, no excluye la relación lógica que, según se afirma, existe entre
sus fundamentos de validez.
Cuando no existía el derecho internacional, la razón de validez del
derecho nacional no era determinada por el primero de tales derechos. Si
el derecho internacional no existe o se supone que no existe como orden
jurídico capaz de imponer obligaciones y de conceder derechos a los Es-
entre derecho nacional y derecho
internacional
Se dice que el derecho internacional y el derecho nacional no sen partes de un mismo sistema normativo, porque pueden oponerse entre sí y,
de hecho, entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley que es
contraria a una norma del derecho internacional, esa ley adquiere sin embargo fuerza obligatoria. Simultáneamente, la norma del derecho internacional conserva su validez. De acuerdo con los críticos de la teoría monista,
tal situación implica una contradicción lógica. Si fuera una contradicción
lógica, esos críticos tendrían incuestionablemente razón al concluir que
el derecho nacional y el internacional no forman un solo sistema normativo.
Pero la contradicción sólo es aparente.
En el caso de un conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional y un estatuto más reciente del derecho nacional, les órganos del Estado no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como
norma válida. Es posible que los tribunales tengan facultades para negarse
a aplicar tal estatuto, así como algunas veces tienen competencia para
negarse a aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye
una excepción en el derecho positivo existente. Tenemos pues que suponer
que los órganos estatales deben considerar esos estatutos como válidos, aun
cuando se opongan al derecho internacional.
El conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional
y otra del nacional, es un conflicto entre una norma superior y otra in-
09 Cf. sufra, p. 398.
440
441
/
ferior. Tales conflictos existen en el ámbito del orden jurídico nacional,
sin que la unidad de éste resulte por ello perjudicada. Cuando estudiamos
t2l problema, 10 ° llegamos a la conclusión de que hablar de una norma "que
viola otra norma" —una ley "inconstitucional" o una decisión judicial contraria a una ley, o "ilegal"— es una forma de expresión que conduce a
error. Que, como suele decirse, una "norma no corresponda" a otra superior, significa en realidad que la inferior es creada de tal manera, o tiene un contenido, que hace posible que, de acuerdo con la superior, sea
la otra abrogada de acuerdo con un procedimiento distinto del normal;
pero mientras la inferior no es derogada, conserva su carácter de norma
válida, y ello de acuerdo con la superior. La significación de esta última
es hacer posible tal derogación.
Pero el hecho de que una norma superior determine la creación o el
contenido de otra inferior, puede significar solamente que el órgano que
crea la inferior "que no corresponde a la superior" debe sufrir una sanción
de orden personal. En este caso, la norma creada por el órgano responsable
no es derogada. En ninguna de las dos hipótesis hay una contradicción
lógica entre la norma superior y la inferior "que no concuerda" con la
primera. La ilegalidad de una norma implica la posibilidad de que ésta sea
derogada o Se castigue al órgano creador de la misma.
La creación de una norma "violatoria" de otra puede constituir un
acto antijurídico que trae consigo una sanción. De las consideraciones anteriores resulta con toda claridad que la realización de u n hecho no contradice lógicamente a la norma que hace de tal hecho u n acto antijurídico.
El acto antijurídico no está en contradicción cou la ley, no es una negación de ésta, sino que tiene el carácter de una condición determinada por
la misma ley. Así pues, no hay lógicamente ninguna dificultad en reconocer la posibilidad de que normas legalmcntc válidas procedan de u n acto
antijurídico. El principio ex injuria jus non oritur puede pertenecer a un
determinado orden jurídico positivo, pero ello no es necesario. Considerado
en su forma general; no es un principio lógico, sino u n postulado político.
Buena prueba de ello es la creación de una Constitución válida por medio
de una revolución o de un golpe de Estado. La creación de una cierta
norma puede ser, de acuerdo con otra superior, u n acto antijurídico, y
exponer a su autor a una sanción, pero esa norma puede conservar — t a m bién de acuerdo con el precepto superior— su validez; y la norma puede
ser válida no sólo en el sentido de que sigue siendo obligatoria mientras
100 Cf. mpra, p. 1K2.
442
no es derogada o nulificada, sino también en el sentido de que no puede
anularse por el hecho de tener su origen en u n acto antijurídico.
Esto es exactamente lo que ocurre en la relación entre derecho internacional y derecho nacional. Usualmente el derecho internacional obliga a
un Estado a dar a sus normas ciertos contenidos, y ello en el sentido de
que si el Estado expide normas de contenido diferente, queda expuesto
a una sanción internacional. Una norma que, como suele decirse, es expedida "en forma violatoria" del derecho internacional general, conserva su
validez incluso de acuerdo con el mismo derecho internacional general. El
derecho internacional general no establece ningún procedimiento para la
* abolición de normas "ilegales" de derecho nacional (si tal ilegalidad es
afirmada desde el punto de vista del mismo derecho internacional). U n
procedimiento semejante únicamente existe en el derecho internacional particular y en el derecho nacional.
Si el contenido de normas del orden jurídico nacional es determinado
por el derecho internacional, esto sólo es posible en u n sentido alternativo.
N o queda excluida la posibilidad de que haya normas con u n contenido
distinto del prescrito. Y estas normas son objeto de una discriminación
sólo en la medida en que el establecimiento de las mismas tiene el carácter de acto antijurídico internacional. Pero ni el acto anti-jurídico internacional de la expedición de la norma, ni la norma misma, constituyen una
contradicción lógica del derecho internacional, así como tampoco la llamada ley inconstitucional está en contradicción lógica con la Constitución.
Y así como la posibilidad de "leyes inconstitucionales" no afecta la unidad
del orden jurídico nacional, del mismo modo, la posibilidad de u n derecho
nacional "violatorio" del internacional tampoco afecta la unidad del sistema jurídico que los comprende a ambos. Los defensores de la teoría pluralista están, pues, en un error cuando creen posible refutar la unidad del
orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional, al señalar la existencia de contradicciones entre tales órdenes.
f) La unidad del derecho nacional y el derecho
internacional
como postulado de la teoría jurídica
1. La posible relación entre los dos sistemas de normas.
La unidad del derecho nacional y el derecho internacional es u n postulado epistemológico. El jurista que acepta ambos derechos como conjun443
tos de normas válidas, debe tratar de concebirlos como partes integrantes
de un sistema armónico. Esto es a priori posible en cualquiera de las dos
formas que vamos a señalar. Dos conjuntos de normas pueden ser partes
del mismo sistema normativo cuando uno de ellos, siendo inferior, deriva
su validez del otro, considerado como superior. El inferior tiene su norma
básica relativa, es decir, encuentra la determinación básica de su propia
creación en el orden superior. O bien, dos conjuntos de normas forman un
sistema normativo, porque hallándose los dos coordinados entre sí, derivan
su validez de un tercer orden, el cual, como superior, no solamente determina los ámbitos de éstos, sino la razón de su validez, es decir, la creación
de los órdenes inferiores.
El procedimiento de creación y, per tanto, la razón de validez de un
orden inferior, pueden ser, según, dijimos antes, determinados por el orden
superior en forma directa o indirecta. El orden superior puede establecer
por sí mismo el procedimiento de creación de las normas del inferior, o
simplemente facultar a una autoridad para crear discrecionalmente normas
que habrán de aplicarse en un cierto ámbito. Se dice que el orden superior
establece una "delegación" en favor del inferior. Como la norma básica
relativa del orden inferior forma parte del superior, les órdenes inferiores
pueden ser considerados como órdenes parciales del superior, que a su vez
es concebido como orden total. La norma básica del superior es la última
razón de validez de todas las normas, incluyendo las de los órdenes inferiores.
La relación del derecho internacional y el derecho nacional tiene que
corresponder a alguno de estos dos tipos. El derecho internacional puede
hallarse supraordinádo al nacional o viceversa; o el derecho internacional
puede hallarse coordinado al nacional. La coordinación presupone la existencia de un tercer orden superior a los otros dos. Y como no hay u n
tercer orden superior a los primeros, éstos tienen que hallarse en una relación de supraordinación o de subordinación. Queda excluida por completo
la posibilidad de que pudieran existir independientemente uno del otro, sin
hallarse coordinados por un orden superior.
2. La relación entre derecho positivo y moralidad.
Consideremos el caso de un conflicto entre una norma de derecho
positivo y una norma moral. El derecho positivo puede, por ejemplo, imponer la obligación del servicio militar, lo que implica el deber de matar
en la guerra, en t a n t o que la moralidad, o u n cierto orden moral, prohiben
incondicionalmente que se dé muerte a un semejante. El jurista diría, en
estas circunstancias, que, "desde el punto de vista moral, puede estar prohibido dar muerte a un semejante, pero que ello no tiene importancia
desde el punto de vista jurídico". Desde el ángulo visual del derecho positivo considerado como un sistema de normas válidas, la moralidad no
existe como tal o, en otras palabras,. no cuenta como sistema de normas
válidas si el derecho positivo es considerado como u n ordenamiento de
ese tipo. Desde este p u n t o de vista, existe el deber de prestar el servicio
militar, pero no un deber en sentido opuesto. De la misma manera, el
moralista diría que "legalmente se puede tener la obligación de prestar
el servicio militar y de matar en la guerra, pero que ello no es tomado en
cuenta en el orden moral". Es decir, el derecho no aparece en absoluto
como un sistema de normas válidas, si basamos en la moralidad nuestras
consideraciones normativas. Desde este p u n t o de vista, existe el deber de
rehusarse a prestar el servicio militar, pero no hay otro deber en sentido
contrario. N i el jurista ni el moralista afirman que los dos sistemas normativos sean válidos. El jurista ignora a la moralidad como un sistema de
normas válidas, así como el moralista ignora la existencia del derecho positivo, como tal sistema. N i desde uno ni desde el otro de los dos ángulos
visuales, existen simultáneamente dos deberes de contenido contradictorio.
Y no hay un tercer p u n t o de vista.
La teoría pluralista, que afirma que este es el caso, invoca para fundar su aserto la relación entre el derecho y la moralidad. Es verdad que
estos dos sistemas normativos son independientes entre sí, en la medida
en que cada uno de ellos tiene su propia norma fundamental. Pero la relación entro derecho y moralidad revela por sí misma que dos órdenes normativos no pueden ser simultáneamente considerados como válidos, a menos
de que se les conciba como parte de u n sistema total.
Considerar al derecho y a la moralidad desde el mismo punto de vista
como órdenes simultáneamente válidos, sólo es posible si se considera que
uno de esos dos órdenes establece una "delegación" en favor del otro. Frecuentemente, el derecho positivo remite a un cierto sistema de moralidad,
al menos para regular determinadas relaciones humanas particulares; y m u chos sistemas morales reconocen —con reservas más o menos extensas— el
derecho positivo existente. La parte delegada de la moralidad es parte del derecho positivo, y* la parte delegada del derecho tiene la misma relación
con la moral. Considerar derecho y moralidad desde uno y el mismo punto de vista como órdenes válidos o, lo que equivale a lo mismo, aceptar
444
445
el derecho y la moral como sistemas simultáneamente válidos, significa
que se supone la existencia de un solo sistema que comprende a los otros dos.
Toda búsqueda de un conocimiento científico se encuentra motivada
por el propósito de hallar la unidad dentro de la aparente multiplicidad
de los fenómenos. Así pues, es tarea de la ciencia describir su objeto en
un sistema de afirmaciones congruentes, es decir, que no se contradigan
entre sí. Esto también es cierto para el derecho y para la moral, disciplinas cuyos objetos de estudio son siempre las normas. Las contradicciones
quedan, pues, proscritas de los respectivos ámbitos de ambas disciplinas. Así
como es lógicamente imposible afirmar al mismo tiempo "A es" y "A no
es", del mismo modo es lógicamente imposible afirmar ai propio tiempo que
"A debe ser" y "A no debe ser". Lo que es válido sólo puede ser descrito
por medio de frases como "debe u s t e d . . . " Es en estos términos en los
que el jurista describe" el sistema de las normas jurídicas que supone válidas y el moralista el sistema de las normas legales que supone válidas.
Dos normas que por su significación son contradictorias y que, por ende,
se excluyen recíprocamente desde el punto de vista lógico, no pueden ser
consideradas a un mismo tiempo como válidas. Una de las tareas principales del jurista consiste en presentar de manera congruente el material con
que trata. Como ese material es presentado por medio de expresiones lingüísticas, resulta posible a priori que tal material contenga contradicciones.
La función específica de la interpretación jurídica es eliminar tales contradicciones, revelando que sólo son aparentes. El material jurídico es transformado en un sistema de derecho en virtud de la interpretación jurídica.
sible que el mismo individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas
y se crea obligado por dos deberes que se contradicen y que, por tanto,
se excluyen lógicamente entre sí; por ejemplo, la idea de una norma del
derecho positivo que lo obliga a prestar el servicio militar, y la de una
norma moral que lo obliga a rehusarse a prestar tal servicio. La afirmación
que describe este hecho psicológico no es sin embargo contradictoria, como
tampoco lo es, por ejemplo, la afirmación de que dos fuerzas opuestas
gravitan sobre el mismo punto. Una contradicción en sentido lógico es
siempre una relación entre el significado de afirmaciones o juicios, nunca
una relación entre hechos. El concepto del llamado conflicto de normas
o deberes, significa el hecho psicológico de que un individuo se encuentra
bajo el influjo de dos ideas que lo impulsan en direcciones contrarias;
no la validez simultánea de dos normas contradictorias entre sí.
4. Normatividad y facticidad.
Contra nuestra tesis de que dos normas contradictorias no pueden
ser válidas al mismo tiempo, podría argumentarse que, en último análisis,
existen las llamadas colisiones de deberes. Nuestra respuesta es que términos como "norma" y "deber" son equívocos. Por una parte, tienen un
significado que sólo puede expresarse por medio de un juicio normativo
(sentido primario). Por otra, son también empleados para designar un
hecho que puede ser descrito por medio de un juicio enunciativo (sentido
secundario), a saber, el hecho psicológico de que un individuo tenga la
idea de una norma y se crea asimismo ligado por un deber (en el sentido
primario), por lo que tal idea o tal creencia (norma o deber en el sentido secundario) lo inducen a observar determinada línea de conducta. Es po-
La carencia de una distinción entre los dos sentidos de palabras tales
como "norma" y "deber" es la causa principal de que no se advierta que
dos conjuntos de normas válidas tienen siempre que ser concebidos como
partes de un solo sistema. Cuando la palabra "norma" es usada (en su
sentido secundario) para expresar el hecho de que hay individuos que tienen la idea de ciertas normas y se creen obligados por ellos y son motivados por esa idea, o sea, (ruando el término "norma" se refiere a "lo que
es" y no "a lo que debe ser", entonces es posible afirmar que existen normas que se contradicen recíprocamente, como es igualmente posible declarar que "existen", unos al lado de otros, complejos normativos que no
son partes de uno y el mismo sistema de normas. Pero las normas a que
se refieren tales afirmaciones son objeto de la psicología y de la sociología, no de la teoría jurídica. Esta última no se ocupa en estudiar las ideas
y creencias que la gente realmente tiene en relación, pongamos por caso,
con el servicio militar, sino el problema de si los individuos deben jurídicamente prestar o están obligados a prestar el servicio militar; esto es,
estudia normas o deberes en el sentido primario. Un sociólogo o un psicólogo pueden observar cómo algunos individuos se sienten obligados, en
tanto que otros creen lo contrario, y algunos oscilan entre los dos puntos
de vista opuestos. El sociólogo o el psicólogo estudian solamente el aspecto real, no el normativo de la moralidad y el derecho. Conciben tanto
el derecho como la moralidad como conjuntos de hechos, no como sistema
446
447
3. Colisión de deberes.
de normas válidas. No pueden, por tanto, ofrecer ninguna respuesta a la
pregunta de si se debe o no prestar el servicio militar. Tal pregunta sólo
puede ser respondida por el jurista o el moralista que consideran el derecho o la moralidad como sistemas de normas válidas, es decir, de proposiciones acerca de lo que los hombres deben hacer, y no de juicios acerca
de lo que realmente hacen o realmente creen que deben hacer. Se trata
del punto de vista de la normatividad, no del punto de vista de la facticidad.
g) Primacía del derecho nacional o primacía
del derecho internacional
1. Personalidad nacional y personalidad internacional del Estado.
Todo lo que aquí se ha dicho acerca de la necesidad de comprender
el derecho nacional y el derecho internacional como elementos de un sistema universal, tiene que referirse al derecho como sistema de normas válidas, no como conjunto de hechos. La tendencia al establecimiento de
la unidad dentro de la pluralidad de las normas jurídicas, es inmanente
a todo pensamiento jurídico. Y esta tendencia prevalece incluso en la teoría
de quienes defienden la construcción pluralista. Usualmente no niegan que
el Estado sea un sujeto del derecho internacional, lo mismo que el soporte
del orden jurídico nacional. Pero si no hubiera una relación unificadora
entre derecho internacional y derecho nacional, el Estado, en su primera
capacidad, tendría que ser una entidad totalmente separada del Estado en
su segunda capacidad. Desde el punto de vista jurídico, existirían dos Estados diferentes bajo el mismo nombre, dos Francias, dos Estados Unidos,
y así sucesivamente; la Francia del derecho nacional y la del derecho internacional, etc. Esta absurda consecuencia no es aceptada por los pluralistas.
Es verdad que algunas veces los pluralistas afirman que la personalidad internacional y la nacional del Estado son distintas, 101 pero con esto
sólo quieren decir que el mismo Estado tiene tanto una personalidad internacional como una personalidad nacional, así como el ser humano tiene una
101 Dionisio Anzilotti, Conrs de Droit International (1929), 54, 405. Es*e
tratadista es un firme defensor de la teoría pluralista. Por ello afirma, hablando
del término "Estado": "El término 'Estado', al referirse al.. . sujeto de un
orden jurídico nacional, alude a un sujeto enteramente distinto del Estado como
sujeto del derecho internacional."
448
personalidad moral y otra jurídica. Nunca se ha puesto en tela de juicio que
sea el mismo México el que concluye un tratado internacional con otro Estado en la esfera del derecho internacional, y el que ejecuta ese tratado en
la esfera del derecho nacional. Tómese como ejemplo un tratado por el cual
un Estado se obliga a naturalizar a ciudadanos de otro solamente bajo la
condición de que el segundo les cancele su nacionalidad. Resulta obvio que
es el mismo Estado el que, como sujeto del derecho internacional, ha concluido el tratado, y como sujeto del derecho nacional expide una ley por
la cual, de acuerdo con el tratado, se regula la adquisición y la pérdida de
la nacionalidad. Es posible decir que un ser humano tiene tanto una personalidad jurídica como una personalidad moral, y que esas personalidades,
como atributos diferentes del mismo ser humano, no son idénticas, pues
el ser humano es una unidad biológico-fisiológica y, como tal, substrátum
de esas dos diferentes personalidades. Decir que el mismo ser humano "tiene
tanto una personalidad jurídica como una personalidad moral", es expresar en forma metafórica el hecho de que el comportamiento del mismo ser
humano —considerado como unidad biológico-fisiológica— se encuentra
sujeto tanto a normas jurídicas como a normas morales.
Pero el Estado no es una unidad biológico-fisiológica, ni siquiera sociológica. 102 La relación entre Estado y derecho es radicalmente distinta
de la que existe entre individuo y derecho. La afirmación de que el derecho
regula la conducta del Estado significa que regula la conducta de individuos
humanos en sentido "estatal". El Estado no es, como los individuos, objeto
de la regulación jurídica, sino que es la misma regulación jurídica, es decir, un orden jurídico específico. Se cree que el Estado es objeto de regulación sólo porque la personificación antropomórfica de este orden nos induce, primeramente, a asemejarlo a un individuo humano y, después, a
ver indebidamente en él un ser sobrehumano.
Esta inadmisible hipóstasis es fuente de la opinión de que el Estado,
lo mismo que el individuo, puede tener dos personalidades. Si el Estado no
es —como ser humano— objeto de una regulación jurídica, sino que constituye esta misma regulación, o sea un orden jurídico, entonces la identidad del Estado es la identidad de un orden jurídico. Los pluralistas no niegan la identidad del Estado como substrátum común de su personalidad
internacional y nacional. No pueden negar, por ejemplo, que es el mismo
Estado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la
guerra antes de iniciar las hostilidades contra otro Estado, y el que, de
102 Cf. supra, p. 215.
449
acuerdo con su propia Constitución, realmente hace ana declaración de
guerra. Pero si tienen que describir la realidad jurídica sin la ayuda de una
personificación antropomórfica, han de admitir también que la identidad
del Estado no es la de un substrátum diferente del orden que lo regula,
sino, por el contrario, la identidad de un orden que regula la conducta de
los individuos en su carácter de órganos de ese orden. La identidad del
Estado como sujeto del derecho internacional y del derecho nacional significa que, en última instancia, el orden jurídico internacional que obliga y
faculta al Estado y el orden jurídico nacional que determina a los individuos que, como órganos estatales, ejecutan sus deberes y ejercitan sus derechos internacionales, forman uno y el mismo orden jurídico universal.
órganos judiciales y administrativos del Estado. Por ejemplo, un tratado
internacional concluido con el propósito de que el Estado trate de cierta
manera a una determinada minoría, sólo puede tener el sentido de que el
Estado queda obligado a expedir, a través de su órgano legislativo, una
ley adecuada, cuya aplicación corresponderá a los tribunales y órganos
administrativos del propio Estado. Pero el tratado puede ser formulado de
tal manera que su aplicación directa por los tribunales y los órganos administrativos resulte posible. En este caso, la transformación del derecho internacional en derecho nacional —por un acto legislativo estatal— es superflua, a menos que resulte necesaria porque, verbigracia, la Constitución
del Estado estipule que los tribunales y las autoridades administrativas únicamente pueden aplicar leyes (o normas del derecho consuetudinario nacional) y reglamentos.
2. Transformación del derecho internacional en derecho nacional.
Hay incuestionablemente normas de derecho internacional que no
han sido creadas con la mira de una aplicación directa por parte de los
Si los órganos del Estado tienen autorización para aplicar directamente el derecho internacional (lo que será el caso si el derecho nacional no
impide tal aplicación), surge el problema de determinar qué norma deberá
aplicarse en la hipótesis de que el derecho nacional y el internacional se
"contradigan" recíprocamente. Este problema sólo puede ser resuelto por
el derecho positivo. La Constitución puede establecer, bien que el derecho
nacional tendrá que ser siempre aplicado, aun cuando entre en conflicto
con el internacional, bien que el conflicto habrá de resolverse de acuerdo
con el principio lex posterior derogat priori. En el último caso, los tribunales tienen que aplicar una ley que "contradiga" a un tratado anterior
aun cuando, de acuerdo con el derecho internacional, el tratado no haya
sido abolido por la ley. La aplicación de la ley constituye entonces un acto
antijurídico internacional. Finalmente, la Constitución puede establecer
que el derecho internacional tendrá en todo caso primacía sobre el nacional. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar leyes, o incluso para nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en
conflicto con un tratado internacional o con una norma del derecho internacional común. Entonces las leyes que violan el derecho internacional
son tratadas en la misma forma en que, de acuerdo con algunas normas,
deben ser tratadas las inconstitucionales.
Solamente el orden jurídico positivo en cuestión puede resolver, en un
caso concreto, cuál de las tres posibilidades ha de adoptarse. De manera semejante, el problema de si es necesaria una transformación del derecho internacional en derecho nacional sólo puede resolverse a la luz del derecho
positivo, y no en virtud de una doctrina sobre la naturaleza del derecho internacional o del derecho nacional, o sobre la relación que entre tales
450
451
Si se supone que el derecho nacional y el derecho internacional son
sistemas normativos separados, hay que suponer también que las normas
del segundo no pueden ser directamente aplicadas por los órganos del Estado, y que dichos órganos, especialmente los tribunales, sólo pueden aplicar de manera directa las normas del nacional. Si una norma del derecho
internacional, por ejemplo un tratado internacional, tiene que ser aplicada
por los tribunales de un Estado, esa norma debe ser primeramente transformada, de acuerdo con tal punto de vista, en derecho nacional, a través
de un acto legislativo que cree una ley o un reglamento con el mismo
contenido del tratado. Esta consecuencia de la teoría pluralista no concuerda con el contenido actual del derecho positivo. El derecho internacional
sólo necesita ser transformado en derecho nacional cuando así lo exige la
Constitución del Estado. Si la Constitución guarda silencio en este punto
—como a veces sucede—, los tribunales estatales tienen competencia para
aplicar directamente el derecho internacional y, de manera especial, los
tratados concluidos de acuerdo con la misma Constitución por el gobierno
del Estado de que se trate, con los de otros Estados. Esto solamente es
posible si la norma creada por el tratado tiene que ser, de acuerdo con su
propio sentido, directamente aplicada por los tribunales estatales, lo que no
es el caso, por ejemplo, cuando el tratado internacional sólo obliga al Estado a expedir una ley cuyo contenido se encuentra determinado por el
tratado.
derechos debe existir. Para deducir la necesidad general de cal transformación, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente
al internacional, la teoría pluralista entra en conflicto con el derecho positivo, revelando asi su ineficacia. Tal ineficacia resulta patente por el hecho de que esa teoría supone que semejante transformación es generalmente necesaria.
3. £1 orden jurídico nacional como el único sistema de normas válidas.
Declarar que el orden social del propio grupo es el único "derecho"
.verdadero, es un punto de vista típicamente primitivo, comparable a la
opinión de que sólo los miembros del propio grupo son verdaderos seres humanos. En el lenguaje de algunas tribus primitivas, el término empleado
para determinar al "ser humano" es el mismo que usan los miembros de la
tribu para designarse a sí mismos, en oposición a los de otras tribus. Originariamente los antiguos griegos sólo consideraban como comunidad jurídica su propia "polis", y rechazaban a todos los extranjeros como a bárbaros colocados fuera de la ley. Todavía en la actualidad hay la tendencia de no aceptar el orden social de otra comunidad como "derecho" en
el pleno sentido de la palabra, especialmente cuando encierra principios
políticos diferentes de los propios.
Si los pluralistas fuesen congruentes y realmente considerasen el derecho nacional y el derecho internacional, a la manera del derecho y la
moral, como dos órdenes distintos e independientes entre sí, tendrían que
dejar de considerar tales órdenes como sistemas normativos simultáneamente
válidos. Así como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el moralista la del derecho, el jurista internacional tendría que ignorar la existencia del derecho nacional y el jurista nacional la del derecho internacional. £1 teórico del derecho internacional tendría que aceptar la existencia
del derecho nacional y, a la inversa, el teórico del derecho nacional tendría
que aceptar la del derecho internacional, sólo como simples hechos, no como
sistemas de normas válidos. Los partidarios de la teoría pluralista consideran sin embargo el derecho nacional y el derecho internacional como dos
sistemas de normas simultáneamente válidos, y tienen' que proceder así, en
cuanto el orden jurídico internacional carece de sentido si no se le pone
en conexión con el nacional, y la existencia jurídiga del Estado no puede
entenderse sin tomar en consideración el derecho internacional que determina tal existencia.
Si hubiera que decidir que el único orden válido es el derecho nacional, habría que elegir a alguno de los órdenes nacionales como el único sistema de normas válidas. Lo que se ha dicho de la relación entre derecho
internacional y derecho nacional es aplicable también a la relación entre
los diversos órdenes jurídicos nacionales. De dos órdenes jurídicos nacionales únicamente se puede afirmar simultáneamente su validez si tales
órdenes son concebidos como partes de un solo sistema. El derecho internacional es el único orden jurídico capaz de establecer tal conexión entre
esos órdenes. Si el derecho nacional y el internacional no fuesen puestos
en conexión, resultaría necesario establecer conexiones entre los distintos
órdenes nacionales. El teórico defensor de la teoría pluralista tendría pues
que considerar un solo orden jurídico nacional como válido; por ejemplo,
el de su propio Estado.
En modo alguno se trata de una regla del derecho internacional positivo. Este derecho no hace depender su validez del reconocimiento del
Estado. Cuando un nuevo Estado adquiere existencia, tal Estado asume inmediatamente, de acuerdo con el derecho internacional, todas las obligaciones, y adquiere todos los derechos que ese orden jurídico le impone y
concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del derecho internacional. De acuerdo con esto último, no es necesario probar
que un Estado "ha consentido sujetarse" a una norma del derecho internacional general para sostener que, en un caso concreto, tal Estado ha
violado una obligación, o que otro Estado ha atacado un derecho del primero concedido por la norma en cuestión. Es lógicamente imposible aceptar la existencia de una norma del derecho internacional que haga de-
452
453
4. El reconocimeinto del derecho internacional.
Como, por una parte, la validez del derecho nacional se considera evidente y, por la otra, apenas resulta posible negar de plano la del derecho
internacional, los pluralistas han recurrido a una hipótesis con la cual nulifican de manera no intencionada la independencia propia del derecho nacional y del internacional, que pretenden sostener. Por medio de esta hipótesis establecen también una relación normativa entre los distintos órdenes
jurídicos nacionales, y de este modo vuelven a abrir la posibilidad de considerar tanto el derecho internacional cuanto los órdenes jurídicos nacionales como sistemas de normas válidas. Nos referimos a la muy conocida
afirmación de que el derecho internacional sólo es válido para un Estado
cuando éste lo "reconoce".
pender su propia validez del reconocimiento del Estado, ya que la validez
de semejante norma presupone la de un derecho internacional independiente del reconocimiento.
Cuestión diferente es si la existencia jurídica de un Estado depende
del reconocimiento de otro Estado. En un capítulo anterior hemos resuelto tal cuestión en un sentido afirmativo.103 Algunos autores suponen que
el reconocimiento del derecho internacional por el Estado que ha de ser reconocido es una condición esencial del reconocimiento de dicho Estado.
Sin embargo, según se dijo, el derecho internacional no prescribe ni puede
prescribir su reconocimiento de parte de los Estados como condición de
la validez del mismo derecho internacional para tales Estados. El derecho
internacional solamente hace depender su aplicación a la relación entre dos
comunidades, del hecho de que éstas se reconozcan mutuamente como Estados. El derecho internacional positivo es el que concede al reconocimiento
de un Estado por otro sus efectos jurídicos característicos. Así, pues, el
reconocimiento mutuo de las comunidades como Estados presupone la validez del derecho internacional.
El reconocimiento de una comunidad como Estado es un acto establecido por el derecho internacional positivo. El reconocimiento del derecho
internacional por un Estado —o reconocimiento que el Estado hace de la
validez de tal derecho— no puede ser un acto anticipado por el derecho
internacional, pues tal concepto presupondría —según hemos dicho— la
validez del derecho internacional. La tesis de que el derecho internacional
sólo adquiere validez para un Estado cuando es reconocido por éste, es
una hipótesis hecha por el jurista teórico en su intento de comprender el
mundo del derecho. De ningún modo se refiere al contenido del derecho
positivo, pero sí a la razón hipotética de validez del derecho internacional.
La tesis opuesta, según la cual el derecho internacional es válido para los
Estados sin necesidad del reconocimiento de éstos, es también solamente
una hipótesis jurídica, no una norma positiva del mismo derecho. Este
último guarda y tiene que guardar silencio al respecto.
5. La primacía del derecho nacional.
La tesis de que el derecho internacional deviene válido para un Estado solamente cuando es reconocido por éste, equivale a declarar que su
razón de validez está en la "voluntad" de ese Estado. Esto significa que el
103 Cf. supra, p. 262.
454
derecho internacional, de acuerdo con tal opinión, sólo es válido para un
Estado cuando el orden jurídico del mismo contiene normas que estipulan
que las relaciones de tal Estado con los demás se encuentran sujetas al
derecho internacional. La relación entre derecho nacional y derecho internacional es de este modo considerada como análoga a la que media entre el
derecho nacional y un determinado sistema de moralidad, cuando el primero se refiere al segundo con la mira de regular ciertas relaciones humanas
o —para usar el término que aquí sugerimos— cuando el orden jurídico
establece en cierta medida una "delegación" en favor del orden moral. El
derecho internacional es considerado como parte del derecho nacional.
Usualmente, el orden jurídico nacional no hace una "delegación" explícita en el internacional o, en otros términos: normalmente, el Estado
no reconoce la existencia del derecho internacional a través de un acto
legislativo o ejecutivo. Por ello se habla de un reconocimiento tácito del
derecho internacional por el Estado, reconocimiento que resulta evidente
por acciones que no dejan lugar a ninguna duda, tales como el envío de
agentes diplomáticos a otros Estados o la admisión de agentes diplomáticos
extranjeros, o la celebración de tratados internacionales. Es cierto que algunas veces sucede que una norma del orden jurídico nacional se refiere
expresamente al derecho internacional, por ejemplo, la Constitución alemana de Weimar dice en su artículo 4: "Las reglas del derecho internacional universalmente reconocidas tienen validez como partes obligatorias
del derecho federal alemán." La interpretación de tal norma depende de
nuestra teoría sobre la relación entre derecho nacional y derecho internacional. Si se supone que el derecho internacional es válido para un Estado
sin ningún reconocimiento de parte de tal Estado, entonces la norma en
cuestión no es sino una transformación general del derecho internacional
en derecho nacional, prescrita por la citada Constitución. Pero si se supone
que el derecho internacional solamente es válido para un Estado cuando es
"reconocido" por él, aquella norma tendría que concebirse como un "reconocimiento" del derecho internacional por el nacional.
De acuerdo con la primera teoría, el derecho internacional es un orden jurídico superior a todos los órdenes jurídicos nacionales, los que, como
órdenes inferiores, son "delegados" por el internacional y forman, junto
con este último, un orden jurídico universal. De acuerdo con la segunda
teoría, el orden jurídico nacional es superior al internacional, el cual recibe su validez del primero. Por consiguiente, el derecho internacional forma
parte del nacional, y la unidad de ambos es también establecida por tal
4SÍ
'
teoría. El prepósito real del "reconocimiento" es, de hecho, garantizar tal
unidad, y esa teoría presupone la primacía del derecho nacional sobre el
internacional, mientras que la otra presupone la primacía del internacional
sobre el nacional.
h)
Soberanía
1. La soberanía como cualidad de un orden normativo.
La consecuencia más importante de la teoría que toma como base la
primacía del derecho nacional, es que el Estado cuyo orden jurídico sirve
de punto de partida para elaborar toda esa construcción tiene que ser considerado como soberano. Pues se supone que el orden jurídico de tal Estado
es el supremo, sobre el cual no existe ningún otro orden jurídico. Esta es
también una consecuencia de la teoría pluralista. Dicha teoría se niega
igualmente a considerar al derecho internacional como un orden jurídico
por encima de los Estados y sus ordenamientos legales. Sin embargo, la doctrina pluralista implica por regla general la teoría del reconocimiento. Al
hacerlo así, abandona el dualismo de derecho nacional y derecho internacional y, por tanto, el pluralismo jurídico. Podemos, por consiguiente, conjeturar que su propósito real no es tanto afirmar la independencia recíproca del derecho nacional y el derecho internacional, sino más bien defender la idea de la soberanía del Estado.
La afirmación de que la soberanía es una cualidad esencial del Estado,
significa que el Estado es una autoridad suprema. La "autoridad" suele
definirse como el derecho o poder de expedir mandatos obligatorios. El poder real de inducir a otros a que observen determinado comportamiento no
basta para constituir a una autoridad. El individuo que es o tiene autoridad
debe haber recibido el derecho de expedir mandatos obligatorios, de tal manera que otros individuos se encuentren obligados a obedecer. Tal derecho
o poder sólo puede ser conferido a un individuo por un orden normativo.
Así pues, la autoridad es originariamente la característica de un orden
normativo. Sólo un orden normativo puede ser "soberano", es decir, autoridad suprema, o última razón de validez de las normas que un individuo
está autorizado a expedir con el carácter de "mandatos" y que otros individuos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno
natural, nunca pueda ser "soberano" en el sentido propio del término. A t r i 456
buir a u n poder físico la "soberanía" sólo significaría, según parece, algo
así como la propiedad de ser una causa primera o prima causa. Pero la
idea de prima causa implica una contradicción, pues de acuerdo con el principio de causalidad, todo fenómeno ha de ser considerado como efecto de
una causa, y todo fenómeno que es considerado como causa de un efecto
tiene que ser considerado a su vez como efecto de otra causa. En la
infinita cadena de causas y efectos, es decir, en el orden de la realidad
natural, no puede haber una causa primera y, por tanto, no puede existir
la soberanía.
En su capacidad de autoridad jurídica, el Estado tiene que identificarse con el orden jurídico nacional. Decir que el Estado es soberano significa que el orden jurídico nacional es u n orden por encima del cual no
existe otro superior. El único que podría suponerse como superior al orden
jurídico nacional es el internacional. El problema de si el Estado es soberano o no, coincide pues con el de si el derecho internacional es o no un
orden superior al derecho nacional.
Decir que un orden es "superior" a otro es —como ya hemos dic h o — 1 0 4 emplear una expresión figurada. Significa que un orden, el inferior, deriva su razón de validez, su norma básica relativa, de otro orden,
el superior. El problema de la soberanía del Estado no es un problema que
consista en determinar si un objeto natural tiene o no tal o cual propiedad. Ese problema no puede resolverse en la misma forma en que se resuelve, por ejemplo, el que estriba en saber cuál es el peso específico de un
metal; es decir, aquel problema no puede resolverse por observación de una
realidad .natural o —en forma análoga— mediante un análisis del contenido del derecho positivo (nacional e internacional). Nuestro análisis nos
lleva a la conclusión de que el derecho internacional, a través de su principio de efectividad, determina el ámbito y la razón de validez del derecho
nacional, por lo cual la superioridad del derecho internacional sobre el nacional parece imponerse en virtud del contenido del derecho mismo. Pero
desde el p u n t o de vista de la teoría del reconocimiento, el derecho internacional sólo determina el ámbito y la razón de validez del nacional cuando el primero tiene alguna validez; y el internacional sólo es válido cuando
es reconocido por el Estado. Después de que el Estado ha reconocido al
derecho internacional, este orden, por su mismo contenido, determina el
ámbito c incluso la razón de validez del nacional. Pero como este efecto
sólo puede lograrse por el reconocimiento que el Estado hace del derecho
104 Cf. sufra, p. 146.
457
internacional, éste determina el ámbito y la razón de validez del derecho
nacional sólo en un sentido relativo. Finalmente, el derecho nacional es el
orden supremo, y el internacional tiene su razón de validez en el derecho
nacional. De acuerdo con la teoría del reconocimiento, la norma básica del
orden juridico nacional es la fuente absoluta y suprema de validez de todo
derecho, y, por consiguiente, el Estado puede ser concebido como soberano.
La teoría del reconocimiento que afirma la primacía del derecho nacional sobre el internacional es solamente —según dijimos— una hipótesis
jurídica, lo mismo que la tesis opuesta, es decir, la que afirma la primacía del derecho internacional. En consecuencia, la "soberanía del Estado",
no es un hecho que pueda o no ser observado. El Estado ni " e s " ni " n o
es" soberano; sólo puede suponerse que es o no es soberano, y tal suposición depende de la hipótesis que se emplee al estudiar el ámbito de los
fenómenos jurídicos. Si aceptamos la hipótesis de la primacía del derecho
internacional, entonces el Estado " n o es soberano". En tal hipótesis el
Estado sólo podría ser declarado soberano en el sentido relativo de que
el único orden superior al nacional es el orden internacional, de tal manera
que el Estado sólo se encuentra directamente sometido al derecho internacional. Si, por el contrario, aceptamos la hipótesis de la primacía del derecho nacional, entonces el Estado " e s " soberano en el sentido originario y
absoluto del término, por ser un orden superior a todos los otros, incluyendo el derecho internacional.
sus consecuencias últimas. Conciben el mundo del derecho como una va-
2. La soberanía como calidad exclusiva de un solo orden.
soberano y contiene como parte al derecho internacional. Por las razones
tado. Como los otros órdenes jurídicos nacionales derivan su validez del
derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden
jurídico del Estado supuesto en primer término y en forma única como
soberano. Este orden jurídico nacional, a través del derecho internacional
que forma parte de él, comprende a todos los órdenes jurídicos nacionales, "delegados" por el internacional. Estos otros órdenes jurídicos nacionales son válidos exclusivamente de acuerdo con el derecho internacional
para sus ámbitos territorial y personal específicos, y sólo pueden ser creados y modificados de acuerdo con sus propias Constituciones. Pero el
derecho internacional que garantiza a los otros Estados esa soberanía relativa, tiene su razón de validez —desde el punto de vista de esta interpretación— en el orden jurídico nacional del cual la interpretación procede.
Únicamente este orden jurídico nacional que, con respecto a la razón de
validez, no con respecto al contenido de los otros órdenes jurídicos nacionales, se presenta a sí mismo como el orden jurídico universal, es absolutamente soberano, lo cual significa que únicamente tal Estado es soberano en
el sentido originario del término. La soberanía de un Estado excluye a la
de cualquier otro Estado.
Esta es una consecuencia inevitable de la teoría del reconocimiento
basada en la hipótesis de la primacía del derecho nacional. La mayoría de
los defensores de tales opiniones no las desenvuelven, sin embargo, hasta
riedad de órdenes jurídicos nacionales aislados, cada uno de los cuales es
que han sido ya explicadas, tal pluralismo jurídico resulta lógicamente imposible. En consonancia con esa opinión habría que decir que hay tantos
Si los fenómenos jurídicos son interpretados de acuerdo con la hipótesis de la primacía del derecho nacional, sólo un orden jurídico nacional y,
por tanto, solamente un Estado, puede considerarse como soberano. Esta
hipótesis únicamente es posible desde el punto de vista de un orden jurídico nacional. Sólo puede suponerse como soberano al Estado cuyo orden
jurídico constituye el punto de partida de la estructura total. La necesaria relación entre este Estado y los otros sólo puede ser establecida por el
derecho internacional, y eHo si se admite que este último determina los
ámbitos de validez de los órdenes jurídicos de dichos Estados. Sin embargo, de acuerdo cen la hipótesis básica, el derecho internacional sólo es
válido en cuanto es reconocido por el Estado mencionado en primer termino, el cual "es" soberano porque el orden jurídico internacional se considera como parte y, por ende, como inferior al orden jurídico de esc Es-
macía de su propio orden jurídico nacional. Entonces tiene que considerar
458
459
órdenes jurídicos internacionales diferentes cuantos son los Estados o los
órdenes jurídicos nacionales. Sin embargo, es lógicamente posible que diferentes autores interpreten el mundo del derecho tomando como punto de
partida la soberanía de los distintos Estados. Cada teórico puede presuponer la soberanía de su propio Estado, puede aceptar la hipótesis de la prial derecho internacional que establece las relaciones con los órdenes jurídicos de los otros Estados, así como los órdenes jurídicos nacionales, como
partes del orden jurídico de su propio Estado, concebido como un orden jurídico universal. Esto significa que la imagen del mundo del derecho variaría de acuerdo con el Estado que se tomara como base para dicha interpretación. Dentro de cada uno de estos sistemas, basados en la hipó-
'
tesis de la primacía del derecho nacional, sólo un Estado es soberano, pero
en ninguno de esos sistemas seria soberano el mismo Estado.
i) La significación filosófica y jurídica de las dos hipótesis monistas
1. Subjetivismo y objetivismo.
La hipótesis de la primacía del derecho nacional es paralela a la filosofía subjetivista que, con el propósito de comprender el mundo, parte del
propio ego y, por tanto, interpreta el mundo como voluntad y representación del sujeto. Esta filosofía, que proclama la soberanía del ego, es incapaz de comprender a otro sujeto, al non-ego, ya que el tu pretende también ser un ego en un plano de igualdad. La soberanía del ego es incompatible con la soberanía del /;/. La consecuencia última de esta filosofía
subjetivista es el solipsismo.
nal como parte, de su orden jurídico nacional, no puede impedir que la teoría jurídica suponga que la validez del derecho internacional no depende
de un reconocimiento de tal validez por parte del Estado, esto es, que se
acepte la hipótesis de la primacía del derecho internacional. Ni el hecho
de que el derecho positivo internacional determine los ámbitos y la razón de
validez de los órdenes jurídicos nacionales, impide la suposición de que
el derecho internacional sólo es válido para un Estado cuando éste lo reconoce, hipótesis que implica la primacía del derecho nacional.
2. Usos indebidos de las dos hipótesis.
Ni la hipótesis de la primacía del derecho internacional ni la de la
primacía del derecho nacional se encuentran relacionadas en ninguna forma con el contenido material del derecho positivo. Las obligaciones y los
derechos internacionales de los Estados son exactamente los mismos ya sea
que se adopte una u otra de las dos hipótesis. El hecho de que el derecho
positivo de un determinado Estado considere el orden jurídico internacio-
Las dos hipótesis —que son solamente dos formas distintas de comprensión de todos los fenómenos jurídicos como partes de un sistema único— son, es cierto, indebidamente empleadas algunas veces, como fundamento de ciertos asertos acerca del contenido del derecho positivo. Partiendo de la supuesta primacía del derecho nacional, se trata de obtener
conclusiones que se oponen al verdadero contenido del derecho positivo.
Por ejemplo, de acuerdo con los que presuponen la primacía del derecho
nacional, la soberanía del Estado implica que éste no siempre se encuentra ligado por los tratados que ha concluido con otros Estados; o que el
Estado no puede ser sometido a una jurisdicción compulsiva de una Corte
Internacional; o que no puede ser obligado contra su voluntad por resoluciones mayoritarias de órganos internacionales colegiados; o que el derecho
nacional no puede tener su origen en un procedimiento de derecho internacional; o, especialmente, que la soberanía del Estado es incompatible con
la idea de que su Constitución sea creada por un tratado internacional,
y así sucesivamente. Todas estas son cuestiones que no pueden ser resueltas deductivamente, partiendo del concepto de la soberanía, sino sólo en
virtud de un análisis del derecho positivo; y el derecho positivo revela que
todas las afirmaciones mencionadas son inexactas. Sin embargo, los que
aceptan la hipótesis de la primacía del derecho internacional están igualmente equivocados cuando afirman que el derecho internacional prevalece
sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si entra
en contradicción con un precepto del derecho internacional. Esto último
ocurriría sólo en el caso de que existiera una norma positiva de acuerdo '
con la cual se pudiese anular una norma del derecho nacional por oponerse a otra del internacional. Pero es sabido, que^ cuando menos el derecho internacional general, no contiene una norma semejante.
460
461
La teoría de la primacía del derecho nacional es un subjetivismo político. Hace del Estado que sirve de punto de partida para la construcción,
es decir, del Estado propio del jurista, el centro soberano del mundo del
derecho. Pero esta filosofía jurídica es incapaz de comprender a los otros
Estados como iguales al propio, es decir, como entes jurídicos que son también soberanos. La soberanía del Estado-ego es incompatible con la soberanía del Estado-tu. La consecuencia última de la primacía del derecho nacional es el solipsismo estatal.
El ego y el tu sólo pueden ser concebidos como entes iguales, cuando
nuestra filosofía parte del mundo objetivo al cual aquéllos pertenecen, sin
considerar a ninguno de los dos como centros soberanos del todo. De manera semejante, la idea de la igualdad de todos los Estados únicamente puede ser mantenida si basamos nuestra interpretación de los fenómenos jurídicos en la primacía del derecho internacional. Los Estados sólo pueden ser
considerados como iguales si no se les presupone como soberanos.
Las dos teorías monistas pueden ser aceptadas o rechazadas teniendo
a la vista las estipulaciones empíricamente dadas del derecho positivo nacional o del derecho positivo internacional, simplemente porque son hipótesis epistemológicas que no traen consigo ninguna implicación de orden
material.
3. La elección entre las dos hipótesis.
Al elegir entre ambas hipótesis, somos tan libres como en el momento en que elegimos entre una filosofía objetivista y una filosofía subjetivista. Así como la elección de una de estas filosofías no puede ser dictada por la ciencia natural, de manera semejante, la elección de alguna
de las dos hipótesis no puede hacerla por nosotros la ciencia jurídica. Al
elegir es obvio que nos guiamos por preferencias éticas y políticas. La persona cuya actitud política sea la del nacionalismo o el imperialismo, se
hallará naturalmente inclinada a aceptar la hipótesis de la primacía del derecho nacional. La persona cuyas simpatías recaigan sobre el internacionalismo y el pacifismo, se inclinará a aceptar la hipótesis de la primacía
del derecho internacional. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica,
carece de importancia la elección de una de las dos hipótesis. Pero desde
el punto de vista de la ideología política la elección es importante, puesto
que se encuentra ligada a la idea de la soberanía.
Aun cuando la decisión entre las dos hipótesis rebase el ámbito de la
ciencia, ésta tendrá siempre la tarea de mostrar las relaciones que existen
entre tales hipótesis en ciertos sistemas valorativos de carácter ético o
político. La ciencia puede hacer que el jurista sea consciente de las razones
en que funda su elección, y de la naturaleza de la hipótesis por él elegida,
impidiéndole de esta manera que derive de tal hipótesis conclusiones que
el derecho positivo, tal como la experiencia nos lo ofrece, en modo alguno
autoriza.
Í N D I C E
^r
Prólogo del autor
v
PRIMERA PARTE: EL DERECHO
NOMOESTATICA
I. EL C O N C E P T O D E L D E R E C H O
A) Derecho y justicia
3
3
a) La conducta humana como objeto de regulación normativa. . .
b) Definición científica y definición política del derecho . . . .
c) El concepto del derecho y la idea de la justicia
3
4
6
1. La justicia como juicio subjetivo de valor
2. Derecho natural
3. El dualismo de derecho positivo y derecho natural . . . .
4. Justicia y paz
5. Justicia y legalidad
7
9
13
15
16
B) El criterio del derecho (el derecho como una técnica social específica).
17
a) Motivación directa e indirecta
b) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas . .
c) Castigo y recompensa
d) El derecho como orden coactivo
e) Derecho, moralidad y religión
f) Monopolio del uso de la fuerza
g) Derecho y paz
h) Coacción psíquica
,
i) Los motivos de la conducta conforme al derecho
j ) Argumentos contra la definición del derecho como orden coercitivo.
17
18
20
21
23
24
25
26
27
28
1. La teoría de Eugen Ehrlich
2. La serie infinita de sancionen
465
28
33
C) Validez y eficacia
34
a) La "norma"
'.
1. El derecho como mandamiento, esto es, como expresión de una
voluntad
2. La "voluntad" de las partes en una transacción jurídica. . .
3. La "voluntad" del legislador
4. El derecho consuetudinario como mandato
5. El "deber ser"
b) Normas generales y normas individuales
c) Normas condicionales e incondicionales
d) Norma y acto
e) La eficacia como conformidad de la conducta con la norma.
f) La conducta "opuesta" a la norma
g) Eficacia como condición de validez
h) El ámbito de validez de las normas
i) Leyes retroactivas e ignorantia juris
.
.
D ) La norma jurídica
36
37
38
40
41
43
45
45
46
47
49
49
51
52
a) Norma jurídica y regla de derecho en sentido descriptivo . . .
b) Regla de derecho y ley de la naturaleza
c) La norma jurídica como criterio de valoración
52
53
55
II. LA S A N C I Ó N
58
III. EL ACTO ANTIJURÍDICO
59
A) "Mala in se" y "mala prohibita"
B) El acto antijurídico como supuesto de la sanción
C) El acto antijurídico como conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción
D ) Identificación del autor del acto antijurídico con los miembros de
su grupo
E ) Actos antijurídicos cometidos por personas colectivas
IV. EL DEBER JURÍDICO
59
61
75
A ) Culpabilidad y responsabilidad absoluta
75
B) Deber y responsabilidad; responsabilidad individual y colectiva . .
C) El concepto de Austin acerca del deber jurídico
a) No hay distinción entre deber jurídico (obligación) y responsabilidad
b) El deber jurídico no es un vínculo psicológico
c) El deber jurídico como temor a la sanción
d) El concepto psicológico del deber y ía jurisprudencia analítica. .
79
82
A) Deber jurídico y norma
13) La obligación jurídica y el "deber ser"
C) La norma secundaria
D ) Cumplimiento y aplicación de la norma jurídica
E) La distinción de Austin entro deberes primarios y secundarios . . .
VI. EL D E R E C H O SUBJETIVO
A ) Derecho subjetivo y deber jurídico
B) Autorización
C) El derecho subjetivo en sentido estricto
82
83
84
85
87
87
89
90
a) El derecho subjetivo es algo más que el correlato de un deber
jurídico
90
b) Derecho objetivo y derecho subjetivo
9J
c) El derecho subjetivo como reconocimiento de una voluntad o protección de un interés
92
d) El derecho subjetivo como posibilidad jurídica de poner en movimiento la sanción
94
e) Derecho subjetivo y representación
97
D ) El derecho subjetivo como técnica jurídica específica
98
E) Derechos subjetivos absolutos y relativos
100
F) El derecho subjetivo como participación en la creación del derecho
objetivo
101
G) Derechos subjetivos civiles y políticos
102
63
66
67
68
466
V. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA
35
68
69
71
72
72
V B . COMPETENCIA (CAPACIDAD JURÍDICA)
105
VHI. IMPUTACIÓN
107
(IMPUTABILIDAD)
LX. LA PERSONA JURÍDICA
109
A ) Substancia y cualidad
B) La persona física
a) La persona física y el ser humano
b) La persona física como persona jurídica
C) La persona jurídica
a) La sociedad
467
109
110
110
112
1¿3
113
b) Deberes y derechos de la persona jurídica como deberes y derechos de los hombres
c) Los estatutos de la sociedad (orden y comunidad)
d) El órgano de la comunidad
e) La imputación al orden
f) La persona jurídica como orden personificado
g) Imposición de obligaciones y otorgamiento de facultades a las
personas jurídicas
' .
h) El concepto de persona jurídica como noción auxiliar . . . .
i) Deberes y derechos de la persona jurídica. Deberes y derechos
colectivos de los hombres
j ) El acto antijurídico civil de la persona colectiva
k) Delitos cometidos por una persona jurídica
1) Persona jurídica y representación
m) La persona jurídica como ser real (Organismo)
,
n) El ente colectivo como "cuerpo"
XI. LA J E R A R Q U Í A D E LAS N O R M A S
114
115
116
116
117
117
118
119
121
122
125
127
128
NOMODINAMICA
X. EL O R D E N J U R Í D I C O
129
A) La unidad de un orden normativo
129
a) La razón de validez: la norma fundamental
b) El sistema normativo como sistema estático
c) El sistema dinámico de normas
129
131
132
B) El derecho como sistema dinámico de normas
133
a) La posibilidad del derecho
b) Derecho consuetudinario y derecho legislado
133
134
C) La norma básica de un orden jurídico
a) La norma fundamental y la Constitución
b) La función específica de la norma básica
c) El principio de legitimidad
d) Cambio de la norma básica
e) El principio de efectividad
f) Desuetudo
g) El "deber ser" y el "ser"
h) Derecho y poder
i) El principio de efectividad como norma jurídica positiva. (Derecho internacional y derecho nacional)
j ) Validez y eficacia
D) Concepto estático y concepto dinámico del derecho
468
135
135
136
137
139
139
140
141
142
143
143
144
146
A ) Norma superior y norma inferior
146
B) Los diferentes grados del orden jurídico
146
a) La Constitución
146
1. Constitución en sentido material y en sentido formal; determinación de la creación de normas generales
146
2. Determinación del contenido de las normas generales por la
Constitución
148
3. La costumbre, en cuanto determinada por la Constitución .
148
b) Normas generales expedidas de acuerdo con la Constitución;
leyes y derecho consuetudinario
c) Derecho substantivo y derecho adjetivo
d) Determinación, por normas generales, de los órganos encargados
de la aplicación del derecho
e) Reglamentos
'
f) Las "fuentes" del derecho
g) Creación y aplicación del derecho
151
152
153
154
155
156
1. Diferencia simplemente relativa entre la función de creación
y la función de aplicación del derecho
156
2. Determinación de la función creadora de derecho . . . .
157
h) Normas individuales creadas sobre la base de normas generales.
159
1. El acto judicial como creación de una norma individual . .
2. El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho .
3. La determinación de los hechos condicionantes
159
159
160
.
C) La transacción jurídica (el acto jurídico)
162
a) La transacción jurídica como acto creador y aplicador del derecho. 162
1. Autonomía privada
2. La norma secundaria como producto de una transacción jurídica
3. Reparación
4. Transacción jurídica y acto antijurídico
b) El contrato
162
163
164
166
166
1. La voluntad y su expresión
2. Oferta y aceptación
3. La norma creada por el contrato
4. Transacciones jurídicas unilaterales y bilaterales . . . .
D ) Naturaleza del derecho constitucional
166
167
168
168
169 /
E) Relación entre el acto judicial y la norma preexistente aplicada en
dicho acto
'
171
a) Determinación del acto judicial exclusivamente por el derecho
adjetivo
*'*
469
b) Determinación del acto jurisprudencial por el derecho substantivo.
c) Arbitrio del tribunal (El juez como legislador)
F) Lagunas de la ley
a) La idea de las "lagunas" es una ficción
b) El propósito de la ficción de las lagunas
G) Normas generales creadas por actos judiciales
a) Precedentes
b) "Todo derecho es derecho creado por el juez"
1. La doctrina de J. C. Gray
2. No hay decisión judicial sin derecho preexistente . . . .
3. Sólo el derecho puede ser "fuente" del derecho
H) Conflictos entre normas de diferentes grados
a) Concordancia o discrepancia entre la decisión judicial y la norma
general aplicada en la decisión
b) Concordancia o discrepancia entre ley y Constitución (La ley
inconstitucional)
c) Garantías de la Constitución
1. Abrogación de la ley "inconstitucional"
2. Responsabilidad personal del órgano
d) Res Judicata (Fuerza de ley)
e) Nulidad y anulabilidad
f) No hay contradicción entre la norma inferior y la superior . .
XII. JURISPRUDENCIA
SOCIOLÓGICA
NORMATIVA
Y
172
172
174
174
175
177
177
178
178
179
181
182
182
185
186
186
187
158
189
192
JURISPRUDENCIA
A) La jurisprudencia sociológica no es la única ciencia jurídica . . . 192
B) La jurisprudencia normativa como ciencia empírica y como ciencia
descriptiva del derecho
194
C) La predicción de la función jurídica
196
a) La distinción de T. H. Huxley entre "ley humana" y ley natural. 196
b) La tesis de O. W. Holmes y B. N. Cardozo sobre la jurisprudencia
como profecía
197
D) El sentido específico de una enunciación jurídica . . . . . .
199
E) No hay predicción de la función legislativa
200
F) El derecho no es un sistema de doctrinas (teoremas)
200
G) La diferencia entre los enunciados de una jurisprudencia normativa y
una jurisprudencia sociológica
201
H) Elementos sociológicos en la jurisprudencia analítica de Austin . . 203
I) Capacidad de predecir la función jurídica, y eficacia del orden jurídico
204
206
207
208
208
209
209
212
SEGUNDA PARTE: EL ESTADO
I. EL DERECHO Y EL ESTADO
192
470
J) Ir relevancia de las circunstancias individuales
K) Sociología del derecho y sociología de la justicia
L) La jurisprudencia sociológica presupone el concepto normativo del
derecho
a) Diferencia entre acto jurídico y acto antijurídico
b) La definición de Max Weber sobre la sociología del derecho. .
c) Autoridad legal y autoridad de facto
M) El objeto de la sociología del derecho: la conducta determinada por
el orden jurídico
215
A) ¿Es el Estado una entidad real (sociología), o una entidad jurídica? 215
a) El Estado como personificación del orden jurídico nacional . . 215
b) El Estado como orden y como comunidad constituida por ese orden 216
c) El Estado como unidad sociológica
217
1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por acción recíproca
218
2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad
común o por intereses comunes
219
3. El Estado como organismo
220
4. El Estado como dominación
221
d) Concepto jurídico del Estado y sociología del Estado. . . . 224
1. La conducta humana orientada hacia el orden jurídico .
. 224
2. Carácter normativo del Estado
225
e) El Estado como sociedad "políticamente" organizada (el Estado
como poder)
226
f) El problema del Estado como prueba de imputación
227
B) Los órganos del Estado
229
a) El concepto de órgano estatal
229
b) Conceptos formal y material del Estado
230
c) La creación del órgano estatal
232
d) Órgano simple y órgano compuesto
232
e) Procedimiento
234
C) El Estado como sujeto de deberes y derechos
234
a) La auto-obligación del Estado
234,
b) Los deberes del Estado (el acto antijurídico estatal) . . . .
236
c) Los derechos del Estado
238
d) Derechos contra el Estado
239
D) Derecho privado y derecho público
239
471
a) La teoría tradicional: Estado y personas privadas
b) El Estado como sujeto del derecho privado
c) Superioridad e inferioridad
d) Autonomía y heteronomia, derecho privado y derecho administrativo
e) Derecho familiar; derecho internacional
f) Interés público e interés privado. Derecho privado y derecho penal
239
241
242
243
245
245
II. LOS E L E M E N T O S D E L E S T A D O
246
A) El territorio del Estado
246
a) El territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden
jurídico nacional
246
b) La limitación del ámbito espacial de validez del orden jurídico
nacional por el orden jurídico internacional
247
c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio . 250
d) La "impenetrabilidad" del Estado
252
e) Límites del territorio estatal (Cambios en el status territorial) . 253
f) El territorio del Estado como espacio tridimensional
257
g) Relación entre el Estado y su territorio
258
B) El tiempo como elemento del Estado
a) El ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional .
b) Nacimiento y muerte del Estado
259
.
259
259
1. Limitación del ámbito temporal de validez del orden jurídico
nacional por el orden jurídico internacional
259
2. La identidad del Estado
260
3. El nacimiento y la extinción del Estado como problema jurídico. 261
c) Reconocimiento
262
1. Reconocimiento de una comunidad como Estado
2. Reconocimiento de jure y reconocimiento de fado . . . .
3. Reconocimiento con fuerza retroactiva
4. Reconocimiento por admisión en la Liga de las Naciones.
.
5. Reconocimiento de los gobiernos
6. Reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante . .
d) Sucesión de Estados
e) Servidumbres estatales
262
267
268
269
270
272
273
274
C) El pueblo del Estado
276
a) El pueblo del Estado como ámbito personal de validez del orden
jurídico nacional
276
b) Limitación del ámbito personal de validez del orden jurídico
nacional por el orden jurídico internacional
276
c) Extraterritorialidad; protección de los extranjeros
277
d) Ciudadanía (nacionalidad)
278
472
1. Servicio militar
2. Fidelidad
3. Derechos políticos
4. Expulsión
5. Extradición
6. Protección de los ciudadanos
7. Jurisdicción sobre los nacionales en el extrajero
8. Adquisición y pérdida de la nacionalidad
9. Nacionalidad de las personas jurídicas
10. ¿Es la nacionalidad una institución necesaria?
278
278
279
280
281
281
282
283
284
285
D ) La competencia del Estado como ámbito material de validez del orden
jurídico nacional
287
E ) Conflicto de leyes
288
F ) Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados .
294
a) La doctrina del derecho natural aplicada a las relaciones entre
los Estados
294
b) La igualdad de los Estados
299
G) El poder del Estado
302
a) El poder del Estado como validez y eficacia del orden jurídico
nacional
b) Los poderes o funciones del Estado. Legislación y ejecución .
c) El poder legislativo
d) El poder ejecutivo y el poder judicial
e) La Constitución
1. El concepto político de Constitución
2. Constituciones rígidas y flexibles
3. El contenido de la Constitución
o) El preámbulo
P) Determinación del contenido de las leyes futuras .
y) Determinación de la función administrativa y de la función
judicial
5) La ley "inconstitucional"
e) Prohibiciones constitucionales
£) Declaraciones de derechos
TI) Garantías de la Constitución
III. LA S E P A R A C I Ó N D E P O D E R E S
302
303
304
305
306
306
307
308
309
309
310
311
312
315
316
318
A ) El concepto de "separación de poderes"
318,
B) Separación de los poderes legislativo y ejecutivo
320
a) Prioridad del llamado órgano legislativo
b) Función legislativa del jefe del poder ejecutivo
c) Función legislativa del poder judicial
473
320
320
322
C) No separación, sino distribución de poderes
323
D ) Separación del poder judicial y del poder ejecutivo (Administración)
323
a) Naturaleza de la función judicial
b) Función judicial de los órganos del poder ejecutivo (Administración)
. . . .
c) Independencia de los jueces
d) La función administrativa específica: el acto administrativo .
e) Administración bajo el control del poder judicial
f) Intima conexión de las funciones administrativa y judicial . .
g) Procedimiento administrativo
323
324
326
326
327
329
330
E) Actos coercitivos de los órganos administrativos
330
F ) Administración directa y administración indirecta
331
G) Control jurídico de la administración por los tribunales ordinarios y
por los tribunales administrativos
'. 332
H ) Control de la legislación por los tribunales
333
I) El papel histórico de la "separación de poderes
334
J ) Separación de poderes y democracia
335
IV. FORMAS D E G O B I E R N O . D E M O C R A C I A Y A U T O C R A C I A .
335
P) Cuerpo electoral y cuerpo representativo
Y) La idea de la representación proporcional
351
351
i) Representación funcional .
j ) Carácter democrático de la legislación
353
354
i. Sistema unicameral y sistema bicameral
2. Iniciativa popular y referéndum
354
355
k) Democracia de ejecución
1) Democracia y legalidad de ejecución
355
355
C) Autocracia
357
a) La monarquía absoluta
b) La monarquía constitucional
c) La república presidencial y la república con gobierno de gabinete.
d) La dictadura de partido
1. El estado de partido único (bolcheviquismo y fascismo) . .
2. Completa supresión de la libertad individual . . .
. .
3. Carencia de significación de las instituciones constitucionales.
4. El Estado totalitario
357
357
358
358
358
359
359
360
V. F O R M A S D E O R G A N I Z A C I Ó N : C E N T R A L I Z A C I Ó N Y D E S CENTRALIZACIÓN
360
A ) Clasificación de las Constituciones
335
A ) . Centralización y descentralización como conceptos jurídicos .
360
a) Monarquía y república
b) Democracia y autocracia
336
337
B) Concepti estático de centralización y descentralización
361
B) Democracia
337
a) La idea de libertad
337
1. Metamorfosis de la idea de libertad
337
2. El principio tle autodeterminación
338
b) El principio de la mayoría
339
1. Autodeterminación y anarquía
339
2. Necesaria restricción de la libertad por el principio mayoritario. 339
3. La idea de igualdad
340
c) El derecho de la minoría
341
d) Democracia y liberalismo
341
e) Democracia y compromiso
342
f) Democracia directa e indirecta (o representativa)
342
g) La ficción de la representación
343
h) Los sistemas electorales
347
1. El cuerpo electoral
2. El derecho de sufragio
3. Mayoría y representación proporcional
o) El partido político
347
348
349
350
474
a) El concepto jurídico de la división territorial
b) Principios de organización basados en el status territorial o en el
status personal
c) Centralización y descentralización totales y parciales . . . .
d) Criterios sobre los grados de centralización y descentralización .
e) Método de restricción del ámbito territorial de validez . .
361
362
363
364
365
C) Concepto dinámico de centralización y descentralización . . . .
367
a) Creación centralizada y descentralizada de normas
b) Forma de gobierno y forma de organización
c) Democracia y descentralización
d) Centralización y descentralización perfectas e imperfectas.
e) Descentralización administrativa
f) Descentralización por autonomía local
g) Descentralización por provincias autónomas
367
369
370
372
372
374
375
D) Estado federal y confederación de Estados
.
376
a) Centralización de la legislación
376
1. Estado federal
2. Confederación de Estados
376
379
b) Centralización de la ejecución
380
475
1. Estado federal
2. Confederación de Estados
380
381
c) Distribución de competencias en dn Estado federal y en una
confederación de Estados
d) Nacionalidad
e) Establecimiento de deberes y facultades en forma directa y en
forma indirecta
f) Internacionalización y centralización
g) Transformación de un Estado unitario en un Estado federal o
en una confederación de Estados
E ) La comunidad jurídica internacional
381
382
383
384
385
386
a) No hay una línea divisoria absoluta entne derecho nacional y
derecho internacional
386
b) El derecho nacional como orden jurídico relativamente descentralizado
387
c) La descentralización del derecho internacional
387
1. Descentralización estática
2. Descentralización dinámica
3. Relativa centralización del derecho internacional particular.
.
388
389
389
VI. D E R E C H O N A C I O N A L Y D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L -
.
590
A ) El carácter jurídico del derecho internacional
a) Acto antijurídico y sanción en el derecho internacional . . .
b) Represalias y guerra
c) Las dos interpretaciones de la guerra
d) La doctrina del bellum justum
1. Opinión pública internacional
2. La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo.
3. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva . . . .
4. La teoría del bellum justum en la antigüedad, en la Edad Media
y en los tiempos modernos
e) Argumentos contra la teoría del bellum justum
f) El orden jurídico primitivo
g) El derecho internacional como derecho primitivo
B) Derecho internacional y Estado
476
1. Responsabilidad colectiva del Estado individual de los particulares como sujetos del derecho internacional
2. Deber de reparación
3. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria" . . . .
4. La responsabilidad absoluta del Estado
414
415
417
418
422
422
424
426
430
C) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional (monismo
y pluralismo)
431
a) La teoría monista y la teoría pluralista
b) La materia del derecho nacional y del derecho internacional .
c) La "fuente" del derecho nacional y del derecho internacional . .
d) La razón de validez del derecho nacional y del derecho internacional
431
433
434
436
390
392
39-1
395
1. La razón de validez del orden jurídico nacional se encuentra
determinada por el derecho internacional
2. Revolución y coup d'état, como hechos creadores de derecho
de acuerdo con el derecho internacional
3. La norma básica del derecho internacional
4. Los puntos de vista histórico y lógico-jurídico
395
396
398
e) Conflicto entre derecho nacional y derecho internacional . . . 441
f) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional como
postulado de la teoría jurídica
443
390
399
400
402
404
406
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como indirectamente obligados y facultados por el derecho internacional . 406
b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas . 408
c) Imposición directa de obligaciones y otorgamiento directo de facultades a los individuos por el derecho internacional . . . .
409
1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales.
2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales
d) Derecho nacional "delegado" por el internacional
e) La función esencial del derecho internacional
f) Determinación, por el orden jurídico internacional, del ámbito de
validez del orden jurídico nacional
g) El Estado como órgano del orden jurídico internacional (La creación del derecho internacional)
h) La responsabilidad internacional del Estado
409
413
1. La posible relación entre los dos sistemas de normas .
2. La relación entre derecho positivo y moralidad
3. Colisión de deberes
4. Normatividad y facticidad
436
438
43°
440
443
445
446
447
g) Primacía del derecho nacional o primacía del derecho internacional. 448
1. Personalidad nacional y personalidad' internacional del Estado .
2. Transformación del derecho internacional en derecho nacional .
3. El orden jurídico nacional como el único sistema de normas
válidas
4. El reconocimiento del derecho internacional
5. La primacía del derecho nacional
477
448
450
452
453
454
h) Soberanía
456
1. La soberanía como cualidad de un orden normativo . . . .
456
2. La soberanía como una cualidad exclusiva de un solo orden.
. 458
i) La significación filosófica y jurídica de las dos hipótesis monistas. 460
1. Subjetivismo y objetivismo
2. Usos indebidos de las dos hipótesis
3. La elección entre las dos hipótesis
460
461
462
l'NIVEKSITAKIA
Teoría general del derecho y del estado, editado por
la Dirección General de Publicaciones, se terminó de
imprimir en la Imprenta Universitaria el mes de abril
de
1995,
año
del
SEXAGÉSIMO ANIVERSARIO DEL
ESTABLECIMIENTO DE LA IMPRENTA UNIVERSITARIA.
Su composición se hizo en tipo Times Román de
10:12, 8:9 puntos. La edición consta de 10 000
ejemplares en papel Cultural de 60 kg.
UNIVERSIDAD DE SALAMANC/
inHmiiii
6407672377