(Texto extraído de: ANALES, SEGUNDA ÉPOCA, AÑO LIV, NÚMERO 47, 2009.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, pp. 298301)
Derecho Económico y Análisis Económico del
Derecho
Por Julio H. G. Olivera (1)
Uno de los hechos más interesantes del último siglo en el ámbito de las ciencias
sociales ha sido la exploración sistemática de la intersección entre la Economía y el
Derecho como disciplinas científicas. Esta intersección consta de dos componentes:
el Derecho Económico y el Análisis Económico del Derecho. En los párrafos que
siguen consideramos la relación entre uno y otro.
El Derecho de la asignación heterónoma
Recordemos que el problema económico consiste, por definición, en distribuir
adecuadamente una cantidad determinada de recursos entre las varias aplicaciones
de que son susceptibles. El problema económico surge porque los medios escasos
pueden ser utilizados para fines alternativos. La decisión económica, en
consecuencia, es siempre un acto de asignación (“allocation”).
En toda sociedad jurídicamente organizada la asignación de los recursos entre las
diferentes posibilidades de utilización puede hacerse de dos maneras: por los
propietarios de los bienes o por la autoridad social. La asignación es autónoma en
el primer caso, heterónoma en el segundo. La asignación autónoma constituye una
manifestación de la denominada “autonomía de la voluntad”. A su vez la asignación
heterónoma forma parte del “orden público”, que no puede ser alterado por las
“convenciones particulares”.
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Comunicación efectuada por el Académico en la sesión privada del 26 de noviembre de 2009
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La combinación entre la asignación autónoma y la asignación heterónoma de los
recursos varía con los sistemas económicos. En una economía completamente
descentralizada, toda la actividad de asignación es de naturaleza autónoma. Por lo
contrario, en una economía completamente centralizada, todas las decisiones de
asignación son heterónomas. Ambos son tipos ideales, en el sentido de Max Weber;
los sistemas económicos reales se hallan entre esos dos extremos, más cerca de
uno u otro según los países y las épocas.
El Derecho Económico es el Derecho de la asignación heterónoma. Los preceptos
del Derecho Económico revisten doble carácter: son a la vez normas jurídicas y
decisiones de asignación adoptadas por la autoridad social. Su efecto, desde el
punto de vista del empleo de los recursos, es reducir el espacio de elección para los
agentes económicos privados. Por su directa vinculación con la actividad
administrativa se lo conoce también como Derecho Administrativo Económico (título
del tratado de E. R. Huber [3]).
El dual del Derecho Económico
La caracterización precedente es la más estricta que pueda hacerse del Derecho
Económico, pero no es la única posible. Existen descripciones con mayor grado de
generalidad, que llegan a incluir en el ámbito iuseconómico las normas de cualquier
naturaleza, pública o privada, contractual o extracontractual, que rigen la actividad
económica. Pero las diferentes concepciones tienen un denominador común: el
Derecho Económico es primariamente una disciplina jurídica.
Sobre este punto no hay discrepancias. Los conceptos, principios, métodos y
problemas del Derecho Económico son de naturaleza jurídica. La ciencia económica
entra en el campo del Derecho Económico para suministrar información
indispensable, pero de índole complementaria.
La Economía es una disciplina auxiliar respecto del Derecho Económico, como la
Aeronáutica respecto del Derecho Aeronáutico y la Ciencia Política respecto del
Derecho Constitucional.
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Con el Derecho Económico no se agota, sin embargo, la interfaz del Derecho y la
Economía. La misión esencial del orden jurídico es aportar certeza y justicia a las
relaciones sociales. El Derecho, por consiguiente, en cuanto satisface necesidades
humanas, es un bien; y dado que toda norma jurídica envuelve un costo en términos
de libertad, la producción y utilización del Derecho implica un balance de costobeneficio. El capítulo de la Ciencia Económica que trata del Derecho desde este
punto de vista es el Análisis Económico del Derecho (cf. [2]).
La disparidad de las dos interdisciplinas es manifiesta. El Derecho Económico aplica
las categorías jurídicas a la actividad económica; el Análisis Económico del Derecho
aplica las categorías económicas a las normas jurídicas. Los datos del Derecho
Económico son las variables del Análisis Derecho Económico y Análisis Económico
del Derecho, y viceversa. En el lenguaje matemático, el Análisis Económico del
Derecho y el Derecho Económico son estructuras “duales” una de otra.
Justicia y eficiencia
La dualidad entre el Derecho Económico y el Análisis Económico del Derecho
establece una relación especial entre la justicia, “idea del Derecho” según la célebre
formulación de R. Stammler, y la eficiencia, concepto primario en la teoría
económica de la producción. De esto resulta a su vez un importante vínculo entre la
racionalidad ética, propia del Derecho, y la racionalidad técnica o instrumental,
inherente al Análisis Económico.
Desde el punto de vista analítico el valor de un orden jurídico es una función
continua, que depende positivamente de la certeza y la justicia proporcionadas por
las normas jurídicas y negativamente del costo en términos de libertad asociado a
tales normas. Es una función-índice, determinada hasta una transformación
monótona creciente. El orden jurídico óptimo, el orden justo, es el orden jurídico
factible que corresponde al máximo de esa función.
Por su parte el concepto de eficiencia no implica ningún cálculo de valor. Un orden
jurídico factible es más eficiente que otro si el primero proporciona un grado mayor
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de certeza y justicia con un costo no mayor en términos de libertad, o si envuelve
un costo menor en términos de libertad proporcionando una medida no menor de
certeza y justicia. Un orden jurídico factible es eficiente si no existe otro orden
jurídico factible más eficiente. (Sobre la noción de eficiencia v. [4], capítulo III).
De aquí resulta en forma inmediata que todo orden jurídico justo es eficiente; para
decirlo de otra manera, ningún orden jurídico ineficiente puede ser justo. Si un orden
jurídico es ineficiente, existe por definición otro orden jurídico más eficiente y en
consecuencia de valor más elevado; de modo que el valor de un orden jurídico
ineficiente nunca es máximo en el conjunto de órdenes jurídicos factibles. La justicia
presupone la eficiencia.
La existencia de un orden justo
La proposición recíproca, sin embargo, no es válida en general. Un orden jurídico
eficiente puede no ser un orden jurídico justo. Hasta es concebible la posibilidad de
que ningún orden jurídico factible sea justo. Aunque la función numérica
representativa del valor del orden jurídico sea completamente regular, podría no
alcanzar un valor máximo en ningún punto de su dominio de definición. La conocida
metáfora de Stammler, la justicia como “estrella polar” del Derecho, sugiere
precisamente la imagen de un ideal orientador pero inasequible.
El tratamiento analítico del tema conduce a una conclusión distinta. La libertad es
actividad humana potencial y, en cualquier unidad de tiempo, la actividad que puede
desarrollar el hombre es limitada. Por lo tanto, dado que toda norma jurídica entraña
cierta restricción de la libertad, el conjunto de los órdenes jurídicos factibles es un
conjunto acotado y cerrado en un espacio de dimensión finita.
El razonamiento se completa trayendo a colación un resultado clásico: puesto que
la función considerada es continua, alcanza necesariamente un valor máximo en
algún punto de su dominio (e. g. [1], IV. 27, teorema de Weierstrass). Por
consiguiente, existe un orden jurídico factible que constituye un orden jurídico justo.
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Esta es, en definitiva, la enseñanza fundamental del Análisis Económico del
Derecho.
Referencias
[1] Bourbaki, N., Éléments de mathématique, Topologie générale, chapitres 1 á 4,
París, 1990.
[2] Coloma, G., Análisis Económico del Derecho, Buenos Aires, 2001.
[3] Huber, E. R., Wirtschaftsverwaltungsrecht, Tuebingen, 1954.
[4] Koopmans, T. C., (ed.), Activity analysis of production and allocation, N. York,
1951.
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