Factoring: Concepto, Naturaleza Jurídica y Caracteres en Derecho Mercantil

Derecho Mercantil I
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FACTORING
1. Concepto:
El factoring, en la práctica, es conocido como un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a
pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de
gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos.
2. Denominación y definición
La palabra factoring, puesta en boga por la doctrina económica norteamericana, ha hecho su ingreso al
mundo jurídico en forma intacta, debido, entre otras razones, a la dificultad de encontrar un término que
brinde un significado claro y, a la vez, describa con la debida precisión esta operación financiera. A pesar
de lo dicho, en la doctrina se han propuesto algunos nombres para sustituir al de factoring, a saber:
factoraje, como sinónimo de factoría o de la actividad desarrollada por el factor o como lugar donde éste
realiza sus operaciones; affacturage, como traducción al francés del término factoring; facturación,
atendiendo a los documentos que se ceden en esta operación; factorización, que presenta la ventaja de
su adaptación al español, pero parte del doble sentido del término factor; gestión de créditos, etc.
Sin pretender aquí individualizar la totalidad de los rasgos característicos de esta institución contractual,
estimamos que el factoring es un contrato en virtud del cual una de las partes, la empresa factora se
obliga a adquirir la totalidad o parte de los créditos provenientes de la actividad empresarial de la otra
parte, la empresa facturada, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero
reservándose el derecho de seleccionar esos créditos, y a prestarle asistencia técnica y financiera a ésta;
en contraprestación, la empresa facturada se obliga a abonar una comisión en forma proporcional al
financiamiento recibido.
En segundo lugar, individualiza el objeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de créditos, sino los
provenientes única y exclusivamente de su actividad empresarial. Según esto, la facturada está obligada
a transferir a la empresa factora , sea por endoso o cualquier otra forma que permita la transferencia en
propiedad, parte o todos los créditos no vencidos que tiene frente a sus clientes, previamente aprobados
por a factora.
Naturaleza jurídica del factoring
Uno de los temas más apasionantes y más queridos por los estudiosos del derecho, aun cuando también
uno de los que mayores problemas genera, es el estudio de la naturaleza jurídica de las instituciones
jurídicas, particularmente de las contractuales, el que viene motivado en lo fundamental por un objetivo
básico: encontrar una respuesta satisfactoria a aquella clásica interrogante, ¿qué es tal o cuál institución?
La búsqueda de la respuesta nos lleva, pronto, a profundizar en la esencia misma de cada institución
jurídica, esto es, en «el conjunto de determinaciones que hacen que una institución sea lo que es y, en
efecto, la distingan de cualquier otra».
Las teorías que consideran al factoring como un contrato unitario jurídicamente, subrayan la existencia de
una causa única del contrato, pues, aun cuando admiten la pluralidad de servicios prestados por el factor,
ponen el acento en uno de ellos, el que consideran esencial, para delimitar la causa del contrato. En esta
línea, se ha equiparado al factoring a la compraventa en firme de documentos, al préstamo con cesión
pro soluto de los créditos o cesión en garantía, al descuento bancario, al anticipo de crédito, al mandato o
al seguro de crédito. Estas posturas han sido objeto de puntuales críticas; en esencia, porque ellas
suponen una aproximación parcial al problema que, por centrarse solamente en alguna de las facetas
más características de este contrato, ignoran o menosprecian la variedad funcional y la extrema
ductibilidad que la caracterizan.
3. Caracteres del factoring
En esta sede destacaremos los caracteres estructurales del factoring. Con este fin, entonces, diremos
que es un contrato:
«Consensual». Como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, el factoring es un contrato consensual, es
decir, se perfecciona por la sola manifestación del consentimiento por las partes contratantes. Su
conclusión opera en el mismo momento en que la facturada acepta la oferta de la empresa de factoring.
«Oneroso». El factoring es uno de los contratos onerosos más representativos; su onerosidad se percibe
evidente, pues las ventajas que procuran cada una de las partes contratantes no le serán concedidas sino
por la prestación que cada una haga o se obligue hacer en favor de la otra. Es más, atendiendo al
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reconocimiento del factoring como una técnica de financiamiento realizada por una institución bancaria o
especializada y una empresa dedicada a la actividad de producción de bienes o la prestación de
servicios, no es posible presumir la gratuidad de la operación. En el factoring.
«Conmutativo». Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen que el factoringes un contrato
conmutativo, y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada una de las
partes, es decir, la empresa de factoring y la facturada, realizan la valoración del sacrificio y la ventaja
que le depara su celebración. Ni los alcances de los servicios de financiación, gestión administrativa y
garantía de deudor cedido son aleatorios. Con razón, pues, se dice que cada parte contratante conoce,
con la debida anticipación, cual es la importancia económica y el efecto jurídico que el contrato reviste
para ella.
«De duración». La doctrina está de acuerdo que el factoring es un contrato de duración porque las
prestaciones, tanto de la empresa factora como de la facturada, se van ejecutando en el tiempo, durante
un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental
para que este contrato produzca los efectos queridos por ambas partes y satisfaga, a su vez, las
necesidades que los indujo a contratar. La duración de la ejecución de las prestaciones no es tolerada,
sino, por el contrario, es querida por las partes.
«De prestaciones recíprocas». Este característica se observa inmediatamente en el factoring, ya que la
empresa factora es acreedora de los créditos cedidos e, inversamente, deudora de los servicios a que se
obligó con la firma del contrato; la facturada, por su parte, es acreedora de las sumas acordadas por la
cesión de los créditos y deudora de estos créditos.
«De empresa». Para un sector mayoritario de la doctrina el factoring es un contrato mercantil; nosotros,
quizá siendo parte del sector hoy de minoría, creemos que el factoring es un contrato que integra la gran
familia de los llamados «contratos de empresa». En el tráfico jurídico y económico de nuestros días los
contratos tienen la característica de ser de empresa, es decir, contratos en los que las partes contratantes
son empresas o, cuando menos, una de ellas lo es. Nuestra preferencia se sustenta en que la
denominación contratos de empresa representa una cabal, sino correcta, adecuación a las mutaciones
legislativas. Ella grafica, con la claridad y sencillez debida, el pasaje del acto de comercio a la actividad
de la empresa, o mejor todavía, al acto de empresa.
«A cláusulas generales». A diferencia de un buen sector de la doctrina, que lo considera como un
contrato por adhesión, pensamos que el factoring es un negocio celebrado a través de cláusulas
generales, es decir, mediante cláusulas que abarcan solamente determinadas partes del contrato, de allí
el calificativo de generales, dejando a las partes contratantes en libertad de negociar las otras cláusulas
especiales o típicas del contrato en particular
4. EL FACTORING O DESCUENTO DE DOCUMENTOS.
En el descuento de documentos intervienen el factor, el cedente y el cliente.
El Factor o descontante: Persona natural o jurídica que financia la entidad mediante la adquisición de la
carrera de clientes. El factor se obliga ante la entidad a administrar la cartera, lo cual implica el análisis,
investigación y clasificación de los clientes. Con objeto de medir su solvencia y luego clasificarlos según
riesgo. Además, el factor se obliga a la administración y cobro de los créditos que ha adquirido
respetando las políticas de recuperación de la entidad, asumiendo el riesgo de los créditos que caigan en
mora.
El Cedente o descontatario: Persona natural o jurídica que siendo propietaria de una cartera de
documentos por cobrar, solicita el descuento de los mismos mediante la cesión de sus créditos
comerciales; adquiriendo la obligación de pagar al factor el financiamiento obtenido.
Clientes: Son deudores de la entidad, que se han comprometido a cancelar el financiamiento que esta les
ha dado mediante un documento; cuya capacidad y solvencia de pagos determinan el riesgo que asume
el factor.
El descuento de documentos tiene dos modalidades:
Nuestra legislación regula el factoring:
Según el Art. 999 del Código de Comercio, “Las obligaciones mercantiles y su extinción se prueban por
los siguientes medios: Instrumentos Públicos auténticos y Privados, Facturas, Correspondencia
telegráfica y reconocida, Registros Contables, Testigos, los demás admitidos por la Ley”.
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Según Art. 1120 “Son títulos descontables: La letra de Cambio, el pagaré, los bonos de prenda, los
cupones de acciones y obligaciones negociables, y demás títulos valores análogos de contenido
crediticio, siempre que sean a la orden”.
En Art. 1122 se establece “Los créditos abiertos en los libros comerciales podrán ser objeto de descuento
si reúnen las siguientes condiciones:
Que los créditos sean exigibles a término o con aviso previo.
Que haya prueba escrita de la existencia de los créditos.
Que el descuento se haga constar en documentos que mencione nombre y domicilio de los deudores, el
importe de los créditos, el tipo de interés pactado y los términos y condiciones de pago. Adicionándose
con las notas que documentan los créditos descontados.
Que el descontatario entregue el descontante pagares o letras giradas a la orden de este, a cargo de los
deudores, en los términos convenidos para cada crédito. El descontante no quedara obligado a la
presentación de los títulos para su aceptación o pago; solo podrá usarlos en caso de que el
descontatario no entregue al descontante , a su vencimiento, el importe de los créditos respectivos”
En el Art. 1123 se concluye “El descontante de créditos en libros tendrá derecho a examinar los libros y
correspondencia descontatario, en cuanto se refiere a las operaciones relacionadas con los créditos
descontados”.
Entre las ventajas que el factoring ofrece están:
Libera la entidad de la administración de cartera, Otorga liquidez en el momento oportuno, Sus trámites
no son engorrosos, No hay límite de financiamiento, Permite que las entidades negocien precios con sus
proveedores al proveerles de dinero, Ayuda a la clasificación de clientes en cuanto a riesgo, Ayuda a la
investigación crediticia.
Documentos recibidos por los factores:
Letra de cambio: Documento mediante el cual una entidad puede obligar a una persona natural o jurídica
que pague en un plazo especifico, el monto de una negociación de mutuo acuerdo.
Pagare: representa una promesa por escrito de cancelar en una fecha determinada el importe derivado
de una negociación
Factura o comprobantes de Crédito Fiscal: Documentos que extienden los contribuyentes a sus clientes
que ostentan la calidad de consumidores finales o contribuyentes, en el que se detalla la transferencia de
bienes o los servicios prestados.
Cheques: Instrumento de pago mediante el cual las personas naturales o jurídicas, cancelan sus
obligaciones.
Quedans: Documento provisional que representa la recepción de facturas, comprobantes de Crédito
Fiscal o recibos que implican el cobro de una deuda.
LEASING
Se trata de un contrato complejo regido por los pactos, y cuyo objeto es la cesión de uso de bienes,
adquiridos según deseos del usuario que paga por el uso cuotas y que incluye una opción de compra.
También se le denomina Arrendamiento con opción de compra. La entidad de Leasing es la titular
dominical del bien, frente a cuyo embargo puede oponer con éxito la tercería de dominio. En el contrato
de leasing, concurren tres partes diferenciadas, la empresa de leasing que financia la operación conjunta
y celebra con el proveedor el contrato de compraventa y con el usuario el de arrendamiento con opción
de compra, el proveedor que ha celebrado el anterior contrato de compraventa y entrega la cosa al
usuario y por último, el usuario, que celebra el contrato con la empresa de leasing, y recibe la cosa del
proveedor, normalmente elegida por él mismo.
El contrato de leasing o de arrendamiento financiero nació en Estados Unidos. Los contratos de
arrendamiento financiero, que es la modalidad de leasing más conocida y empleada, podemos definirlos
con carácter general, como aquellos que tienen por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles
e inmuebles, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de unas cuotas. Los
bienes objeto de cesión deben ser destinados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas,
pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de
arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a su término, a favor del usuario.
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1. Antecedentes históricos.
Como su propio nombre indica el leasing es una técnica de origen anglosajón nacida en los Estados
Unidos de América. Como punto de partida de esta actividad se puede señalar el año 1952, en que se
fundó en San Francisco de California la United States Leasing Corporation. Esta sociedad que tenía
inicialmente un capital de 20.000 dólares, al cabo de dos años financió bienes de equipo por valor de
3.000.000 de dólares. Las operaciones de leasing tuvieron un desarrollo sorprendente en aquel país. En
1955 el valor de los bienes de equipo financiados en régimen de leasing financiero era de 100 millones de
dólares. Cinco años después, en 1967 dicho valor ascendía a 1.350 millones. Tal espectacular
crecimiento obedecía a un conjunto de realidades económicas que estaban presentes en el mercado
norteamericano.
Para que el leasing funcione y se estabilice es precisa la existencia de unas condiciones mínimas de
estabilidad en los mercados y expectativas económicas, lo que determinó que al menos en Europa el
desarrollo de las sociedades de arrendamiento financiero se diese de forma importante desde la década
de los 80, aún cuando las primeras empresas se creasen en fechas anteriores. Así en España las
primeras se crearon en 1965, en Francia en 1962, etc. El desarrollo del contrato ha exigido la
concurrencia de una serie de circunstancias económicas y sociológicas.
2. Características
De las definiciones dadas en un apartado anterior, se desprende que son requisitos precisos para calificar
a un contrato de arrendamiento financiero los siguientes:
a)
Existencia de tres personas que operen en el tráfico mercantil: La sociedad de leasing, cuya
única finalidad es la de financiar el importe del bien objeto del contrato, denominada en la ley nacional
como arrendador, y cuyas obligaciones quedan reflejadas en el artículo 5
b) Adquisición en propiedad por la sociedad leasing de un bien mueble o inmueble, de acuerdo con
las especificaciones que, previamente le ha designado el usuario, obligándose aquella a ponerlo a su
disposición, siguiendo sus indicaciones y deseos. Tal derecho del arrendatario se prevé expresamente en
el artículo 2.2º párrafo
Para efectos de la presente Ley, el objeto del arrendamiento financiero se denominarán "bien" o
"bienes".
En la operación de arrendamiento financiero, es el arrendatario quien elige al proveedor y quien
selecciona el bien. Por lo tanto, el arrendador no es responsable por los efectos jurídicos favorables o
desfavorables de la elección del bien y del proveedor, salvo en los casos en que el arrendador sea el
proveedor), al reconocer al mismo la posibilidad de elegir el proveedor y seleccionar el bien.
c) Firma de un contrato de arrendamiento, con opción final de compra, entre la sociedad de leasing y
el usuario, para que éste utilice de forma exclusiva para su empresa el bien arrendado durante el período
de tiempo que se haya estipulado, a cambio del pago de una cuota o canon periódico, cuya
determinación se realiza teniendo en cuenta el precio de los bienes (menos el valor residual que se ha de
satisfacer por la opción de compra), más los intereses y recargos que graven la operación.
En relación con este apartado, la ley salvadoreña prevé expresamente la forma del contrato, exigiendo el
artículo7. la constancia por escrito de dicho contrato de arrendamiento financiero, bien en escritura
pública o en documento privado autenticado. A partir de dicho momento es cuando surgen las
obligaciones recíprocas entre las partes y puede ser exigible por cualquiera de ellas el cumplimiento de
los términos contractuales.
Sin embargo, para que sea oponible a tercero, deberá procederse a la inscripción del mismo en el
Registro de Comercio. Puede surgir la duda, si se pone en relación con las continuas referencias del texto
legal a la exclusión del bien de la masa de bienes del deudor artículos 6 d y, articulo 8 y articulo19, de
si para dicha exclusión es preciso que conste inscrito en el Registro de Comercio el contrato. La
respuesta, examinando la legislación en su conjunto, debe ser necesariamente negativa, pues no hay
duda alguna de que la ley ha querido de forma clara e incontestable dejar claro que el bien objeto del
arrendamiento financiero no puede formar parte de la masa de los bienes del deudor, lo que sería
absurdo si dicho efecto se condicionase a la inscripción registral. Por tanto la divergencia entre el citado
artículo 7 y el resto de las normas debe salvarse no con la posibilidad de inclusión en la masa de bienes
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del deudor, sino con respecto al incumplimiento por parte del arrendatario de la prohibición de disponer o
de constituir derechos reales sobre el bien objeto del contrato, prevista en el artículo 8.
d) El período pactado de duración del contrato es irrevocable, no sujeto a la voluntad de las partes,
sin perjuicio del derecho de éstas a pedir la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones
contractuales de la contraria. En tal sentido el artículo 9(mencionado anteriormente) expresamente señala
que el plazo contractual es un derecho del arrendador, impidiendo la posible modificación del plazo sin su
consentimiento y fijando una presunción legal de perjuicios por la alteración del plazo contractual, los
cuales serán a cargo del arrendatario.
e) Al término del contrato de arrendamiento el arrendatario puede optar por alguna de las siguientes
posibilidades:
a) Devolver los bienes arrendados a la sociedad de leasing.
b) Celebrar un nuevo contrato de arrendamiento, sustancialmente idéntico al anterior.
c) Adquirir el bien por un valor residual, inicialmente preestablecido y de escasa significación, ejercitando
la opción de compra.
3. Modalidades de leasing:
1) Leasing o contrato de arrendamiento financiero de bienes muebles e inmuebles.
En un contrato de arrendamiento financiero intervienen, el empresario que necesita el bien mueble o
inmueble, la empresa de leasing y el vendedor o fabricante del bien.
El empresario, arrendatario o financiado, puede ser persona física o jurídica y el bien mueble o inmueble
ha de usarlo para fines empresariales o profesionales.
La sociedad de leasing o arrendador, deberá cumplir una serie de requisitos:
Deben tener como objeto social exclusivo la realización de operaciones de arrendamiento financiero.
4. Autorización del Ministerio de Hacienda
El contrato de leasing tiene un carácter mercantil, ya que una de las partes siempre ha de ser una entidad
mercantil, la sociedad de leasing. Este contrato permite alcanzar los mismos resultados que la
compraventa a plazos pero con algunas ventajas fiscales.
Con un esquema del contrato de arrendamiento financiero dividido en fases, se comprenderá mejor el
proceso del mismo:
El empresario o usuario elige tanto el bien como el suministrador del mismo.
El empresario se pone en contacto con una Sociedad de leasing o entidades de crédito, bancos y cajas
de ahorros, que a partir del 1 de enero de 1990 también pueden desarrollar estas operaciones.
La sociedad de leasing propone al usuario las condiciones de la operación, y si ambos están conformes,
se firma el contrato de leasing.
La Sociedad de leasing, adquiere del fabricante o proveedor correspondiente el bien designado en el
contrato.
Se entrega el bien al usuario en régimen de arriendo en las condiciones estipuladas en el contrato.
El arrendatario o usuario, vencido el plazo pactado, puede optar entre tres posibilidades:
Devolver el bien a la sociedad de leasing.
Convenir un nuevo arrendamiento.
Adquirir el bien por el previo precio preestablecido, ejercitando la opción de compra.
2) Leasing operativo, que es aquel en el que el fabricante cede en uso un bien propio, con opción de
compra a favor del arrendatario, no interviniendo por tanto la sociedad de leasing o entidad de crédito.
3) Lease-back, en esta operación la empresa propietaria del bien lo vende a una compañía de leasing,
que a su vez se lo cede en arrendamiento, a cambio del pago de una cuota y pactando una opción de
compra a ejercer una vez transcurrido el plazo estipulado.
4) Lease-back de fabricación, es aquella operación por la que el fabricante de un bien lo vende a una
empresa de leasing para posteriormente recibirlo de ésta cedido mediante leasing y a su vez cederlo a
otra en leasing también. El fabricante llegado el término deberá ejercitar obligatoriamente la opción de
compra a fin de que él pueda transmitir la propiedad a su cliente usuario. La peculariedad de este
contrato, reside en que el arrendatario del primer leasing (el fabricante), no utilizará el bien.
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