Derechos Reales: Teoría General y Código Civil

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Capitulo 1
Derecho Cartular (Universidad Católica de Salta)
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TRATADO DE
DERECHO REALES
Código Civil y Comercial de la Nación
Ley 26.994
Capitulo 1
Claudio Kiper
Rubinzal-Culzoni
Argentina
2016
Este material se
utiliza con fines
exclusivamente
didácticos.
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CLAUDIO KIPER
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TRATADO DE
DERECHOS REALES
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN. LEY 26.994. \
Tomo!
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RUBINZAL - CULZONI EDITORES
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - CI013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 401-9300 - S3000CMV Santa Fe
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CAPÍTULO!
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
ISBN 978-987-30-0653-1 (obra cam·pleta en rústica)
ISBN 978-987-30-0654-8 (obra completa encuadernada)
..
derechos reales en la clasificación de los derechos según la oponibilidad y el
contenido. IV. Concepto del derecho real. V. Objeto del derecho real. Vl. Concepto·.
de cosa. VII. Enumeración de los derechos reales. VlII. Convalidación. IX. Dere·
chos reales no incluidos por el Código Civil y Comercial. X. Derechos reales'
legislados fuera del Código Civil y Comercial. XI. Diferencias entre los derechos ·
reales y los derechos personales. XII. Conexiones entre los derechos reafes y lo!l:;
personales. XID. Clasificación de los derechos reales. XIV. Transrnisibilidad. XV:'
Modos de adquisición de los derechos reales. XVI.Clasificación. XVU. Modos de:
extinción de los derechos reales. XVID. Coucepto de carga real. XIX. Obligaciones
reales. XX. Ius ad rem.
_,
Kiper, Claudia
Tratado de derechos reales / Claudia Kiper - 1 ed. revisada - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2016.
v. 1, 864 p.; 23 x 16 cm
ª
ISBN 978-987-30-0655-5
ISBN 978-987-30-0657-9
SUMARIO:l. Metodología del Código. Il. El derecho real es un derecho subjetivo. ID. Los.
(edición en rústica)
(edición encuadernada)
1. Derecho Civil. l. ritulo
CDD346
l. Metodología del Código
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de RUBINZAL Y AsOCIADOS S. A.
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Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723
IMPRESO EN ARGENTINA
El Código Civil y Comercial está organizado'con un Título Preliminar y seis libros. El Libro Cuarto está dedicado a los Derechos
Reales y se divide en 13 títulos. Además, en el Libro Sexto se establecen
disposiciones comunes a los derechos personales y a los derechos reales
(v. gr.: prescripción, privilegios, etc.).
Es interesante señalar, como se verá
adelante, que en el título I
··
del Libro Cuarto se regulan disposiciones generales y principios,
lativos a los derechos reales, lo que constituye un acierto y una
ya que el Código anterior no contenía una parte general.
· ··
Estas disposiciones generales evitan que, al tratarse cada uno de
los derechos reales, se repitan cuestiones atinentes a la constitución,
extinción, etcétera. El Código sigue en este punto al Proyecto de reformas de 1998. El antecedente de 1998 explicó la postura, distinta a
la de Vélez, ahora reproducida en estos términos: "La ausencia de
7
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··-'."
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CLAUDIO KlPER
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
directivas generales en el lugar adecuado, o sea antes del tratamiento
particular de las distintas instituciones propias de los derechos reales,
tuvo como contrapartida la indiscutible desviación metodológica de
que en reiteradas ocasiones las normas atinentes al dominio hicieran
las veces de las disposiciones generales omitidas, o que en otras, se
reiteraran en cada uno de los institutos regulaciones que no eran singulares, sino que importaban nuevas resonancias hasta redundantes de
pautas que debieron extenderse a un universo de situaciones, para
evitar repeticiones e incluso contradicciones. No es comprensible que
el otro eje de los derechos patrimoniales, el mundo de los contratos,
esté precedido de previsiones generales y que no se inkie con ellas·
el régimen de los derechos reales. Sólo un legislador prisionero• del
quietismo o adocenado podría explicar el mantenimiento de semejante
disparidad, que obviamente no se justificaría por la dificülfad para
proyectar normas aplicables a los distintos derechos reales".
Por otra parte, cabe advertir que el objeto de los derechos reales
es, principalmente, la cosa. El Código Civil y Comercial trata sobre
los bienes y cosas en el Título Preliminar (Cap. 4, arts. 15/18), y con
más detalle se refiere a los bienes y a las cosas, y a su clasificación,
en los artículos 225 a 243.
voluntad o al interés, a las que lo niegan, como es el caso de las
difundidas ideas de Duguit y Kelsen 2 • En definitiva el derecho subjetivo
es un poder o prerrogativa que le permite a su titular utilizar la coercibilidad de las normas en su favor, para defenderse y proteger las
facultades que el mismo ordenamiento le otorga. Se trata de un sistema
de equilibrio entre derechos y deberes, que deben coexistir con armonía
y someterse a reglas jurídicas. Toda la temática se reúne en una estructura determinada para su propia eficacia. Así se indica la necesidad
de la existencia de: sujetos, objeto y contenido material 3•
Se suele afirmar que los únicos titulares de derechos subjetivos·
son las personas. Ésta puede estar determinada o indeterminada, ya•
que -para una postura mayoritaria- no se admite la existencia de de- .
rechos sin sujeto, y las cosas o los animales nunca pueden ser "sujetos
de derechos". Como se verá, los animales son cosas en nuestro régimen ;,
legal: pero también cabe recordar que existen numerosas normas dictadas para su protección. También cabe hacer otra salvedad, ya que';:
en el Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de:
incidencia colectiva (art. 14), y c) derechos de las comunidades indí- ·
genas sobre las tierras que ocupan (art. 18)4 •
2
II. El derecho real es un derecho subjetivo
El derecho subjetivo integra una serie de facultades y atribuciones
otorgadas por el ordenamiento jurídico a favor de una persona, para
obrar en defensa y protecci,ón de sus intereses. En cambio, se llama
derecho objetivo al conjunto de normas que regulan la conducta humana, al ordenamiento jurídico impuesto por el Estado 1•
Sobre el derecho subjetivo, tal como se solía decir, han corrido
"ríos de tinta", y allí se anotan las tesis extremas que lq unen a la
1
El Código distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificación
entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica.
La concepción que se recoge tiene antecedentes en otros códigos, como, por ejemplo,
el italiano, que se refiere a las fuentes del Derecho (art. lº) y menciona a la ley, los
reglamentos y los usos, a los que luego define en sus efectos y relaciones jerárquicas
(arts. 2º, 3º y 4º). El Capítulo 2 (art. 10) regula la aplicación de la ley, su eficacia
en el tiempo (art. 11), y la interpretación (art. 12).
Ver DABIN, Jean, El derecho subjetivo, trad. de J. Osset, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, Cap. II, p. 69. Este autor expone con claridad y suficiente
amplitud las tesis negatorias de Duguit y Kelsen. También las teorías que sostienen
la categoría de la "voluntad" (Savigny, Winscheid), o la deI"'interés" (Ihering), y las
mixtas de Michoud, Ferrara, Saleilles y Thon.
3
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, La relación jurídica y los derechos sobre
derechos, en L. L. 2014-D-1018.
4
El Cóqigo distirigue: a) derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes
que lo integran y los derechos reales o creditorios; b) derechos de incidencia cplectiva
sobre bienes colectivos: se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común,
·
sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes
tenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo algunci;·.·c)
derechos individuales homogéneos: en estos supuestos una causa común afecta a' una
pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian
de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como se prevé en
materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente.
Esta clasificación tiene un impacto decisivo en las normas referidas al patrimonio,
contratos y responsabilidad civil.
8
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TEORÍA GENERAJ. DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO K!PER
Respecto del contenido de los derechos subjetivos son variadas las
teorías, lo que excede el objeto de esta obra. Ello se une y vincula a
la concepción que se tenga sobre el derecho subjetivo, pues para quienes
resulta un "poder de la voluntad" (Windscheid5, Savigny, Saleilles),
el derecho abarca la frontera que llega hasta la de los demás, y tiene
su base en la denominada "coexistencia de las libertades". Se llega a
entender como una cuestión de dos frentes, por un lado el derecho a
un comportamiento de los demás, y por otro el titular mediante su
voluntad puede hacer ejercicio de las facultades normativas y crear la
posibilidad del ejercicio. En otra dirección y, para la tesis que se atiene
al "interés jurídicamente protegido" (Ihering), el dereclto se engloba
en dos principios fundamentales: uno sustancial integrado con las ventajas, utilidades, las ganancias, y el otro, de tipo formal, que se da a
través de la protección a todo ello mediante las acciones ]üdíciales 6 •
El vocablo "interés", en este supuesto, debe ser desvinculado de una
exclusiva significación económica, y debe abarcar también otros bienes
no relacionados con valores pecuniarios y sí con conceptos éticos y
morales7 •
Modernamente se reconocen derechos subjetivos que no son individuales sino que por su homogeneidad abarcan a un conjunto de per. sonas. Corresponde al Derecho Procesal brasileño, al desarrollar el
marco, contenido. y registros integradores de las familias de'derechos
que se arropan como metaindividuales (en su versión moderna), una triparticipación auspiciada por la doctrina y acogida por el derecho positivo vigente, según la cual los derechos superindividuales son: 1) los
derechos (o intereses) difusos en los cuales, como los que asisten o
son titulares los habitantes de un contexto determinado, al aire, a la
flora, al ambiente, al paisaje, a la calidad de vida, etcétera, no hay un
ligamen o conexión (punto de engarce y ligazón) jurídica preexistente
respecto del conjunto o colectivo; se dan por simple y natural coexistencia en ese medio; 2) los derechos colectivos, que se arropan, por
caso, en los consumidores de bienes o servicios de prestación seriada,
s WINDSCHEID, Bernard, Diritto de/le pandette, trad. italiana de Fadda y Bensa,
Utet, Torino, 1930, t. 1, p. 108.
6 COMPAGNUCCI DE CASO, ob. cit
7 IlIBRJNG, Rudolf von, La dogmática jurídica, Losada, Buenos Aires, 1946, p. 131.
que se reiteran en la dinámica de la convivencia y de las sociedades
del presente. Preexiste una ligazón jurídica, como en la contratación
de consumo masivo (heladeras, electrodomésticos, etc.); 3) pero, además de los dos amplísimos corredores anteriores, en continuo enriquecimiento de contenidos y direcciones, concurre una nueva y válida
categoría de derechos colorea<fos por la patrimonialidad y el ser individuales integrando el patrimonio singular de cada persona o beneficiario (el titular de una jubilación, con derecho al 82% móvil; el
que cuenta con similar reconocimiento a una prestación, etc.).
Esa nota de erigirse en manifestaciones que se corporizan de modo ·
concreto, personal, pero también jurídicamente, con rasgos comunes·
·y homogéneos, los habilita (a esos derechos) a que su defensa o con- .
sideración se haga de forma asociativa con patrones generalizados me-. '.
taindividuales; lo que se acoja o rechace -así la constitucionalidad o·'·
su invalidación- se comunica, por identidad de situaciones y principio · ·
de igualdad y razonabilidad, a un tratamiento de derecho
sin discriminaciones. Lo que se resuelva para uno de ellos importará.
sellar la suerte de los casos idénticos.,,queestán en juzgamiento. ·
a .los derechos de
El nuevo Código da una importancia
incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional. Esto
tiene un impacto significativo en el modo de relación con Jos recursos
naturales y es coherente con el actual Derecho brasileño.
En lo que aquí iilteresa, sin desviarnos del tema, teniendo en cuenta
que los derechos reales conceden a su titular facultades sobre una cosa
(potestad), y que éstas están protegidas por el ordenamiento jurídico,
fácil es concluir que los derechos reales importan derechos subjetivos.
El titular tiene la facultad de hacer respetar y cumplir con los fines
la
del mismo derecho .. Como, por ejemplo, el dueño defenderse
turbación ilegítima.
· '. ·
.
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..:·'.". '.
ID. Los derechos reales en la clasificación de los
derechos según la oponibilidad y el contenido
\
Los derechos subjetivos son pasibles de diversas clasificaciones.
Se enumerarán las más importantes y su vinculación con los derechos
reales.
11
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO K!PER
IV. Concepto del derecho real
En lo relativo a la oponibilidad, es menester interrogarse acerca
de la eficacia del derecho. Si ésta se manifiesta indeterminadamente,
frente a cualquiera, frente a toda la comunidad (erga omnes) se está
en presencia de un derecho absoluto. En cambio, si el derecho es
eficaz frente a determinada o determinadas personas, se trata de un
derecho relativo.
En cuanto a su oponibilidad, los derechos se clasifican en absolutos
y relativos, según pueda hacérselos valer indeterminadamente o sólo
frente a sujetos especialmente determinados. Los derechos reales son
una especie dentro de los derechos absolutos, en tanto QUe los personales son derechos relativos. En los derechos absolutos el sujeto tiene
una potestad sobre un objeto determinado, para cuyo ejercicio no requiere la concurrencia de ningún otro sujeto: no hay u_na persona obligada a cumplir una prestación.
El otro criterio clasificatorio trascendente es el que apunta al contenido de los derechos subjetivos. Así, se afirma que si el objeto de
tales derechos se traduce en un valor económico, es patrimonial; en
caso contrario, es extrapatrimonial.
En cuanto al mentado valor económico, cabe tener presente que,
según el artículo 16 del Código Civil y Comercial, las cosas son bienes
materiales susceptibles de tener un valor económico. Tanto los derechos
reales como los personales son patrimoniales por su contenido.
En síntesis, lbs derechos reales son absolutos y patrimoniales, y
los personales son relativos y también patrimoniales. El efecto erga
omnes de los derechos reales se aprecia claramente cuando se ejercen
las facultades de persecución y de preferencia. Hay otras categorías
de derechos que también responden a tales criterios clasificatorios.
Los llamados "derechos personalísimos" (a la vida, al honor, a la integridad física, etc.) son absolutos en cuanto a su oponibilidad y extrapatrimoniales en cuanto a su contenido. No es tan sencilla la caracterización de los derivados de las relaciones de familia, dado que
respecto a la oponibilidad podemos calificarlos en mixtos, y en orden
al contenido, son preponderantemente extrapatrimoniales. Los derechos intelectuales son absolutos y patrimoniales sólo en su aspecto
económico.
a) Distintasdoctrinas
a.1) Doctrina clásica
! .
Esta concepción parte de la diferenciación neta entre los derechos
reales y personales. Cabe recordar que esta división no es romana, ya
que en el Derecho Romano se distinguían los derechos subjetivos entre
aquellos protegidos por una acción real (actio in rem) y los derechos
protegidos por una acción personal (actio in personam), clasificación
erigida por los clásicos en la médula del sistema de los derechos sub.: .
jetivos. Dicha división es más procesal que de derecho sustantivo, a
diferencia de lo que sucede actualmente, ya que las acciones
de los derechos que las sustentan 8 •
:.
Lo cierto es que desde tiempos romanos el derecho real se presenta.
como un poder directo sobre la cosa que recae. Para asegurar la eficacia
de ese poder, sin intermediarios, directo, surgen las acciones· reales/
que se ejercen frente a cualquiera, erga omnes. El derecho personal;:
en cambio, se asienta en una relación jurídica entre dos personas.
La llamada "concepción clásica" o "tradicional"' de los derechos
reales no implica que se trate de una teoría arcaica o poco actual.
Muy por el contrario, ninguna otra la ha superado hasta la fecha, y
aunque no está totalmente exenta de reparos, la divi.sión dicotómica
que tal posición preconiza entre derechos reales 'y personales domina
la metodología de las legislaciones codificadas más recientes.
Era muy explicativa la nota al artículo 497 del Código Civil .derogado. Se podía leer allí que "Ortolan dice: «Derecho personal es
aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del.derecho.
Derecho real es aquel en que ninguna persona es
pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho per;$_oiial
es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una pérsoria
a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer
alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de
una cosa cualquiera un beneficio mayor o menoD>".
8 VALENCIA RESTREPO, Hernán, Derecho Privado Romano, Temis, Bogotá,
1986, p. 211.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO KIPER
Este autor, como es común en todos los enrolados en la concepción
clásica, describe el derecho real por oposición al personal, sobre la
base de la existencia o no de un sujeto pasivo determinado, lo que
alude incuestionablemente a la diferente oponibilidad que media entre
ambas categorías. Pero, además, esto le permite entrar en el terreno
de las facultades del sujeto activo (derecho personal) y titular (derecho
real), pues mientras el primero puede obligar al sujeto pasivo a una
conducta determinada de acción u omisión, el segundo puede "sacar"
de una cosa un beneficio mayor o menor, según el contenido de su
derecho.
En este punto hay que destacar lo gráfica que resulta"la expresión
"sacar" para definir el derecho real. Por ejemplo, el uso y goce t¡ue
el locatario (derecho personal) tiene respecto de una cosa Je es suministrado por una persona determinada (el locador), que está
mente obligada a esa conducta; en tanto que el usufructuario (derecho
real) está facultado-a "sacar" ese uso y goce directamente de la cosa,
sin que intervenga persona alguna.
También es útil recordar lo que afirmaba Vélez Sársfield en el
Código Civil derogado: "Aunque en la nota al artículo 497 definimos
los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos diremos con
Demolombe, que derecho real, es el que crea entre la persona y la
cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos efomentos, la -persona que es sujeto activo
del derecho, y la cosa que es el objeto" (nota al Título 4, Libro Tercero).
A esta definición se le señaló como defecto indicar la existencia
de un sujeto activo en· el derecho real, cuando tal calificación debía
reservarse para los supuestos en que haya, a su vez, un sujeto pasivo,
como ocurre en los derechos personales. Cuando este último no existe,
es más propio hablar de titular.
Otras críticas apuntan a que ciertos derechos, como la ·hipoteca o
la locación, son dudosos en su naturaleza, y a que el desarrollo de la
economía y de los negocios ha potenciado a los derechos personales
en desmedro de los derechos reales. Las personas cuentan con acciones,
obligaciones, títulos, cuentas bancarias, etcétera, mucha gente no vive
en casa propia sino arrendada, de modo que la cadena de los derechos
personales se ha extendido notablemente.
a.2) Doctrinasunitarias
Así como la teoría clásica es dualista, éstas son las que impugnan
la división dicotómica: derecho real-derecho personal. Puede clasificárselas, a su vez, en personalistas o realistas, según que la pretendida
unificación se haga sobre una u otra categoría de derechos.
·Entre las primeras, la más célebre es la que se atribuye a Planiol,
aunque su mayor desarrollo corresponde a la tesis de su discípulo
Michas, y se reduce a describir al derecho real como una obligación
pasivamente universal (también Planiol y Ripert, Kelsen). Parte de_
ideas ampliamente difundidas con anterioridad a su formulación, eri
especial las de Kant, quien afirmaba que toda relación de derecho.
se establece entre personas (proportio hominis ad hominen), no entre :
persona y cosa, de modo que a todo derecho corresponde un deber,.:_.
es absurdo suponer la obligación de una persona respecto de una cosa 9 ...
También la doctrina alemana insistía en que la relación se da- entre-.,
._::
personas, y no entre persona y cosa.
Esta doctrina unitaria impugna la concepción clásica en cuanto ·
alumbra una relación directa entre el titular del derecho y la cosa.
Así, afirma que no existen diferencias fundamentales 'entre el derecho
real y el derecho personal en la medida en que, tanto en uno como
en otro, existe una obligación, dado que el derecho real sería también
de naturaleza obligacional, siendo su objeto una préstación consistente
en una abstención u omisión que pesaría sobre todos los integrantes
de la comuni_dad. Así, por ejemplo, si el deudor le debe plata a su
acreedor, aquél es claramente el sujeto pasivo de la obligación, riljentras
que si alguien es dueño de una casa, toda la sociedad debe respetar
ese derecho, no debe molestar, interferir. De ahí ei nombre de "obligación pasiva universal" ya que el sujeto pasivo es ilimitado. ·.
Esta teoría merece objeciones graves y evidentes. En primer
·
desdeña el aspecto interno del derecho real que se patentiza en
relación jurídico-económica de señorío que otorga al titular la facultad
de extraer por sí solo el beneficio de la cosa según el contenido de
su derecho. Por otro lado, confunde los conceptos porque esa mentada
9· KANT, Immanuel, Principios metafísicos del Derecho, UNAM, México, 1968,
ps. 74 y SS.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
obligación pasiva universal no es una. obligación en el sentido técnico
de la palabra, no tiene contenido econónúco para el obligado (supuestamente obligado), dado que no grava su patrimonio 10, no figura en
su pasivo. En rigor, no se trata de una obligación a cargo de toda la
sociedad, sino de un mero deber de abstención, de inercia, que no es
técnicamente lo núsmo.
Además, lo cierto es que la sociedad debe respetar todos los derechos ajenos, sean reales, personales, familiares, intelectuales, etcétera. Esto había sido explicado por Freitas al distinguir entre derechos
absolutos y relativos, diciendo que "la inacción indispensable a la
efectividad de los derechos absolutos nunca induce"a la privación de
un derecho de parte de aquellos a quienes la obligación incumbe; esa
inacción es necesaria para la
de los derechos de todos o,
de otro modo, es el justo línúte de los derechos de ·cada -uno" 11 •
No ha gravitado en la codificación posterior. El Código alemán y
el italiano (quizás los. dos más altos exponentes del siglo XX), el
brasileño, el peruano, el de Portugal y el reciente Código Civil y
Comercial argentino, ponen el acento en la división de los derechos
en reales y personales.
Por su parte, la doctrina unitaria "realista" (Gaudement, Saleilles)
reduce todo a una relación entre patrimonios, y produce una despersonalización del derecho subjetivo al afirmar que los derechos personales
no tienen por objeto una conducta del deudor o sujeto pasivo, sino su
patrimonio, circunstancia que se apoya en la célebre máxima según la
cual "el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores".
º
1
PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLON, Alberto y CAUSSE, Jorge,
Derechos Reales, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 13. Más sobre el tema se puede ver
en: PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire du Droit Civil, Llbrairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, Paris, 1904, t. 1, p. 679; MICHAS, H., Le Droit reél consideré
comme une obligation passivement universel, Paris, 1900; MOLINARIO, Alberto D.,
Derecho patrimonial y derecho real, La Ley, Buenos Aires, 1965; GATTI, Edmundo,
Teoría general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975; GATTI,
Edmundo y ALTERINI, Jorge, El derecho real. Elementos para una teoría general,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975.
11 Ver MARTÍNEZ PAZ, Enrique, Freitas: introducción a la consolidación de
las leyes civiles del Brasil, en Freitas y su influencia sobre del Código Civil argentino,
Córdoba, 1927, ps. 28 y ss.
En térnúnos más sencillos la cuestión es la siguiente: una persona
es dueña de una casa, tiene una relación con una cosa. Una persona
es acreedora de otra y si el deudor no cumple, puede embargar y
rematar alguna cosa para satisfacer su crédito, de modo que nuevamente
la relación se da con una cosa.
Esta concepción, menos difundida que la anterior, no ha corrido mejor suerte en cuanto a trascendencia práctica, como todas las
doctrinas unitarias o monistas, y es pasible de críticas francamente
decisivas.
En primer lugar, la máxima antes citada constituye una
.. · ·
zación que no excede el marco de un mero aforismo y carece de.
entidad para fundar una doctrina científica. Además, se caracteriza el
derecho partiendo del momento anormal o excepcional del incumplí- .
núento, única ocasión en la cual el acreedor obtiene la facultad de :.
agredir el patrimonio de su deudor.
Finalmente, las dificultades de esta doctrina se agudizan cuando\
se trata de obligaciones de hacer o no hacer, y aún más, cuando ha·:
sido expresamente tenida en cuenta la persona del deudor (obligaciones·
intuitu
En todos estos cas6s se aprecian con mayor vigor
los inconvenientes insalvables que derivan de la mentada despersonalización del derecho obligacional. Lo cierto es que esta teoría confunde
el objeto del derecho personal, que es la prestación, cori los efectos
que trae aparejado el incumplinúento.
a.3) Teoría de la institución
Clasifica a los derechos por su contenido_institucional, preponderante
en los reales y menguado en los personales. Para aquellos derechos de •.
mayor contenido institucional debe aplicarse el derecho· disciplinario,
núentras que para los de menor contenido .bastaría con normas 'estátµ- ·tarias. Los derechos reales estarían ubicados en una categoría
entre los derechos personalísimos y los de fanúlia (máximos
del mayor co.ntenidoinstitucional). Se trata de la teoría institucionalista,
principalmente sostenida por Hauriou 12• Esta teoría no es muy útil para
12 HAURIOU, Maurice, Principios de Derecho Público, Comares, Granada, 2003;
RENARD, George, La teoría de la institución, Recueil Sirey, 1930.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
Ü.AUDIO KlPER
definir al derecho real, sólo muestra una de sus características ya que
no desconoce la distinción entre derechos reales y personales.
a.4) Teoría del sujetopasivo determinado
Con distintos razonamientos y criterios clasificatorios, Arangio
Ruiz 13 y Ginossar 14 advierten en los derechos reales sobre la cosa
ajena, la existencia de un sujeto pasivo determinado, a la manera de
los derechos personales, con lo cual se produce la relativización de
los derechos reales. Este sujeto pasivo no es el sujeto pasivo universal
de Planiol y de los sostenedores de la doctrina unita.ri>a personalista
que ya se expuso, sino un sujeto concreto y determinado, a la manera
de los derechos personales. Dicho sujeto es el propietario de la cosa
gravada por el derecho real desmembrado. Incluso en el derecho de
dominio puede haber un sujeto pasivo determinado, que sería el vendedor de la cosa, ya que debe la garantía de evicción.
Esta teoría es rechazada, ya que la doctrina afirma que no hay
obligación que corresponda a los derechos reales. Se trata: en todos
los casos de un deber de inercia, de abstención, de no intetferir, mas
no qe una obligación. Ésa es la situación del titular de una cosa gravada.
a.5) Ejerciciomás cómodo
Esta teoría postula la diferenciación de los derechos según su ejercicio resulte más o menos cómodo y su oponibilidad sea más fuerte
o más débil, así los derechos reales serían más cómodos en el ejercicio
porque no dependen de la voluntad de otra persona y más fuertes por
resultar oponibles a terceros 15 • Se puede apreciar que esta teoría se
apoya en elementos notoriamente prácticos, sin rigor científico. Además, no siempre es exacta, ya que la locación es un derecho personal
fuerte en su oponibilidad y de ejercicio cómodo.
13 ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, trad. de José M.
Caramés Ferro, Depalma, Buenos Aires, 1952, p. 195.
14 GINOSSAR, citado por LAQUIS, Manuel, Sobre una nueva clasificación de
los derechos patrimoniales, en Revista Juridica de Buenos Aires 1966-II-239/252.
IS DEMOGUE, René, Notions fondamentales du Droit Privé, Paris, 1911, ps. 405
y SS.
a.6) Doctrina moderna
La teoría clásica, en tanto pone el acento en la relación entre el
hombre y la cosa, no puede ser desatendida; la esencia del derecho
real se basa en esa potestad directa. Claro que éste es el aspecto interno
o estático del derecho real, por lo que modernamente se procura contemplar también el aspecto externo o dinámico, esto es, la relación
del titular con el resto de la sociedad, lo que se visualiza en la oponibilidad erga omnes, y en los derechos de preferencia y de persecución
(Castán, Barassi y otros).
Barassi, uno de los principales exponentes de esta teoría, señala ·
que en los derechos reales existen dos elementos esenciales:
- Elemento interno (relación del sujeto con la cosa): consiste en
el poder de dominación que sobre la cosa ejerce la persona y .,
que a su vez permite al titular de derecho recabar por sí solo ·
todas las utilidades que la cosa pueda reportarle,
dale al sujeto un poder autónomo (elemento estático). ··
· :i
- Elemento externo (la obligación): consiste en la relación que
surge entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, que está obligado
a asumir una conducta de respeto y abstención,. de ausencia de
intetferencia a .J.os actos ejecutados por quien tiene· derecho a
ello. Es decir, queda a cargo de los terceros no invadir la esfera
autónoma que supone la relación directa entre la persona y la
cosa (elemento de garantía del derecho real, elemento dinámico).
Es muy trascendente la definición de Allende: "Es un derecho ab- .·
soluto, ·de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público; establecen entre una persona {sujeto activo) y una cosa .
(objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier actq co_ntrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de vi<;>; ."·
lación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
al ius perséquendi y al ius preferendi'' 16•
' ·· ··
La definición presenta la esencia, el contenido, sujeto, objeto y los
caracteres fundamentales del derecho real: a) derecho absoluto: implica
16 ALLENDE, Guillermo, Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires,
1967, p. 19.
.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
Según el artículo 724 del·Cá<ligo Civil y Comercial, "La obligación
es una relación juridica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho
a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito
y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de
dicho interés". Por su parte, dice el artículo 1882, "El derecho real es
el poder juridico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre
su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades
de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código".
resalta el poder juridico directo de una persona sobre el objeto, regulado
por normas de orden público, con fuerte oponibilidad.
Dice el artículo 1882 que el derecho real es un poder jurídico, ya
que es de la esencia de este tipo de derechos el poder que tiene su
titular sobre el objeto para desplegar sus facultades. El dominio es el
derecho real que otorga la mayor cantidad de facultades posibles, y
otros otorgan menos.• pero siempre el poder existe. El poder juridico es
un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorio de la voluntad
sobre objetos, que se ejerce en forma autónoma e independiente de
otra voluntad. El poder es jurídico, ya que puede haber poder sobre.
una cosa de hecho, con prescindencia de lo juridico, como sucede con.
las relaciones de poder, que se verán más adelante.
Agrega dicha norma que es de "estructura legal". Esto es así porque·
el contenido de los derechos reales está plasmado, esencialmente, en :.
la ley (ver art. 1884). Aquí impera el orden público, aunque el Código·
reserva cierto margen a la autonomía de la voluntad.
Ese poder del titular sobre el objeto se ejerce en forma
sin intermediarios. Además, como se .adelantó, a las facultades mencionadas el Código suma las de persecución y de preferencia.
El titular del derecho real puede ser una persona humana o juridica,
con excepción de los derechos de uso y habitación, de que .sólo pueden
ser titulares personas humanas (arts. 2154 y 2158).
Se reconoce en los Fundamentos del Anteproyecto del actual Código
que "se ha tomado del Proyecto (de 1998) la definición de derecho
real, aunque a fin de complementar el concepto, y ponderando alguna·
crítica se agregó que el poder juridico se ejerce en forma autó110rria"..
La referencia a la autonomía del poder es criticada por Alterini,
quien la juzga notoriamente redundante a poco que se analice .que es
el "poder" a través de la definición del Diccionario de la Real Acaderil:ia · ·
Española. Allí se lee: "tener expedita Ja facultad o potencia de
algo"; y "expedita" significa: "Desembarazado, libre de todo estorbe?·:
Evidentemente, dice dicho autor, "la propia caracterización del poder
excluye la falta de autonomía" 17•
El derecho real es aquel que no tiene obligación correspondiente, que
sí la tiene el derecho personal, con lo que se afinna la división dicotómica
que domina todo el método del Código. La definición del artículo 1882
17 ALTERINI, Jorge, Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el
Proyecto de Código, en L. L 2012-E-898.
su oponibilidad erga omnes; b) de contenido patrimonial: los derechos
reales son susceptibles de valor, por lo que integran el patrimonio (art.
16); c) naturaleza juridica de sus normas: sustancialmente de orden público, lo que surge de los artículos 1884 y 1887 (numerus clausus), lo
que no quiere decir que todas las normas relativas a los derechos reales
sean de orden público; d) sujeto activo: puede serlo una persona humana
o ideal; e) objeto: son las cosas ciertas, individualmente determinadas,
en el comercio y actualmente existentes (excepcionalmente pueden serlo
otros bienes -art. 1883-); f) relación inmediata: su titular, para extraer
el beneficio de la cosa sobre la que recae el derecho, no necesita ningún
intermediario. Inmediatez no sigcifica "cercanía", sino que el titular obtiene la utilidad sin necesidad de la actuación de otra perso11a; publicidad: si el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable que
ese derecho pueda ser conocido también por todos. Hay dos formas de
cumplimentarlo: la tradición y .la inscripción en registros especiales; h)
el sujeto pasivo es toda la sociedad, que está obligada a respetar la acción
del titular del derecho sobre su cosa ("obligación de inercia"); i) acciones
reales: protegen a los derechos reales en caso que se atente contra su
existencia, plenitud o libertad; j) ius persequendi y ius preferendi: perseguir la cosa en manos de cualquiera que la tenga (con las limitaciones
de la propia ley), y obtener ventajas como el privilegio, derecho de
exclusión, prevalecer sobre derechos reales posteriores, etcétera.
b) Definición legal
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO KlPER
c) Persecución y preferencia
V. Objeto del derecho r.eal
Dice el artículo 1886: "El derecho real atribuye a su titular la
facultad de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de
hacer valer su preferencia con respecto a otro derecho real o personal
que haya obtenido oponibilidad posteriormente". Esta norma consagra
dos atributos típicos de los derechos reales.
En primer lugar, los derechos reales -oponibles erga omnes- atribuyen el derecho de persecución, esto es, la facultad de perseguir la
cosa en poder de quien la tenga. Se trata del ius persequendi. En los
derechos personales, el acreedor sólo puede demandar .!'en principio-al deudor que se obligó. En el campo de los derechos reales, las acci@nes
siguen la cosa más que a una persona determinada, de allí que puedan
ir contra cualquiera.
·· ·
Sin embargo, esta facultad tiene límites, ya que en ciertas ocasiones
el Código protege al subadquirente de buena fe y a título oneroso,
para favorecer la seguridad dinámica y la circulación de los bienes.
En segundo lugar, aparece el derecho de preferencia, que tiene dos
vertientes: por un lado, el derecho real constituido con anterioridad
prevalece sobre el constituido posteriormente (primero en el tiempo
primero en el Derecho, prior in tempore potior in iure). Así, por ejemplo, si el inmueble está hipotecado y luego se lo grava con una servidumbre, el acreedor hipotecario puede solicitar que el inmueble se
ejecute libre de la servidumbre. Para que esto funcione es menester
que los derechos reales se encuentren debidamente publicitados.
El artículo 1886 se refiere al derecho real o "personal". La última
parte debería decir "hacer valer su preferencia con respecto a otro
derecho personal, sin perjuicio de lo que se dispone en materia de
privilegios, o real constituido posteriormente".
Ocurre que el derecho real debe ser preferido aun respecto de los
derechos personales -por regla inoponibles- nacidos con anterioridad.
La preferencia en el tiempo sólo tiene sentido cuando se enfrentan
dos derechos reales, a menos de que haya un privilegio.
Por otro lado, se encuentra el privilegio, que permite a ciertos
acreedores percibir su crédito con preferencia a otros, en el caso de
venta de la cosa. Los derechos reales de garantía cuentan con privilegio.
Dispone el artículo 1883 del Código que "El derecho real se ejerce
sobre la totalidad o una parte material de la cosa que constituye su
objeto, por el todo o por una parte indivisa.
"El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley".
Coincide con las recomendaciones de las XVID Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, setiembre de 2001). De la definición legal surge que, como es tradicional, el objeto del derecho
real es una cosa. Excepcionalmente puede recaer sobre un bien, cuando .
el Código u otra ley así lo disponga.
La gran novedad es que el objeto de los derechos reales, de acuerdo
a esta norma, no sólo son las cosas sino que también pueden serlo
los bienes. Dispone el artículo 16 que "Los derechos referidos en el.
primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptible$\
de valor económico. Los bienes materiales se llamari cosas. Las dís- ··'
posiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser pliestas al servicio del hombre".
El artículo 1816 del Proyecto de 1998 mencionaba en el inciso b ·
a los "derechos", lo que el Código reemplaza por un "bien". A su
vez, el artículo 2130, inciso b, dice que el objeto del usufructo puede
ser un derecho, cuando la ley así lo disponga.
Dice el artículo 2130: "El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte material o por una parte indivisa de los siguientes ·
objetos [...] b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé" 18 •
El artículo 2188 dice que "Cosas y derechos pueden constituir el objeto ·
de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual; y estar
individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo". El ártículo 2219 dice que la prenda, además de cosas muebles, puede
.!¡.
18 En opinión de Roberto Malizia, en un trabajo aún inédito, la nueva normativa
permite que el derecho real de usufructo sea objeto de usufructo, ello en razón de
que está permitida su transmisión (art. 2142). Afirma que el Código acepta la figura
del usufructo del propio usufructo, situación permitida en el Derecho francés, en el
italiano y en el español. Agrega que es posible dar en usufructo una marca, dado
que el inciso b, permite constituirlo sobre un derecho.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
objeto "créditos instrumentados" 19, contemplados en el artículo 2232.
El artículo 2220 se refiere a la prenda con registro, que recae sobre
"bienes" 20 , y remite a la legislación especial. Lo mismo hace el 2231
sobre prenda de títulos valores.
No es sencillo encontrar en el Código un caso de derecho real
sobre un derecho, pero se abre la puerta. Puede que así se considere
al crédito instrumentado objeto de la prenda. Otro caso puede ser el
derecho de superficie cuando aún no se plantó, construyó o forestó
(ver art. 2120).
No dice que la cosa sea cierta y determinada, y actualmente exisexigir, salvo supuestos "de excepción.
tente, pero son recaudos que
Además de la materialidad, el objeto del derecho real se caracteriza
por la especialidad, ya que sóio es posi_blesobre cosas individualizadas,
específicas, actuales. La especialidad se conecta con la ii:imedíatez, en
tanto el poder inmediato sobre una cosa presupone que ésta fue determinada y que actualmente existe. Se advierten aquí las diferencias
con los derechos de crédito, que pueden tener por objeto bienes genéricos y/o futuros. La regla de la especialidad permite entender que
no exista el derecho real sobre el patrimonio, sino sobre las cosas
singulares que lo componen.
Tampoco exige, como lo hacía el Código anterior (art. 2400) que
la cosa esté en e¡ comercio. Esto es un acierto, ya que determinadas
cosas estaban fuera del comercio y, sin embargo, podían ser objeto
de los derechos reales.
Quedan excluidas del régimen de los derechos reales las cosas del
dominio público (ver art. 2;37).
En principio, no puede haber derechos reales sobre "una parte material", pues ello implicaría una partición antes de tiempo 21 • Por regla
el derecho real recae sobre toda la cosa, aunque pueda ser dividido
el uso. No obstante, hay excepciones, así el artículo 2163 dice que
"La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material
del inmueble ajeno". También la superficie, el usufructo, el uso y la
habitación pueden tener por objeto partes materiales (arts. 2116, 2130,
inc. a, 2154, 2158). A su vez, la acción reivindicatoria puede
..
por una parte material de la cosa (arts. 2251, 2252, 2261).
En cuanto al ejercicio, hay situaciones en las que si bien el derecho
real se ejerce sobre toda la cosa, existen limitaciones de tipo jurídico-ideal, no material, como sucede en el condominio, en el que el
derecho real se ejerce sobre todo el objeto pero por una parte indivisa ..
El objeto es sin duda "una cosa" y la referencia a la parte indivisa:)
apunta a indicar la proporción del derecho sobre la cosa, la t;nedida ··
de la participación en la cosa común, por ello se establece que se
-"
ejercita "por una parte indivisa".
Según Alterini, es repetitivo, e induce a confusión, el empleo de
los términos "totalidad" y "por el todo'', ya que son ideas simétricas;·
que parecen utilizarse como alternativas, cuando no lo son. También
considera equívoca la referencia como objeto al '.'bien" y no al "de.
.
21
19 Hay que tener presente que el Código
no admite la clasificación de cosas por
su carácter representativo (arts. 225 y ss.).
20
Una situación especial se plantea en el caso de la prenda con registro (decreto-ley
15.348/46, ratificado por la ley 12.962, t. o. por decreto 897/95) ya que es posible
la prenda del fondo de comercio, que abarca cosas y otros bienes inmateri!!les.Además,
se trata de elementos que no son estables durante el curso de la explotación, ya que
muchos de ellos, como la materia prima y los productos, se transforman y renuevan
constantemente, mientras que los muebles y útiles se deterioran, aumentan o disminuyen. Además, en el caso de la llamada prenda flotante, los bienes que son objeto
de la garantía no están debidamente individualizados, y pueden ser reemplazados por
otros, como sucede con las mercadeóas. A ello hay que agregar que el art. 10 permite
la prenda fija sobre frutos o productos, lo que implica un derecho real sobre una
parte accesoria de una cosa.
Según Bellotti es criticable la disposición que permite la posesión de una parte
material sin establecer el requisito de la divisibilidad de la cosa. Es imposible. poseer
la cabeza de una estatua, como decía Vélez en la nota al art. 2405 del Código derogádo,
sin poseer el todo. Además si se poseyera una parte de un inmueble indivisible por
no alcanzar la medida de la unidad económica, la posesión que reúne los requisitos
exigidos para la usucapión, lleva a adquirir un derecho real, y hay derechos· reales
·
que no pueden recaer sobre una parte de una cosa, como el dominio, ¿qué
adquirióa el poseedor del ejemplo? Otro ejemplo es la posesión de una parte de·µii·.
edificio, no sometido al régimen de propiedad horizontal, que tenga las caracteiísticas ·
físicas para ser poseído independientemente. El Código debeóa expedirse sobre si la
usucapión de esa parte importa someter el edificio al régimen de propiedad horizontal.
Y si se poseyera una parte de un edificio que no reúne los requisitos exigidos para
que la parte sea una unidad de propiedad exclusiva, ¿qué derecho se adquirióa con
la usucapión? (BELLOTIL Mirta Liliana, Los bienes, las cosas y el objeto de los
derechos reales en el proyecto de Código Civil, en L. L. 2000-C-1145).
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
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recho", pues el artículo 16 mantiene el criterio de Vélez de concebir
a los bienes como género y a las cosas como una de sus especies.
Critica la utilización de la ambigua noción de "parte indivisa", pues
si está en juego una idealidad, connotarla con la mención de "parte"
hace pensar en una materialidad absolutamente impropia para expresar
la proporción del derecho de cada condómino sobre el objeto. Entiende
que si se quiere expresar una noción ideal carente de materialidad, es
más adecuado hablar de cuotas o de proporciones, como lo hace el
Anteproyecto de 1954, o de participación en el todo, o mejor de alícuotas, como lo propugnaba el Proyecto de 1998. Con el vocablo
"alícuota" no se presenta la idea de pago fraccionado que puede evocar
la palabra "cuota". No es recomendable que la expresión "alícoota"
sea antecedida por el término "parte", para no incurrir por esa vía en
la ineludible evocación de materialidad que se cuestionara:
diciendo que la idea de "alícuota" puede prescindirse con ventaja de
la distorsión que arrastra la connotación como "parte" 22 •
VI. Concepto de cosa
El nuevo Código sigue la línea del anterior, ya que cosas son bienes
materiales susceptibles de valor económico 23 • Establece el artículo 16:
"Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico.
Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a
las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre". Se mantiene el criterio
22 ALTERINI, Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto
de Código cit., p. 898.
23 Freitas ha dicho en su proyecto de Código Civil que "no hay cosas que en la
expresión de Bentham no sean cosas". Incluía como cosas únicamente los objetos
corporales y omitía, en consecuencia, Ja división del Derecho Romano entre cosas
corporales y cosas incorporales. El art. 317 del Esbozo de Freitas dice que "todos
Jos objetos materiales susceptibles de una medida de valor son cosas". Vélez Sársfield
siguió las ideas de Mak:eldey, tal como lo expresó en las pertinentes aclaraciones al
Libro Tercero referidas a la norma respectiva. Por ello, siguiendo la opinión y la
metodología de dicho autor, trató de las cosas y de la posesión antes que de los
derechos reales, porque las cosas y la posesión -sostuvo- son los elementos de los
derechos reales.
del anterior, incluso en cuanto a extenaer las disposiciones de las
cosas a la energía y a las fuerzas naturales.
Lo determinante es si. son materiales, es decir si entra una materia
física en su composición. Por tanto las cosas podrán ser sólidas, líquidas
o gaseosas, pero al ocupar un lugar en el espacio resultarán comprendidas dentro del concepto.
Finalmente, la cosa
del derecho real- debe ser determinada
y actualmente existente. No se concibe el derecho sobre cosas inciertas
o futuras.
a) Energía
No afirma el artículo 16 que la energía sea una "cosa", lo que no
podría hacer sin desvirtuar el concepto establecido en el primer pá- .
rrafo; se limita a declarar aplicables a aquélla las normas referentes •,
a éstas 24 • Se aplicarán en la medida en que sean compatibles. Resulta··
difícil imaginar relaciones como la· posesión y la tenencia sobre la'}
energía, ni acciones posesorias o reales sobre tales fuerzas. Más sencilla resulta la asimilación en el
de los derechos personales,
ya que nada impide la celebración de. un contrato de. compraventa u
otro apropiado 25 •
Probablemente, esta asimilación responda a determinados criterios,·
porque cuando se roba energía es necesario que sean aplicables las
disposiciones del Código Penal en materia de hurto o robo. Así lo ha
24 Ef Código italiano de 1942, en el artículo 810 asimila Ja energía a las cosas
materiales.
·
·
25 Papaño, Kiper, Dillon y Causse aclaran -siguiendo los lineamientos trazados
por el maestro Allende-: "Querer aplicar a la energía las mismas normas jurídicas
que a las cosas, inclusive que sirva de soporte, de objeto al derecho real; ..es un
evidente error; de inmediato aparecerán tantas excepciones y aclaraciones que Ja':zagí.,
milación sin más quedaría desvirtuada. El Código Civil debe ocuparse de la erierg:(a.
·pero con legislación propia. Cosa y energía, desde el punto de vista jurídico,
·
un dualismo que exige normas diferenciadas, con la agravante de que la energía no
puede servir de soporte al derecho real; Jo contrario implicaría desnaturalizar completamente éste, pues Ja energía aparece producida por algliien, aparece nítida la existencia de una obligación de hacer, la que pasa a primer plano, chocando violenta-.
mente con la concepción del derecho real" (ob. cit., t. l, p. 9; ALLENDE, ob. cit.,
ps. 188/189).
·
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
Aquellas partes no renovables, suelen ser muy útiles en ocasiones
para la investigación científica y para el descubrimiento de remedios
a enfermedades.
En nuestro Derecho se debe tener presente la ley de trasplantes
de órganos y materiales anatómicos 24.193, que regula "La ablación
de órganos y material anatómico para la implantación de los mismos de cadáveres humanos a seres humanos, y entre seres humanos"
(art. lº).
Desde el ángulo opuesto, se encuentran aquellas cosas que se introducen en el cuerpo humano (v. gr.: un marcapasos, una prótesis,
un tomillo, etc.). Dejan de ser cosas y se transforman en bienes personalísimos del individuo en el cual se han implantado.
entendido la jurisprudencia en varios casos en los que se ha penalizado
el acto de esa manera, asimilando la energía a las cosas, criterio no
seguido por el legislador.
Quizás hubiera sido preferible que el Código regule la energía con
un régimen propio, como sostuvo Allende; querer aplicar a la energía
las mismas normas jurídicas que a las cosas, inclusive que sirva de
objeto a los derechos reales, es un error, de inmediato aparecerían
tantas excepciones y aclaraciones, que la asimilación sin más quedaría
desvirtuada 26 .
b) Cuerpo humano
..
No es una cosa y está alejado de toda idea de valor econónii.co;
por consiguiente, no puede ser objeto de un derecho reaL
mayor
vinculación con el sujeto del derecho, dado que es el soporte físico
de la persona, y correspondencia con los llamados "derechos personalísimos", de absoluta oponibilidad y contenido extrapatrimonial. El
cuerpo humano se confunde con la persona, es el soporte .que le da
visibilidad, por lo que si el hombre no puede ser considerado cosa,
tampoco puede serlo el cuerpo humano.
Sin embargo, como se dijo, la situación puede ser vista desde otro
ángulo cuando sus partes son lícitamente separadas. Se suele citar
como ejemplos el cabello, la sangre, la leche de madre, ciertos órganos,
etcétera. Si esta separación no ofende el orden jurídico, tales partes,
en tanto tengan valor en el amplio margen que brinda el artículo 17,
pueden ser consideradas cosas en el sentido técnico del vocablo, por
lo que se puede otorgar respecto de ellas actos dispositivos de derechos.
Ello con mayor razón si se reproducen, como los tres primeros ejemplos
citados 27 •
;
c) Cadáver y partes del cuerpo humano
Vigente el Código anterior la doctrina se dividió en tomo a si el
cadáver, y partes del cuerpo humano separadas (especialmente $I son
renovables) podían ser reputados cosas 28 . Respecto de estas últimas,
el Código parece inclinarse por la neg¡:itiva, teniendo en cuenta que
luego de definir a las cosas, en el artículo ·siguiente se refiere a los
derechos sobre el cuerpo humano.
:¡
26 ALLENDE,
Panorama de derechos reales cit., ps. 188 y 189.
21 Lo cierto es que cada vez resulta más difícil fijar principios absolutos en este
terreno. Dice De Lorenzo lo siguiente: "Esta pérdida de unidad física y temporal del
cuerpo plantea naturalmente cuestiones delicadas para el Derecho actual. Por caso,
la posibilidad de reimplantar con éxito, aun después de horas, un miembro amputado
debido al advenimiento de las técnicas de microcirugía, puede poner en crisis el
concepto tradicional de cuerpo humano. Jean-Pierre Baud, por ejemplo, ha planteado,
el dilema de la 'mano robada'. Un hombre que sufrió una amputación es ayudado
·'
>
por un familiar que preserva ebniembro en un congelador con el fin de su reimplante.
Sin embargo, un vecino guiado por el odio, logra apoderarse de-la mano que es hallada,
tiempo después, arrojada en un basural. El caso dio lugar a verdaderos problemas jurídicos. ¿Se trataba de un hurto o del delito de lesión? Según Baud habría tres opciones:
(a) condenar por mutilación si se considerara a la mano, aun separada, como parte
integrante de la persona toda vez que debido al avanye de la ciencia ésta podd:a ser
recolocada en su sitio anatómico; (b) condenar por hurto, si se considerase que la
separación del cuerpo implica atribuirle a la mano el estatus ontológico de 'cosa' cuyo
dominio conserva el amputado, y (c) aunque paradójico, pero según Baud en.línea
con cierta legislación, correspondería absolver al. imputado. Si la mano es una
¡pertenece al que la apropia!" (DE LORENZO, Miguel Federico, El cuerpo humano,·:
que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano, en L. L. 2010-B-807).' ,..
28
En general, y cuando sea imposible el reimplante por medio de la microcirugía,
una vez separadas las partes del cuerpo humano, pueden ser consideradas cosas, véase
TOBÍAS, José, Derecho de las personas, La Ley, Buenos Aires, 2009, N" 68, p. 618;
RNERA, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2000, t. Il, Nº 746, p. 58; SAGARNA, Femando, Los trasplantes de órganos en el
Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 48.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
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Dice el artículo 17: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan
las leyes especiales".
Claro que también podría sostenerse que sí lo son, y que lo que
hace el artículo 17 es aclarar que el concepto de valor no siempre es
el económico. En fin, es una disputa aún no terminada.
El Código trae la siguiente disposición: "Artículo 56 - Actos de
disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente
de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las blfenas
costumbres, excepto que sean requerüi.qs para el mejoramiento de la
salud de la persona, y excepcionalmente de otra peisona,'cie conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
"La ablación de órganos para ser implantados en otras personas
se rige por la legislación especial.
"El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición
establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente
revocable".
Además, el artículo 58 regula las condiciones necesarias para que
pueda realizarse una investigación en seres humanos.
En cuanto al cadáver, parece razonable sostener que se trata de
una cosa, generalmente sin valor económico; excepcionalmente puede
tenerlo cuando, por ejemplo, se adquieren huesos o partes en un museo
o facultad de medicina. Es inaceptable sostener, como hacen algunos,
que se trata de un resto de la personalidad, o de una semipersona; la
persona humana termina con la muerte (art. 93, Cód. Civ. y Com.).
Si bien es una cosa, debe respetarse la memoria de la persona, por
lo que se entiende que son muy limitados los actos jurídicos que pueden
celebrarse a su respecto. Se aplican los principios generales.
Prevé el artículo 61: "Exequias. La persona plenamente capaz puede
disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias
e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con
fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la
voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida,
la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en su defecto a
los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver
un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido
expresar su voluntad".
d) El embrión
Al no haber una ley que contemple la situación29, se trata de un
tema polémico que divide a juristas, religiosos, filósofos, médicos,
biólogos, etcétera. Puede decirse que hay, dejando de lado variantes,
dos grupos principales: quienes consideran que el embrión es una cosa,
y quienes lo consideran una persona. Son obvias las consecuencias y
efectos que derivan de adoptar una postura u otra.
e) Espacio aéreo
·.
..\._,
Se ha discutido en doctrina si el espacio aéreo puede ser objeto · ·'
de los derechos reales. Se suele afirmar que el espacio aéreo no es una cosa que exista materialmente,
medio en el que se encuentra
la cosa y que es necesario para su existencia y ejercicio (concepto de
relación), de modo que los contratos que suelen tener por objeto al
espacio aéreo (v. gr.: futuras construcciones, derecho de sobreelevar
en la propiedad horizontal, entre los más notorios), entran en el ámbito
de los derechos personales.
En sentido contrario, sin equipararlo con una cosa, se afirma que
el Código reconoce al espacio como integrante de un derecho real, ya
que el artículo 2039, al definir a la unidad .funcional en el régimen
de propiedad horizontal, se refiere a "otros espacios susceptibles de
aprovechamiento". Se agrega que cuando se constituye el
de
superficie pero aún no se construyó, plantó. o forestó, el objeto· d,el.
derecho real no
el inmueble ajeno sino el espacio (propio) eri
que luego se proyectará la propiedad superficiaria30 •
_,
29 Dispone el Código, en el art. 57: "Prácticas prohibidas. Está prohibida toda
práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a
su descendencia"_
30 Ver LINARES DE URRUTIGOITY, Martha y PUJOL DE ZIZZJAS, Irene, Objeto del derecho. real de superficie, en Revista del Notariado, 2002, Nº.867, p. 841.
31
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO K!PER
f) Otros supuestos
Se atribuye el carácter de cosas a las cenizas de un cadáver, a los
virus, al viento (res nullius), a las nubes 31 .
VII. Enumeración de los derechos reales
a) "Numems clausus"
Dice el artículo 1884: "Estructura. La regulación de los derechos
reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución,
modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo
por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en
la ley, o la modificación de su estructura". Los derechos
y su
estructura son creados y regulados por la ley (orden público). Este
segundo aspecto es una regla que admite excepciones.
Desde una perspectiva económica, los derechos reales se hallan
vinculados con la riqueza individual, y consecuentemente con la del
país donde se encuentran ubicados los bienes, resultando indispensables
para el desarrollo de la economía comercial, financiera, agropecuaria,
etcétera. Por tal razón el Estado interviene celosamente en la regulación
de las relaciones jurídicas vinculadas a esta materia, colocando a los
derechos reales dentro del orden institucional, hallándose reservada la
facultad de reglamentarlo sobre todo en lo relativo a los inmuebles,
haciendo privar la ley nacional sobre la extranjera en todos los casos.
La norma en estudio dispone que los derechos reales sólo pueden
ser creados por la ley. La mención de la "ley" no se limita al Código,
sino que abarca todas aquellas leyes que dicte el Congreso nacional
en uso de sus facultades constitucionales. En caso contrario, es decir
si se constituyesen otros derechos reales que los previstos en la ley o
se modificasen los existentes, el mismo artículo dispone expresamente
su nulidad. Así, por ejemplo, si se constituye el derecho· de enfiteusis,
tal creación sería inválida.
31 Ver sobre el terna KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en ZANNONI,
Eduardo (dir.) y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), Código Civil y leyes
complementarias, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos· Aires, 2005,
t. 10, ps. 37/40. quien cita la opinión de Marienhoff.
El artículo 1884 extiende la prohibición trunbién a la modificación
de los derechos reales existentes, pero existen otras normas que atemperan el rigor como las previstas en los artículos 1684, 1688, 1967,
1985, 1987, 1995, 2120, 2122, 2126, 2127, 2132, 2138, 2139, 2145,
2165, 2167, 2211, 2216, 2225, 2229, 2235, entre otros.
Esta cuestión se vincula con la naturaleza de las normas que regulan
los derechos reales y los derechos personales. Savigny, al analizar la
vinculación que existe entre las reglas de Derecho y las relaciones
jurídicas por ellas gobernadas, formula la siguiente distinción: "Una
parte de ellas se imponen con imprescindible necesidad, sin dejar ningún campo a la voluntad individual: a éstas las llamo reglas absolutas
o imperativas [...]La otra parte deja libre poder a la voluntad individual,·
y sólo donde ésta haya dejado de ejercitarlo, entra en su lugar la regla
de Derecho para dar a la relación jurídica la necesaria determinación: ..
estas reglas que se pueden considerar como interpretación de la vo- .
luntad expresada en forma incompleta, las llamo supletorias" 32 •.
·\
Tratándose de derechos reales, sólo se pueden constituir aquellos ·•
expresamente previstos por la ley. El número es cerrado (numerus
clausus).
,.
En el campo de los derechos personales reina el 'principio de la
autonomía de la voluntad privada y la libertad de las convenciones,
que es su consecuencia necesaria. Allí las reglas jurídicas son su,stancialmente supletorias de la voluntad no expresada, o incompletamente
expresada, y si bien se regulan tipos contractuales nominados, ello no
impide . que los particulares se aparten de tal regulación, y aunque .
éstos, en sus convenciones, alumbren contratos no previstos (innomi. nadas o atípicos) u otros que resulten una combinación de las figuras
legisladas o no (mixtos). Por supuesto que existe un reducido conjunto
de reglas imperativas que se imponen a la voluntad privada, y ·.constituyen el limitado ámbito de intervención 'del orden público en este
sector del Derecho (ver arts. 958 y ss.).
··
.
En el ámbito de los derechos reales, el principio se invierte .. De
allí que Allende, en su definición, habla de "normas sustancialmente
.l;-
32 SA VIGNY, F. C., Sistema del Derecho Romano actual, Góngora, Madrid,
1878, t. I, p. 78.
33
32
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i
CLAUDIO KIPER
de orden público". Sólo pueden generarse los derechos reales admitidos
por la ley, ya sea el propio Código Civil y Comercial u otra ley.
Pero, además, tampoco se puede modificar la regulación legal que
de ellos hace el Código (o cualquier ley que cree otro derecho real)
en los contratos o testamentos que formalicen los particulares.
El fundamento de esta disposición que hace del numerus clausus
un principio incontestable en materia de derechos reales, se apreció
en la nota al artículo 2502 del Código derogado, donde el Codificador,
entre otras cosas, decía: "El Derecho Romano no reconoce al lado de
la propiedad, sino un pequeño número de derechos reales, especialmente determinados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria
de nuevos derechos reales". Luego reseñó los males que se produjernn
a partir de la Edad Media, sobre todo en la época feudal, por la creación
incontrolada de una gran variedad de derechos y gravaménes; con lo
que "las propiedades iban a su ruina", produciéndose una "fuente fecunda de complicaciones y de pleitos" y perjudicando "la explotación
de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente
embarazadas".
·
Una declaración de las Jornadas de Derecho Civil realizadas
en 1987 señaló que "En palabras del Codificador, armónicas con su
formación romanista, la naturaleza de los derechos reales está fijada
en consideración al bien público y al de las instituciones políticas. En
consecuencia, debe descartarse la creación arbitraria de nuevos derechos reales. La honda gravitación de los derechos reales en el orden
político, económico y socíal de los Estados determina que el orden
público deba presidir el régimen que los regula. Y son esas consideraciones las que determinan que deba manejarse con suma prudencia
lo relativo a la creación de nuevos tipos. La creación indefinida de
derechos reales atenta contra el principio de numerus clausus. Este
principio, si bien posibilita la creación legislativa de nuevos derechos
reales, impone, al mismo tiempo, que ello ocurra tan sólo ante la
imposibilidad estructural de encuadrar la .nueva situación a las categorías existentes". Esa misma idea fue reiterada en las XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil de 2009 en Córdoba, de esta manera:
"Debe ratificarse lo declarado por las XI Jornadas de Derecho Civil
(Buenos Aires, 1987), en el sentido que la creadón indefinida de de34
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
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rechos reales conspira abiertamente contra el numerus clausus y sólo
deben crearse nuevos tipos cuando existe ·1a imposibilidad estructural
de encuadrar la nueva situación fáctica en las categorías existentes".
El actual Código Civil y Comerdal mantiene la regla tradicional
del número cerrado, pero a la vez incorpora nuevos derechos reales:
"los conjuntos inmobiliarios", "el tiempo compartido" y "el cementerio
privado", y le da un marco más amplio al derecho de superficie, ya
que antes sólo se admitía la superficie forestal. A pesar del intento,
no agregó a la lista a la propiedad comunitaria indígena.
El artículo 1887 dispone lo siguiente: "Enumeración. Son derechos .
reales en este Código:
"a) el domi.nio;
"b) el condomi.nio;
·'·
"c) la propiedad horizontal;
"d) los conjuntos inmobiliarios;
:1
"e) el tiempo compartido;
"f) el cementerio privado;
"g) la superficie;
"
"h) el usufructo;
"i) el uso;
"j) la habitación;
.,k) la servidumbre;
"l) la hipoteca;
"m) la anticresis;
"n) la prenda".
Este artículo enumera taxativamente los derechos reales
En esta materia rige el orden público y hay un número cerrado (numerus
clausus) de derechos reales permitidos. Es sistema de
aunque cabe advertfr que otros admiten el número abierto de derebliós ,
· >.· · ·.
reales 33 •
. Vale destacar que los derechos reales pueden ser creados por otras
·'i
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¡,¡
.\1
.
\ ..:'t.-,
33
Ver sobre el tema: KIPER, Claudio, El orden público y los derechos reales,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 2007-3,
ps. 121 y SS.
1
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
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1
leyes, además del Código Civil. Así sucede con la hipoteca naval, la
prenda con registro, entre otros. Debe tratarse de leyes nacionales, ya
que a las provincias les está vedado crear derechos reales (art. 75,
inc. 12, Const. Nac.). Tampoco se podría crear un derecho real por
decreto u ordenanza.
Cada vez que el legislador lo considere conveniente u oportuno,
conforme a las necesidades que demande la vida jurídica en cada momento, puede ampliar la lista. Claro que debe ser muy prudente, ya
que una invasión de derechos reales nuevos terminaría desnaturalizando
el sistema.
·
Como contrapartida, la nómina también puede achiC'arse, pero si
el Poder Legislativo decide suprimir un derecho real y la decisión
afecta derechos adquiridos por particulares, deberá disponerse la correspondiente indemnización a fin de no vulnerar el derecho oe propiedad que garantiza el artículo 17 de la Constitución Nacionai, y a
la vez impedir que subsistan instituciones incompatibles con el nuevo
estado económico y social. Un claro ejemplo de esta situación fue la
ley 4124 sobre redención de capellanías.
El sistema de numerus clausus presta gran seguridad a los adquirentes y a los terceros, pues el nombre del derecho señala, sin más,
su contenido, en el cual la voluntad del constituyente no puede introducir sino modificaciones igualmente predeterminadas por la ley 34 •
El número cerrado y la típicidad son muy importantes en lo que
concierne a los derechos reales sobre cosa ajena, pues se parte del
principio de la libertad de los inmuebles. Si se admitiera una multiplicidad de derechos sobre éosa ajena, se terminaría por vaciar de
contenido y por desnaturalizar al derecho de dominio, como ocurrió
en fa Edad Media.
En la actualidad, también se invocan como fundamentos para sostener al numerus clausus y a la tipicidad: a) la protección del contratante
débil; b) la función social de la propiedad.
La primera busca impedir que contratantes en posición más fuerte
puedan aprovecharse de otros imponiéndoles, por ejemplo, derechos
de goce con posiciones atípicas de privilegio. La experiencia indica
que el mercado está plagado de monopolios u oligopolios, que muchas
veces, amparándose en la autonomía privada, consiguen contractualmente imponer situaciones desventajosas a los contratantes más débiles.
La función social de la propiedad impone limitaciones y restricciones al dominio (privación de ventajas) que forman el núcleo interno
del Derecho. No hay que olvidar que se trata de regulaciones que
influyen notablemente en la utilización económica de los bienes, que
inciden fuertemente en el desarrollo económico y social de una colectividad.
También se alega que el numerus clausus facilita la labor del
gistro de la Propiedad.
Desde el Law and Economics, se ha dicho que el número cerrado, :.
al dar mayor claridad y seguridad, ahorra costes de información a ·
terceros que se enfrentan con la eficacia potencia de un
o que acaso desean adquirir este derecho.
Como se señaló anteriormente, en algunos países rige el numerus ·
apertus de derechos reales; así, por ejemplo, en España, aunque los
doctrinarios españoles discuten sobre el tema
b) Diferencias entre creación legal y fuente legal
La creación del derecho real siempre es obra de la ley, mientras
que la fuente de constitución puede ser otra. Una cosa es el origen
del derecho real, siempre legal, y otra distinta su causa fuente, que ·
puede ser la ley, el contrato, un testamento, etcétera. Las causas jurídicas de constitución varían según. el derecho real de que se trate.
Así, por ejemplo, el condominio puede tener fuente legal, en cambio
la hipoteca únicamente puede ser convencional.
·
La tipicidad de los derechos reales no debe ser confundida
la
del negocio que lo crea. Puede ser fuente del derecho real un
to atípico o innominado. Así, por ejemplo, antes de la sanción de la
ley 24.441 no estaba regulado el contrato de fideicomiso, el que de
todos modos podía ser constituido al regir la autonomía de la voluntad.
Por ende, un contratante podía transmitirle a otro el dominio de una
cosa mediante un contrato innominado, sin ningún inconveniente. Lo
34 LACRUZ
BERDEJO, José Luis, Derechos Reales, 3ª ed., Bosch, Barcelona. 1990, vol. L p. 23.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
que no se puede es transmitir un derecho real no admitido, ni cambiar
el contenido de los permitidos; éste es el límite. Si el Código admite
los contratos innominados, no se puede afirmar que sólo sean aptos
para crear obligaciones, derechos personales.
Una cosa es que los derechos reales tengan una estructura típica,
y otra cosa es deducir como consecuencia necesaria la tipicidad de
los negocios traslativos; se trata de conceptos bien distintos, como
distinta es la fuente (negocio) y el efecto (derecho real). El numerus
clausus de derechos reales no obsta al numerus apertus de negocios
reales quod effectum 35 •
..
VID. Convalidación
Se llama convalidación a la figura que permite regularizar la situación cuando alguien transmite un derecho real que no tiene pero
luego lo adquiere. En este sentido, dispone el artículo 1885 que "Si
quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere
posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada".
Por regla nadie puede transmitir un derecho que no tiene, ni siquiera mejor al que tiene (nemo plus iuris -art. 399-). Tal transmisión
sería inoponible al verdadero· titular y generaría la responsabilidad del
transmisor.
No obstante, el artículo 1885 consagra el instituto de la convalidación
de los derechos reales. Este principio apunta a un acto jurídico originariamente ineficaz que posteriormente por un suceso que ocurre luego de su
celebración, adquiere validez con efecto retroactivo al momento de su
otorgamiento para el cumplimiento de los efectos legales pertinentes.
Ello, claro está, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.
El principio de convalidación rige para "todos" los derechos réales.
En el Código de Vélez se encontraba la única excepción de-la hipoteca,
como expresamente resultaba de los artículos 3119 y 312636 • Para la
constitución de este derecho real era indispensable que la cosa se encontrase en cabeza de quien constituía la hipoteca. La mayor parte de
la doctrina criticó a esta excepción. Consideran muchos autores que
se admite la convalidación para todos los derechos reales o para ninguno. Éste es el criterio que sigue el actual Código. Ahora es el mismo
criterio para todos los derechos reales.
Si quien transmite el derecho real, cumpliendo con los requisitos
de forma (v. gr.: escritura pública si se trata de inmuebles), no es el
. verdadero titular, es decir, no está legitimado para efectuar la trans-.
misión, el adquirente cuenta con un "justo título", que le permitirá
consolidar su situación al cabo de 1O años de posesión, si es de buena .
fe (ver arts. 1892, 1898, 190211903 y eones.). Ahora, si antes de ese ·
plazo el transmitente que no estaba legitimado por alguna causa ad- .
quiere el derecho que ya transmitió, se opera la convalidación.
Es menester que quien transmitió sin derecho a hacerlo, ac;lquierá}
luego el derecho en cuestión. Ello hará que la transmisión antecedente .
se considere bien realizada al tiempo de su celebración. Resulta indi- ·
ferente el título por el cual el enajeii.ante adquiere. el derecho real:
venta, donación, permuta, sucesión, etcétera.
·
Por otro lado, hay· que tener presente que el Código regula la venta
de cosa ajena en los artículos 1008y_1132. Su estudio excede el objeto
de esta obra, ya que genera efectos en el plano de los. derechos personales.
IX. Derechos reales no incluidos por el Código Civil y Comercial
a) Los censosy .Zas rentas
Las rentas pueden constituirse como derechos personales º·.
,.;: •:·.
36
Esta excepción no proviene del Derecho Romano ni del Código
sino de la interpretación doctrinaria francesa. Tampoco existe en: legislaciones
como el Código alemán donde el principio de la convalidación aparece
consagrado en forma general dentro de los actos jurídicos. El Código en materia de
actos jurídicos sólo presenta el art. 280 circunscripto a la .convalidación del acto
jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva,' disponiendo que es válido, aunque el
· objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del
plazo o del q1mplimiento de la condición.
·r,-..
más
35 Ver sobre el tema: GRASSETTI, Cesare, Del negozio fiduciario e della sua
ammisibilitá nel nostro ordinamento giuridico, en Riv. Diritto Commerciale, Parte lª,
1936, ps. 367 y 372/373; GARRIGUES, Joaquín, Negocios fiduciarios en Derecho
Mercantil, Madrid, 1976, ps. 36/37; GUASTAVINO, Elías, Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a lAfaille, Buenos Aires, 1968, Nº 41; KIPER,
Claudia, Régimenjurídico del dominio fiduciario, La Ley, Buenos Aires, 1990, p. 112.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
1
derechos reales. En el primer caso (ej. renta vitalicia) no hay afectación
de una cosa al cumplimiento. Hay renta real, llamada "censo", cuando
la obligación asumida por el deudor de la renta se establece como
carga de un bien inmueble y debe ser soportada por los sucesivos
adquirentes. Censualista es el que debe recibir el canon, renta o pensión,
y censatario el que lo paga ..
El censo puede tener distintas modalidades de: 1) resen1ativo, cuando se enajena el dominio (útil y directo) y el adquirente se obliga a
pagar la renta o pensión quedando afectado el inmueble; 2) consignativo, cuando, sin operarse transmisión de la propiedad, y como garantía de una deuda, se constituye un censo afectando N bien.
A efectos de caracterizar estas especies, Allende ha recurrido a los
siguientes artículos del Código español: "Es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión
anual que debe pagar el· censatario" (art. 1607). "Es consignativo el
censo cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad
el gravamen del canon o pensión que· se obliga a pagar al censualista
por el capital que de éste recibe en dinero" (art. 1606)37 .
Los censos no están permitidos. El Código Civil derogado los permitía por cinco años (art. 2614), aunque la norma no tuvo aplicación
práctica.
b) Enfiteusis
Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble rústico
enajena su dominio útil, permanentemente o por largo tiempo, a otra
persona, a cambio de una pensión o canon cierto e invariable. El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por actos entre
vivos.
En España este derecho es llamado "censo enfitéutico" y opera
como derecho real. Tuvo un desarrollo extraordinario en la Edad Media,
debido probablemente a las características de la organización económica feudal.
37 ALLENDE, Guillermo, Tratado de enfiteusis y demás derechos reales suprimidos o restringidos por el Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 70.
c) Vinculaciones
La unión o sujeción de todos o determinados bienes a dominio
perpetuo de una familia estableciendo un determinado orden sucesorio
con prohibición de enajenar y los gravámenes o cargas perpetuas que
se imponen en algunas fundaciones reciben el nombre genérico de
vinculaciones.
El mayorazgo es el derecho por el cual el constituyente establece el. orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indivisibilidad
del bien.
Las capellanías constituyen un tipo de vinculación por la cual se •
establece, con carácter real y generalmente a perpetuidad, una carga
sobre un bien inmueble, con una finalidad pía (ej. dar misas periódicamente en sufragio del alma del instituyente).
··
Estuvieron permitidas hasta que finalmente la ley 4124 las suprimió, .
y dispuso una compensación en dinero.
.·\
d) Tanteo y retracto
.. ¡t
El tanteo o preferencia es un derecho real que tiene un tercero
para que en el caso de. que el dueño de una cosa la enajene, lo prefiera.
a él. Este derecho da lugar al derecho de retracto, por el cual si el
dueño realiza la enajenación sin respetar la preferencia del tercero,
éste puede dejar siri efecto la enajenación.
X. Derechos reales legislados fuera
del Código Civil y Comercial
Como se dijo, el artículo 1887 del Código Civil y Comercial no
obsta a que por leyes nacionales se creen otros derechos. En efeqti{;,
el artículo 1884 se refiere a la necesidad de una ley, y el
una ley pero no la única. De ahf que el artículo 1887 diga que "s¿i}'
derechos reales en este Código ...", permitiendo así que pueda haber
otros fuera de este ordenamiento.
Entre los más importantes cabe mencionar:
- Los warrants, vinculados a derechos de garantía sobre cosas muebles (mercaderías, frutos y productos), tendientes a la movilización
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
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CLAUDIO KlPER
del crédito prendario. Están legislados en las leyes 928 y 9643.
El Código les reconoce privilegio (art. 2582, inc. e).
- Los debentures, actualmente contemplados en la ley 19.550, de
sociedades comerciales, también son una expresión de los derechos de garantía, cuando las sociedades por acciones recurren
al crédito público emitiendo estos títulos con garantía especial
o flotante.
- La prenda con registro es un derecho de garantía por el cual se
afectan cosas muebles registrables que quedan en poder del deudor, debiéndose inscribir el histrumento en un registro especial.
Este derecho otorga al acreedor diversas ventajas vinculadas
con su ejecución judicial y un privilegio especial. Está regulado
por el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12,992 (t. o.
por dec. 897/95).
- La Ley de Navegación 20.094 regula la copropiedad naval, que
guarda algunas diferencias con el condominio del Código, la
hipoteca naval que se aplica a buques de más de diez. toneladas
y la prenda naval con desplazamiento para buques de menos de
diez toneladas.
El Código Aeronáutico (ley 17.285) prevé la hipoteca aeronáutica, derecho de garantía cuyo objeto lo constituye una aeronave
o una parte indivisa o su motor.
XI. Düerencias entre los derechos
reales y los derechos personales
Los derechos reales se diferencian de los personales por diversos
factores:
a) Objeto
El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del
deudor a la que se obliga a favor del acreedor (dar, hacer o no hacer);
el de los derechos reales es generalmente la cosa, que debe ser cierta,
actual y determinada. La inherencia de la cosa es el rasgo característico
de esta clase de derechos, lo que resulta ajeno a los derechos personales.
En situaciones excepcionales el Código admite que el objeto sea un
bien. Los derechos personales pueden apuntar a cosas futuras o indeterminadas.
b) Sujetos
En cuanto a los sujetos, la doctrina clásica sostiene que los derechos
reales se diferencian de los personales por la ausencia de sujeto pasivo.
Si bien esto es cierto, las teorías modernas admiten que debe contemplarse el aspecto externo de los derechos reales, consistente en la oponibilidad a terceros y el deber de respeto. No obstante, lo cierto es·.
que en el derecho real no existe un sujeto pasivo en la faz interna de ·
la relación jurídica, como sí ocurre en los derechos personales.
Los derechos personales admiten la unidad o pluralidad de sujetos ··
activos y/o pasivos, resultando siempre factible su concurrencia sin .. ·
limitaciones. Los derechos reales, según su naturaleza, pueden ser
.
curren tes o exclusivos, es decir que permiten o prohíben la concurrencia ''
sobre un mismo objeto del mismo derecho real.
·
·''
c) Orden público
En los derechos personales impera el principio de la autonomía de·
la voluntad, con la sola limitación que impone el orden público, la
moral, las buenas -costumbres, la buena fe. En los derechos reales
predomina el orden público, reservando un estrecho espacio a la au-.
tonomía de la voluntad.
En los derechos personales el número es ilimitado, pues las partes
se encuentran facultadas para crear las relaciones jurídicas de acuerdo
a su voluntad. En los derechos reales rige el principio del nw:nerus
clausus, el número es cerrado y reducido por la ley, hallándose vedada
la posibilidad de los particulares de crear o modificar los
reales; sólo pueden ser creados por la ley. Los derechos
·
halliµi tipificados genéricamente en cuanto a su extensión y a la naturaleza de su contenido, lo que indudablemente guarda estrecha vinculación con la consagración del principio del numerus clausus.
Existen también excepciones, que dan a los particulares cierto margen para regular el contenido de los derechos reales.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO KlPER
d) Inmediatez
En los derechos personales la relación es indirecta o mediata entre
el titular del derecho y el objeto, puesto que el cumplimiento de la
obligación depende, en principio, de la conducta del deudor. En los
derechos reales, el titular obtiene el beneficio directo de la cosa, sin
que medie la actuación de otra persona; son inmediatos.
La inmediatez apunta a describir la forma en que el poder del
titular recae sobre el objeto. Es cierto que puede no visualizarse a
primera vista la inmediatez en la hipoteca, o en la prenda con registro,
pero no hay que perder de vista que este carácter significa que el
titular de un derecho real, para ejercer su derecho, no precisa de la
intervención de otro, de su cooperación, lo que así ocurre
en
la hipoteca o en la servidumbre.
e) Carácter absoluto
Los derechos personales son relativos en cuanto a su oponibilidad,
mientras que los derechos reales son absolutos (son oponibles erga
omnes). No hay que confundir la oponibilidad a todos los terceros
con el deber de respeto qu:e, como se dijo, es común a todos los
derechos. También los derechos personales deben ser respetados por
los demás. Ahora, en cuanto a la publicidad, los derechos reales tienen
una exterioridad que los hace presumiblemente conocidos por todos;
en cambio los derechos de crédito tienen una mayor clandestinidad.
Son conocidos por un número muy limitado de personas. Claro que
hay situaciones de excepción, como la del poseedor con boleto de
compraventa, o la de un locatario.
f) Publicidad
En los derechos personales no se requiere la publicidad, precisamente por ser relativos; la publicidad es ajena a estos derechos. En
los derechos reales, por tratarse de derechos absolutos y con la finalidad
de que resulten oponibles y sean respetados, deben ser conocidos por
todos.
Cuando se transmite o constituye un derecho real sobre un inmueble,
es necesaria la publicidad registral para que sea oponible a terceros.
Cabe preguntarse cómo puede ser que mientras no se cumpla con la
publicidad registra!, haya derechos reales no oponibles a terceros, si
los derechos reales son absolutos, esto es, oponibles erga omnes. Lo
cierto es que el derecho real, aún no inscrito, también es oponible a
todos, la publicidad sólo es requerida frente a ciertos terceros: los que
sean de buena fe y tengan un interés legítimo. Frente a los demás el
derecho real es oponible aun sin publicidad.
g) Duración
Los derechos reales permanecen en el tiempo con respecto ai be-·
neficio que acuerdan al titular, pueden ser perpetuos o temporarios;:
los derechos personales tienen un carácter instantáneo o transitorio :
pues el momento de la obtención del beneficio por el acreedor coincide :.
con la extinción del derecho. Los derechos personales son siempre .
temporarios, pues no corresponde que una persona se encuentr(! obli.i.
gada por siempre.
.
· ·'
h) "Ius persequendi"
·''
El sujeto titular de un derecho real goza del ius.persequendi, lo
que implica que puede perseguir la cosa, sin importar -en principio-el sujeto que la tenga bajo su poder. Esto también. suele denominarse
"inherencia". El derecho personal, en principio, carece de persecución
con relación al objeto.
i) "lus preferendi"
Asimismo, el titular del derecho real goza también del ius preferendi
que importa el derecho de ser preferido en el ejercicio de su derecho
con respecto a otros derechos reales de igual o distinta
sobre la misma cosa, posteriormente constituidos conforme al prinCipio.
prior in teinporé potior in iure. También algunos derechos reales
tan con privilegio para el cobro (v. gr.: hipoteca). En los derechos
personales, el acreedor no se halla facultado para invocar ninguna
preferencia para la satisfacción de su crédito con relación a los acreedores posteriores del mismo deudor. Cuando la ley excepcionalmente
reconoce un privilegio al acreedor, la preferencia no depende casi
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lo¡
.
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n) Causa
nunca de la fecha del crédito, salvo que esté, a su vez, conectada a
un derecho real de garantía (hipoteca o prenda).
1
j) Abandono
El acreedor puede renunciar a sus derechos personales en beneficio
del deudor, lo que implica un modo de extinción de las obligaciones.
El titular de un derecho real puede abdicar de él mediante el abandono
o la renuncia de su derecho. En el caso de que se trate de un inmueble
y se abandone el dominio o la propiedad horizontal, se beneficia al
Estado; si se abandona el condominio, a los condóminos7 y si se trata
de un derecho real sobre cosa ajena, al dueño, condómino o propietario
horizontal. Si el objeto es mueble bef1_efj.ciaal sujeto que se ha apropiado de él, a los condóminos y al dueño o condóminó. ··
k) Pérdida de la cosa
En el derecho real, cuando el objeto se pierde, se opera su extinción,
no así en el derecho personal, ya que no se extingue aunque desaparezcan todos los bienes del deudor.
1) Posesión
Casi todos los derechos reales se ejercen por la posesión, lo que
no ocurre con los derechos de crédito.
ro) Prescripción
Los derechos personales se originan en la causa que determina la
ley (título), en los derechos reales, basta en algunos casos el hecho o
acto jurídico para que nazca el derecho real (título), mientras que en
otros se requiere que sobrevenga o preceda otro hecho o acto (modo)
para que se produzca la adquiSición del derecho.
Las obligaciones tienen por causa al contrato, la violación del deber
de no dañar a otro, la gestión de negocios, el empleo útil, el enriquecimíento sin causa, la declaración unilateral de voluntad. Los derechos ..
reales pueden nacer de la tradición junto al título suficiente, la
cripción, la voluntad de la ley y la sucesión.
.'·
ñ) Carácter estático
Así como la obligación presenta un carácter dinámico, ya que se\
trata de un instrumento importante para el tráfico económico, los de-:_
rechos reales presentan una situación más estática. Claro que son ge- ·
neralidades que admiten en cada caso' excepciones.
o) Acciones
Los derechos reales cuentan con la protección "de acciones reales,
que se dirigen contra cualquier persona que pretenda negar su existencia, plenitud o libertad, mientras que los personales generan acciones .
que sólo pueden dirigú:se contra el obligado. Aquí cobra relevancia
el ius persequendi, mencionado anteriormente.
p) Juez competente
Cuando, por el transcurso del tiempo, se opera la prescripción adquisitiva, ésta importa un modo de adquisición de detern:iinados derechos reales, mientras que en los derechos personales rige la prescripción liberatoria que los extingue, impidiendo que la obligación
pueda ser reclamada en juicio. Existe, sin embargo, un modo de extinción de derechos reales mediante una suerte de prescripción liberatoria que extingue los derechos reales de goce o disfrute sobre cosa
ajena y que se prpduce por el no uso.
.
En los conflictos vinculados a derechos reales, suele ser juez
petente el del lugar en el que esté situada la cosa, mientras que' en:··
los .derechos personales puede serlo el del lugar de celebración del ·
contrato, o de cumplimiento de la obligación, o el del domicilio del
deudor. La cuestión depende de los códigos procesales, que por ser
locales, pueden variar de una provincia a otra.
También son diferentes las normas de Derecho Internacional Pri47
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. "-.
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·..,..
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vado aplicables a unos y otros. Para los derechos reales se aplica lo
previsto en los artículos 2663 a 2670.
XII. Conexiones entre los derechos
reales y los personales
Así como hay diferencias, también hay vinculaciones entre ambos:
a) Las transmisiones de derechos reales por actos entre vivos tienen
su causa fuente en un derecho personal (v. gr.: compraventa,
permuta, donación, etc.).
b) Hay derechos reales que son accesorios de detechos personales, como ocurre con los derechos reales de garantía. A su vez,
hay derechos reales que abarcan derechos personales accesorios
(v. gr.: tiempo compartido, servidumbre, etc;): .
c) Cuando se ataca un derecho real, además de la protección posesoria o real, el titular puede pedir una indemnización, accesoria o sustitutiva. En ocasiones. la ley adjudica el derecho real
(v. gr.: medianería) e impone al adjudicatario la obligación de
pagar el precio correspondiente.
d) Hay ciertas obligaciones que son ambulatorias, se transmiten
con una cosa. También se las conoce como obligaciones reales
o propter rem.
XIII. Clasificacíón de los derechos reales
Los derechos reales son susceptibles de diversas clasificaciones.
Entre las más importantes, cabe mencionar las siguientes:
a) Derechos reales sobre cosa propia o cosa ajena
Dice el artículo 1888: "Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal,
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes
derechos reales recaen sobre cosa ajena ..."
Atiende a la posibilidad del desdoblamiento entre la titularidad del
cosa. Cuando se constituye un derecho
derecho y la propiedad de
'ª
sobre cosa ajena (v. gr.: usufructo), se configura una carga real, y el
derecho real sobre cosa propia está desmembrado; ei dominio es imperfecto (art. 1964).
Esta división básica se desprende del orden en el que están enumerados los derechos reales en el artículo 1887, ya que los primeros
son los derechos reales sobre cosa propia, y el orden decreciente tiene
que ver con las facultades que otorga cada uno de ellos a su titular.
Aclara que la superficie es un derecho real sobre cosa propia cuando
ya hay propiedad superficiaria, tema controvertido .en el sistema anterior, que sólo admitió la superficie forestal. Por ende, si aún no se ..
ejerció el derecho de plantar, construir o forestar, el derecho es sobre
inmueble ajeno.
En las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil se declaró que "el
derecho de edificar constituye un derecho real sobre inmueble ajeno". '·
De tal forma, este derecho real es mixto, tal como se dijo en las XIX ·
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003).
·
Los derechos reales sobre cosa ajena a su vez se dividen en derechos ··
de disfrute (superficie si no existe propiedad superficiaria, usufructo,
uso, habitación, servidumbres) y de garantía (hipoteca, prenda, anticresis).
Son de disfrute aquellos que confieren a su titular facultades de
uso y goce de la cosa, mayores o menores según sea el contenido:
superficie, usufructo, uso, habitación y servidumbres activas. En los
de garantía, el beneficio que extrae su titular está relacionado con la .
seguridad que brinda al cumplimiento de la obligación principal, y no
con el uso y goce de la cosa.
Sin embargo, tanto en la prenda como en la anticresis, ésta no es
una verdad absoluta, pues existen supuestos en los cuales el tituJar
estos derechos está facultado para ejercer· cierto grado de disfrµte,
. • ·....
como se verá al tratarlos.
b) Derechos reales principalesy accesorios
\·
Dispone el artículo 1889 que "Los derechos reales son principales,
excepto los accesorios de un crédito· en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda".
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!
Los únicos derechos reales accesorios, según el Código, son los
de garantía. Dependen para su existencia de un derecho personal al
que acceden.
Por un lado, en cuanto a los efectos, según el artículo 857: "La
extinción, nulidad o ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario".
Además, en materia de prescripción dispone el artículo 2565 que,
como regla general, "Los derechos reales principales se pueden adquirir
por la prescripción en los términos de los artículos 1897 y siguientes".
..
c) Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables
Dispone el artículo 1890: "Los derechos
sobre cosas
registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el
respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas
no· registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre
su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción",
Adopta esta norma otra clasificación, teniendo en cuenta la naturaleza del objeto. La categoría de bienes registrables y no registrables,
sostiene Moisset de Espanés, es ·1a categoría de más trascendencia en
la actualidad, que por su importancia creciente está destinada a desplazar del primer lugar la distinción entre cosas muebles e inmuebles 38 •
Los derechos reales recaen esencialmente sobre cosas, las que pueden
ser inmuebles o muebles, y éstas a su vez son registrables b no registrables, cuando los documentos portantes de derechos tengan acceso al
registro, ya sea para su oponibilidad (buques, aeronaves, ganado), o
también para su constitución (automotores, caballos de pura sangre).
d) Ejercicio por la posesión o por actos posesorios
Según el artículo 1891: "Todos los derechos reales regulados en este
Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca.
"Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión".
38 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Publicidad registra!, Advocatus, Córdoba,
1991, ps. 13 y 14.
Es la última clasificación que admite el Código, recogiendo conceptos de la doctrina.
Como se desprende de la norma, con excepción de las servidumbres
y de la hipoteca, todos los derechos reales se ejercen por la posesión;
esto es, el titular ejerce un poder de hecho sobre la cosa.
No obstante el artículo 1891 aclara en la parte final que hay actos
posesorios concretos en las servidumbres positivas, que son aquellas
en las que la carga real consiste en soportar su ejercicio (v. gr.: de
paso); es negativa si la carga real se limita a una abstención determinada
impuesta en el título (art. 2164).
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre
positiva (art. 1892). El artículo 1891 parece sugerir que al haber actos
posesorios, sería factible su adquisición por usucapión.
.
e) Otras clasificaciones
'/
Hay otras clasificaciones además de las previstas en los artículos ·'
1888 a 1891:
1) Derechos reales sobre la sustancza (dominio, por ser un derecho
que permite disponer materialmente de la cosá)39, la utilidad
(el condominio; la propiedad horizontal, el tiempo compartido,.
el cementerio privado, la superficie, recaen sobre la utilidad,
debiendo adicionarse poderes de disposici?n jurídica; el usufructo, el uso y la habitación recaen sobre la utilidad pura) y
el valor (los derechos de garantía comprometen únicamente el .'
valor de la cosa que constituye su objeto).
2) Según el sujeto, se pueden clasificar· en "exclusivos", aquellos
que no permiten la pluralidad de titulares (dominio, propiedad
horizontal) y "no exclusivos'', que son los que admiten tal concurrencia (derechos reales de garantía).
. '.t ::,.
..
39 Dado que la sustancia consiste en "el conjunto de las cualidades esenciales
constitutivas de los cuerpos" (Demolombe) y, además, que compromete a ella la libre
disposición sobre el destino económico de la cosa, cabe concluir que el dominio es
el único entre los derechos reales que implica y contiene la facultad de disponer
materialmente de la·cosa que es su objeto, en el sentido indicado (PAPAÑO, K.IPER,
Dil..LON y CAUSSE, ob. cit.).
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XIV. Transmisibilidad
Establece el artículo 1906 que "Todos los derechos reales son
transmisibles, excepto disposición legal en contrario". Dispone la regla
general que los derechos reales son transmisibles. Se sienta claramente
una regla general, con el fin de evitar la casuística. Al tratarse de un
principio, se puede concluir que, en caso de duda, debe estarse por
la transmisibilidad. En el mismo sentido, surge del artículo 398 que
"Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de
las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe
trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres".
Aquí se sienta una regla general: los derechos reales (también los
personales) son transmisibles, ya sea por actos entre vivos o por disposición de última voluntad. Coincide cüriia regla del artículo 1972, que
veda en los actos a título oneroso las cláusulas de no enajenar. Se trata
de favorecer la circulación de los bienes, de evitar que queden estancados.
Claro que esto es así "excepto disposición legal en contrario", dice
el propio artículo 1906. Así,' entonces, el derecho de habitaeión no lo
es. El usufructo sí es transmisible, pero no se extiende más allá de la
vida del usufructuario cedente (art. 2142).
El condominio sobre un 'muro, o una servidumbre, no puede ser
transmitido con independencia del inmueble al que accede.
En ocasiones la ley autoriza pactos de no enajenar, como sucede,
por ejemplo, en el ámbito del fideicomiso (art. 1688). Además, cabe
recordar que por regla el fiduciario puede disponer o gravar en tanto
lo requieran los fines del fideicomiso (art. cit.).
Otro límite encuentran ciertos actos de disposición que requieren
la conformidad de otra persona (v. gr.: del cónyuge, art. 250).
El Código aclara en el artículo 234 cuando los bienes están fuera
del comercio: "Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión
está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en
cuanto este Código permite tales prohibiciones".
XV. Modos de adquisición de los derechos reales
En el Título I, Capítulo 2, del Libro Cuarto, el Código trata la
adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad de los derechos reales. Se trata de un acierto dedicar una parte general, especialmente a
las causas de adquisición y de extinción, lo que no estaba previsto en
el Código anterior.
· El Código sigue el método de su fuente principal, el Proyecto de
1998, cuyos Fundamentos expresaban lo siguiente: "La ausencia de
directivas generales en el lugar adecuado, o sea antes del tratamiento
particular de las distintas instituciones propias de los derechos reales,
tuvo como contrapartida la indiscutible desviación metodológica de
que en reiteradas ocasiones las normas atinentes al dominio hicieran .
las veces de las disposiciones generales omitidas, o que en otras, se
reiteraran en cada uno de los institutos regulaciones que no eran singulares, sino que importaban nuevas resonancias hasta redundantes de
pautas que debieron extenderse a un universo de situaciones, para ·evitar repeticiones e incluso contradicciones.
"No es comprensible que el otro eje de los derechos patrimoniales,\
el mundo de los contratos, esté precedido de previsiones generales y ·
que no se inicie con ellas el régimen de los derechos reales. Sólo un ·
legislador prisionero del quietismo o adbcenado podría explicar el mantenimiento de semejante disparidad, que obviamente rio se justificaría
por la dificultad para proyectar normas aplicables a los distintos de-.
rechos reales.
"La definición del instituto, por ineludible armonía metodológica, debía aparecer también aquí, como en otros previstos por Vélez
Sársfield o introducidos por este Proyecto. La caracterización legal ·
realizada, a través de connotaciones no sometidas a meras disquisiciones teóricas, precisa los alcances del fenómeno en análisis y sus ·
directrices son desarrolladas en las normas posteriores ...
"Es inexcusable que en las disposiciones generales se
ren las atingentes a la adquisición, transmisión y extinción
·
derechos reales y entre ellas las vinculadas con la prescripción
quisitiva, con sus distintas matizaciones, pues involucra a la mayoría
de aquéllos".
Por ende, el Código trata en este capítulo a las diversas causas de
adquisición y extinción de los derechos reales, y regula las bases de
la prescripción larga y breve.
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.J
Los modos de adquirir derechos reales son los siguientes: título
y modo; voluntad de la ley, prescripción adquisitiva y sucesión. Éstos
son generales, aplicables a la mayoría de los derechos reales (v. gr.:
no todos se pueden adquirir por prescripción), pero cabe aclarar que
existen modos especiales de adquisición de algunos derechos reales.
Así, por ejemplo, el dominio tiene otros medios regulados especialmente al tratar este derecho real (ver arts. 1947 y ss.).
Cabe advertir que el Código prohfbe la_ constitución judicial, esto.es,
que el derecho real sea constituido o impuesto por un juez (art. 1896).
Esto es asf salvo que alguna norma dispusiera lo contrario .
..
XVI. Clasificación
Atendiendo a distintas circunstancias, los modos de adquirir son
clasificados así: 1) por actos entre vivos y mortis causa; 2) a título
universal y a título singular; 3) originarios y derivados, siendo esta
última clasificación la que reviste mayor interés.
1) Por actos entre vivos o mortis causa: el primero, está representado por el título y el modo (art. 1892); del segundo, es
ejemplo el legado de cosa cierta;
2) a titulo universal y a título singular: según si Jo adquirido fuera
la totalidad o una parte de los bienes que constituyen un pa- .
trimonio, o si fuese una cosa determinada; verificándose el primer caso en la sucesión por causa de muerte o la transmisión
fiduciaria de una universalidad, y el segundo cuando la cosa
es adquirida por medio de un acto jurídico eficaz para transmitir el derecho. Claro que cuando se transmite una universalidad, el derecho real recae sobre cada una de las cosas que la
componen, y
3) originario se llama el modo cuando la cosa se adquiere independientemente y a pesar del derecho que tenfa el propietario anterior, o cuando la cosa no tenfa dueño (res nullius), o
habfa sido abandonada (res derelictce), como sucede con la atribución legal de la cosa mueble al tercero de buena fe y a título oneroso (art. 1895), la apropiación, la transformación, la
accesión y la prescripción adquisitiva o usucapión (aunque la
doctrina no es pacifica en este último punto). En estos casos
el derecho real se adquiere con total amplitud y sin más limitación que la que pueda imponer la ley. Sin embargo, ello no
significa que el adquirente por usucapión no deba respetar los
desmembramientos del derecho que el propietario hubiere hecho
en la cosa, como por ejemplo la constitución de una servidumbre
pasiva, que subsistirá porque es oponible erga omnes incluso
a quien adquirió por prescripción (arg. art. 1905, segundo párrafo), salvo que la servidumbre se extinga por el no uso o la
muerte del titular si es una servidumbre personal (art. 2182), .
pero aquf entra a jugar otra causa de extinción.
En cambio, cuando se adquiere de un titular anterior se dice que
el modo de adquirir es "derivado", y eso trae como consecuencia que
el adquirente -en principio- tendrá la cosa con todas las cargas, gravámenes y limitaciones que pesaban sobre aquél, además de los que . ·
la ley le imponga, porque le es de aplicación la regla del
Romano que "nadie puede transferir a otro más derecho que
que ·:
él mismo tenga", incorporado por nuestro Código al artículo 399.
,;'
Cuando el modo de adquirir ha sido derivado, el Código llama
"sucesor" (singular o universal) a quien la recibió (art. 400).
Modos de adquisición derivados son la tradición, la inscripción re-·
gistral constitutiva, y la sucesión en los derechos del dueño (arts.
2277 y ss.).
a) Adquisición derivada por actos
entre vivos. El título y el modo
La adquisición derivada (no originaria) por actos entre vivos de de..:
rechos reales que se ejercen por la posesión requiere la
'· ·
. cía del título y .del modo 40 • La tradición por sí sola no sirve
..
.:i,
40 Se conocen distintos sistemas: a) los consensualistas puros, como el sistema
francés, en los que basta el consentimiento de las partes, la mera voluntad, para
generar el derecho real. Consideran un solo elemento: el título. Así la propiedad se
transmite por el solo contrato, confundiendo el derecho real con el personal, que
detentan una misma causa. En estos sistemas, al lado de la tradición real, se admitieron
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CLAUDIO KlPER
transmitir el derecho real, si no va precedida de un negocio jurídico
antecedente que justifica la transmisión.
El título suficiente (art. 1892) es un acto jurídico en los términos
del artículo 259, que tiene por finalidad la transmisión de un derecho
real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (art. 399), y
que debe ser formalizado de acuerdo a los requisitos legales para alcanzar el fin perseguido.
Consiste en la posibilidad jurídica de la adquisición, y en la causa
formas de tradición simbólica y aun de tradición ficticia, de modo que es la voluntad
de las partes la que domina la transmisión; b) en otras versiones. estoSJOsistemassuelen
adicionar al título otro elemento que es la exigencia de una forma solemne; c) los
sistemas tradicionales basados en la teoría de título y modo, que nacen de una iñterpretación causalista de la traditio romana: para,ellos no sólo es menester el elemento
título, que actúa como la causa mediata de la constitución o transrnísión ·deí derecho
real, sino que se requiere un segundo elemento, que es la tradición. La "entrega" de
la cosa, la traditio, se yergue como un elemento constitutivo del derecho real, y se
revela como la causa inmediata de Ja adquisición; d) también en otras versiones de
este sistema, al igual que el consensual, se adiciona al título el elemento de la forma
tasada legalmente; e) otra variante de los sistemas de título y modo combina el elemento
título con el elemento registración, que suplanta al modo tradición; f) finalmente los
sistemas registralistas puros, en los que el derecho real nace a partir de su registración,
considerándose al título causal simplemente como un elemento personal previo, que
es motivador de la registración, pero del que se abstrae, como el sistema alemán. Los
pandectistas alemanes del siglo XIX, siguiendo a Savigny, interpretaron a su modo
el requisito de la iusta causa traditionis del Derecho Romano en un sentido causal,
si no abstracto. La eficacia traslativa de la tradición no requiere la validez de un
contrato anterior que Je sirva de fundamento, sino pura y simplemente una voluntad
conjunta de las partes de adquirir y de transmitir el derecho real. La transmisión y
la adquisición se apoyan en un acuerdo abstracto. Es abstracto no porque el negocio
no exista, sino porque no desempeña ningún papel en la transmisión y adquisición.
La posible nulidad del contrato no repercute en la tradición. El adquirente deviene
pleno propietario, y la otra parte sólo tendrá cc;mtra él una pretensión de injustificado
enriquecimiento para restablecer el equilibrio patrimonial. En el caso de inmuebles, el
acuerdo abstracto se une a la inscripción en el Registro de la Propiedad; Se dice que
este sistema facilita mucho la celeridad y la seguridad del tráfico jurídico (Díez-Picazo,
Gullón).
'
El Código actual sigue el sistema del Código anterior. En efecto, en la nota al
art. 577, Vélez, transcribiendo un P.árrafo de Frcitas que la inspiró en su totalidad,
dice que "el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que
no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan
públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar
un derecho que no conoce".
justificativa de la sucesiva adquisición; mientras que el modo es el
acto a través del cual la adquisición tiene lugar para la materialización
de la mencionada posibilidad.
Si el otorgante es incapaz o no estaba legitimado para tal fin, sólo
se está en presencia de un "justo título" para usucapir (art. 1902). En
cuanto a la capacidad, de acuerdo a lo que surge de los artículos 22
y siguientes, es necesario contar con más de 18 años de edad (salvo
emancipación) y no haber sido declarado incapaz.
Por otro lado, cuando se trata de cosas inmuebles, la forma requerida
es la escritura pública. Dice el artículo 1017: "Deben ser otorgados
por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la
sición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante
subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa ..."
La palabra "título" responde al concepto de "causa", es decir, el . ·
acto jurídico que sirve de causa a la tradición; así, por ejemplo, la.)
venta, donación, permuta, aporte en sociedad, pago por entrega de ·
bienes, etcétera. El título sería la causa mediata, y la tradición la causa
,.
inmediata.
Generalmente el título se concreta en una primera etapa para
la adquisición del derecho real; el título se confunde con la fuente ·
de la obligación y también con el derecho personal. El título hará
posible la futura existencia del derecho real cuando se concrete el
modo.
·
Cualquier derecho personal que se pueda concebir necesariamente
tiene su origen en una de· las fuentes de las obligaciones. En· tanto
que los derechos reales, en nuestro sistema, requieren la confluencia
o concurso de un título y un modo para tener existencia. Por actos
entre vivos en forma derivada, para que alguien pueda
titular, tuvo que haber cumplido todo un proceso que culminó
et .
derecho real. Concretemos con un ejemplo: Pedro le vende a Juari
·
cuadro por la suma de un millón de pesos. Ese contrato de compraventa
queda perfecto el día en que Pedro y Juan (vendedor y comprador)
se ponen de acuerdo sobre el precio y la cosa. En esta primera etapa,
que termina con el perfeccionamiento del contrato, nos encontramos
con dos obligaciones que tienen como fuente el contrato :mismo. Una
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...
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO KIPER
obligación para Pedro de entregar el cuadro y una obligación para
Juan de entregar el precio. Por la misma razón nos encontramos frente
a dos derechos personales: uno para Pedro, que consiste en poder
exigirle a Juan el cumplimiento de la prestación de dar (pagar el millón
de pesos), obligación frente a la cual Pedro es acreedor o titular del
derecho personal. El otro derecho personal, para Juan, cuyo objeto es
la prestación u obligación, en cabeza de Pedro, de entregar la pintura.
Juan es acreedor del cuadro. Ahora desarrollemos el ejemplo hasta
convertir a Juan en dueño de la obra artística. En el momento en que
Pedro cumple con su obligación de vendedor, esto es, en el momento
en que Pedro le entrega el cuadro a Juan, esa entrega e'°quivale a trala
dición, que es uno de los modos de adquirir el dominio. Ésta
segunda etapa. La que tiene que ver con el modo. La primera
agota
surge el
en el título, y la segunda, en el modo. Sumadas las
derecho real. La primera sola origina el derecho personal. Se concluye,
entonces, que el derecho personal surge de las fuentes de las obligaciones, en tanto que el derecho real surge de la unión del título y
el modo, y pasa a ser el modo la causa próxima del derecho real
(por estar más cerca del derecho real) y el título la causa remota del
derecho real.
En cuanto a la tradición en sí misma, es menester la realización
de actos materiales en los términos de los artículos 1924 y siguientes.
Asimismo, es necesario que quien trasmite la cosa sea su propietario
y que tradens y accipiens sean capaces.
Aun cuando el artículo 1893 disponga el requisito del registro respecto de la transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles o
cosas muebles registrables, el artículo 7 50 impone la tradición para
cumplimentar la transmisión, se trate de inmuebles o de muebles.
Si bien esta norma rige respecto de las obligaciones de dar cosas
ciertas, se reconocen estas obligaciones como fuente de la existencia
de un acto jurídico previo del cual derivan. El artículo 1892 dispone
como modalidad de la tradición que sea por título suficiente para transferir el derecho real.
La tradición, como acto jurídico real, importa la entrega material
de la cosa, desplazándose desde el tradens hacia el accipiens. Es un
dos:
recaudo indispensable para la transmisión de los derechos reales, pero
es insuficiente para ocasionarla por sí misma.
De allí que el concepto de modo resulte aplicable no sólo a la adsino a todos los derechos reales ejerciquisición del
dos por la posesión, pero sólo cobra relevancia -si se adquiere por
actos entre vivos- cuando el modo de adquisición o constitución del
derecho real es la tradición; lo que implica, a efectos de la simplificación de este postulado, que el único "modo suficiente" es la tradición.
En consecuencia, de los distintos modos de adquisición de los derechos reales, sólo resulta factible referirse al título y al modo con .
relación a la tradición; quedando excluidos los modos originarios como:
la apropiación, la accesión y la prescripción adquisitiva.
Respecto de ellos, no existe distinción entre título y modo, pues ·'·
resulta viable acudir a cualquiera de esos términos para referirse a la .
causa de la adquisición del dominio.
· •·
·>
La tradición es constitutiva del derecho real. Este requisito de raigambre romanista constituye un principio con muy pocas excepciones
en el Código Civil y Comercial: la traditio brevi manU; y el constituto
possessorio (arts. 1892, segundo párrafo y 1923).
En el caso de las servidumbres positivas, el primer uso equivale·
a la tradición.
Sin perjuicio de· lo expuesto, cabe advertir que en ciertos casos
especiales, como señala el artículo 1892, el modo no es la tradición.
sino la inscripción registra!. Es el caso, por ejemplo, de los automotores
y de los caballos de pura sangre de carrera, en el que la inscripción
en el Registro es constitutiva.
Queda fuera de este sistema el derecho real de hipoteca, el· qµe 110
se ejerce por l'a posesión y, por lo. tanto,'no hay tradición; se constif:1-lye
con el título.
· ·
·.'
.?;
a.1) · Oponibilidad a terceros
Los derechos reales son oponibles erga omnes. Por lo tanto, requieren de publicidad para ser conocidos y oponibles a ciertos terceros.
Dice el artículo 1893: "La adquisición o trasmisión de derechos reales
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....
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CLAUDIO Kn>ER
constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no
son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficiente.
"Se considera publicidad suficiente la inscripción registra! o la posesión, según el caso.
"Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del
derecho real.
·
"No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron
en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer"'la existencia
del título del derecho real".
a.2) Formas de concretar la publicidad
En términos generales, la publicidad consiste en llevar a conocimiento de los interesados actos o hechos jurídicos reconocidos y apoyados por la ley. A veces la.publicidad equivale a un mero anuncio,
una noticia, su finalidad es simplemente tuitiva y su violación no tiene
consecuencias o si las tiene, sólo importan la obligación de reparar el
daño causado; otras veces la publicidad equivale a notificaciones hechas a sujetos determinados y ampara la buena fe, y en caso de ausencia
se produce una ineficacia relativa frente al tercero al que estaba destinada; y en otras. ocasiones la publicidad se eleva de rango y asume
la categoría de forma esencial del acto mismo, supuestos en los cuales,
si falta la publicidad, no existe el acto. Esta diferenciación de la publicidad por los efectos que causa lo publicitado, surge también de
los estudios de Roca Sastre, quien distinguía entre publicidad. de tipo
meramente publicitario (edictos, pregones, etc.), publicidad en protección a terceros y publicidad con valor constitutivo.
Así la publicidad registra!, como divulgación permanente y generalizada de hechos y actos jurídicos, no es en sí misma conocimiento
· sino posibilidad de conocer: conocimiento puesto a disposición del público, considerando como público al conjunto de la sociedad.
En lo que aquí interesa, la publicidad consiste en la exteriorización
de las situaciones jurídicas reales, a efectos de su oponibilidad a los
terceros interesados de buena fe, mediante el conocimiento que aquellos
adquieran en la forma impuesta por la ley.
Su esencia; en lo que concierne a los derechos reales, es consecuencia del carácter absoluto de la relación jurídica real. Los sujetos pasivos de esa relación -integrantes de la sociedad- tienen el deber
de respetar los derechos reales, y es a ese fin. que se los.da a publicidad.
La oponibilidad es la posibilidad de hacer valer un derecho o una
relación jurídica a los terceros que no participan de ella, o visto desde un
·punto de vista inverso, la imposibilidad de hacerlo valer. En esta concepción, el tercero se define en forma negativa, no por lo que es, sino por lo
que no es: no es parte. Y de acuerdo al tipo de relación jurídica o al tipo
de derecho que se analice, la noción de tercero cambiará su contenido.
El artículo 1893 prevé dos formas de hacer públicos los derechos
reales. Una es la tradición, la que, además de su función constitutiva
del derecho real, cumple un rol publicitario cuando se trata de cosas
muebles no registrables (v. gr.: un reloj).
'>
Cuando se trata de cosas registrables, sean muebles o inmuebles,
sea la inscripción declarativa o constitutiva, la publicidad se concreta
a través de la inscripción en el Registr6 que corresponda. Si bien el
segundo párrafo del artículo 1893 dice, de manera poco feliz; "Se
considera publicidad súficiente la inscripción registra! o la posesión,
según el caso", cabe limitar la publicidad posesoria a aquellas adquisiciones o mutaciones de derechos reales sobre cos,as no registrables.
De no ser así, el sistema generará muchas incertidumbres e inseguridad.
Ese alcance cabe darle a la expresión "según el caso" 41 •
·
41 No obstante ello, durante la vigencia del Código derogado se ha interpretado
que no era posible concluir que a partir de la reforma de la ley 17.711 Ja única
manera de publicidad existente en materia de inmuebles era la registra!, derivada .del
asiento de un título en el Registro. En efecto, la doctrina ha sostenido que en nuestro
Derecho positivo vigente conserva toda su trascendericia la publicidad
..
que existe tal publicidad cuando a través de ella los terceros interesados hayan
o podido conocer Ja realidad extrarregistral. Su corolario será que en el supuesto
·
colisión entre las publicidades posesoria y registra! deberá primar la precedente en
el tiempo siempre que sea de buena fo (Primer Encuentro de Abogados Civilistas,
Santa Fe, 1987; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983; Recomendación
aprobada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981, en J. A.
1981-N-778).
Tanto es así, que ha habido antecedentes jurisprudenciales donde se ha resuelto
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·'.".
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CLAUDIO K!PER
a.3) Inscripcióny publicidad
En materia de cosas registrables, la inscripción del título en el
Registro le otorga oponibilidad frente a terceros interesados de buena
fe. La función de la inscripción registra!, en lo que concierne a inmuebles, había suscitado dudas en virtud de la defectuosa técnica legislativa del artículo 2505 del Código de Vélez, pero éstas fueron
luego elucidadas por el artículo 2º de la ley 17.801 que expresamente
le atribuye carácter declarativo.
Asimismo, este recaudo tiende a proteger a las personas que desconocen, por falta de la debida publicidad, la verdadei;.a situación jurídica de los bienes, persiguiéndose además la protección de la confianza, con la finalidad de garantizar la seguridad y la agilidaa del
tráfico jurídico y, especialmente, del intercambio de bie11esy .servicios.
a.4) Naturaleza de la inscripciónregistra!
La inscripción es constitutiva cuando se la ·impone aun con referencia a las partes del negocio jurídico fuente de la transmisión, como
también para la oponibilidad a los terceros, y declarativa (no constitutiva) si la exigencia no alcanza ni a las partes del negocio jurídico,
ni a los terceros desinteresados y se concreta a obrar como presupuesto
de la oponibilidad a los terceros interesados.
La inscripción en el Registro de la Propiedad fue introducida por
la ley 17.711 mediante la reforma del artículo 2505 del Código Civil
anterior al actual. No puede olvidarse el carácter puramente divulgador
de la inscripción registra! que sólo incumbe al perfeccionamiento del
acto para que pueda ser válidamente opuesto a terceros; en este sentido,
resulta claro el artículo 20 de la ley 17.801 cuando dispone que las
partes, sus herederos y los que hayan intervenido en la formalizainscripción
ción del documento, no se podrían prevaler de la falta
ya que respectó de ellos el derecho documentado se considerará registrado.
La ley 17.801 superó las dudas al disponer una inscripción de deque la publicidad posesoria era suficiente sostén para una tercería, pennitiendo oponer
frente a terceros interesados el boleto de compraventa si tiene fecha cierta y el adquirente es de buena fe.
finidos rasgos declarativos en sus artículos 2°, 20 y 22, dejando aclarado
que el registro tiene por finalidad la publicidad y oponibilidad de
terceros, y que las partes, sus herederos y los que han intervenido en
la formalización del documento no podrán prevalerse de la falta de
inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considera
registrado.
En nuestro sistema hay registros diversos y con efectos diferentes.
Así para los inmuebles la inscripción registra! tiene efectos declarativos, esto es, al solo efecto de que el acto jurídico inscripto sea oponible
a terceros. Lo mismo acontece con los buques y las aeronaves. En
cambio, para los automotores, la inscripción registra! es
de modo que surte efectos no sólo para los terceros sino también para
las partes del negocio. Lo mismo sucede con los caballos de pura
sangre de carrera. A pesar de las diferencias existentes entre los· sis- .'·
temas adoptados, generalmente se trata de disposiciones que sü,-ven a
la seguridad del tráfico y a la protección de la confianza.
\
a.5) Los tercerosfrente a la registración
.•
A efectos de la oponibilidad que se persigue mediante la norma
en estudio, resulta trascendente la conceptualización de tercero dentro
del marco registra!.
Se trata de una persona ajena o distinta de dos o wás que intervienen
en un negocio jurídico, es decir, aquella que no es parte en el acto y
por tanto no puede, en principio, verse perjudicada por los efectos de
las relaciones jurídicas vinculantes para otros, lo que surge de la. formulación del princ;ipio que en el marco contractual se expresa en el
artículo 1021: "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos
..
por la ley".
·
·
.Los terceros que menciona la norma, son los pamitus extrati.d;'·.
simples terceros o terceros desinteresados. Por el contrario, los terceros
interesados son los que tienen un interés legítimo y se hallan facultados
para invocar la inoponibilidad del derecho real no inscripto. Los sucesores particulares, los titulares de otros derechos reales, la masa del
concurso (civil o comercial), los acreedores privilegiados, retentares,
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simples quirografarios, entre otros, son los que revisten este carácter,
genéricamente podemos señalar que son terceros interesados los titulares de derechos subjetivos.
Los terceros interesados son todos los que tengan un interés jurídico
por ser titulares de un derecho subjetivo, para cuyo ejercicio no sea
indiferente la registración del derecho real. Y la publicidad del derecho
real o de la situación jurídica registrada puede no ser indiferente en
dos sentidos: bien por no hallarse registrado un derecho real impidiéndole ejercer el suyo propio; bien por haberse registrado alguna
mutación que impida o perjudique su ejercicio. Si la registración o la
falta de ella no genera al tercero ninguna dificultad d' imposibilidad
de ejercer su derecho en plenitud, entonces, este tercero carei;e de
interés y bastará la publicidad traditiva-posesoria. La gran mayoría de
la sociedad, obligada pasivamente a respetar ei derecho real: constituido
con título y modo, entrará en esta categoría. Relacionando este concepto
con la seguridad jurídica, se está frente a una situación de "seguridad
estática".
Para Llambías era observable la terminología de terceros interesados
y desinteresados, porque esta última calificación apunta a un desprendimiento o generosidad que nada tiene que ver con la ausencia de
interés legítimo que caracteriza a los denominados "desinteresados".
Por lo demás el concepto de "tercero interesado" es propio de la teoría
del pago, no siendo aconsejable su extensión a esta materia, para evitar
confusiones. De ahí que recomiende identificar como "terceros legitimados" o "terceros no legitimados" a los denominados "interesados"
o "desinteresados", respectivamente.
El Código se refiere a terceros interesados, siguiendo la terminología más aceptada en doctrina.
Hay un caso especial que es el tercero denominado registra!, porque
requiere en todos los casos que exista inscripto en el registro el derecho que esgrime (derecho real, embargo, etc.). Ningún derecho no
inscripto cuenta con el beneficio de la inoponibilidad del título no
inscripto.
Este concepto de tercero registral se oscurece porque aun cuando
el silencio de la ley en la apreciación de la noción de terceros admite
que se efectúe la distinción entre terceros interesados y terceros de-
sinteresados, en función de la existencia o inexistencia de interés legítimo, se considera que la ley nada dice respecto al aditamento específico del carácter registral 42 •
Cabe descartarlo, teniendo en cuenta que el artículo 20 de la ley
17.801 reprodujo la doctrina del artículo 3135 del Código de Vélez
para los otros derechos reales sobre inmuebles, y que ahora el artículo 1893 sigue la doctrina tradicional.
Por último, también hay que advertir que el artículo 1893 exige
la registración para los terceros interesados que además sean de buena
fe. Dice la última parte que "no pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o
debían conocer la existencia del título del derecho real". Así, por ejemplo, el testigo del acto no puede alegar desconocimiento por la falta
de inscripción, cuando es indudable que conoce lo sucedido. Aceptar ...
lo contrario sería avalar la mala fe.
Serán de buena fe aquellos terceros que, obrando con cuidado y '":,,
previsión, siendo diligentes y agotando los medios que la ley pone. a su ·'
disposición para obrar seguros, actúen en consecuencia. Serán de mala
fe todos los terceros que, aun frente a I{ inexistencia de inscripción, o
ante una inscripción errónea que no refleje la realidad extrarregistral,
hubieran conocido o debido conocer la realidad de la constitución, transmisión, modificación, declaración o extinción de un c,Ierecho real.
El Código consagra la tesis ·mayoritaria aceptada por la doctrina
en el sentido de que la publicidad, especialmente la registra!, es necesaria para que el derecho real se tome oponible a terceros interesados
de buena fe. Para los que no satisfagan estos requisitos, el derecho
real igualmente les es oponible, aun cµando no se haya cumplido la
publicidad suficiente.
b) Adquisición por causa de muerte
.
En la transmisión de los derechos reales por causa de muerte
decir, por vía sucesoria-, el requisito de la tradición del tradens al
accipiens no es aplicable.
42 Ver sobre el tema ALTERINI, J., en LLA.i\1BÍAS, J. J. y ALTERINI, J., Código
Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, ps. 290/292.
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El Código expresamente dispone que los bienes que una persona
transmite por contrato a otra, solamente pasan al adquirente mediante
la tradición, exceptuando expresamente de este precepto a la transmisión efectuada por vía sucesoria, respecto de la cual corresponde aplicar
las normas previstas en el Libro Quinto.
La transmisión hereditaria tiene por finalidad que el o los herederos
adquieran la propiedad de los bienes que constituyen la herencia, y
todos los demás derechos reales constituidos sobre cosa ajena cuyo
titular era el causante, fueren ellos principales, como las servidumbres,
o bien accesorios y de garantía como la hipoteca, la prenda y la anticresis, sin necesidad de acto material alguno.
"
Hay derechos reales, como el usufructo que no pueden transmitirse
por herencia.
No es necesaria la tradición, ya que dispone el artículo 2280: "Desde
la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de. lo que el
causante era poseedor ..." El sistema de transmisión por causa de muerte
no requiere de la "toma de posesión" concreta y material por parte
del adquirente. Aquí se deja a un lado el criterio tradicional y se
adhiere al Derecho francés.
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c) Adquisición legal
Dice el artículo 1894: "Adquisición legal. Se adquieren por mero
efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable
de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de
muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se
origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación
del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe".
La ley es otro modo de adquirir. derechos reales. Esta norma lo
afirma y enumera los distintos casos. Siguiendo el método adoptado,
enumera casos de adquisición legal de diversos derechos reales en la
Parte general.
Como ya se dijo, distintos son los modos de adquirir los derechos ..
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reales. Uno de ellos es la voluntad de la ley, lo que esta norma reafirma,
y enumera diversos casos de adquisición legal.
Con respecto al Código Civil anterior, cabe advertir que el actual ha
suprimido el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos menores, que era de origen legal. A la vez, se aprecian nuevos casos de adquisición legal: el condominio que origina la accesión de cosas muebles
inseparables (art. 1958) y el derecho real de habitación del conviviente
(art. 527), ya que el Código anterior sólo lo preveía para el cónyuge.
En lo que respecta a los subadquirentes de buena fe, esta norma es
consecuencia de lo previsto en materia de ineficacias, por el artícu-.
lo 392, para las cosas registrables: "Todos los derechos reales o per-:sonales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable,
por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo,
quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del'
tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales .
de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararsé.,.
en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin
del titular del derecho". Se sigue el régimen del artículo 1051 del
anterior Código. Aunque el artículo 1894 no lo dice, el subadquirente,
además de buena fe, debe haber adquirido a título oneroso para quedar
a salvo. Así lo exigen el referido artículo 392, y el artículo 1895 para
las cosas muebles. Se hace una excepción al principio del nema plus
iuris (art. 399). También el artículo siguiente, el 1895, regula con
precisión el caso de adquisición legal, cual es el del subadquirente de
cosas muebles no registrables de buena fe y a título oneroso.
En el caso del tercer adquirente de cosa mueble, terminando con
adquisición· •.
discusiones anteriores, aclara el Código que se trata de
legal (atribución de propiedad ministerio legis), pues su enfática redácción quiere significar con su firmeza el atribuir directamente por .
.
la nomia, la propiedad al poseedor. Es la iey -por razones. de
niencia económica y de seguridad en. las transacciones- la qu.e"ijaee
>¡
que el adquirente de buena fe que se e"Ilcuentraen posesión de la cosa,
adquiera la propiedad de ella y pueda repeler cualquier acción de rei·.· \
vindicación del antiguo propietario, no obstante haberla recibido de
quien no era el dueño.
La adquisición que realiza el tercero no es derivada sino originaria,
1
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ya que no se basa en el contrato que lo liga con el enajenante a non
domino sino en la voluntad de la ley. Hay que tener en cuenta que
ningún vínculo jurídico existe entre el tercero y el anterior dueño; por
el contrario, el tercero adquiere contra o a pesar de la voluntad de
dicho dueño. Así como es originaria la adquisición de inmuebles por
prescripción adquisitiva breve, del mismo modo debe reputarse la adquisición prevista en el artículo 1895. Como consecuencia de ser la
adquisición originaria, el tercero no adquiere el derecho del anterior
propietario sino uno nuevo y distinto, de ahí que, en principio, no
deba cargar con los derechos reales que pudiese haber constituido el
anterior propietario sobre la cosa, a menos que sea de mala fe, es
decir, que supiera de su existencia al momento de la adquisició11.
El supuesto del condomiruo con indivisión forzosa perdurable puede
verse en los artículos 2004 y siguientes, y el de accesión de cosas
muebles inseparables, en el artículo 1958.
Además de los casos aquí enumerados hay otros, como sucede con
el artículo 2166 que prevé casos de servidumbres forzosas, esto es,
impuestas por la ley.
Los distintos supuestos aquí mencionados serán tratados más adelante, en los capítulos correspondientes.
actos posesorios corno la hipoteca o las servidumbres negativas. Además, si bien el artículo 2565, corno regla general, dice que "Los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los
términos de los artículos 1897 y siguientes", el Código prohíbe que
la superficie pueda ser adquirida par usucapión larga (art. 2119).
También se encuentran excluidas la prenda y la anticresis porque,
al tratarse de derechos reales de garantía -junto con la hipoteca- el
Código impone el requisito de la convencionalidad, corno única fuente
de origen (art. 2185); además, son accesorios (art. 2186). No obstante,
no puede descartarse totalmente la prescripción breve, corno forma de
saneamiento del título.
· ·
Aun cuando pudiera considerarse que en principio se pierden por
prescripción los derechos personales, debe repararse que los derechos:
reales de disfrute, y la superficie, pueden extinguirse por el no uso. :.
El Código regula dos clases de prescripción adquisitiva: larga y
breve. La primera requiere veinte años, salvo el caso especial.del
quirente de una cosa mueble registrable, no hurtada ni perd¡'d.a,
que'..
.
no inscribe a su nombre, en el que bastan diez años. La corta requiere
de diez años, además de la posesión''de buena fe y el justo título.
Estos ternas serán examinados más adelante en el capítulo respectivo.
d) Prescripción adquisitiva
e) Subasta judicial
Éste es el otro modo general de adquirir derechos reales. Dice el
artículo 1897: "La prescripción para adquirir es el modo por el cual
el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante
la posesión durante el tiempo fijado por la ley". Es un modo originario
(no derivado) de adquirir.
Es un acierto regular la prescripción adquisitiva entre los modos
de adquisición de los derechos reales y en la Parte general,-a diferencia
del Código de Vélez que la reguló al final, junto con la prescripción
liberatoria. Ello, claro está, sin perjuicio de que las normas previstas para la prescripción liberatoria resulten aplicables en lo pertinente
(v. gr., suspensión, interrupción, etc.).
Por su propia definición, quedan excluidos de su campo de aplicación los derechos reales que no se ejercen por la posesión ni por
Se discute si la: adquisición en subasta importa un modo originario
o derivado de adquirir. En mi opinión, se trata de una venta, forzada
pero venta al fin. Por ende, es un modo derivado. No obstante, la
jurisprudencia 43 y la doctrina discrepan en lo que respecta a algunos
efectos, como si el comprador debe hacers.e cargo, o no; de las deudas •·
por expensas, impuestos, etcétera.
.,
XVII. Modos de extinción de los derechos reales
.· ..
'..
El Código enumera causas generales de extinción de los derechos
reales. La novedad es que se establecen causas generales de extinción
!
,,
.!
43 Ver fallo plenario de la CNCiv., 18-2-99, "Servicios Eficientes SA c!Yabra,
Roberto", D. J. 1999-1-881.
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de todos los derechos reales, mientras que el Código anterior no las
preveía, y en cada derecho real era demasiado casuístico y repetitivo.
Dice el artículo 1907: "Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los
derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa
si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la
consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena;'.
En esta norma se enumeran causas generales de extinción de los
derechos reales: destrucción de la cosa, abandono y consolidación en
los derechos reales sobre cosa ajena.
o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados
los casos en los que el acto es realizado mediante subasta proveniente
de ejecución judicial o administrativa. Si se trata de cosas registrables,
el abandono deberá ser registrado, ya sea la inscripción declarativa o
constitutiva. Los inmuebles sin dueño pertenecen al dominio privado
del Estado (art. 236, inc. a).
La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos
(art. 1989).
El abandono de cosa mueble no registrable es el supuesto previsto
por el artículo 1947' es una causal de extinción absoluta pues la cosa
se transforma en res derelictre y deja de tener dueño; puede ser adquirida por apropiación.
..
a) Destrucción
En cuanto a la destrucción de la cosa, es lógico ya que _el .derecho
real carecería de objeto. La destrucción debe ser total, pues si es parcial,
el derecho real continuaría sobre la parte restante. Es indiferente que
la extinción haya sido fortuita, negligente o dolosa. En su caso, el
perjudicado tendrá derecho a una indemnización, pero elle> no obsta
a la extinción del derecho real. Dice el artículo 1907: "si la ley no
autoriza su reconstrucción". Claro ejemplo de ello es el derecho de
superficie, que no se extingue si el superficiario reconstruye o reforesta
(art. 2122).
En algún caso la extinción de la cosa puede ser jurídica, en lugar
de física. Ello ocurriría, por ejemplo, si pasa al dominio público del
Estado, en cuyo caso no puede ser objeto de un derecho real.
Cabe advertir que el anterior artícule> 2604 del Código de Vélez
se refería, además de la destrucción, al "consumo total", lo que aquí
no se menciona.
El abandono, si se trata de obligaciones propter rem (art. 1937), :,
libera a quien lo hizo; caso contrario no hay liberación (ver, por ejemplo··. ·
'>
art. 2123 para la superficie).
¡
i
El abandono no debería perjudicar a terceros. Por ende, no supone
la extinción de los derechos reales so)?re cosa ajena (v. gr.: usufructo) .
constituidos por el renunciante. Además, los acreedores pueden pedir ·
que se declare inoponible si ei acto los perjudica (art. 338). ·
No debe confundirse al abandono con el no uso, medio de extinción
de algunos derechos reales (v. gr.: usufructo, servidumbres). El abandono es un modo unilateral de extinción de derechos reales, incluso
de aquellos que son perpetuos como el dominio, mientras que el no.
uso se asimila a la falta de ejercicio. El no uso es un medio de extinción
de derechos reales que para sobrevivir necesitan ser ejercidos:
e) Consolidación
./
b) Abandono
!
El abandono, del derecho real no de la posesión, debe ser categórico.
Según el artículo 948, la voluntad de renunciar no se presume y la
interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva.
Si se trata de inmuebles, debe ser formalizado por escritura pública,
ya que según el artículo 1O17, inciso a, deben ser otorgados por escritura ·
pública los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación
·.
' :·
La consolidación se produce en los derechos reales sobre
cuando una misma persona reúne la titularidad de ambos derechos,
ya que si alguien es dueño no tendría sentido que mantenga un derecho
real sobre su propia cosa (v. gr.: usufructuario que compra el inmueble).
Cabe advertir que también en el derecho de superficie se prevé la
consolidación (art. 2124). La consolidación no puede operar en perjuicio de terceros, cuyos derechos reales deben subsistir.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
CLAUDIO KlPER
Así, en materia de servidumbres, constituyen un derecho real para
el fundo dominante (servidumbre activa) y una carga real para el fundo
sirviente (servidumbre pasiva). En la hipoteca, el acreedor es el titular
del derecho real, y el propietario de la cosa hipotecada (sea o no
deudor de_ la obligación principal) soporta la carga real.
La denominación "carga real", en el Código, hace referencia al
aspecto pasivo de los derechos reales. También se la suele utilizar
para otras situaciones vinculadas, por ejemplo, con los impuestos territoriales y otras contribuciones que tienen su asiento en una cosa
inmueble.
Las cargas reales son los derechos sobre cosa ajena vistos desde
el lado de quien los soporta. No deben ser confundidas con las obli-.
gaciones reales, que constituyen obligaciones (no derechos reales) que·
se transmiten con la cosa.
:_
Sin perjuicio de lo expuesto, se puede señalar una excepción, ya
que la superficie -cuando hay propiedad superficiaria- es un
real sobre cosa propia, y también puede importar una carga.real, ya
que si el dueño transmite el inmueble, el adquirente deberá respetar
· el derecho de superficie mientras ná'' se extinga.
Tratándose de derechos sobre cosa ajena, establece la presurtción
de libertad, que el Código remarca para el dominio, que se presume
perfecto (art. 1941, y que se puede extender al. condominio), y en
algunas normas sobre servidumbres.
d) Otros modos
Como bien aclara el artículo 1907, se trata de causas generales
que en principio abarcan a todos los derechos reales, pero no son las
únicas. En la regulación de los distintos derechos reales se encuentran
causas especiales de muchos de ellos. Así, por ejemplo, el usufructo
se extingue por el no uso, lo que no es aplicable al dominio.
También cabe aclarar q\le aquí se prevén causas de extinción absolutas, esto es que el derecho real se extingue para todas las personas.
Hay otras que son relativas: a;>í, por ejemplo, cuando una persona
vende un inmueble_se extingue el derecho real para el vendedor, pero
continúa en cabeza del sucesor particular. En las primeras, la extinción
se produce por una causa que atañe a)ª cosa en sí misma, y además
no sólo se extingue para el titular del derecho sino también pai:a todos.
En las segundas, en cambio, el derecho real se pierde para el titular
del derecho, pero normalmente la cosa pasa a otro, por lo que entonces
se dice que la extinción es de carácter relativo.
Igual que la enajenación, la transformación, la accesión, la revocación y la prescripción adquisitiva o usucapión, son formas relativas
de extinción del derecho, porque la cosa sigue existiendo en cabeza
de otro. Otra causal a tener en cuenta es la expropiación regulada por
la ley 21.499.
XVIlI. Concepto de carga real
XIX. Obligaciones reales
'
Dice el artículo 1888:
relación al dueño de la cosa, los
derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reagravamen, excepto prueba en contrario.
les. Las cosas se presumen
Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el
modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del bien gravado".
Esta norma aclara el concepto de carga real, que era controvertido.
Dice que los derechos sobre cosa ajena importan cargas reales respecto
del dueño. Así, por ejemplo, si sobre un inmueble pesa una servidumbre, ésta es una carga real que debe ser soportada por los sucesores
de ese inmueble. La idea de carga real es la existencia de un derecho
real adherido a la cosa, que debe ser mantenido.
72
En general, el derecho real atribuye a su titular un poder sobre _
una cosa, no ligado directamente a obligaciones de su parte. Sin embargo, existen supuestos en que la existencia de un derecho·-real o
relación posesoria conlleva para su titular Ia existencia de deterni4Í-adás
'--·
obligaciones: son las llamadas obligaciones propter rem,
o reales (obligaciones "a causa de la cosa"), que se derivan"
su
titularidad 44• Se dice que la obligación "viaja con la cosa". La prestación
\. ·\-...
puede tener por objeto dar, hacer o no hacer.
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44 Para mayor información
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puede verse: ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Ex.is-
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CLAUDIO KIPER
TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
Esta ambulatoriedad se produce aun en ausencia de acuerdo de
partes. La ley es causa no sólo del nacimiento de la obligación, sino
también de su transmisión y extinción. La voluntad de los sujetos de
la relación en ese punto es indiferente. Si se pactase que el deudor
no queda liberado con el abandono de la cosa, la razón de la subsistencia
de la obligación tendría por fuente al contrato pero no sería ya una
obligación propter rem.
Si bien no hay normas en el Código que las regulen expresamente,
lo que llevó a ciertos autores a negar su presencia (Salvat, Lafaille,
Rezzónico, Machado), cabe afirmar la existencia de este tipo de obligaciones.
"
Parte de la doctrina (Fadda y Bensa, Rigaud, y otros) sostienen
que se trata de auténticos derechos reales in faciendo, ya que gravan
directamente la cosa y sólo rnediataniente a la persona 4ue ·se halla
en determinada relación con ella.
Para otros, las obligaciones así llamadas constituyen una situación
intermedia entre los derechos reales y los personales (Alsina Atienza,
Espín Canovas), tomando de estos últimos el contenido del vínculo
y de los primeros la circunstancia de que tal vínculo no se establece entre personas determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares de una relación de derecho real o posesoria respecto
de alguna cosa, tanto en el aspecto activo (acreedor) como pasivo
(deudor).
Para un tercer punto de vista (Wieland, Stolfi, Betti, Zacharire,
Toullier, De la Cámara, Martín Pérez, J. Alterini; Gatti, López de
Zavalía, Borda, Canfora, Papaño, Kiper, Dillon, Causse, Pizarra, Vallespinos, Cornejo, entre otros), que se comparte, no constituyen una
situación intermedia entre los derechos reales y los personales, sino
que deben ser ubicadas dentro de este último sector de los derechos
subjetivos porque son lisa y llanamente obligaciones, en las cuales el
tencia innegable de obligaciones reales en el Derecho argentino, en J. A.
CORNEJO, Américo Arillo, Elementos para una noci6n de obligación real, en L. L.
1988-C-894.
Las obligaciones reales no eran conocidas en el Derecho Romano (tampoco las
cargas reales). Así como están previstas en el Código alemán con la figura de Ja
Reallast, fueron ignoradas por el Código italiano, coincidiendo con el francés.
factor legal incide determinantemente en el nacimiento, la transmisión
y la extinción de las respectivas titularidades activas y pasivas, circunstancias que siempre se verificarán vinculadas al nacimiento, ·1a
transmisión y la extinción de una relación real o posesoria. Como
obligaciones que son, el deudor responde frente a ellas con todo su
patrimonio y se libera con la enajenación y el abandono.
Se encuentran en el Código algunos ejemplos. Así, en el Capítulo 4,
Título ill, Libro Cuarto, se regulan los límites al dominio, que son
considerados derechos y deberes inherentes a la posesión (arts. 1932,
1933 y 1937); allí hay supuestos de obligaciones propter tem, como
la del propietario de no alterar el curso natural de las aguas (art. 1975k
También pueden citarse el artículo 2028, según el cual la abdicación .
de la medianería libera de la obligación de pagar créditos originados ".
en la conservación, construcción o reconstrucción del muro divisorio;·"
el artículo 1956, según el cual el .dueño de la cosa perdida puede ·
liberarse de pagarle una recompensa al hallador si le transniite sil".
dominio; la obligación del usufructuario de efectuar mejoras necesarias.
(art. 2146); o la obligación de los ti!1Jlares de terrenos sobre cuyos·
límites existe incertidumbre, de proceder a investigar y demarcar dichos
límites (arts. 2266 y 2267).
Una situación particular se presenta en la propiedad horizon.:.
tal, donde la deuda de expensas se transmite al sucesor particular, pero el deudor no se libera por enajenación· ni por el abandono
(art. 2049), lo que impide considerarla obligación real. No obstante, .
algunos afirman que lo importante para establecer si una obligación·
es real es la ambulatoriedad, mientras que la posibilidad de liberarse
por el abandono no es una característica imprescindible; todo de'- ·
pendería, en definitiva, de lo que prevea la ley en cada caso en
.
· .
.
particular 45 •
Tampoco puede ser reputáda tal la obligación del adquirent¿ .:de.
una cosa de respetar el contrato de locación (art. 1189, inc. b).,t:i:
doctrina ha considerado este supuesto como un caso de obligación in
rem scriptce, en razón de que el transmitente de la cosa locada no se
45 Así PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Carlos, Obligaciones, Hammurabi,
·
Buenos Aires, 1999, t. 1, ps. 86/87.
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TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES
libera de sus obligaciones por medio de la enajenación, ni el adquirente
se libera respecto del locatario abandonando la cosa, sino que responde
con todo su patrimonio 46.
Como se dijo, cuatro son las características de las obligaciones
reales: a) nacen de la ley, son ex lege; b) se originan en virtud de una
relación del sujeto con la cosa, que puede apoyarse en un derecho real,
en la posesión, y hasta en la tenencia; c) la ambulatoriedad; d) la
posibilidad de liberarse por el abandono de la cosa o por alguna otra
causa que implique el cese de la relación con dicha cosa (v. gr.: venta,
destrucción, etc.).
Una situación compleja es determinar si, en caso de inc;mplimiento,
el deudor responde con todo su patrimonio o sólo con la cosa con la
que vino adherida la obligación (responsahilidad intra rem). <;on anterioridad a la sanción del Código actual, buena parte de li doctrl.na
sostuvo que el deudor propter rem, vigente la obligación, responde
con todo su patrimonio (responsabilidad ultra rem), tanto por aquellas
generadas antes y durante su relación real con la cosa.
Sin embargo, el Código actual establece una limitación de responsabilidad a la cosa transmitida. En efecto, dice el artículo 1937: "Transmisión de obligaciones al sucesor. El sucesor particular sucede a su
antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa;
pero el sucesor part;icular responde sólo con la cosa sobre la cual recae
el derecho real. El antecesor queda liberado, excepto estipulación o
disposición legal".
Cabe inferir que esta norma se refiere a las obligaciones reales,
ya que se titula "transmisión de obligaciones al sucesor", alude a "obligaciones inherentes a la posesión", especie del género "deberes inherentes a la posesión", que abarca un espectro más amplio que incluye
a las cargas reales, entre otros (ver art. 1933).
Por lo tanto, puede hacerse una distinción. Respecto de la obligación
generada, devengada, durante la titularidad de una relación real o de
poder, el deudor responde con todo su patrimonio, como.sucede -por
regla- con todos los deudores (art. 743). En cambio, transmitida la
46 REZZÓNICO, Luis, Estudio de los contratos, Depalma, Buenos Aires, 1969,
t. II, ps. 63 y ss.
cosa a otro, el sucesor particular responde sólo con la cosa, al haberse
devengado la deuda cuando él no era el titular.
El artículo 1937 se refiere al sucesor singular (aquel que recibe
un derecho en particular, art. 400), ya que en caso de sucesión universal
los herederos continúan a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones (art. 2277), y responden por sus deudas con los
bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados
(art. 2280, in
XX. lus ad rem
El ius ad rem comprendería aquellos casos en que habiéndose ad- ·
quirido una cosa ésta no ha sido aún entregada. La figura del ius ad .
rem ha sido tradicionalmente negada por la doctrina; se define como .· :.
aquel derecho que cierta corriente pretende erigir en una tercera ca- .. ·
tegoría entre los derechos personales y los reales, por la circunstancia\
de aparecer integrado por elementos pertenecientes a estas dos' clases :'
de derechos. Considero acertada la posición de Gatti en tanto no jus- .
tífica la admisión de una tercera categoría de derechos que rompería
la clara dicotomía: derechos personales-derechos realés 47 •
La figura del ius ad rem, pasó del Derecho canónico 48 y d.el Derecho
feudal al Derecho Civil, en conexión con la teoría del título y del
modo, como una manera de procurar protección. quien sólo podía
a
47
GATTI, Teoría general de los derechos reales cit, p. 98.
ejemplo, cuando se nombraba un nuevo obispo y éste no había tomado posesión del cargo se decía que no tenía el ius in re al Obispado pero tenía
un ius ad rem, es decir, una expectativa al mismo. En el Derecho feudal se empleó
el ius ad rem para definir el derecho de aquellos vasallos a quienes se
el
disfrute de un predio durante el lapso de tiempo _que iba desde la investidura: .o
concesión formal o simbólica de ese derecho hasta la efectiva puesta en
·
:,. ..
del predio.
Llegado el siglo XIX, el concepto de ius ad rem había evolucionado en ·1a doctrina, que lo utilizaba para definir el derecho de crédito que se tenía contra el deudor
obligado a entregar una cosa. Pothier llegó a emplear la expresión como sinónima
de derecho personal o de crédito· (olvidándose de que existen derechos de crédito
cuya prestación no consiste en dar sino en hacer o no hacer alguna cosa). Lo cierto
es que Jos códigos prescindieron de esta figura por entender que traería más confusión
que beneficios.
. ·
48 Así, por
.,
76
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\.
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invocar a su favor la existencia de un "título suficiente" pero no se
le había efectuado la tradición (modo) de la cosa. No se encuentra un
supuesto de este tipo que encuadre en dicha teoría en el Código Civil
y Comercial. Cabe descartar al poseedor con boleto de compraventa,
que ni siquiera cuenta con título suficiente. Por otra parte, el comprador
con título suficiente pero sin tradición, tiene un derecho personal, aun
cuando su título haya accedido al Registro.
..
CAPÍTULO TI
RELACIONES DE PODER
(primera parte)
SUMAIUo: l. Introducción. Relaciones de hecho entre la persona y la cosa. II. Posesión. ·
Concepto. IIL Cuestiones de prueba. Presunciones. N. Naturaleza juádica de la
posesión. V. Importancia de la posesión. VI. Etimología. VII. Tenencia. Concepto .. :,
VIII. Relaciones derivadas de un vínculo de dependencia, servicio, hospedaje u ·
hospitalidad (servidores de la posesión). IX. Yuxtaposición local. X.
entre la posesión y el dominio. XL Objeto. XII. Exclusividad de la posesión y de la.}
tenencia. XIII. Coposesión o cotenencia. XIV. Clasificación de la posesión y de la •
tenencia.
. _;"
l. Introducción. Relaciones de hecho entre la persona y la cosa
Son distintas las relaciones· de hecho -no de derecho- que pueden
establecerse entre una o más personas y una o más cosas. Tales relaciones de hecho, que el Código Civil y Comercial llama "re.laciones.
de poder'', también son llamadas "materiales", "posesorias" o "reales" 1• ·
1 El Código se inclina por llamarlas "relaciones de poder"; en lugar de relaciones
reales, expresión esta última utilizada por el Proyecto de 1998. Se explica en los
Fundamentos que este último es un término demasiado amplio ya que las relacio.nes entre una persona y una cosa son infinitas, y que puede ser confundido· cÚ;n .iiJ
derecho real.
_.....· .
MOLINARIO, A., Relaciones reales, Buenos Aires, 1965, ps. 3 y ss., prefiete 1a·
denominación de relaciones reales, pues abarcan supuestos distintos de la posesión.
Este autor define a la relación real como "toda relación instantánea o estable, existente
entre una persona y un bien, instituida de acuerdo -o en contra- de lo dispuesto por
la ley, o que resulta ser absolutamente indiferente a ésta; así como también las que
la ley establece en forma abstracta y que se traducen en un conjunto de requisitos
exigidos por aquélla, sea para conceder a las relaciones reales concretas ciertos efectos,
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