3* EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA Director Coautores MANUEL CUIÑAS RODR~GUEZ SEBASTIAN GHERSI ÉLIDA LOMBARDI GRACIELA LOVECE CELIAWEINGARTEN THOMSON REUTERS LA LEY r Ghersi, Carlos A. Manual Parte General. Derecho Civil, Comercial y d e Consumo / Carlos A. Ghersi. - 3a ed. - Ciudad Autónom a d e Buenos Aires: La Ley, 2017. 896 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-987-03-3196-4 1. Derecho Civil. 1. Titulo. CDD 346 1" Edición 201 1 2"dición 2015 3' Edición 2015 O Carlos A. Ghersi (Dir.), 2017 O de esta edición, La Ley S.A.E. e 1.. 2017 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en 1aArgentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecinico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor, Prinred in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in uny form or by any means. electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. Tirdda. 650 ejemplares ISBN 978-987-03-3196-4 SAP 42072295 PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN La necesidad de realizar constantes actualizaciones a medida que el Código Civil y Comercial va sufriendo críticas y aplaudiendo sus aciertos e interpretándose por la doctrina y la jurisprudencia algunas de sus cuestiones de lenguaje disímil e incluso de contenidos contradictorios o con falta de validación, va siendo imprescindible realizar nuevos ajustes, de allíla razón de esta tercera edición. Un manual es la bibliografía más cercana a los alumnos, pero también sirve de síntesis y complemento a los abogados y magistrados en su quehacer cotidiano de allí también la necesidad de su actualización. Como siempre estamos abiertos a las críticas y observaciones pues es la única manera de crecer v acumular experiencia, escuchando al otro, para poder proyectar nuestra próxima edición CARLOS A. GHERSI PRÓLOGOA LA SEGUNDA E D I C I Ó N La sanción del Código Civil y Comercial de la Nación constituye la necesidad de adecuación y Ia comparación de la actual legislación (Código Civil, Código Comercial y Ley de Derecho del Consumidor) por lo cual hemos realzado esta tarea tratando de informar e interpretar las distintas modificaciones para darle al lector, estudiantes, investigadores, abogados y magistrados una herramienta eficiente en la nueva impronta que significa esta legislación. Hemos también querido avalar las modificaciones que poseen carta de ciudadanía de la doctrina y la jurisprudencia, de tal forma que consolidan dicha tendencia v, vor otro lado, ser sumamente críticos con algunas normativas que nos parece implican un retroceso en los derechos de las personas y las empresas, que se habían obtenido con G. Borda, 1; reforma constitucional de la reforma de 1968 del 1994 e incorvoración de los Tratados, Pactos v Convenciones internacionales, incluso sostenemos que en algunos casos deberá plantearse la inconstitucionalidad de las mismas. d. A A Esperemos ser eficientes y útiles en esta nueva etapa y agradecer a la Editorial La Ley este nuevo voto de confianza. El derecho privado analizado desde sus componentes humano, cultural, social y económico, sienta las bases comunes para el derecho civil, comercial y del consumo, de allí nuestra pretensión de "unificar" esas bases y brindar a investigadores, magistrados, profesores y alumnos, una herramienta epistemológica y unicomprensiva de conceptos, principios, instituciones y fundamentos. El centro del derecho y la organización social como Estado, Nación y República es y debe ser el "ser humano",y sólo después mutar en centro de imputación jurídica y sus consecuencias. El reconocimiento de derechos individuales, sociales, al medio ambiente y hábitat sano y digno, personalísimos, así como la defensa de los consumidores y usuarios en sus relaciones con las empresas -incluido el otro extremo, la defensa como trabajadores- son la historia de la humanidad misma y la luchas de intereses de aquellos que pretenden una calidad y dignidad de vida. Es entonces esta "parte general" del derecho privado -con fuertes incursiones e incidencia en el derecho público a quien también le sirve de fundamento en algunos institutos- esencial para el desarrollo de las demás disciplinas del derecho (laboral, daños, sociedades, etc.). La tarea ha sido difícil aun cuando contamos con una base sólida de haber investigado y plasmado en diversas obras muchas de las ideas vertidas en la presente y como siempre la tarea ha sido compartida con entrañables amigos, compañeros de cátedra y excelentes profesores y juristas con presencia nacional e internacional en conferencias, seminarios y artículos. Manuel Cuidas Rodríguez, un exquisito profesor por su lenguaje yprecisión en los conceptos, ha elaborado lo concerniente a la Ley de Hábeas Data, pilar en los derechos personalísimos. XIV CARLOSA. GHERSI(DIRECTOR) Sebastián Rodrigo Ghersi, a quien estoy inhibido de valorar, pero que ha aportado un capítulo esencial -la relación de la religión con el poder y el derecho- para comprender cabalmente cómo funcionan los dogmas y las doctrinas abstractas y cómo cada día es más necesario dar realidad "social y cultural" al derecho. Élida Lombardi, de una psicología y didáctica especial en la enseñanza que los alumnos aprecian y valoran, ha colaborado en obras colectivasy en esta oportunidad ha elaborado lo concerniente a la negociación y mediación. Graciela Lovece, con un crecimiento importante en su actividad académica que la ha colocado en la titularidad por concurso de Derecho Económico en la Facultad de Ciencias Económicas y generado artículos y obras de importancia para la doctrina argentina -sin duda un lugar académico bien merecido-, ha realizado el último capítulo de la obra devital importancia como es el acceso a la jurisdicción y vía administrativa. Celia Weingarten, generadora de nuevas corrientes doctrinarias como ha sido su citada obra de la Confianza en el Sistema Jurídico y lo atinente a los contratos conexados o sistemas de contratos que hoy tiene su auge, titular por concurso de Contratos Civiles y Comerciales en la Facultad de Derecho, donde no es menor el haberlo obtenido cuando sólo muy pocas mujeres logran ese lugar en la academia, ha dado muestras de conductora de equipos.de trabajo y conjuntamente ha dirigido obras centrales como el Tratado de daños (5 tomos), el Tratado de Contratos (3 tomos] y el Tratado de doctrina y jurisprudencia del consumidor (2 tomos) entre otras obras. La profesora Weingarten ha elaborado lo concerniente al derecho a la salud vital en el desarrollo humano y la firma digital, de importancia para los documentos informáticos. En suma, esta obra es la labor de todos en equipo que seguramente constituirá una nueva visión del derecho y que esperamos sea leído, criticado, pues será la única forma de crecer y mejorar, así lo esperamos. Director .. Prologo a la tercera edición ........................ . .................................................. Prólogo a la segunda edición............. . ......................................................... ., ........................ Presentacion ... ..................................................................... EL DERECHO, LA SOCIOLOG~A,LA E C O N O M ~ Y LA CULTURA Por Carlos A. Ghersi .. 1. Introducción .................................. ........................................................ El derecho como fenómeno social ........................................................... 3. El derecho y el contexto .......................................................................... 4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo económi2. ., 5. Conclusion ..................... . . ....................................................................... CAP~TULO 11 LAS FUENTES NORMOLÓGICASY LOS VALORES EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA Por Carlos A. Ghersi 1. Introducción ........................................................................................... 2. La estructura normológica de Kelsen ...................... . . . ....................... 3. La integración ética y moral para una concepción teleológica del dere. .................................... cho. Stammler y Jiménez de Asúa .................... 4. Derecho ámbito público y privado ..................... . . ................................ 5. Fuentes del derecho privado: civil, comercial y del consumo ............... 6. Competencia para dictar la normativa .................................................. XVI CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR) . Estado nacional. provincias y municipios .............................................. . Los organismos internacionales y la regionalización............................. 7 8 SECCIÓNzA RELIGIÓN. ESTADO. PODERY DERECHO Por Sebastián Rodrigo Ghersi 1. Vertientes de las religiones mayoritarias ................................................. 1.1. La vertiente india .............................................................................. 1.2. La vertiente hebrea ........................................................................... 2. Cristianismo. Estado y derecho ................................................................ 2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos ................................ 2.2. El imperio romano: orígenes y consolidación del cristianismo ... 2.3. El nacimiento del cristianismo y su esuucturación jerárquica .... 2.4. El pensamiento pragmático de Constantino .................................. 2.5. Carlomagnoy el Sacro Imperio Romano-Germánico................... 3 . Lutero, Zuinglio y Calvino.La conexidad de la reforma con el Estado y 4. el poder ....................................................................................................... 3.1. Martín Lutero y Federico 111............................................................. 3.2. Zuinglio y Calvino ............................................................................. 3.3. Gran Bretaña y los países nórdicos ................................................. Nuestra reflexión ....................................................................................... LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) Por Carlos A . Ghersi 1. Introducción ................................................................................... ........ : 2 . La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada 3 . Derecho positivo. El principio rector del articulo 19 de la Constihlción 4. 5. 6. Nacional ..................................................................................................... 3.1. Orden público .............................. . . . ............................................. a) El articulo 12 del CQCN y lasnormas de orden público ....... b) Orden público económico ........................................................ 3.2. Límites axiológicos: dignidad de la persona .................................. Derechos subjetivos.Facultad y potestad .Clasificación........................ Las normas disponibles ......................................................................... Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional ............ . ............ XVll MANUAL PARTE GENERAL LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINAY LA JURISPRUDENCLAEN LA DINÁMICA DEL DERECHO Por Carlos A. Ghersi 1. Introducción ............................................................................................. 71 2. Doctrina nacional y extranjera .............................................................. 72 3. Congresos y jornadas .............................................................................. 72 4. La orientación y la tendencia jurisprudencia1 ..................................... .. 73 5. Elvalor como "precedente" de una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Corte Supremade Justiciade la Nación o Cortes provinciales ................................................................................................ 74 LA CODIFICACI~N: IDEOLOG~A EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA - CÓDIGO ClVlL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Por Carlos A. Ghersi ...... 1. Antecedentes legislativos........ . .................................................... 75 2. Fuentes ............................. ............................................................... 76 3. Partes y metodología. Su estructura interna ........................................ 77 Ideas centrales deVélez Sarsfield. El individualismo filosófico y la eco4. , . nomia liberal ........................................................................................ 77 5. El constitucionalismo social: un cambio teleológico. La reforma de 1968................................ .........................................................................78 6. La Ley de Defensa del Consumidor (24.240,24.999 y 26.361) ............... 80 7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad en la primera y segunda década del siglo XXi. Código Civil y Comercial de la Nación ................................................................................................. 81 . . SECCIÓN6" LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMlDOR Por Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi ., 1. Introduccion ........................................................................................... 83 2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria en el Código Civil de Vélez Sarsfield .......................................................... 85 La reforma del Código Civil de 1968 ...................... ............................. 86 3. 4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhesión ........................... . . ............................................................................88 . . XVlll . CARLOSA G H E R S (DIRECTOR) I 5 . La estructura contractual de adhesión masiva e individual .................. Pág. 90 6. La recomposición económica del contenido contractual ............... .. 90 7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor .............. 93 8. Las relaciones de consumo. superadoras d e la contratación . Ley 26.361 ................................................................................................ 94 9. El Código Civil y Comercial de la Nación ................................................ 96 LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES NACIONALES Y EXTRANJERAS Por Carlos A . Ghersi 1. Formulación. sanción y promulgación de las leyes .............................. 103 2. Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo .................. 104 3 . Modos de contar los intervalos de tiempo en el derecho ....................... 106 4. Límites a la aplicación territorial .Las leyes extranjeras ......................... 107 4.1. Limites en la aplicación de la ley y los derechos individuales .Los derechos renunciables ....................................................................108 4.2. Aplicación del ordenamiento jurídico por el Poder Iudicial como último "censor" del Estado democrático .................................... 109 LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICADEL DERECHO Por Carlos A . Ghersi . . 1. Introducción ........................ ................................................................. .. 2. Clasificacion por su fuente ....................................................................... . . .................................... 3. La interpretación exegética y valorista.......... 4. La línea rectora de los principios generales del derecho ....................... 5 . La influencia de lo político, ideológico y sociológico ........................... 5.1. Actividad metodológica 5.2. La reconstrucción histórica ............................................................. ........................ 5.3. El lenguaje como expresión cultural ............... . . 5.4. El marco social o de la comunida 6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales ............... XIX MANUAL PARTE GENERAL Pág. SECCIÓN9* LOS PRlNCIPlOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO Por Carlos A. Ghersi ., 1. Introduccion .................... ......................................................... 121 2. Los constituyentesde 1853 y enelCódigodeVélezSafsfie1d.Lareformulación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda ... 122 3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y la des- igualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico ................... 124 4. El Código Civil y Comercial ., 5. Conclusion ....................................................................................... 126 132 Introducción ....................... . ........................................... 135 LAADJUDICACI~N DE PERSONALIDAD COMO CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD JUR~DICA Por Carlos A. Ghersi 1. Introducción ........................... . . ......................................... 2. Concepto de persona jurídica como centro de imputación de normas 137 138 3. La persona humana. Su personalidad jurídica como reconocimiento , . ideologico-ético . . ..................................... 4. La normativa del Código Civil y Comercial.............................. . . . ... LA T E C N O L O G ~ Y EL DERECHO Por Carlos A. Ghersi l . El derecho frente a la procreación artificial................. . . . .................... . . ..... . .......................................... 1.2. Legislación argentina . . ...... . ............................... 2. Método científico de la fecundación "in vitro" . . .... 3. Bancos de semen y de óvulos ...................... . . . ..................................... . . , . 3.1. Consecuencias juridicas .................... . ........ . ............................ 3.2. Jurisprudencia ........................ . . .......... .......................................... 4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro" ......................... 1.1. Derecho comparado.................. 139 140 CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR) XX 5 . Filiación .Breve comentario acerca de la situación familiar surgida por Pág. .. 150 la inseminación artificial .......................................................................... 152 6 . Manipulación genética y abuso del derecho ........................................ 6.1. Idea central .................................................................................... 152 6.2. Polémica abierta ante los genes patentados .Caso "Venter"......... 152 7 . Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos ................... 154 CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL .. . Por Carlos A Ghersi (co-autor) 1. Introduccion ............................................................................................ 157 2 . Los principios generales de reconocimiento de derechos ..................... 158 3 . Los principios generales de reconocimiento de persona humana ....... 159 .......................... 160 3.1. El concebido y sus derechos ............................. . . 3.2. El nacido y sus derechos ..................................................................161 3.2.1. El nacido con vida .................... . ....................................... 161 . . . ..................................... 162 . . .....................................................................162 4 . La capacidad ................... 5 . Capacidad de derecho y de hecho . Gradación de la edad en función de la complejidad de los actos .......................................................................163 5.1. La capacidad de derecho ........................... . . ................................ 163 5.2. La capacidad de ejercicio................................................................. 163 6 . Las características y diferencias de la capacidad de derecho y ejerci3.2.2. El nacido sin vida ............................. 164 7. La capacidad delictiva y negocia1.............................................................166 8 . La incapacidad y la capacidad restringida como protección ................. 168 9 . Conclusión ...................... . .......................................................................173 LOS MENORES Y SU V I N C U L A C I ~ N CON EL DERECHO Por Carlos A . Ghersi 1. Menores impúberes e inimputables .................................... .................... 175 2 . Menores adolescentes.Emancipación .................................................. 2.1. Por matrimonio. con autorización .................................................. 177 . . . 2.2. Por casamieri~o,sin autorizacion .................................................... 179 180 MANUAL PARTE GENERAL 2.3. Por cumplir los dieciocho anos de edad ..................................... XXI Pág. 181 2.4. Habilitación por la obtención de un titulo para el ejercicio profe- . . ................................................................ 181 ' sional .......................... 3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los hijos ... 183 4. Administración de los bienes por representación de los padres ........... 184 SECCIÓN S* LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARTE lA LA DECLARACIÓNDE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRlNGlDA COMO PROTECCIÓNPAR4 LA PERSONA HUMANA Por Carlos A. Ghersi . ,. 1. Concepto juridico ...................................................................................... 1.1. Enfermedady lesión físico-psíquicaque determina la incapacidad o capacidad restringida................................................................. 1.2. Verificación de salud por equipo interdisciplinario ...................... 1.3. El pronunciamiento judicial ........................................................... 2. Efectos de la sentencia .............................................................................. 3. La curatela ................................................................................................. , . 4. Los intervalos lucidos ................................................................................ 5. Capacidad restringida y la designación de apoyos ................................. 6. Efectos de los actos realizadospor personas incapaces o con capacidad . . restringida ................................................................................................ 7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos .............. PARTE 2* LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD DE COMPRENSIÓN Y MANEJO DE SU CONDUCTA Por Carlos A. Ghersi . ., 1. Caracterizacion..................................................................................... 205 2. Causales................. ...............................................................................206 . . ...................................... 206 2.1. Embriaguez habitual ............................ . ..................................................... 207 2.2. Uso de estupefacientes.......... . . . 2.3. Prodigalidad ........................................................................... 208 2.4. Disminución de las facultades mentales sin llegar a los limites de . . ........... 208 la incapacidad o capacidad restringida ......................... 3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación...... . .......................... 211 . . . CARLOSA . G H E R S I(DIRECTOR) XXll Pág. 4. Similitudes y diferencias con la demencia ..............................................212 PARTE 3* LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIONY HABLA N O VIDENTE Por Carlos A . Ghersi 1. Introducción.Condición jurídica .......................................................... 213 2. Antecedentes históricos ............................................................................ 214 Situaciónlegal delos novidentesy sordomudosen nuestro Código Civil 3. 215 . . ................................................................... y Comercial ................... .. .. 4. Responsabilidad civil ............................................................................. 216 5. Conclusión ............................................................................................... 216 PARTE 4* LA CONVENC~ON SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Por Carlos A . Ghersi .. 1. Introducción ............................ ............................................................. 2. El marco de desarrolladelos derechosdelas personascondiscapacidad: . . . principios generales ........................... . . .................................................. 3 . El concepto de discapacidad como estado dinámico ............................ 4. La familia y la discapacidad ...................................................................... . . . ................................ 5. Los derechos personalísimos .......................... 6. La libertad y la igualdad real ................................................................... 7. La vulneración de los derechos de las personas con discapacidad....... 8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y niños .......... 8.1. El derecho a formar una familia ...................................................... 8.2. El derecho de los niños y nifias ...................... . . . ....................... 8.3. El derecho de la mujer ................................................................... . ...................................... . 10. El derecho de informacion ......... . ........................................................... . . ...... 9 . El derecho a la educacion ....................... 11. Derecho a la salud .................... 12. Derecho a trabajar y al empleo ................................................................. 13. Las obligaciones del Estado . . la Convencion ....................... .................................... MANUAL PARTE GENERAL Xxlll Pág. PARTE S* LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES CARCELARIAS Por Carlos A. Ghersi 1. Caracterización ................................................................................. 241 2. Daño al proyecto social de vida 241 2.1. Introducción .......................................................................... 241 2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica humana de dignidad de la persona y su familia ................................. 242 ., 2.3. Conclusion 244 LOS DERECHOS ESENCIALES Y PERSONAL~SIMOS DEL SER H U W O LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO COMO PERSONA JUR~DICA PARTE 1" EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓNE IDENTIFICACIÓN Por Carlos A. Ghersi ., ........................................................................................... 1. Introduccion 1.1. La identidad filial . .............................................. 1.2. El derecho a la identificación 2. El nombre como atributo de la persona ................... ........................ 2.1. Hijos matrimoniales ......................... 2.2. Hijos extramatrimoniales ............................ . . . ............................. a) Reconocido por un solo progenitor .................... . ................. b) Reconocido por ambos progenitores ...................... . . . ......... .... i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo ................... . . ii) Reconocimientodel padre posterior al dela madre cuando ya se encontrare inscripto c) Hijo extramatrimonial de madre viuda . ....... 254 d) Hijo no reconocido por sus progenitores .................... e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido 255 f ) Reconocimiento posterior ............................................. 256 CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR) XXlV Pág. 2.3. Hijos adoptivos ......................... . . ..............................................256 . ........... 257 3. Rectificación por errores. Modificación del apellido ............... 4 . Protección jurídica del nombre. Seudónimo ........................................ 258 PARTE 2* LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO"Y SU INCIDENCIA SOCIAL Por Carlos A . Ghersi 1. El estado como atributo ético-jurídico ................................................. 261 2. Efectos del "estado de" ................... ................................................... 262 .. 3 . Estado de familia ................................................................................... 263 3.1. Respecto del matrimonio ................................................................ 263 264 3.2. Respecto de la filiación ................................................................. 266 4. Protección al derecho de ser "hijo de': Sistema probatorio ................. 5. Protección del derecho de ser nacional ...................................................268 . . PARTE 3* EL HÁBITAT. LA RESIDENCIA. DOMICIL10. CLASIFICACIÓN Por Carlos A . Ghersi . . ........................................................................ 1. Concepto ..................... 2. Clases......................................................................................................... 2.1. De origen ......................... . ............................................................... 2.2. Real ............................ . ..................................................................... 2.3. Legal ................................................................................................. 2.4. Especial ................... . . ..................................................................... Domicilio procesal . Efectos . Ausencia ................................ . ................ 3. 4 . Domicilio del abogado en su matrícula colegial................................... PARTE 4* E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS Por Carlos A . Ghersi 1. El fallecimiento como proceso .................... . . ..................................... 277 . .......................................................277 1.1. Introduccion .................... . ......................... ............................................. 278 1.2. Regulacion legal . . . 1.3. Muerte comprobada ....................................................................... 278 .............................................. 279 1.4. Prueba de la muerte .................... . . 1.5. Desaparicidn del .-adáver. Certidumbre de muerte . Supuestos ... 281 . . . . . . MANUAL PARTE GENERAL xxv . a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación ............... b) Certeza de la muerte ................................................................ c) Efectos.......................... . . .......................................................... 1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia ................................................ 1.7. Efectos de la muerte .................................. .................................... 1.8. La muerte .Conceptos ................................................................... a) La muerte como concepción ética y su integración al sistema jurídico . Nuevas concepciones acerca de la muerte ............... b) Las directivas anticipadas enla nuevaLey delos Derechos del . . . ......... Paciente .La dignidad de la muerte ......................... c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte ..... .. . . . i) Clinica o cerebral .................... ....................................... . ii) Biologica o real ........................... . . .................................... iii) Derecho comparado ..................... . . ................................. . . . iv) Legislacion nacional ....................... . . . . .......................... 2. El fallecimiento presunto como proceso judicial ................................. . . . 2.1. Concepto e idea central .......................... .................................. 2.2. Régimen legal................. .............................................................. . . 2.3. Diversidad de situaciones .............. . . ........................................... . . . 2.4. Legitimación activa .............................. . ......................................... 2.5. Jurisdicción ............................... . . ................................................... 2.6. Proceso ........................... . . .............................................................. . . . a) La desaparicion.......... ........................................................... . . b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia del ausente ....................... . . ..................................................... c) Carencia de noticias durante el plazo legal ............................. 2.7. Fijación del día presuntivo de fallecimiento ......................... ... 2.8. Efectos de la sentencia ....................... . . ........................................ 2.9. Cancelación de la pre-anotación .................................................... 2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación .................... . . ....... 2.11. Efectos personales ............................ . . .......................................... 2.12. Revocación de la declaración de fallecimiento presunto .............. a) Reaparición del presunto muerto. Efectos .............................. . . ......................... i) Ambito extrapatrimonial ................-... ii) Ambito patrimonial ............................................................ iii) Subsistenciade derechosy obligacionesextinguidoscomo consecuencia de la declaración de fallecimiento ............ 301 b) Comprobación de la muerte del presunto fallecido ............... 301 CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR) XXVl Pág. 'SECCIÓN 2* LOS DERECHOS ESENCIALES PARTE 1 * CONSTITUCIONN A C I O N A LY LOS DLRLCHOS INDlVlD11.4LhS. LOS DERECHOS UNIVERSALkS Y G W l U I T O S . . Por Carlos A . Ghersi ........................................................... 1. Introduccion ........................ . . . ............................................................................. 2. Significado................ . . ........................................................... 2.1. Estático ........................... . . . . 2.2. Dinamico ............ . .......................................................................... . . . a) Visualización o reconocimiento ................................ .......... . . . b) Verificación ............................................................................... .. .......................................................... c) Accion ........................ . . 3. Garantías de la Constitución .La libertad y sus implicancias en el Estado .. democratico ................................ . ............................................................ 4 . Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos ..................... . . .......................................................................... 4.1. Salud ................... .. ......................................................... 4.2. Educacion ........................... . ..................................................... a) Rol pasivo ................... . . . . ..................................................... b) Rol activo ...................... . . . . . . . . 4.3. El acceso a la lurisdiccion ................................................................ 4.4. La seguridad ............ . ...................................................................... PARTE 2* LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57 Y LOS DERECHOS SOCIALES Por Carlos A . Ghersi 1. El constitucionalismo socia .................. 2. Derecho a trabajar ................ ............... ................................................................... 2.1. Taylorismo . . 2.2. Fordismo y neofordismo ................... . . ........................................ 2.3. La revolución tecnológica . La robótica ........................................... 3. Daño a la capacidad de trabajo ............. 4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenómenos contemporánec: ....................................................................................... . .................................. 5 . La reforma Constit..-ional de 1994 .................... MANUAL PARTE GENERAL XXVll . Por Carlos A Ghersi 1. Distinción con los derechos individuales conforme a la Constitución de 1853................ . . .................................................................................. .. ............................................................. 2. La integridad fisica ..................... 2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus ............ a) La anencefalia como causa y efecto .................... . . ........... b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la madre ..................... . . . ............................................................. c) El derecho a la vida de la persona por nacer ..................... .. 2.2. Derecho de vivir .................... . ......................................................... 2.3. Pena de muerte ........................ ..................................................... 2.4. El derecho sobre el propio cuerpo .................................................. .. 2.5. El cadáver ........................................................................................ .. 2.6. La integridad espsritual ....................... . ......................................... 3 . Derecho a la identificación y la identidad .Distinción ........................... 3.1. Fase estática ................................................................................... . . . 3.2. Fase dinamica .................................................................................. 4 . Derecho a la imagen personal . Clasificación y distinción con otras categorías de derecho a la imagen ........................................................... 5. Derecho al honor .............................. . ...................................................... . . 5.1. Honor subjetivo .......................... . . .............................................. . . 5.2. Honor objetivo .................................................................................. 6. Derecho a la intimidad y privacidad ............ .......................................... 6.1. Concepto y caracteres fundamentales ............................................ 6.2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática ................... a) Datos personales .................... . . ............................................. b) Formas y casos .......................... . . . ......................................... c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación d) Responsabilidad del titular del banco de datos ...................... e) Los bancos de datos. la violación de la información y las per. . sonas de existencia ideal ........................................................... f) Derecho comparado y normativa legal argentina ................... 7. Derecho a la identidad sexual .......................... . .................................. .. 7.1. Introduccion .................................................................................. a) Historia de la problemática de la sexualidad y el derecho ..... b) La identidad sexual y social de la persona humana ................ XXVlll CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR) Pág. c) El debate ideológico-jurídico de la asunción de la identidad y la personalidad social del individuo...................................... 348 7.2. El derecho de las minorias sexuales en la posmodernidad y su correlato con la discrecionalidad médica ................................... 349 7.3. El transexualismo y su problema .................................................... 350 7.4. La solución jurídico-médica brasileña ........................................... 351 7.5. Ley 26.618. Casamiento de personas del mismo sexo ................... 352 7.6. El derecho personalísimo a asumir y respetar la identidad sexual (el derecho del "otro") ................................................................... 353 7.7. Conclusión: asumir el desafío de la reflexión ................................ 355 8. Orden jerárquico de los derechos personalisimos .............................. 355 . . . ............................ 356 9. Pacto de San José de Costa Rica ........................ 10. El daño a los derechos personalisimos y la diferencia con el daño moral .......................................................................................................... 357 11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos personalisimos ............................ ........................................................................... 358 . . CONCEPTO Y CLASIFICACIÓNDE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL Por Carlos A. Ghersi 1. La creación como necesidad económica y su regulación jurídica ........ 363 2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia de régimen ..................... 365 EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS JUR~DICAS DE EXlSTENCLA IDEAL Por Carlos A. Ghersi . . l . Régimen legal de su existencia y constitución ...................... ............. 369 2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integrantes (personas jurídicas de existencia real o ficta).................. . ........................ 371 3. Personas jurídica, privadas: acto constitutivo. Estatutos ...................... 372 4. Asociaciones, simp, .: wociaciones y fundaciones ................................ 378 M A N U A L PARTE G E N E R A L 5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad................ . . .......... Xxlx Pág. 385 6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de defensa . . ............................................................385 al consumidor ........................ LA CAPACIDAD JURÍDICA DE EJERCER DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES, 387 Por Carlos A. Ghersi ., ., 1. La representacion: rol y hincion ............................................................. 387 ., 1.1. Introduccion .................................... ...........................................387 1.2. El principio de la representacióny la teoría del órgano. Lanorma., cion residual.................................................................................. 388 . ......................................... 390 2. La atribución de responsabilidad ........... 2.1. Régimen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontractual ............................................................................................ 390 2.2. La unificación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC ...... 393 EL FIN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCLA IDEAL Por Carlos A. Ghersi 1. Acto disolutorio convencional. Intervención de la autoridad estatal ... 395 2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos del pa- trimonio social ........................................................................................ 397 ECONOM~AY DERECHO. ANÁLISISECONÓMICODEL DERECHO LA C O N S T I T U C I ~ NACIONAL N Y LA E L E C C I ~ N DEL SISTEMA ECONÓMICO Por Carlos A. Ghersi 1. Concepto ................................................................................................ 2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de economía . . i 401 capitalista (SECAP).................................................................................... 403 3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona humana ................................................................................................... 406 ' xxX CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR) Pág. SECCIÓN 2" LA PROPIEDAD PRIVADA NACIONAL) (ART. 17 CONSTITUCI~N 1. Por Carlos A . Ghersi . La codificacion........... . ............................................................................ 409 1.1. El Código Civil................................................................................ 409 1.2. El Código Civil deVélez Sarsfieldy su congruencia con el sistema económico elegido. Concepto individualista . Los principios: la propiedad absoluta y la libre disposición. El reino de la autonomía de la voluntad .................................................................................409 1.3. La reforma del Dr Borda en 1968.La nueva concepción social de la propiedad en el articulo 2513 del Código Civil ........................ 410 ........... .................................. 1.4. El marco referencia1 económico . . . 410 1.5. Código Civil y Comercial..................................................................411 . . LA PROPIEDAD PÚBLICA Por Carlos A . Ghersi ......... 413 1. La idea central: el patrimonio de la comunidad ......................... 2 . Uso y protección del patrimonio de la comunidad. las provincias y ... municipios ............................ . ............................................................. 416 3 . La expropiación . El Estado nacional. las.provincias y los municipios . 417 419 4 . Los actos de corrupción sobre el erario público ................................... .. ......................................................... 419 4.1. Introduccion ................... . . . . . . ...............................................419 4.2. Los fundamentos .................... 4.3. Las herramientas para la cuantificación económica ..................... 420 4.4. El acto de política de Estado y10 Gobierno que dio lugar a la co- 5. rrupción ........................................................................................... 421 4.5. Los efectos colaterales económicos y sociales ............................... 423 424 4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares .......................... 4.7. Conclusión .......................................................................................424 Los legitimados activos ............................................................................. 424 424 5.1. Introducción ..................................................................................... 5.2. El sentido de la obra pública ................... .................................. 425 426 5.3. Los legitimados activos ................................................................... 5.3.1. Los vecinos ........................................................................426 5.3.2. Los usuarios ........................................................................... 427 5.3.3. La ~omunidadafectada ...................................................427 5.3.4. Loa .<ch.es de Estado de cada Provincia................. ..... 428 . . . MANUAL PARTE G E N E R A L xxxl Pág. 5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Constitución Nacional ...................................................................................... 428 . 5.3.6. El Procurador General de la Nación. Art. 52 infine ley 26.361 .......................... . . . ...........................................429 .. ...........................................429 5.4. Los legitimados pasivos .................... . . ................................................... 430 5.5. Conclusión .............................. LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS (ART. 14 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL) Por Carlos A. Gkersi ..................................................431 1. Concepto de bienes .......................... . . 2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada regulación. Muebles e inmuebles ................................................................... 432 3. Cosas enajenables e inenajenables en el ámbito privado ...................... 436 4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e inciertas, 437 . .............. fungibles y no fungibles, y principales y accesorias........... 5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de distin., cion ....................... . ............................................................................439 DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES COMO VALOR E C O N ~ M I C O Por Celia Weingarten 1. Los derechos inmateriales personales ............. . .................................. 443 2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y . . .................................................................443 patrimonial...................... 445 3. Los derechos intangibles como patrimonio ........................................ . . ....... . . ........................... 445 4. Transferencia de tecnología ................... 5. La apariencia, la confianza y la marca como valores económicos para las empresas en el mercado .......................... . . ....................................... 446 SECCIÓN6* ALGUNASCUESTIONES PARA LA REFLEXIÓN Por Carlos A. Gkersi 1. La Constitución Nacional. De la individualidad a la función social, . teleologica de la propiedad ................ . ................................................. 457 XXXl I CARLOS A. GHERSI(DIRECTOR) Pág. 2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN) .................................................. 458 3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial. Inembargabili- dad de ciertos bienes ............................................................................... 458 4. Resarcimientodel daño patrimonial ....................................................... 459 5. El derecho sucesorio ................................................................................ 459 NUEVOS DERECHOS CIVILES CONSTITUCIONALES Por Celia Weingarten 1. Su caracterización en el contexto de los derechos humanos ................. 2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social .................. 3. La salud en el marco constitucional y en la legislaciónvigente. Eficacia de las normas constitucionales ............................................................... 4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ambito público y privado.................... .............................................................................. . . 4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de Seguro de Salud ........................................................................................... 4.2. El sector privado ............................................................................... a) La medicina prepaga. Características y funcionamiento del b) Prestacionesmínimas que deben garantizar. Programa médico obligatorio .................... ..................................................... . . . 5. La responsabilidad del Estado por omisión o deficiente prestación del servicio de salud ................... ................................................................ . . 6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la salud. El ........................................................................... amparo ........................ 7. La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor ............... 8. La Ley de Dereck.)? dc! Paciente. Ley 25.529 ........................... . ............ MANUAL PARTE GENERAL XXXIII DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN PERSONAL, CIUDADANA Y PARA EL MERCADO LABORAL Por Carlos A. Ghersi 1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano .............................. 483 2. El derecho a la educación como modelo decalidad devida. Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambiental ............................. 485 3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la educación como nuevo derecho civil ..................................................................... 486 3.1. Los constituyentes de 1853.......................................................... 486 3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994........................... 487 3.3. Jerarquía constitucional de los tratados 487 a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre b) DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas 487 488 c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 488 d) Convención sobre los Derechos del Nino .......................... . 490 . , 3.4. Constitucion y Tratados ................................................................. 491 4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de trabajo .. 492 5. Conclusiones................................................................................... 494 LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES DE LA PERSONA. LEY DE HÁBEASDATA Por Manuel Cuifias Rodríguez .. 1. Introducción ........................................ 2. Caracterización.Ubicación jurídica. Finalidad genérica ....................... 3. Manifestaciones de la figura en el derecho positivo argentino y comparado ................................ . . ...................................................... 4. Consagraciónde la acción de hábeas data en la Constitución Nacional reformada en 1994 5. Subtipos del hábeas data ............................... ............................. 6. Hipótesis fácticas contempladas en la norma constitucional federal y finalidades surgentes 7. Legitimación activa .............................. ..................................... . . . . i 497 500 502 504 504 505 508 1 CARLOS A . GHERSl (DIRECTOR) XXXlV . . . ........................................................... 8. Legitimacion pasiva .................... 9. Objetivos..................................................................................................... 10. El procedimiento garantista .Etapas y distintas fases ............................. . .................. 11 . Defensas oponibles por el demandado ........................... 12. Medidas cautelares y diligencias preliminares ..................................... 13. Competencia ......... ................................................................................... 14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el hábeas data .. 15. Los llamados "datos sensibles" ................................................................ 16. Acerca de la reglamentación del hábeas data y los aspectos que podría contemplar ............................................................................................... 17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente ........................... . ................................................... 17.1. Exégesis de la ley........................ . . .............................................. 17.2. Calidad de los datos ..................... 17.3. Derecho del titular o concernido .................................................. . . 17.4. Destruccion de los datos ........................ . . ................................... 17.5. Consentimiento libre ................................. . .................................. 17.6. No requerimiento del involucrado ................................................ 17.7. Tutela de los datos sensibles........................................................... 17.8. Secreto profesional ........................................................................... 17.9. Responsable o usuario del archivo de datos ................................ . 17.10. Cesion de datos .......................... . ................................................ . 17.11. Transferencia de datos personales .............................................. 17.12. Derecho de acceso ........................... ..................................... . . . . 17.13. Rectificación, actualización o supresión de datos ....................... .. . . . 17.14. Decisiones judiciales ................................................................... . 17.15. Evaluación de la solvencia económica-financiera Derecho de olvido ................................................................................................. 17.16. Planteo en sede judicial .................................................................. . 17.17. Tramitacion procesal ...................................................................... 18. Conclusión .............................................................................................. . LA PROTECCIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. LOS ECOSISTEMAS Y EL AMBIENTE COMO PATRIMONIO INTERGENERACIONAL . . Por Carlos A . Ghersi 1. Introduccion .............................................................................................. 2 . El conflicto ent.? el sistema capitalista de apropiación de la naturaleza y la necesidad d: preservación del entorno como sistema ................... MANUAL PARTE GENERAL xxxv Pág. 3. Los mecanismos de aprendizaje social sobre la naturaleza productiva 4. 5. 6. 7. 8. 9. determinan garantías de conducta y constituyen un principio de organización ...................................................................................................... La sociedad civil y la organizacióncomo baluartes de la defensa de una ., apropiacion social ..................................................................................... El consumo como nacionalidad dinámica y no como presuntuosidad estática, lo que implica una racionalidad evolutiva................................ El equilibrio ecoambiental: el Estado y su función sociocultural.......... La estrategia de la educación sociocultural y la convergencia con una visión revisionista de la apropiabilidad de la naturaleza ....................... Ley General del Ambiente. Ley 25.675.................. . ............................... Conclusiones............................................................................................ CAP~TULO VI11 LA ESTRUCTURA SISTEMÁTICA DE LOS HECHOS Y ACTOS JUIÚDICOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL SECCION iA CAUSALIDAD:HECHO HUMANO Y LA NATURALEZA Por Carlos A. Ghersi 1. Hecho. Concepto ....................................................................................... 1.1. El grupo de pertenencia del obsewador ........................................ 1.2. El aspecto individual ........................................................................ 2. Causa de los hechos. Humanidad y naturaleza ...................................... 3. Juridización del hecho .............................................................................. 4. El hecho jurídico como fuente y como objeto del derecho .................... 5. Laexclusión del hecho humano por el acontecimiento de la naturaleza o el hecho-acto del Estado ....................................................................... 6. Reconstrucción histórica del hecho ......................................................... RELACION DE CAUSALIDAD. IMPORTANCIA. CAUSALIDAD SIMPLE O LINEALY COMPLEJA Por Carlos A. Ghersi . , ............................................................................................. 1. Introduccion 2. Teorías que explican la relación de causalidad ................................. 551 552 XXxvl CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR) Pág. 2.1. De la causa próxima ........................................................................ 552 ......................... 552 2.2. De la condición "cine qua non" .................... . . . 2.3. De la causa eficiente ................................................................... 552 2.4. De la relación de causalidad adecuada .......................................... 552 3. La causalidad adecuada.Atribución de consecuencias ........................ 4. 553 Concausas y exclusión de la relación de causalidad .............................. 554 5. La autoría ................................................................................................... 555 SECCION3* EL LIBFE A L B E D ~ OACTOS : VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS . L~MITES Por Carlos A . Ghersi 1. Introducción al estudio de la racionalidad del hombre ....................... 1.1. Concepción ..................................................................................... . 1.2. Reflexión o deliberacion ........................ . ...................................... . .. .. 1.3. Decision o resolucion ................ . . ................................................ 2. Actos voluntarios . Elementos internos .................................................... 2.1. Discernimiento ............ .................................................................. ..................................................... 2.2. Intención .................................. . 2.3. Libertad .......................................... ................................................. 3. Elemento externo o manifestación . El valor del silencio ....................... . ....................................................... 4. El hecho involuntario .................... . . 4.1. Ausencia de discernimiento ..................... .................................... 4.2. Causas obstativas de la intención ................................................. a) Ignorancia o error. Concepto y asimilación jurídica ............... b) El error o ignorancia de derecho .............................................. c) El error de hecho ................ . ................................................... 4.3. Causas que obstan al estado de libertad................................... . . . a) Violencia hsica ......................... ...... ..................................... b) La intimidación por amenaza ..................... . . ....................... ; 5. Consecuencia del encuadramiento de un acto como voluntario o involuntario ...................................................................................................... . . 6. El dolo ......................... .......................................................................... . . ................. 6.2. Como incumplimiento contractual .................... . . ..................... 6.1. Como vicio de los actos jurídicos ............................. 6.3. Como inte6;in:e de la responsabilidad subjetiva ........................ MANUAL PARTE GENERAL XXXVIl Pág. SECCION 4* LAANTIJURIDICIDAD COMO SITUACIÓN Y DINÁMICAEN CONTRADICCI~NDELDERECHO COMO L ~ M I T EEN LA ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD Por Carlos A. Ghersi 1. Introducción ............................................................................................ 585 2. Concepto de ordenamiento jurídico ........................................................ 585 . . . . . 3. Causas de justificacion ............................................................................ 4. 590 El objetivo antijurídico. Diferencias con la imputabilidad y la culpabilidad ..................................................................................................... 593 5. El concepto de antijuridicidad y el "valor" detrás de la norma ............. 594 6. El antijurídico involuntario...................................................................... 596 7. La unicidad del concepto de antijuridicidad y la diferenciabilidad de , . los ambitos penal y civil ............................................................................ 596 EL ACTO JUR~DICO: FINALIDAD POR DECISIÓN DE LA PARTE O LAS PARTES. EL MERO ACTO JUR~DICO: LA FINALIDAD LEGAL Por Carlos A. Ghersi 1. Concepto y diferencia con el acto meramente lícito .............................. 599 2. La autonomía de lavoluntad en la determinación de las consecuencias y los límites del orden público y los principios axiológicos ................... 600 . , 3. La causa en el acto juridico .......................................................................602 4. Las presunciones legales en cuanto a las consecuencias de los actos . , juridicos .................................................................................................... 604 5. Clasificación: unilaterales y bilaterales................................................. 604 LOS ELEMENTOS ADICIONALES AL ACTO JUR~DICO: ACTOS JUR~DICOS #PUROSY SIMPLES"Y "MODALES' Por Carlos A. Ghersi 1. Concepto ............................................................................................. 605 . . . . 2. Clasificacion........... . .........................................................................605 CARLOS A . GHERSI (DIRECTOR) XXXVI 11 Pág. PARTE l* LA CONDICIÓN IMPUESTA O CONSENTIDA EN U N ACTO Por Carlos A . Ghersi 1. Concepto .................... ............................................................................ 2 . Clasificación............................................................................................. 3 . Características del hecho condicionante ............................................... 4. Clasificación de los hechos condicionantes ........................................... 4.1. Puramente potestativos ...................... . . . ................................... . . 4.3. Mixtos ................................................................................................ ..................................... 5. Requisitos de la condición ........................ . . . . 5.1. Fáctica ............... . . . .......................................................................... . . 5.2. furidica ........................................................................................... . . .................................................................................................. 5.3. Licita 6. Condición suspensiva.Concepto y efectos ........................................... 6.1. Acaecimiento pendiente ................................................................ . . 6.2. Acaecimiento frustrado .................................................................... a) Prestación en poder del acreedor ............................................. . . . ........... b) Prestación en poder del deudor ............................ 6.3. Acaecimiento condicional ............................................................ ............. 7. Condición resolutoria. Concepto y efectos ........................... . 7.1. Acaecimiento pendiente ...................... . . . . ................................. . . 7.2. Acaecimiento frustrado.................................................................... 7.3. Acaecimiento del hecho ................................................................... 4.2. Potestativos impropios..................................................................... PARTE 2* LA IMPOSIC~ÓN O CONVENCIÓN DEL PLAZO . Por Carlos A Ghersi . . ........................... 1. Concepto ................... .... ............................................................................ 2 . Clasificacion............ . . . .. 3 . Caracteristicas del plazo ........................................................................ .............................................................. 3.1. Futuro ............................. . . 3.2. Cierto .............................. . . ........................................................... 3.3. Fácticamente posibl 4 . Clasificación de! k t o r temporal y el hecho referenciado ..................... . . ........................... 5. Plazo suspensivo y r-soiutorio . Efectos ................... XXXlX MANUAL PARTE GENERAL Pág. PARTE 3* LA IMPOSICIÓNO CONVENCIÓN DE UN CARGO Por Carlos A . Ghersi 1. Concepto y caracteres ............................................................................... 625 2. Requisitos ...................................................................................................626 3. Clasificación............................................................................................... 626 4. Efectos específicos del cargo simple y condicional ................................ 626 MANIFESTACIÓNDE LAVOLUNTAD DEL SUJETOCOMO PERSONA JURÍDICA Por Carlos A . Ghersi 1. Consideraciones generales ...................................................................... 2 . Correspondencia entre lavoluntad del sujeto y su exteriorización...... 3. Clases....................................................................................................... 3.1. Expresa .............................................................................................. .. . . 3.2. Tacita ............................ ................................................................ . . 3.3. Presumida por la ley ............................. ....................................... 4. Forma.......................................................................................................... 4.1. Evolución histórica ......................................................................... 4.2. Principio de libertad de las formas ................................................. 4.3. Clasificación de los actos respecto de la forma .............................. a) Actos de forma libre ................................................................ b) Actos de forma impuesta .......................................................... i) Actos con formalidades impuestas por la ley a titulo solemne absoluto................................................................... 5. ii) Forma impuesta a titulo solemne relativo ........................ iii) Forma impuesta "ad probationem" ........................ . . ..... iv) Ley que rige la forma ....................................................... Inscripción registra1 inmobiliaria......................................................... . . ................... 6 . Inscripción de automotores y otros .............................. CARLOS A. GHERSI (DIRECTOR) XL Pág. SECCIÓN2* LOS INSTRUMENTOS Y LOS DOCUMENTOS Por Carlos A. Ghersi 1. Consideraciones generales ....................................................................... 641 2. Documento. Instrumento. Conceptos .................................................. 641 PARTE la LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Por Carlos A. Ghersi . . . 1. Concepto. Enumeración legal .................... ....................................... ., 2. Clasificacion 2.1. Notariales .......................... .......................................................... .. 2.2. ludiciales ....................... .................................................................. 2.3. Administrativos 3. Requisitos . 3.1. Subjetivos ........................................................................................ ... . a) Facultad del oficial público .................... . ............................... b) Competencia ............................................................................ c) Incompatibilidad por interés directo o parentesco ................ 3.2. Objetivos ......................... ................................................................ a) Firma del oficial público ........... :........................................ ....... b) Firma de las partes .................................................................... . c) Salvados en partes esenciales ................................................... 4. Efectos ............................. ...................................................................... 4.1. Fe pública .......................................................................................... a) Notarial ....................................................................................... b) Judicial.......................... ............................................................ c) Administrativa .. 4.2. Autenticidad.......... ...................................................................... . 4.3. Fuerza probatoria ............................................................................. a) Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia ....................... . . . ............................................................ b) Declaraciones de las partes i) Enunciaciones dispositivas . . ii) Enunciaciones directas ...................................................... ... , . . 111) Simples enunciaciones ....................................................... 5 . ImpugnabilidaL del instmmento público. Acción de redargución de falsedad ................ ... ................................................................................ . . . . MANUAL PARTE GENERAL XLI 6 . Escrituras públicas .................................................................................... 6.1. Concepto ........................................................................................... . 6.2. Protocolo. Finalidad .Propiedad Formación ................................. 6.3. Requisitos ......................................................................................... a) Rúbrica o sellado ....................................................................... b) Numeración ............................................................................... 6.4. Apertura y cierre ............................................................................... 6.5. Escritura matriz Concepto. Estnictura ......................................... a) Encabezamiento ....................................................................... b) Comparecencia ............................... ...................................... i) Nombre y apellido completo de los comparecientes ....... ii) Mayoría de edad ............................................................... ... .. iii) Estado de familia............................................................... iv) Domicilio o vecindad ....................................................... v) Fe de conocimiento ............................................................ vi) Personería......................................................................... c) Declaraciones de las partes ...................................................... d) Constancias notariales ............................................................. e) Pie o cierre ................................................................................. 6.6. Situaciones especiales respecto de algunos otorgantes ................ 6.7. Testimonio o copia ............................... ..................................... a) Personas con derecho a la obtención de copias..................... .. b) Requisitos ..................... ......................................................... c) Modos de expedición de testimonio ..................................... .......................................................... d) Salvados....................... . e) Constancia de expedición......................................................... f) Carácter del testimonio ............................................................. g) Expedición de segundas o ulteriores copias............................ 6.8. Copias simples ................................................................................ 6.9. Protocolización de documentos ................. . ................................. 7. Organización del notariado ............................... . . .................................. . . . . . . . PARTE 2* LOS INSTRUMENTOS PNVADOS Por Carlos A . Ghersi 1. Concepto.Principio de libertad ............................................................. 2 Requisitos esenciales.............. . . . ....................................................... . CARLOS A . GHERSI (DIRECTOR) XLll 2.1. Firma. Función..................... . ......................................................... a) Situaciones especiales............................................................... b) Firma a ruego ............................................................................. c) Impresión digital........................................................................ d) Firma en blanco ......................................................................... 2.2. Pluralidad de ejemplares ................................................................. a) Función ....................................................................................... b) Prescindencia............................................................................. 2.3. Fecha cierta Importancia y forma de adquirirla ........................... 3 . Fuerza probatoria .Caracteres .................................................................. 3.1. Obligatorio ........................................................................................ 3.2. Personal ............................................................................................. 3.3. Debe ser efectuado por persona capaz ........................................... 3.4. Indivisible.......................................................................................... 4. Desconocimiento de la firma Consecuencias ........................................ 5 Reconocimiento de firma y negación del contenido .............................. 6 . Cartas misivas ........................................................................................... 6.1. Propiedad .......................................................................................... 6.2. Importancia ............................................................................... 6.3. Valor probatorio ............................................................................... . . . PARTE 3" Por Carlos A . Ghersi . 1 La revolución tecnológica ......................................................................... 2. Documento e instrumento informática ................................................... 3. Documento informático como instrumento privado.El problema de la firma........................................................................................................... 4 . Documento informático como instrumento público ............................. 5. Valor probatorio del documento informático .................... . ................ 6 . Contratos informáticos. "Hardware" y "software" ................................. 7. Las nuevas tecnologías: "videotex" y "telefax" ........................................ 8 . Los documentos con firma digital............................................................ 8.1. Introducción ..................................................................................... 8.2. Concepto y clasificación ................................................................ 8.3. Los documentos informetizados en el proceso judicial ................ ......................................................... 8.4. Titularidarl......................... . . MANUAL PARTE GENERAL XLlll 8.5. Inviolabilidad. Depositarios .......................................................... Pág. 690 9. Contratos de consumo por medios electrónicos ................................... 691 INTERPRETACIÓN E INTEGRACION DE LOS ACTOS JUR~DICOS Y CONTRATOS CIVILES, COMERCIALES Y DE CONSUMO Por Carlos A. Ghersi 1. Introducción ............................................................................................. 2. La interpretación sobre lo declarado o lo implícito ............................... 695 698 3. La labor interpretativa como decisión jurídica ....................................... 700 ~ión 4. El articulo 961 del Código Civil y Comercial. R e ~ ~ n S t n i ~histórica. Los principios generales del derecho. El micro y macrosistema de los sujetos y del acto jurídico ..................... ................................................ 700 . . 5. Cláusulas abusivas o lesivas a derechos personalísimos o económicos inalienables ................................................................................................ 702 6. Carga probatoria y la cuestión de derecho ............................................. 703 7. El silencio en la interpretación de los actos jurídicos ............................. 703 8. Derecho del consumo. Interpretación pro consumidor. Arts. 30y 53 LDC 26.361 .......................................................................................................... 704 9. La doctrina de los actos propios como lógica razonable de interpretación ............................................................................................................. 706 10. Los estándares jurídicos objetivos ........................................................... 707 CAP~TULO X1 MODIFICACIÓN,INEFICACIAY NULIDAD DE LOS ACTOS J U R ~ D I C O S SECCIÓNiA INEFICACIA Por Carlos A. Ghersi 1. Concepto ............................................................................................... . . . . 2. Clasificacion .......................................................................................... 3. Diferencia entre ineficacia y nulidad .............................................. 4. Causales............................................................................................. 711 712 712 713 XLlV CARLOS A. GHERSl (DIRECTOR) Pág. SECCIÓN2* LESIÓN ECON~MICA.RECOMPOSICI~NEQUITATIVA EN TÉRMINOS DE VALOR DE MERCADO Por Carlos A. Ghersi 1. Marco económico. SECAP ........................................................................ 2. Marco juridico (arts. 14 y 17 CN) .............................................................. 3. Antecedentes. El constitucionalismo social y el 111Congreso Nacional de Derecho Civil ........................................................................................ 4. La incorporación de la lesión en el artículo 954 del Código Civil. Principios generales 5. Elemento objetivo-económico.Ventajas patrimoniales, evidentemente desproporcionadas y sin justificación 6. Elemento o elementos subjetivoscon conexidad de causa. El explotador y el explotado ............................................................................................. . . ., 7. Legitimacion activa y pasiva ..................................................................... 8. La prueba y las presunciones ................................................................... 9. Finalidad de la acci6n: nulidad o revisión del contenido económico del ............................................................... contrato 10. Prescripción .. SIMULACIÓN DE ACTOS JUR~DICOS Y SUS CONSECUENCIAS Por Carlos A. Ghersi 1. Concepto ......................... ......................................................................... .. 2. Presupuestos ....................... ............ ....................................................... 2.1. Existencia de un acto o negocio juridico ostensible ...................... 2.2. Acuerdo de partes ............... ............................................................ 2.3. Fin de engañar a terceros ajenos al acto o negocio simulado ....... 2.4. "Causa simulandi.,, ............................................................................ ., 2.5. Simulacion relativa ........................................................................... ., 3. Clasificacion ....... ...................................................................................... ,. 3.1. Licita ,. 3.2. Ilicita .............................. . . . ............................................................ 3.3. Absoluta ............................ ........................................................ . . . 3.4. Relativa . ....................................................... . , de simulación ................................................................................ 4. Accion MANUAL PARTE GENERAL XLV Pág. 5. Inoponibilidad .Conflicto entre terceros.Acreedores Distintos supuestos .............................................................................................................. 729 6. Prueba contradocumento en la simul~ción.......................................... 731 . . . 8. Prescripcion ............................................................................................ 733 FRAUDE EN LOS ACTOS JUR~DICOSY SUS CONSECUENCIAS Por Carlos A . Ghersi 1. Concepto .................................................................................................... 2 . Casos........................................................................................................... 3 . Fraude a los acreedores o "acción pauliana" ........................................ 3.1. Concepto ........................................................................................... .. 3.2. Requisitos .......... .......................................................................... . . a) Insolvencia del deudor .............................................................. b) Pejuicio resultante del mismo acto ............................ . . ........ . . c) Crédito de fecha anterior ........................ ............................ 3.3. Agravamiento. Intención de defraudar ......................................... 4. Acción revocatoria................................................................................. 4.1. Legitimación ..................................................................................... 4.2. Actos a título oneroso ....................................................................... ................................... 4.3. Actos a título gratuito ............................. . . 4.4. Efectos .......................................................................................... . . 4.5. Prescripción ................................................................................... INEFICACIA POR NULIDAD DE ACTOS JUR~DICOS Y SUS CONSECUENCIAS. INOPONIBILIDAD . Por Carlos A Ghersi 1. Concepto ................................................................................................... 743 2 . Clasificación....................................................................................... 745 2.1. Nulidad absoluta y relativa ...................... . . . ............................ 745 . . ...........................................747 2.2. Actos nulos y anulables .............. 2.3. La nulidad completa o total y parcial ............................................ 3. Causas de afectación del acto jurídico que determinan la sanción de 748 . .........................................................................748 . . 748 nulidad ........................ . 3.1. Introduccion ................................................................................ . . CARLOS A GHERSl (DIRECTOR) XLVl Pág. 3.2. El sujeto ............................................................................................. 749 3.3. Objeto ................................................................................................ 750 3.4. Forma .............................................................................................. 751 4 . Efectos de las nulidades ........................................................................... 751 4.1. Entre partes ..................................................................................... 751 a) Actos pendientes de ejecución ................................................ 752 b) Acto que hubiese dado comienzo a la ejecución .................... 752 i) Obligación de reintegrar suma de dinero y cosas que produzcan frutos ................................................................. 752 ii) Entrega de cosas fungibles ................................................. 753 4.2. Respecto de terceros....................................................................... 753 a) Muebles ...................................................................................... 753 i) Sin tradición de la cosa al tercero ..................................... 753 ii) Con tradición de la cosa al tercero ................................... 754 iii) Tercer adquirente de mala fe independientemente de que el acto sea gratuito u oneroso ............................................ 754 b) Inmuebles ................................................................................... 754 . 5 . La indemnizacion por daños ....................................................................755 .. 6 . Inoponibilidad y efectos ........................................................................ 755 . EL ACTO JURÍDICO INEXISTENTE E INOPONIBLE Y LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO Por Carlos A . Ghersi 1. La teoría del acto jurídico inexistente ...................................................... 757 2 . El acto jurídico inoponible.Remisión .................................................. 757 3 . La conversión del negocio jurídico .......................................................... 757 CAP~TULO XII ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES P O R EL TRANSCURSO DEL TIEMPO SECCIÓN l A PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Por Carlos A . Ghersi . . .................................................................... 761 1. Concepto ...................... MANUAL PARTE GENERAL XLVll 2. Prescripción liberatoria........................................................................... Pág. 761 3. Prescripción adquisitiva ................................ . ........................................ 764 3.1. Elementos de la prescripción adquisitiva....................................... 765 a) Sujeto apto .................... . . .........................................................765 h) Objeto prescriptible.......... .............. ......................................... 765 . , c) La posesion. Caracteres............................................................. 765 ............................................................. 766 a) Pública ...................................................................................... 766 3.2. Requisitos 766 b) Inequívoca c) Pacifica.............. . ......................................................................766 766 d) Plazo legal i) .. . Iniciación ............. ..............................................................767 767 ii) Continuidad ... 111) Término .......................... ................................................... 767 SECCIÓN2* CADUCIDAD DEL DERECHO Por Carlos A. Ghersi ., 1. Concepto y caracterizacion ............................................................... 769 2. Comparación con la prescripción de la acción ............... . .................... 771 3. La caducidad del negocio jurídico patrimonial como situación de in- . . eficacia.................... . . ............................................................. 772 4. La caducidad de derechos. La Defensa de los Derechos de los Consumidores. Los contratos de adhesión ...................................................... 772 CADUCIDAD DE INSTANCIA Y LA COSA IUZGADA Por Carlos A. Ghersi l. Relación con la caducidad de instancia.............. . . . ................. 775 2. Relación con la cosa juzgada ..................... . . ................................ 776 .. 3. Requisitos 776 . XLVlll CARLOS A. CHEF51 (DIRECTOR) CAPITULO XIII LA RESPONSABILIDAD Y EL DERECHO DE DAÑOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Por Carlos Ghersi 1. Introducción 2. Historia del factor de atribución ............................................................... 3. Sistemática del Código Civil y Comercial ................................................ 3.1. Como se instrumenta el sistema ..................................................... 3.2. Cual o cuales son (en ausencia de normativa) las normas que infiere el art. 1721, del CCyCN para la responsabilidad objetiva.. 3.2.1. Fundar la responsabilidad objetiva fuera del Código Civil y Comercial............................................................................ 3.2.2. Fundar la responsabilidad objetiva en el Código Civil y Comercial................................... . ......................................., 4. Conclusión . CAP~TULO XIV LOS MEDIOS DE ACCESO A LA RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS. EL ACCESO A LA JURISDICCIÓN CIVIL, COMERCIAL Y PENAL. IMPLICANCIAS Por Graciela Lovece . ...................................................... 2. La organización judicial ...................... . . ............................................... , . . ., 3. Accion civil de reparacion ............... . . . .............................................. 4. El proceso penal ......................................................................................... 1. Introducción ., 4.1. La accion penal 4.2. La influencia de la acción penal sobre la pretensión civil. La suspensión del proceso civil.................................................................. 4.3. Supuestos en los cuales no se produce la suspensión del proceso .. civil ,,,,,........................,.,,................ .,....... 5 . Sentencia penal condenatoria. Consecuencias en el ámbito civil ........ 6. Efectos en sede civil de la sentencia penal absolutoria. ......................... 7. La probation 8. La acción civil de reparación de danos en el proceso penal .................. .. 8.1. El damnificado 8.2. El civilmente demandado ................................................................ 9. El procedimiento idministrativo y la Ley de Defensa del Consumidor MANUAL PARTE GENERAL XLlX Pág. 9.1. La acción judicial . Gratuidad .................. ....................................... 808 9.2. El procedimiento administrativo .................................................. 808 10. El procedimiento arbitral ................... . . ................................................ 810 11. El amparo en la reforma constitucional de 1994............................ 811 12. Sentencia penal posterior y revisión de la cosa juzgada :....................... 813 CAP~TULO XV MEDIACI~N Por Élida Lombardi . 1. Introduccion ........................ .................................................................... . 2 . El conflicto ................................................................................................. . . ......................................................................... 3 . La negociaci6n ............. . 3.1. Separar las personas del problema ................................................ 3.2. Concentrarse en los intereses, no en las posiciones ...................... 3.3. Inventar opciones de mutuo beneficio .......................................... 3.4. Utilizar criterios objetivos ................................................................ ... 4. La mediacion .......................................................................................... 5 . . . ................. . El proceso de mediacion ........................................................ 6. Conclusiones........ . ................................................................................. E L DERECHO, LA SOCIOLOG~A, LA E C O N O M ~ AY LA CULTURA Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El derecho como fenómeno social.- 3. El derecho y el contexto.- 4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo económico.- 5. Conclusión. 1. Introducción El siglo XXI es la contradicción entre el reconocimiento formal de los derechos personalísimos del ser humano y la negación de los servicios fundamentales del ser humano (Ghersi - Ramos Núñez - Trazegnies Granda). Esta compleja dialéctica entre poder y saber parece actuar como si las reglas básicas del capitalismo globalizado no existieran o que no cuentan las relaciones de estamentos económicos. Los modelos económicos están en permanente mutación, bajo los efectos del progreso técnico y la evolución del comercio internacional (Fitoussi). Las humillantes condiciones en que miles de seres humanos sobreviven sin la perspectiva de un futuro generacional, son la expresión que el posmodernismo oculta tras un muro de contención (como el viejo muro de Berlín) silencioso, representado por las constituciones, códigos, normas, que exaltan la construcción del subjetiuismo jurídico. Al individuo se le reconocen, se predica sobre él, cientos de derechos y se lo intenta mostrar como el arquitecto de su destino, liberado de las interferencias del Estado, es decir, la supremacía formal del "yo". Así, Lipovetsky nos dice: "El ideal moderno de la subordinación de lo individual a las reglas colectivas ha sido pulverizado, el proceso de personalización ha sido promovido y encarado un valor funda- mental la realización personal, el respeto a la singularidad subjetiva, a la personalidad incomparable". Como señala -a nuestro modo de ver con acierto- Gastón Bachelard, hay una diferencia esencial entre la epistemología y la metodología abstracta, para la lógica de la investigación, pues aquélla consustancia el saber con la reflexión, nacida de las verdades próximas de todas las ciencias y la última en cambio sincretiza el saber, presentándolo como unidireccional y autosuficiente. Si bien no pensamos que exclusivamente el método -entendido éste como sistema de costumbres intelectuales- pueda estar por sobre el contenido de lo investigado, sin duda ayuda a realizarlo y mostrarlo, de allí que la elección de aquél implique optar por una forma de investigar y presentar las conclusiones, por quienes tenemos la obligación de transmitir una disciplina. Entonces existe, sin duda, una estrecha relación entre lo investigado, la metodología lógica del cómo se reflexionó y el discurso de su presentación y transmisión. La posmodernidad utiliza la lógica de la abstracción como proceso y resultado investigativo -fenómeno cíclico recursivo, que ya se dio en los inicios de la modernidad-, presentando al derecho desde ese discurso. El liberal y el neoliberal, sin duda en este sentido, tienen un hilo común en el discurso: la abstracción (Soboul). El derecho aparece así como una cuestión de fin en sí mismo y los derechos son regados por la faz de la tierra como devolviéndole al hombre algo que durante el final de la modernidad se le había arrebatado por el Estado: la exaltación de la individualidad, entonces, reemplaza la socialización de los derechos. Se evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir concepaislados del tos separados (discontinuos diría Foucault -Terán-), contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias y condicionamientos; para ello baste un ejemplo: se presenta el derecho al trabajo como inalienable para el ser humano, así se exalta en las constituciones y tratados internacionales, sin embargo, no se alfabetiza, o no se brinda cultura tecnológica a los niños y jóvenes, cuando sabemos que el mercado laboral distribuye en función del saber. "La educación constituye un proceso que se configura como tal en un núcleo de relaciones de poder que actúan dentro de una lógica reproductiva de carácter diferencial donde son impuestas y resistidas determinadas formas teóricas de dominación" (Gentilli). E L DERECHO. LA SOCIOLOGIA.LA E C O N O M ~ A YLA CULTURA 3 Por otra parte, Sartre nos enseñaba que el fenómeno es lo que se manifiesta y la ontología será la descripción del fenómeno, sin embargo, sigue diciendo el maestro, ese fenómeno es, el no fenómeno, pues en realidad, es el conjunto de observaciones o sensibilidades de aquél, pero en manera alguna aparece ante nuestros sentidos el fundamento transfenoménico, el ser del fenómeno. En el análisis abstracto del derecho pasa algo similar, la ontología jurídica nos muestra la superficie del derecho, pero como decía Husserl: "hay que ir más allá del fenómeno, hay que llegar a su esencia", o como, en otro sentido, lo señalaba Heidegger "la realidad humana siempre trasciende al fenómeno". Así, Foucault, en la verdad y las formas jurídicas, precisa que el constructivismo jurídico presenta la verdad, pero nunca la historia interna de la verdad; la construcción histórica de la verdad oculta la historia de las ideas, los tiempos y los contextos. Quisimos de alguna manera traer estos tres ejemplos para mostrar que el discurso formal y abstracto del constructivismo jurídico posmoderno, oculta las prácticas sociales -como dirían los alemanes- de control, vigilancia y dominio del sujeto, y precisamente es nuestra intención correr el velo, para mostrar que la enseñanza del derecho y el derecho mismo debe partir y debatirse desde un conocimiento contextual, donde la historia, ideología, sociología, economía, el discurso, la lingüística, etc., permitan reelaborar una teoría del sujeto y del derecho como núcleos centrales en la búsqueda de la justicia y de la historia delas ideas (Martínez García, Novoa Monreal, Tarello). Entonces presentar el derecho en la estructura sistemática del contexto y analizarlo desde una base epistemológica que comprende niveles superpuestos, permite inscribir al derecho y a su enseñanza en un dispositivo teórico y pragmático de conceptos esenciales, que Althusser denominó índice de eficacia, es decir representar al derecho como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios del saber distintos, como referentes reflexivos. En suma, comprender que el derecho está dentro y no fuera del fenómeno social (Hicks) y éste como tal, no sólo es complejo, sino contradictorio, es sólo una parte de nuestra propuesta; la otra, es evitar que la dogmática de la abstracción de esta posmodernidad, lo presente o pretenda mostrarlo -como dice Habermas- a espaldas al hombre, como erudita ilustración, que podríamos compararlo con la magistra vitce de la historia narrativa (Koselleck). . 4 CARLOS A. GHERSI 2. El derecho como fenómeno social La razón por la cual se analiza el derecho exclusivamente a través de la normativa, es una lógica que evita explicar el origen como situación de la historiografía; sus términos, como hijos de la lingüística y el discurso; al poder emanado de la norma, como producto de la ideología o economía o economicidad de su eficacia, etc., e incluso omite explicitar el conjicto social, al cual previene o aplica su solución. "Las tensiones interinstitucionales, en el caso de instituciones políticas, religiosas y jurídicas de un Estado, pueden crear conflictos intrapersonales y10 conflictos intergrupales" (Mack y Snyder). La noción de condicionantes estructurales y sistemáticos, es de suma trascendencia, pues son las propiedades esenciales de cualquier hecho social; el derecho como expresión de poder (en la medida que previene y soluciona el conflicto) implica la manifestación de roles en la comunidad organizada y esto es, nada menos pero nada más, que un hecho social. Definir la frontera de una ciencia, es limitar la investigación, es no permitir la consustanciación o entrecruzamiento de los saberes; lo social es un todo inescindible, pues apunta a la humanidad en comunidad, aun parcializada en Estados o globalizada en un mundo y esto último a estos efectos es sólo circunstancial, incluso determinante en muchos otros aspectos. Lo social es la conjunción de las distintas disciplinas, son más bien los distintos aspectos de un hombre y su otro, que se encuentran adentro de la estructura y del sistema. Presentar al derecho como un aspecto de lo social, es establecer la estrecha conexión del hombre en su rol iurídico v su contexto, es comprometerlo con el otro solidariamente y no aislarlo como expresión máxima de su derecho individual, como se pretende en esta posmodernidad. Es por ello que debemos presentar a todas esas disciplinas como las ciencias de la sociedad, como afirmaba Hicks, para permitir estudiar científicamente al hecho social como conducta humana de roles; son zonas analíticas del conocimiento humano, pero finalmente es un todo inescindible, es la sociedad humana misma. Entonces vemos que la caracterización que pretendemos apunta a penetrar a las formas y desordenar el conocimiento, para recobrar la capacidad de aiializar las condiciones necesarias y sujcientes, la di- E L DERECHO. LA S O C I O L O G ~ ALA. ECONOMIAY LA CULTURA S mensión transjenoménica de los sujetos (Sartre) o lo que está debajo de la superficie (Foucault) o el posicionamiento de él o de los sujetos frente al derecho, que pretendemos mostrarlo como herramienta para el . acceso a la justicia y la dignidad humana y no como fin en sí mismo, abstracto e inalcanzable. La igualdad y la libertad no pueden estar en las normas, como monumentos pétreos, deben estar en las prácticas cotidianas del derecho; en un sistema económico que todo lo comercializa, el trabajo no es parte de un estatuto, es una condición necesaria de supervivencia, entonces, el jurista no puede explicar el plexo normativo, debe denunciar su inaplicabilidad social y ello es porque el derecho es un hecho social y no una abstracción de intelectuales en una facultad. 3. El derecho y el contexto Dícese por contexto que es el entorno lingüístico del cual depende el sentido y valor de una palabra, frase o fragmento considerado, lo político, histórico, cultural o de cualquier otra índole, en el cual se considera un hecho. Tomemos un ejemplo para empezar a transitar por la idea; hay una palabra que está en todos los textos constitucionales y códigos del mundo: igualdad, que en la dogmática posmoderna es la exaltación de la posibilidad de concurrencia en un mercado, donde el Estado no debe intervenir para no interferir y lograr así la distribución perfecta. Igualdad es, o pareciera ser, que declamar que el derecho desde la norma no hace distinciones, ni diferencias, es tal vez, la donación más antigua del universo. También se dice: igualdad es someterse al rigor de la ley, es hacernos asumir la vida dentro de un régimen disciplinario o pretender ser semejante al otro. El dogmático abstrae el concepto y lo eleva, lo jerarquiza, lo atribuye a cada individuo, sin coeficiente de adversidad -como decía Althusser-, como insertando esa igualdad en un determinismo sin límites. ¿Pero puede construirse la igualdad desde una norma? iEllo es imposible, no podemos negar que existe la raza, la herencia, las circunstancias individuales y sociales, la historiografía, los discursos? 6 CARLOS A. GHERSl Al referirse a estas circunstancias, Heidegger los mencionaba como los existentes brutos, que pueden limitar nuestra igualdad, pues ella está inmersa en un marco donde aparecen realidades y relatiuidades sociales (Fitoussi - Rosenvallon). Allí está la diferencia: la abstracción es la lógica del concepto y la atribución individualista del derecho como fin. Nosotros entendemos al derecho como herramienta y dado en un contexto, para presentarlo como resultado de condicionantes, de cambios profundos que acaecen en el seno de la sociedad y que alteran los contenidos en el equilibrio de quienes detentan poder y el no poder (Galbraith). Presentar a la igualdad desde la hisioriografía, ideología, política, lingüística, el discurso, la sociología, la economía, es recrear su esencia y delimitar su praxis, es en definitiva establecer su campo relacional. En este sentido, Foucault nos aclara que "es una relación mutua en la que el poder genera producciones o exclusiones, pero los socialmente excluidos también generan legitimidad, organización, valores, pero su accionar incluyente y transformador". La posmodernidad pretende abstraerse de todo campo relacional, además pretende exaltar al individuo, al mercado o al saber, y allí la igualdad resulta ficticia, meramente declarativa, nosotros diríamos aberrante, que injuria la dignidad humana. El Estado, como creación social, pierde su legitimidad, pues el Estado existe sólo en sus efectos (Heller) y éstos son la omisión posmodernista que permite la omnipotencia del mercado, saber e individualismo, exactamente la pérdida de lo relacional/social. Precisamente posicionar la igualdad como derecho y contextuarla para mostrar sus límites, es posibilitar una rectificación en el campo de lo relacional o lo que Hartmann denominó transformar las tendencias sociales enformas jurídicas. El derecho no sólo debe ser, sino también revertir cuando las realidades importen una ordenación tipificante de corrimientos hacia afuera, pues la pérdida de inclusión, es un significante trascendente para el ser humano. "Se trata de un cambio radical en la concepción de las luchas sociales, del conflicto básicamente socioeconómico al de base sociocultural. De la lucha de los de abajo a la de los de afuera, del objetivo del ascenso social al de la inclusión sociocultural" (Villarreal). EL DERECHO, LA SOCIOLOG~A, LA ECONOM~AY LA CULTURA 7 4. Las herramientas contextuales: la historia, la ideología y lo económico Pensamos que, a partir de incluir el derecho con los saberes que están en lo social, mostramos aspectos de las normas que las sumergen en un mundo de contradicciones y de causalismos (Bordieu); la contextuación enfrenta así a la abstracción individualista posmoderna, es la corriente de reacción o su contratendencia. Esa contextuación se logra a nuestro modo de pensar, reconstruyendo en los entornos del derecho; en este sentido podemos señalar la contradicción dialéctica entre el final de la modernidad y el principio de la posmodernidad (Habermas, Jameson, Giddens, Benedicto y Reinares, Morgues Filho). El Estado de bienestar operó fundamentalmente sobre el derecho para socializar su contenido, logró que la educación, la salud, el trabajo -entre otros- constituyeran un campo relaciona1entre Estado, empresas, sindicatos y trabajadores, posibilitando así una redistribución de riqueza y saber, que sin duda operó sobre el derecho real, el progreso y la calidad de vida (Offe). El constitucionalismo social, la doctrina social de la Iglesia y el socialismo utópico generaron corrientes de pensamiento o historia de las ideas, que fueron determinantes en la conformación estructural y sistemática del derecho, como herramienta de acceso a la justicia y la equidad. La historiografía nos muestra la globalización, el retiro del Estado, la pérdida de la soberanía frente a los organismos del capital internacional y la exaltación del individualismo; como consecuencia de aquello resulta que el saber domina al privilegiar a unos pocos y marginar a miles. Así, la educación y la salud son propuestas diferenciadas que comienzan a marcar desigualdades y transferirlas generacionalmente. La historia de las ideas pasan por Drucker, Toffler y Fucuyama y su pensamiento común se puede resumir en una frase del primero de los autores citados: "hoy un hombre nuevo vuelve a verse como existencial más que como meta social. El final de la fe en la salvación de la sociedad sin duda señala un giro hacia lo íntimo. Hace hincapié de nuevo en el individuo, la persona; puede inclusive llevar, por lo menos esperémoslo, a un retorno de la responsabilidad individual". ¿Se puede prescindir de la historiografía o de la historia de las ideas para explicar el cambio modernidad-posmodernidad? Incursionemos en otro aspecto del contexto: la ideología, pero no como fin en sí mismo, sino precisamente como herramienta de análisis. Por su parte, Althusser dice que "la ideología es una representación imaginaria de los individuos con sus condiciones reales de existencia'', es una ilusión/alusión. Sólo podemos explicar la libertad desde la ideología; ser libres es, sin duda, imaginar un futuro presente y generacional, es vislumbrar la educación de nuestros hijos y la de los otros; es imaginar la hermandad latinoamericana; la libre circulación de personas y riquezas en nuestro Mercosur; es como decía ese loco de John Lennon "imagine...'', o como "ese" negro de Luther King, "tengo un sueño...". Sin embargo, la ideología también es aludir a las condiciones reales de existencia, donde vive y convive esa ilusión. Es mostrar el fraccionamiento social de la posmodernidad; es decir, con la fuerza y convicción que se ha instaurado la sociedad global para que el capital circule libremente; es mostrar que se ha instalado la sociedad de dos velocidades, los incluidos y los excluidos, y esto sin duda es polémico, molesto y obliga a pensar, cosa que no le gusta a los dogmáticos, pero eso es precisamente la ideología: contradicción y reflexión (Bernbaum, Minujin, Rosenvallon). ¿Se puede explicar el derecho sin acudir a la ideología? En este sentido, Bourdieu se refiere al campo de la sociología y dice: "la investigación empírica no compromete el conocimiento de otras disciplinas, por el contrario, le reconstruye el contexto o diversos aspectos de él, asocia el instrumento intelectual con la práctica real". Es una ciencia que permite la verificación de los preceptos teóricos de la ciencia jurídica, es casi como la lógica de la prueba para los tribunales, es establecer la coherencia, la correspondencia entre la norma y los precisos actos concretos del individuo o de los grupos, en la comunidad. Como decía Feyerabend, es interesarse en las relaciones intemporales de los enunciados abstractos, mostrar los procesos por los cuales cada precepto fue esrzblicido y sumergirlos en las peripecias diarias. E L DERECHO. LA SOCIOLOG~A,LA ECONOMIAY LACULTURA 9 Conocer, es evolucionar con lo conocido, lo que equivale a decir que es indagar sobre la lógica anterior y exterior de la norma, para captar por la observación la práctica real o dicho en otras palabras, la posibilidad real y concreta de cada individuo o clase social o estamento económico, de poder aplicar cada norma y el conjunto de su derecho. En suma, es mediante datos empíricos que se consolida la vigilancia crítica y se evita así la declamación ciega del derecho. ¿Se puede explicar el derecho desde la coyuntura intelectual, sólo como sistema de conceptos? No nos conforma esta lógica, preferimos casi como una obsesión, pensar las partes y el todo, tenemos la obligación científica de vigilar mediante la prueba experimental (Abraham). Volvemos a Bachelard, que lo resume todo con magistral claridad: "el hecho científico se conquista, se construye y se comprueba, para enfrentar así a la tradición especulativa de la cual debe liberarse...". iQué menos se puede hacer desde la economía? El final de siglo se presenta únicamente como economicista, donde la maximización de las ventajas sólo se mide en tasa de beneficio y acumulación de capital, donde el hombre es un recurso humano que opera comovariable de ajuste, el costo salarial y la flexibilidad, son las uedettes de la década de los noventa (Beccaria). No importan los derechos de los trabajadores, sólo interesa la continuidad del sistema y en términos que él mismo impone; el pobre descalificado, es expulsado de la zona del laboro, su fuerza de trabajo es imposible de vender, el mercado sólo acepta al trabajo calificado; entonces el trabajador pierde la pertenencia al trabajo y al derecho laboral. De nada sirve intelectualizar el derecho laboral en las universidades, si la economía presiona de tal forma que el ser humano acepta por supervivencia convivir con el trabajo sin pretender derechos. Someterse en un lugar y espacio concretos, sin que la mano invisible del Estado -de Adam Smith- lo alcance para aliviar su dolor y su desesperanza, es situarnos otra vez en la esclavitud. Su marginación del derecho es un hecho económico-social y jurídico, real y observable. 1O CARLOS A. CHERSl El capital ficticio y especulativo destruye la trama social de solidaridad. convoca al lobo del hombre en su individualidad; la desigualdad económica, es una desigualdad posicional frente al derecho y un condicionante generacional discriminatorio; el niño de la villa miseria o la fabela será un adolescente de la calle o un joven de la cárcel y el derecho habrá cumplido su misión: la represión, para legitimar el sistema y por sobremanera la seguridad jurídica, tan ansiada por quien ejerce el poder dominante. iEs posible escindir el derecho de la contaminación económica? Sin duda la economía es parte del contexto que condiciona el derecho y su ejercicio, como herramientas de acceso a la redistribución equitativa de la riqueza. Otro tanto ocurre con la lingüística y el discurso. El lenguaje jurídico o discurso jurídico ecdepo&r~yde oscuridad; lo primero porque es la legalidady legitimidad de todo sistema, y lo segundo, porque el hombre común pierde contacto con la realidad ante tanta abstracción. Por otra parte, se señala que el jurista con el lenguaje estructura un tipo de información, que establece frente al profano una forma de control, de tal manera que consolida en la comunidad un grupo dominante y otro dominado; y así, el segundo pierde la faceta de su libertad (pardo). En obras anteriores y en otro sentido, hemos señalado que de esta manera se consolida una situación asimétrica persistente yférrea, con lo cual se rompe otro de los mitos de las premisas abstractas, el de la igualdad. Acabamos de señalar dos de los principales derechos del hombre: la libertad y la igualdad, los cuales se relativizan por el simple hecho de la lingüística o el discurso jurídico. Sin embargo, a poco que investiguemos, no a la lingüística como fin en sí mismo, sino como herramienta de análisis, nos daremos cuenta de que el lenguaje y el discurso jurídico, son de la misma estructura gramatical que los de la política o la religión, para colocar dos ciencias antitéticas, al menos para nosotros. El común denominador es la comunicación, que en sí misma es una estrategia de t5mo asumir la relación entre lo hablado y el valor -a transmitir. que en realidad se d ~ b E L DERECHO. LA SOCIOLOGIA.LA E C O N O M ~ AY LA CULTURA 11 Es decir, el recurso que maneja el jurista no es distinto del que maneja el sacerdote o el político, hay de esta forma una similitud textual y una diferencia extralingüística en los valores que desea transmitir. El político transmite sólo el ualor poder, el religioso, el valor de la confraternidad universal en paz y dignidad. En este aspecto resulta imprescindible conocer la historia de nuestra legislación aun cuando más no sea en algo central como es el ejercicio del derecho de propiedad, protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional. El derecho de dominio sin duda es uno de los conceptos más trascendentes del derecho moderno: la propiedad. Acaso sea el ejemplo más típico, derecho de dominio, que ha sido definido en el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield, en 1869, por el art. 2513 con términos como: "Es inherente al derecho de propiedad disponer de ella... servirse de ella..., usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla, o destruirla...". Hay sin duda una fiase que, en esa época liberal, sonaba con una fuerza inusitada y denota poder: "según la voluntad del propietario",y luego términos como "desnaturalizarla, degradarla o destruirla", son lingüísticamente transmitentes del valor individual del derecho, signo de una época de afianzamiento del patrimonio burgués. Este texto y su discurso contrastan con el de la reforma de 1968, en el art. 2513 C. C., que en la reformulación de la citada norma dice: "Es inherente al derecho de propiedad disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular",y regulo el ejercicio regular del derecho, sancionado el abuso del ejercicio de ese derechos (art. 1071C. C.). El valor transmitido es, sin duda, el concepto de propiedad social, propia de la mitad del siglo XX y del Estado de bienestar. El discurso de uno y otro texto son, sin dudarlo, una muestra clara y terminante del uso lingüístico. El discurso jurídico, al igual que otros discursos. es una construcción asimétrica de control v sólo al mostrarlo en ese aspecto y con ese fin, evitamos que la posmodernidad lo use para consolidar el dominio desde lo formal y abstracto. Entonces, es necesario un pensamiento reflexivo y riguroso, para evitar que la simbolización lingüística en el discurso desborde lo real Y escape al autor y su referencia1 del conjunto social. ' 12 CARLOS A. GHERSI Tampoco es ajeno a este análisis, el espacio del poder que se pretende obtener desde la posesión del herramental normativo del derecho mismo. La lucha por la imposición de normativas y dentro de ellas de un mejor posicionamiento entre los sectores de poder es, sin duda, un signo de todos los tiempos. En la posmodernidad, el juego desde y por el poder de la norma es doble, se intenta desde la omisión de regulación, hasta la legislación casi circunstancial y a medida para cada situación (subsidios especiales, leyes laborales para cada empresa, regulaciones impositivas casi individuales, etcétera). - El Estado ha perdido la capacidad de arbitrar entre las empresas y los trabajadores/consumidores, sumiendo al ser humano en una situación de indefensión. Se podría seguir enumerando numerosas herramientas de análisis, como la psicología individual y de masas; el uso de las democracias restringidas, entre otras, pero creemos que la muestra realizada y la inteligencia del lector nos posibilita hacer nuestra reflexión final, para de alguna manera delinear nuestra idea central. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 1882. - Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código. Este poder no es ilimitado al igual que la reforma de 1968 debe relacionarse con la regulación del ejercicio regular del derecho del art. 10: Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposiciún al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacióri. Sin duda el concepto y la línea social de la propiedad siguen siendo los mismos de la reforma del profesor Borda. Además consideramos que todos los derechos tiene una finalidad individual y social -denominada teleología- que se ha obviado como principio general del derecho, aún cuando se regulo en el art. 1090CCyCN, solo referido a los contratos (la frustración definitiva de la finalidad del contrato). 5. Conclusión A modo de aproximación al estudio, reflexión y transmisión del derecho epistemológicamente, señalamos antes que la posmodernidad intenta una vez más, mostrar al derecho como un fin en sí mismo y lo hace desde la abstracción y exaltación del individualismo, instalando la sociedad de dos velocidades. Esto no es nuevo, el comienzo del Estado burgués, con la Revolución Francesa (Soboul, Carpenter - Lebrun), intentó lo mismo, mostrando a los derechos de libertad e igualdad como logros de la humanidad, cuando en realidad no era más que la exaltación y consolidación del derecho de propiedad de una clase o estamento social: la burguesía. En la actualidad, la pretensión es la misma, pero el dueño del modelo es otro: el capitalismo financiero que ha globalizado la economía y el derecho, con la excusa de la tecnología para consolidar un bienestar general mundial. La realidad nos muestra una sociedad mundializada, con cada vez más profundas diferencias entre los incluidos y los excluidos del modelo, pero ya no dividiendo al mundo en países centrales o periféricos, sino que dentro de cada Estado, pues el asentamiento territorial ha dejado de ser una razón de soberanía y los organismos internacionales financieros imponen condicionamientos de ajuste económico que tornan cada vez más débiles las naciones.. v, entonces dentro de ellas se produce el acontecimiento más importante de fin de siglo: los que acceden a la herramienta del derecho para consolidar su poder, y los excluidos, los marginados del poder, q"e quieren accedera la justicia y la equidad, pues el derecho para ellos se lo hace aparecer como un fin, pero abstracto. Debemos entonces andar el camino de la contracorriente, desanudar las intenciones, mostrar las contradicciones, lo cual sólo puede hacerse a partir del debate y la reflexión epistemológica. CARLOS A. GHERSI 14 La posmodernidad pretende hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo económico, donde la desregulación y la no injerencia del Estado van a optimizar la redistribución del mercado y del saber, que llegará a todos los rincones de la tierra con sus beneficios; sin embargo, realizar esta transformación con la postergación del derecho como herramienta para alcanzar la equidad, justicia y convivencia en paz, significa valorar el modelo por sobre el ser humano, colocar la economía al servicio de la economía misma, como algo cíclico y centrípeto. Consideramos que establecer, como lo hacemos, al derecho como herramienta, equivale a correr el velo entre el uso que los incluidos hacen de él y la abstracción que pretenden desde el poder para los otros. verbigracia consolidar derechos individuales o uersonalisimos y exaltarlos, conlleva a que sus portadores -personas jurídicas-, diferentes en la forma de producción del derecho, convaliden el poder, acentuando más aún en lo relacional la dominación que sufre el ser humano -trabajador y consumidor- frente al sistema. - Pretender un derecho-herramienta, donde el Estado no sólo afiance su rol de árbitro, sino que reequilibre en lo relacional el vacío de poder de los de abajo para evitar la dispersión y consolidar la composiciónjurídica en red como alternativa causal y teleológica. Esto pensamos entonces que se logra mediante el derecho, a partir de las herramientas de los otros saberes, mostrar la desestructuración que se produce en esta pos-modernidad y hacerlo desde lo pensable como una dialéctica contradictoria del ser, que enfrenta lo real y que se resiste, pues el hombre tiene fundamentalmente voluntad de vivir con dignidad y no de perdurar en la oscuridad, siendo usado como mero recurso -en la producción de acontecimientos económicoso instrumento de títere estratégico en un consumismo, por el consumismo mismo, sin valor de cualificación de la vida social. No podemos desperdiciar entonces las enseñanzas de la historiografia para mostrar que este proceso tiene similitudes con el comienzo de la historia de la modernidad y el asentamiento burgués; o la ideología, para mostrar al derecho como una ilusión, pero dentro de una realidad aludida, concreta, que merece ser revertida. En todo conjunto, hay un vacío y multiplicidades, el pensamiento epistemológico es una situación donde circulan todos los saberes, es una invitación a p m s a r el derecho en inercia y movimiento, porque el EL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA. LA ECONOMiA Y LA CULTURA 15 hombre está determinado por la utopía, pero también por la finitud del sistema y la estructura. Este montajede ideas, tensa el conocimiento jurídico, evita los mecanismos de ocultación, muestra la causa ausente, maneja, como decía Heidegger, la identidad y la diferencia, provoca un universo donde el hombre y el derecho son lo relacional. Hemos querido mostrar muy brevemente otro punto de esta posmodernidad y reflexionar sobre sus caminos históricos, con la humilde pretensión de contribuir y generar el pensamiento de contracorriente. LAS FUENTES NORMOL~GICAS Y LOS VALORES - EL SISTEMA JUR~DICO.J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA - RELIGIÓN, ESTADO,PODER Y DERECHO - LA NORMA (LO OBJETIVO) Y EL PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) - LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDBNCIA EN LA DINAMICA DEL DERECHO - LAS NORMAS DE LOS DERBCHOS DEL CONSUMIDOR - Los L ~ M I T E SDE A P L I C A C I ~ NDE LAS LEYES NACIONALES Y EXTRANJERAS - LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL DERECHO - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO EL SISTEMA JUR~DICO. JURISDICCI~N Y COMPETENCIA Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La estructura normológica de Kelsen.- 3. La integración ética y moral para una concepción teleológica del derecho. Stammler y Jiménez de Asúa.- 4. Derecho: ámbitos público y privado.- 5. Fuentes del derecho privado: civil; comercial y del consumo.- 6. Competencia para dictar la normativa.- 7. Estado nacional, provincias y municipios.- 8. Los organismos internacionales y la regionalización. 1. Introducción La comunidad internacional está compuesta de Estados nacionales, quedando aún algunos resabios de enclaves coloniales o posesiones de algunas potencias, regida por una suma de reglas jurídicas, tales como la carta de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), usos y costumbres, acuerdos bilaterales, etc., que, en su conjunto, constituyen un determinado orden internacional, es decir un modo de comportamiento. Este orden internacional está edificado sobre la base del reconocimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones, que los Estados miembros deben asumir entre sí, con la intención que, de esta manera, se podrá mantener una convivencia pacífica. Existen para su aseguramiento organismos supranacionales, la Organización de Estados Americanos (OEA) y la ONU que vigilan 10s comportamientos nacionales e incluso -como ha acontecido en varias oportunidades- tienen la posibilidad de aplicar sanciones y hasta llegar a su cumplimiento por medio del envío de tropas multinacionales (los denominados cascos azules). 20 CARLOS A. GHERSl Además, no podemos dejar de señalar que existen en el contexto mundial, diferencias sustanciales entre los países: Estados superdesarrollados (Japón, Estados Unidos de América, Canadá, Alemania); desarrollados (Italia, Francia, España, Austria); subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) o de mera subsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina, de por sí, un poder de imposición desigual. Lo que queremos remarcar, con esta última acotación, es la existencia de bloques hegemónicos que de alguna manera van formando aquellas reglas citadas, que por distintas vías, instrumentos económicos (préstamos de organismos monetarios internacionales), ejércitos con avanzado estado tecnológico, etc., se arrogan el derecho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan a realizar incursiones en países nacionales (caso de los Estados Unidos de América en Panamá, para destituir a Noriega, y combatir el narcotráfico internacional), y en otras oportunidades con metodologías más sutiles, protegiendo intereses de sus con-nacionales, con presiones políticas, no otorgamiento de créditos o solicitando se efectúen determinados ajustes económicos, etcétera. Este marco internacional que en forma simple y sintética tratamos de describir, nos será útil con el correr de las páginas, pero ahora lo abandonaremos para introducirnos en el sistema interno de los Estados nacionales. La estructuración del orden jurídico interno de los países miembros de la comunidad internacional no difiere en lo que acabamos de reseñar. Efectivamente, en general, podemos decir que existe una norma fundamental (la Constitución o Carta Magna) que establece un reconocimiento explícito de derechos y garantías para sus habitantes y concomitantemente las correspondientes obligaciones. A partir de aquí se derivan normativas de segundo orden, por ejemplo: códigos civil, comercial, leyes nacionales emanadas del Congreso o poder legislativo y luego, en una tercera línea, decretos presidenciales, resoluciones ministeriales, edictos, dependiendo esto del sistema de gobierno existente en cada Estado. También derivará de la forma de agrupamiento interno de cada país, lo atinente al ordenamiento que se adopte en cada Estado federativo, provincial e incluso a nivel municipal. E L SISTEMA J U R ~ D I C OJURlSDlCClON . Y COMPETENCIA 21 Se conforma así una estructura formal a la cual están sometidos todos los habitantes de cada Estado, sean éstos nacionales o extranjeros. Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo interno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen: económico, cultural, tecnológico, que presionan constantemente para que las leyes tendencialmente favorezcan sus intereses (Azpiazu - Basualdo - Khavisse). Una primera conclusión que podemos extraer para ir delineando nuestro concepto de derecho, es que Bste surge como una necesidad de preservación de los seres humanos, pero es una consecuencia de la disputa de grupos de interés o de poder, que representan sectores o estratos, con finalidad de establecer ese determinado orden, para asegurarse una favorable convivencia pacífica. En esta aproximación hemos introducido el concepto de la desigualdad, que aparece uniformemente en todas las sociedades y proviene de la incorporación de elementos sociológicos, culturales y económicos, etc. (así lo enseña con claridad Sebreli). En esta realidad aparecen algunos otros elementos en juego, entre los cuales queremos destacar dos que consideramos de singular importancia: el Estado, como organización política, con el rol que debe desempeñar en esta puja de poder, entre quienes pueden y los que no pueden, y el establecimiento de una escala de valores cuyo custodio, sin duda, debe ser el Poder Judicial. Queda así expuesta una primera serie de problemas en la conformación del concepto de derecho: las normas formales o estructura normológica; el plano axiológico y deontológico; la desigualdad genética y sobreviniente por factores culturales, económicos, etc., en los seres humanos; el Estado y su papel en la sociedad posmoderna. Entonces, es necesario emprender el estudio somero de estas cuestiones, para aproximar al lector a extraer su propio concepto del derecho, ya que sólo pretendemos colaborar en esa actitud reflexiva. 2. La estructura normológica de Kelsen Para este jurista, el derecho es tal si se obtiene el asentimiento de 10s habitantes de un determinado lugar geográfico y en un tiempo, sin importar en principio y por el momento la forma por la cual se logra ese asentimiento. Dicho en términos del propio Kelsen: "El derecho es solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinado procedimiento o modo particular de su existencia (validez) y referenciado a los seres humanos mediante un juicio de imputación". En estas circunstancias características señaladas, está la razón de ser de cualquier sistema de derecho positivo: la validez, los destinatarios-portadores y usuarios, y el juicio de imputación. En cuanto a la primera -validez- se trata de establecer la razón de ser, el origen o fundamento de las normas; en este sentido, son dos las cuestiones básicas: la relación de contenidoyforma o procedimiento con la norma fundamental, y la competencia del órgano que legisla. Además, Kelsen construye la derivación y el encadenamiento de las normas, conocido como de formación piramidal, donde el vértice está representado por la norma fundante, es decir aquella que está fuera del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso origen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se deriva la norma fundamental -v.gr., Constitución Nacional- y las subsiguientes para cada sistema jurídico. De esta forma, cada norma dictada debe guardar una correlación jerárquica, deforma y de contenido con la anterior, con ella se asegura la constitucionalidad del sistema. En este orden de ideas, nuestra Constitución Nacional, en su art. 17, consagra el derecho a la propiedad privada y la declara su inviolabilidad; a su turno, el Código Civil regula los distintos medios de acceso a ella, el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 1887: Enumeración. Son derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; c) la propiedad horizontal; d) los conjuntos inmobiliarios; e) el tiempo compartido; f) el cementerio privado; g) la superficie; h) el usufructo; i) el uso; j) la habitación; k) la servidumbre; 1) la hipoteca; m) la anticresis; n) la prenda, previendo también un sistema de reparación para los supuestos de daños a la propiedad. Con este pensamiento se dictó una ley especial de expropiación, donde se prevé la indemnización para los supuestos de que la comunidad considere de utilidad pública la privación de la propiedad a algún ciudadano. El Código Penal prevé distintas tipologías delictivas (hurto, robo, estafa, etc.), en relación con la privación o agresión al derecho de propiedad privada. E L SISTEMA JURiDICO. J U R I S D I C C I ~ NY COMPETENCIA 23 Con menor rango, los edictos municipales también regulan el ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los derechos de vecindad. No cabe duda de que este encadenamiento normativo encuentra su razón de ser deforma y contenido en la norma inmediata superior. En lo atinente a la competencia del órgano que legisla -dicta la normativa-, debemos convalidar el origen de su poder. Nuestra norma suprema, la Constitución Nacional, dispone la facultad legislativa emanada del Congreso (o delegada) y la propia de las distintas provincias (art. 31, Const. Nacional, complementado por los arts. 75 y 126). Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta delegación hacia los municipios y "facultad de legislar" en los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento. De esta forma nuestraprimera pirámide se invierte: TRATADOS PACTOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES. FALLOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 7 CONSTITUCI6N NACIONAL v AMBITO NO DELEGADO POR LAS PROVINCIAS - NORMAS FEDERALES v C~DIGOS v LEYES ESPECIALES DE ORDEN PÚBLICO v LEYES v DECRETOS Y ORDENANZAS Y REGLAMENTOS - RESOLUCIONES AUTONOM~ADE LAVOLUNTAD ARTS. 14,17 Y 19 C. N. 24 CARLOS A. GHERSl En síntesis, digamos que el ordenamiento jurídico es el conjunto total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tuviere la facultad de dictarlas. Claro está que además de lo expuesto, queda como un capitulo muy importante lo referido a la facultad delegada en las personasjurídicas (físicas o ideales) para elaborar las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas. En lo referido a los destinatarios o sujetos portantes de las facultades y obligaciones, está constituido por entes o centros de imputación, a los cuales el derecho les otorga la personalidad y los denomina persona jurídica, sean éstas de existencia real -como el ser humano- o de existencia ideal (sociedades, fundaciones, etcétera). Sin embargo, en ambos casos, el soporte es el hombre yel motivo de la regulación jurídica, la interacción que puede ser mediante acciones u omisiones. Asíla actividad humana se convierte en el centro y motor del sistema normativo; ahora bien, ese hecho humano puede ser considerado desde el derecho como objeto y comofuente. El derecho no puede tener otro objeto que la conducta humana, porque se trata específicamente de un orden que regula la conducta. Ortolan lo expresó así: "Todo derecho,en definitiva, si quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la facultad que tiene el sujeto activo de exigir al sujeto pasivo alguna cosa: pues la única cosa que es posible exigir inmediatamente de una persona es que haga o se abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión. A esto se reduce todo el derecho". En cuanto al hecho comofuente, el art. 257 CCyCN establece: Art. 257. -Hechojurídico. El hecho juridico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento juridico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas En coincidencia con ello, establece el art. 724 CCyCN: Art. 724. - Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 25 Por último, queda por situar lo relacionado con el juicio de imputación, caracterizado por una relación entre una condición y una consecuencia, pero esa situación de nexo vinculante aparece como una derivación lógica, cuya propiedad es la posibilidad de su acaecimiento, identificándose con la expresión debe ser. De esta forma se produce una profunda diferencia con la causalidad física O natural, donde lo trascendente es que, acaecida la condición, la consecuencia se transforma en una situación de fatalidad (el Sol está en el sistema y la Tierra, al recibir sus rayos, alcanza una determinada temperatura). Como síntesis final de esta formulación podemos decir que el derecho, como sistema de normas, está liberado de todos los elementos ajenos -sociológicos, éticos, etc., puesto que se trata de un orden jurídico escalonado y coactivo. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 281. - Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. De esta forma se establecen dos situaciones jurídicas: a) La causa es elfin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico, que es la finalidad propia con que el Estado asume el derecho de las personas humanas y jurídicas de existencia ideal. b) La causa motivo que hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. Este ultimo solo rige en una porción mínima de actos, así por ejemplo los contratos paritarios o de negociación individual, pues en la mayoría de actos y contratos -adhesión y consumo- la causa se ha objetivado: para las empresas la obtención de la tasa de beneficio y paralos usuarios y consumidores la tasa de satisfacción o bienestar al adquirir un bien u obtener la prestación de un servicio. El Código Civil y Comercial de la Nación convalida la tendencia doctrinaria y jurisprudencia1 actual e incluso el principio del Código Civil respecto de la presunción de causa. Art. 282. - Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo 26 CARLOS A. GHERSL contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera. Queda a cargo de quien quiere anular el acto, probar la falsa causa y su ilicitud, fraude o lesión a los derechos de terceros. Art. 283. - Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice. En estos casos por ejemplo los títulos circulatorios -pagaré, etc.-, se trata de documentos que por su calidad en la celeridad de los negocios no encuentran expresada su causa -se presume- pero si se prueba la ilicitud de su tenencia o que han sido suscriptos en las relaciones de consumo en función de abuso de posición dominante de las empresas (art. 11 del CCyCN) puede ser rechazada su ejecución y así lo ha establecido una incipiente jurisprudencia. "Sobre el punto cabe recordar que el art. 3 de la L. D. C. prevé la integración normativa del régimen de protección del consumidor y la preeminencia del mismo sobre las otras reglas legales eventualmente aplicables, en virtud del carácter de orden público establecido por el art. 65, pues la disciplina de los títulos de crédito no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor. Por aplicación de tal principio la jurisprudencia ha sostenido que al deducirse la ejecución y en forma previa a todo tramite el Magistrado de grado se encuentra obligado la existencia de una relación de consumo y a declarar de oficio su incompetencia territorial cuando a partir de la existencia de elementos serios y adecuadamente justificados pueda presumirse la existencia de una relación de consumo como garantía para asegurar al consumidor el acceso a la justicia en forma fácil y eficaz. (CCiv. y Com. Pergamino, 02/03/2015, "Mutual de los Asociados al Club Social y Dep. Indp. Santiago Cabra1 c. Ale, Adrián Alberto S/ Cobro de pesos" [inédito]). 3. La integración ética y moral para una concepción teleológica del derecho. Stammler y Jiménez de Asúa La expresión derecho justo proviene del filósofo Stammler, en 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo realizado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar el esquema normológico -estrictamente formal- de Kelsen, con una concepción ética y moral que transforma el derecho de un sistema de normas en un proceso social de justicia. La incorporación de estos elementos axiológicos y deontológicos permite convalidar, como decía Stammler, la legitimación interna del sistema. En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellos principios al delinear la lesión subjetiva-objetiva, demanda una equidad económica, como principio general del derecho en los actos donde se balancean prestaciones onerosas. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 332. - Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción. La norma es en algún aspecto inconstitucional, así en el tercer párrafo ("los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda"), si bien los cálculos debe hacerse al tiempo del acto, no necesariamente deben subsistir, ya que en los períodos de crisis económica -bastante cfclicosen la Argentina- probablemente no subsistirá. LO trascendente es que al tiempo del acto se produzca el dano y eso es un capital que es parte del reclamante y que está consolidado en ese acto. Estamos, pues, en presencia de una cuestión trascendental en la formulación del derecho, pues implica introducir una idea finalista Para el ordenamientojurídico y transformar así el proceso de una concepción lógica, en una deontológica. De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herramienta generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz social; por 28 CARLOS A. GHERSl ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercialización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin, sino una forma de satisfacer esa necesidad en la comunidad. También es inconstitucional el art. 1121, cuando pretende establecer en su inc. a entre los límites a la abusiuidad: "las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o servicio procurado". Esta norma no tiene validación en el siglo XXI, ya desde finales del sielo " XX el nrecio de un bien o servicio no es más estático, sino aue dinámico, así por ejemplo en los automotores u otros bienes se integra con el precio de los servicios post-venta que se deben abonar durante años o en las prestaciones de servicio, por ejemplo en las obras sociales o medicinas prepagas, con los co-pagos por ciertas prestaciones. En este orden de ideas se justifica, cuando ante una situación de abusos, se interviene en el mercado o se dictan normas protectoras de los consumidores (p. ej., en el Brasil, el Código del Consumidor). Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equidad en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justicia estaba sometida a normas muy estrictas con lo cual existían situaciones de daño que quedaban insatisfechas. Para solucionar el inconveniente se recurrió al pedido de justicia ante el rey, quien, como tal, no tenía la obligación de someterse a las reglas jurídicas, sino que podía fallar basándose en equidad o simplemente en conciencia; paulatinamente fue ganando espacio esta forma de resolver todo tipo de cuestiones y hoy la equidad ha teñido todo el ordenamiento jurídico inglés, quedando incorporado al sistema legal (Rubinstein). Es cierto que se puede argumentar que existirán tantas ideas de ética y moral, como individuos integren la comunidad; sin embargo, la tendencia es objetiuizar estos conceptos a partir de lo que podríamos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe denomina determinados estándares sociales medios, que por supuesto evolucionan y se transforman, y son representativos del modo de comportamiento del hombre común y se constituyen en modelo para la sociedad toda, el consumidor, el empresario, etcétera. Esta objetivación de los conceptos axiológicos y deontológicos le es útil al legislador y al magistrado, que van modulando el derecho -como norma formal- conforme a esta tendencia ética y moral, introduciendo así, como señalamos, la justicia. E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCION Y COMPETENCIA 29 Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kelsenianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo contenido es la política. El fin lo determinará ésta o la sociología, pero no las leyes. A nuestro entender, la dogmática jurídica no puede quedar desnuda de finalidad, y nuestro derecho... tiene carácter finalista. En efecto, el derecho, puesto que se ocupa de conductas, no puede menos de tener un fin. El Estado debe recoger y enfocar, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultura, dirigiéndolos al fin de la vida". 4. Derecho ámbito público y privado Los actos humanos en la vida de interrelación, sean éstos económicos, familiares, sociales, etc., necesitan de una regulación por parte del Estado, como depositario de la atribución de diagramar el marco legal. El legislador va pergeñando así una estructura normativa que constituye "una base común" para todos los ámbitos del derecho (la Constitución Nacional); a partir de la fijación de este marco legal de referencia, comienza a realizar una labor legislativa por sectores, así surgen el derecho privado y el derecho público. La caracterización del derecho público -siguiendo a Dromi- se distingue por representar tres aspectos del derecho: la plasmación jurídica de lo político, la diagramación de la función administrativa y la proyección de los principios axiológicos fundamentales que impone la comunidad por medio del Estado. Son ejemplos del primer aspecto, lo relativo a las elecciones de autoridades de los poderes; del segundo, el dictado de las leyes de procedimiento administrativo, licitaciones públicas, y, en cuanto al tercero, la ley de matrimonio civil, la libertad de culto, etcétera. El derecho privado tiene una base común a sus distintas ramas, entre ellos: los principios generales del derecho privado tales como la buena fe, etc., en donde el Estado, sin perder su potestad de vigilancia y control, deja a los particulares establecer las reglas normativas individuales (contrato de locación de vivienda familiar). Sin embargo, cuando consideró que la situación económico-financiera de los inquilinos era deficitariafijó el precio de la locación, quitándole asía los particulares su derecho de convenirlo. Dentro del derecho privado existe una serie de divisiones por competencia de materia normada, que tienen, además de estos principios comunes, su propia normativa: el derecho civil, el comercial, etcétera. ' 30 CARLOS A. GHERSI En lo que respecta a nuestra materia -derecho civil- regula mediante un código y distintas leyes -algunas de las cuales lo modificaron- diversos aspectos del ser humano en su interrelación y abarca desde su caracterización como personajurídica, la atribución ficta de esa personalidad a entes o personas ideales -sociedades, fundaciones-; la regulación de la vida conyugal -matrimonio, patria potestad, alimentos, relaciones patrimoniales, etc.-; los contratos; el derecho de propiedad; hasta el fin de la existencia de la personalidad jurídica e incluso la forma de continuación de los patrimonios, tal como el derecho sucesorio. En esta última parte del siglo se ha producido lo que se ha dado en llamar la comercialización del derecho civil y un segundo fenómeno, que, aun sin ser una tendencia uniforme, se asoma como importante: el proceso de descodificación. Un ejemplo de lo primero está representado por la transformación del ser humano (con todo lo que entraña esta concepción ideológicaaxiológica) en recurso humano y consumidor, despojándolo así de su humanización e incorporándolo al sistema económico como un factor más. En lo que atañe al segundo aspecto, cada día son más las situaciones que se regulan por leyes especiales, que, como bien lo señala García Amigo, es una forma de sincronización del derecho con la "realidad sociológica o un modo de acoplamiento de la norma reguladora con la realidad regulada". Un ejemplo de ello ha sido en el CCyCN en materia de matrimonio, separación, divorcio, uniones con vivenciales, que son indisponibles (además posee normas complementarias y supletorias de la autonomía de la voluntad, así en materia de contratos). Por otra parte se dictan leyes de orden público como son las leyes laborales, de los consumidores y de los pacientes, que no pueden ser reformadas por el CCyCN que no es de orden público. 5. Fuentes del derecho privado: civil, comercial y del consumo Con el punto de partida del examen que hemos realizado para establecer el camino en la conceptuación del derecho, en el párrafo anterior, conviene ya hacer una distinción que nos parece importante y que no todos los autores suelen realizar entre las fuentes del derecho, las de la ley o legales v las del derecho civil. La diferencia estriba en dos sentidos: en la amplitud o campos de abarcamiento y en la intensidad de su influencia. El derecho, como la imbricación que hemos señalado, entre el proceso puramente normológico y la concepción axiológica y deontológica, reconoce como fuentes, no sólo a la ley -en sentido formal-, sino también a la jurisprudencia, a la labor doctrinal por medio de jornadas y al pensamiento de los autores, los usos y costumbres, y fundamentalmente los principios rectores del derecho -la buena fe, entre otros-, que si bien son inmutables, como principios, varían en su contenido por la lógica evolución que sufren las sociedades. En este último aspecto es donde actúan con mayor fuerza las categorías de valores. En cambio, cuando queremos referenciar a las fuentes de la ley o legislación, necesariamente debemos referirnos a la Constitución Nacional, que es la que establece los órganos y las competencias para el dictado de estas normas jurídicas. Así, por ejemplo, en el capa IV de la norma fundamental se establecen las atribuciones del Congreso y en el art. 75 se otorga competencia en función de determinadas materias (aduanas exteriores; códigos; tratados, etcétera). A su turno, el art. 99 del cap. 111de la secc. 2a, relacionada al Poder Ejecutivo, otorga al presidente la facultad de dictar decretos y reglamentos para la aplicación de las leyes dictadas por el Congreso. También los ministros y demás funcionarios tienen facultades y competencias delegadas, para que en sus ámbitos puedan dictar resoluciones que faciliten su labor y la mejor aplicación de las leyes y decretos. En lo que atañe a las fuentes del derecho civil, existe una permisión a los particulares de reglar sus relaciones jurídicas, en aspectos patrimoniales e incluso no patrimoniales (situaciones de vecindad, etc.), que constituyen una característica particular y una fuente especial para esta rama del derecho. Lo atinente al derecho comercial, se han dictado leyes específicas así, por ejemplo, la Ley de Sociedades, la Ley de Concursos y Quiebras, Ley de Seguros, etc., que conforman un nuevo escenario para el derecho mercantil. Por último las relaciones de consumo han invadido la vida cotidiana y fue necesario regularlas, así en la década de los noventa me- 32 CARLOS A. GHERSI diante las leyes 24.240 y 24.999 y en la actualidad la importante modificación llevada a cabo por la ley 26.361, que sin duda constituyen el "código de derecho privado de la postmodernidad reemplazando a los otros dos códigos en un número importante de disposiciones. Finalizando las reformas con la sanción mediante la ley 26.994 del Código Civil y Comercial de la Nación en el 2015, que posee un ámbito limitado ya que tiene ante sí dos límites: a) Las leyes de orden público, así por ejemplo la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores, 26.361. b) El principio de progresividad y no regresividad de los derechos, del Pacto de San José de Costa Rica. 6. Competencia para dictar la normativa Señalamos que la Constitución Nacional marca, respecto de los órganos del poder constituido, las competencias para el dictado de normas jurídicas. En este sentido debemos diferenciar entre el Poder Legislativo, a quien el pueblo encomienda la tarea, y el Poder Ejecutivo que sólo tiene facultades reglamentarias, pero no propiamente legislativas, y en ello radica, en gran medida, el valor del sistema democrático, republicano y federal. En esta concepción de distribución del poder le toca al Poder Judicial el control de constitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., para preservar los principios rectores que ha impuesto la sociedad, al constituirse como tal y dictar su norma fundamental. Así tenemos un esquema que denominaríamos de corte clásico; sin embargo, desde mediados de siglo y más precisamente desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, comenzaron a aparecer organismos internacionales de diversa índole (ONU, OEA, Fondo Monetario Internacional -FMI-, etc.), que se arrogan una competencia supranacional, en algunos supuestos consentidas por los Estados nacionales y en otros como situación fáctica, que en la realidad aparecen dictando normativas supranacionales, que a veces coinciden y otras no con los postulados constitucionales, que se imponen a los países. Otro fenómeno que debenios destacar, que se va acentuando bacia fines de siglo, son !ris bloques regionales, tales como el Mercado E L SISTEMA JURiDICO. JURISDICCION Y COMPETENCIA 33 Común Europeo (MCE) y, en nuestro caso, el Mercosur, en los cuales también se dictan normativas supranacionales e incluso se llega a establecer organismos con esa característica. Nuestra intención es señalar y remarcar que si bien es la Constitución Nacional la que delimita las competencias para el dictado de la legislación, la tendencia actual, y seguramente se irá acentuando, es el desprendimiento de los Estados nacionales en ciertos aspectos de parte de la competencia hacia la globalización y regionalización, como consecuencia de los procesos de interdependencia -en diversos aspectos: políticos, sociales, económicos, etc.-, que está viviendo el mundo actual y hasta nos animaríamos a decir no sólo de interdependencia, sino también de interferencia de las potencias superdesarrolladas. 7. Estado nacional, provincias y municipios Uno de los grandes debates de hoy, en el mundo, es el rol del Estado en el proceso de la formación del derecho. Conviene señalar que la idea que manejó el liberalismo, hasta la Segunda Guerra Mundial, se centraba en que el Estado proveía la legislación para el bien común; con posterioridad, comienza a tener peso el llarnado constitucionalismo social, un claro ejemplo de ello es la introducción en nuestra carta fundamental del art. 14 bis y, en el final del siglo XX, el centro de la investigación es precisamente el cuestionamiento de su función en los sentidos expuestos. El sociólogo y economista O'Connor señala la controversia y la discusión actual sobre el rol del Estado, "porque la forma democrática del Estado oculta contenidos no democráticos". Latinoamérica, con sus planes de ajustes, pareciera darle la razón, pues se ha quebrado la decisión de los poderes a partir de la década de los noventa y el Estado aparentemente admite una única función: garantizar a los grupos económicos su tasa de ganancia y sus inversiones. Las leyes o seudoleyes dictadas conculcan con esa finalidad en forma directa (manteniendo los salarios y remuneraciones estáticas -no estables- para posibilitar la mano de obra barata o indirectamente incrementando los impuestos al consumo, incluso el IVA). En suma, el cuestionamiento del papel del Estado en la elaboración del marco norma, pareciera ser que se ha desviado del concepto 34 CARLOS A. GHERSI primitivo de corresponder al bien común y afianzar los derechos de la comunidad pregonados por nuestra carta magna. Podemos extraer de lo brevemente expuesto que el control del Estado, por los grupos económicos nacionales y transnacionales, es vital para plasmar en la legislación sus intereses y no los de la sociedad. El derecho, de esta forma, como concepción y expresión de la justicia (finalidad teleológica), va generando en el seno social tensiones que obligan a un mayor control de un orden represivo. Es necesario, entonces, reafirmar una vez más que el derecho, como herramienta de solución de conflictos en la búsqueda de la paz social con justicia, tiene que ser la expresión de los intereses, fundamentalmente de quienes menos pueden, para consolidar su posición en la obtención de bienestar, como forma incuestionable de la premisa constitucional del bienestar general. 8. Los organismos internacionales y la regionalización En este último cuarto de siglo se ha acentuado un proceso de internacionalización y regionalización en la formación del derecho, producto del mismo proceso que viene impulsando el capitalismo como concepción económica dominante. Nace como consecuencia y respuesta a la crisis de los años setenta en Occidentey aun también en la zona del sudeste asiático, dominada por Japón. Para el neoliberalismo, la excusa es que la globalización del mercado es clave para la defensa de los intereses de los consumidores -de allí que todas las leyes que se dicten, en este sentido, son consecuencia del rol del Estado por el bien común-; sin embargo, para otras posturas (v.gr., el regulacionismo o corrientes denominadas sociales), lo trascendente es que toda esta normativa es en favor delas empresas (obtener mano de obra barata, modificación de la legislación laboral, con un claro retroceso sobre las conquistas sociales obtenidas en la Argentina desde la década del cuarenta; así como también garantizar un mercado de consumo de mayor extensión geográfica, es decir la penetración en otros territorios nacionales, etcétera). En este sentido, organismos internacionales -FMI- o regionales -MCEdictan normas que afectan a los Estados nacionales e influyen de manera notoria en su legislación interna (p.ej., el dictado, en nuestro país, de !a !ey de convertibilidad), o cuando se obtiene el E L SISTEMA JURÍDICO. J u R I S D I C C I Ó N Y COMPETENCIA 35 subsidio para los cereales en el MCE y se resiente el precio de los producidos en el país. También, en otro sentido -denominaríamos pasivo-, se sancionan ordenamientos supranacionales, tales como el Pacto de San José de Costa Rica, que avanzan en la defensa del ser humano y de sus valores axiológicos y deontológicos, la libertad en sus más diversas expresiones, etcétera. Lo que queremos significar y con ello iniciamos el tratamiento del tema, es que el proceso de formación de las leyes sufre una influencia desde la región -Mercosur- y desde el ámbito internacional, que se va acentuando cada vez más, y que pensamos se lo debe destacar. Cerramos esta parte insistiendo en que el concepto de derecho debe ser elaborado a partir de la discusión de los temas abordados como principales, ya que nada obsta -y ello sucederá seguramente para la finalización del siglo- a la incorporación de otras problemáticas. RELIGIÓN,ESTADO, PODER Y DERECHO Por Sebastián Rodrigo Ghersi SUMARIO:1. Vertientes de las religiones mayoritarias. 1.1. La vertiente india. 1.2. La vertiente hebrea.- 2. Cristianismo, Estado y derecho. 2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos. 2.2. El Imperio Romano: orígenes y consolidación del cristianismo. 2.3. El nacimiento del cristianismo y su estructuración jerárquica. 2.4. El pensamiento pragmático de Constantino. 2.5. Carlomagno y el Sacro Imperio Romano-Germánico.- 3. Lutero, Zuinglio y Calvino. La conexidad de la reforma con el Estado y el poder. 3.1. Martin Lutero y Federico III.3.2. Zuinglio y Calvino. 3.3. Gran Bretaña y los paises nórdicos.- 4. Nuestra reflexión. 1.Vertientes de las religiones mayoritarias El tema ha sido estudiado en numerosos ensayos y obras diferenciando y analizando estos sistemas teóricamente, sin embargo poco se atendió a la relación dejust$cación que existe entre ellos. Cabe preguntarse, si el derecho puede inferirse de los textos religiosos y por qué en sistemas de derechos laicos como el nuestro existen numerosas alusiones a Dios y a la religión. Para tal objeto debemos analizar sintéticamente los principales textos religiosos para saber si es posible encontrar normas jurídicas, y técnicas de motivación indirectas que prevén sanciones aplicables por seres humanos. Para el análisis procederemos a dividir a las religiones mayoritarias en dos vertientes: la vertiente india y la vertiente hebrea. Por el lado de la primera, encontraremos las religiones hinduistas a las cuales pertenecen los textos más antiguos conocidos, escritos en sánscrito, como los textos védicos como el Rigveda, el Vedanta y el MahAbhirata entre otros. También encontramos la religión budista con textos como el Sin-sin-ning chino y el Zen japonés. Asimismo, la religiónjainista que comparte con la secta budista de los Digambaras las normas de los Svetambaras. En la vertiente hebrea encontraremos a la religión judía con sus tres clases de libros sagrados: La Torá, Los Proféticos, y los restantes escritos. La religión cristiana con el libro del Nuevo Testamento. Y los musulmanes con su libro sagrado, el Corán. La historia es en estos casos una herramienta de construcción y de información para los sistemas jurídicos, de allí la necesidad de conocer al menos una síntesis. 1.1. La vertiente india El hinduismo se presenta como un conjunto de creencias complejas y variables a través del tiempo, sin creador definido. Formada en un principio por el choque de la cultura indo-iraní y los pueblos arios. En este período se pueden encontrar, tanto como en el del hinduismo brahmánico, normas de conducta cuya infracción es objeto de todo tipo de castigos, que bien podrían caracterizarse como normas jurídicas primitivas. Con el hinduismo especulativo y la reinterpretación de los textos védicos, ocurre un alejamiento del ritualismo excesivo y se comienza a especular sobre la vida y la naturaleza del alma, y nacen escuelas como el Vedanta y el Yoga. Aunque algunos consideran al budismo como una filosofía y no como una religión, ya que el mismo Siddartha Gautama evitó abordar problemas sobre la naturaleza y la existencia de Dios, por creerlos temas de desunión entre hermanos, dedicó su vida y prédica al descubrimiento y la realización de las verdades universales, con armonía y paz para evitar el sufrimiento de la humanidad. El jainismo fundado por Mahavira busca la obtención del estado de Nirvana a través del alejamiento de los placeres sensuales y materiales y respeto a toda forma de vida. Si bien no puede incluirse dentro de esta vertiente, es interesante analizar otra religión, o filosofía, que se dice preparó el camino para la introducción del budismo en China: el taoísmo. En este se~itiJo,Lao Tse también predicó la humildad, tanto material como espiritti::', y fue un estorbo para los absolutistas gobernan- tes de ese tiempo. Por esta razón, se dice, fue expulsado del gobierno del que era ministro y además fue desterrado. Lao Tse, de esta manera, no mostraba desprecio a las leyes sino al Estado, por lo menos lo veía de forma muy distinta; así decía en el Tao Te Ching, que los príncipes debían nombrarse a sí mismos como pequeños, huérfanos e indignos y tomar lo ínfimo como fundamento. Decía que cuanto más privaciones haya en un pueblo, éste sufrirá más penurias, y cuanto más decretos y reglas, habrá más ladrones y bandidos; el gobierno no debía buscar riqueza para no empobrecer al pueblo y pensaba que sólo quien soportaba las desgracias de éste, podía gobernarlo. Pensaba que el sabio debía observar los pactos de los contratos, pero sin reclamar sus derechos. Distinto es el caso de la filosofía confucionista, donde el derecho y el Estado pueden encontrar fundamento, pero no incumbe para el análisis de esta vertiente religiosa, cuyos textos tienden a influir en la esfera interna de la persona y salvo en el hinduismo primitivo, no suelen establecer penas terrenales, sino que marcan un camino, un modo de ser, una forma de comprender la vida. 1.2. La vertiente hebrea El análisis de esta vertiente es tanto más complicado. Si bien los textos sagrados de las tres religiones se ocupan del fuero interno del sujeto, algunos también del fuero externo. En la religión judía, la Torá coniiene en numerosos pasajes la ley del Talión, principio retribucionista que no induce a un castigo ultra terrenal, por su infracción, sino a un castigo que será llevado a cabo por los mismos humanos en esta tierra. En nuestra opinión, una verdadera muestra de norma jurídica. Además se encuentran otras normativas relativas a diversos temas y hasta la organización de un primitivo sistema judicial. En otro sentido, el Decálogo (los Diez Mandamientos de Moisés) que se lo podría interpretar erróneamente como una especie de código de normas jurídicas, contiene normas de índole exclusivamente moral, que muestran el modo de ser querido, pero no se obliga a aceptarlo. En la religión musulmana, el Corán contiene también la ley del Talión, aunque morigerada, ya que se considera misericordioso rebajar la pena al culpable. A pesar de que, en algunos países, se aplique la sharia sin miramientos. Además, Muhammad Ibn Abdallab predica la escrituración de las deudas con escribano y testigos. Por lo tanto, concluimos que no habría contradicción alguna en establecer estados de derecho sobre la base de las sagradas escrituras de estas dos grandes religiones. Pero encontramos una gran diferencia en los textos cristianos, que no sólo no contiene la ley taliónica, sino que además la doctrina de los evangelios hacen imposible todo juzgamiento cuando proponen dar la otra mejilla, "no juzguéis o seréis juzgados con la misma medida", "ves la paja en el ojo de tu hermano y no ves la viga en el tuyo'', "el que esté libre de pecado que arroje la primera piedra". También el derecho de propiedad tiene difícil fundamento cuando se propone darle el manto a quien pide la túnica, y cuando Cristo predicaba la prodigalidad total y absoluta. En cierto sentido, sin castigo terrenal y a modo de ejemplo, el cristianismo se distancia de su vertiente hebrea, para tener cierto acercamiento (sin pretender una identificación ideológica), a la vertiente india. Los evangelios cuentan la vida de Jesús como ejemplo, al igual que los textos budistas la de Siddartha. Así, en los primeros siglos de la vida cristiana, el movimiento gnóstico pareció fundir ciertos elementos de ambas religiones. Este acercamiento también se pone en evidencia en ciertas comunidades cristiano-hindúes, que sostienen que luego de la resurrección Jesús siguió predicando en la India hasta su ancianidad. La posición del culto cristiano se presenta como paradigmática en numerosos cuerpos legales, por ejemplo, como nuestra Constitución, y más aún su participación en la historia y formación de los Estados occidentales, sin olvidar que era el Papa quien coronaba a los emperadores y reyes. Esta relación aparentemente paradójica entre cristianismo y derecho o más específicamente entre las Iglesias cristianas, y los Estados generadores de ese derecho, es el tema de estudio principal de este trabajo. La centralización del estudio en dicha relación, se debe a que ya sea para bien o para mal esta relación determinó el futuro y la idiosincrasia de la civilizacifn cccidental, a la cual pertenece nuestro país. 2. Cristianismo, Estado y derecho Para una buena comprensión del tema debemos remitirnos a un tiempo histórico lejano y ser testigos del encuentro entre dos civilizaciones, entre dos culturas: romanos y cristianos. 2.1. El antecedente en los pueblos indoeuropeos En primer lugar, la cultura indo-iraní primitiva es la cultura que vinculaba India e Irán antes de la llegada de los arios a la India y por supuesto de los musulmanes a Irán. Aquí está el comienzo de la civilización occidental, aunque parezca extraño por las divergencias entre nuestra cultura y las culturas que se presentan en estos lugares. Según Dumezil, los pueblos indoeuropeos, cuyo sistema de creencias se origina en la cultura indo-iraní, se extendieron a todo el continente europeo conformando diversas civilizaciones como la de los griegos, los romanos, los celtas, escandinavos, sajones, etcétera. Estos pueblos al igual que los que compartieron la primera fase de las religiones hinduistas, fueron politeistas y sus dioses no sólo estaban relacionados sino que muchas veces se derivaban uno de otro o provenían de un mismo Dios primitivo. De la misma forma, de la lengua proto-indoeuropea, que parecieron hablar los primitivos pueblos indo-iraníes, se originan más de ciento cuarenta lenguas que conocemos en Occidente, y las deidades de las civilizaciones europeas parecen haber derivado de las indoiranies, al igual que su estructura. Siguiendo nuevamente a Dumezil, las deidades indo-iraníes tenían una estructura y función tripartita que estaría presente en todas las culturas indo-europeas. Esta just@cación que prestaría la religión para los actos de poder Y para los gobernantes mismos sería una constante en estos pueblos politeístas indoeuropeos. 2.2. El imperio romano: orígenes y consolidación del cristianismo Afirma Gambra que el Imperio Romano comenzó un período de decadencia, donde el espíritu latino estaba agotado en sus fuentes creadoras y vivía del recuerdo de las escuelas de la decadencia griega Y el final estaba anunciado por su propia disolución interna, aunque todavía no se había producido la ruina política del Imperio. Esta decadencia había alcanzado también a sus dioses, que comenzaban a perder respeto y credibilidad. Otro importante autor, Rutherford, señala que tanto entre los romanos (invasores), como entre los celtas (ocupados), habían empezado a florecer cantidad de cultos, algunos extravagantes y esotéricos; fue cuando los romanos comenzaron a alabar a los dioses célticos seriamente, y entre los cultos florecientes estaba el cristianismo. Sabemos por Justo L. López, que el emperador Diocleciano había tratado de lograr, sin éxito, la restauración del Imperio Romano, mediante el reforzamiento de las deidades del panteón romano. Pero por esos años (316 d.C.), a la muerte del emperador Galerio, quien fuera el primero que dictara un edicto de tolerancia a los cristianos (en sus últimos años), quedaría el Imperio en manos de cuatro hombres: Licinio, Maximino Daza, Majencio y Constantino. Este último al igual que su contrincante Maximino Daza, buscaba restaurar el Imperio, pero no mediante la restauración del panteón romano cuyos dioses se habían vuelto inertes para la vida romana y fuente de descreimiento, sino mediante un nuevo culto: elegiría el cristianismo. 2.3. El nacimiento del cristianismo y su estructuración jerárquica El origen de los cristianos sería como una secta judaica durante la ocupación romana. El primer gran rebelde y predicador revolucionario fue Juan el Bautista que, según se dice, nunca se conformó con la ocupación romana de su pueblo, hasta su muerte por decapitación en manos de Herodes. Devino luego su primo Jesús, que con su prédica pacífica y rebelde sobre la igualdad, y pese a señalar en su conocida frase "al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios", pronunciada al ver un denario romano, fue una molestia para el Imperio, que lo llevaría a crucificar tiempo después. Así, Jesús, que habiendo nacido judío y predicado exclusivamente entre su pueblo, sería prácticamente romanizado posteriormente por los creyentes del Imperio. Cabe aclarar además que los primeros cristianos no creían ser partes de una nueva religión, sino que seguían considerándose judíos. La identgcación como cristianos se fortalece debido al gran número de conversos romanos, a quienes les costaba identificarse como judíos, o sea, comn nertenecientes a otra raza y a otro pueblo; les re- sultaba más sencillo hacer una abstracción del culto cristiano y convertirlo en una nueva religión. Y así ocurrió con la ayuda de la doctrina pauliana. Furiosamente perseguidos casi hasta la conversión de Constantino, los cristianos estaban conformados en su mayoría por gentes de clase baja. Según González, por cada cristiano rico había centenares de baja posición, sobre todo esclavos, carpinteros, albañiles y herreros; y aunque la mayoría sostenía la imposibilidad de ser soldado, sabemos que el ejército romano poseía gran número de cristianos. Para los emperadores romanos el culto cristiano presentaba todas las características de una conspiración: los cristianos se identificaban como seguidores de u n hombre acusado de magia, y ejecutado por ello y por traición; denunciaban como demonios a los dioses que protegían las fortunas del Estado romano; y pertenecían a una sociedad ilegal (Pagels). Los romanos no dudaban en aplastar toda forma de vida distinta a la suya, sobre todo a los rebeldes que amenazaran el statu quo de la sociedad romana (como anteriormente lo había hecho Espartaco, con la rebelión de esclavos, como lo habían hecho también los judíos, castigados con la diáspora y como, sin duda, lo estaban haciendo los cristianos). Según esta misma autora, el cristianismo primitivo fue mucho más diverso de lo que se piensa. Había comunidades cristianas esparcidas por todo el mundo conocido, que se organizaban de formas muy distintas; circulaban además de los escritos del Nuevo Testamento, numerosos escritos como el Evangelio de Tomás; de Felipe; de laverdad; Apocalipsis de Pedro; de Pablo; de Adán; Apocrifón de Juan (muchos de los cuales fueron encontrados en las excavaciones de Nag Hamanadi, en Egipto, en el siglo XX). Pero para el año 200, la situación había cambiado, el cristianismo se había convertido en una institución jerarquizada de tres rangos: obispos, presbíteros (sacerdote) y diáconos, que se consideraban a sí mismos como guardianes de la "única fe verdadera", Iglesia Romana, Y desempeñaba el papel más importante, rechazaba todos los cultos distintos, tachándolos de herejes y expulsándolos. El cristianismo había cambiado. Había comenzado como un culto judaico, pero el número creciente de romanos, ahora predominante, habían logrado desnaturalizar el culto, contagiar su totalitarismo y romanizarlo. Esta intolerancia con la que los romanos contagiaron a la iglesia fue la que la Iglesia Católica conservaría definitivamente y que posteriormente, como bien dice el historiador García Hamilton, se trasladaría al nuevo continente y sería una característica indispensable de los pueblos latinoamericanos. Sin embargo, en oposición a estos cristianos ortodoxos, existían diversos grupos disidentes que los ortodoxos llamaron gnósticos. Los debates religiosos entre estos dos grupos llevaban implicaciones sociales y políticas. Los ortodoxos se regían por un sistema por el cual el único Dios delegaba su autoridad en un sólo obispo, quien rehusara a su autoridad era culpable de insubordinación contra el mismo Dios (verticalismo). Nace la fórmula propuesta por Ignacio de Antioquía "un Dios, un obispo". Quienes sostenían estas doctrinas eran las clases altas romanas del cristianismo ortodoxo; que seguían las enseñanzas de la Epístola a los Romanos (supuestamente escrita por Pablo que aunque hebreo era también ciudadano romano). Los agnósticos y el común de los cristianos veían oposición entre el cristianismo y el Imperio. Las clases altas que no veían esta oposición se esforzaban por convencer a las autoridades que su fe no se oponía a la política imperial. Para Ignacio, al igual que para suscontemporáneos romanos, las concepciones religiosas conllevaban necesariamente relaciones políticas y viceversa. Para los romanos cristianos y romanos paganos la política y la religión formaban una unidad inseparable, no olvidemos que el emperador tenía rango de deidad. Al emperador romano, la estructura jerárquica de la iglesia ortodoxa le fue de suma utilidad y quizá por eso escogií, esta rama del cristianismo, sumado a que poseía mayor número de adeptos. 2.4. El pensamiento pragmático de Constantino Segúi; algunas versiones, Constantino se había convertido por razones utilitarias, nunca se sometió en materia alguna a las autoridades temporales de la Iglesia, se preservó el derecho de determinar sus propias prácticas religiosas y se llamaba a sí mismo "obispo de obispos" (nótese que no existía todavía el papado). Continuó practicando los ritos paganos, consultaba frecuentemente al oráculo de Apolo, y siguió ejerciendo como sumo pontífice del culto romano, religión ofi- cial del Imperio. Hizo llevar a Constantinopla una escultura de Apolo, confeccionada por un gran escultor de la época, Fidias, e hizo poner su cabeza en lugar de la del Dios romano. No fue bautizado hasta el lecho de muerte, por lo tanto podía recibir el consejo de las autoridades eclesiásticas, pero no su dirección ni menos aún su condena. La conversión de Constantino, haya sido sincera o no, no cabe duda que con su habilidad política no sólo había logrado restaurar el imperio, y utilizar a la iglesia como justificadora de los actos del Estado, sino que también había logrado que cuando se le temiera al emperador, se le temiera a Dios. La reacción de los cristianos ante Constantino y su avance sobre la Iglesia fue diversa, algunos lo consideraban como la corrupción de la Iglesia, muchos de los cuales se retiraron al desierto y se convirtieron en sectas ocultas, algunos siguieron practicando su credo como cultos secretos y otros participaron de las reacciones monástica y donatista. Por otro lado estaban quienes veían a Constantino como el elegido de Dios y la culminación de la obra de la Iglesia, es decir, lo que se llamó la teología oficial. No es de extrañarse que, más adelante, los emperadores romanos empezaran a ser coronados el 25 de diciembre, día en que la Iglesia Católica conmemora el nacimiento de Cristo. Éste es el momento en que la historia dio un giro contundente que marcaría a la humanidad para siempre. Antes de la conversión los cristianos adoraban a Dios en casas particulares o en pequeñas iglesias, como la de Dura-Europo (pequeña habitación apenas decorada); luego Constantino hizo construir grandes iglesias, similares a los templos romanos, los ministros oficiaban las misas con vestimentas lujosas, se hacía sentir el protocolo imperial y se introdujo el incienso que hasta aquel momento era señal de culto al emperador. La riqueza y el boato que antes eran mal vistos ahora se observaban como favor divino, y se formaba una aristocracia clerical. La Iglesia se había llenado de maestros en retórica, filósofos y abogados que se sumergían en la confección de reglas rigurosas que beneficiaban al Imperio. Los que regresaban a la esperanza de la llegada de una "Jerusalem de justicia" eran tenidos por herejes, revolucionarios y condenados por tales. Los ricos y poderosos se convertían para lograr posiciones de prestigio. Así el ministro de Roma, que era el sacerdote del emperador, empezó a obtener derechos especiales y privilegios reales, hasta obtener un status superior al de los otros ministros y luego convertirse en la figura del Papa. Junto a los privilegios sobrevino la restricción de seleccionar a los obispos y papas sólo de familias aristocráticas. Cuando estos cargos fueron ocupados por familiares del emperador o de los obispos anteriores, se volvió más fácil el ejercicio del poder. En este sentido, Constantino consideraba a la Iglesia como el cimiento del Imperio, entonces cualquier división de la Iglesia amenazaba su unidad. Convocó y financió el Concilio de Nicea, donde se seleccionaron los textos que conocemos como Nuevo Testamento (aceptando la posición ortodoxa). Entre los textos se incluía la Epístola de San Pablo a los romanos que llamaba a la obediencia a los soberanos. Aunque la autoría de Pablo no es segura, no sería extraño teniendo en cuenta que éste era ciudadano romano. Asimismo, se desecharon y destruyeron numerosos textos religiosos como los textos gnósticos. Desde aquí la teología oficial(ortodoxa) se unía al poderío militar del Imperio proscribiendo a los cultos no ortodoxos y persiguiéndolos en la mayoría de los casos hasta hacerlos desaparecer, como a los gnósticos, de los que tenemos conocimiento gracias a los pergaminos que, ocultos durante muchísimos años, fueron encontrados en 1945 en Nag Hammadi (Egipto). También en este Concilio se solucionaría el problema más grande que tenía Constantino: el monoteísmo. En el Concilio de Nicea se trata la cuestión arriana, donde Arrio y sus seguidores sostenían la no consustanciación entre el padre y el hijo, Arrio es declarado hereje y desterrado por Constantino (luego sería perdonado), y se establece la deidad de Jesús. La doctrina del Concilio de Nicea aceptaría los conceptos de un. abogado romano que se había convertido al cristianismo a los cuarenta años, que criticaba enardecidamente la dialéctica aristotélica, pero que en el fondo no dejaba de ser un filósofo, que Gambra bien compara con PIatón: Tertulisno. Su teoría era la de la Santísima Trinidad, tres personas: i i m sustancia. RELIGION,ESTADO, PODERY DERECHO 47 Constantino había logrado su último objetivo, por un lado tenía tres dioses, pero por el otro podía seguir manteniendo la doctrina de Ignacio de Antioquía. Y a su vez se restablecía la trilogía divina que Dumezii reconocía en los pueblos indo-europeos. El emperador había comenzado a ser vinculante en el tema religioso, costumbre que persistiría. Trescientos años después una secta judeo-cristiana reaccionaría contra esto entre otras cosas y su creador Muhammad Ibn Abdallab (Mahoma) cita en numerosas oportunidades a Jesús y lo coloca en un lugar fundamental. No olvidemos que en aquella época la Península de Arabia era el refugio de muchas sectas judías y cristianas que eran perseguidas por las religiones ortodoxas. El primo de la primera esposa de Mahoma era cristiano (Waraqa Ibn Nawfal). Si bien pareciera que la religión musulmana nació paralela a un Estado, quizás influida por la romanización del cristianismo de esa época, sabemos que, en realidad, a la muerte de Mahoma en 632, el Corán no contenía indicación alguna para su sucesión y que se produjo una intensa guerra entre las tribus árabes hasta que fue nombrado Califa Abu Bakr, quien al igual que Constantino mandaría a redactar un texto oficial del Corán. 2.5. Carlomagnoy el Sacro Imperio Romano-Gelmánico Desde el primer Concilio de Nicea, cada emperador utilizó su propio teólogo oficial que le daba una interpretación conveniente de algún texto bíblico. El caso, quizá más evidente y grosero, se dio con la formación del Sacro Imperio Romano Germánico, y la llegada al poder de Carlomagno. Este emperador, según nos dice Justo L. González, no sólo se sintió llamado a gobernar los asuntos civiles sino también los eclesiásticos; los obispos al igual que los condes eran nombrados por el emperador, y cada obispo era directamente responsable ante éste. También se ocupó de legislar acerca de la vida de la Iglesia, sus medidas incluyeron el descanso dominical obligatorio, y la imposición del diezmo a manera de impuesto. Cultivó las letras y fomentó la educación, para lo cual trajo a Teodulfo de España y a Alcuino de York. Este último redactaría un principio que sería utilizado por mu- 48 SEBASTIÁN R O D R I G O GHERSI cho tiempo, e incluso erróneamente atribuido a la Biblia. Este principio era justificador de todo accionar del ~ s t a d o"Voxpopuli voxDei? La gran habilidad de Carlomagno fue permanecer fiel al papado desde el primer momento, sabedor de que consistía en una inapreciable autoridad espiritual, que le sería muy útil para el futuro, para llevar a cabo su plan mayor, que al igual que para Constantino era la reestructuración del Imperio Romano. Para lograr su objetivo tenía que recuperar las tierras perdidas, aferrándose de manera evidente al papado y haciendo muestras explícitas de ello, por ejemplo, besar uno por uno los escalones de la basílica de San Pedro o hincarse ante el Papa, para justificar sus conquistas en nombre de la cristiandad, y motivar a sus súbditos o guerreros, con la estrategia de plantear los conflictos con disyuntivas como "cristianos contra paganos" o "cristianos contra musulmanes". La unificación del Imperio estaba cerca (cuando la hija de Constantino se había comprometido con el heredero del Imperio Oriental), pero la Iglesia de Constantinopla que ya se sentía independiente (aunque no lo fuera oficialmente) se negó a someterse al papado romano y el compromiso fue roto. A los 50 años, Carlomagno fue coronado emperador de Occidente, la situación era bien diferente, ahora, era un conquistador independiente hincado y el Papa que lo coronaba, se inclinaba ante él reconociéndolo como a su dueño y emperador. Se hizo coronar precisamente un 25 de diciembre, no hay duda de que si Carlomagno no se sentía Dios, se sentía por lo menos dueño absoluto de todo lo terrenal. Caídos los carolingios, dos generaciones después, y sometido a las invasiones musulmanas, el Imperio casi se diluyó dando paso a la era feudal, donde el papado que quedaba como sucesor del Imperio, influiría determinantemente en los señores feudalesy luego en los reyes de los nuevos Estados en formación. La Iglesia que había sido conquistada por Constantino, se converen conquistadora, dando paso a uno de los períodos más oscuros la historia occidental, precisamente, el oscurantismo, que sería, a nuestro modo de ver, una nueva fase del Imperio. La Iglesia se volvió rica y poderosa. El absolutismo del que antes había disfrutado el Imperio, ahora lo disfrutaba la Iglesia. Siguiendo a García Hamilton, en América la Iglesia justificaría así, por ejemplo, la ei~comienda,que había nacido con un afán puramen- RELIGION,ESTADO, PODERY DERECHO 49 te comercial, y le daría un fin evangelizador. Más allá que quizás se haya tratado de suavizar la institución con esta medida (no se cumplió), este horrendo sistema se encargaría de masacrar millones de indígenas americanos. 3. Lutero, Zuinglio y Calvino. La conexidad de la reforma con el Estado y el poder Poco tiempo después de la llegada de Colón a América, en Europa, la amalgama del culto cristiano y mitos locales generaría en las diferentes iglesias locales, características propias, produciéndose divergencias con la Iglesia Romana. Así también pensadores, teólogos y sobre todo nobles con anhelo de independencia y una identificación nacional que en algunos casos desembocaría en el nacionalismo. Muchas de esas características fueron causadas, entre otras cosas, porque los establecimientos de enseñanza de los pueblos paganos se convirtieron en centros de estudio de teología católica, como por ejemplo los establecimientos druídicos. Este sentimiento de independencia, conjugado con un papado bochornoso, exprimidor de sus súbditos, . promiscuo y asediado por los turcos generó un hecho tan importante como la reforma. Los Estados volverían a utilizar la religión, pero esta vez para un objetivo diferente: librarse de su opresor, la Iglesia Católica, el papado. Cuando el Estado fue fuerte, como el romano y la Iglesia débil, aquél la anexó, pero cuando la Iglesia se volvió fuerte el Estado buscó separarse de la Iglesia y crear o adoptar otra más subordinada. Si bien es cierto que ya se había producido una reforma, la ortodoxa, ésta había tenido matices distintos. La Iglesia Oriental u Ortodoxa se separa oficialmente de la Iglesia Romana en el año 1054, cuando el Papa León IX excomulga al patriarca de Constantinopla, perdiendo la Iglesia Católica todo su territorio oriental, pero su independencia había existido desde siempre. 3.1. Martin Lutero y Federico III Sin desprestigiar el conflicto teológico, creemos que en realidad se encubría una lucha de poder y subordinación. Para analizar el tema de la reforma debemos aclarar primero una cuestión fundamental. ' Cuando se habla de la reforma se alude sin duda a Martín Lutero, quizá porque fueron sus doctrinas las que alimentaron el movimiento; sin embargo, se suele saltear un punto de suma importancia, hay algo que hizo a Lutero diferente, y es esencial saber qué es. Existieron muchos teólogos, sacerdotes, monjes y laicos que se revelaron contra la Iglesia e hicieron expresas sus críticas, antes y después de Lutero; sin embargo no tuvieron la repercusión que él tuvo. Cien años antes que Lutero, Juan Huss y John Wycliff habían reaccionado contra el papado, uno en Bohemia y el otro en Inglaterra, e incluso habían introducido la doctrina de la eucaristía y de la transustanciación, muy similares a las de Lutero, al igual que habían rechazado la intermediación del Papa entre Dios y los hombres. También nos menciona Stuart Mil1 que "la reforma estalló lo menos veinte veces antes de Lutero y otras tantas veces fue reducida al silencio". El hecho de que Lutero no haya sufrido esta suerte se debió a un personaje que a menudo pasa inadvertido en la historia de la reforma, pero que en nuestra opinión fue tan o más importante que el religioso, su nombre fue Federico 111, llamado el sabio, duque y elector de Sajonia. Lutero a diferencia de los "reformadores" anteriores contaba con el respaldo de Federico 111. El duque, al igual que muchos otros nobles de la época, sentían que ya era hora de liberarse del tirano que los oprimía, el sentimiento de independencia y de incipiente nacionalidad (si se le puede llamar), se había impregnado en muchos príncipes europeos, que reaccionarían aprovechando el peor momento del papado. No olvidemos que cuando Lutero tenía 20 años, en 1503, dejaba el papado quien quizá haya sido el peor Papa de la historia, Rodrigo Borja, quien cambiaría su apellido luego por Borgia y que llegado al papado sería llamado Alejandro VI. El doble discurso de éste destaparía la hipocresía eclesiástica de entonces, organizaba fastuosas orgías en las que participaban las personas más conocidas de la elite romana, entre ellas, su propia hija, Lucrecia Borgia, con la que Alejandro tuvo un hijo, producto de las relaciones incestuosas mantenidas en dichas orgías. Su hijo César, un asesino despiadado, hizo un fastuoso imperio con los territorios papales. Además, Federico 111fund5 la universidad de Wittemberg, la cual se convertiría en la cuna del protestantismo. Lutero fue nombrado RELIGION.ESTADO, PODERY DERECHO 51 para dictar clases en esa casa, no sabemos si enviado por su confesor y superior o nombrado por el mismo Federico 111. Las tesis de Lutero fueron distribuidas gracias a la imprenta con tipos móviles, por toda Alemania, tanto en latín como en el idioma nacional, cosa que gustó sobremanera al pueblo, sabiendo que Lutero procedía de una familia pobre, siendo su padre minero. Imaginamos que las impresiones fueron financiadas por Federico 111. El Papa pidió que Lutero se retractara bajo apercibimiento de ser arrestado, en Augsburgo donde se reunía la dieta imperial, cosa que hubiera ocurrido, si Lutero no hubiera escapado a Wittenberg, donde gozó de la protección del duque de Sajonia. Cuando quedóvacante el trono alemán, las relaciones de poder en Europa se encontraban así: Carlos V (1 de España) tenía posesiones en España, los Países Bajos, Austria y el sur de Italia; por otro, Francisco 1, que poseía Francia. Con Federico en Alemania, como emperador, las potencias europeas quedarían divididas, ampliándole el poder al papado; quizá por esta razón Federico, según nos cuenta la historia, rehusó a la corona y se inclinó por Carlos, suponiendo que su amplio poder mitigaría el del Papa y haría grande a las provincias alemanas. Coronado Carlos V como emperador, León X ya no tenía que ser condescendiente con Federico y, precisamente, junto a Carlos, que era católico ferviente, resolvieron que Lutero compareciera ante la dieta del Imperio reunida en Worms. Parecía que el reformador correría la misma suerte que sus anteriores inspiradores, pero Federico volvió a aparecer con un grupo de hombres armados a sus órdenes, secuestró al fraile y lo llevó a Wartburgo, salvando suvida. Allí, hizo las traducciones del Antiguo y Nuevo Testamento en alemán, cosa que exaltó aun más el creciente sentimiento nacionalista incipiente de los alemanes. Carlos V no podía ponerse en contra de los príncipes alemanes, a quienes necesitaba para contrarrestar los constantes choques que twiía con Francisco 1, con el nuevo Papa Clemente VI1 con el que se habían aliado, y luego contra los turcos. Obligado por las circunstancias, Carlos V declaró la libertad de culto para los príncipes alemanes. Para ese entonces, Federico 111 acababa de morir, pero su objetivo estaba casi cumplido; los restantes príncipes protestantes formaban la liga de la escaramada para defender su fe. Muerto Lutero, el emperador, libre de los acechos extranjeros, invadió el país y tomó prisioneros a varios príncipes protestantes, entre ellos a Juan Federico de Sajonia, sucesor del príncipe revolucionario. Los restantes príncipes protestantes conspiraron contra Carlos V y lo vencieron con la ayuda de Enrique 11, haciéndolo abdicar en favor de su hermano Fernando 1, quien muchos decían que era secretamente protestante. Bajo este nuevo emperador y sus sucesores, que mantuvieron una política religiosa de tolerancia, el protestantismo se extendió por toda Alemania y aun fuera de ella. Federico había triunfado por completo y había logrado tres cosas fundamentales: independencia del poder del papado; los príncipes, ciudades y nobles obtuvieron inmensas riquezas como consecuencia de las confiscaciones a los bienes del papado que estaban en las ciudades protestantes; pero fundamentalmente ganó una iglesia sumisa a los intereses de los príncipes. La religión dejaba de ser una fuente autónoma de poder para volver a ser, al igual que con Constantino, un instrumento del poder del Estado. El absolutismo que había ejercido el Estado del Imperio y que caído éste, había heredado la Iglesia Católica, ahora volvía al Estadoque se presentó en forma de monarca. Bajo la teoría de los dos reinos, Lutero otorgó a Federico poder absoluto, fundamentó que Dios había establecido dos reinos, uno bajo la ley y otro bajo el evangelio. El Estado que opera bajo la ley debe póner límite al pecado humano. En la rebelión de los campesinos, que se sublevaron tras años de opresión e influidos por una mala interpretación de las ideas luteranas, Lutero se puso del lado de los príncipes y los incitó a la represión (cosa que por supuesto hicieron). Negó el derecho de rebelión y postuló la obediencia civil absoluta. Los anabaptistas que sostenían la incompatibilidad del cristianismo y el Estado, no eran convenientes, a pesar de sus doctrinas realmente revolucionarias, como la imposibilidad de tomar las armas tanto en defensa propia o de la patria; imposibilidad de emitir juramento; bautismo llevado a cabo en la madurez; incompatibilidad entre comunidad civil y religiosa; el trato igualitario a ricos como a pobres; a mujeres romo a hombres, etc., fueron condenados a muerte por el papado y poi !os Iriteranos. RELIGION.ESTADO, PODERY DERECHO 53 3.2. Zuinglio y Caivino El segundo reformador que nos muestra la historia del protestantismo fue Ulrico Zuinglio, que como cura de Zurich inició otro movimiento de protesta que por supuesto y al igual que Lutero, contó con el apoyo de las autoridades de Zurich, quienes echaron a los vendedores de indulgencias a su pedido. Este apoyo no fue suficiente, cuando el papado y los demás cantones católicos atacaron Zurich por sorpresa, y a pesar de que este cantón peleó con todos sus soldados y que incluso Zuinglio salió a pelear, éstos fueron derrotados y el reformador muerto. Pero el camino había quedado preparado para que un abogado francés continuara su obra iniciada en los cantones suizos. Juan Calvino, perseguido por su libro Institución de la religión cristiana, llegó a Ginebra de camino a Estrasburgo, donde fue bien recibido y protegido por las autoridades ginebrinas, entusiasmadas con el gobierno teocrático que proponía Calvino. El rigorismo de Calvino hacía impopular al gobierno ginebrino, que era electo envotación. Calvino fue desterrado, perovuelto a llamar más tarde debido a que la reforma se estaba yendo de las manos del gobierno de Ginebra, ya que para esa época la reforma religiosa se había vuelto un arma de doble filo para el poder del Estado: por un lado se independizaban del papado, pero por el otro aparecían movimientos como los anabaptistas que negaban la autoridad del Estado. 1 Por ello los gobernantes necesitaban reformadores como Lutero, Zuinglio o Calvino, para que reafirmaran y justificaran su poder. Así como Lutero se había tenido que enfrentar, condenando las teorías anabaptistas y a los campesinos, para proteger a las autoridades, Calvino se encontraría con un problema similar. El español Miguel Serueto descreía la doctrina de la trinidad y condenaba la vinculación entre religión y Estado, criticando la conversión de Constantino. Por ello es perseguido por católicos y protestantes, fue condenado y quemado por orden de Calvino. l 1 Más allá que la doctrina de la predestinación haya podido dar lugar y esto es discutible, al pensamiento democrático moderno, es claro que el gobierno de Calvino (ya que éste había quedado casi a cargo de la ciudad luego de defender la autoridad de la sociedad civil de los argumentos de Serveto) estuvo marcado por la intolerancia, la arbitrariedad y la crueldad. Incluso en cierta ocasión ordenó la decapitación de un niño por haberle pegado a su madre. 3.3. Gran Bretaña y los paises nórdicos Los seguidores de Calvino no fueron más piadosos. A cargo de los puritanos ingleses, Cronwell dirigió el ejército del Parlamento inglés y venció a Carlos 1de Inglaterra y lo decapitó. A continuación depuró el mismo Parlamento que dejó de ser electivo y pasó a ser designado por él. Creó un ejército permanente de 40.000 hombres, y nombró sucesores. Prohibió las fiestas populares, tabernas, los deportes, los juegos públicos y la actuación de las mujeres en el teatro. Sin duda revivió el Estado teocrático que Calvino había formado, Cronwell como amo absoluto de Inglaterra, ni siquiera tuvo que invocar a una iglesia para que lo justifique, él mismo lo hacía. Sin embargo, la expresión más grosera de esta relación existió antes de Cronwell en la misma Inglaterra con Enrique VIII. Según nos dice Rutherford, la iglesia de Gran Bretaña poseía un gran sentido de la independencia desde siempre, que había dificultado mantenerla bajo el control de Roma y estuvo al borde de la excomunión; sin embargo, su ruptura con la sede romana tuvo características realmente singulares. Enrique estaba casado con Catalina de Aragón (hija de los reyes católicos),viuda a su vez de su hermano, y con ésta no había podido conseguir un heredero varón. Por aquel entonces, Enrique solicitó al Papa Clemente VI1 que anulase su matrimonio, sobre la base de que la ley canónica prohibía que alguien se case con la viuda de su hermano. El Papa que antes había otorgado una dispensa para que el matrimonio pueda ocurrir, no podía otorgar la anulación, ya que en ese momento estaba acorralado militarmente por Carlos 1de España, sobrino de Catalina. El Papa acorralado por la situación aconsejó, según cuenta Justo L. González, a Enrique que casase a un hijo bastardo que tenía (duque de Richmond), con la hija que había tenido con Catalina, María Estuardo ("thebloody Mary': como la llaman los ingleses), haciéndolo su heredero. El rey disconforme con una Iglesia que no justificaba sus actos, rechazó esta propuesta y aprovechando el espíritu nacionalista e independentista celta, hizo que el Parlamento que le era adicto declarara nulo el matri~onio,y lo nombrara cabeza suprema de la iglesia de Inglaterra. RELIGION. ESTADO, PODERY DERECHO SS La utilidad que dio Enrique a la iglesia Anglicana no sólo se puso en evidencia con los cinco casamientos posteriores y la decapitación de varias de sus esposas, sino con el hecho de que al contrario de Lutero, Zuinglio o Calvino que apostaron a una nueva y divergente doctrina sobre materia religiosa, Enrique buscó con todo esfuerzo que la nueva Iglesia fuera lo más parecida posible a la de Roma, excepto, por supuesto, en que la obediencia al Papa se cambiaba por la obediencia a él. También en los países nórdicos, el rey de Dinamarca Cristián 11, invadió Suecia y se hizo coronar en Estocolmo y poco después ordenó la tristemente famosa "matanza de Estocolmo", asesinando a los aristócratas y eclesiásticos de ese país. Este hecho trajo gran conmoción, no sólo en Estocolmo, sino también en Dinamarca, tomando en cuenta que la corona danesa era electiva; Justo L. González afirma que Cristián 11 apelando nuevamente como los reformadores, al nacionalismo creciente en su pueblo, intentó utilizar el movimiento reformador como instrumento para justificar su política; no fue suficiente ya que fue derrocado, pero el protestantismo luterano quedó establecido en los países nórdicos. 4. Nuestra reflexi6n Lo que intentamos mostrar es que la interrelación entre religión y derecho ha existido a través de la historia y que resulta importante mostrarla, para entender cómo quienes ocuparon el Estado usaron aquélla para justificar su poder y las normas jurídicas que imponía el Estado a los habitantes. En tiempos modernos, la religión volvería a ser usada, precisamente por un admirador del Imperio Romano, un militar alemán y sangriento asesino, Adolf Hitler. Por medio de Ludwig Mueller, Hitler unificó en 1933, todas las iglesias protestantes (luteranas y calvinista~),formando la Iglesia Nacional Evangélica Alemana, y con Mueller como obispo del Reich. La Iglesia Nacional sevio integrada y dirigida por nazis entusiastas que se llamaban a sí mismos "cristianos alemanes" y que eran dóciles al poder hitleriano. A pesar de esto, numerosos eclesiásticos alemanes formaron la Iglesia Confesional Alemana, que se convirtió en un movimiento de resistencia contra el aberrante régimen del nazismo. La utilización de la religión para justificar el poder y el Estado, seguramente es uno de los temas más repetidos a través de la historia y , citar todos los casos sería imposible. Quizás este método de justificación de los actos del Estado esté en desuso, pero seguramente existen otros, por ejemplo el populismo, pero la finalidad es la misma, someter al hombre. Con este trabajo no se quiere negar que Constantino haya logrado definitivamente que no se persiga a los cristianos, o que los reformadores hayan aportado ideas trascendentales a la cultura universal o a la religión. Tampoco debe inferirse que no existieron ni existen religiosos católicos o judíos o protestantes o mahometanos, o hindúes o budistas, etc., de grandes valores; muchos de ellos fueron y son los verdaderos humanizantes de las civilizaciones pasadas y actuales, baste mencionar a la madre Teresa. Sin embargo, siempre es necesario recordar, para que no se vuelva a repetir, que gobernantes de todas las épocas han usado la religión para construir su poder autoritario y, si bien no creemos que la religión sea el opio de los pueblos, no tenemos duda de que muchas veces fue transformada en una droga cegadora y útil para los actos e intenciones de un poder sin límites. LA NORMA (LO OBJETIVO)Y EL PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada.- 3. Derecho positivo. El principio rector del artículo 19 de la Constitución Nacional y los limites del derecho. 3.1. Orden público. a) El articulo 12 del Código Civil y Comercial las normas de orden público. b) Orden público económico. 3.2. Limites axiológicos: la dignidad de la personas.4. Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación.- 5. Las normas disponibles.- 6. Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional. 1.Introducción Nada mejor para establecer la idea central y diferenciación de estos conceptos, que lo expuesto por García Amigo: "El fenómeno jurídico puede ser contemplado desde una doble perspectiva: como una regla de conducta -aspecto normativo objetivo- y como la relación intersubjetiva en que se concreta la conducta regulada por aquella norma -aspecto subjetivo-. No cabe discutir sobre la primacía de uno u otro aspecto del derecho, ambos se implican recíprocamente, no siendo más que dos caras de un mismo y un único fenómeno jurídico". Desde esta óptica, podemos señalar -concordantemente con lo que hemos expuesto- que el conjunto de toda la normación destinada a regular la conducta del hombre, sus actos y su patrimonio, constituye el ordenamiento legal que se completa con los valores axiológicos y deontológicos incorporados desde el ámbito de la filosofía, la política, etc., y es aplicado coercitivamente a los miembros de una comunidad en un espacio y en un tiempo. 58 CARLOS A. GHERSl De allí entonces que las características fundamentales del derecho objetivo sean: validez, es decir tener su razón de ser o causación en la norma jurídica fundamental o en el orden instituido por ella; contenido lógico-formal, imputación de una consecuencia a una conducta precedente; abstracto y generalizador, en cuanto al contenido regulatorio; valorativo, en orden a premisas axiológicas y deontológicas que la comunidad considera objetivamente apreciables, y, por último, coercible, debe contemplar la posibilidad de su aplicación por medio de la fuerza organizada y legitimada en el Estado, como creación del cuerpo social. En lo que respecta al derecho subjetivo, está ligado esencialmente al concepto de persona del ser humano, baste para ello citar la normativa del art. 51 del Código Civil: y Comercial: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. En cuanto a la persona dispone el Código Civil y Comercial de la Nación; Art. 19. - Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción. Es decir que desde la concepción se poseen derecho y su ejercicio está a cargo de la madre o de ambos progenitores en caso que aquella denuncie la paternidad, así por ejemplo comienza el derecho alimentario o la prestación de salud en cuanto al concebido, etc. Sin embargo dispone el Código Civil y Comercial de la Nación una condicionalidad para la consolidación del derecho en el concebido en cuanto a su salida del seno materno: Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento convida se presume. Consideramos lo atinente a la negación absoluta: Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió, absolutamente una aberración, ya que aún cuando haya nacido fallecido tiene los derechos personalisimos, así por ejemplo, la identificación, la identidad, una sepultura, como en el derecho anglosajón, por ejemplo, la niña nacida fallecida del matrimonio Kennedy que yace en un tumba al lado de sus padres (llora). LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 59 La razón de ejercer ese derecho subjetivo se ha fundamentado en distintas teorías, entre las cuales las más sobresalientes son las de Savigny e Ihering. , El primero de los autores defendió el criterio basado en la uoluntad, ello significa que nace con el poder del individuo que es limitado o circunscripto por el ordenamiento jurídico; en cambio, Ihering asienta el fundamento en el interés, apuntando a una situación más pragmática. En general, los autores han navegado entre una u otra, incluso Ilegando a una simbiosis de ambas especialmente en la doctrina italiana, alemana y francesa. En el ámbito angloamericano es necesario destacar la opinión de Galbraith, respecto del concepto de podery susfuentes. Este autor distingue tres tipos de poder: el condigno, el compensatorio y el condicionado. El poder implica la sumisión, quienes lo aceptan, en forma consciente o inconsciente, están aceptando la voluntad de otros y es por alguna forma de compensación. Aquellos que ejercen el poder tienen plena conciencia de esto. Ahora bien, la diferencia del poder condigno, compensatorio y condicionado, es la siguiente: el poder condigno, amenaza al individuo con algo lo suficientemente doloroso, verbigracia la represión carcelaria, que desea aceptar la sumisión; el compensatorio, en cambio, ofrece una recompensa o pago lo suficientemente ventajoso para prescindir de la propia voluntad, se dice del trabajo, del goce de un servicio, y, por último, el condicionado es una situación subjetiva, y es de una amplia gama, pues abarca desde la educación, forma explícita, hasta la inducción subliminal, como forma implícita, para doblegar la voluntad, tal el caso de la publicidad inductiva de bienes y servicios. Partiendo de la base de que el poder es la posibilidad de imponer la propia voluntad al comportamiento de otra persona -al decir del filósofo Weber-, relaciona el primero de los tipos con la sumisión, infringiendo o amenazando consecuencias adversas; el segundo supuesto funciona contrariamente mediante una recompensa afirmativa y el tercero -el más complejo y moderno- se ejercita mediante la persuasión del compromiso social. Las tres fuentes del poder son para Galbraith: la personalidad, la Propiedad y la organización. 60 CARLOS A. GHERSl En el ámbito del derecho aparecen, sin duda, una mezcla de todas ellas, lo que nos permite señalar que el derecho subjetivo es el poder que se materializa alternativa o conjuntamente para la sujeción del otro, por temor a la sanción -poder condigno-, en virtud de una recompensa -poder compensatorio-, o por el convencimiento real o inducido ficticiamente que implica el compromiso social de la convivencia en paz -poder condicionado-, así, podemos ejemplificar de la siguiente manera: para el poder condigno, la cárcel, la reparación del daño, la inhabilidad para el funcionario público, etcétera. En el supuesto del poder compensatorio, la remuneración, en sus más diversas formas; el pago de impuestos y la obtención de un premio, etc.; por último, el más sofisticado de todos, el poder condicionado: cercenar el derecho de huelga en los transportes públicos, invocando el bienestar general; no aumentar los salarios para evitar movimientos inflacionarios que perjudican supuestamente a todos los trabajadores. El concepto que sostenemos del derecho subjetivo, aparece así como real, moderno, identificado con la sociedad capitalista occidental, donde el poder tiene precisamente sus fuentes en lo económico, en lo cultural -la tecnología es un mero desprendimiento- y en su organización, tales como la estructuración de grupos de presión o de mercados de factores o consumo, etcétera. 2. La Constitución Nacional: la facultad de legislar originaria y derivada La Constitución Nacional establece para el gobierno el sistema republicano y federal que se asienta sobre dos bases: la facultad legislativa emanada del Congreso (o delegada) y la propia de las distintas provincias que componen el Estado nacional (o no delegada), sin perjuicio de lo establecido por el art. 31 de la Const. Nacional respecto de los tratados internacionales y por el art. 13 del Cód. Civil para las leyes extranjeras. Así, el art. 121 dispone que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación". Y el siguiente (art. 122) establece que las provincias "se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervencih del Gobierno federal". En concordancia con esto, LA NORMA (LO OBJETIVO)Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 61 - el art. 75 realiza una laraa enumeración de las atribuciones del Congreso en materia legislativa y el art. 126 establece la prohibición para las provincias de legislar en esas mismas materias. Dentro de la organización provincial, a su vez, existe cierta delegación hacia los municipios. Así, por ejemplo, la Constitución de la provincia de Buenos Aires establece en su art. 190: "La administración de los intereses y servicios locales en la Capital y cada uno de los partidos que formen la provincia, estará a cargo de una municipalidad, compuesta de un departamento ejecutivo unipersonal y un departamento deliberativo...",y en el art. 192: "Son atribuciones inherentes al régimen municipal, las siguientes: ... inc. 6":dictar ordenanzas y reglamentos dentro de estas atribuciones". Además de estas delegaciones, existe otra que confiere "facultad de legislar" a los distintos organismos que, por razones de mejor ejercicio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento. De ello se deduce que nos encontramos con leyes en el orden nacional, provincial y municipal como núcleos centrales del sistema federal que establece nuestra Constitución Nacional, pero que, además, cada uno de los entes que funcionan en alguno de los tres Órdenes mencionados, tiene también facultades normativas. Tomemos como ejemplo las normas policiales (federales o provinciales); las de las direcciones generales (de Tránsito, Impositiva, etc.); las meras circulares, como las de los registros de cosas; los reglamentos para las distintas ramas de la administración gubernamental en sus tres poderes, etcétera. En síntesis, digamos que el ordenamiento jurídico es el conjunto total de las normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tuviere la facultad de dictarlas. Claro está que, además de lo expuesto, queda como un capítulo muy importante lo referido a la facultad delegada en las "personas jurídicas" para elaborar las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas. 3. Derecho positivo. El principio rector del articulo 19 de la Constitución Nacional Es indudable que, en la esencia del hombre, el libre albedrío ocupa un lugar determinante y de evidente carácter polémico por los aspectos sociológicos, políticos, económicos, y filosóficos, que engloba. 62 CARLOS A. GHER.1 Una de sus aplicaciones es en el ámbito del derecho, tal vez la de mayor amplitud y relevancia. La existencia de la comunidad como núcleo necesario de desarrollo de la convivencia humana genera relaciones vinculantes fundamentalmente en la satisfacción de las necesidades. Hacia ello se desplaza su iniciativa individual, ya sea mediante cambio de bienes o servicios en un primer peldaño o asociación de fuerzas y prestación de trabajo remunerado, en una segunda etapa. Distintas normas se preocupan no sólo de reconocer esa fuerza individual vinculante, sino de protegerla regulándola. El art. 19 de la Const. Nacional, por ejemplo, en forma inequívoca expresa: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. En el primer inciso se establece la presunción de voluntariedad en los actos de personas internadas en establecimientos hosoitalarios, es absolutamente irreal, ya que la afección en la salud (patologías) lo vuelve vulnerable, y ello afecta su nivel de conciencia (perturba la intención y la libertad requisitos del acto voluntario, premisa de la capacidad) por lo cual esta parte de la norma es inconstitucional. 3.1. Orden público La libertad jurídica, como expresión de la libertad del ser humano, está concebida dentro del ámbito permisivo de la norma jurídica para que el sujeto de derecho se desplace con toda su capacidad creativa, sin perjuicio de que ya signifique una acotación. a) El articulo 12 del CCyCNy las normas de orden público Según el art. 12 del Código Civil y Comercial: Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionesparticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Mantiene el principio del orden público frente a los derechos individuales. El orden público, como restricción a la autonomía de la voluntad, surge como característica de la concepción jurídica, corolario ineludible es la prohibición de renunciar a los derechos conferidos por las leyes, salvo que sólo miren el interés individual y no esté prohibida su renuncia. En cuanto a la renuncia de derechos establece el Código Civil y Comercial de la Nación: Art. 13. - Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba. La permisión de la renuncia a derechos sólo es aceptada por el ordenamiento jurídico sobre derechos particulares. De allí entonces que la cuestión se plantee como conflicto de poderes jurídicamente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional del poder privado en interés público. b) Orden público económico Sin embargo, existe hoy y aquí un nuevo limite a la permisión generalizada del art. 19 de la Const. Nacional que toma importancia 64 CARLOS A. GHERSI después de la Segunda Guerra Mundial y trascendencia fundamental al finalizar la década de los años sesenta e inicio de los setenta: el orden público económico. Con acierto, Masnatta ya lo había señalado: "Restringiéndonos a nuestra civilización occidental, advertimos un orden jurídico nuevo, que para decirlo con palabras de Josserand, es esencialmente económico y fiscal. El que explota un comercio pierde la posibilidad de tratar libremente con su cliente, el legislador ha creído conveniente proteger al comprador contra la habilidad y el poder del vendedor. Tampoco puede hacerlo con su personal fijando las tareas y salarios: el contrato de trabajo ha dado lugar a un nuevo derecho que suplanta al antiguo contrato de arrendamiento, de servicios l...] iEs cierto entonces que todo esto importe una decadencia del derecho? (Ripert). Parece excesivo admitirlo [...] lo que cuenta es la aparición de un orden jurídico nuevo, producto de un nuevo ciclo cultural". Por otra parte, Díez-Picazo lo define con exactitud y claridad: "La actividad del Estado dirigida a configurar económicamente a la socied a d en nuestro país, la ley de convertibilidad; la normativa que determinó el pago en bonos de la deuda de los jubilados o las sentencias contra el Estado, etcétera. Consideramos que en este ámbito se encuentra la Ley de Derechos del Consumidor26.361, pues consolida los derechos de la persona humana en el rol de consumidor, que es un rol económico, derivado del sistema económico de acumulación privada. 3.2. Limites axiológicos: dignidad de la persona Creemos que existe una tercera instancia o tercer límite al libre albedrío que talvez sea la de mayor trascendencia por devenir del plano de los valores. Un claro ejemplo de ello es el art. 52: Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o re-putación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los danos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Titulo V, Capítulo 1. Se trata pues de imbuir al derecho de un contenido axiológico de tal forma que el Magistrado, a la hora de juzgar, puede establecer la relación entre el derecho subjetivo acordado y su ejercicio según las premisas axiológicas. LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBIETIVO) 65 En el derecho decimonónico el derecho de propiedad era concebido como una prolongación de la personalidad, y siendo fruto del esfuerzo individual, obvio es también señalar que era el vértice del poder económico para la época anterior al Código Civil y hasta la mitad de este siglo. Sin embargo, éste no es el concepto actual. Muchos juristas pujaron por reformular la concepción doctrinal dándole al derecho de propiedad un rasgo más social, corriente a la cual no fueron ajenas la Iglesia, con sus encíclicas papales, o las revoluciones socialistas. Nuestra Constitución sin duda recepciona aquellas teorías al incorporar el art. 14 bis (derivado de la Constitución de 1949) y con posterioridad, a mediado de la década del noventa, se produce la "reformulación filosófica" de la constitución Nacional, especialmente incorporando el derecho al medio ambiente sano, los derechos del consumidores y el derecho procesal del amparo (arts. 41,42 y 43, CN). Por su parte el Código Civil y Comercial establece la prioridad de derechos en el art. 14: Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. Este nuevo concepto teleológico del derecho de propiedad es coherente con la realidad socio-económica y política de nuestro país. Como conclusión, señalamos que, en el esquema jurídico, tanto nuestra ley fundamental reformada, como el nuevo concepto del Código son acordes, de tal forma que se respeta el derecho individual de propiedad, pero se lo tizna con un halo social. Es evidente que una Cuestión tan trascendente no puede quedar librada solamente al arbitrio individual, y que el Estado, como mandatario de la sociedad, debe ejercer con sus leyes un control social de toda la problemática. La idea central de esta limitación que proviene del campo deontológico quedó bien reflejada en lo expresado por el juez Fayt de la Corte Suprema, en su voto en los autos "Scaccheri de López, María" (29/10/1987, JA, 1987-IV-760): ' "La función judicial no puede apartarse de las transformaciones históricas y sociales; la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera". Concordante con el art. 51 del CCyCN, la Ley de Defensa del Consumidor en el art. 80 establece el trato digno al consumidor y usuario y la Ley de Derechos del Paciente también el art. 20 obliga a los establecimientos de salud y a los profesionales a tratar dignamente a los pacientes. 4. Derechos subjetivos. Facultad y potestad. Clasificación A partir de conceptuar al derecho subjetivo como la coordinación y conjunción de los poderes condigno, compensatorio y condicionado, que emanan de la normativa jurídica o derecho objetivo en favor de una persona jurídica (la persona humana atribuida por el derecho con la personalidad) debemos diferenciarlos, en primer lugar, según la intensidad con que ese derecho subjetivo se presenta para el sujeto y respecto de los otros sujetos. Desde esta óptica, la facultad emanada puede constituir: a) Al derecho subjetivo en absoluto o relativo, según se la pueda ejercer contra todos los individuos de la comunidad, verbigracia el derecho de propiedad privada, o simplemente contra determinada o determinadas personas de la sociedad, por ejemplo los derechos emanados de un contrato en particular (compraventa). b) Una segunda clasificación está referenciada a las formas de interrelacionarse los sujetos de la relación jurídica en consideración al derecho objetivo, dicho en otros términos, la actividad y el margen de actividad que el marco objetivo obliga a detentar en cada uno de eIlos, para concretar el derecho subjetivo. Esta potestad de penetración en el campo jurídico de otro sujeto se puede realizar mediante acto unilateral exclusivamente, tal el derecho de búsqueda de tesoro en terreno ajeno; en otros supuestos, en cambio, necesita el acto colaborativo o de sumisión del otro (caso típico del contrato). c) La tercera clasificación puede ser elaborada a partir de enmarcar el objeto del derecho subjetivo, entendiendo como objeto al segmento regulable. Iksde esta premisa tendremos tres especies: LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 67 c.1) LOSderechos sobre la personalidad (art. 53 CCyCN); c.2) Los derechos en la familia (filiación art. 558 CCyCN y sgtes.]; c.3) Los del ámbito patrimonial (arts. 15 y 16 CCyCN). 5. Las normas disponibles La autonomía privada es creadora de relacionesjurídicas,y el ordenamiento jurídico se limita a reconocer a los particulares la facultad de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos. Por lo tanto, esta autonomía tiene caracteres particulares que la distinguen de cualquier otra. Es fuente de normas jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico mismo. El negocio jurídico es el instrumento de la autonomía privada, propuesto por la ley y a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar la propia en las relaciones recíprocas. En estas relaciones de carácter vinculante, el individuo no expresa su querer, sino que dispone, manifiesta, el objeto de su querer. En este sentido, dice el art. 957 del Código Civil y Comercial: Art. 957. -Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Sin embargo la mayoría de los negocios se realiza bajo la estructura de los contratos de adhesión y de consumo, en donde una de las partes no posee poder de negociación y solo presta su asentimiento. El negocio jurídico bajo esta óptica es un supuesto de hecho, que conlleva además la virtud de ser causa de un acto normativo; Kelsen 10 señalaba con claridad, expresando: "El negocio es un acto creador de derecho". Esta doble cualidad es justificable, ya que la actividad mediante la cual se establecen normas jurídicas particulares, se desarrolla en el mismo ámbito del derecho, pues la norma creada reposa, en cuanto a su fundamento de validez, en otra norma. La fuerza vinculante de lo regulado por la autonomía privada, Según sabemos, en caso de autodeterminación o autorregulación de intereses, es libre y faculta a cada individuo a comprometerse en sus , 68 CARLOS A. GHERSI relaciones, en tal sentido. Pero ejercida tal libertad, inclinándose por la celebración de un negocio jurídico determinado para la consecución de sus fines, no podrá liberarse de la obligación de cumplir con la palabra empeñada. En este sentido, corresponde apreciar el carácter vinculante del acuerdo celebrado. Ante el incumplimiento de la otra parte, quien ha colaborado en la satisfacción de las necesidades, motivantes de acuerdo, cuenta con el remedio legal a tal situación, mediante el derecho subjetivo reconocido a los individuos-contratantes por el ordenamiento legal, éste podrá defenderse adecuadamente y poner en funcionamiento el mecanismo de la norma jurídica. Conviene rescatar el otro aspecto fundamental de la autonomía privada, el de su ensamble con losfines socialmente apreciables (la expresión, que consideramos sumamente gráfica, es de Ferri). Queremos simplemente aclarar con esto, que la autonomía privada es un poder que corresponde a unafunción teleológica, según el criterio de Josserand:dicho de otra forma, la organización jurídica social, le configura un marco o límite negativo, como le gustaba señalar a Duguit, por vía de exclusión, pues el Estado no los asume, ni por sí, ni los impone a sus súbditos. En suma, podemos ensayar un concepto de la autonomía privada, expresando que se trata de una potestad legal, conferida para los miembros de una sociedad jurídicamente organizada, sujetos de derecho, para regular su actuación en los negocios, en la medida que corresponda a una función u oficium tutelada socialmente. Como cierre del sistema de la autonomía de la voluntad dispone el CCyCN: Art. 958. - Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los limites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Se trata de principio abstracto propio del liberalismo (Constitución Nacional de 1853) y neoliberalismo (de los gobiernos desde la década de los noventa, hasta la actualidad 2016) que pretenden ignorar la realidad, en donde los sujetos están constreñidosporsu aptitud de trabajo y su remuneración para ejercer sus derechos. En cuanto a la fase final de la producción y manifestación -comercialización de bienes y servicios- se ha dictado la nueva normación de los Dereclln3 d ~Consumidor l (LDC 26.361) de orden público. LA NORMA (LO OBJETIVO) Y E L PODER DE EJERCICIO (LO SUBJETIVO) 69 La L. D. del Consumidor atrapa la mayor cantidad de actos (adquisición de bienes y prestación de servicios) de la vida cotidiana de las personas, que supera a este nuevo Código. 6. Límites dentro y fuera del sistema jurídico nacional No queremos cerrar esta parte sin hacer una reflexión final respecto de los límites que el derecho impone a los particulares. En el correr de estas páginas, hemos marcado la necesidad primaria de todo Estado de definir y delimitar la porción de negocios jurídicos que absorbe para sí, y por exclusión, lo que deja en el ámbito de la autonomía privada; además, para este delimitado campo, es necesario que fije ciertas pautas rectoras que no sólo guíen la actividad privada, sino que además impliquen un límite infranqueable. Precisamente, en relación específica con nuestro análisis, debemos señalar que este cuerpo legal presenta una doble actitud: por un lado, contiene un conjunto de normas supletorias de la voluntad privada, es decir, funcionanen auxilio de las partes para establecer soluciones a situaciones no previstas por ellas En otro sentido, incluye un conjunto de normas, denominadas de orden público (art. 12, CCyCN), las cuales las partes deben respetar y aplicar, más allá de su voluntad. Una tercera situación aparece como consecuencia del establecimiento de una serie de arinciaios -ene era les, con fuerte contenido teleológico o finalista, que van dibujando el perfil que la sociedad pretende en la aplicación de los derechos y obligaciones en el ámbito del derecho privado. Además, fuera del orden jurídico interno, aparecen dos fenómenos que no podemos dejar de lado, pues consideramos que en el inicio de este siglo cobrarán mayor fuerza jurídica: la regionalización y la internacionalización del derecho, sobre todo el económico. El desequilibrio estructural de los sistemas de economía nacional, producido como consecuencia de la última guerra mundial, obligó fundamentalmente a Estados Unidos de Norteamérica a proporcionar ayuda económica a los países del Occidente europeo, para enfrentar el comienzo de la guerra fría con la ex Unión Soviética; de ello es hijo predilecto el Mercado Común Europeo. Similar situación se le presentó en el sudeste asiático para enfrentar a China maoista, generando una corriente financiera hacia Japón, Taiwán y Corea, y, más recientemente, en la guerra del golfo Pérsico que seguramente generará situaciones similares. La tendencia actual es, entonces, conformar y consolidar áreas económicas para generar desarrollo económico compartido, una nueva formulación del sistema de economía capitalista. En el próximo quinquenio, la Argentina deberá decidir su incorporación al área latinoamericana; esto implica que en el área de la incorporación pública y privada se deberá realizar un reacomodamiento jurídico, procurando la conformación de un derecho latinoamericano. Como hemos señalado precedentemente los derechos individuales y colectivos quedan sometidos al orden público (jurídico y económico) y el Código Civil y Comercial de la Nación establece la obligatoriedad de sentenciar a los magistrados: Art. 30 - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. En realidad el artículo alude a una decisión razonablemente fundada, lo cual es cierto pero tiene que tener como fundamento: el principio de progresividad de los derechos y no regresividad de los derechos del Pacto de San José de Costa Rica y los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que son obligatorios para la Argentina por haber ratificado la convención. SECCIÓN 4" LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA EN LA DINÁMICA DEL DERECHO Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Doctrina nacional y extranjera.3. Congresos y Jornadas.- 4. La orientación y la tendencia jurisprudencial.- 5. El valor como "precedente" de una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humano, Corte Suprema de Justicia de la Nación o Cortes provinciales. 1. Introducción En la conformación del derecho, no pueden estar ausentes las opiniones de los autores, vertidos por medio de innumerables obras, artículos, congresos, jornadas, etc., así como la interacción que se produce entre los distintos países a nivel de doctrina. Los modernos medios de comunicación permiten interiorizarse a los juristas, abogados e investigadores de los movimientos de pensamiento que acaecen en cualquier parte del mundo y esto produce un constante reacomodamiento del pensamiento jurídico nacional, que se va así actualizando y generando las propias respuestas ante los nuevos desafíos (la inseminación artificial, la manipulación genética, 10s modernos contratos, etcétera). En cuanto a la jurisprudencia, conviene recordar lo expuesto por Larenz: "Entre las ciencias del derecho, la jurisprudencia ocupa una posición privilegiada, que está en conexión con su misión en el campo de la praxis jurídica...", y citando a Kronstein exige de esa praxis que sea "una interpretación de la ley bajo el punto de vista del orden valorativo o jurisprudencia de valoración". Aquí radica la trascendencia de la labor jurisprudencia1 en el rescate de los valores axiológicos del sistema, para imbuir al orden jurídico de justicia. 72 CARLOS A. G H E R S l 2. Doctrina nacional y extranjera Nuestro país, sin lugar a dudas, cuenta con juristas que han marcado pautas intelectuales en el desarrollo del derecho, no sólo nacional, sino latinoamericano; baste mencionar para ello al mismo autor del Código Civil, Vélez Sarsfield, cuya obra rigió durante un siglo en la república hermana del Paraguay; u obras de la calidad y magnitud de Lafaille, Machado y Llerena, así como de la generación intermedia: Llambías, Borda y Boffi Boggero, o actuales como Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Moisset de Espanés, Kemelmajer de Carlucci, Lorenzetti, etc., que recorren toda Sudamérica. Éstos y otros muchos autores van conformando una muy fuerte y trascendente doctrina nacional que, con sus criterios y opiniones, son constantemente generadores de cambios y adecuaciones del derecho y sus hijas predilectas las normas jurídicas. No menos importante es la constante presencia de juristas extranjeros que vienen a intercambiar y exponer Sus ideas, y que en muchos supuestos han informado a los autores nacionales de las tendencias del derecho mundial. En suma, el aporte de la doctrina nacional y extranjera en el adecuamiento del derecho a las nuevas realidades es muy importante y se lo debe valorar haciéndosele un justiciero reconocimiento. 3. Congresos y jornadas Con posterioridad a la segunda mitad de este siglo y especialmente desde la década de los setenta, en nuestro país se incrementó en eran medida el estudio del derecho en virtud de Tornadas nacionales. " provinciales, etc., y Congresos nacionales de derecho civil; congresos internacionales especialmente los Congresos Internacionales de Daños (realizados la AABA), ~ornada;y Congresos de derecho del Consumo (Mar del Plata), etc. Es suficiente para señalar la importancia de esta actividad tres ejemplos: la reforma de 1968 (ley 17.711) fue el reflejo del Congreso Nacional de Córdoba de 1961; IasVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil establecieron que, en materia de responsabilidad objetiva, la extensión de la reparación se debe medir de la misma manera que los cuasidelitos, para subsanar una omisión en este sentido de la reforma de 1968y esto es aplicado constantemente en nuestros tribunales, como doctrina unáiiirneir.ente aceptada. LA IMPORTANCIA DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA... 73 Por último, hay que resaltar la trascendencia que las Jornadas y Congresos de la década de los años ochenta han tenido para la conformación del Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987, aun cuando luego fuera vetado, en 1991, por el Poder Ejecutivo, así como proyectos posteriores orientados por distintas lornadas y Congresos. En estas reuniones científicas que primero albergaron a los principales juristas, poco a poco fueron incorporando a profesores, algunos magistrados y últimamente numerosos abogados que son asiduos concurrentes a los llamados talleres de reflexión; en éstos se discute y reflexiona para un mejor conocimiento y perfeccionamiento del derecho. La Facultad de Derecho de la UBA ha sido una incansable institución en la realización de Jornadas y Congresos, donde concurren las nuevas generaciones de docentes y alumnos de grado y postgrado. Así como también Colegios de Abogados de distintas jurisdicciones, especialmente las tradicionales Jornadas de Derechos interdisciplinarias (civil, comercial, procesal) del Colegio de Abogados de Junín, Provincia de Buenos Aires. Lamentablemente, el Código Civil y Comercial de la Nación en los aspectos del derecho de daños, factores de atribución y contratos ha experimentado una involución en relación a los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales. 4. La orientación y la tendencia jurisprudencia1 Los otros hacedores del derecho, sin duda, son los magistrados que con sus sentencias van interpretando y modernizando el derecho, especialmente cuando los pronunciamientos van generando homogéneamente una tendenciajurisprudencial. Es entonces necesario remarcar la trascendencia de la labor jurisprudencial, cuando va generando precedentes que conforman una tendencia sólida, esto ocurre generalmente con los fallos de las diversas Cámaras; incluso cuando existe el supuesto contrario, es decir la diversidad de posturas sobre un mismo tema, comienza a generar contradicciones evidentes que perturban el accionar judicial, se convoca a tribunal plenario -las distintas salas de un mismo fuero, p. ej., las civiles- y de esta forma unifican el criterio, a partir de lo cual este último pasa a ser obligatorio para los juzgados y tribunales de alzada del fuero. 74 CARLOS A. GHERSl No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor como titular del dominio del vehículo causante del daiio, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con anterioridad ala época del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso (CNEsp. Civ. Com., en pleno, 18/08/1980, "Morrazo, Norberto R. y otro c. Villarreal, Isaac, y otros", La Ley, 1981-B, 98; ED, 92-687). 5. El valor como "precedente" de una decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Corte Suprema de Justicia de la Nación o Cortes provinciales En la actualidad las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo son obligatorias para el País-Estado en que se dicta la sentencia, sino para todos los adherentes a la Convención de Derechos Humanos. En cuanto a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se trata aquí de la formación de un precedente al estilo anglosajón, que va generando su aplicación a casos similares. En realidad, la Corte Nacional o las Provinciales con ciertos pronunciamientos van generando un camino ante nuevas situaciones, tratando de adecuar el derecho y con ello genera una situación de precedente representativo -como diría- Larenz- que apareja una "una suerte de modelo o línea rectora a seguir", pues se entiende que las cuestiones que se debaten en los tribunales inferiores al llegar al máximo tribunal correrán la misma suerte. LA CODIFICACIÓN: IDEOLOG~AEN VÉLEZSARSFIELD DE LA Y EN BORDA - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL NACIÓN - LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Antecedentes legislativos.- 2. Fuentes.- 3. Partes y metodología. Su estructura interna.- 4. Ideas centrales de Vélez Sarsfield. El individualismo filosófico y la economía liberal.5. El constitucionalismo social: un cambio teleológico. La reforma de 1968.6. La ley de defensa del consumidor (24.240,24.999 y 26.361).- 7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad en la primera y segunda década del sigloXXI. Código Civil y Comercial de la Nación. 1. Antecedentes legislativos Desde la Revolución de Mayo se vislumbraron, en nuestro país, dos corrientes bien marcadas, en cuanto a la legislación: a) Aquellos que pretendían mantener la línea de las Leyes de Indias; b) Quienes se inspiraban en las ideas políticas de Francia y Estados Unidos de América con su libertad política, social y económica y el desafío es que desde el primer gobierno se había asumido el compromiso de construir el nuevo ordenamiento jurídico. Los primeros años, después de instalado el primer gobierno patrio, se nos fueron en ensayos constitucionales y en sostener la guerra de la indeoendencia. En 1829 aoareció en escena luan Manuel de Rosas y con él las peleas internas que llegaron hasta 1852; después de la batalla de Caseros asumió el director provisional de la Confederación Argentina e instaló en la sociedad el debate de la sanción para los dis tintos códigos. El decreto del director Urquiza, que había sido acogido favorablemente, no se pudo concretar por diversas causas (la agitación interna, la separación de la provincia de Buenos Aires, etcétera). Lo concreto es que la Constitución de 1853en su art. 67, inc. 11(hoy art. 75, inc. 12), otorga esta facultad de la Nación, ello fue discutido fervientemente durante la Convención Constituyente y mantenido aun después de Ia reforma de 1860. El 6 de junio de 1863 se aprobó un proyecto de ley presentado por el diputado Cabral, por el cual se autorizaba al poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos de Códigos Civil, Comercial, etcétera. El 20 de octubre de 1864, el general Mitre, que desempeñaba la presidencia de la República, dictó un decreto nombrando a Vélez Sarsfieldpara que redactara el proyecto de Código Civil. El 21 de junio de 1865presentaba el primer libro, acompañado por una Exposición de Motivos, fundamentos y método, y el 25 de agosto de 1869 quedó terminado el proyecto. El presidente Sarmiento lo sometió al Congreso, solicitando su aprobación sobre tablas; así se hizo y éste comenzó a regir el 1" de enero de 1871. 2. Fuentes El mismo codificador, en la nota de elevación, se encargó de aclarar la cuestión: "Para este trabajo he tenido presente todos los códigos publicados en Europa y América y la legislación comparada del Sr. Seoane. Me he servido principalmente del Proyecto de Código Civil para España del Sr. Goyena, del Código de Chile, que tanto aventaja a los códigos de Europa, y sobre todo, del proyecto de Código Civil que está trabajando para el Brasil el Sr. Freitas, del cual he tomado muchísimos artículos. Respecto a la doctrina jurídica que he creído necesario convertir en leyes en el primer libro, mis guías principales han sido los jurisconsultos alemanes Savignyy Z a c h a r i ~la, gran obra y del Sr. Savigny sobre el derecho administrativo del imperio la obra de Story, Confict of laws". ;emano Sin embargo, no se señala aquí un antecedente material e ideológico muy importante: el Código Civil francés y los principios de la Revolución Fran~csa,como bien lo recuerda De Gásperi, sobre lo cual volveremos. LA C O D I F I C A C I ~IDEOLOGiA N: EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA... 77 3. Partes y metodología. Su estructura interna Consta el cuerpo legal de dos títulos preliminares, que tratan de las leyes y del modo de contar los intervalos en el derecho; cuatro libros divididos en secciones, títulos, capítulos y artículos. Finaliza con un título complementario sobre la aplicación de las leyes, siendo en total 4051 artículos. El libro primero, subdividido en dos secciones, trata en la primera de las personas y en la segunda lo atinente al derecho familiar. El libro segundo abarca, en una primera parte, las obligaciones en general; en la segunda, los hechos y actos jurídicos, y, por último, en la tercera sección, el gran capítulo de los contratos privados. El libro tercero comprende el tratamiento jurídico de las cosas y de los derechos reales. El libro cuarto tiene tres secciones: la primera, dedicada a la regulación de las sucesiones; la segunda, los privilegios de los diversos acreedores, y, por último; la tercera, la prescripción de las acciones. Existe una idea central en todo el desarrollo metodológico del Código: el tratamiento del hombre imbuido de la personalidad jurídica que le otorga el derecho y sus relaciones con la familia, como respuesta a una época en donde los derechos individuales eran primordiales, pues era una sociedad fuertemente estratificada y formal. El respaldo a la familia une la temática de los derechos individuales con el patrimonio (derechos hereditarios). La segunda fila en importancia era, sin duda, lo patrimonial y las relaciones que de él se engendraban en la interrelación económica (contratos, obligaciones, derechos reales, etcétera). Por último, para consolidar este esquema familiar-patrimonial, como ya lo señalamos, el régimen sucesorio. 4. Ideas centrales de Vélez Sarsfield. El individualismo filosófico Y la economía liberal Hay un hecho filosóficamente innegable, la diferencia entre las especies animales inferiores y el hombre. Éste reconoce fines trascendentes, es decir, es el único ser apto para valorar conscientemente. En esta noción asienta su idea-base el libre albedrío responsable, sublimándose a la autonomía de la voluntad, como motor en aquel 78 CARLOS A. GHERSI destino trascendente. Phfander señala que la autonomía de la voluntad es un hecho intuitivamente evidente, necesario del yo, centro en nosotros desde siempre. Por su parte, Kant es el primero que sostiene que la libertad no tiene causaiidad, escapa al mundo cósmico, de tal forma que cuando decidimos realizar un acto, la voluntad para decidirnos por ese fin es objetivamente válida en sí; sin embargo, esta libertad metafísica del hombre no se la debe confundir con la libertad jurídica, pues esta ú1tima actúa en el ámbito permisivo de la norma jurídica, y allí es donde debemos situar a la autonomía de la voluntad. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad reoresentó. desde Roma, una firme evolución en el progreso jurídico, pues implicó el rompimiento de la forma ritual que los constreñía, hasta el grado de no tener vida propia. Sin embargo, en el liberalismo económico-político es donde este principio significa una voluntad creadora, como lo califica Rousseau; llega a ser la causa de la creación de la institución más importante: el Estado. En lo económico, la autonomía era la expresión última del libre juego de las fuerzas económicas, aun cuando luego la literatura social (Duguit) haya expresado que sólo le sirvió al hombre para morirse de hambre. Todas estas tendencias llevaron -principalmente a los alemanes e italianos- a la revisión del negocio jurídico, obligando a revaluar y ubicarlo en un marco social. Sin duda, la fuerza de estas ideas -el individualismo en lo filosófico y el liberalismo en lo económico- marcan un rasgo muy profundo en toda la obra de Vélez Sarsfield, que por otra parte se consustancia con la Constitución Nacional, dictada casi una veintena de años antes, pero que es el más fiel exponente de estos principios, que son exportados al mundo por la Revolución Francesa y angloamericana. 5. E1 constitucionalismo social: un cambio teleológico. La reforma de 1968 Muchos juristas pujaron por reformular la concepción doctrinal, dándole al derecho de propiedad un rasgo más social, corriente a la cual no fueron ajt.?as la Iglesia, con sus encíclicas papales, o las ideas socialistas. LA C O D I F I C A C I ~ IDEOLOG~A N: EN VELEZ SARSFIELD Y EN BORDA... 79 Nuestra Constitución, sin duda, recibe aquellas teorías al incorporar el art. 14 bis procedente del antecedente la Constitución de 1949. La norma dice: El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. La función social de la propiedad, en el sentido de que debe usarse y disponerse de ella de modo que no contraríe los intereses de la colectividad (o aun sirviéndolos, si fuese necesario), ha sido establecida sin disputa desde hace largo tiempo por la doctrina jurídica casi universal. Así lo h a señalado, constantemente, nuestra jurisprudencia. Consecuentemente, esta reformulación de los principios individualista~y liberales, en 1968 se operó también en el Código Civil u n Profundo cambio, gestado por G. Borda, como su hacedor; una muestra de esta corriente de pensamiento la podemos sintetizar por medio del nuevo art. 2513 del Cód. Civil que ahora señala: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular". 80 CARLOS A. CHERSl En este marco también el art. 954 del Cód. Civil, plantea el estado sociológico de los sujetos de derecho de existencia real, midiéndolos por su necesidad, ligereza e inexperiencia, etcétera. Lo importante, lo trascendente, es que el derecho deja de ser una entelequia teórica de entes y se transforma en un orden jurídico para seres humanos de carne y hueso, con carencias, necesidades, con poder económico y sin él. Se deja sin efectos la igualdad abstracta del art. 16 de la Constitución Nacional. 6. La Ley de Defensa del Consumidor (24.240,24.999y 26.361) Después de la reforma de 1968 del Código Civil se elaboraron varios nuevos proyectos entre los cuales podemos destacar el de 1987 (vetado por el Poder Ejecutivo) y 1998 (Poder Legislativo) sin que hasta el presente hayan obtenido en el Congreso un tratamiento eficiente y que pudiera renovarse la legislación que a esta altura del siglo XXI adolece de obsolescencia. Quedamos así otra vez relegados ante el mundo que obviamente en términos de fin de siglo, ya deberíamos estar emprendiendo una nueva reformulación, la que en los países superdesarrollados se efectuó desde mediados de la década de los setenta (nuevos institutos en materia de contratos, etcétera). En 1993se dictó la ley 24.240 que avanza en la protección del consumidor y usuario de los bienes y servicios, desde la etapa anterior a la formación contractual -la publicidad inductiva- hasta las garantías postventa o uso del servicio, que resultó vetada en cuestiones importantes, que luego volvieron a ser introducidas por la ley 24.999, especialmente en lo atinente a la responsabilidad objetiva y solidaria de todo el espectro económico (producción-comercialización) de bienes y servicios (art. 40). Con posterioridad se dictó la ley 26.361, que ha mejorado notoriamente los derechos del consumidor, ampliando la protección a las relaciones de consumo ocasionales (así por ejemplo personas amigas que concurren a almorzar a casa del comprador de una lata de palmitos y se intoxican) y a quienes resulten expuestos a las mismas (así, por ejemplo, si se cae un cable y daña a una persona que está caminado por la vereda) también restableció la gratuidad, daños punitivos, etc. LA C O D I F I C A C I O N :IDEOLOGÍA EN VELEZSARSFIELD Y EN BORDA ... 81 En tal sentido, recordemos que en la República del Brasil existe un Código del Consumidor desde 1990. Consideramos que la regulación del derecho del consumo es importante y ha penetrado en institutos civiles como los contratos de locación y los comerciales, bancos, seguros, etc. y sin perjuicio de lo cual sería conveniente tratar de generar un proyecto unificador de las relaciones jurídicas del consumo que subsuman a las civiles y comerciales. 7. La década del noventa: el neoliberalismo y su continuidad en la primera y segunda década del siglo XXI. Código Civil y Comercial de la Nación El fin del siglo nos ha sometido a cambios sumamentevertiginosos y profundos. El nuevo orden económico instalado por las superpotencias, se pretende que sea acompasado en el ámbito de lo jurídico, en donde el poder de las empresas y grupos económicos está pesando en la sanción de nuevas normas jurídicas que van afectando al ordenamiento civil y comercial. En orden a la comercialización de bienes y servicios se impone la modalidad del ahorro previo, o también denominado sistemas preftnanciarniento que aún se halla sin legislar en nuestro país en lo que hace al "control de fondos" ya que se extraen recursos de dinero, similar al proceso que realiza un banco que es controlado por el BCRA; en igual - situación se encuentra lo atinente a los sistemas de multipropie- dad, como los country o cementerios privados, etcétera. Las políticas neoliberales instaladas en la década de los noventa ypersistente en esta primera década del siglo XXI, han generado una concentración de los recursos económicos, productivos y del dinero y ninguna redistribución hacia los estratos socioeconómicos medios y bajos, generando desocupación estructural, pobreza y marginación, especialmente con gran violencia social y delictual (salideras bancarias; crímenes impunes, etc.), así como gran corrupción en los funcionarios públicos, que sin duda afectan la "credibilidad del derecho", como orden social. En lo concerniente a geopolítica, estamos produciendo una incon Uruguay, Brasil y Paraguay, tegración económica -Mercosur10 que demanda un acomodamiento de los derechos internos. Estos Procesos de integración regional son irreversibles si pretendemos un 82 CARLOS A. GHERSI grado de crecimiento y desarrollo que nos permita al menos integrar el mundo como país. Como hemos señalado en comentarios en los precedentes capítulos sobre el Código Civil y Comercial de la Nación se ha perdido una oportunidad inmejorable de realizar una reformulación de los derechos estableciendo como centros: a) La Ley de Defensa del Consumidor en lo atinente a las relaciones de consumo, prioritarias y imprescindibles de la persona humana. b) Derecho de daños, con el factor de responsabilidad objetivo basado en la actividad económica misma (art. 40, LDC). c) La contratación debió tener como centro las redes contractuales en base a la estructura de los contratos de adhesión y no volver a normas absolutamente liberales y retrocediendo en el tiempo con grave daños contra los consumidores, usuarios y los más débiles del sistema social. Cuando se desconoce la historia como herramienta de construcción legislativa se comenten nuevamente los mismos errores de espalda a la realidad social, económica. El derecho de los contratos y la responsabilidad civil ha involucionado en este Código Civil y Comercial volviendo a instalar los principios del liberalismo a través del neoliberalismo, retrocediendo 200 años en la concepción de los contenidos normativos. LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Por Celia Weingarteny Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria en el Código Civil de Vélez Sarsfield.- 3. La reforma del Código Civil de 1968.- 4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhesión.5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual.6. La recomposición económica del contenido contractual.- 7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor.8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación. Ley 26.361.- 9. El Código Civil y Comercial de la Nación. 1.Introducción El proceso de codificación está indisolublemente ligado a la evolución de las ideas filosóficas, económicas y. políticas de cada contexto histórico, constituyendo el marco dentro del cual el derecho se proyecta y desarrolla, conforme los valores y principios que han caracterizado a los distintos procesos del devenir histórico. La adopción de un sistema económico determinado, condiciona sin ninguna duda el modelo de contrato a diseñar, y la adopción por parte de nuestra Constitución de 1853 del sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP), dio nacimiento a un contrato que permitió el libre intercambio de los bienes y servicios en el mercado y en el cual los agentes económicos tratarán de alcanzar su maximización (beneficio para las empresas y satisfacción para los consumidores). Los principios consagrados por la codificación napoleónica que reflejaba una concepción liberal de la organización económica y social, fueron luego adoptados por nuestra Constitución. Es así que puede afirmarse que existe una coincidencia entre el sistema capitalista Y el derecho en general, y dentro de él, del derecho de los contratos, sobre el cual el capitalismo se apoyaba. Un derecho en el cual la libre disponibilidad de la propiedad pudiera llevarse a cabo sin obstáculos y acrecentar la riqueza, que agilice el intercambio económico y garantice la seguridad de quienes arriesgan sus bienes en el mercado, es decir, del productor y del comerciante. En este sentido, el codificador estableció una determinada estructura normativa que constituye la herramienta jurídica para el intercambio de bienes y servicios en la sociedad, posteriormente reformulada en 1968 por la ley 17.711 y más tarde por la Ley de Defensa del Consumidor 26.361 y actualmente con un retroceso el Código Civil y Comercial. Ubicado al contrato de acuerdo al sistema económico adoptado por el constituyente, corresponde establecer las distintas estructuras contractuales que el ordenamiento jurídico autoriza para que los sujetos puedan plasmar su voluntad negocial. Actualmente conviven tres estructuras contractuales: 1) La del "contrato paritario negociación individual", previsto por Vélez Sarsfield, y que hoy constituye la excepción, y que sin embargo como veremos es el centro del sistema negocia del Código Civil y Comercial. 2) La de "adhesión individual o masiva" (con sus dos modalidades diferenciables), que cubre los mayores supuestos y constituyen la regla. Cada una de ellas responde a modelos económicos y formas de producción diferentes, y desde lo axiológico el primero consolida un derecho individualista y el segundo más solidarista. Consideremos que si bien se caracteriza a esta relación a partir de la segunda guerra mundial (en algunos países desarrollados a partir de la primera post-guerra mundial, siempre han existido desde el inicio de la historia de la humanidad, así por ejemplo, entre el sefior feudal y el siervo o en nuestro país el contrato de trabajo entre un caudillo-estanciero y sus peones o gauchos o aborígenes, etc. 3) La del "contratoy la relación de consumo" que es una derivación de los contratos de adhesión pero contemplados especialmente por una Ley de Orden Público 26.361. A los efectos de considerar la actual legislación del Código Civil y Comercial de la Yación puesto en vigencia en 2015 resulta necesario considerar los ariteredentes y la evolución del derecho. LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 85 2. La estructura contractual de negociación individual o paritaria en el Código Civil de Vélez Sarsfield El Código Civil nace con la impronta individualista y liberal de la Revolución Francesa del siglo XVII que, acorde con el sistema económico capitalista que nuestra Constitución adoptó, se edificó en torno al derecho de propiedad privada consagrando derechos y libertades del individuo, como el derecho a la libertad, la igualdad ante la ley, la libre circulación, etc. La libertad aseguraría el acceso por parte de los individuos a los bienes y servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea de no injerencia del Estado en la distribución de bienes. De igual forma, la contratación privada era entendida como autorregulación de intereses, los términos de ella surgen de la negociación entre sujetos que se presumen libres e iguales, con similar poder económico de imposición (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). Pero, a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolutos que sólo aseguraba, mediante la ficción jurídica de la libertad y la igualdad, la vigencia de tales derechos a una determinada clase social: la burguesía. Consecuencia de esos principios es el hecho de que las partes gozan de las más absoluta libertad para convenir sus negocios jurídicos y asignarles el contenido que consideren conveniente, concediendo a la libre voluntad fuerza de ley; los acuerdos prestados sin ninguno de 10s vicios de la voluntad hacían nacer una ley privada que regiría las relaciones entre las partes contratantes. El contrato es así el resultado de la libre expresión de dos voluntades que se encuentran situadas en un plano de igualdad para discutir 10s términos del contrato y autorregular sus intereses. Dentro de este esquema. la autonomía de la voluntad suDone la libertad de las relaciones contractuales, lo que significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar y la libertad para negociar sus cláusulas. La característica sustancial de esta "estructura de negociación individual" es entonces la existencia de similar poder de negociación Para establecer el contenido del negocio. El consentimiento cristaliza 10s actos de voluntad de cada una de las partes e implica cabal conciencia del acto asumido y sus consecuencias jurídicas. La Única limitación que se impone es la preservación del orden público, la moral y las buenas costumbres al que alude el art. 953 del Código Civil para 86 CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI el objeto de los actos jurídicos, pero que resultó ser insuficiente y fue sobrepasado por la realidad socioeconómica-jurídica, de allí la necesidad de la reforma de 1968 para su readecuación. La consecuencia fundamental del consentimiento expresado libremente por las partes, era la no modificación y revisión del contenido del contrato, ya sea mediante control estatal o judicial, el contrato era inmodificable, lo cual generaba situaciones de notoria injusticia. La realidad nos mostraba (caudillos latifundistas y gauchos o aborígenes, contratados en las estancias en condiciones de notoria desigualdad) y nos muestra hoy la misma faceta en diferente escenario y es que los hombres viven en condiciones de enorme desigualdad económica y social, lo que obviamente limita la real libertad de poder ligarse jurídicamente. De ello se desprende que la igualdad de los sujetos contratantes no es de hecho el punto de partida real sin embargo lo asume el Código Civil y Comercial en el art. 957. El principio de desigualdad real y jurídica dentro de la contratación, se traduce en la necesidad de proteger de un modo especial a la parte económicamente más débil, para evitar que quede a merced de la más fuerte. En rigor de verdad, se trata de otorgar un tratamiento a las relaciones jurídicas, valorando previamente a quienes deben ser regulados. 3. La reforma del Código Civil de 1968 El modelo contractual individualista previsto en nuestro Código Civil se ha visto superado por las profundas transformaciones económicas y sociales operadas fundamentalmente a partir del siglo pasado, las que han exigido un nuevo replanteo de los postulados clásicos del contrato y una readecuación jurídica acorde a la realidad. Este nuevo proceso fue consecuencia del cambio económico y sociológico provocado por la aparición de una sociedad de consumo y un nuevo modelo de adquirente o cliente: el consumidor (a partir de 1960). Se produce también un cambio técnico empresarial que culmina con la casi total despersonificación de las relaciones económicas y jurídicas en el mercado mediante las nuevas formas de contratación estandarizada o en masa, típica de la economía capitalista que permite LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S l J M l D O R 87 la realización idéntica y poco menos que simultánea de centenares o miles de contratos y que impone la protección del individuo impidiendo el abuso de una parte (la más fuerte en la relación contractual), sobre la otra, para eliminar los efectos del desequilibrio económico de los contratantes. Todos estos factores han provocado que la libertad de contratación, el equilibrio económico de las contraprestaciones y la igualdad de los sujetos contratantes, que han sido la base sobre la cual se asienta nuestro derecho, no conserve la misma amplitud, encontrándose sujeta a las limitaciones derivadas de esas circunstancias, que menoscaban en gran medida dicha libertad contractual. Frente a estos fenómenos y en respuesta a estas nuevas realidades, la reforma de 1968ha morigerado ese rigorismo contractual mediante la introducción de normas tales: a) Como la buena fe subjetiva y objetiva (art. 1198); b) El ejercicio abusivo de los derechos (arí. 1071); c) La teoría de la imprevisión (art. 1198); d) La lesión subjetiva (art. 954), etc., constituyendo herramientas jude fundamental importancia en la revisión judicial de los negocios . rídicos, de manera tal de permitir penetrar en su contenido y tornarlo más equitativo. A través de la revisión de los acuerdos celebrados por las partes, el Código Civil en su nueva formulación, permite la posibilidad de restablecer el equilibrio económico de las prestaciones y fundamentalmente implica además la admisión de la desigualdad de los sujetos contratantes. Claro ejemplo de ello lo constituye el art. 954 del Código Civil, que puso al desnudo la ficción de la igualdad y libertad de los contratantes, pues no todos están preparados de igual forma para emprender negocios jurídicos, de ahí que introduce el concepto sociológico de 10s "necesitados" (aquellos que enfrentan el negocio con carencias), el "ligero" (no negligente, sino que alude a situaciones patológicas y fronterizas como la demencia o inhabilidad) y el "inexperto" (aquel que no está preparado para un determinado metier en desigualdad con el experto), como categorías ejemplificativas y que merecen la Protección del derecho. Los distintos estados allí mencionados, de necesidad, ligereza e inexperiencia, no constituyen una categoría cerrada, sino que tienen , 88 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSl un alcance amplio, y la jurisprudencia fue extendiéndola analógica y extensivamente a otros estados equiparables, así el inexperto se lo vincula con la no profesionalidad, con la falta de información, etc., que caracteriza a la estructura de adhesión, a los quevenía aplicándoles esta norma habida cuenta de que nuestro ordenamiento jurídico no legislaba en forma expresa -hasta la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor- tal modalidad contractual. Esto ha marcado un tránsito que va desde la valoración del hombre abstracto de Vélez al hombre situado y contextualizado, en sus circunstancias reales y concretas, y su entorno social y cultural. En palabras de Bobbio: "el hombre mismo no es ya considerado como ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad. Los derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos y protegidos, valen para el hombre abstracto... los individuos son sólo genéricamente iguales, pero específicamente no lo son". Se evoluciona entonces desde una concepción del contrato individualista del Código decimonónico hacia una concepción social del contrato, en donde la equidad y la justicia serán los valores centrales. De ser el contrato una mera herramienta de obtención de beneficios como acumulación de capital, paso a ser también un instrumento teleológico de acceso a los bienes y servicios en la sociedad. 4. Las nuevas formas de producción y el contrato de estructura de adhesión La irrupción de la empresa -especialmente en automotoresdiagramó sistemas de producción seriados y una metodología de consumo masivo, que requirió de una estructura legal distinta a la de negociación individual para la comercialización de esos bienes y servicios seriados. Existe entonces una correspondencia entre: El modo de producción seriada (cadena fordista) 1 Comercialización de los bienes y servicios con la estructura de contratación de adhesión al sistema propuesto por las empresas. La Reuolución Industrial, c3n la introducción de la máquina al proceso productivo [taplorismo)y la cadena de montaje (fordista) per- LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 89 mitió la fabricación en "serie" de los bienes, lo que produjo un aumento en su cantidad, y simultáneamente la expansión y masificación del mercado de consumo. La empresa se vio necesitada de vender con rapidez y esto requería de una herramienta jurídica homogénea que regulara la relación de la empresa productora de bienes y servicios con los consumidores, generando los contratos de adhesión. Esta estructura permite la elaboración en serie de un sin número de contratos estandarizados cuyo contenido regulan las empresas bajo un único modelo de contrato, que les permite obtener una reducción de los costes de negociación, celebración y regulación (tiempo, medios y actiuidad) que van asociados a la contratación individual, fundada sobre la discusión de cláusulas concretas. Las modalidades económicas de producción, circulación, distribución y comercialización son prerredactadas, dando origen a las denominadas "cláusulas predispuestas" como metodología de formulación contractual, las cuales pueden constituirse en condiciones generales y a partir de las cuales se estructura una diversidad de contratos de distinta índole o mediante condiciones particulares. Aparece así una parte fuerte en la contratación que puede imponer el contenido a la otra, que no tiene posibilidades de negociación, sino necesidades imperantes que lo llevan a aceptar aquello que se le ofrece. Así, el contrato no es el resultado de un consentimiento libremente prestado por las partes ubicadas en el mismo plano de igualdad, como sería de la esencia y sentido de la libertad contractual, sino que responde a una imposición unilateral de la voluntad de una de las partes sobre la otra. En estas condiciones no puede atribuirse a la adhesión el valor del Consentimiento tratándose más bien de un mero asentimiento, que permite la revisión contractual. La incorporación de cláusulas abusivas constituye una de las patologías típicas a que da lugar la estructura de adhesión, al producir un desplazamiento de los riesgos económicos del predisponente hacia el adherente, alterando inequitativamente el equilibrio de las prestaciones, y que el ordenamiento jurídico debe corregir. 90 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. G H E R S l 5. La estructura contractual de adhesión masiva e individual A partir del último decenio del siglo XX se fueron conformando distintas subespecies de contratos de adhesión: a) Los de adhesión individual, como los de profesionales (denominados de adhesión científica). b) Los derivados del derecho laboral, como los de trabajo en fábricas u oficinas, domiciliario (por obra determinada o por proceso fragmentado). c) Compraventa de inmuebles. Por el sistema de fideicomiso, etc. d) Locación (generalmente realizados por inmobiliarias), etc. El elemento relevante de esta estructura contractual de adhesión individual no es ya la masividad, que es la consecuencia de una estructura económica de fabricación en serie de bienes o servicios, sino la desigual posición jurídica entre las partes contratantes. El bien o servicio mantiene aquí su individualidad pero hay una disparidad de fuerzas económicas, culturales u organizacionales que se convierten en un factor de poder determinante del sometimiento o dominación contractual. Claro ejemplo de esta estructura por. adhesión individual lo constituye la relación que se establece entre un profesional-cliente, en la que se configura una típica relación de poder con significativas asimetría~,sobre todo científicas, a la que incluso se le aplica la legislación protectora del consumidor, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia que trataremos posteriormente en un capítulo especial dada su importancia. 6. La recomposición económica del contenido contractual Cuando las partes se enfrentan con igualdad de derechos realizan un acuerdo bajo condiciones equitativas. De este modo, queda excluida la posibilidad de que en el juego de mercado una parte resulte beneficiada abusivamente a costa de la otra. De allí que lo convenido contractualmente vale, porque los contratantes actúan con autodeterminación para regular sus intereses. La existencia de igual o similar poder de negociación en la génesis del contrato asegura que su contenido -la regulación económica de LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 91 sus derechos y obligaciones- constituirá un equilibrio real de intereses o equilibrio equitativo, como lo denominan los principales autores italianos (Santoro-Passelli), o como lo alude la doctrina alemana el contrato perfecto (Larenz) o en el derecho del common law, la representación de la buena fe objetiva o las condiciones objetivas de contratación. Este equilibrio de regulación inicial, en su formación (fase estática del contrato), debe mantenerse en su ejecución y en los efectos poscumplimiento (fase dinámica del contrato). El derecho tradicional presuponía un mundo ficticio de estabilidad, cuyo poder adquisitivo parecía no variar, de contratos instantáneos y no de relaciones duraderas e inestables como las que hemos vivido en las últimas décadas del siglo XX. De allí que en el esquema formal y voluntarista de Vélez, el contrato permanecía rígidamente inmutable, y esto impedía su recomposición económica, cuando el equilibrio genético resultare afectado. El derecho dogmático concibe al contrato en un ámbito (el jurídico) autónomo y abstracto, es decir, como un sistema cerrado sin un contacto operativo directo con su entorno o de entorno inmutable. Sin embargo ello no es así y no puede excluirse por una normatividad la interacción con su entorno socioeconómico. Toda operación jurídica negocia1 se encuentra ligada al entorno del sistema económico, porque el contrato, antes de ser una institución jurídica es un negocio económico, por lo tanto, las mutaciones de la economía pueden, y de seguro lo hacen, afectar al contrato. Es que el contrato tiene lugar bajo condiciones específicas dadas por elementos externos: el mercado o macroeconómicas del sistema, en la cual se inserta y queda condicionada. Es lo que Luhmann refiere como acoplamientos estructurales del sistema respecto de las condiciones del entorno, del que surgen condicionamientos que pueden ser de distinta complejidad e intensidad. Lo expresado hace que a pesar de la existencia de la igualdad o similitud de poder de negociación, en el devenir del contrato (su ejecución o efectos poscumplimiento) puede acontecer que por cambio de 10s marcos socioeconómicos de la contratación, es decir fenómenos de imprevisibilidad e inevitabilidad, se alteren las condiciones de cumplimiento (fase dinámica) generando situaciones de inequidad para una de las partes. CELIAWEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI 92 Frente a estos fenómenos, el derecho moderno, haciendo uso de categorías o estándares generales, ha desarrollado construcciones aue vermiten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el abuso del derecho, la equidad, el enriquecimiento sin causa, etc., para la resolución de conflictos que han sido desbordados desde la óptica de la dogmática tradicional. - & En este sentido, la reforma de Borda no sólo introduce una nueva ética social, en lugar de individual, sino también introduce principios económicos de importancia que permite la reformulación económica del contrato cuando en virtud de alteraciones de sus bases objetivas se generaba un beneficio económico desproporcionado y sin justificación para una de las partes, alterando el esquema de equivalencia de las prestaciones (véase la lesión subjetiva objetiva, art. 954 Cód. Civil cuando alude a precios de mercado y la teoría de la imprevisión del art. 1198 Cód. Civil). Esto posibilita que el Estado, a través de cualquiera de sus tres poderes puede producir actos de reequilibrio equitativo del contrato, y que puede ser mediante una disposición legislativa, ejecutiva o acto jurisdiccional. Esto es, mantener (para el supuesto de que las partes no logren solucionar el problema) el control del Estado sobre el modo de solución de conflictos de intereses económicos, sin que ello signifique avasallamiento de la autonomía de la voluntad, sino simplemente mantener la lógica del sistema economico, como manifiestamente equitativa. De esta manera se recompone el sinalagma sobre bases más éticas y. equitativas, en función de las expectativas económicas que las . partes tuvieron en vista. De insistir en el estricto cumplimiento de lo pactado, el contrato dejaría de tener el sentido o interés que legitimó su celebración generando una situación de injusticia, y de desnaturalización de la finalidad contractual. El contrato debe resguardar la adecuada finalidad que debe perseguir. Debe haber un intercambio justo, razonable, las prestaciones intercambiadas deben seguir manteniendo una razonable ecuación de valores, para alcanzar lo que Mosset Iturraspe denomina justicia contractual. El justo equilibrio de los intereses es inmanente al contrato. La obtención de la finalidad contractual presupone la subsistencia del equilibrio económico, para evitar que no arroje resultados económicamente irrazonahles o jurídicamente intolerables. LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 93 Su función económica sólo queda preservada si procura utilidades para ambas partes y no que beneficie a una en desmedro de la otra. Dicen Shaffer y Ott: "lo significativo en el contrato es que con su conclusión ambas partes obtengan ventajas del mismo. Sólo puede justificarse una intromisión en la libertad contractual de las partes si el contrato no cumple a priori esta condición. Si posteriormente resulta que el contrato sólo tenía utilidad para uno de ellos o no la tenía para ninguno, sólo entonces no está justificada una corrección de su contenido. Este modelo parte de la base de que los contratantes han advertido todos los riesgos posibles e inimaginables, que han cedido y repartido racionalmente y que han concluido el contrato con pleno conocimiento de los riesgos. Según este modo, es lógico excluir cualquier situación posterior en la que se den riesgos con los que las partes no han contado". De esta manera el elemento económico constituye un referente obligado, toda vez que el contrato no es más que el reflejo jurídico de la operación económica que las partes pretenden articular. En suma, el contrato como herramienta jurídica económica para el intercambio de bienes y servicios debe guardar "equidistancia valorativa", genética y funcional, ya que sin ella pierde su "teleologia finalista" y su utilidad social. 7. El contrato de consumo y la Ley de Defensa del Consumidor Se ha visto cómo los conceptos de libertad e igualdad jurídica han pasado a constituir una ficción, frente a la subordinación y a las desigualdades económicas que surgen de la contratación en masa o de adhesión individual. Este esquema contractual de adhesión requería de un tratamiento especifico, adaptado a las necesidades del tráfico actual y que atienda no ya ala ficticia igualdad de las partes en el contrato, como postulaba la teoría contractualista, sino a los intereses del contratante más débil, sometido al fuerte poderío económico y jurídico de quien estipula unilateralmente las condiciones contractuales. Ésta ha sido la idea inspiradora que llevó a la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, hoy la 26.361, y que implicó un avance en muchos aspectos de la contratación, al legislarse en lo inherente a los contratos de contenido predispuesto, fijando límites al poder normativo de las partes, la nulidad de las cláusulas abusivas, la interpretación más favorable al consumidor y conteniendo también ' 94 CELlA WEINGARTEN - CARLOS A. G H E R S l normas relativas a la publicidad, otorgando fuerza normativa a los anuncios publicitarios aun cuando no fueran incluidos en el contrato. Las herramientas y principios del ordenamiento jurídico que en forma extensiva o analógica venían aplicándose con anterioridad a la sanción de la Ley de Defensa del Consumidor, pese a tener un alto valor solidarista, no brindaba soluciones adecuadas propias de la problemática del consumidor. El legislador parte del supuesto de la debilidad estructural de los consumidores en las relaciones con los empresarios, una debilidad motivada en desigualdades reales, de índole económica y cultural que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio. De allí que sus normas operan sobre esa situación de desequilibrio y a "Jauor del consumidor" (art. 3, ley 25.361). Dentro del amplio espectro de la contratación por adhesión encontramos la categoría conformada por los contratos de consumo que son atrapados por la Ley de Defensa del Consumidor. Como en los contratos de consumo los bienes y servicios se comer' cializan por medio de los contratos de adhesión, no constituyen una tercera categoría diferente sino que se trata de una subcategoría de tal estructura por adhesión. Coexiste entonces actualmente en nuestro derecho dos estructuras contractuales con diferentes regulaciones: el contrato de negociación individual, y el de adhesión -en sus dos modalidades, masiva e individual-. Y por último, como una subcategoría del de adhesión, se ubica el contrato de consumo de la Ley de Defensa del Consumidor, que acota su ámbito de aplicación a las relaciones de consumo. 8. Las relaciones de consumo, superadoras de la contratación. Ley 26.361 Las relaciones de las personas con el consumo de bienes y servicios se ha hecho mucho más compleja ya que no sólo atañe al contratante, sino a sujetos que se vinculan con él o con el consumo en sí mismo (ocasionalmente) o que se relacionan con el consumo o servicio como cualquier sujeto de la sociedad (expuestos) (incorporados por la ley 26.361). De esta forma nos encontramos con tres formulaciones que conforman en la legislación argentina la relación de consumo: LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 9s a) El contratante de consumo de bienes y servicios; b) El que se encuentra ocasionalmente en la relación de consumo; c) Aquellos que se encuentran expuestos como sujetos universales al consumo o servicio. En cuanto al primero, comprende dos supuestos: a.1) Es quien adquiere mediante un contrato de consumo (contrato de estructura de adhesión en la subclase de consumo) un bien (electrodoméstico) o es usuario de un servicio (banco, seguros); a.2) El que recibe gratuitamente un bien o goza de un servicio (promoción, regalo, etc.). b) El segundo, es aquel que como consecuencia o en ocasión de una relación de consumo adquiere o utiliza un bien o servicio (la compra de un bien implica su posible utilización por otra persona distinta del contratante así, por ejemplo un familiar o el grupo social). c) El tercer supuesto, es aquel que se encuentra expuesto a una relación de consumo o servicio. Se trata de una situación de contingencia en que se coloca a una persona frente al riesgo de un determinado bien o servicio (así por ejemplo, quien debe cruzar cotidianamente un paso a nivel para acceder a su casa habitación o a su trabajo). Asimismo en lo atinente a las garantías legales postventa, se incluyó a los bienes usados (tres meses); se incluyó la aplicación de la norma a los contratos de clubes de campo, cementerios privados, peaje, turismo, shopping center, bancos, seguros, servicios domiciliarios, etc. Entre las obligaciones más importantes de las empresas están: a) La información (art. 4"); b) La seguridad en los bienes y servicios (art. 5"); c) La evitación de publicidad engañosa (arts. 69 7" y 8"), d) El trato digno (art. 8" bis) y equitativo, la sanción ante la incorporación de cláusulas abusivas (art. 37) o realización de prkcticas abusivas (art. 8"); e) El daño directo para su reclamación ante la autoridad administrativa de aplicación (hubiera sido preferible asignarlo a los juzgados de pequeñas causas); los daños punitivos y la gratuidad, como cues- tiones más salientes dela reformulación efectuada por la ley 26.361, etc. 9. El Código Civil y Comercial de la Nación Lo que se suponía que iba a ser un avance en la construcción del derecho, en realidad se trató de un retroceso en el derecho y especialmente en el derecho del consumo. Así el art. 1092: Art. 1092. - Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Conforme establecía la LDC 26.361 (que no está derogada) el "expuesto" también formaba parte de las relaciones de consumo, que significaba un paso trascendente en cuanto que todos los habitantes estaban incluidos en forma directa e indirecta dentro de la protección de la ley, pues son parte de la sociedad de consumo. En el supuesto que se entienda que esta norma deroga expresa o tácitamente lo dispuesto por la LDC habrá que plantear: a) Su inconstitucionalidad, por ser la L. D. C de orden público (art. 65) y el CCyCN, no es de orden público, por lo cual debe respetarse el orden jerárquico de las normas; b) La inconvencionalidad. Se trata de la aplicación de los Tratados, Pactos y Convenciones a los cuales Argentina adhirió, especialmente el Pacto de San José de Costa Rica, que establece el principio de progresividad de los derechos y no regresividad, por lo cual si se había otorgado derecho al expuesto ahora este CCyCN no puede retroceder negándoselos. En la norma siguiente establece: Art. 1093. - Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o iurídica que áctúe profesional u ocasionalmente o con una empresa vrnductora de bienes o prestadora de servicios, pú- I I I I LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 97 blica o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. Parecería que esta definición es correcta, sin embargo en el Capítulo 2, se titula Formación del Consentimiento aludiendo a las prácticas abusivas, lo cual nos hace deducir que se trata de una retroceso, pues como viene sosteniendo la doctrina nacional mayoritariamente y la extranjera desde la segunda postguerra mundial, se trata de un mero asentimiento revisablejudicialmente. En el siguiente -art. 1094- se regula: Art. 1094. - Interpretación yprelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. I Pero en la norma siguiente art. 1095, se desdibuja tal principio a favor del consumidor: II Sostenemos que es preferible la redacción de la ley 26.361 pues es más terminante: los arts. 30 (principio pro-consumidor) y 53 (obliga a las empresas a probar) que la actual redacción del Código. Art. 1095. - Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa. En cuanto a las prácticas abusivas establece el art. 1096: Art. 1096. - Ambito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2a del presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo 1092. Se ha pretendido incorporar al expuesto, sin embargo debemos hacer una diferenciación trascendente, no es lo mismo estar legitimado activamente en la acción de daños y perjuicios (arts. 1 y 2 ley 26.361) que estarlo en la publicidad (art. 1902 CCyCN). I En cuanto al trato digno y estrato equitativo se incorporó en las normas siguientes: CELIAWEINCARTEN - CARLOS A. GHERSl 98 Art. 1097. - Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzante?., vejatorias o intimidatorias. Art. 1098. - Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores. Son principios que ya contenía la Ley de Defensa del Consumidor 26.361. Respecto de la información y publicidad dirigida a los consumidores: Art. 1100. - Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. En este sentido coincide con el art. 4 O de la LDC. Lamentablemente no se avanzó en exigir a las empresas que además de la información lingüística deben adicionarse signos (por ej.: una pancita embarazada con una línea roja, etc.) ante la cantidad de personas (más del 10%de la población semiurbana y más del 20% de la población rural). Acerca del tema de las acciones por la publicidad: Art. 1102. - Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: [a]la cesación de la publicidad ilícita, [b]la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, [c]en su caso, de la sentencia condenatoria. En este sentido cumplen una función trascendente las asociaciones de consumidores a través de las acciones colectivas. LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL C O N S U M I D O R 99 Art. 1103. - Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. También se ha perdido una oportunidad de mejorar no solo la redacción, sino el contenido de la obligatoriedad, ya que la publicidad debe ser toda obligatoria, pues si no se permite a las empresas confundir y diferenciar distintas partes de la publicidad, cuando en realidad la publicidad es un solo bloque inductivo, etc. En cuanto a los modernos medios tecnológicos de contratación el famoso haga clic y contrate se dispone: Art. 1105. - Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa. Se trata de una redacción y contenido similar a la Ley de Defensa del Consumidor y era innecesaria. La utilización de medios electrónicos en la contratación ya estaba contemplada y se reguló con mejor contenido: Art. 1106. - Utilización de medios electrónicos. Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar. Art. 1107. - Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similar para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor: (a] además del contenido mínimo del contrato y [b] la facultad de revocar, (c] todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, [c.l]para comprender los riesgos derivados de su empleo, y (c.21 para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos. 100 CELIA WEINGARTEN - CARLOS A. GHERSI Art. 1108. - Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. Esto hace a la seguridad jurídica del consumidor o usuario. En cuanto al lugar de cumplimiento se establece: Art. 1109. - Lugar de cumplimiento. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el yue el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita. Lo cual debemos coordinar con la ley 26.993 de creación del sistema de reclamo de daños e n el derecho del consumo (hasta 55 salarios mínimo, vital y móvil). Se establece u n a conciliación obligatoria y luego un auditor y posteriormente u n Tribunal de Consumo con Juzgados de Primera y Segunda Instancia. En cuanto a la revocación de los contratos celebrados fuera de los lugares de comercio se establece: Art. 1110. - Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos. Art. 1111. - Deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor dehe informar al consumidor sobre la facultad de revocación mediante LAS NORMAS DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 101 [a] su inclusión en caracteres destacados en todo documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o [b] en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación no se extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho. Art. 1116. - Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizado~o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. Insistimos en que salvo que el incumplimiento del proveedor sea esencial y absoluto. Consideramos que al legislar sobre contratos de consumo, tanto la Comisión redactora como la promulgación de la ley de este Código -2015se ha excedido del mandato que tenía: solo la unificación del derecho civil y comercial, máxime existiendo una excelente ley 26.361, con lo cual habrá que ver cuál es el criterio judicial sobre una eventual inconstitucionalidad e inconvencionalidad de esta sección. Existe una doble razón: 1) La ley 26.361 es de orden público y el Código Civil y Comercial no es de orden público, tiene normas completarias, supletorias e indisponibles, por ejemplo, algunas en materia de derecho de familia o Sucesiones, etc. 2) El principio de progresividad y no regresividad del Pacto de San José de Costa Rica y la Convención Americana de Derechos Humanos. LOS L ~ M I T E SDE APLICACIÓN DE LAS LEYES NACIONALES Y EXTRANJERAS Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Formulación, sanción y promulgación de las leyes.2. Limites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo.3. Modos de contar los intervalos de tiempo en el derecho.- 4. Límites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras. 4.1. Límites en la aplicación de la ley y los derechos individuales. Los derechos renunciables. 4.2. Aplicación del ordenamiento jurídico por el Poder Judicial como ú1timo"censor" del Estado democrático. 1. Formulación, sanción y promulgación de las leyes La ley no es más, pero tampoco menos, que una regla social de conducta, establecida por la autoridad pública competente; están dados aquí en este pequeño concepto sus caracteres principales: regla social de conducta; obligatoriedad y competencia o razón de ser de su validez. En cuanto a lo primero, se trata de una pauta de comportamiento establecida para regir - la conducta de los hombres en su desarrollo de las actividades sociales, económicas, culturales, etcétera. El ser humano es esencialmente un ser que vive y se desarrolla en Sociedad, de allí que existe la necesidad de dictar pautas de comportamientos. En cuanto al segundo aspecto, la obligatoriedad de las leyes resulta también una necesidad, pues la falta de coercitividad, privaría al Orden establecido de su razón de ser, pues existiría la posibilidad, por Parte de los individuos, de su desconocimiento y la falta de sanción llevaría pronto al caos. El Código Civil y Comercial establece en su art. 4: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes sin perjuicio de los dispuesto en las leyes especiales"; de esta forma asegura el orden establecido y no deja liberado su cumplimiento a la voluntad de los individuos, como en otros aspectos (ordenamiento moral, religioso, etcétera). Por último, la ley es dictada por la autoridad competente (ya veremos que puede ser pública o privada), lo que significa que su sanción se produce de un poder con facultades suficientes, derivadas de la norma fundamental (el Poder Legislativo nacional o provincial; los decretos del Poder Ejecutivo, etcétera). La sanción apunta a la metodologíaformal que se establece en los distintos cuerpos legales, así por ejemplo los pasos a seguir en el Poder Legislativo, el cuerpo que inicia la ley, el quórum que debe poseer, etcétera. En lo referido a los decretos, la forma y la referencia a la ley a reglamentar y así todo el espectro legal. La sanción, entonces, implica otorgarle validez al proceso que llevó a cabo el órgano que dictó la norma. En cuanto a la promulgación se la establece también en la carta fundamental de los distintos poderes y órganos con competencia para dictar normativa jurídica y apunta a un aspecto constitucional más que civil. El Código Civil y Comercial de la Nación establece el principio de la vigencia de las leyes condicionándolo a su publicación: Art. 5". - Vigencia.Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. 2. Límites de su aplicación en el tiempo: el efecto retroactivo El art. 7 del Código Civil y Comercial establece: Art. 7 O - Ejicacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejec.ición, con excepción delas normas más favorables al consumidor e; '3; ielaciones de consumo. LOS L ~ M I T EDS E APLICACION DE LAS LEYES NACIONALES Y... 10s Existe entonces una diferencia trascendente entre la promulgación y la publicación: a) La primera otorga carácter auténtico a la normativa, ya que establece de una forma cierta su existencia; b) En cuanto a la publicación, implica llevar las leyes a conocimiento de los habitantes. La publicación se efectúa mediante el Boletín Oficial que, en realidad, ni siquiera leen los abogados; la difusión se realiza por medio de los periódicos comunes, que, en general, dan noticias por extractos o comentarios. Entonces, el principio general es la vigencia de las leyes para futuro, en respeto de los derechos adquiridos. Sin embargo, este principio que era y es sagrado para el derecho liberal, ha sido quebrado constantemente por cuestiones de necesidad social (las leyes de locaciones, la ley de pago en bonos en las sentencias contra el Estado, etc.), que se instrumentan ante otras emergencias económico-sociales. Debemos hacer una distinción respecto de la retroactividad de las leyes: a) Una primera situación implica la aplicación de la ley a una relación jurídica existente, pero que mantiene los efectos anteriores y sólo afecta a los que han de acaecer, tal el caso de la ley de convertibilidad, cuando en su art. 70 (según ley 25.561) expresa: Art. 70 - El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto. b) En cambio, otra situación se planteaba cuando también se afectaban derechos adquiridos, según el art. 9 O de la misma ley, derogado Por ley 25.561: Art. 90 - En todas las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la convertibilidad del austral, en las que existan prestaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, o en aquellas de ejecución continuada con prestaciones y contraprestaciones periódicas, el precio, cuota o alquiler a pagar por el bien, obra, servicio o período posterior a ella, se determinará por aplicación de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en más de un doce por ciento anual al que surja de la evolución de la cotización del austral en dólares estadounidenses que determine la reglamentación. En este último caso, la obligación de quien debe pagar la suma de dinero, se cancelará con la cantidad de australes que corresponda a la actualización por la evolución del dólar estadounidense por el periodo indicado, con más un doce por ciento anual, siéndole inoponibles las estipulaciones o condiciones originales. (Derogado) 3. Modos de contar los intervalos d e tiempo en el derecho El principio general está establecido en el art. 6 del Código Civil y Comercial: Art. 60. - Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente; Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo. El sistema argeqtino: "Los días, meses y años se contarán para todos los efectos l e g d r ~ c.or el calendario gregoriano". LOS L ~ M ~ T EDE S APLlCAClON DE LAS LEYES NACIONALES Y... 107 Un segundo principio general establece que implica la unidad de medida, es decir el día: El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha, como se establecía en el Cód. Civil. El tercer principio general responde a una derivación del anterior, y se utiliza el mismo criterio fijado, para establecer el plazo del mes o del año: los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el quince de un mes, terminará el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los meses o el año. 4. Límites a la aplicación territorial. Las leyes extranjeras La jurisdicción en materia de aplicación normativa está dada por el art. 50, inc. lo,del Cód. Proc. Civil y Com.: 1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o una sola pero situada en diferentesjurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio. Por su parte, el inc. 20 del mismo artículo dice: 2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. En materia de hechos ilícitos rige el art. 59 inc. 4 O , del Cód. Proc. Civil y Com.: 4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor. 108 CARLOS A. GHERSl 4.1. Límites en la aplicación de la ley y los derechos individuales. Los derechos renunciables El principio general, en materia de aplicación de las leyes, no es unívoco, sino necesariamente debemos diferenciar entre: las leyes de orden público, cuya aplicación es imperativa y en nada depende de la voluntad de las personas jurídicas -de existencia real o ficta-; en cambio, las leyes, diríamos comunes, en donde el orden público no está interesado, en algunos supuestos se aplican simplemente con el silencio o conducta de abstención y en otro, en cambio, necesitan de un acto voluntario de los sujetos legales. En este sentido, expresa el art. 13 del Código Civily Comercial:Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba. En consecuencia, podemos señalar que para que opere la renunciabilidad de los derechos conferidos en la ley deben darse dos condicionantes. a) Que ellos sólo miren el interés individual, cuando se establece la indemnización de un daño causado por un ilícito civil, el beneficiario puede renunciar a ella, pues no existiría interés legítimo de otro. En cambio, cuando se trata de un derecho familiar, tal como la patria potestad, en donde está en juego la protección de los hijos, no le será admitida la renuncia al padre cuando pretenda liberarse de las cargas que ese carácter le confiere, pues la ley en este caso contempla dos esferas jurídicas de imputación -las del padre y del hijo- igualmente tutelables e inescindibles en cuanto a la renuncia uriilateral. b) Que la renuncia del derecho de que se trató no esté expresamente prohibida, verbigracia renunciar al derecho de no solicitar sin término la división de condominio. En cuanto a la legislación dictada como consecuencia del orden público dispone el art. 12 del CCyCN: Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionesparticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto le- gal, que persiga iin resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norm:i irxirerativa, se considera otorgado en fraude a la LOS LíMlTES DE APLICACIÓN DE LAS LEYES NACIONALES Y... 109 ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Es necesario señalar que además de estas limitaciones a los particulares desde la legislación, tal vez más importante, es la atinente a la aplicación o ejercicio de los derechos subjetivos, en donde el condicionamiento está enmarcado en los principios de valores -axiológicos y deontológicos- del sistema mismo que daremos cuenta al tratar los principios generales del derecho. Así dispone el artículo 14 Código Civil y Comercial: Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. 4.2. Aplicación del ordenamientojurídico por el Poder Judicial como último "censorUdelEstado democrático La división de poderes, premisa esencial del sistema democrático, impone al Poder Judicial el control de constitucionalidad de las leyes dictadas por el Poder Ejecutivo y las demás normas de aplicación -decretos, resoluciones, edictos, etc.-, como garantía para los ciudadanos de que el orden instaurado responde a las premisas y apotegmas de la norma fundamental. Esta función de control constitucional es ejercida explícita e implíademás existen citamente en cada acto iurisdiccional de iusticia,. aero dos mandatos que deben inspirar a los magistrados en sus pronunciamientos. El primero atinente a la preservación de los valores ínsitos en el derecho, como la equidad, así por ejemplo art. 1742 del Código Civil Y Comercial: Art. 1742. - Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable. 110 CARLOS A. GHERSl El otro aspecto, no menos desdeñable, corresponde a la necesidad de que las sentencias marquen un camino de futuro en la prevención de nuevas situaciones disvaliosas para la sociedad. La actividad iudicial nace como consecuencia del imverativo constitucional del afianzamiento de la justicia, para garantizar la paz en la comunidad, que es constantemente amenazada por conflictos de interés entre sus miembros. La institución, mediante la cual se materializa esta actividad judicial, es el proceso, en donde el juez -asistido por letrados, peritos, etc.- accede al conocimiento de dirimir aquellos conflictos. Los jueces, señala Carnelutti, están ligados al Estado mediante un contrato de empleojudicial del cual nacen obligaciones que no tienen una vinculación directa con el proceso, sino que están en relación administrativa con el Estado, que conviven con las obligaciones estrictamente procesales (u obligaciones hacia las partes). Nos interesa profundizar aquéllas, pues allí está la clave de la solución para fundar supuestos como éste. La obligación hacia el Estado nace como consecuencia del mandato constitucional. Así, el Preámbulo señala: "con el objeto de... afianzar la justicia, consolidar la paz interior... promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad. A su turno, el art. 33 expresa: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos"; y el art. 116: "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación". También el art. 36, inc. d, del Cód. Proc. Civil y Com., antes de la reforma de la ley 25.488, señalaba: "ejercer las demás atribuciones que la ley le confiere", por ello su justificada denominación como obligaciónfuncional. Esta obligación presenta diversas características e intensidad -obvio es como contiene la esencia de cualquier obligación-, su incumplimiento responsable da lugar a la aplicación de sanciones administrativas, patrimoniales, etc., consiste (además de administrar justicia en concreto) como consecuencia del proceso, dictar todas las medidas que hagan al contenido de su función. En lo atinente al proceso en concreto, el juez se debe pronunciar hasta los límites de la petición del actor (art. 34, Cód. Proc. Civil y LOS L~MITESDEAPLICACI~N DE LAS LEYES NACIONALES Y... 111 com.) y, en principio, tampoco se puede extender respecto del demandado más allá de esos límites. Sin embargo, la ley le concede la potestad -que se deduce de normas más generales- y conoce por el proceso, una situación de dafio potencial (art. 2499, Cód. Civil), queda obligado, en razón de sufunción, a tomar las medidas necesarias para la prevención. La calificación del juez como funcionario público no admite dudas; y entre las obligaciones que emanan de tal carácter, están aquellos deberes (como actos necesarios o debidos por el magistrado) de conocer las reglasjurídicas y si, como consecuencia del conocimiento (proceso en concreto), se producen situacionesfacticas como antecedentes normativos, debe actuar. Art. 30 (CCyCN). - Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada. En este sentido es necesario insistir en dos situaciones: a) Ley 26.361. Sobre el punto cabe recordar que el art. 30 de la LDC prevé la integración normativa del régimen de protección del consumidor y la preeminencia del mismo sobre las otras reglas legales eventualmente aplicables, en virtud del carácter de orden público establecido por el art. 65, pues la disciplina de los títulos de crédito no puede desvirtuar la efectividad de las normas tuitivas del consumidor. b) La aplicación de oficio de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, en especial el pacto de San Iosé de Costa Rica y el principio de progresividad y no regresividad de los derechos. Al respecto el art. lo de Código Civil y Comercial establece: Art. lo. - Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICADEL DERECHO Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Clasificación por su fuente.- 3. La interpretación exegética y valorista.- 4. La línea rectora de los principios generales del derecho.- 5. La influencia de lo político, ideológico y sociológico. 5.1. Actividad metodológica. 5.2. La reconstrucción histórica. 5.3. El lenguaje como expresión cultural. 5.4. El marco social o de la comunidad. 1. I n t r o d u c c i ó n Comencemos diciendo que la labor interpretativa es el resultado de un proceso que involucra simultáneamente una actividad de macro y microanálisis, como muy bien lo señala Perelman: "El razonamiento jurídico es la actividad intelectual discursiva -cognoscitiva y volitiva- del jurista, órganos de poderes públicos o no, dirigida a desentrañar las normas de un ordenamiento jurídico positivo dado, en consecuencia a determinar su pertenencia para fundar y justificar una decisión jurídica lo cual sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma jurídica general o individualizada, el razonamiento jurídico es descripción, aplicación, calificación de hechos y no es puramente formal". El acto de interpretación es en consecuencia un acto trascendental en la vida del derecho, pues en cada uno de ellos vivencia el ser humano, destinatario final del sistema jurídico. Como veremos seguidamente es un acto consustanciado; no es un acto teórico, está impregnado de realidad y valores, y en donde el intérprete también juega su rol, de consustanciamiento, ya que no Puede abstenerse enteramente, objetivizar su función, su cultura, sus Pensamientos, lo subjetivizan. 114 CARLOS A. GHERSI 2. Clasificación por su fuente Tres son las posibilidades: legislativa, doctrinal y judicial; en nuestro criterio, ésta es la de mayor trascendencia, por el rol propio del Poder Judicial como garante del sistema democrático. La primera, denominada por algunos auténtica, es realizada por el mismo órgano que legisla, en el sentido de aclarar o precisar el alcance de la ley. Además, esta interpretación constituye en sí un valor de obligatoriedad como la ley misma, aun cuando tiene la limitación temporal, es decir rige para los supuestos de futuro, salvo que la misma ley lo establezca, en cuyo caso estaríamos ante una interpretación con carácter de orden público, en función de los intereses resguardados. En cuanto a los supuestos ya sentenciados, éstos tienen el resguardo de la cosa juzgada, que implica firmeza en la decisión, para evitar violar los derechos adquiridos. Presenta dos características de que los otros métodos interpretativos carecen: a) la interpretación legislativa no tiene reglas a la cual se debe someter, pues proviene del hacedor del orden legal, y b) puede incluso ser derogativa, ya que tiene naturalmente esa facultad. En cuanto a la interpretación doctrinal, ella emana de los juristas, estudiosos del derecho, conlleva un alto valor de criterio cuando aparece realizada por una persona respetada por su trayectoria y es debidamente fundada, así por ejemplo la realizada por maestros del derecho como lo fueron Boffi Boggero y Llambías, o lo es actualmente Borda, y que se los suele citar en las decisiones judiciales para avalar tesituras adoptadas en las sentencias. Además, es digno de resaltar su alto valor docente en la formación de los estudiantes e incluso en la práctica profesional de la abogacía. Por último, la interpretación judicial en la realización de los fallos, que resulta obligatoria para las partes del litigio darán función de la autoridad del magistrado -su imperium-, pero que además tiene valor como precedente o fuente si resulta generadora de tendencia hornogeneizante, verbigracia la interpretación de la ley de convertibilidad en materia de locaciones, respecto de la forma de cálculo. Recordemos que cuando ella emana de las cámaras, las cortesprovinciales o la Corte nacional tiene un valor de mayor trascendencia, pues se suma a la interpretación que genera tendencia, la autoridad de criterio que generalmente impera como cuerpo del Poder Judicial. 3. La interpretación exegética y valorista Podemos situar estas líneas interpretativas como procesos históricos y por consiguiente demarcarlos en función de tiempos, así podemos decir, con cierta aproximación, que la primera etapa de la organización nacional y del Código Civil hasta aproximadamente la Segunda Guerra Mundial, correspondía, como tendencia predominante, a una interpretación exegética tratando de apegarse a la letra de la ley, producto de la concepción liberal que entendía como de buena fe que los derechos de los ciudadanos debían estar expresamente insertos. Esto se veía como un resguardo del ciudadano ante el Estado. Por ejemplo, el art. 218 del Cód. de Comercio apuntaba a ese esquema -en general- al demandar en su inc. lo: "Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos". En cambio, la otra posición generalmente avalada, más por filósofos del derecho que por juristas, tiende a ver en la ley un diagrama, una línea de pensamiento, un espíritu flotando en la normativa, de ninguna manera siente que lo limita la letra de la ley. Importa recordar a DelVecchio: "Los principios generales de derecho son el aval de toda disquisición jurídica; ellos amparan los razonamientos jurídicos aunqué éstos tornen por base un Precepto de ley O de costumbre, sirviéndoles de altísimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaña a todos 10sfallos expresa o tácitamente". 4. La línea rectora de los principios generales del derecho Sin perjuicio de que posteriormente nos aboquemos de lleno al tratamiento de estos principios, lo que deseamos remarcar aquí es su importancia en cuanto implican un marco-referencia obligado en la interpretación de las leyes, pues ellos son los representantes de los valores -axiológicos y deontológicos- que tiene el sistema, como resguardo último, como reaseguro. Claramente así lo expresa el art. 2 del Código Civil y Comercial: Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus 116 CARLOS A. C H E R S I palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los Tratados sobre Derechos Humanos, 10s principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. La gravedad de la sanción que el incumplimiento de las exigencias legales (bajo sanción de nulidad) acarrea no es sino la exteriorización del sentido eminentemente tuitivo que caracteriza toda la legislación sobre menores conforme al art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 72 inc. 22 de la Convención de los Derechos del Niño (CCiv. y Com. Necochea, 14/05/2009, "R. M. E. c. Medife S. A. S/ amparo': MJJ43.988). Están desperdigados por todo el orden jurídico, baste para ello simplemente releer el Preámbulo de la Constitución Nacional: "promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino". 5. La influencia de lo político, ideológico y sociológico Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un pensamiento de Lipari, quien expresa: "La interpretación jurídica en un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas representativas de valoraciones jurídicas". De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas consideraciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la reproducción histórica, el lenguaje como expresión cultural, y, por último, el marco de la sociedad o comunidad. 5.1. Actividad metodológica La interpretación y decisión, como resultado de aquélla, constituye un proceso integrado por dos fases: una actividad intelectual y otra pragmática. La primera entraña una labor de cognición y evaluación con un método objetivo, lo que no significa excluir componentes valorativos, presentes en toda actividad humana. En cuanto a la fase pragmática, apunta fundamentalmente al producto de la interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de la situación jurídica cuestionada, sin perder de vista la finalidad me- LA INTERPRETACION TELEOLÓGICA DEL DERECHO 117 diata, que, por medio de la solución del conflicto individual, sea una herramienta para el restablecimiento de la armonía social. 5.2. La reconstrucción histórica El fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser interpretado en un tiempo y lugar acotados. Sin embargo, ello no implica sólo la descripción del marco de actuación, en cuanto a personas, personajes, medios, etc., entraña algo más trascendental: la reconstrucción de los valores como sustento de la vida social y de los intereses contrapuestos, comofinalidad individual. La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante la mutación en los valores (interacción entre los meramente individuales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte imprescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar de un entorno económico (como valor), para interpretar un contrato de compraventa; puede no ser lo mismo un análisis que, de no advertirse, implicará una decisión injusta. Señalaba Heck, con la precisión que lo caracteriza, que las "normas del derecho privado representan en general conflictos de interés"; el contrato es, sin duda, una norma particular, de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son esos intereses en juego y su influencia en la provocación del conflicto. En suma, tiene el intérprete ante sí, una reconstrucción histórica, no ascética, sino, al contrario, axiolqgica, como diría Goldschmidt, la tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una realidad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del conflicto e inevitable para una decisión justa. 5.3. El lenguaje como expresión cultural El lenguaje legal es un medio de comunicación cultural que simboliza pautas de conductas de la realidad cotidiana. Cierta calidad de usuarios, jueces, juristas, abogados, lo deben interpretar, porque en ocasiones aparece confuso para el hombre común, destinatario; es más, a veces éste percibe que resulta demasiado rígido y alejado de su lenguaje natural. Lamasificación del consumo y estandarización de la relación contractual como metodología nos lleva a situaciones harto dificultosas 118 CARLOS A. GHERSI y de una falta de claridad que hace necesaria la posibilidad de una verdadera comprensión del acto. He aquí el núcleo del problema, el lenguaje, que debe ser comprensible por esencia, para la prevención de conflictos. El Código Civil y Comercial en la parte general establece el principio de integración de los contratos en el art. 964: Art. 964. - Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable. 5.4. El marco social o de la comunidad La comunicación masiva de propuestas económicas contractuales, como medio de acceso a los bienes y servicios, demarca un tipo de sociedad que ha sido denominada, por los científicos de distintas disciplinas, como sociedad de consumo. Es nuestra intención señalar que esta concepción no alude sólo al aspecto del consumo (creemos $de es más amplio), que expande su concepción valorativa a toda la actividad humana, sino a la expresión cultural, modo de vida, organización, etcétera. Los medios de comunicación social imponen con su inducción pautas comunes, hábitos, transforman lo accidental en esencial, producen alineación de los individuos, lo que Durkheim llamaba "formar parte del todo" y esto, sin duda, va creando también una cultura jurídica de implementación. El intérprete está también inmerso -como parte del todo- en esta concepción de vida, pero no debe admitirlo irrejZexivamente, sino que debe adecuar ese marco exógeno a la relación jurídica contractual, dando preeminencia sólo al sentido valioso de esa cultura social, para actugr como un corrector del orden jurídico en el orden social. 119 LA INTERPRETACIÓN TELEOLOCICADEL DERECHO El derecho deshumanizado es destructivo Dara su creador, por eso para preservarlo, como pauta de ordenjusto, debe existir esta interacción, donde se den importancia a determinados valores poniéndose ciertos límites, como ajustes o adecuación al poder que involucra esa sociedad de consumo. - La investigación y la decisión (interpretación-integración-rectificación) sobre una relación económico-jurídica contractual es compleja y necesita dos caminos o formas de acceso: la atomistica o de microanálisis y la global o de macroanálisis. La celeridad de los cambios sociales obliga a flexibilizar el pensamiento sistemático, como pura normatividad, para encarar la cotidiana tarea de encontrar soluciones a conflictos; se entrecruzan así el micro y el macroanálisis, porque en última instancia el objeto no es el conflicto en sí, sino restablecer la armonía en las conductas humanas inmersas en la comunidad. En esa inteligencia, superaremos el reto de revisar el concepto tray transformarlo en dicional de interpretación -deshumanizadouna experiencia social justa. 6. Aporte de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales Si bien en el correr de estas páginas hemos señalado su importancia queremos aquí remarcarla. Los estudiosos del derecho proveen constantemente a la comunidad jurídica de artículos, notas y comentarios que van demarcando actitudes de distinta índole, pero que cuando ellas significan coincidencias, indican caminos que luego se afianzan por medio de jornadas, congresos y múltiples encuentros científicos. Sus conclusiones se expanden por todo el territorio, al igual que sus obras, etc., y generan corrientes de opinión que se van consolidando hasta que, en determinado momento, maduran lo suficiente para generar procesos modificatorios, prueba de ello fueron las modificaciones a la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor hasta llegar a la ley 26.361. Insistimos, la doctrina y la jurisprudencia tienen un valor real en la Argentina y poseen un respeto y una actitud de seguimiento que merece ser destacado, no sólo internamente sino en toda Latinoamérica. ' Así por ejemplo, la cita de prestigiosos autores y precedentes jurisprudenciales: Habiendo ocurrido el lamentable suceso entre un rodado y un peatón debe decidirse al amparo de la responsabilidad objetiva (Conf. Bustamante Alsina, ob. citada, pág. 361; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daños), incluso precedentes jurisprudenciales: CNCiv., Sala B, 10/03/2009, "González, Magno c. Morono, Jorge s/ ord.", La Ley, 25/10/2009) ("Carreras, José c. Quintana, Lidia S/ daños y perjuicios", Exp. 21.8721 2013). SECCIÓN 9* LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. Introducción.- 2. Los constituyentes de 1853 y en el Código de Vélez Sarsfield. La reformulación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda.- 3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y la desigualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico.- 4. El Código Civil y Comercial.- 5. Conclusion. 1. Introducción I Al decir de Del Vecchio, son los "apotegmas del sistema jurídico", consustanciados con el lugar y tiempo de determinada comunidad, que obligan al legislador y al magistrado a tenerlo presente en cada circunstancia en que les toca actuar. A pesar de esta importancia trascendental que revisten, no están definidos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco están estructurados orgánicamente; de ahí que la labor que emprendemos no pueda ser completada y acabada, sino simplemente para esbozar su panorama conceptual. Por su parte, Rousseau, político y filósofo francés, hablaba de un pacto inicial que contuviera las reglas básicas, para diseñar el sistema de vida que pretende una determinada comunidad, otros sociólogos y filósofos señalan esta circunstancia como el ejercicio del poder del grupo dominante (Marx). Sin perjuicio de ser respetable ambas posiciones hay un significado teleológico en la Constitución Nacional, en su Preámbulo, al señalar dos consignas básicas: "afianzar la justicia" y "promover el bienestar general". Sin duda las premisas enunciadas están influidas por pautas filosóficas, económicas, sociológicas, etc., de cada época; si, por ejemplo, 122 CARLOS A. GHERSI durante el primer período de restauración de la democracia -gobierno de Alfonsín- eran prioritarios los derechos humanos v afianzar el sistema, en el segundo período -consolidados aquellos objetivos-, aparece uno nuevo que se desarrolla desde 1989 hasta el 2010 (Menem - Kirschner), el económico. En uno u otro caso se va tiñendo todo el ordenamiento con esas pautas temporarias, sin que hasta el presente -desde la democracia- se hayan podido realizar políticas de Estado que conjuguen intereses comunes para el mediano y largo plazo. En suma, el Preámbulo, en virtud de estas dos premisas y otras, demarca una actitud para la vida jurídica de la comunidad en el ámbito de la contratación privada y el derecho de daños que son muy importantes que los hombres de derecho (abogados, profesores, jueces, etc.) le den un contenido finalista, que debe estar presente en cada caso de análisis concreto. 2. Los constituyentes de 1853 y en el Código deVélez Sarsfield. La reformulación constitucional de 1949157 y la reforma de 1968 del Dr. Borda El art. 14 de la CN dispone que cada habitante es libre "de usar y disponer de su propiedad': con lo cual nos está brindando dos premisas del sistema: la admisión de la propiedad privada y su posibilidad de libre disposición. A su turno, el art. 17 adiciona el carácter inviolable de la propiedad y los arts. 10,ll y 19 de la CN consolidan la libertad de disposición de los bienes. Entonces, a partir de la admisión del derecho de propiedad privada, en las condiciones descriptas, podemos disponer mediante lasformasjurídicas (compraventa, locación, etc.) libremente (en las mejores condiciones que pactemos) de los bienes y servicios. Se trata de una decisión de política económica del poder constituyente la instauración del sistema económico capitalista de acumulación privada (SECAP). Con esto queremos denotar que ya en la misma Constitución Nacional (principios y garantías) encontramos eminentes principios generales, que encuadran en el derecho de propiedad, el acceso a los bienes y servicios (rqdríamos decir un derecho del consumo en su fase primitiva). LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 123 El Código Civil, a su turno, regula en el art. 2513 de suvieja redacción: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos". De esta forma, existe en la dogmática de estos dos cuerpos legales, una concepción típicamente individualista y liberal, que apunta más a la concepción patrimonialista del derecho. No es más que el reflejo de una época teñida de la revolución burguesa, que consolida el poder en el derecho de propiedad y en la empresa. En este sentido la construcción de la Argentina, fue congruente con las denominadas "revoluciones atlánticas" desde 1776 en EE.UU. hasta la Revolución Francesa en 1798, donde los burgueses se adueñan de la propiedad y su modo de producción, en nuestro país fueron los caudillos (Rosas, Urquiza, Peñaloza, Paz, etc.). Sin embargo, fue el constitucionalismo social de la posguerra (1945) el que se encargó de modificar las cosas, apuntando a la protección integral de la persona humana y su familia, así como los derechos esenciales del trabajador; en este sentido, nuestra Constitución incorpora el art. 14 bis, fiel reflejo de la doctrina social de la Iglesia y los movimientos socialistas, con antecedente directo en la Constitución de 1949. En 1968 se encaró, por medio de la ley 17.711, la reforma del CÓdigo Civil y entre sus notas más salientes debemos destacar la nueva redacción del art. 2513: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular" (arts. 1071y 1198, Cód. Civil). Una actitud de dignidad comunitaria, que tiñe el derecho individual, pues por sobre él existe una necesidad, un uso racional y solidario de los recursos (bienes y servicios) en beneficio de toda la Sociedad. Por ejemplo, el derecho de locar un inmueble está sujeto a ciertas normas de orden público que limitan el absoluto derecho de propiedad (v.gr., para uso familiar) o en la compraventa de parcelas, en loteos de la Provincia de Buenos Aires (ley 14.005) está prohibida la introducción, como cláusula, del pacto comisorio (para evitar los aprovechamientos). 124 CARLOS A. GHERSl Desde el punto de vista de la causación de los daños se propendió a generar una mayor protección al ser humano, al cambiar de vértice la responsabilidad civil desde el agente dañador y mirar la cuestión desde el agente dañado; ello posibilitó un mayor desarrollo de la responsabilidad objetiva -arts. 907 o 1113, entre otros-, en donde lo que importaba era la reparación del daño, aun por medio de la seguridad social. Un claro ejemplo de lo que estamos diciendo es el art. 2618 del Cód. Civil que protege sin duda al hombre frente a los daños ecológicos y que establece lo siguiente: Art. 2618. -Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no debe exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente. (Texto según Ley 17.711). Por su parte, el art. 2499 Cód. Civil indica acerca de la previsibilidad de los daños: Art. 2499. - Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo agregado por Ley 1Z711). 3. El concepto "formal" de igualdad de la Revolución Francesa y la desigualdad como "derecho" frente al ordenamiento jurídico Parece ocioso recordar que el codificador pergeñó una estructura contractual basada en la igualdad de las partes y en la libertad de y dentro del contrato. LOS PRiNClPlOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 125 La consecuencia es simple, surge casi como natural, la palabra así empeñada se la debe cumplir, la seguridad jurídica es la base del sistema, el respeto a la ley de las partes es el axioma del derecho patrimonial y se expandió como reguero de pólvora a consustanciar el derecho todo. La ficción había triunfado sobre la realidad, el ordenamiento jurídico es el valor en sí. El poder del Estado lo garantiza. El juez, en su sentencia, innumerables veces lo enalteció, sin importar las consecuencias, alguna vez le escuché decir a Boffi Boggero, para quebrar la voluntad de la humanidad entera. La igualdad, la libertad política y civil fueron una ficción utópica sin la posibilidad de acceso a la educación y al trabajo generador de riquezas. Los sans-culottes y los hombres comunes tenían esa ambición, que no es más que garantizar el derecho a la existencia. La trascendencia de incorporar algunos principios, de modificar otros, bastó para cambiarftlosó~cae ideológicamente el Código Civil. Desde el código de lapcción utópica (como señalaba Loustalot), los constituyentes hicieron una formulación universal, la proclamación de la igualdad de todos los hombres; sin embargo, la desigualdad se plasma en la permanencia de la riqueza que es intangible; la libertad recibe restricciones cuando perturba el orden establecido por la ley; iquién estableció la ley?, la realidad sociológica nos indica que los propietarios. Así aparece el art. 954 del Cód. Civil, denunciando a los necesitados, inexpertos, ligeros; que unidos a los pródigos, disminuidos en sus facultades mentales, y quienes hacen de la embriaguez o drogadicción un uso habitual (art. 152 bis), nacen como una nueva casta de seres humanos que existen, transitan las ciudades, y merecen la protección del derecho. Un espectro muy rico no sólo tipológicamente sino que adoptado a las circunstancias, ya que es una categoría -la de los necesitados, inexpertos, etc.- de alarmante movilidad. Pero lo concreto es que sepultamos o reinterpretamos, en 1968, el infamante art. 909 del Cód. Civil cuando sólo exceptuaba para el Contrato de confianza, la "facultad intelectual de una persona", o los arts. 20 y 923 del mismo cuerpo legal, eje de la seguridadjurídica que oprimía a los descastados. Así también el art. 1198del Cód. Civil conforma una suerte de desigualdadgenética yfuncional, porque demandaba un comportamiento ético, para con el otro, de allí que frente a esa ética social media hay seres (sujetos de derecho) de buena y mala fe. iNo es esto producto de la desigualdad real? Ni que hablar del art. 1071 del Cód. Civil, porque está demarcada la desigualdad más cruel, la más destinada, la del que tuerce elfin teleológico de su derecho subjetivo, la que convierte su facultad en una servidumbre para el prójimo y lo relativo, en absoluto y dominante. Con la misma línea teleológica se dictaron sendas leyes de protección a los derechos del trabajador y en la década de los noventa, la ley de protección de los derechos del consumidor (24.240, 24.999 y 26.361), consolidando para la persona humana un derecho más protectivo para los roles económicos de la personas (trabajo y consumo). 4. El Código Civil y Comercial La nueva regulación adolece del mismo defecto metodológico que el Código Civil de Vélez Sarsfield, es decir, carece de una parte especial para la regulación de los principios generales del derecho y solo asume algunos y con dispersión metodológica y repeticiones innecesarias. El principio de buenafe: Art. 9O. -Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. La buena fe posee dos facetas: a) La buena fe subjetiva, que estaba relacionada con la responsabilidad subjetiva, así por ejemplo el buen hombre de negocios o el buen padre de familia, etc., que corresponde al pensamiento del siglo XIX y mitad del siglo XX; b) A partir de la ultima parte del siglo XX y especialmente en el siglo XXI, se ha desarrollado un concepto objetivo de buena fe, es decir, se cumple con el principio de buena fe cuando se verifican ciertos requisitos que construyen el estereotipo estándar del sujeto aludido y su comportamiento en el derecho de familia, en contratos, en la prevención del derecho de daños, etc. Lamentablemente por cuestiones de fallas metodológicas el principio se repite innecesariamente en varias partes del Código Civil y Comercial, por ejemplo el: el articulo 961: LOS PRINCII'IOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 127 Art. 961. -Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor. En realidad la segunda parte, también es un principio general pero especial de los contratos: las conductas implícitas, que ahora aparecen condicionadas, preferimos la antigua regulación del art. 1198 del Código Civil, técnicamente mejor redactado y conceptualmente más amplio. También se repite en los derechos reales: Art. 1902. -Justo título y buena fe. El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buenafe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial [en el derecho defamilia y en la parte sucesoria]. Como señalamos en nuestra humilde opinión se trata de una falla metodológica pues el principio general incorporado en el art. 9 debió ser comprensivo de todas las situaciones de aplicación de Código Civil y Comercial. El principio del ejercicio regular del derecho: en el artículo 10 se establece el abuso del derecho: Art. 10. -Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir coino ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 128 CARLOS A. GHERSI El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Se trata en realidad de diferenciar el ejercicio abusivo del derecho de la finalidad propia de los derechos o teleología del derecho. El abuso del derecho como señala con precisión Lino Rodríguez Arias es una "desviacióndel poder" con que se ejerce un determinado derecho, de acreedor, de locador, de locatarios, de empresa, de consumidor, etc., tiene relación precisamente con el "estereotipo estándar" del ejercicio de buena fe. En nuestra humilde opinión el CCyCN, confunde esta situación jurídica con: "Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico (con la teleología ofinalidad del derecho que es otro principio que veremos seguidamente) o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (nada tiene que ver con valores como la moral y las buenas costumbres, ya que se trata de apotegmas que construyen las élites y operan de tal manera que permiten desdibujar el principio cuando se le aplican a estas elites). En cuanto a los efectos de la norma podemos diferenciar tres: a) El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva. Lo cual coincide con otro principio general que se encuentra en la parte del derecho de daños que es el art. 1710 del CCyCN (que debió estar en esta primera parte) Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: 1) evitar causar un daño no justificado; 2) Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; 3) No agravar el daño, si ya se produjo.", es decir los principios generales del derecho de anticipación y prevención. b) Si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior, coincidente de otro principio general, pero especial al derecho de daños: la reposición al estado anterior, regulada en el art. 1740 del CCyCN, primer párrafo: LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO Art. 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. (...) c) Fijar una indemnización. Se trata de dos situaciones: c.1) Cuando no pueda restituirse al estado anterior operará una reparación del daño en dinero, pero no como finalidad, sino como medio (se trata de una deuda de valor). c.2) Se trata de una reparación complementaria a la restitución en especie, así por ejemplo el daño emergente (dinero que se pago en medicamentos) o lucro cesante (ganancias dejadas de percibir) o derecho de chance (la probabilidad de asenso en el trabajo) e incluso daños extraeconómicos, como el daño moral, psicológico o a los derechos personalísimos. El principio general de abuso de posición dominante, dispuesto en el artículo 11: Art. 11. - Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 90 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. El principio quiere relacionarse con las empresas y el mercado, pero se trata de un principio más amplio, por un lado es cierto que la empresa en el sistema capitalista de acumulación privada (SECAP) arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, posee posición dominante en el mercado, lo cual debe ser así por la lógica del sistema económico, pero lo que constituye un abuso cuando a través de esa posición en el mercado, se incorporan cláusulas o prácticas abusivas, perjudicando al consumidor individual y colectivamente e incluso la competencia con otras empresas y el sistema de mercado mismo. Pero este principio rige no solo en el mercado, sin también para el "poder discrecional" del Estado en sus actos o cualquier tipo de acto que en su ejercicio requiera el poder, así por ejemplo un derecho que se posea pero que se ejerce con abuso de poder, por ejemplo el locador respecto del locatario, el medico respecto del paciente, etc., pues se presume que están en una situación de "posición dominate" respecto de la otra parte de la relación jurídica. El principio del orden público en el artículo 12: Art. 12. - Orden público. Fraude a la ley. Las convencionesparticulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Es evidente que la redacción no es muy clara y trata de ejemplificar dos situaciones: a) Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público, se trata precisamente de ponderar ciertas normativas, así por ejemplo, la Ley 26.361 de Derechos del Consumidor, es de orden público y por ende los contratos de consumo no pueden dejar de lado determinadas regulaciones que allí se prevén, por ejemplo, plazos de garantía, etc. b) El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. No se trata de una cuestión de orden público, se trata de una "antijuridicidad conforme a contravenir normas indisponibles del ordenamiento jurídico en su universalidad, desde los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, pasando por al Constitución Nacional y llegando a normas indisponibles, como en derecho de familia, así la filiación, etc. Debemos considerar al menos dos principios generales más: la finalidad o teleología del derecho y el principio de confianza. a) El principiofinalidad o teleología del derecho: Art. 1090. - Frustración de lafinalidad. La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se im- LOS PRlNClPIOS GENERALES DEL DERECHO PRIVADO 131 pide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Los derechos de los habitantes y ciudadanos, son la contrapartida de la entrega de la libertad (entre otras situaciones) en pos de la organización social (Estado), la convivencia en paz y la seguridad personal, familiar y social, de allí la enunciación de derechos y garantías en la Constitución Nacional de los arts. 1 al 33 (actualmente con la reforma de 1994, al art. 43) e incluso con los derechos implícitos y los adquiridos mediante los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, pero siempre tienen que tener unafinalidad o teleologia en la organización social o los derechos colectiuos (como señala los arts. 14 y 15 CCyCN) incluso los derechos personalísimos de ultima generación, así por ejemplo el derecho a la muerte o vida digna, no puede ser ejercido como eutanasia, etc. b) El principio general de la confianza, regulado en el artículo 1067: Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta juridicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. En realidad se han enunciado dos principios generales diferentes: b.1) Protección de la confianza, que indica que cada persona humana o sujeto de derecho, como las personas jurídicas de existencia ideal deben obrar de tal forma tal que cada una de ellas supone seguridad y presunción de previsibilidad en la otra es decir que no será susceptible de ocultamiento o engaños, así por ejemplo, como senala la Profesora Celia Weingarten, lesiona la confianza las practicas y cláusulas abusivas en el derecho del consumo o en los contratos preparatorios lesionar la confidencialidad (art. 992 CCyCN), etc. b.2) El principio general de la contradicción de los propios actos o la denominada doctrina de los propios actos, cuando señala la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta juridicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Toda persona (humana o ficta) actúa conforme a su historicidad (es decir sus conductas anteriores en el tiempo) de allí que la otra tendrá como "modelo de conducta" esas pautas y obrará de acuerdo a ellas, la aplicación del principio surge cuando una de las partes en cualquier acto opera en contradicción con sus propias conductas presentes, así 132 CARLOS A. GHERSl por ejemplo en el derecho de familia, recociendo la filiación de un hijo y luego no cumpliendo el deber alimentario o de visitas o en derecho del consumo, no querer cumplir con la garantía legal, cuando se ha publicitado que se trata de una empresa ejemplar, etc. 5. Conclusión El Código Civil y Comercial no ha podido generar a pesar de su intención un capítulo o parte de principios generales del derecho que es lo que hubiera necesitado la comunidad organizada en el siglo XXI, con lo cual no hubiera sido necesaria luego la repetición del principio de buena fe o la desubicación de la finalidad teleológica del derecho, etc. - LA ADJUDICACIÓN DE PERSONALIDAD COMO CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD ~ U R ~ D I C A - LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN CON EL DERECHO - LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD DE C O M P R E N S I ~ NY MANEJO DE SU CONDUCTA - LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN Y HABLA Y LOS NO VIDENTES - LA CONVENCIÓNSOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD - LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES CARCELARIAS El Código Civil y Comercial ha diagramado una regulación diferente del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Profesor Borda siguiendo los lineamientos de las Convenciones de Personas con Discapacidad, Derechos Humanos y Convención de derechos del Niño. De esta forma se sienta el principio de capacidad de derecho y de ejercicio. a) Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. La palabra aptitud ha sido usada en el Código Civil y Comercial con diversidad de significados, en esta norma se utiliza como sinónimo de capacidad b) Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamenteprevistas en este Código y en una sentencia judicial. Se sienta el principio general de capacidad de ejercicio y luego en el artículo siguiente se establece los supuestos de incapacidad de ejercicio. Art. 24. - Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2' de este Capitulo; c) la persona declarada incapazpor sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Es necesario coordinar estas dos últimas normas con el art. 31: 136 CARLOS A. GHERSI Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;(...). Este inc. a) es complementario del art. 23, aún cuando en nuestra humilde opinión se trata de una incongruencia sostener que una persona internada (la internación es una medida de salud terapéutica ordenada por un profesional) con lo cual resulta difícil que una persona que presenta una terapéutica se encuentra en estado de conciencia (intención conforme al art. 261: "Actoinvoluntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón [...])", estimamos que como principio general una persona enferma -es decir con incertidumbre y10 riesgo sobre su vida o salud- no puede estar en estado de conciencia por lo cual no posee intencionalidad en sus actos y a su vez, por lógica deducción, no posee libertad, por lo cual el acto es involuntario, imposible en consecuencia de tener capacidad, pues para ello se requiere un acto voluntario (discernimiento; intención; libertad y una manifestación externa). Luego divide a las personas humanas: a) Con incapacidad y personas con capacidad restringida (art. 32, CGyCN). Con designación de curadores y10 apoyos (estos últimos limitados en sus funciones). b) Personas humanas inhabilitadas (art. 48 CCyCN). Con designación de apoyo (limitados en sus funciones). En cualquiera de las circunstancias anteriores de restricción puede ejercer ciertos actos personalísimos: investigaciones en salud (art. 59 inc. h. segundo párrafo CCyCN); contraer matrimonio (art. 405, CCyCN) etc. Por último la internación forzada e incluso la voluntaria, está circunscrita, tratando de que la persona con capacidad restringida, incapacidad, continúen en su hábitat familiar. LA ADJUDICACIÓN DE PERSONALIDAD COMO CENTRO DE ATRIBUIBILIDAD J U R ~ D I C A Por Carlos A. Ghersi 1. Introducción.- 2. Concepto de persona jurídica SUMARIO: como centro de imputación de normas.- 3. La persona humana. Su personalidad juridica como reconocimiento ideológico-ético.- 4. La normativa del Código Civil y Comercial. 1. Introducción La persona humana tiene que ser el centro de toda organización social, de allí que sin hecho humano no hay derecho, ni puede haberlo, ya que los hechos de la naturaleza por sí solos no constituyen causa suficiente, ni eficiente. Engisch avanzaba más aún y sostenía que ni siquiera la conducta del hombre en su soledad era causa u objeto para la formación jurídica, más precisamente expresaba "el derecho sólo regula la conducta respecto de los demás" (art. 19 CN). Coincide con ello Cossio: "La conducta, claro está, es la propia vida humana. Para hablar de derecho como conducta se requiere en ésta una especificación. El derecho es siempre vida humana, ni más ni menos, pero no toda vida humana es derecho. Cuando nos referimos al derecho como conducta, no se trata de una conducta cualquiera, sino de la conducta humana en su interferencia intersubjetiva o conducta compartida". Sin embargo, si miramos hacia el pasado nos encontraremos que no todos los seres humanos han tenido igual significación para el derecho, así por ejemplo los esclavos. La cuestión precisamente transitaba por lo atinente a la personalidadjurídica; en este sentido, ciertos seres humanos -los esclavosno estaban investidos de aquélla. L 138 CARLOS A. GHERSl Hoy, por suerte, la igualdad en torno a este acápite es una realidad. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 2 O dispone: "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna", y es coincidente con este criterio nuestra ley antidiscriminatoria 23.592. En suma, la atribución de la personalidad es un derecho inalienable del ser humano por su simple condición de tal. Más precisamente como señalaba Neppi: "de acuerdo al derecho natural el hombre es sujeto de las relaciones jurídicas por su misma naturaleza congénita". Se trata del derecho personalísimo que, juntamente con el derecho a la identificación y la identidad, conjugan la trilogía que "incorpora" al ser humano como "centrode imputación" es decir lo muta de persona en persona jurídica. 2. Concepto de persona jurídica como centro de imputación de normas El mismo Neppi hace la diferencia, pues en el ámbito del derecho, además, "necesita del reconocimiento del derecho positivo". El derecho, entonces, como orden normativo, tiene su destinatario en la personajurídica, o más correctamente hablando en el estado de entejurídico. En este sentido, Larenz expresa: "El concepto de persona en el Código Civil, justamente ha de designarse como forma ... la formalización del concepto de persona hace posible al ordenamiento jurídico aplicarla también a creaciones que no son personas en sentido ético, pero a las cuales atribuya aquél para referirse a las personas de existencia ideal". Esta creación jurídico-positiva, según el derogado Código Civil, tiene una aptitud muy específica; efectivamente, su art. 30 estatuye: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones". se trata de la Dicho en una terminología moderna -Larenz-, creación de una esfera jurídica con el solo e indispensable requisito de cumplirse con las condiciones que impone el cuerpo normativo; así, por ejemplo, a una persona humana o a una simple creación ficta, tal como una sociedad anónima, asociaciones, etc. El art. 51 del CCyCN centra el derecho y su ejercicio en la persona humana: Art. 51. -Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Para determinar esto último -considerar a la Dersona humana como persona jurídica- será necesario, por lo general, esperar hasta el momento del nacimiento (aunque existen ya modernos instrumentos médicos que detectan los citados signos de humanidad, aun dentro del seno materno). Así lo dispone el art. 21: Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechosy obligacionesdel concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablementeadquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. En cuanto a la negativa de considerar persona jurídica a los seres humanos concebidos y nacidos muertos, se trata de un resabio decimonónico relacionado con los derechos sucesorios, pero en este siglo XXI negarle ciertos derechos personalísimos a un concebido/nacido muerto, así como, nombre; filiación; sepultura, tal es el caso de "Dora" la hija nacida fallecida del matrimonio Kennedy, es de una crueldad trascendente. Los derechos humanos han extendido la ~rotecciónal concebido como "persona por nacer o nasciturus" consolidando un derecho prenacimiento frente a situaciones tales como el trabajo como medio de agresión al concebido o el derecho de alimentos durante el embarazo, etc. El primer paso entonces del derecho respecto del ser humano es el reconocimiento de estado de ente jurídico, s610 después podemos avanzar sobre las consecuencias de que de ello dimanan otros derechos (v. gr., la capacidad de contratación). 3. La persona humana. Su personalidad jurídica como reconocimiento ideológico-ético En tal sentido, Larenz expresa: "El personalismo ético atribuye al hombre, precisamente porque es persona en sentido ético, un valor en sí mismo -no simplemente como medio para los fines de otro- y en este sentido, una dignidad. 140 CARLOS A. GHERSI Para Kant, el hombre es el único que tiene fin en sí mismo, como valor absoluto; el resto, cosas, naturaleza etc., poseen un valor relativo como medios. Esto que hemos señalado parece hoy, en el siglo XXI, una cuestión obvia; sin embargo, deseamos hacerlo porque en la historia de la humanidad, para ser persona jurídica, se implementaron diversas situaciones que denigraban al ser humano y establecían diferencias por el color de piel, la religión y hasta por su contextura física, etcétera. Hoy la cuestión es mucho más sofisticada, la personalidad no se discute, como atributo esencial del ser humano; se cercenan derechos por vía del poder económico o la falta de oportunidades de acceso a la educación, contrariando el apotegma de que sólo existe personalidad jurídica, cuando realmente se da un pleno goce de los derechos. De allí entonces que el tema de la atribución de la personalidad del ser humano, es decir la transformación del ser humano en persona jurídica, la planteamos desde lo ético y lo ideológico, como premisa irrenunciable de la lucha por la plena vigencia de los derechos humanos, como mejor lo expresa Albanese: "Nunca el hombre puede ser instrumentalizado al servicio de ningún fin". Esto implica que la primera consecuencia de la norma fundamental del respeto por el otro, es que el ordenamiento jurídico reconozca ipso iure la personalidad, sin imposición de ninguna particularidad; como enseñaba Hegel, cada hombre por sí tiene por lo menos un derecho "a ser persona", y esto involucra ser centro de imputación de las normas, "respecto del prójimo, y en este sentido el Estado es el prójimo" y está en juego la dignidad del hombre, por lo cual el Estado debe respetarla y protegerla. Desde el punto de vista de lo ideológico, no es más, pero tampoco menos, que la expresión de la igualdad y libertad, y su forma de acceso a la justicia como finalidad del derecho mismo. Tanto es así que Herzog lo plantea como el elemento fundamental del Estado de derecho, a partir del cual aparece constituido como tal. 4. La normativa del Código Civil y Comercial Las personas juriclicas, son de dos clases: las personas humanas y lasfictas (las asociacion?~,sociedades, etc.). Nos enfrentamos así con dos cuestiones espinosas e irritantes para la discusión: signos característicos de humanidad y concepción en el seno materno. En cuanto al primero, la ley no determina qué significa, pero tomando el término en su acepción conceptual se trata de seres que presenten signos normales y ordinarios, de formas humanas, tal como se las conoce hoy, sin incluir signos de perfección que repudian desde lo ético cualquier concepción basada en ellos. De allí que el codificador haya esclarecido la cuestión al señalar "sin distinción de cualidades o accidentes". Respecto del segundo problema -desde cuándo se produce la adjudicación -, el Código Civil y Comercial distingue dos momentos: a) La existencia de la persona y, por ende, su personalidad jurídica, cuando expresa "personas por nacer" o "desde la concepción en el seno materno" y luego desde el alumbramiento, que tendrá una diferenciada respuesta si el nacimiento es con o sinvida, pero que no hace en principio a nuestro estudio y sobre el cual ya volveremos, atañe a una derivación: la capacidad. Lo concreto es que la existencia de la persona humana se inicia en el seno materno, de allí que entonces desde ese mismo momento de la concepción sea una esfera de imputación y se le reconozcan derechos, así por ejemplo, alimentos, aún cuando en algunos casos sean provisionales o en el caso de una prestación de salud intrauterina, etc. Si muere una persona dejando varios hijos, quienes serán sus herederos y además queda la esposa en estado de embarazo, ya existe entonces un nuevo hijo concebido y tiene su personalidad jurídica y obtiene desde allí -seno materno- su derecho a la herencia (derecho económico en expectativa) con la condicionalidad de nacer vivo (derecho económico consolidado). Sin embargo, surge una pregunta: ila personalidad jurídica está también condicionada al nacimiento con vida? Repasemos por un instante los condicionamientos legales: la persona humana inicia su vida en el seno materno, la concepción es el hecho de la formación del nuevo ser con características humanoides Y luego viene el nacimiento. Si la persona humana nace con vida, la cuestión se simplifica; si nace muerta, la cuestión se complica, pues a los efectos de los derechos adquiridos, los había recibido condicionalmente, de tal forma 142 CARLOS A. GHERSl que se retrotrae a la situación primigenia como si nunca hubiese existido. El nacimiento de hiio muerto -cuando hav desprendimiento del seno materno y presenta signos de humanidad- sostenemos que mantiene la personalidadjurídica (al menos para los derechos personalísimos) en otras palabras, a los efectos de la personalidad, el condicionamiente del nacimiento con vida es inocuo. Fundamos esta postura en el rescate de valores axiológicos de la ética y dignidad del ser humano; en el derecho de los progenitores a que sea considerado persona jurídica y no cosa; el facultativo que atiende el parto, extiende un certificado en el cual consta que ha nacido muerto, esto jurídicamente es u n certijicado de defunción, el cual sólo se puede extender a una persona jurídica; el derecho de los familiares a su entierro, etcétera. El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 19. - Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción. Art. 20. - Duración del embarazo. Época de la concepción. Bpoca de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. El principio general repite el existente en el Código Civil de Vélez Sarsfield. En cuanto al nacido muerto se ha perdido una gran oportunidad de concederle "derechos persona1ísimos"ya que no se trata de una cosa sino de un "ser humano': por ejemplo, la identificación, la dignidad, etc., al calificar a la persona muerta como si nunca hubiera existido, es la peor afrenta que una norma jurídica ha hecho de los derechos humanos y contrario a la Convencibn de los Derechos Humanos de que tanto nos ufanamos los argentinos en los últimos tiempos. LA T E C N O L O G ~ A Y EL DERECHO Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. El derecho frente a la procreación artificial. 1.1. Derecho comparado. 1.2. Legislación argentina.- 2. Método científico de la fecundación "invitro".- 3. Bancos de semen y de óvulos. 3.1. Consecuencias jurídicas. 3.2. Jurisprudencia.- 4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro".- 5. Filiación. Breve comentario acerca de la situación familiar surgida por la inseminación artificial.- 6. Manipulación genética y abuso del derecho. 6.1. Idea central. 6.2. Polémica abierta ante los genes patentados. Caso "Ventern.- 7. Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos. 1. El derecho frente a la procreación artificial La realidad humana es la generadora de situaciones existenciales distintas en cada tiempo y lugar (considerando al derecho como un orden de cultura), es ella la causante de nuevas conductas, que al margen de si están normadas o no, existen. Por ello, nada tiene que ver lo normativo con los hechos (desde esta óptica), puesto que las normas no crean los hechos relevantes para una sociedad, teniendo en cuenta que la relevancia apareja que estén previstas consecuencias jurídicas en el ordenamiento; sino que son los hechos o conductas los que movilizan y dinamizan al sistema normativo, a tener que sufrir variaciones en su propia cohesión interna o en agregar nuevas regulaciones para que esté dirigido en su totalidad al bien común. De no ser así, el sistemático estatuto jurídico sería un par de frases sin sentido ante la realidad humana de la conducta. Para que las normas respondan efectivamente a la realidad social deben ir perdiendo gran parte de su originario sentido. Al codificador le hubiese sido imposible razonar que lo biológico, 10 sexual, la cópula, la relación íntima entre dos personas de distinto 144 CARLOS A. GFIERSI sexo, quedase al margen de lo genético. Ambas circunstancias coexisten. No habría procreación sin trato sexual. La sexualidad sin procreación no queda en lo jurídico, sino en la órbita de la intimidad de la persona y normado por otro orden como es el moral. Por su parte, la ley argentina 17.132 del 24/01/67 que reglamenta el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, no prohíbe la práctica de métodos de inseminación artificial, cuando éstos tuviesen como límite los principios generales, las reglas éticas y técnicas de la profesión. Sin embargo, en la República Argentina, como ya expresamos, no existen normas específicas que regulen las consecuencias iurídicas de la fecundación extra~iterina,causa por la cual se debe acudir a los preceptos generales del Código civil; Comercial. Un sistema jurídico afianzado en una concepción filosófica realista considera que las normas son expresión de los hechos. La norma, escribe Paiilo, "es lo que brevemente describe lo que las cosas son. El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se hace la norma". Por consiguiente, por la norma se transmite una breve noción de las cosas. Hoy en día, una adecuada legislación sobre la procreación artificial, constituye una demanda social que nuestro derecho aún no ha sabido responder. En el 111 Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en la provincia de Córdoba, en 1961, se aprobó una recomendación en donde se propiciaba "no establecer ningún régimen especial que fije las consecuencias legales de la inseminación artificial". La razón, según Borda, Llambías, Bettini y Cafferata, entre otros juristas, estaría dada por el hecho de que los procedimientos de inseminación artificial desnaturalizan la función normal de la unión sexual íntima que se cumple en el matrimonio, pensamiento que ha sido dejado de lado desde fines del siglo pasado (siglo XX). 1.1. Derecho comparado En otros países latinoamericanos, a diferencia del nuestro, existe regulación expresa acerca de la inseminación artificial. El Código de Ética Médica del Brasil de 1965,prescribe en su art. 53 que "la inseminación artificial heteróloga no es permitida, la homóloga podrá ser practicada si existiere el consentimiento expreso de los cónyuges". En el mismo sentido, el art. 1799 del Cód. Civil de Portugal LA T E C N O L O G ~ AY EL DERECHO 145 de 1967 establece: "La fecundación artificial no puede ser invocada para establecer la paternidad del hijo procreado por medio de ella, en el caso en que el semen sea de otro hombre, que no sea el marido. Aquel que suministrase el semen no puede invocar ese hecho para alegar que es el padre de la criatura". En el Código de Familia de Costa Rica, ley 5476 del 21/12/73, se considera que la inseminación artificial con esperma de un marido o de un donante con el consentimiento de ambos esposos resuelto similar a la cohabitación a los fines de la filiación y de la paternidad, no adquiriendo el tercero ningún derecho ni aplicación inherentes a tales calidades (art. 72). 1.2. Legislación argentina Según el art. 21 del Código Civil y Comercial se es persona "desde la concepción o implantación en el seno materno". Una interpretación, apareja la admisión de la fecundación in uitro (FIV) con el reconocimientode la persona, hasta que sea introducido el embrión en el seno materno. Por dignidad humana se hace necesaria la interpretación valorista que permita el avance científico-biotecnológicopara alcanzar la mejor satisfacción de las necesidades humanas. Normas específicas reafirman esta interpretación. Así, por ejemplo, la ley 23.264 de patria potestad, sancionada en 1985 -cuando en 1aArgentinaya se practicaban técnicas de FIV- en el art. 264 establece que se es persona desde la concepción, sin mencionar "en el seno materno", lo que hoy ha recogido el Código Civil y Comercial. Por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobado en 1969, reconoce el derecho a la vida a partir del momento de la concepción. La Argentina ratificó dicha convención en 1984 por ley 23.054, pasando a formar parte de nuestro derecho interno. De esta manera se tienen en cuenta ualores superiores como ser el respeto, la dignidad, etc., los que son incuestionables desde el momento mismo de la concepción del hombre, sin considerar accidentes Y cualidades que no atanen a la esencia humana (arts. 51 y 52, Código Civil y Comercial). Esto se condice con lo enunciado en el art. 16 de la Const. Nacional respecto del derecho a la igualdad, en el cual se afirma la no diferen- 146 CARLOS A. GHERSl ciación entre un embrión implantado y el no implantado por medio de su interpretación extensiva. Dada esta igualdad, si con el embrión formado en el seno materno no se permite realizar manipulaciones científicas, del mismo modo queda vedada la posibilidad de realizar manipulaciones genéticas o experimentales con el no implantado. La problemática en nuestro Estado Nacional se abre en un doble sentido. 1) Por la escasez de recursos económicos que no facilita el abastecimiento de instrumentos científico-tecnológicos, así como todo el desarrollo de la investigación científica, para hacer de la FIVun derecho de todos y no un derecho de una elite. 2) Por la falta de una legislación específica y apropiada que proteja este tipo de técnicas, pero que también enmarque los límites a la ciencia. Existe inminente necesidad de leyes claras para definir dentro de un espacio moral y jurídico, las diversas cuestiones que pasaremos a analizar. a) Tiempo máximo que un embrión puede permanecer congelado por los riesgos que implica el congelamiento. Un congelamiento paulatino da lugar a la formación de cristales de hielo en los líquidos celulares pudiendo ocasionar daños microscópicos, pero muy serios, es decir, daños genéticos que exigen repararlos por medio de la responsabilidad objetiva o subjetiva, contractual o extracontractual, según los distintos casos. b) Donación de óvulos y espermatozoides, en este punto queda implícita la observación del estado de saIud del donante, puesto que la transmisión de enfermedades (sida, sífilis, etc.), da lugar a la responsabilidad civil. Este tema fue tratado en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (septiembre de 1991), pero no nos explayamos en esta cuestión, ya que no constituye nuestro tema de estudio. c) Adopción prenatal, en el supuesto que el óvulo de la mujer sea fecundado y ésta muera por accidente u otras causas iquién sería responsable de ese embrión que ya es persona? En este caso debería existir una adopción prenatal, reglamentada, que ampare la vida y el pleno desarrollo del ser, pues es el hombre quien constituye la causa y el fin último del derecho: "no hay derecho sin hombres". Consideraincs que es necesario un equilibrio entre lo científico y lo ético; esto meri.:? u n estudio interdisciplinario y profundo por me- LA TECNOLOGÍA Y EL DERECHO 147 dio de reuniones y congresos en los cuales fueran convocados médicos, sociólogos, psicólogos, teólogos, filósofos y abogados. El fin último de esta convocatoria estaría dado en lograr una protección adecuada por parte del Estado y de las instituciones que apuntalan a la sociedad y entregar así la certeza a los médicos, pacientes y a la sociedad general, que todo cuanto hagan no exceda los límites de la propia naturaleza ni de la dignidad humana. No debemos olvidar que el ejercicio de un derecho no puede exceder los límites impuestos por la moral, la buena fe y las buenas costumbres (arts. 9 y 10, Código Civil y Comercial). La FIV, como constitución de un acto jurídico, no podrá tener como objeto un hecho ilícito, contrario a las buenas costumbres, que se opongan a la libertad de conciencia o que perjudiquen los derechos de terceros, en este caso de la persona por nacer. Partiendo de la base de que el derecho es un orden de cultura, la licitud no es sólo aquello que no contraría el orden jurídico, sino también es producto de una valoración axiológica, del bagaje cultural y, por tanto, la licitud debe coincidir con lo socialmente justo en un tiempo y lugar determinados. 2. Método científico de la fecundación "invitro" Entrando en el campo científico del tema, debemos hacer una diferenciación entre la inseminación artificial y la FIV. La primera es el método que más se asemeja a la naturaleza. Consiste en introducir artificialmente, por medio de una especie de pipeta, los espermatozoides en el órgano genital femenino. El esperma puede provenir del marido o de un tercero donante. La segunda técnica es la que consiste en reunir en una probeta Óvulos y espermatozoides, realizándose la fecundación en un medio artificial, es decir, fuera del cuerpo humano. La FIV se ha convertido enuna alternativa cotidiana para aquellos matrimonios sin otras posibilidades de procreación, aunque constituye un método excepcional y, como último recurso, para los casos de infertilidad. La FIV comienza con la estimulación hormonal que recibe la mujer para lograr la liberación de la mayor cantidad posible de óvulos Por medio de la droga llamada luprán. 148 CARLOS A. GHERSI El semen debe ser obtenido y controlado en el laboratorio, debiéndoselo enriquecer en los casos que sea necesario, respetando las normas éticas y técnicas. Del mismo modo, los óvulos de la mujer deben ser transportados al laboratorio, y para ello son aspirados de la vagina y colocados en una estufa especial. Inmediatamente después, óvulo y espermatozoide son unidos obteniéndose embriones que serán colocados con posterioridad en las trompas del útero de la mujer. La República Argentina fue el cuarto país latinoamericano que inc o r ~ o r ólas técnicas científicas en revroducción asistida. En abril de 1985, Nicholson y Brugo Olmedo realizaron la primera FIV en nuestro país. Actualmente existen institutos dedicados a la reproducción artificial, son aproximadamente quince, incluyendo a un centro en la ciudad de Rosario. 3. Bancos de semen y de óvulos Los bancos de semen son aquellos institutos científicos dedicados a almacenar semen para la práctica de la fecundación artificial (inseminación artificial y FIV). El esperma es congelado a -196" C, situación que permite conservarlo y realizar la inseminación hasta diez años mbs tarde. Los requisitos para llevar a cabo la donación de esperma son: a) lo debe realizar un hombre casado con, por lo menos, un hijo; b) es siempre anónima, a título gratuito, se exige el consentimiento de la mujer del donante; c) los donantes son sometidos a exámenes clínicos y genéticos para evitar los riesgos de transmisión de enfermedades hereditarias; d) la utilización del esperma de un individuo es limitada a un número reducido de mujeres a efectos de disminuir los riesgos eventuales de consanguinidad, y e) el esperma es entregado exclusivamente al ginecólogo que realizará la inseminación (Borillo). 3.1. Consecuencias jurídicas Existe una corriente crítica, que acusa a estas instituciones de promover la mala praxis de la eugenesia. Según la definición de Garrone: "Actualmente, la eugenesia integral positiva es una ciencia nueva, de aplicación, que estudia, previene y enseña con fines humanísticos todos los factores biosocinles, endógenos y exógenos, capaces de posibióptima, sino de conservar, enriquecer litar, no sólo una descei~:~*;icia LA T E C N O L O G ~ A Y EL DERECHO 149 y estimular un esforzado y consciente perfeccionamiento individual y social con vistas al mejoramiento físico, mental, moral y espiritual de las futuras generaciones, a la práctica informada de la dignidad de los sexos, a un ingénito respeto hacia la humanidad ajena y a los bienes de la cultura y de la justicia entre todos los pueblos, sin distinción de razas, credos ni intereses. Es, como se observa, una ciencia moral, revisionista de la preservación valiosa, responsable del mejoramiento humano totalizado, activo, evolutivo y vital". Señalamos las consecuencias que puede aparejar esta mala praxis. "Me han acusado de haberme convertido en el nuevo Hitler, pero no me importa", comenta Graham, un millonario californiano que se dedica a recoger y congelar, para su banco de semen, esperma de genios y premios Nobel. Su propósito es inseminar a mujeres con gran coeficiente intelectual para crear niños superdotados. iHasta dónde llegarán los limites de la ciencia? iQué pasaría si la industria se interesara por la creación de seres humanos? En la actualidad, se estima que el número total de nacimientos posfecundación con semen congelado llega a más de treinta mil casos. Más de la mitad tienen lugar en los Estados Unidos de América. Por el momento, los nacimientos a partir de esperma congelado representan sólo la quinta parte de todos los logrados por inseminación artificial; el resto se realiza, por supuesto, con semen fresco. Se estima, sin embargo, que esta proporción de la cifra total (un quinto) aumentará en un futuro no muy lejano. 3.2.Jurisprudencia La posibilidad de conservar el esperma por largos períodos suscitó el problema de la inseminación post mortem. En el famoso caso "Parpalaix", el Tribunal de Grande Instance de Creteil (agosto de 1984) hizo lugar a la petición de la viuda de Parpalaix que reclamaba a un banco de esperma la devolución del semen congelado de su marido muerto, para ser inseminada con éste. Ante la negativa del banco, la mujer en cuestión se presentó ante la justicia y ganó el proceso. La inseminación fue realizada sin éxito. 4. Responsabilidad que surge de la fertilización "in vitro" Respecto de la responsabilidad de los médicos, en la doctrina nacional prevalece el concepto de que esta responsabilidad es contractual, debiéndose efectuar el resarcimiento de los daños por las conse- 150 CARLOS A. (3HERSI cuencias inmediatas y necesarias. No obstante, existen excepciones en las cuales se da una relación extracontractual (como ser en una situación de accidente ocasional). En el supuesto de inseminación artificial se responde contractual o extracontractualmente (cuando la actuación del médico configure un delito criminal, según los casos. Así, en la fecundación homóloga (el semen utilizado pertenece al marido) o heteróloga (cuando se empleare el semen de un tercero donante), los agentes biomédicos y los establecimientos sanitarios caerán bajo una de estas responsabilidades frente a los padres de un niño nacido con deficiencias, a raíz de haber utilizado gametos defectuosos o en mal estado de conservación. Asimismo, los citados agentes biomédicos y centros de salud (o institutos) serán responsables frente al nacido con taras, según ponencia de Gesualdi y Bueres (XIII Jornadas de Derecho Civil, del 3 al 7 de septiembre de 1991). La responsabilidad, según las hipótesis de que se trate, será subjetiva en los casos de haber obrado con culva o dolo larts. 172111725, Código Civil y Comercial) y objetiva ya que se trata de uso de tecnología. Consideramos adecuada esta última atribución. En la inseminación artificial no sólo le compete la responsabilidad a los médicos o institutos, sino también existe la posibilidad de que sean responsables los padres. La inseminación artificial o natural de los hijos disminuidos o con taras congénitas compromete la responsabilidad de los padres, cuando éstos han incurrido en culpa en la concepción dañosa. La culpa debe ser apreciada con razonabilidad y teniendo en cuenta circunstancias sociales, económicas y culturales de los sujetos. Debe tenerse especialmente en cuenta la posibilidad de la transmisión de una enfermedad. La responsabilidad deja de ser subjetiva a partir de 1968, con la reforma de la ley 17.711, se comienza a mirar al dañado y damn@cado y no al agente dañador haciendo del derecho una herramienta que tiende a la mayor satisfacción de las necesidades de las personas. 5. Filiación. Breve comentario acerca de la situación familiar surgida por la inseminación artificial La inseminacil~artificial fue considerada, durante mucho tiempo, en la jurisprudai.+-ia, como una injuria grave, causal de divorcio LA T E C N O L O G ~YA E L D E R E C H O 151 (Tribunal Civil de Bordeaux de 1983). Un sector de la doctrina considera que la inseminación artificial, realizada con esperma de un donante, debe ser asimilada al adulterio, aunque haya habido consentimiento del marido. Pero es necesario, para comprender el alcance del derecho, distinguir tres situaciones. El bebé es producto de la fusión de los gametos maternos y paternos. Es el caso de fecundación homóloga: la filiación del niño, desde el punto de vista jurídico, no ocasiona problemas. Es la pareja la que aporta el potencial genético del bebé. Para la filiación se remite a las reglas relativas a los hijos legítimos, si los padres están casados, o los naturales o extramatrimoniales si no lo están. El bebé es concebido a partir de un óvulo o esperma donado. Es el supuesto de la fecundación extrauterina beteróloga (o inseminación artificial heteróloga). El bebé nace por una FIV, pero de gametos ajenos a la pareja. En Colombia, con la vigencia de la ley 29 de 1982, se ha logrado llegar a esta única diferenciación: hijos matrimoniales, y extramatrimoniales o naturales. Anteriormente los hiios extramatrimoniales eran considerados ilegítimos (todos aquellos que no eran reconocidos por el padre) y naturales (aquellos que obtenían el reconocimiento). Si bien en la fecundación homóloga se remite a las reglas relativas a los hijos legítimos, esto tiene una excepción: la fecundación post mortem, en la cual el material genético es aportado por la pareja al estar uno de los dos muertos y habiendo dejado esperma u óvulo congelados se produce una disociación de la paternidad. Para Zannoni (doctrina a la cual nos adherimos), en su comentario respecto de la legislación argentina (donde la paternidad del marido premuerto no se presume), sería una concepción genética conyugal (la fecundación post mortem), pero jurídicamente extramatrimonial, aunque aceptar que ello no obsta a que el hijo o su representante legal reclame judicialmente la paternidad probando que, antes de morir, el marido aceptó expresamente la extracción del esperma para su conservación con el fin de engendrar su hijo con su mujer y que la concepción se produjo con ese esperma. La reclamación, probados los extremos que fundan el presupuesto biológico de la filiación, habrá de prosperar. Pero, en general, esta práctica es condenada por todos los proyectos de ley, ya que, teniendo en cuenta los derechos de la persona por , 152 CARLOS A. GHERSl nacer, no se la puede privar de antemano de la existencia de un padre o de una madre. 6. Manipulación genética y abuso del derecho Las parejas que eligen este método avanzado de la genética, es decir, la FIV, han llegado a obtener un capital de los embriones congelados llamados embriones supernumerarios, tres de los cuales se utilizan en el primer intento de embarazo. iQué se hace con los siete embriones restantes? Hay matrimonios que los dan, hay médicos que los descongelan y los dejan morir y otros que los usan, ilegítimamente, para la realización de experimentos o estudios científicos. 6.1. Idea central Sostenemos que se debe sólo fecundar los óvulos que puedan ser implantados, y de existir embriones congelados o abandonados deberá preverse su protección por medio de una legislación adecuada. Se podrían tomar soluciones similares a la adopción para estos casos; pues aunque el embrión no se encuentre implantado en el seno materno, goza de derechos extrapatrimoniales reconocidos constitucional y legalmente (derecho a la ;ida, a la igualdad, a la dignidad, etcétera). El derecho como orden justo se vulneraría si los padres no respondieran, según la ley de patria potestad, ante los hijos que pudiendo, o no, se materialicen en un ser humano. Por otro lado, se caería en un abuso del derecho por parte del laboratorio si sólo tuviera como finalidad lo lucrativo, dejando librado a su conveniencia y oportunidad la manipulación del embrión. El abuso del derecho es un principio general y, como tal, constituye una pauta rectora que incorpora elementos internos y externos de una sociedad (sociólogos, científicos, etcétera). Es una barrera infranqueable del derecho, es parte de su espíritu. 6.2.Polémica abierta ante losgenes patentados. Caso "Venter" Los biotecnólogos están patentando, por ley, cada nuevo fármaco o microorganismo que elaboran, pero los tribunales se enfrentan ya a polémicas pretensiones, como la de patentar el material hereditario humano. Tras debates ante científicos, juristas y bioéticos, el Tribunal Superior norteamericano en 1969, decidió: "Cualquier cosa bajo el sol LA TECNOLOG~AY EL DERECHO 153 que sea creada por el hombre puede ser patentada. En 1990, Venter, investigador del Instituto Nacional de Salud, presenta en la Oficina de Patentes una solicitud para registrar 337 genes humanos que forman parte del material hereditario, el ADN, que contiene las órdenes para edificar, ladrillo a ladrillo, a una persona, desconociendo la utilidad de los genes que ha encontrado. La ley de patentes no ha sido concebida para convertirse en una especie de lotería en la que uno pueda apostar con la esperanza de que sea la combinación ganadora. Venter confía que los genetistas, en un futuro, encuentren la utilización de sus genes, y ansía comercializarlos. El sistema de patentes dejaba claro que sólo se podía dominar el universo inanimado, aquello sobre lo que el hombre puede ejercer un dominio absoluto y que puede ser objeto del derecho de propiedad". Por supuesto, el hombre, como los otros componentes de la naturaleza (árboles, ríos, etc.), quedaba excluido. Pero ipara qué sirve una patente? ¿Es lícito registrar un ser vivo y por ello adueñarse de un elemento de la naturaleza? Lo que se intenta conseguir con una patente, es compensar a quien ha realizado un invento, proporcionando al creador el monopolio para la explotación de la invención durante un cierto tiempo que, en Europa, es de veinte años; así lo explica Bercovitz, catedrático de Derecho Mercantil de la UNED, en Madrid. Pero es importante, añade, tener en cuenta que dicha compensación se le concede no sólo por la invención, sino porque también se le exige que describa su invención de tal forma, que cualquier experto de la materia pueda ejecutarla. Es una especie de contrato entre el Estado y los inventores. Pero en la práctica, con las patentes se persigue estimular las inversiones económicas; no sólo se incentiva al investigador, sino también al inversor, cuyas perspectivas son las de obtener una rentabilidad. Al desconocer Venter la función que esconde el gen, falta la utilidad práctica y no se puede patentar. Además la pretensión de patentar partes del ser humano, va contra el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 953, Cód. Civil). El hecho de que una patente de la vida sea adjudicada en algunos países de Europa, no implica que se la conceda en cualquier otro país. Creemos que los latinos tenemos más sensibilidad para estos temas que otros pueblos, la vida no es simplemente inversión económica y derechos exclusivos. En suma, detrás del deseo de patentar las nuevas investigaciones realizadas con genes y embriones humanos, se esconde la ambición de beneficiarse mediante un mercado mundial que, hoy en día, mueve millones de dólares y centenares de empresas que han apostado Por la biotecnología. 154 CARLOS A. GHERSl Los hombres, con sus conductas, crean el derecho, pero éste no puede prescindir de los valores esenciales que se necesitan para su mejor desarrollo vital en sociedad. 7. Reflexión final a propósito de los cuestionamientos éticos La fecundación extrauterina abre la puerta a perspectivas insospechable~.Piénsese en los bancos de óvulos que, juntamente con los bancos de esperma, permitirán, en el futuro, la selección genética. Piénsese en los vientres mercenarios que estarán dispuestos a ofrecerse para la gestación del embrión ajeno; también en los hijos de padres y madres desconocidos, obtenidos mediante la adecuada selección de óvulos y espermatozoides de dadores anónimos que han comercializado con ellos. Todo esto es, sin duda, aterrador, pero posible. Sin embargo, por ello se ha de adoptar una actitud negativa frente a los resultados positivos a que puede conducir la fecundación in vitro. Es decir, debemos condenar (y dotar a la sociedad de medios legales y represivos eficaces) todo intento de utilizar los conocimientos de la genética, fuere en el ámbito de la experimentación como en el de sus resultados, para contrariar la naturaleza ética de la procreación humana. Pero, simultáneamente, se deberán reglamentar las condiciones en que es factible la FIV. La condena indiscriminada, ante el peligro del mal empleo, es inconducente, pues impide su utilización en beneficio de matrimonios infértiles. Es inadmisible sostener que la FIV contraría las leyes de la naturaleza en todos los casos. Y no hay por qué afirmar que la FIVexcluye un acto de amor, pues ello suple las carencias funcionales que impiden a los progenitores lograr la procreación mediante la cópula. Puede aue sea cierto aue no todo lo científicamente posible es moralmente lícito, pero no es menos cierto que los progresos científicos constituyen jalones indiscutibles de la misma historia humana. Lo trascendental es responder al interrogante que nos lanzan las conquistas de la moderna genética, permitiendo ayudar, facilitar y hasta posibilitar el acto biológico de la fecundación. Esta ayuda, facilitación y posibilitación no son, por si mismas, ni buenas ni malas, si no se las vincula con el entorno ético en que se aplican. Engendrar un hijo, concebir un ser humano, no es cuestión de laboratorio. El jurista y el legislador deben enfrentar la realidad con valentía y sin temor ni prejuicios. No es posible que aquél, aterrado ante el mal LA T E C N O L O G ~ A Y EL DERECHO 155 uso de estos procedimientos, opte por la condena indiscriminada y genérica, y de ahí e n más niegue la realidad que se le impone. Ni que el legislador adopte la política del silencio por el temor al compromiso ante esa realidad. Si la realidad es sólo negada por el derecho no cesará, por eso, de seguir siendo realidad. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Capítulo 2 - Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida Art. 560. - Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. Art. 561. - Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión. Art. 562. - Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos. Art. 563. - Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constas en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento. Art. 564. - Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; 156 CARLOS A. GHERSl b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Se trata de la incorporación de las técnicas de reproducción asistida con los requisitos del consentimiento y lo atinente al derecho de información para la persona nacida bajo dicha técnica. En cuanto al denominado consentimiento sostenemos que se trata simplemente de un "asentimiento",es decir el celebrado por una institución o profesionales (con saber científico) y un lego (sin saber científico y en estado de necesidad), por lo cual existe una asimetría de poder con lo cual no se puede construir el consentimiento, de allí que exista en un grado menor de intensidad en el acto: asentimiento, esto implica que es siempre revisable. CAPACIDADY RESTRlCClONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICAEN EL C Ó D I G O CIVIL Y COMERClAL Por Carlos A. Ghersi (co-autor) SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Los principios generales de reconocimiento de derechos.- 3. Los principios generales de reconocimiento de persona humana. 3.1. El concebido y sus derechos. 3.2. El nacido y sus derechos. 3.2.1. El nacido con vida. 3.2.2. El nacido sinvida.- 4. La capacidad. 4.1. La capacidad de derecho. 4.2. La capacidad de ejercicio.- 5. Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en función de la complejidad de los actos. 5.1. La capacidad de derecho. 5.2. La capacidad de ejercicio.- 6. Las características y diferencias de la capacidad de derecho y ejercicio.- 7. La capacidad delictiva y negocia1.8. La incapacidad y la capacidad restringida como protección.9. Conclusión. 1. Introducción El título "sistemática" podría sorprender al lector ya que como hemos señalado en diferentes artículos, notas y comentarios a fallo, es que si de algo carece el nuevo Código Civil y Comercial es de metodología o de una prolija metodología, por ello consideramos necesario sistematizar algunas cuestiones que nos parecen esenciales, y que ya lo hemos hecho con los factores de atribución y contratos y lo seguiremos haciendo con otros temas y obviamente, desde nuestra humilde opinión, con la intención de contribuir al debate necesario sobre interpretación del nuevo Código. La metodologia que asumiremos es, desde los principios generales, en materia de derechos y capacidad, luego, asumir una segunda línea, donde nos encontraremos con las excepciones y una tercera, asumiremos algunas cuestiones en particular. 158 CARLOS A. GHERSI (CO-AUTOR) 2. Los principios generales de reconocimiento de derechos Siguiendo metodológicamente el lineamiento de la Constitución Nacional en cuanto que en la primera parte se reconoce los derechos y las garantías que gozarán los habitantes y ciudadanos a partir de la Organización Nacional en 1853, con las reformas de 1957 (art. 14 bis) y 1994 (Tratados Pactos y Convenciones y arts. 41,42 y 43), el Código Civil y Comercial establece la categorización de los derechos partiendo del derecho a la propiedad (coincidiendo con art. 17 Constitución Nacional), constitución clásica o liberal -con aportes sociales desde la Constitución de 194911957 y desde la incorporación de normas supranacionales en 1994- y que le dan la característica de neoclásico al CCyCN. El artículo 14, CCyCN, establece: Art. 14. - Derechos indiuiduales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. (...) En el segundo párrafo condiciona los derechos individuales a dos aspectos: [a.l]La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a [a.2]los derechos de incidencia colectiva en general. El tema es de una deficiente redacción, pues en el art. 10 del CCyCN, ya estableció el principio general de ejercicio regular de los derechos (contradictorio según la línea de pensamiento de Aristóteles, del ejercicio abusivo o irregular del derecho). En realidad se trata de un supuesto diferente, la limitación de los derechos individuales es cuando: afecten el ambiente (pues puede ser afectado por actos con antijuridicidad y juridicidad) y los derechos de incidencia colectiva. A estas dos tipologías de derecho debemos agregarle una más que se encuentra en el art. 18 ("Derechos de las comunidades indígenas"): las comunidades indigenas reconocidas, de tal forma que se trata de un derecho de una 'komunidad y no a personas humanas o asociaciones, sociedades, etc. constituidas por el derecho, sino reconocer una situación preexistente, es una nueva categoría que resulta de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales. CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.SISTEMÁTICA ... 159 De tal forma que en esta primera línea sostenemos tres tipologías de derechos: a) Derechos individuales; b) Derechos de incidencia colectiva; c) Derechos de las comunidades indígenas reconocidas (debió decir "de pueblos originarios", pues el término "indígena" posee un tono lingüístico despectivo, aún cuando no lo sea desde suverdadera acepción). Apartir de estas trilogías asumiremos cual es el contenido del derecho reconocido: 1) En cuanto a los derechos individuales se sub-clasifican en: 1.1) Artículo 17, "Derechossobre el cuerpo humano",y que luego en el art. 51 CCyCN, establece su inviolabilidad. Calificaríamos como derechos extraeconómicos y10 proyecto de vida individual, familiar y social. 1.2) Artículo 15: "Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código". Calificaríamos como derechos económicos y10 proyecto de vida económica individual, familiar y social. 2) En cuanto a los derechos incidencia colectiva, se trata de derechos que comprenden a toda la sociedad o a un grupo determinado: así por ejemplo la lesión al ambiente (en principio con sus cuatro configuraciones: aire, ruido, luminosidad, agua y tierra), o servicios universales: salud, educación, seguridad y acceso a la jurisdicción, etc. 3) Derechos de las comunidades indígenas reconocidas. Tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de los derechos individuales y los de incidencia co lectiva, de sus integrantes como personas humanas. 3. Los principios generales de reconocimiento de persona humana Tenemos dos reconocimientos de la persona humana: el concebido y el nacido, con lo cual asumiremos cada una de estas categorías jurídicas. 3.1. El concebido y sus derechos Establece el art. 19 CCyCN, "la existencia de la persona humana comienza con la concepción". De esta forma se enuncia la primera categoría: la persona humana concebida. Respecto al concebido nos indica dos cuestiones: a) La primera, que desde la concepción se es portadora intrauterina de derechos (el concebido).Así por ejemplo, la madre, no puede ser despedida por causa de embarazo e n su trabajo, por una doble protección, la de la mujer embarazada (trabajadora, recibir la remuneración y prestación de salud), y por los derechos del concebido (asegurarle las necesidades básicas de alimentación y prestación de salud); incluso pueden ser usados e n contra de la propia madre, prohibición de huelga de hambre como protesta laboral u obligación de alimentación, etc. b) La segunda, hay que investigar y analizar, que es concepción y desde cuando se es concebido, para lo cual debemos recurrir a otras normas. Regulan esta situación la confluencia de dos normas: la primera, es el art. 21 CCyCN, los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer (salvo la palabra "obligaciones" que es u n absurdo e n u n concebido), esto significa que,el concebido puede adquirir ese carácter: a) Por la concepción sexual; siempre e n una mujer. b) Por la concepción de implantado. La segunda norma del CCyCN, establece los términos o lapsos de tiempo durante los cuales se es concebido, Art. 20. - Duración del embarazo. &?pocade la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. En síntesis, el concebido (como persona humana) adquiere derechos desde el acto de su estado de concepción, por actividad sexual o implantación y conserva ese estatus y derechos, desde el acto de la concepción, entre 180 y 300 días intrauterinamente. El inicio es cien- CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMATICA... 161 tíficamente establecido o determinado por tecnologías o pruebas químicas, con la mayor precisión posible de estas herramientas. 3.2. El nacido y sus derechos Superada la etapa de intrauterino, se produce el nacimiento, con lo cual tenemos la segunda de las categorizaciones de la persona humana: el nacido o persona humana nacida. Es necesarios sub-clasificar a las personas nacidas, utilizando como sinónimo de nacidas, la frase expulsada del seno materno. 3.2.1.El nacido con vida Expulsado del seno materno y nacido con vida, es la condicionalidad para la adquisición de derechos en ese carácter, así lo establece el art. 21: Art. 21. -Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones de1 concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace convida. Se trata de tres cuestiones diferentes que describe la norma: 1) Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida (niñato). Se trata de una ratificación del principio que le acordaba derechos al concebido como tal, que si hubiera quedado alguna situación de condicionalidad o defecto subsanables, con esta norma se subsanan y dichos derechos son irrevocables, así por ejemplo, como heredero o sujeto de un testamento, etc. 2) Los derechos de la persona nacida con vida, adquiere la calidad de niña o niño. El nacimiento produce una mutación no solo humana, sino también jurídica, pues a partir de ese momento se trata de una persona humana niña o niño, con sus características propias y alcanzados con normativas especiales, así por ejemplo, es inimputable en delitos y cuasidelitos de derecho privado, la Convención de Derechos del Niño, etc. 3) El nacimiento con vida se presume. El derecho tiene una lógica de positivo a negativo, lo positivo, se presume y lo negativo, hay que probarlo, así sucede con el nacimiento, se presume con vida y quien desea lo contrario, debe probarlo. 162 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR) 3.2.2. El nacido sin uida Expulsado del seno materno y no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El CCyCN, sigue la misma tesitura del Código Civil de Vélez Sarsfield, 200 años después y que en su momento histórico tenía que ver con los derechos sucesorios (evitar la segmentación de los latifundios ganaderos de los caudillos y no existían los derechos personalísimos como tales), y hoy han perdido vigencia los motivos que llevó al primitivo codificad01 a establecer ésta sin razón. El nacido sin uida es un ser humano y conforme al articulo 51 del CCyCN, es inviolable, por lo cual no podemos ignorar que existió y mínimamente debe acceder a los derechos personalísimos o al menos a algunos de esos derechos, como la identidad, la filiación, el derecho a un certificado de nacimiento sin vida, el nombre y una tumba en su recordatorio, como sucede en EE.UU. con "Dora", la hija nacida fallecida del matrimonio Kennedy, que yace junto a sus padres en el cementerio. 4. La capacidad Anteriormente tratamos lo relacionado a la personalidadjurídica, es decir la facultad con que el derecho inviste a la persona humana o a una creación ficta (sociedad anónima) de que se vale el ordenamiento jurídico para desarrollarse. Esto era el principio, la base sobre la cual se asientan todas las relaciones personales, sociales, económicas y jurídicas que es capaz de generar el hombre por medio de su inter-conducta en la sociedad. Estas relaciones jurídicas van de las más simples -inscribir un recién nacido- hasta las más complejas -constitución de una sociedad comercial- y para ello el derecho estructura lo que se denomina la capacidad en sus distintas fases, la capacidad de derecho y la de hecho, y luego, dentro de esta última, los distintos estadios, según la tipología del acto a realizarse. Con este lineamiento básico es que afrontaremos el desarrollo de la temática de la capacidad, referida por ahora a las personas jurídicas de existencia visible, real o física (personas humanas, art. 51, CCyCN) CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMATICA ... 163 5. Capacidad de derecho y de hecho. Gradación de la edad en función de la complejidad de los actos En primer lugar debemos definir la capacidad, para luego avanzar sobre su clasificación. Consideramos a aquélla como una segunda idoneidad que nos inviste el ordenamiento jurídico (la primera fue el ser persona jurídica). 5.1. La capacidad de derecho Dispone el Código Civil y Comercial en su art. 22: Art. 22. - Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. En el primer párrafo, tenemos el principio general: las personas humanas o jurídicas de existencia ficta, gozan de la capacidad de derecho, es decir, no hay incapacidad de derecho. El termino aatitud ha sido usado en diferentes vartes del Código Civil y Comercial, y no siempre con idéntica acepción o significado, en esta oportunidad está siendo usado como sinónimo de capacidad. En el segundo párrafo se establece la facultad del Estado a través de la legislación de restringir la capacidad de derecho, sobre lo cual volveremos (ley o sentencia judicial). 5.2. La capacidad de ejercicio La derivación de la capacidad de derecho, es la capacidad de ejer. cicio que está regulada en el Código Civil y Comercial en el art. 23: Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial. Debemos adicionar que también las personas jurídicas fictas conforme lo determina el Código Civil y Comercial en el art. 141: Art. 141. - Definición. Son personas juridicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. 164 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR) Conforme al inc. a) del art. 31: "Reglasgenerales.(...) a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial", consideramos que el principio general es eficiente al sistema, pero lo absurdo es presumir la capacidad de una persona internada. - La persona internada lo es a partir de una disposición de una prestación de salud que dispone un profesional médico, psiquiatra, etc., y lo hace debido a que la persona lo necesita, e incluso en determinadas oportunidades es imprescindible, por lo cual la persona humana tendrá afectado su nivel de intencionalidad y libertad, con lo cual no posee voluntariedad, base de la capacidad. Entendemos que se trata de una falla regulatoria, inconstitucional e inconvencional. Como personas jurídicas puede ejercer sus derechos en el caso de las personas jurídicas públicas, sus funcionarios (CCyCN, art. 146) y en el caso de las personas jurídicas privadas, sus representantes legales (CCyCN, arts. 1481158). 6. Las características y diferencias de la capacidad de derecho y ejercicio La capacidad, como su reverso, la incapacidad o capacidad restringida, es una cuestión trascendental para el derecho, de allí que la cuestión sea calificada como de orden público, es decir indisponible para las partes. En este lineamiento, la regla general es la capacidad. A partir del principio es necesario diferenciar entre capacidad de derecho, o simplemente denominada capacidad, y capacidad de hecho, o también llamada poder. La primera -capacidad de derecho- es la idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. La idea entonces significa, en otras palabras, estar en condiciones legales de ser titular de derechos y obligaciones; así por ejemplo, para adquirir derechos hereditarios hay que revestir la calidad de heredero, etc. De esta forma, la capacidad de derecho se estructura en virtud de un condicionamiento legal, sin que interese la edad o sexo, etc., de allí que los menores, los incapaces o las personas por nacer pueden ser titulares de derecho, pueden recibir bienes por herencia, testamento o donación, etc. En cuanto a la incapacidad de derecho, en primer lugar, nunca es absoluta, sino relatiua, es decir respecto de ciertos y determinados derechos establecidos expresamente por el ordenamiento jurídico, dada la importancia de ser excepción a la regla. En cuanto a la capacidad de hecho o poder, está ligada con el ejercicio y no existe en todas las personas, sino sólo a favor de aquellas a las cuales la ley se las conceda, ya que a otros se las niega en su propio beneficio como medida de protección (menores impúberes o incapaces), sin perjuicio de que les designe un representante para que ejerzan sus derechos, así el tutor del menor o el curador del incapaz, etc. Trataremos de brindar un ejemplo comprensivo de ambas capacidades para establecer la diferencia: así un menor impúber -es decir menor de 13 años- recibe por testamento de un tercero una propiedad inmueble, de la cual automáticamente se convierte en titular jurídico -capacidad de derecho de ser titular del derecho de propiedad-; sin embargo, no podría disponer ella por cuenta propia del derecho, sólo puede hacerlo por medio de su representante legal o el padre, es decir no tiene capacidad de hecho o ejercicio del derecho. Como consecuencia del ejemplo anterior podemos brindar un supuesto de incapacidad de derecho, sería la incapacidad de derecho de los padres a poder contratar con sus hijos, para evitar el fraude al menor. En cuanto a la incapacidad de hecho o ejercicio, el ordenamiento jurídico produce una estructuración por fases de desarrollo de la maduración (en concordancia con la Convención de derechos del Niño), para ir ampliando la capacidad del menorgradualmente y, por tanto, ir corriendo el límite de la incapacidad; así por ejemplo el menor desde su nacimiento hasta los diez años es incapaz absoluto de ejercicio, inimputable para los actos ilícitos, después de esa edad se lo habilita, a ser capaz de obligarse ante la sociedad en la comisión de hechos ilícitos o capacidad delictiva; luego a los 13 (trece) años se lo habilita para la negociación de ciertas situaciones contractuales (contrato de prestación de salud, art. 26 CCyCN) y así sucesivamente. Los efectos jurídicos de esta incapacidad y capacidad restringida, afectan a los actos que llegaren a realizar las personas enumeradas, puesto que se los considera sin valor, en cuanto obliguen al incapaz absoluto; por ejemplo, un menor que posea por herencia un inmue- 166 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR) ble y una persona le entregue cierta suma de dinero a cuenta por su compra y el menor extiende recibo; en este supuesto, el menor no queda obligado a suscribir la escritura traslativa de dominio y sólo debe regresar lo recibido y, aun más, no podrá ser demandado por daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, pues lo protege su incapacidad. En cambio, si fuese el adquirente quien se arrepiente de la operación, el menor puede consolidar su derecho, manteniendo en su patrimonio el dinero recibido. En cuanto a la incapacidad o capacidad restringida de ejercicio relativa, está enfocada a la realización de ciertos actos, tal el caso del menor emancipado por casamiento respecto de la disposición de bienes recibidos gratuitamente, o la personas con capacidad restringida que se le designa un apoyo para determinados actos (art. 43 CCyCN) Como síntesis podemos establecer que la capacidad de derecho le es reconocida a todos sin excepción, que la incapacidad de derecho relativa y las incapacidades de hecho o ejercicio, absolutas y relativas, funcionan como protección del ordenamiento jurídico frente a personas y actos, en los cuales el derecho necesita intervenir por una razón de orden público social. 7. La capacidad delictiva y negocia1 El cuerpo normativo civil y comercial, ha tenido que referenciar el estado de capacidad genérica de hecho, como una situación estática (edad cronológica) y dinámica (madurez) en el sustrato humano. No resulta esto caprichoso sino que responde a estudios -naturalmente con los avances científicos de cada época- que establecen que ese ser humano tiene un mínimo de idoneidad, en cuanto a su conocimiento primario del mundo exterior, que se denomina discernimiento (edad cronológica que dispone el ordenamiento jurídico, art. 261 CCyCN), capacidad delictual de mayores de 10 años y su contradictoria incapacidad para hechos ilícitos, etc. Es necesario distinguir esta capacidadlincapacidad, con la capacidad procesal delictiva, como bien lo señalan Maurach, Carnelutti y otros, pues ésta supone que el sujeto está en situación de seguir el proceso y de salvaguardar sus derechos procesales, pues se puede tratar de un supuesto de posterior enajenación mental posterior al acto, por el cual se lo está ju??aido y resulta obvio que debe suspenderse el CAPACIDAD Y RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA ... 167 procesamiento, pues carece de capacidad en el proceso, incluso pude tener capacidad en el proceso y al dictarse la sentencia por razones psicológicas/psiquiátricas, caer en incapacidad, en consecuencia no puede aplicarse, ni ejecutarse la pena. En cuanto al ámbito de la decisión privada licita, la edad es de 13 (trece) años, o como también se los denomina adolescentes y que es el comienzo dela capacidad negocial, conforme al art. 26 CCyCN (prestación de salud no invasiva). La diferencia estriba en que, en este último campo, se requiere un conocimiento específico respecto de u n sin número de cuestiones (condiciones económicas, características particulares de ciertos negocios jurídicos, etc.). En este sentido, K. Larenz establece con precisión el concepto al señalar: "El ordenamiento jurídico reconoce capacidad negocia1 - o delictiva solamente a aquellas personas en las que cree poder presuponer u n cierto nivel mínimo de discernimiento". La capacidad como principio general cede ante determinada incapacidad, capacidad restringida e inhabilidad para contratar: Art. 1000. -Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido. Se trata de una norma protectiva para el incapaz o persona humana con capacidad restringida. Otra norma trascendente protectiva pero con otras características, tendiendo más a una restricción especial es el instituto de la inhabilitación: Art. 1001. - Inhabilidades para contratur. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona. Art. 1002. - lnhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; ' 168 CARLOS A. GHERSI (CO-AUTOR) b) los jueces, funcionariosy auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre si. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo. Se trata de dos supuestos diferentes: a) Una limitación a la capacidad (incapaz y capacidad restringida) que alude a la comprensión del acto; b) La segunda, es la inhabilidad que alude a incompatibilidades específicas para la contratación. 8. La incapacidad y la capacidad restringida como protección Hemos llegado al final de nuestro camino, en cuanto a demostrar las particularidades que presenta el tema. Desde el punto de vista de la celebración de negocios jurídicos, la cuestión se estructura mediante los principios generales y luego excepciones especificas que van demarcando la particularidad de cada instituto. De la misma forma se estructura en el campo de los hechos o actos ilícitos. En el desarrollo de la temática de los ilícitos, es necesario analizar ciertos elementos que van demarcando la especijcidad de la capacidad para el delito, para lo cual utilizaremos la denominación de imputabilidad. Este aspecto requiere un estudio del conjunto de condiciones necesarias del acto concreto para que pueda ser atribuido a quien lo ejecutó (presupone -como etapa analítica superada- que es un ser humano, reconocido como persona jurídica; que goza de capacidad de derecho y tiene una edad cronológica que le otorga una presunción iuris tantum de capacidad de obrar). La conclusión es obvi-, la incapacidad o capacidad restringida, n , valor en sí mismo, ya que de está establecida para la p r o ~ ~ r c %como CAPACIDADY RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD. SISTEMÁTICA ... 169 lo contrario las personas, en ciertos actos complejos, se hallarían en situación desventajosa o de desigualdad (se trata de una minusualia que abarca diversos aspectos, cultural, económica, social, etc.). Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 31: Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: (...) b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticasmenos restrictivas de los derechos y libertades. La norma es una mezcla metodológica de restricciones a la capacidad y tratamientos terapéuticos que se encuentra desubicado (inc. f). Lo concreto son las condicionalidades de la restricción a la capacidad, que posibilitan un control de la persona y Estatal que muta de la anterior regulación de u n médico psiquiatra a u n cuerpo interdisciplinario: a) Carácter excepcional y en beneficio de la persona. b) Carácter interdisciplinario, de la evaluación de la restricción a la capacidad. c) Recibir información; participar de las decisiones y en especial en el proceso judicial con asistencia letrada. Esta última situación está avalada por el Código Civil y Comercia1 en el art. 36: Art. 36. - Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. 170 CARLOS A. GHERSl (CO-AUTOR) Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados. En cuanto a las restricciones a la capacidad nos encontramos con dos niueles de intensidad, conforme lo establece el Código Civil y Comercial en el art. 32: [l]El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aiios que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...) Corresponde la designación de apoyo o apoyos para la restricción de capacidad. (21 Por excepción, cuando la persona se encuentre absoluta- mente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad~designar un curador. (Art. 32, últ. párr.) Un requisito esencial para determinar la medida o intensidad de la restricción es la entrevista personal con el Magistrado, conforme al Código Civil y Comercial en su art. 35: Art. 35. -Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias. También debemos señalar que durante el proceso de restricción de capacidad o incapacidad el Magistrado puede dictar medidas cautelares con la finalidad de protección del presunto incapaz o a quien se le va a determinar la i-stricción de capacidad. Así lo dispone el Código L.34: Civil y Comercial en ci i: Art. 34. -Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso. Por último, toda restricción o incapacidad necesita la sentencia judicial: Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía po.sible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. Dictada la sentencia como finalización del proceso judicial, conforme a 10s condicionamientos del art. 37, el Código Civil y Comercial establece los efectos o alcances de la sentencia en el art. 38: La sentencia debe determinar [alla extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo [b]debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el Artículo 32 de este Código, y [c] seíialar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. Al tratarse de una excepción a la presunción de capacidad a los efectos de publicidad de la sentencia, y los efectos respecto de terceros, la misma debe registrarse conforme lo dispone el art. 39: La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. , 172 CARLOS A. GHERSI (CO-AIJTOR) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de lafecha de inscripción en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral. Por último dada que la incapacidad y la restricción a la capacidad siempre son dinámicas, el Código Civil y Comercial ha establecido en el art. 40: La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el Artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido. La incapacidad y la restricción a la capacidad conforme a las corrientes actuales de la medicina, neurología, psiquiatría y psicología, debe ser domiciliaria y tratar de mantener la convivencia familiar evitando e n lo posible la internación, de allí que el Código Civil y Comercial establece en el art. 41 requisitos para la misma: Art. 41. - Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eJcaz menos restrictiva de su libertad; G ) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe garlntizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el deic(.ho de defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones (especialmente de los derechos personalísimos, como la salud, identidad etc.). 9. Conclusión Las mutaciones en el tema de la capacidad de las personas humanas ha sido asumiendo con modernos conceptos y contenidos, que en general sostenía la doctrina mayoritariamente y la jurisprudencia, sin perjuicio de que algunos términos y frases no han sido -en nuestra humilde opinión- colocados con eficacia, y por otra parte la metodología es deficiente; será nuevamente la doctrina y la jurisprudencia quienes podrán mejorar las deficiencias señaladas. LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN CON EL DERECHO Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Menores impúberes e inimputab1es.- 2. Menores adolescentes. Emancipación. 2.1. Por matrimonio, con autorización. 2.2. Por casamiento, sin autorización. 2.3. Por cumplir los dieciocho años de edad. 2.4. Habilitación por la obtención de un título para el ejercicio profesional.- 3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los hijos.- 4. Administración de los bienes por representación de los padres. 1.Menores impúberes e inimputables Es necesario señalar que podemos dividir la adjudicación de los hechos y actos en tres etapas: a) La primera hasta los diez años en que los menores son incapaces e inimputables (art. 261 Código Civil y Comercial), sin perjuicio que los daños que causare serán reparables por la equidad económica (art. 1750 Código Civil y Comercial), y la responsabilidad directa de 10spadres. b) La segunda, establece el art. 25 del Código Civil y Comercial que "son adolescentes los que tuvieren la edad de trece años cumplidos"; estos menores son: capaces de derecho e incapaces con incapacidad relativa de hecho o ejercicio del derecho subjetivo, por lo cual resulta imprescindible suplir a aquélla. De allí que es necesario organizar la representación de ambas categorías: menores impúberes y adolescentes, el ordenamiento jurídico 10 ha hecho mediante dos instituciones: 1) La patria potestad; 2) La tutela A las cuales nos referiremos brevemente, sólo en lo atinente a la suplencia de la capacidad de hecho del menor. 3) En cuanto a la tercera existen tres subtipos: 3.1) La emancipación civil, la comercial y cuando se adquiere la mayoría de edad a los 18 años (art. 25 CCyCN). 3.2) El art. 638 del Código Civil y Comercial establece: Art. 638. - Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado. En lo atinente a responsabilidad parental ésta es una institución que plasma jurídicamente las obligaciones que debe asumir aquel que signa el derecho para la protección yformación integral del menor. Así como estos menores, por el hecho de ser hijos, deben guardar una conducta valorativa respecto de sus padres, según el art. 671 del Código Civil y Comercial: Art. 671. -Enumeración. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria. Respecto de los bienes y los actos del menor, los padres son juzgados como administradores, así lo dispone el art. 685 del Código Civil y Comercial: Art. 685. - Administración de los bienes. La administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos conservatoriospueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido. Frente al princii)'~general se producen excepciones a la administración de los padres, .wablecida por el art. 686: Art. 686. - Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes bienes de la administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración de los progenitores. Además, en mayor resguardo de los menores existen dos importantes complementos: la dispuesta por el art. 692 del Código Civil y Comercial en cuanto a los actos de disposición: Art. 692. -Actos que necesitan autorizaciónjudicial. Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo. El Código Civil y Comercial de la Nación no muta la categoría, sino que permite una participación en los actos según la madurez de los menores bajo la impronta de tener que escuchar a dichos menores en todos los actos en que sean partes, así por ejemplo, en lo relativo al derecho de visitas o tenencia en cónyuges separados o divorciados, etc. 2. Menores adolescentes. Emancipación El art. 26, parte Za, del Código Civil y Comercial indica a los menores adolescentes como aquellos que "fueren de esta edad [la de trece años] hasta antes del cumplimiento de los 16 arios, que la norma los iguala con los adultos cuando cumplen los 16 arios. Coincidente con 10sarts. 681 y 682 del Código Civil y Comercial (autorización para contratar y autonomía para la contratación). La regla es que son incapaces relativos, desde la óptica de ejercicio del derecho, pues en los trece años se inicia la capacidad negocial, y así el art. 26 del CCyCN le permite celebrar el contrato de prestación de salud. Continúa la representación tal cual está organizada para los menores impúberes y adolescentes; sin embargo, pueden cambiar la situación mediante la emancipación. 178 CARLOS A. GHERSI Antes de referirnos a este instituto debemos realizar un análisis de las distintas tipologias de actos, así los clasificaremos como de conservación, administración y disposición. La conservación del bien, frente a la relación jurídica, propone como circunstancia fáctica para su realización hechos o actos que atenten contra su integridad, lo cual lo califican como necesarios. En este primer acercamiento conceptual podemos situar su naturaleza jurídica como actojurídico necesario. En general, hemos referenciado el tema a la cosa, y señalado la necesidad de un acto material de perturbación que genere la conservación. Sin embargo, es posible fijar pautas generales, ya que depende de cada cosa y su función en sí para la determinación o calificación de la conducta como conservatoria. En cuanto a la conservación de derecho, requiere un estudio profundo que no sería el caso hacer en este trabajo. Si cabe señalar que depende del tipo de derecho, ya que algunos se conservan con la mera obtención, por ejemplo, la libertad, sin cometer delitos tipificados en el respectivo ordenamiento jurídico. En cambio, en otros supuestos, para conservar la misma libertad requieren conductas positivas tales como la manutención de los hijos, su cuidado, casa-habitación y alimentos, pues el abandono de menores se sanciona con pena privativa de libertad. En general, y siguiendo al español De la Sierra, el acto de conservación, en cuanto a los derechos, "surge sólo cuando el sujeto reacciona contra su propia conducta que podría llevar a la propia destrucción del derecho". Los actos de administración, a diferencia de los de conservación, no requieren como causa generadora que la cosa sufra algún peligro. Seguramente tampoco se tratará de un acto aislado y es de mayor amplitud, ya que se puede referir a un patrimonio en su totalidad. Creemos, sin embargo, que el concepto de acto de administración está en prístina conexión con un concepto extrajurídico y de índole meramente económica: el del rendimiento. En este sentido, un capital (englobando el trabajo humano, Una fábrica, una cosa, etc.), como factor de prodiicción, no puede permanecer ocioso, ya que el desgaste natural y el acelerado avance tecnológico hacen que a corw tiempo desaparezca no sólo del ciclo prod~cti- vo, sino su valor como tal. Estos actos de administración resultan, en la .. economía actual, necesarios (naturalmente utilizando este último término con una connotación totalmente distinta de la alusión hecha para los actos de conservación). ~ Dejamos esta cuestión puramente económica para señalar que si bien el acto de administración se caracteriza fundamentalmente por esa noción de rendimiento es necesario distinguir lo concerniente a la aptitud del administrador. Esto, evidentemente, nos lleva al estudio de la causa de la administración, la forma, las facultades que resultan en cada caso concreto de la investidura y las normas referidas a la realización de cada acto en particular. - Los actos de disposición son aquellos que producen la modificación de la situación jurídica del bien o patrimonio, con lo cual ponemos el acento en lo jurídico y no en la equivocada idea de que todo acto de disposición involucra un concepto económico. Más aún, ya hemos señalado que en el acto de administración existe una gravitación importantísima de la noción económica de rendimiento, pero también juegan otros factores de índole jurídica. El acto dispositivo involucra, entonces, ese poder concreto delimitado con que se encuentra investida toda persona, al menos en general. En virtud de pertenecer a una comunidad jurídicamente reglada, frenteal acto concreto, la regulación que establece ese ordenamiento jurídico respecto de sus formalidades, de su instrumentación, etc., las establece nuestro Código Civil y Comercial, en normas precisas. Tal es el caso de lo referido a la enajenación o hipoteca de bienes inmuebles. i Ello se vincula con las dos cuestiones más importantes del derecho: el sujeto, con su poder, como facultad de conducta, y los bienes, como medios de satisfacer necesidades en los distintos órdenes, con la característica fundamental de su escasez y con su función en la cornunidad. 21. Por mahimonio, con autorización Establece el art. 403 del Código Civil y Comercial, establece la edad de 18años para contraer matrirnoriio. 1 El articulo siguiente, establece la autorización para contraer matrimonio en dos formas: 180 CARLOS A. GHERSI Art. 404. -Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. [a] En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. [b]El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial. (...) Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los 18 anos, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. En cuanto a la disposición de bienes recibidos antes o después de celebrarse el matrimonio, pueden hacerlo si existe conformidad de los cónyuges o si uno de ellos fuere mayor de edad. Además, la norma no agota la disponibilidad, pues cuando no pudieran ser presentados estos dos supuestos habría que solicitar la venia judicial. En el supuesto de las uniones convivenciales se establece la mayoría de edad para constituirse (art. 510, CCyCN). 2.2. Por casamiento, sin autorización La diferencia sustancial del matrimonio autorizado con el que analizamos está en la disposición de los bienes adquiridos a título gratuito (antes o después), pues los emancipados no tendrán la posibilidad de disposición, aun cuando se mantiene la facultad de solicitar la venia judicial. En el Código Civil y Comercial de la Nación se establecen los requisitos para contraer matrimonio, como el consentimiento con plena capacidad, y se estipulan los impedimentos: Art. 403. - Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vinculo; c) la afinidad :iinea recta en todos los grados; LOS MENORES Y SU VINCULACION CON E L DERECHO 181 d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges; f) tener menos de dieciocho arios; g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Art. 404. - (...) La dispensa para el matrimonio entre el tutor con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d). De esta forma, el menor de 18años (lo cual puede, ser como hemos analizado precedentemente, menor de 16 o con 16 años) que contrae matrimonio se emancipa y adquiere la plena capacidad, sin perjuicio de algunas restricciones especiales. 2.3. Por cumplir los dieciocho años de edad Como consecuencia de la nueva fijación de edad para la mayoría de edad a los 18 años se adquiere automáticamente la mayoría de edad con plena capacidad. De esta forma adquiere capacidad negocia1 de administración y disposición plena. 2.4. Habilitación por la obtertción de un titulo para el ejercicio profesional Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 30: Art. 30. - Persona menor de edad con titulo profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido titulo habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella. En cuanto alude a la personas menor de edad entendemos que se refiere a las personas menores de 18 años. 182 CARLOS A. GHERSl La norma citada entra en contradicción con varias normas del mismo CCyCN: Art. 681. - Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer ofacio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes especiales. La primera norma (art. 30) no establece que "título habilitante para el ejercicio de una profesión" sea de universidad, de tal manera que puede tratarse de u n adolescente entre 13 y 16años que obtiene un título habilitante, como programador, tecnicatura no universitaria, etc., que son títulos habilitantes, con lo cual en un artículo dice que puede ejercer sin autorización y el segundo que requiere autorización. Consideramos en relación a la contradicción que debe privar el art. 30 aue está metodolóaicamente en la Parte General, es decir si este Código fuera coherente metodológicamente y en cuanto a la segunda norma, se trataría (en potencial) de dos tipos de supuestos: a) El primero, que los progenitores le dieran el capital para iniciar la actividad, con lo cual si necesitaría la autorización; b) El segundo, se trataría de la facultad de los padres -derecho potestativo- de oponerse a la realización de actividad, por razón fundada, etc. En cuanto al artículo 683: Art. 683. - Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis arios. Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo. Se trataría de un menor adulto (calificación que le da el art. 26 CCyCN) y se trataría de una limitación. En el art. 30: "Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con c! producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cues:io:ies vinculadas a ella", y el art. 683: "Los dere- chos y obligacionesque nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo". Intentaremos alguna explicación a este entramado de lenguajes (mezcla título habilitante, profesión, oficio, profesión o industria, empleo) y normas: es decir, si el menor adulto posee doble calidad de bienes: por un lado propios o donados no devenidos de su profesión, no responden por las deudas contraídas por su profesión u oficio y solo responden los bienes devenidos de la profesión y oficio, unaverdadera inseguridad jurídica, sobre todo para bienes no registrables. 3. El derecho-obligación de los padres. El deber recíproco de los hijos La responsabilidad parental es una institución a la cual el Código Civil v Comercial le dedica un número importante de disposiciones, . era prevista como un poder con la igualación de los derechos de la mujer y el derecho del niño; adolescente y adulto, a obligar a sus padres a brindarles amparo, alimentos y educación. Efectivamente, las relaciones entre padres e hijos se han ido modificando y evolucionando a través del tiempo y del derecho hasta llegar a ser consideradas no sólo como derechos de los padres, sino más bien como deberes que entrañan la obligación de criarlos, alimentarlos, educarlos, protegerlos, para sí mismos y para la sociedad, con la amenaza de que el poder público aplique sanciones y obligue a su realización. El Encuentro Latinoamericano y del Caribe sobre Familia y Desarrollo en Caracas, en 1988, entre sus conclusiones y recomendaciones estableció: "Que la familia como unidad fundamental de la sociedad cumple funciones que involucran la satisfacción de las necesidades de protección, afecto y seguridad de cada uno de sus miembros; socialización de los niños y jóvenes; afirmación de la identidad cultural Social e individual y la generación y reproducción de la fuerza de trabajo''. Si bien la mayoría de edad se estableció a los dieciocho años se extendió hasta los veintiún años la protección con respecto a los alimentos e incluso si continuara estudiando hasta los 25 años (sa1r.o Prueba en contrario en cuanto a la iio necesidad). En cuanto a los Tratados Pactos y Convenciones internacionales la extiende si el hijo estudia hasta la finalización de la carrera si lo requiere. 184 CARLOS A. GHERSl Para el fiel cumplimiento del deber de educación se dispone por ley especial la obligatoriedad de la educación primaria. Amparado ello por el art. 14 de la Const. Nacional -libertad de aprender- es claro que para ello el Estado debe contribuir con establecimientos de enseiianza pública, así como generar el bienestar para que los padres puedan acceder a un empleo y posibilitar económicamente el acceso a la enseñanza de sus hijos. Incluso el derecho alimentario no cesa por mala conducta de los hijos. También es importante la reciprocidad que prevé la ley de los hijos para con los padres, así por ejemplo el art. 671: Art. 671. - Enumeración. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria. 4. Administracibn de los bienes por representación de los padres Dispone el Código Civil y comercial en el art. 685: Art. 685. -Administración de los bienes. La administración de los bienes del hijo es [alejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. [b] Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido. En el artículo siguiente (art. 686) se exceptúan los siguientes bienes de la administración: "a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores;" (concuerda con la interpretación que señalamos en el parágrafo anterior con las deudas propias del ejercicio de trabajo, empleo, profesión o iixkrslria). "b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;" (no responde por las deudas propias del ejercicio de trabajo, empleo, profesión o industria, es el principio general, salvo que el hijo las haya exhibido manifiestamente como parte de su capital de actividad económica o la haya dado en garantía ojdeicomiso de garantía). "c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración de los progenitores". (No responde por las deudas propias del ejercicio de trabajo, empleo, profesión o industria, es el principio general, salvo que el hijo las haya exhibido manifiestamente como parte de su capital de actividad económica o la haya dado en garantía ofideicomiso de garantía). Esta interpretación coincidiría con lo dispuesto en los arts. 28 y 29: Art. 28. -Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial: a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donaci6n de bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones. Art. 29. -Actos sujetos a autorización judicial. El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente. La excepción a la administración en común, dispone el artículo 687: Art. 687. - Designación voluntaria de administrador. Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización judicial. En caso de desacuerdo -entendemos, pese a la deficiente redacción, que es cuando la administración es de ambos-, el artículo 688 establece: Art. 688. - Desacuerdos. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función. 186 CARLOS A. GHERSI Debemos considerar algunas situaciones e n particular: establece el artículo 689: Art. 689. - Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el artículo 1549. (Aceptación de donaciones en representación de su hijo incapaz como reza la norma.) (Continúa:) No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros. En cuanto a los contratos con terceros dispone el artículo 690: Art. 690. - Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. (Suponemosque es después de los 13 años y siempre se necesita el asentimiento del adolescente, decimos asentimiento porque siempre es revisablejudicialmente, en cambio el consentimiento no es revisable, sino anulable por vicios en la voluntad.) Existe una limitación en relación a determinados actos y bienes en la norma del art. 692: Art. 692. -Actos que necesitan autorización judicial. Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo. En cuanto a los contratos de locación (estimamos que la norma se aplicaría por analogía a otros contratos de mediana y10 larga duración, así por ejemplo depósito, comodato, etc.), dice el artículo 691: Art. 691. - Contratos de locación. La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya. Cuando la administración es en común por ambos progenitores y fallece uno de ellos dispone el artículo 693: LOS MENORES Y SU VINCULACIÓN C O N EL DERECHO 187 Art. 693. - Obligación de realizar inventario. En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada. En el caso que la administración haya sido adjudicada a uno de los progenitores y también en el supuesto anterior para el sobreviviente, rige la rendición de cuentas. Por último, en cuanto a la pérdida de la administración, tenemos dos grupos de causales: a) Causales económicas y de gestión. Dispone el artículo 694: Art. 694. -Pérdida de la administración. [a.l] Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. [a.2] El juez puede declarar la pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo. b) Artículo 695: Art. 695. -Administración y privación de responsabilidad parental. Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental. Cuando se produce la remoción del administrador se prevé los siguientes efectos: dispone el artículo 696, Art. 696. - Remoción de la administración. Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial. En todos los casos citados anteriormente debe rendirse cuentas documentadamente (aunque no lo digan los artículos citados se aplica el principio general de la rendición de cuentas por administración de negocios ajenos). Uno de los temas sin duda problemáticos son las rentas de los bines administrados y su disposición, para lo cual debemos examinar las disposiciones pertinentes. , 188 CARLOS A. GHERSl El artículo 697, dispone distintos principios: Art. 697. -Rentas. [a]Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. [b]Los progenitores están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. [c] Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo (bajo tres requisitos) [c.l]con autorización judicial y [c.2]porrazonesfundadas, [c.3] en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez. (El lenguaje es realmente desafortunado pues deben rendir cuentas y además está lafacultad de solicitarla por los hijos). En cuanto a la utilización de las rentas, y teniendo en cuenta que son propiedad de los menores y debe ser utilizada en su beneficio, dispone el art. 698: Art. 698. - Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo. SECCIÓNS" LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARTE l A LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRlNGIDA COMO PROTECCIÓN PARA LA PERSONA HUMANA Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. Concepto jurídico. 1.1. Enfermedad y lesión físicopsíquica que determina la incapacidad o capacidad restringida. 1.2. Verificación de salud por equipo interdisciplinario. 1.3. El pronunciamiento judicial.- 2. Efectos de la sentencia.- 3. La curatela.- 4. Los intervalos lúcidos.- 5. Capacidad restringida y la designación de apoyos.- 6. Efectos de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad restringida.- 7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos. 1. Concepto jurídico La evolución de la protección de las personas humanas ha sido vertiginosa después de las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, especialmente los holocaustos judío, armenio, japonés, etc. No solo a través de Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, sino también por vía de disposiciones nacionales, así como el certificado de discapacidad que pretende brindar una cobertura de salud y social amplia e integral, etc. 1.1. Enfermedad y lesiónfisico-psíquica que determina la incapacidad o capacidad restringida El art. 1746 CCyCN reconoce las incapacidad es físico-psíquicas e implementa un sistema de protección a las personas con estas situaciones de minusvalía. Por un lado un sistema reparatorio que la norma establece y por otro, una serie de medidas de salud y protección de actos para evitar 192 CARLOS A. GHERSI el aprovechamiento que se pueda realizar de estas personas humanas por su minusvalía. Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de incapacidad o capacidad restringida y el efecto que ello produce en el sujeto respecto de la idoneidad para dirigir su persona. El texto original de Vélez Sarsfield hacía referencia a un "estado habitual de manía, demencia o imbecilidad': concorde con el concepto médico de la época, conceptos que la reforma de 1968 ha superado con precisión y claridad. Como lo señala Palmero, "se emplea una acepción más general que permite abarcar una amplia gama de la patología mental refiriéndolo concretamente a la específica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, a la dirección de la persona o administración de sus bienes". Se trata de un efecto particular y que, en nuestro caso, tiene especial importancia, ya que la situación repercute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puede afectar a las personas mismas, sus bienes, o a los bienes de la comunidad. 1.2. Veri$cación de salud por equipo interdisciplinario Este requisito, presente ya en el Código Civil y Comercial: Art. 31. - Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencia¡; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el procesojudicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. Se ha reemplazado el dictamen único por un examen de salud de un equipo interdisciplinario conforme lo establece la Convención de Protección de Personas con Discapacidad. Este equipo interdisciplinario puede, siempre en protección a la persona humana, determinar: a) La incapacidad. b) La capacidad restringida Así lo establece el art. 32: Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. (...) 1.3. El pronunciamiento judicial El otro aspecto del estado legal de incapacidad o capacidad restringida es la necesidad de la decisión judicial. Se trata, claro está, de una decisión sumamente importante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dictamen del equipo interdisciplinario de salud como requisito para constituir el nuevo estado jurídico. Debemos agregar que la persona humana no solo participa activamente sino que además está prevista una audiencia personal con el Magistrado. Dispone el art. 35: Art. 35. - Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias. El siguiente art. 36 dispone: Art. 36. - Interuención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domi- 194 CARLOS A. GHERSl cilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados. 2. Efectos de la sentencia En primer lugar las normas establecen los requisitos que debe reunir la sentencia: Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b] época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. Se establece el alcance de la sentencia en el art. 38: Art. 38. -Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar [alla extensión y alcance de la restricción y [b] especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. [c] Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este CÓdigo y [d] señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación. Con relación a los efectos a teiceros la sentencia debe registrarse, así lo dispone el art. 39. Art. 39. - Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral. En consecuencia, todos los actos realizados por los incapaces o con capacidad restringida -declarados con sentencia judicial, única forma de entender jurídicamente el vocablo- son nulos, es decir no producen los efectos programados por las partes. Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima, art. 1750 CCyCN reparación por equidad y deriva al art. 1742 CCyCN de atenuación de la responsabilidad. 3. La curatela La curatela es una institución de gran analogía con la tutela, a tal punto que se aplican sus normas. Dispone el artículo 138: Art. 138. - Normas aplicables. La curatela se rige por las regias de la tutela no modificadas en esta Sección. La principal función del curador es [alla de cuidar a la persona y [b]los bienes de la persona incapaz, y [cjtratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin. En la norma siguiente, artículo 139: Art. 139. - Personas que pueden ser curadores. [a] La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. [b]Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores. 196 CARLOS A. GHERSI [c] Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar [a] al cónyuge no separado de hecho, [b] al conviviente, [c] a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y económica. En el caso que la persona protegida tenga hijos dispone el art. 140: Art. 140. - Persona protegida coi? hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales. En cuanto a la responsabilidad de los curadores (igual que los tutores) existe una contradicción de normas, dispone el art. 118: Art. 118. - Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio. Es decir le aplica la responsabilidad subjetiva (hecho humano, daño, relación de causalidad, antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad a título de culpa o dolo). En cambio en otra norma dice: Art. 1756. - Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. (...) Y luego el art. 1755: Art. 1755. - Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. (...) LA DECLARACION DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRINGIDA... 197 Consideramos que en definitiva, a pesar de esta contradicción, la responsabilidad de los curadores es objetiva (hecho humano, daño, relación de causalidad y factor segurid;dlgarantía). En cuanto a los bienes, la relación con la paternidad y10 tutela significa que son de aplicación las mismas reglas que regulan los actos de conservación, administración y disposición: sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas y cumpliendo con las rentas la manda del art. 138 CCyCN: "(...) Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin". (Rehabilitación, cuidados de salud, bienestar, etc.). ' Obviamente aue los curadores tienen la re~resentaciónjudicial y procesal de los incapaces o con capacidad rest;ingida confkme a 10s términos de la sentencia, y quedan sujetos a la rendición documentada de cuentas. I La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657) dispone en beneficio del incapaz o con capacidad restringida: "No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencia1con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas legitimadas podrá, previa información sumaria, disponer la evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de incapacidad o inhabilidad" (art. 482). Es decir es revisable la sentencia. 1 4. Los intervalos lucidos ? 1 ; I 1i l Dispone el artículo 261: Art. 261. -Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; 198 CARLOS A. CHERSl b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez arios; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece arios, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. La sentencia judicial es condición sine qua non para configurar el "estado jurídico de incapacidad o capacidad restringida". Hemos sostenido que de constatarse el estado mental que sirve de causa a la incapacidad o capacidad restringida al juzgarse un hecho darioso, debe ser declarado antes del juzgamiento de este último. En consecuencia, los intervalos lúcidos son situaciones que suponen necesariamente un estado jurídico de incapacidad; de no ser así, estaríamos diciendo que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento) tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia terminológica y conceptual. En síntesis, los actos realizados en intervalos lúcidos son eficaces y producen todos los efectos jurídicos acordados por las partes o dispuestos por la ley, salvo los derechos de terceros que se pudiesenvulnerar respecto de actos que realizaren los curadores en pleno ejercicio de su mandato legal; tal el caso del curador que hubiese alquilado un inmueble y luego el curado lo vende, en un intervalo lúcido; se debe mantener la vigencia del contrato, en la medida de que sea eficaz, y el locatario de buena fe deberá ser respetado. 5. Capacidad restringida y la designación de apoyos El Código CiviI y Comercial de Ia Nación prevé un régimen especial y nuevo en el art. 32: Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayorde treceaños que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando lasfunciones con los ajustrc razonables en función de las necesidades y circunstancias de la prscna. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. (...) Están legitimados para solicitar la capacidad restringida conforme al art. 33: Art. 33. - Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público. En cuanto a la designación de apoyos dispone el "Parágrafo 2". Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad. En primer lugar, debemos diferenciar dos situaciones: a) Los actos tendientes a proteger a la persona, se establece cual es el concepto en el art. 43: Art. 43. - Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácterjudicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. (...) b) El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar 10s alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. (Art. 43, últ. párr.) 200 CARLOS A. GHERSl 6. Efectos de los actos realizados por personas incapaces o con capacidad restringida Debemos diferenciar dos situaciones: a) Los actos realizados con posterioridad al dictado de la senten- cia, dispone el art. 44: Art. 44. -Actos nosteriores a la inscrioción de la sentencia. Son nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad restringida ~ ~ que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. b) Actos anteriores a la inscripción, dispone el art. 45 CCyCN: Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden [b.l]ser declarados nulos, [b.2] si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y c) se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a titulo gratuito. Como podemos apreciar en el caso del art. 44 los actos son nulos y en el caso del art. 45 los actos pueden ser nulos. c) Persona fallecida, en el art. 46: Art. 46. -Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia [c.l] no pueden impugnarse, [c.2]excepto que [c.2.1]la enfermedad mental resulte del acto mismo, [c.2.2]que la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, [c.2.3]que el acto sea a título gratuito, o [c.2.4]que r e pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe. j 1 i ! LA DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD O CAPACIDAD RESTRINGIDA ... 201 En cuanto al procedimiento del cese de la incapacidad o capacidad restringida dispone el art. 47: Art. 47. -Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por eljuez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo. Se trata de establecer un sistema más fluido v flexible aue el anterior del Código Civil, buscando más la protección del incapaz o personas con disminución de capacidad siguiendo las nuevas tendencias del derecho médico-psiquiátrico. En primer lugar, se prevé para examinar a la persona un comité interdisciplinario en lugar de un perito como era hasta la actualidad, lo cual garantiza una mejor evaluación en varios campos y no sólo en el psiquiátrico. En segundo lugar, se trata de evitar la internación la cual queda reservada sólo para supuestos muy especiales donde existe riesgo de vida para sí o para terceros y, a cambio de ello, se busca la permanencia de las personas en la sociedad y con su familia. En tercer lugar, y sin perjuicio de la institución del curador, se trata de proveerle a la persona los denominados apoyos tendientes a acompañar a las personas en sus diversas actividades. Entendemos que es un régimen menos cautelar, por decirlo de alguna manera, y más acorde con la Convención sobre las Personas con Discapacidad, tratando de que quede incorporado a la sociedad (tal vez siguiendo las enseñanzas de Foucault). 7. La responsabilidad de quienes son designados como apoyos Conforme lo que indican el art. 34 (Medidas cautelares. La designación de uno o varios apoyos) y el art. 43 (El interesado puede proponer aljuez la designación de una o más personas de su conjanza para que le presten apoyo. Eljuez debe evaluar los alcances de la designación Y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.), del CCyCN, no establecen la responsabilidad de los denominados "apoyos". Conforme al art. 43 la función del "apoyo" es: "Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones a) para dirigir su persona, b) administrar sus bienes y c) celebrar actosjurídicos en general". (Art. 43, párr. lo) Como podemos apreciar, a diferencia del curador y del tutor, el apoyo no toma decisiones, sino que facilita, consideramos que se debe entender como que aconseja en la toma de decisiones. Debemos considerar que aconsejar implica establecer una información calificada sobre algún tema (a, b y c) en los cuales debe asumirse una decisión. Suponemos que en la designación ha obrado el Magistrado un profundo análisis, de manera que quien será el apoyo, lo es porque posee una cualidad o cualificación profesional en la función de los actos que aconseja, también queda implícito que la persona con capacidad restringida está facultada (desde el acto voluntario y con competencia según la determinación judicial en la sentencia) para la toma de decisión, en consecuencia la responsabilidad del apoyo debe juzgarse en base al "consejo" y no a la decisión. Ahora bien si dicho "consejo" ha sido ineficiente (entendemos que es el término estandarizado) y la decisión se fundamentó en dicho consejo y resultó dañosa para la persona, ésta puede reclamar el daño, probando la ineficiencia de dicho consejo. Consideramos que es posible aplicar analógicamente el art. 1768 del CCyCN, cuando señala: "La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto". Sostenemos que el "consejo" es un resultado concreto, pues el apoyo debe manufacturar con la información y la ciencia que corresponda, en consecuencia se trata de un producto elaborado (el consejo) en sí mismo, que luego deberá ser "aplicado" como fundamento de la decisión y en ese instante se "combina" con otros factores que hacen aleatorio el resultad? de la decisión y que no implican su responsabilidad. En concreto la responsabilidad es por el resultado-consejo, que es un producto elaborado e incluso en determinadas situaciones es un producto elaborado cientifico, cuando el apoyo es profesional de una ciencia. ' PARTE 2" LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD DE COMPRENSIÓN Y MANEJO DE SU CONDUCTA Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. Caracterización.- 2. Causales. 2.1. Embriaguez habitual. 2.2. Uso de estupefacientes. 2.3. Prodigalidad. 2.4. Disminución de las facultades mentales sin llegar a los límites de la incapacidad o capacidad restringida.- 3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación.- 4. Similitudes y diferencias con la demencia. 1. Caracterización El art. 152 bis del Cód. Civil ha incorporado, a partir de la reforma de 1968, una nueva categoría de inhabilitación o incapacidad específica de disposición y en ciertos supuestos de administración de bienes, es decir está referenciado específicamente al ámbito patrimonial de la persona jurídica de existencia física o visible, a su capacidad de hecho o de poder. El CCyCN, siguiendo esa línea pero restringiendo las causales dis pone en el art. 48: Art. 48. - Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conuiuiente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. (...) Se trata exclusivamente de la "gestión económica del patrimonio", en cuanto a su preservación para la persona y su familia. En el segundo párrafo, con un lenguaje inadecuado, se alude a la capacidad restringida que es un supuesto diferente de la inhabilita- 206 CARLOS A. GHERSl ción, en consecuencia debemos reemplazar la palabra capacidad restringida por inhabilitado: A estos fines, se considera persona con discapacidad (inhabilitado), a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes. (Art. 48, última parte) Se designará u n apoyo al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por incapacidadlcapacidad restringida y rehabilitación. Sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos, así lo dispone el art. 49: Art. 49. - Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir [a] al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y [b] en los demás actos que el juez fije en la sentencia. Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Trataremos de analizar separadamente lo atinente a sus causas y los efectos que produce, así como su diferencia con la declaración judicial de demencia. 2. Causales En el Código Civil con la reforma del Profesor Borda eran variaslas causales que afectan a la aptitud de discernir. 2.1. Embriaguez habitual Si bien el vocablo embriaguez acepta ser receptor de distintas situaciones causales, no solamente de la ingerencia de alcohol o bebidas derivadas de este producto, el legislador consideró necesario acotarlo a esta última situación, para deslindarlo de las otras causales. De allí, entonces, que la sitaación de embriaguez se produzca a los solos efectos lega!es, tqmo una de intoxicación por la ingerencia de LAS PERSONAS INHABlLlTADAS P O R S U RELATIVA APTITUD ... 207 toda bebida o comida, o cualquier otra forma de presentación externa que contenga, como ingrediente base, el alcohol. La segunda condición es que se trate de una actiuidad continua o como dice la norma habitual, es decir que la conducta del sujeto debe ser, entonces, además de reiterada, continua y abusiva. Este estado debe afectar la conciencia/intención de realizar actos negociales patrimoniales. Sabemos que la base de la capacidad negocial es la posibilidad de realizar actos voluntarios, lícitos, con cierta idoneidad para el conocimiento de la actividad negocial, desde la más simple -a los trece años para suscribir un contrato de salud- hasta la más compleja -realizar a los dieciocho años una disposición patrimonial de inmueble e incluso el desarrollo de la actividad comercial compleja-. 2.2. Uso de estupefacientes En primer término debemos referenciar el tema a la ley 23.737, que trata directamente el tema en cuestión. El art. 40 de la citada ley conceptúa el término "estupefaciente"a los psicotrópicos y demás sustancias que pueden producir dependencia psíquica ofisica, colocando bajo control del Poder Ejecutivo la actualización constante de la nómina de estas sustancias. La jurisprudencia penal ha ido afinando el concepto de tal forma que podemos extraer la siguiente conclusión: la inclusión de la droga base o pura en el listado, basta para caracterizar de estupefacientes a todas las sustancias que la contengan (marihuana o cannabis; haschís o haschisch; y productos que contienen estas drogas bases: algafan; anfetamina, dioxadol, etcétera). De tal forma que legalmente -aun cuando no lo son semánticamente- los estupefacientes y psicotrópicos son equivalentes y producen lo que se denomina alteración del sistema nervioso central por dependencia ala droga. En cuanto alas consecuencias nos remitimos a lo ya expuesto anteriormente, respecto de la afectación de la capacidad negocial. Estas dos causas que aparentemente han desaparecido de la normativa (arts. 48/50 CCyCN) sostenemos que pueden ser la causa de la Prodigalidad que expresamente ha quedado en el Cód. Civil y Comercial. 208 CARLOS A. GHERSl 2.3. Prodigalidad La tercera es la prodigalidad, ahora bien, semánticamente la prodigalidad implica una conducta deliberada de dilapidación de bienes sin sentido económico; sin embargo, legalmente el prescripto se presenta con los siguientes elementos: gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio (Art. 48, CCyCN). Si mediante estos actos, expusiesen la situación económica de la familia, consideramos que el CCyCN se expide en otras partes sobre la protección de lavivienda familiar (en la misma línea de pensamiento) y concordante con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto demanda no sólo del Estado sino también de los particulares (empresas y personas humanas): "la protección integral de la familia y la defensa del bien de familia". Esto último hay que interpretarlo ampliamente, con un sentido teleológico. Los requisitos de continuidad o reiteración son una conducta con forma negocia1estable, de allí entonces la necesidad de ellos; sin embargo, se deberá tener muy en cuenta la situación especial de cada caso, pues a veces la realización de un solo acto puede implicar esa conducta pródiga y en esto tiene íntima relación con el art. 332 del Código Civil y Comercial, en lo concerniente a la lesión subjetiva-objetiva. Además, el precepto legal relaciona la conducta pródiga con el impacto sobre la esencia del patrimonio. Volvemos a reiterar lo dicho, en el sentido de que los titulares de bienes pueden disponer y administrarlos libremente, pero con este nuevo sentido de resguardo social y familiar, específicamente aquí se está aludiendo a la ecuación económica de equilibrio patrimonial, entre los actos o el acto prodigalidad y el patrimonio restante y su incidencia en la subsistencia familiar acorde con el nivel socio-económico del grupo familiar. 2.4. Disminución de lasfacultades mentales sin llegar a los limites de la incapacidad o capacidad restringida Señalamos al analizar el supuesto de incapacidad o capacidad restringida que se trataba de un estado absoluto de imposibilidad de razonar en térmivs humanos; así como que también este estado podía ser causado poi cituaciones transitorias. LAS PERSONAS INHABILITADAS P O R SU RELATIVA APTITUD ... 209 En el supuesto que estamos analizando, el sujeto está en un estado parcial o relativo, en cuanto a su imposibilidad de razonar -son los llamados estados fronterizos a la incapacidad o capacidad restringida- que, en esta parte, se refieren especialmente al ámbito de las relaciones negociales. La gama de situaciones que puede cubrir es muy amplia y está constantemente en evolución, a medida que se ensanchan las fronteras del conocimiento científico sobre la mente humana. Podemos señalar algunas situaciones particularmente atípicas. 1) Físicamente deficientes. Esta primera hipótesis abarca aquellos casos en que causas de orden físico provocan una organización estructural caracterizada por la deficiencia en la conciencia e intención negocial (personas sordas o con mucha dificultad visual). En estas personas predominan la inseguridad y el sentimiento de inferioridad, estados que hacen nacer en ellos ciertas reacciones agresivas que no llegan a configurar estados permanentes de paranoia o neurosis y en donde el factor tiempo desempeña un papel esencial para su readaptación. Podemos agruparlos. a) Enfermos crónicos. Este grupo comprende a las víctimas de afecciones respiratorias crónicas, cardíacas y reumáticas, a los diabéticos y a los débiles físicos, entre otros. Todos ellos presentan, en general, paralelamente con la deficiencia física, un retardo en su maduración (maduración suficiente), especialmente en las funciones de la intención negocial y del afecto. b) Deficientes sensoriales. Comprende a los deficientes visuales y deficientes auditivos más profundos. En ambos casos, se podrá notar un retraso en el desarrollo de madurez, acompañado frecuentemente de problemas de comportamiento, que afectan la intención negocial. c) Deficientes motores. Son los que padecen deficiencias que no afectan la estructura nerviosa, sino partes blandas o articulaciones o huesos; quienes sufren deficiencias que afectan las estructuras nerviosas (descartando, a los efectos del presente trabajo, las que aparejan consecuencias periféricas y considerando, por tanto, sólo los de influencia central -paraplejía cerebral-); y los inválidos motrices graves de tendencia evolutiva (miopatías o miotopías). Estas causas, que perturban o detienen el desarrollo madurativo más allá de la edad cronológica correspondiente, suelen ser persistentes y requerir , hospitalización prolongada que sin duda afectan la intención negocial. En la inteligencia de los casos aludidos, son quienes sufren una anomalía deficitaria que "responde a una imposibilidad o a una insuficiencia de funcionamiento de rendimiento o de organización funcional negociar. Por otro lado, podemos señalar dos casos más por su especificidad y su alto grado de frecuencia: el estado de histeria ha sido reconocido - unánimemente (Clucort, Rouxier, etc.); este estado no es una enfermedad mental, sino que se trata de un estigma psíquico. El histérico presenta una personalidad consciente coherente, mientras que sus problemas están sólo en el subconsciente, e incluso suele ser una característica de las personas que tienen un alto coeficiente intelectual. Esta afección se presenta comúnmente con síntomas de terrores nocturnos y situaciones de impresionabilidad, durante las cuales el sujeto puede perder la lucidez y la continuidad del proceso mental intelectual, llegando a veces a tener reacciones incontrolables y pudiendo estar afectada la intención negocial. La mujer se puede ver afectada por la histeria en ciertas situaciones especiales de su vida (menstruación, durante el embarazo, etc6tera). Durante esos periodos, sus facultades de orden general parecen estar funcionando a pleno; sin embargo, se hallan afectadas, sin que ello equivalga, en manera alguna, a pretender que han perdido el discernimiento, si no se afecta la intención requerida especialmente en la actividad negocial. El segundo, el estado de neurastenia y psicastenia, se trata de lo que Janet ha calificado como "forma psíquica depresiva", colocada entre la epilepsia y la histeria. Se caracteriza por una insuficiencia del funcionamiento cerebral que se manifiesta con signos de debilitación de las facultades de la voluntad (aspecto interno), predisposición a la tristeza y, fundamentalmente, estado de apatía. Estos estados perturbadores de la relación del individuo con la realidad provocan la incoordinación y que tiene una directa relación con la actividad negoiia!. LAS PERSONAS INHABILITADAS POR SU RELATIVA APTITUD ... 21 1 3. Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación La inhabilitación como la incapacidad o capacidad restringida necesita de un proceso judicial y el dictado de la correspondiente sentencia, pues desde el punto de vista jurídico implica cambio de estado en la capacidad de hecho o poder. En cuanto a las consecuencias jurídicas que entraña la declaración judicial de la inhabilidad: la designación de un apoyo -con las mismas características generales enunciadas para el curador-; en cuanto a los actos, podemos señalar que puede haber una inhabilidad amplia o general para actos de disposición o administración, o una restringida para actos de disposición. Esta última situación es la regla general, ya que existe autorización para la realización de los actos de administración. En cambio, la inhabilitación más amplia requiere que el acto judicial así lo disponga expresamente ("salvo que los limite en la sentencia", aludiendo a los actos de administración). La inhabilitación se trata de una medida de protección al núcleo familiar, que puede tener sus excepciones con la autorización judicial y previa intervención del ministerio público de menores, si correspondiere y atendiendo a las razones expuestas por el curador. En cuanto a la rehabilitación implica la prueba de la cesación de la prodigalidad así lo dispone el art. 50: Art. 50. - Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por eljuez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por si o con apoyo. Se trata de evitar aue la Dersona con ~adecimientosinvoluntarios desproteja a su familia en los relativo a bienes para lo cual se prevé la designación de apoyos a los efectos de su protección y de la familia. La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657) ha incorporado respecto de los efectos: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible". , 212 CARLOS A. GHERSI 4. Similitudes y diferencias con la demencia En cuanto a las similitudes podemos señalar que ambas son situaciones de excepción a la regla de la adquisición de la capacidad negocial a los catorce años de edad -aun cuando la demencia para los actos de reparación de daños por ilícitos se inicie a los diez años-; también existe coincidencia en la necesidad de un proceso judicial y la culminación obviamente en una sentencia que así lo determine y los lícitos a los trece años. La designación del apoyo y la necesidad de una sentencia para la rehabilitación son sus elementos trascendentes. En cuanto a las diferencias, señalaremos dos que nos parecen las importantes a) En la declaración judicial de demencia se obtiene la inimputabilidad absoluta -actos lícitos e ilícitos-, en cambio en la inhabilitación se sigue siendo imputable a los efectos de soportar las consecuencias de los actos ilícitos (dañar a otra persona mediante un golpe). b) En la demencia, los actos realizados en intervalos lúcidos son plenamente válidos, en Ia inhabilitación jurídicamente no pueden existir intervalos lúcidos. PARTE 3A LAS PERSONAS QUE CARECEN DE AUDICIÓN Y HABLA. NO VIDENTE Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción. Condición jurídica.- 2. Antecedentes históricos.- 3. Situación legal de los sordomudos en nuestro Código Civil y Comercial.- 4. Responsabilidad civil.- 5. Conclusión. 1. Introducción. Condición jurídica Al analizar el tema de los sordomudos, vemos que no es sencillo, sino más bien complejo, y determinar su lugar en la legislación es una ardua tarea sobre la cual debemos avanzar cada día y no dejar dormida la posibilidad de un perfeccionamiento en la materia, máxime que el Código Civil y Comercial no establece, como lo hacía el Código Civil, una norma expresa de incapacidad absoluta (el art. 54, inc. 4O, del Cód. Civil decía: "Tienen incapacidad absoluta ... los sordomudos que no saben darse a entender por escrito". Mientras que el art. 153disponía: "Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito"). Los no videntes, si bien no están imposibilitados, pueden necesitar la designación de un apoyo para completar su carencia visual, dado que el CCyCN es amplio en cuanto a la designación de capacidad restringida. En consecuencia el CCyCN prevé la capacidad de ejercicio La capacidad restringida está basada en la posibilidad de leer y escribir de las personas con deficiencias visuales, auditivas y en el aparato fonador, lo cual nos provoca una inquietud, de pensar en la marginación a la dignidad humana de dichas personas que podemos Ocasionar los oyentes, naciendo para nosotros una autoridad, surgida no sabemos de dónde, para disminuir su condición en la integración comunitaria, sobresaliendo quienes, por supuesto, tenemos voz. Es urgente analizar las posibilidades jurídicas, en relación a las causas de esa deficiencia, a una individualización del caso y no a una masificación de sordomudos prohibidos de realizarse como personas, en función de la protección de su persona y su del patrimonio. Por su parte, Tine dijo "que muchos consideran a la sordera como una enfermedad rara o anormal". Evidentemente que la adquisición del lenguaje es de importancia primordial, lo cual no significa que sea absoluta, a nuestro criterio, por cuanto en el ser humano existen otros valores. Por lo tanto, deben distinguirse a los no videntes y sordomudos conforme a las siguientes características: a) que habiendo recibido educación mínima, no saben escribir; b) que no han recibido ninguna educación, c) aquellos que sí saben leer y escribir. Entonces, nos enfrentamos aquí con la diversidad y no con la masificación de los que sufren dicha deficiencia. Lo problemático es cómo lo encuadramos dentro del sistema legal del CCyCN, y consideramos en la posibilidad de capacidad restringida. Nuestra Constitución nos habla de "promover el bienestar general"; entonces, prestar todos los servicios por parte del Estado a quienes no tienen por sí mismo la posibilidad de comunicarse, es una garantía constitucional que se debe respetar y por otra parte en cuanto a la adjudicación judicial de capacidad restringida, lo es como protección y tendiendo a lograr progresivamente su autonomía y capacidad para actos e incluso la plena capacidad (art. 32 segundo párrafo, promover la autonomía) 2. Antecedentes históricos En los pueblos antiguos menospreciaban a los no videntes y sordomudos por considerarlos inferiores, situándolos en iguales condiciones que el loco o idiota. Los bárbaros y espartanos los sacrificabanpor considerarlos hijos $!e !o maldición. En la Edad Media, se dieron los primeros avances y se los diferencia del imbécil. En el siglo XVI, Ponce de León, monje benedictino español, fue el primer maestro de sordos. En 1620, Bonet en Madrid escribe el primer libro sobre educación de sordos. En 1760, el abate L'Efée establece la enseñanza pública para todos los sordos. Utiliza el método de la mímica (Francia). Pero él ya sostenía las ventajas del método oral. De igual forma para los no videntes con el Braile. 1 ! I En 1878, Heirnicke inaugura la escuela alemana haciendo realmente hablar a los sordos, mediante el uso del método oral (material recogido en el Instituto Superior de Enseñanza Preescolar Sara Eccleton, sede de la OMEP en la Argentina). E 3. Situación legal de los no videntes y sordomudos en nuestro Código Civil y Comercial El art. 32 del Código Civil y Comercial establece: Art. 32. - Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el articulo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y fa- vorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Hay que remitirse al juicio del equipo interdisciplinario, ya que se procede igual, salvo que los facultativos deben hacer una doble pericia: a) Analizar su coeficiente intelectual que le permita escribir y leer Y la disminución visual. b) De no poder expresarse, someterlo al proceso de demencia. El profesor de la Universidad de Cambridge, Brian C. J. Moore relataba lo siguiente: "La falta de capacidad para entender el mensaje hablado es, por sí mismo, muy seria y produce con frecuencia el efec- 216 CARLOS A. GHERSl to adicional de que quien no tiene esa deficiencia y se expresa con normalidad, termina por creer muchas veces, que la persona sorda es estúpida, simplemente porque no capta el mensaje". El art. 203, inc. 4q de la Constitución del Brasil establece: "La habilitación y rehabilitación de las personas portadoras de deficiencia y la promoción de su integración a la vida comunitaria". Esto nos demuestra que, en países vecinos, es también una preocupación la integración del sordomudo a la sociedad y no una limitación rigurosa de sus derechos civiles por su incapacidad. 4. Responsabilidad civil El sordomudo conforme a la ley 23.515 puede contraer matrimonio, siempre que sepa darse a entender por escrito o en forma inequívoca, caso contrario la ley lo prohíbe, pero no prevé sanción alguna (Mangione Muro). Los actos del sordomudo interdicto adolecen de nulidad relativa y son actos nulos (Cifuentes). Pueden, asimismo, adquirir posesión de las cosas, manifestando su voluntad por medio de signos. Son personas humanas que poseen discernimiento a partir de los 10 años (imputables para actos ilícitos) y de 13 años (actos lícitos), por lo tanto son responsables por sus actos. La capacidad para leer y escribir estaría probando que la persona se encuentra psíquica y físicamente en aptitud para ejercer sus derechos (Borda), de allí que se necesite una sentencia que la determine como con capacidad restringida. 5. Conclusión Según las resoluciones de las Naciones Unidas que dicen: "Comunicarse es un derecho del hombre, un derecho de la persona humana. Del hombre deriva a las comunidades, pero no a las instituciones. El sujeto por excelencia del derecho es siempre el hombre". El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que a partir de la mayoría de edad el principio general es la capacidad y la excepción es la incapacidad. En el caso de los sordos y mudos y sordomudos y no videntes, no poseen una incapacid~dgenérica, sino que puede ser motivo de la designación de u n "apoyo" en los términos del art. 31 y siguientes, y luego de esa protección debemos tener en cuenta el art. 1000: Art. 1000. -Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido. LA C O N V E N C I ~SOBRE N PERSONAS C O N DISCAPACIDAD Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El marco de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad: principios generales.3. El concepto de discapacidad como estado dinámico.- 4. La familia y la discapacidad.- 5. Los derechos personalísimos.- 6. La libertad y la igualdad real.- 7. La vulneración de los derechos de las personas con discapacidad.- 8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y ninos. 8.1. El derecho a formar una familia. 8.2. El derecho de los niños y niñas. 8.3. El derecho de la mujer.- 9. El derecho a la educación.- 10. El derecho de información.- 11. Derecho a la salud.- 12. Derecho a trabajar y al empleo.- 13. Las obligaciones del Estado.- 14. La instauración de un Comité para el seguimiento en la aplicación de la Convención.- 15. Imposibilidad de hacer reservas sobre los derechos establecidos en la Convención. 1. Introducción Mediante la ley 26.378 la Argentina aprobó (61612008) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, a su vez aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006. Sin duda se trata de una trascendente decisión en el afianzamiento de los derechos humanos. La Convención reconoce derechos existentes en la Argentina que reafirma de una forma cierta y terminante y, por otro, genera nuevos derechos, con obligaciones concretas para los Estados y lasempresas en el ámbito privado, incluso modificaciones sustanciales en algunas leyes (por ejemplo 24.240) y el propio Código Civil (entendemos que incorpora un nuevo capítulo sobre derechos de las personas con 220 CARLOS A. GHERSl discapacidad) por lo cual considero que la presente nota es solo un avance en el análisis de la citada Convención y una motivación para que jóvenes juristas continúen con la investigación, necesaria o diría imprescindible para el afianzamiento de los derechos humanos de hoy y del futuro. 2. El marco de desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad: principios generales Todo sistema jurídico posee una lógica de ensamble de premisa a derivada, con lo cual es necesario que establezcamos primero, los principiosgenerales (premisa) a partir de los cuales podemos señalar, a modo de ejemplo, algunas cuestiones particulares (derivados). Como marco dentro del cual se establecen luego los derechos específicos de las personas con discapacidad, podemos señalar lo que el Preámbulo de la Convención establece: (inc. r) Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertadesfundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando las obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño. A su turno dispone el art. 34 Principiosgenerales: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. Estos principios generales conforman un catalogo mínimo de Derechos y Garantías de las personas con discapacidad que constitu- LA C O N V E N C ISOBRE ~ N PERSONAS CON DISCAPACIDAD 221 yen el núcleo central del sistema y por otro lado, el reconocimiento de una cuestión crítica dentro del sistema como situación patológica: el no reconocimiento espontáneo de los derechos de las personas con discapacidad, entonces, a partir de evidenciar el problema, se trata de brindar una serie de garantías que deben constituir el piso mínimo de reconocimiento de derechos: el derecho a una familia como núcleo central; la dignidad; la autonomía individual; la libertad; la no discriminación; participación e inclusión en la sociedad; la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad humana; la igualdad; la accesibilidad a distintos ámbitos de la vida económica (trabajo)y extraeconómica (relaciones sociales). Así lo ha señalado constantemente la jurisprudencia: "El peligro en la demora que torna procedente la medida cautelar tendiente a que una obra social o medicina prepaga provean al actor medicamentos que necesita con arreglo a la dolencia que sufre siendo que la decisión de otorgar la cautelar es la más adecuada a la naturaleza del derecho cuya protección se pretende -que compromete la salud e integridad física de personas con discapacidad- reconocido por los pactos internacionales -art. 25, inc. 1,Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 12 inc. 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socialesy Culturales-, de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-". 3. El concepto de discapacidad como estado dinámico En este sentido el inciso e) del Preámbulo establece: Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficienciasy las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás; el inc. I) Reconociendo además la diversidad de las personas con discapacidad. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. En otra de sus partes establece: por "discriminaciónpor motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades 222 CARLOS A. GHERSI fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. Consideramos entonces que debemos dividir las cuestiones de la siguiente manera, como caracterización central de la discapacidad, señalar que la misma es un concepto dinámico que va dependiendo de la diversidad de situaciones que se presentan (la Convención establece que es un concepto que evoluciona); en segundo lugar, que en la actualidad puede conformarse el conjunto de personas con discapacidad en: seres humanos con deficienciasfísicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo; en tercer lugar, que frente a esta situación debe evitarse la discriminación por motivos de discapacidad (como situación derivada). Entonces el concepto de discapacidad lo abordamos desde lo endógeno con las personas que padecen la discapacidad y desde lo exógeno cuestiones que hacen al entorno y la discriminación personas que hacen de la discapacidad un estigma de separación o fragmentación social. 4. La familia y la discapacidad Señala la Convención en forma enfática (inc. x del Preámbulo): Convencidos de que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones. Es importante destacar que la Convención utiliza un concepto sociológico y no jurídico (a nuestro entender correctamente) del conjunto troncal de personas: la familia (no el matrimonio civil) y torna los derechos de las personas con discapacidad como individuales, pero simultáneamente como de interés colectivo del conjuntofamiliar, pues se trata de un concepto de solidaridad y preocupación familiar por las personas con discapacidad (no como algo externo o de otro, sino precisamente como algo propio de la homogeneidad del conjunto). Consideramos trascendente la incorporación de los derechos de interés colectivo, pues la familia es el lugar como institución social (superadora del matrimonio civil) como lugar de pertenencia, de gene- I LA CONVENCI~N SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 223 ración de afectos, de proceso de culturización y de incorporación de valores individuales, familiares y sociales, etc. 5. Los derechos personalísimos Consideramos como derechos personalísimos premisas en el sistema jurídico: al derecho a la vida; al derecho a la dignidad y el derecho a la sociabilidad, de los cuales derivan consecuentemente otros derechos personalísimos (así de la vida, el derecho a la salud y disposición del propio cuerpo, de la dignidad, el derecho a la imagen personal y al honor y de la sociabilidad, el derecho a no ser segregado de lo social). Especialmente en el art. 10 establece: Derecho a la vida: "Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. La jurisprudencia ha sido clara y terminante: "El derecho a la vida, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales que tiene jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22, Const. Nacional-" (Cámara Federal de Apelaciones La Plata, sala 111, 1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA s/amparo Ley 16.986", MJJ13679). 1I Í 1 t a El derecho más trascendente derivado del derecho a la vida es la integridad psicofísica de las personas, muy especialmente en seres humanos que ya poseen una discapacidad, en este sentido el art. 17 establece: Protección de la integridad personal. Toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones con las demás. El derecho a la salud es vital en las personas con discapacidad, se trata de un derecho personalísimo como estado y una dinámica que permite al ser humano estar en el mejor estado posible de cuerpo, mente y espíritu en el desarrollo de su proyecto de vida. Así la jurisprudencia ha determinado que: "Corresponde se le brinde tratamiento psicológico, terapia ocupacional, fonoaudiología Y musicoterapia, cok las m;dalidade; y frecLencias propuestas por la Asociación Down de Avellaneda" (Cámara Federal de Apelaciones La Plata, Sala III,1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA sl amparo Ley 16.986", MJJ13679). 224 CARLOS A. GI-IERSI Señalamos que el segundo derecho premisa de los derechos personalísimos es la dignidad, que hace a la esencia y sustancia de la persona, por lo que el Preámbulo de la Convención dispone en el inc. a): Recordando los principios de la Carta de las Naciones Unidas que proclaman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad y el valor inherentes y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. La jurisprudencia señaló: "El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualquiera sea su origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad, lo que supone en primer lugar, derecho a disfrutar de la vida decorosa lo más normal y plena que sea posible" (Cámara Federal de Apelaciones La Plata, sala 111, 1/8/2007, "B. L. A. y otro c. IOMA S/ amparo Ley 16.986': MJJ13679). "Ordenar a la Dirección de Salud y Acción Social de la Armada abonar la cobertura denominada Asistencia Social Geriátrica, solicitada por la actora, debido que el mismo tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana, cualquiera que sea el origen, la naturaleza o gravedad de sus trastornos y deficiencias, al tener los mismos derechos fundamentales, que sus conciudadanos de la misma edad, lo que supone en primer lugar, al derecho a disfrutar de una vida decorosa, lo más normal y plena posible" (Cámara Federal de Apelaciones La Plata, Sala 11, 28/8/2008, "R. 1. c. Dirección de Salud y Acción Social de la Armada S/ amparo. Ley 16.986", MJJ38769). En cuanto al tercer derecho premisa -el derecho a la sociabilidad- el Preámbulo de la Convención señala en el inc. h): Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano, con lo cual está asegurando la inclusión en todos los ámbitos del hacer cotidiano (trabajo, esparcimiento, relaciones sociales, etc.). Por último conviene afianzar el derecho al acceso a los bienes y servicios no sólo de supervivencia sino de calidad de vida, ya que como señala el Preámbulo de la Convención en general las personas con discapacidad son de familias humildes, así establece en el inc.fl Destacando el hecho de que la mayoría de las personas con discapacidad viven en condz~ionesde pobreza y reconociendo, a este respecto, LA C O N V E N C I ~ SOBRE N PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 225 la necesidad fundamental de mitigar los efectos negativos de la pobreza e n las personas con discapacidad y e n el inc. y) Convencidos de que una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, e n los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto e n los países e n desarrollo como e n los desarrollados, de allí que e n el art. 28, establezca el derecho a un: Nivel de vida adecuado y protección social. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a u n nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. La sociabilidad es lo que identifica lo individual con lo social, es el modelo de convivencia puro y primario, es el sistema de comunicación e integración social, es el derecho a la interactividad, sentirse parte de y ser parte de; lo contradictorio de la sociabilidad es el aislamiento, la discriminación, la fragmentación social, etc. 6. La libertad y la igualdad real Establece el art. 16 de la Constitución Nacional e n su parte pertinente: "Todos los habitantes son iguales ante la ley", precisamente y e n el mismo sentido, el Preámbulo de la Convención señala con énfasis: c) Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertadesfundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación. La igualdad e n u n contexto real es una garantía dinámica, pues depende de cada circunstancia y contexto e n que se ejerza, como señala la Dra. María Angélica Gelli: "La doctrina reiterada de la Corte Suprema ha sostenido que la ley debe ser igual para los iguales e n igualdad de circunstancias... Una garantía mayor de igualdad exige u n análisis de razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se construyen las categorías". ' 226 CARLOS A. GHERSl 7. La vulneración de los derechos de las personas con discapacidad Es claro que si fue necesario establecer una Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es decir un texto supranacional, es porque en general en los países -especialmente los subdesarrollados- no se cumplen las obligaciones frente al conjunto de personas con discapacidad. En el Preámbulo de la Convención se establece en el inc. k): Observando con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo; y en el inc. p) dispone: Preocupados por la difícil situación en que se encuentran las personas con discapacidad que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional, étnico, indígena o social, patrimonio, nacimiento, edad o cualquier otra condición. Queda demostrado por la cantidad de amparos que las personas con discapacidad o sus padres han tenido que interponer para hacer valer sus derechos frente al Estado y las empresas privadas, especialmente las de medicina prepaga, etc., incluido uno realizado de "interés colectivo para que el Gobierno de la CABA, haga efectivo el cupo del 5 % de la planta para personas con necesidades especiales ... La no discriminación y los derechos de incidencia colectiva en general, adquieren en la Ciudad una dimensión social trascendente al afectado, ya que, en miras de obtener una sociedad más justa y basada en la participación en la conformación de un orden jurídico y en su defensa, la legitimación se concedió a todo habitante, por ser patrimonio común de todos". 8. Una mayor preocupación por el derecho de las mujeres y niños Precisamente el Preámbulo de la Convención establece en el inc. q): Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación. Es lo que se denomina "grupo mayor de riesgo" o "grupo más uulnerable: pues la base de la sociedad (desde Roma hacia oriente) fundamentalmente patriarcal, especialmente en la edad feudal, lo que hereda la sociedad burguesa, para que recién a fines del siglo XX (últimas dos décadas) se avance en los derechos igualitarios de las mujeres y los niños y cese la explotación laboral y personal de las mujeres y niños. 8.1. El derecho a formar unafamilia 8 Es por ello que el art. 23, dispone: Respeto del hogar y de lafamilia: 1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) El "proyecto fami1iar"es uno de los vilares sociales del ser humano, así la libertad de unirse, conformar un grupo de solidaridad, permitir el ejercicio de los derechos, como la procreación, planificación familiar, etc. 8.2. El derecho de los niños y niñas Establece el inc. c) del art. 23: 1. Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás. 2. Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, laguarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos. 3. Los Estados Partes asegurarán que los niñ o s las ~ niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con res- , 228 CARLOS A. GHERSl pecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discavacidad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, serviciosy apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias. 4. Los ~ s t a d oPartes s asegurarán que los ni& y las niñas no sean separados desus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. 5 . Los Estados Partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no puedu cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar. Se establece expresamente en el art. 79 Niños y niñas con discapacidad: Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas y luego en el art. 18: Los niños y las niñas con discapacidad serán inscritos inmediatamente después de su nacimiento y tendrán desde el nacimiento derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser atendidos por ellos. Se trata de un afianzamiento de los derechos especiales de los niños y niñas, algunos de los cuales ya se encuentran enunciados en la Convención de los derechos del niño. 8.3.El derecho de la mujer Se establecen en el art. 64 los derechos de las Mujeres con discapacidad: Los Estados Partes reconocen que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, adoptarán medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. En protección de los derechos de la mujer a no ser vulnerada en su patrimonio cuando adolece de una discapacidad mental, se estableció la necesidad de decretar la nulidad de los actos realizados por la cooptación: "Debe confirmarse la sentencia que rechazó la acción de LA C O N V E N C I SOBRE ~N PERSONAS C O N DLSCAPACIDAD 229 escrituración entablada por los actores, fundando su pretensión en un boleto de compraventa inmobiliario suscripto con la demandada -ya fallecida-. Al momento de la firma del boleto la oromitente en venta no tenía capacidad jurídica para obligarse a disponer de su inmueble v esa circunstancia no podía ser desconocida por los compradores, quienes alegaron haber tenido una amistad de muchos años con la demandada fallecida, ya que el informe del Cuerpo Médico Forense determinó que la promitente era demente en sentido jurídico y que su deterioro psíquico de carácter demencia1 era de larga data" (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 29/9/2008, "Baldani, Secundino y otro c. Alegre de Bossi, Clara S/ escrituración", MJJ39090). 9. El derecho a la educación La educación como proceso de acceso a la calidad de vida; valores individuales y sociales y el mercado laboral, es esencial a todas las personas de la sociedad, por lo cual se hace imprescindible para las personas con discapacidad, pues es la herramienta que les permite el acceso a la dignidad y el trabajo como forma de acceso al consumo como satisfacción y goce de los bienes y servicios. En este sentido dispone el Preámbulo de la Convención en el inc. u): Reconociendo la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. "La demandada se encuentra obligada a otorgar íntegramente la cobertura prevista en la ley 24.091 a la menor M. R. M, máxime cuando los antecedentes terapéuticos relativos al menor, prima facie considerados, indican aue la cuestión " euarda nexo directo con la lev citada en la medida que ésta, por un lado dispone que cuando una persona con discapacidad presente signos de evolución favorable, debe orientarse a un servicio que contemple su superación (art. 12) y por otro prevé la intervención de equipos interdisciplinarios" (CSJN, 14/11/2006, "Ruiz, Daniel O. y Ruiz de Molina, M. c. Acción Social de Universidad Nacional de Tucumán, elDial, 16/1/2007). Por su parte el art. 24, establece el derecho a una educación: Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados ' 230 CARLOS A. GHERSl Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida. En este sentido la jurisprudencia ha establecido: "Ordenar a la obra social demandada -en un plazo no mayor de dos días- arbitrar todos los medios necesarios para suministrar al accionante -menor discapacitado- la cobertura integral de escolaridad común con integración en el colegio que se indicó de conformidad con la respectiva prescripción médica que se deberá prestar a tal efecto, pues de acuerdo con las constancias de la causa al menor presenta síndrome de déficit emocional, habiendo ingresado al colegio en el 2005 y resultando necesaria la continuidad del tratamiento en beneficio de la integración escolar, laboral y social" (Cámara Federal en lo Civil y Comercial, sala 1,13/11/2007, "R. M. M. c. Obra Social Unión Personal de la Unión Personal Civil S/ Incidente de apelación", MJJ18480). 10. El derecho de información La información es el instrumento-medio a partir del cual cada persona, familia o grupo social puede estructurar su caudal de conocimiento y le permite obtener de la memoria histórica de la humanidad, los elementos para su comportamiento y comunicación. En este sentido el art. 94 establece: Accesibilidad: b) Los servicios de información, comunicaciones y de otro tipo, incluidos los servicios electrónicos y de emergencia ...;y el inc. d) Dotar a los edificios y otras instalaciones abiertas al público de señalización en Braille y en formatos de fácil lectura y comprensión. De esta forma la "comunicación" incluirá los lenguajes, la visualización de textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso. En este sentido, por "lenguaje" se entenderá tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y otras formas de comunicación no verbal. Como complemento de lo dispuesto precedentemente el art. 21 dispone, en el inc. b), aceptar y facilitar la utilización de la lengua de señas, el Braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alternativos de comuniccc,iEny todos los demás modos, medios y formatos LA CONVENCION SOBRE PERSONAS C O N DISCAPACIDAD 231 de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad en sus relaciones oficiales. Esta Convención sin duda modifica el Código Civil en cuanto a los documentos y su escritura, así como también la Ley del Consumidor en su art. 4" respecto de cómo debe brindarse la información. 11. Derecho a la salud Considerando que en las personas con discapacidad se presupone fragilidad en las condiciones de salud o simplemente una necesidad mayor de cuidados médico-asistenciales, dispone el art. 25, Salud: Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discrimir de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán nación ~ o motivos las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. - "Corresponde confirmar la medida cautelar por la que se ordena proveer de forma urgente la prótesis solicitada" (Cámara Federal Mar del Plata, 14/2/2008, "Avellaneda, Eva A. c. INSSJ y P slamparo", MJJ20704).El presente se inscribe en la necesidad de proteger la salud de las personas ancianas que adolecen de discapacidad física, por lo cual se presenta con asiduidad la necesidad de proveer de prótesis, conforme a las indicaciones del médico (calidad y tipo) y no la más económica dispuesta por el Estado, obra social o medicina prepaga, pues puede resultar inadecuada conforme al tipo de discapacidad sufrida por las personas en edad de vejez. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito dc la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población. La CSIN respecto del derecho a la salud ha dicho: "El derecho a la salud, máxime cuando está relacionado con enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida siendo éste el Primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto a los cual los restantes valores tienen 232 CARLOS A. GHERSl siempre carácter instrumental" (CSJN, 7/11/2006, "M. S. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados", elDial - AA39F4). Precisamente el Estado (nacional, provincial o municipal) poseen obligaciones de cobertura de salud que en esta Convención se hacen explícitos, ya que en general las incumplen: "Corresponde acoger la acción de amparo y condenar a la Obra Social de la Provincia de Entre Ríos para que dentro de diez días entregue sin costo a la amparista una prótesis para amputación de miembro inferior derecho, en tanto está en juego la Salud, su desarrollo personal, su vida relaciona1 y su libertad fenoménica, pues la patología que se denuncia afecta su desenvolvimiento cotidiano. Y dicho cuadro se revertía -al menos en algunos aspectos- con la provisión de la prótesis solicitada, la cual permitía restablecer su aptitud locomotriz y consecuentemente le dará una mejor calidad de vida y en definitiva se tutelaría su dignidad como persona" (Juzgado Civil y Comercial de la Ciudad de Federación, 20/8/2008, "Bruni, Griselda H. c. Obra Social de la Provincia de Entre Ríos slamparo", MJJ39209). 12. Derecho a trabajar y al empleo En las personas con discapacidad es fundamental el trabajo como fuente de acceso a recursos económicos para realizar un proyecto de vida con calidad de consumo, pero por sobre todas las cosas la necesidad de un empleo que le permita desarrollar las calidades diferentes y mantener una ocupación que le asegure una vida digna, el respeto de los demás miembros de la sociedad y fundamentalmente sentirse asimismo posible de desarrollar actividades acordes con su discapacidad y la emoción y la felicidad de "ser" en el conjunto social (el valor para sí mismo). En este sentido el art. 27, establece, Trabajo y empleo: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por mcti.!os de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables. 13. Las obligaciones del Estado Sin perjuicio de haber señalado las obligaciones específicas del Estado para con las personas con discapacidad, queremos hace hincapié en las obligaciones que la Convención coloca en cabeza del Estado hacia el futuro (que en realidad es hoy): Obligaciones generales: 1. Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad; f) Emprender o promover la investigación y el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, con arreglo ala definician del artículo 2 de la presente Convención, que requieran la menor adaptación posible y el menor costo para satisfacer las necesidades específicas de las personas con 234 CARLOS A. GHERSl discapacidad, promover su disponibilidad y uso, y promover el diseño, universal en la elaboración de normas y directrices; g) Emprender o promover la investigación y el desarrollo, y promover la disponibilidad y el uso de nuevas tecnologías, incluidas las tecnologías de la información y las comunicaciones, ayudas para la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo adecuadas para las personas con discapacidad, dando prioridad a las de precio asequible; h) Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios e instalaciones de apoyo; i) Promover la formación de los profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la asistencia y los servicios garantizados por esos derechos. 2. Con respecto a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3. En la elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan. 4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos huir.-nos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Eat ?d<.sPartes en la presente Convención de confor- j , LA CONVENCION SOBRE PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 235 midad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones. En este sentido el art. 99 dispone específicamente: Accesibilidad: A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas, a) los edificios, las vías públicas, el transporte y otras instalaciones exteriores e interiores como escuelas, viviendas, instalaciones médicas y lugares de trabajo; b) Asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad. En el art. 12 establece: Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. El art. 16 señala: Los Estados Partes tomarán todas las medidas Pertinentes para promover la recuperación física, cognitiva y psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con discapacidad que sean víctimas de cualquier forma de explotación, violencia o abuso, incluso mediante la prestación de servicios de protección. Dicha recuperación e integración tendrán lugar en un entorno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima, la , dignidad y la autonomía de la persona y que tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad. 14. La instauración de un Comité para el seguimiento en la aplicación de la Convención Establece el art. 34, Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad: 1. Se creará un Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, "el Comité") que desempeñará las funciones que se enuncian a continuación. 2. El Comité constará, en el momento en que entre en vigor la presente Convención, de 12 expertos. Cuando la Convención obtenga otras 60 ratificaciones o adhesiones, la composición del Comité se incrementará en seis miembros más, con lo que alcanzará un máximo de 18 miembros. 3. Los miembros del Comité desempeñarán sus funciones a título personal y serán personas de gran integridad moral y reconocida competencia y experiencia en los temas a que se refiere la presente Convención. Se invita a los Estados Partes a que, cuando designen a sus candidatos, tomen debidamente en consideración la disposición que se enuncia en el párrafo 3 del artículo 4 de la presente Convención. 4. Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados Partes, que tomarán en consideración una distribución geográfica equitativa, la representación de las diferentes formas de civilización y los principales ordenamientos jurídicos, una representación de género equilibrada y la participación de expertos con discapacidad. 5. Los miembros del Comité se elegirán mediante voto secreto de una lista de personas designadas por los Estados Partes de entre sus nacionales en reuniones de la Conferencia de los Estados Partes. En estas reuniones, en las que dos tercios de los Estados Partes constituirán quórum, las personas elegidas para el Comité serán las que obtengan el mayor número de votos y una mayoría absoluta de votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes. 6. La elección inicial se celebrará antes de que transcurran seis meses a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Convención. Por lo menos cuatro meses antes de la fecha de cada elección, el LA C O N V E N C ISOBRE ~ N PERSONAS CON DlSCAPAClDAD 237 Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidatos en un plazo de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que figurarán, por orden alfabético, todas las personas así propuestas, con indicación de los Estados Partes que las hayan propuesto, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención. 7. Los miembros del Comité se elegirán por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. Sin embargo, el mandato de seis de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de la primera elección, los nombres de esos seis miembros serán sacados a suerte por el presidente de la reunión a que se hace referencia en el párrafo 5 del presente artículo. 8. La elección de los otros seis miembros del Comité se hará con ocasión de las elecciones ordinarias, de conformidad con las disposiciones pertinentes del presente artículo. 9. Si un miembro del Comité fallece, renuncia o declara que, por alguna otra causa, no puede seguir desempeñando sus funciones, el Estado Parte que lo propuso designará otro experto que posea las cualificaciones y reúna los requisitos previstos en las disposiciones pertinentes del presente artículo para ocupar el puesto durante el resto del mandato. 10. El Comité adoptará su propio reglamento. 11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y las instalaciones que sean necesarios para el efectivo desempeño de las funciones del Comité con arreglo a la presente Convención y convocará su reunión inicial. 12. Con la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas, los miembros del Comité establecido en virtud de la presente Convención percibirán emolumentos con cargo a los recursos de las Naciones Unidas en los términos y condiciones que la Asamblea General decida, tomando en consideración la importancia de las responsabilidades del Comité. 13. Los miembros del Comité tendrán derecho a las facilidades, Prerrogativas e inmunidades que se conceden a los expertos que realizan misiones para las Naciones Unidas, con arreglo a lo dispuesto en las secciones pertinentes de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas. ' CARLOS A. GHERSl 238 En el art. 35 establece: Informes presentados por los Estados Partes 1. Los Estados Partes presentarán al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, un informe exhaustivo sobre las medidas que hayan adoptado para cumplir sus obligaciones conforme a la presente Convención y sobre los progresos realizados al respecto en el plazo de dos años contado a partir de la entrada en vigor de la presente Convención en el Estado Parte de que se trate. 2. Posteriormente, los Estados Partes presentarán informes ulteriores al menos cada cuatro años y en las demás ocasiones en que el Comité se lo solicite. 3. El Comité decidirá las directrices aplicables al contenido de los informes. 4. El Estado Parte que haya presentado un informe inicial exhaustivo al Comité no tendrá que repetir, en sus informes ulteriores, la información previamente facilitada. Se invita a los Estados Partes a que, cuando preparen informes para el Comité, lo hagan mediante un procedimiento abierto y transparente y tengan en cuenta debidamente lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 4 de la presente Convención. 5. En los informes se podrán indicar factores y dificultades que afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la presente Convención. En el art. 36, en referencia a informes: 1. El Comité considerará todos los informes, hará las sugerencias y las recomendaciones que estime oportunas respecto a ellos y se las remitirá al Estado Parte de que se trate. Éste podrá responder enviando al Comité cualquier información que desee. El Comité podrá solicitar a los Estados Partes más información con respecto a la aplicación de la presente Convención. 2. Cuando un Estado Parte se haya demorado considerablemente en la presentación de un informe, el Comité podrá notificarle la necesidad de examinar la aplicación de la presente Convención en dicho Estado Parte, sobre la base de información fiable que se ponga a disposición del Comité, en caso de que el informe pertinente no se presente en un plazo de tres rileses desde la notificación. El Comité invitará al Estado Parte interesado a participar en dicho examen. Si el LA CONVENCI~N SOBRE PERSONAS CON DISCAPACIDAD 239 Estado Parte respondiera presentando el informe pertinente, se aplicará lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo. 3. El Secretario General de las Naciones Unidas pondrá los informes a disposición de todos los Estados Partes. 4. Los Estados Partes darán amplia difusión pública a sus infor- mes en sus propios países y facilitarán el acceso a las sugerencias y recomendaciones generales sobre esos informes. 5. El Comité transmitirá, según estime apropiado, a los organismos especializados, los fondos y los programas de las Naciones Unidas, así como a otros órganos competentes, los informes de los Estados Partes, a fin de atender una solicitud o una indicación de necesidad de asesoramiento técnico o asistencia que figure en ellos, junto con las observaciones y recomendaciones del Comité, si las hubiera, sobre esas solicitudes o indicaciones. El procedimiento de denuncias está establecido en el Anexo 11: Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y establece el procedimiento para el Comité por denuncias, trámite de las mismas y comunicaciones a los Estados nacionales sobre las mismas. 15. Imposibilidad de hacer reservas sobre los derechos establecidos en la Convención Establece el art. 46, Reservas: 1. No se permitirán reservas incompatibles con el objeto y el pro pósito de la presente Convención. 2. Las reservas podrán ser retiradas en cualquier momento. En segundo lugar la incorporación de la legislación internacional ha producido un esclarecimiento en dos sentidos: el Estado y las empresas no cumplen con dicha legislación diríamos en forma casi masiva (especialmente en lo que atañe a la salud, educación y seguridad) empleando el denominado "incumplimiento eficiente" (generado por la escuela de análisis económico de Chicago) y ello ha llevado a la utilización de la vía de amparo en forma cotidiana. La ratificación de la Convención de Derechos para las Personas con Discapacidad, nos produce una nueva preocupación: jun Estado anómico y despreocupado por el "ser humano" como el que nos ha construido el neoliberalismo globalizado (con pretensiones de iz- quierda o de centro) podrá cumplir con las obligaciones que asume al ratificar la Convención? iPodrá hacer cumplir a las empresas privadas las obligaciones que a ellas les cabe? LO será simplemente otra declamación más de derechos como las que desde 1853 hasta la fecha hemos vivido, donde el Estado moderno y posmoderno han fracasado en construir una convivencia en paz, con solidaridad y dignidad para los humanos? El Código Civil y Comercial de la Nación a partir del art. 31 y siguientes establece las condiciones para restringir total o parcialmente la capacidad de ejercicio, siguiendo los lineamientos de la ley comentada en este capítulo. Ante situaciones de capacidad restringida el nuevo Código establece la posibilidad de decretar medidas de apoyo (protección): Art. 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. PARTE S* LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES CARCELARIAS Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Caracterización.- 2. Daño al proyecto social devida. 2.1. Introducción. 2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica humana de dignidad de la persopay su familia. 2.3. Conclusión. 1. Caracterización Establece el art. 12 del Cód. Penal: "La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces". Se trata de una protección, similar a la del inhabilitado, de tal forma que se lo desapodera de los bienes impidiéndole la realización de actos de administración y disposición. 2. Daño al proyecto social de vida Analizaremos este tema en sus distintos aspectos. 2.1. Introducción La bioética, en su significado más difundido, implica el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida (p. ej., la antropología) y el cuidado de la salud, cuando esa conducta se examina a la luz de los valores y los principios morales. 242 CARLOS A. GHERSl Abordamos aquí un tema que, con los niveles crecientes de marginación y desempleo, debe ser profundizado como un alerta hacia el futuro. Nos referimos a los derechos humanos en las cárceles, especialmente con relación a los jóvenes, pues en muchos casos éstos son internados cuando apenas superan la adolescencia (entre dieciséis y diecinueve años) y son padres o se convierten en padres durante su estancia en los institutos carcelarios, lo cual implica un problema para ellos y en el trato con sus hijos (en cuanto a modelo), y una problemática social con actualidad y trascendencia para estos últimos, pues pueden dificultar su inserción social. 2.2. El derecho a la recuperación social como concepción básica humana de dignidad de la persona y sufamilia Sin duda, los jóvenes no son la causa del problema sino la consecuencia de las políticas neoliberales que, a partir de la globalización de la economía de mercado, han generado masas de desempleados y marginados que antes pertenecían a las clases bajas o clase "trabajadora descalificada" u "obreros fabriles': que pasaron por las modalidades de emoleo flexible e inestable v ahora son desocuaados estructurales y, en general, poco culturizados y en algunos supuestos sin culturización (en lo que concierne a su capacitación para un mercado más competitivo y especializado). El derecho a resocializarse en un ambiente sano y constructivo social implica, también, incorporar a la familia en ese proceso, pues de lo contrario el joven no se reinserta en la sociedad y permanece en la delincuencia, a la vez que su familia -especialmente los hijoscontinuará en el mismo proceso paterno (como situación sistémica humana). Nuestra Constitución Nacional, los tratados internacionales incorporados a ella en 1994 y las leyes carcelarias aseguran ese derecho. Sin embargo, el Estado no lo cumple, es decir, estos jóvenes tienen ese derecho humano, pero no pueden ejercerlo, porque se trata de un derecho subjetivo derivado del derecho personalísimo a la vida y la dignidad, que es relativo pues depende de otro para su ejercicio. En este sentido, la bioética deberá ampliar su contenido, pues tradicionalmente se ha ocupado de los derechos humanos como situaciones individuales v entendemos que ahora estamos ante un proceso social: el ser humano y 1;i familia, como modelo realista. LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES ... 243 Es decir, la titularidad de este derecho (a la reconstrucción social) se ha extendido a la familia (mujer e hijos; aquélla puede solicitarlo en representación de sus hijos menores), como lo afirma Bobbio. La pérdida de la libertad de una persona, desde una ética posmoderna, debe considerarse como una situación individual de reinserción comunitaria y, desde lo social, debe tenerse en cuenta la protección a su familia como convivencia e igualdad de oportunidades de ser incluidos. i 1 1 1 1 I E Como lo señala el jurista italiano Ferrari, tenemos el primer paso, que es el proceso de reconocimiento normativo pero nos falta lograr el segundo, la efectiva tutela y aplicación. 8 La función de los magistrados finaliza en las sentencias condenatorias o en la disposición de la tutela de menores en institutos. Sin embargo, ello no debe ser así, puesto que en este caso incumplen su rol fundamental, que va más allá de la función de sentenciar e implica que la sentencia se cumpla no como situación de encerramiento o privación de la libertad, sino como proceso de reconstrucción social para estos jóvenes y sus familias (se trata de anticipar un efecto cascada en generaciones siguientes). Lo mismo se aplica respecto del Ministerio Público, el asesor de menores y la Subsecretaría del Menor y la Familia. 1 ir 6 t Desde la bioética, entonces, debemos plantear que estos jóvenes impulsados a quebrar el disciplinamiento social por el sistema económico-político impuesto por la irrupción en el Estado del neoliberalismo, sean conducidos juntamente con sus familias a la readaptación o resocialización como tratamiento terapéutico y no bajo el sistema carcelario tradicional. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (incorporado a la Constitución Nacional) establece: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados" (art. 10, inc. 30). En cuanto a la efectividad de los derechos, la madre del menor puede plantear mediante la acción de amparo ese derecho para si y para su hijo y, obviamente, ello implica al joven privado de su libertad. Por otra parte, con respecto a los derechos civiles en el ámbito de la reparación de daños, tanto en el caso del joven como de su mujer e hijos, al no cumplir el Estado, por sí o por terceros, este proceso de readaptación social, nos encontraremos ante un supuesto de daños 244 CARLOS A. GHERSl reparables. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha determinado: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular. Es la idea objetiva de la falta de servicio, pues se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" (CSJN, 19/9/89, "Tejedurías Magallanes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas", La Ley, 1990-C, 454, y JA, 1989-IV-493). Todo ser humano tiene derecho a un proyecto de vida socializada a partir de la existencia del Estado: "El Estado no es posible sin la actividad, conscientemente dirigida a un fin, de ciertos hombres dentro de él. Los fines establecidos por estos hombres actúan causalmente sobre otros hombres como elementos motivadores de sus voluntades. La realidad del Estado, el cual ha de ser supuesto aquí como unidad, consiste en la acción o función, lo cual, como toda ella es, no precisa que sea querida como fin, ni por todos los miembros, ni siquiera por uno solo. La acción objetiva del Estado sobre hombres y cosas es aceptable" (Seller).Máxime cuando, como ocurre en la posmodernidad, el quebrantamiento de la convivencia social (antijuridicidad) es consecuencia de actos deliberados del propio Estado, que asume políticas económicas que producen desempleo y marginación estructurales. El factor de atribución es objetivo y se verifica por el mero incumulimiento v. .. en cuanto a la reparación consiste en el valor del tratamiento y el agravamiento del daño por la mora en el cumplimiento de la obligación. Respecto de la mujer, el daño es similar y con relación al hijo se-computa 1: escolaridad, culturización, etcétera. 2.3. Conclusión Hemos señalado el problema con el objeto de plantear o abrir el debate. Ésta es una problemática que se investiga en torno a tres vértices: la bioética, la posmodernidad y las políticas de Estado con respecto a sus roles y funciones (Poderes Ejecutivo y Judicial)y la teoría general de la reparación de daños. El estudio a partir de bioética se hace en vista a posibilitar el mejoramiento y reinszrción social; la investigación con respecto a la posmodernidad sirve p3-.5explicitar el doble discurso del neoliberalismo LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN INSTITUCIONES ... 245 y, en tercer lugar en lo que hace las políticas de Estado, tiene en mira posibilitar el verdadero ejercicio de este derecho y no simplemente asumirlo desde el constitucionalismo reivindicativo de los años ochenta y noventa, de tal forma que su incumplimiento implique, en el ámbito del derecho de daños, una nueva cuestión individual y social. No queremos cerrar este acápite sin expresar nuestra opinión en el sentido de que la pena privativa de libertad en unidades carcelarias, no le hace perder a la persona los derechos personalisirnos y su ejercicio, especialmente lo relativo a la vida, la salud, la dignidad, etc. En cuanto al CCyCN, en los arts. 1764; 1765 y 1766, así como la Ley de Responsabilidad del Estado 26.944 (de carácter nacional), consideramos que establecen el factor objetivo, con lo cual habrá que recurrirse al CCyCN, en el art. 1728, y respecto de los daños a los arts. 1716 y 1740 del mismo CCyCN, ya que el derecho administrativo no posee una teoría general de la responsabilidad ni del daño. ' LOS DERECHOS ESENCIALES Y PERSONAL~SIMOSDEL SER HUMANO - LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO" Y S U INCIDENCIA SOCIAL - EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS - Los DERECHOS ESENCIALES - LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES. LOS DERECHOS UNIVERSALES Y GRATUITOS - LAS REFORMAS CONSTITIJCIONALES DE 1949/57Y LOS DERECHOS SOCIALES - Los DERECHOS PERSONAL~SIMOS LOS ATRIBUTOS DEL SER HUMANO COMO PERSONA I U R ~ D I C A Como hemos señalado reiteradamente, el derecho tiene sentido sólo si lo consideramos a partir del ser humano y para el ser humano, como medio de dirimir conflictos y con lafinalidad de la convivencia en paz. De esta forma se revitaliza la función del ordenamiento jurídico. Siguiendo entonces esta línea de razonamiento resulta imprescindible establecer, respecto de la persona humana como sujeto del derecho, una serie de características que regulan, desde su ubicación en el contexto social-jurídico, lo relacionado con su nombre, estado y domicilio, hasta el fin de su existencia como persona jurídica, para gozar durante ese lapso de las mayores garantías de su protección. Como señalan Holmes-Sunstein (El costo de los derechos) los derechos existen con relativa independencia del Estado, pero sí se necesita un estándar de justicia que permita a los habitantes poder ejercer aquellos derechos, pues solo aceptar su existencia no basta. PARTE lA EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN E IDENTIFICACI~N Por Carlos A. Ghersi S u m ~ ~ r1. o :Introducción. 1.1. La identidad filial. 1.2. El derecho a la identificación.- 2. El nombre como atributo de la persona. 2.1. Hijos matrimoniales. 2.2. Hijos extramatrimoniales. a) Reconocido por un solo progenitor. b) Reconocido por ambos progenitores. i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo. ii) Reconocimiento del padre posterior al de lamadre cuando ya se encontrare inscripto. c) Hijo exiramatrimonial de madre viuda. d) Hijo no reconocido por sus progenitores. e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido. f) Reconocimiento posterior. 2.3. Hijos adoptivos.- 3. Rectificación por errores. Modificación del apellido.- 4. Protección jurídica del nombre. Seudónimo. 1.Introducción Los seres humanos poseen una atribución jurídica -son personas jurídicas- y como seres humanos, derechos personalísimos dentro de los cuales se encuentran dos que hacen al análisis de este capítulo: el derecho a la filiación de identidad y a la identificación. Se trata de un derecho personalísimo a conocer la identidad y filiación y con ello la pertenencia a una familia. 1.2. El derecho a la identi3cación El Estado por razones de seguridad jurídica y organización socia1 identifica a las personas con una nominación (DNI) y por ello establece un arancel, sin embargo las personas carenciadas poseen el derecho personalísimo a solicitar gratuitamente la identificación, pues de 10 contrario son personas ilegales y no pueden ejercer sus derechos. 252 CARLOS A. GHERSI Todo ser humano tiene derecho a poseer un nombre, es decir tiene derecho a una nominación especial y distintiva, que lo identifique en el contexto social. Esta nominación está compuesta por dos partes: el nombre y el apellido (art. 62, CCyCN) En cuanto al uso obligatorio de la nominación, se desprende de la necesidad de identificación que la sociedad hace de sus individualidudes, respecto del cumplimiento del conjunto de obligaciones a que cada miembro está sometido (penales, tributarias, patrimoniales, de identificación como propietarios, etcétera). En cuanto a quienes tienen derecho a elegir el nombre del inscripto en los registros, lo establece el art. 63 CCyCN: Art. 63. - Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes: a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes; c) puedeninscribirse nombres aborígenes o derivados devoces aborígenes autóctonas y latinoamericanas. En el caso de hijos extramatrimoniales dispone el art. 64: Art. 64. - Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese p~o~enitor. Si la filiación de ambos padres se determi- E L RECONOCIMIENTOD E LA F I L I A C I ~ N E IDENTIFICACION 253 na simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este articulo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño. 2. El nombre como atributo de la persona En cuanto al nombre, la ley establece una serie de prohibiciones, como ser: nombres extravagantes, ridículos, etc., o extranjeros con ciertas salvedades, y en cuanto al apellido debemos realizar algunas distinciones. El Código Civil y Comercial de la Nación regula lo siguiente: Art. 62. -Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden. 2.1. Hijos matrimoniales En cuanto a los hijos matrimoniales el Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 64. - Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. 2.2. Hijos extramatrimoniales Nuestro derecho positivo reconoce los siguientes supuestos: a ) Reconocido por un solo progenitor Artículo 64 CCyCN: "(...) El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor (...). b) Reconocido por ambos progenitores i) Reconocimiento simultáneo o sucesivo a) "Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo" (Art. 64, CCyCN). . b) "Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño" (Art. 64, CCyCN). ii) Reconocimiento del padre posterior al de la madre cuando ya se encontrare inscripto El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Esto se complementa con lo dicho sobre el reconocimiento por parte de ambos padres. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese: Art. 66. - Casos especiales. La persona con edady grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando. c) Hijo extramatrimonial de madre viuda El hijo llevará el apellido de la madre de soltera. d) Hijo no reconocido por sus progenitores Dispone el CCyCN en su articulo 570: Art. 570. - Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por [a]el reconocimiento, [b]por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o [c]por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal, El siguiente art. 571 establece las formas del reconocimiento: Art. 571. -Formas del reconocimiento. Lapaternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en actos de últimavoluntad, ' aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental. Por último es imprescindible la notificación como establece el art. 572: Art. 572. -Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal. En cuanto al efecto del reconocimiento establece el art. 573: Art. 573. - Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo. El art. 584, define la posesión de estado: Art. 584. - Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético. e) Persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido Establece el art. 582: Art. 582. - Reglasgenerales. [a]El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente. [b]El hijo también puede reclamar sufiliación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores. [Principiosgenerales:] [a]En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos. 256 CARLOS A. GHERSl [b]Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. [c] Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos. [d]Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando baya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. f)Reconocimiento posterior El mismo art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, e n su segunda parte, dispone: El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño. 2.3. Hijos adoptiuos El Código Civil y Comercial de la Nación establece al respecto: Art. 68. - Nombre del hijo adoptivo. El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código. Art. 623. - Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione. En cuanto a la adopción plena se dispone: Art. 626. - Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c) excepcionalmente,y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. 3. Rectificación por errores. Modificación del apellido En lo atinente a la nominación de la persona humana hay dos temas que necesitan ser diferenciados e n su tratamiento: la rect@cación por errory la mod@cación. El primero está previsto que se efectúe mediante simples informaciones judiciales sumarias, al igual que lo sería una aclaratoria de u n error material e n una sentencia. En cambio la modificación, se trata de una situación diametralmente opuesta, pues implica la variación de la nominación, lo cual puede traer alteraciones no sólo para el sustrato -persona humana-, sino que ello puede obedecer a situaciones de lavado de identidad (delincuentes o infractores, etcétera). El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 69. - Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considerajusto motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a: a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural, étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Se consideranjustos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y ., 258 CARLOS A. GHERSl el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad. En cuanto al proceso determina: Art. 70. - Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios. 4. Protección jurídica del nombre. Seudónimo La protección jurídica al nombre es uno de los derechos personalísimos e inalienables de la persona humana, pues atañe a su dignidad, la de su familia, etcétera (art. 51 del CCyCN). Señala García Amigo que el derecho a la identidad es una de las situaciones consagradas dentro de los derechos de la personalidad, como uno de los bienes inmateriales más preciados. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 71. -Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohiba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse [a]la reparación de los daños y [b]el juez puede disponer la publicación de la sentencia. EL RECONOCIMIENTO DE LA F I L I A C I ÓENIDENTIFICACIÓN 259 Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos. Así lo dispone el art. 1770 del CCyCN: Art. 1770. - Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación. Consideramos que el nombre es parte del derecho personalísimo a la identificación, identidad, por lo cual conforma, con otros elementos, la imagen y el honor de las personas, y de ser dañado corresponde: a) La reparación económica del daño autónomamente (daño emergente, lucro cesante y derechos de chance dependiendo de la prueba). b) El daño moral como categoría autónoma de los derechos personalísimos. c) La publicación de la sentencia. En cuanto al seudónimo dispone el art. 72: Art. 72. - Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre. LA ADJUDICACIÓN DE ESTADO^ Y SU 1NCIDENCIA SOCIAL Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. El estado como atributo ético-jurídico.- 2. Efectos del "estado de".- 3. Estado de familia. 3.1. Respecto del matrimonio. 3.2. Respecto de la filiación.- 4. Protección al derecho de ser "hijo de". Sistema probatorio.- 5. Protección del derecho de ser nacional. 1. El estado como atributo ético-jurídico El art. 51 establece la prioridad en cuanto a la persona humana: Art. 51. -Inviolabilidad dela persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. El concepto de estado se inicia con la atribución o reconocimiento del ser humano como persona jurídica, pues allí es donde nace el estado de ente de imputación normativa. Sin embargo, esta primera situación jurídica no se tiene en cuenta en el uso normal del derecho a los efectos del estado. Todos los códigos de base romano-napoleónica, centran la cuestión del estado en torno a lafamilia y al Estado, como organización política, aun cuando, modernamente, existe otra extensión y connotación para el vocablo. En torno de la cuestión de lafamilia como uno de los vértices del Estado, señala Lipari que "ha de asombrar el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico se ocupe de ella, dado que las relaciones familiares se desarrollan, precisamente por su naturaleza, como si el derecho no existiese", es decir en el derecho se legisla a partir de ella. 262 CARLOSA. GHERSI En cuanto al Estado, como conformación jurídico-política, sucede en cierta forma de igual manera, aun cuando reconozcamos que el Estado técnicamente en su constitución es moderno, pero históricamente siempre ha existido un punto de referencia para señalar al nacional y al extranjero. El Tribunal Internacional de Justicia -referenciado por García Amigo- ha dicho respecto de esta idea de pertenencia: "La nacionalidad es el vínculo jurídico que tiene por fundamento un hecho social de relación, una solidaridad efectiva de existencia, intereses y sentimientos -agregaríamos que son elementos jurídicos devenidos desde afuera del derecho- junto a una reciprocidad de derechos y deberes". Es así, entonces, que el estado como función del derecho, se piensa y se legisla en consideración a la familia y al Estado. En una época también histórica, la fase precapitalista, apareció la función del Estado respecto de los comerciantes por la influencia que estos factores de poder poseían en la sociedad de su tiempo, es así que se referenció al estado de comerciante, como una distinción en la sociedad. En la modernidad, la función de estado adoptó diversas formas, como situación jerárquica social, cultural, de estratos económicos, etc., que de alguna manera se fueron reflejando en el derecho; Código Civil y Comercial se refiere al estadode necesidad o más correctamente el estado de necesitado o al estado de inexperiencia; estado de desaparecido, para enmendar una situación de violencia del Estado del terror de fines de la década del setenta, etcétera (art. 332, CCyCN). En suma, entendemos como estado: aquella situación jurídica, real -la familia- presunción de fallecimiento-etc., que el ordenamiento jurídico alude, para el desarrollo de una función o rol, sin la cual el derecho no podría cumplir su cometido. Así el estado de hijo, el estado de habitante, el estado de ciudadano, etc. Una cuestión diferente es la que alude a los roles del ser humano: el rol de trabajador o el rol de consumidor, etc. 2. Efectos del "estado de" Esta ubicación que brinda la situación jurídica del estado -es decir estado de- significa para el sujeto portante -persona humana o LAADJUDICACION DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 263 jurídica de existencia-, una actitud referencia1del derecho respecto de determinadas situaciones o relaciones, que conllevan, a su vez, la aplicación de determinadas instituciones, normas, estatutos, etc., que el derecho tiene en sus entrañas. Así, por ejemplo, estado de socio de una sociedad civil o sociedad comercial; estado de contratante; estado de difunto; estado de soltero o de casado, etcétera. También debemos decir que, a partir de esta situación de estado -estado de-, el derecho distingue en roles, que por supuesto implican normativas diferenciadas: estado de ~ a d r con e sus consieuientes " derechos y obligaciones que no son los mismos que los del estado de hijo; estado de comerciante o estado de consumidor, etcétera. Entendemos que al establecer el estado de un sujeto portante del derecho, estamos simultáneamente produciendo un doble efecto jurídico: ubicando su rol o función y aplicándole una normativa particular por revestir esta situación jurídica. 3. Estado de familia Sin duda es una de las cuestiones más espinosas del derecho, pues no se sabe bien cuál es el límite de injerencia; así lo pone de manifiesto Lipari al expresar: "La actitud metodológica de los juristas, a este respecto, se ha dirigido la mayor de las veces a subrayar el límite de intervención legislativa en el sistema de relaciones familiares"; sin embargo, las modernas legislaciones parece que no siguieron esta 1ínea de pensamiento, ya que cada día se avanza más en la regulación del derecho de familia de diversos ángulos, pero podríamos argumentar, que para afianzar el derecho del ser humano en su relación con la entidad familiar (el derecho a divorciarse o el derecho a ser reconocido como hijo, etcétera). 3.1. Respecto del matrimonio El matrimonio es una institución jurídica -además de religiosa, cualquiera que sea la creencia- fundada en el consentimiento de dos personas. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. 264 CARLOS A. G H E U l El matrimonio acuerda el estado de esposo o cónyuge, un cambio sustancial respecto del hombre y la mujer soltera, pues, a partir de esta situación jurídica, se inicia la aplicación de una normación común por un lado y, en algunos supuestos, diferenciada, devenida de la institución del matrimonio. Así, por ejemplo, nace para ambos cónyuges la obligación jurídica de fidelidad, en cambio, existe una diferenciación en lo referido a la presunción de maternidad y de paternidad respecto de los hijos, etcétera. Establece el Código Civil y Comercial: Art. 406. - Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio [a] es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes [b] expresado personal y conjuntamente [c] ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia. [d] El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles. En cuanto al consentimiento determina el artículo 408: Art. 408. - Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio. Simultáneamente con el matrimonio se legislan las uniones conuiuenciales: Art. 509. -Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Titulo se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. 3.2. Respecto de la$liación Establece el Código Civil y Comercial respecto de la filiación matrimonial: Art. 566. -- Presunción defiliación. Excepto prueba en contrario, se presumo? Rijas del o la cónyuge los nacidos después de la LA ADJUDICACION DE "ESTADO' Y SU INCIDENCIA SOCIAL 265 celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capitulo 2 de este Título. En cuanto a lapliación extramatrimonial: Art. 570. - Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por [a] el reconocimiento, [b] por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o [c] por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. De esta forma, el estado de entraña a los efectos derechos y obligaciones que con el devenir de los tiempos tienden a igualarse respecto del ser humano y de la condición de hijo, más allá de la forma de concepción. Lo importante es que el estado de hijo significa la aplicación de diversas normas y estatutos jurídicos, así, por ejemplo, lo atinente a los alimentos o a la calidad de heredero, etcétera. Así dispone el art. 646: Art. 646. - Enumeración. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a par-. ticipar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; 266 CARLOS A. GHERSl f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo. En lo atinente a la protección de menores se establece en el artículo 647: Art. 647. - Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado. En cuanto al contenido de los alimentos dispone el artículo 659: Art. 659. - Contenido. La obligación de alimentos comprende [a]la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, [b]educación, [c]esparcimiento, [e]habitación, If] asistencia, [g]gastos por enfermedad y [h]los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado. Entendemos que se trata de una mera ejemplificación ya que el contenido es dinámico y depende de la movilidad social y los desarrollos sociales. 4. Protección al derecho de ser "hijo de': Sistema probatorio Una de las cuestiones que queremos resaltar es la consolidación, en la modernidad, de la calidad de hijo de más allá de cualquier connotación derivada de la familia legítima o matrimonial, lo que entraña un importante avance en la consolidación de los derechos humanos y especialmente del ni" y el derecho personalísimo a la identidad por nominación, como uii2 cuestión ética y moral más que jurídica. LA ADJUDICACIÓN DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 267 En nuestro país, la cuestión fue ardua y el debate aún no ha cesado, pero el avance ha sido notorio e importante, establece el artículo 576: Art. 576. - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extinguepor prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción. También en materia probatoria se han abandonado criterios absurdos y anticuados para permitir una amplitud probatoria digna de los valores en juego. El Código Civil y Comercial establece en el artículo 579: Art. 579. -Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posicirjn del renuente. En cuanto a la prueba genética post-morten establece el art. 580: Art. 580. - Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso. El reclamo no sólo alcanza a la filiación derivada de la familia matrimonial, sino que incluso la normación autoriza las acciones devenidas de una situación jurídica extramatrimonial, reivindicando así el derecho de ser hijo de por sobre cualquier situación de los padres. Es importante la igualación que ha producido el Código Civil, y Comercial, respecto del estado adquirido por vía de sentencia judicial, con el otorgado por reconocimiento expreso. 268 CARLOS A. C H E R S l El Pacto de San José de Costa Rica establece en su art. 17, inc. 50: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto alos hijos nacidos fuera del matrimonio como nacidos dentro del mismo". El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 558. -Fuentes de lafiliación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar [a] por naturaleza, [b] mediante técnicas de reproducción humana asistida, o [c] por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. En cuanto a la acción por filiación, se determina lo siguiente: Art. 576. - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción. La filiación del hijo es sustancial, como hemos señalado precedentemente, dado que le acuerda carácter de lugar de familia y su ubicación social. 5. Protección del derecho d e ser nacional En este sentido, García Amigo dice que "la nacionalidad es la relación de la persona con el ordenamiento jurídico nacional -como expresión del Estado de derecho- a que está sujeta". El estado de nacional tiene una condicionalidad de oertenencia con determinado estatuto jurídico a que el ser humano tiene derecho, como resultado de su ubicación en el contexto mundial. La nacionalidad es la expresión de valores históricos, axiológicos y deontológicos a que el individuo tiene derecho y que el Estado sólo puede privar por causas gravisimas y no circunstanciales y políticas, asínuestra carta magna sólo castiga su pérdida por el infame delito de traición a la patria. 1 LA A D J U D l C A C l O N DE "ESTADO" Y SU INCIDENCIA SOCIAL 269 La nacionalidad queda así definida como un estado civil de la persona jurídica de existencia visible o física, que entraña un conjunto de relaciones con el Estado, con los Estados extranjeros, con la comunidad internacional, etcétera. Baste recordar que muchos países han abolido la pena de muerte, así como el derecho de asilo, por cuestiones políticas, sólo se otorga a extranjeros y no a nacionales. En suma, queremos reivindicar el derecho del hombre a tener una nacionalidad, a que el Estado la otorgue sin condicionamientos ni discriminaciones, el derecho a conservarla por encima de las ideologías y las vicisitudes políticas de los gobiernos de turno, afirmándose así que el estado de nacional es un derecho inalienable, propio al ser humano por su nacimiento y en respeto ético a su dignidad de tal. .. , E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA. DOMICILIO. CLASIFICACI~N Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Concepto.- 2. Clases. 2.1. De origen. 2.2. Real. 2.3. Legal. 2.4. Especial.- 3. Domicilio procesal. Efectos. Ausencia.- 4. Domicilio del abogado en su matricula colegial. 1. Concepto La idea está en torno del lugar donde vive una persona o realiza sus actividades, o vive con su familia, pero desde la óptica del derecho es el lugar donde tiene el asiento legal o jurídico, al cual la legislación le confiere ese efecto. La importancia del domicilio es que la ley considera como que la persona está siempre presente en él, es una necesidad que impone el derecho, en razón de las relaciones jurídicas, de diversa índole, penales, administrativas, electorales, etc., que de otra manera sería imposible mantenerlas para el Estado y para las otras personas jurídicas, entre otras las notificaciones emanadas de los contratos o de las propias leyes, así la designación de presidente de mesa en las elecciones. De esta forma, el principal efecto de la designación del domicilio es la certidumbre y confiabilidad de las notificaciones que gozarán de validez y legitimidad, otorgando así al sistema seguridad jurídica. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 73. - Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce actiuidad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. 272 CARLOS A. GHERSI Art. 76. -Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido. En cuanto a esta situación el último domicilio es el denunciado por la persona en el Registro Electoral. Sin duda el efecto más trascendente está enumerado en: Art. 78. -Efecto. El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relacionesjuridicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la competencia. Por último: Art. 77. - Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella. 2. Clases Al domicilio podemos clasificarlo en cuatro categorías o tipos: el de origen, el real, el legal y el especial. 2.1. De origen Conforme lo establecido en el día del nacimiento de los hijos, agregando que es el "lugar del domicilio del padre". La cuestión ha quedado desencajada respecto de las reformulaciones en materia de derecho de familia, de allí que haya que realizar algunas interpretaciones coordinadas: debemos entender que se trata del domicilio de los padres, en el supuesto de que se encuentren unidos en matrimonio o convivan en el mismo lugar; aun si la madre se encuentra transitoriamente fuera del hogar conyugal, el domicilio del recién nacido será el hogar conyugal; si se tratase de un hijo extramatrimonial, deberá tenerse en cuenta el lugar del domicilio de la madre. De esta forma, el domicilio de origen es el primero que tiene la persona al nacer, el cual subsiste mientras sea menor de edad a todos los efectos legales, salvo en el caso de emancipación. 2.2. Real El domicilio -al de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento pii~ri!:al de su residencia y de sus negocios E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA.DOMICILIO.C L A S I F I C A C I ~ N 273 Según la norma, dos son los elementos que indistinta o conjuntamente pueden constituir el domicilio real: el asiento principal de residencia y el asiento principal de sus negocios. En cuanto al primero debemos entender que es el lugar donde la persona habita normal y ordinariamente; en igual sentido, lo referido al centro de sus negocios por su profesión o comercio. Si la persona tuviere varias residencias, el domicilio real está determinado en el lugar donde habita con su familia, es decir el hogar conyugal; así también si tuviere varios establecimientos el de radicación del principal de ellos, pero si existieren varios de ambos prevalece, teniendo en cuenta el origen romano-napoleónico de nuestro Código, el del asiento de la familia. 2.3. Legal El Código Civil y Comercial de la Nación establece en forma similar: Art. 74. -Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales: a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión; b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están prestando; c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual; d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes. El carácter de domicilio forzoso surge de la presunción que efectúa la ley, aunque la realidad de los hechos demuestre lo contrario, volvemos a insistir que se trata de una situación jurídica que otorga seguridad al sistema normativo. La importancia, en cuanto a efectos, es que la fijación del domicilio determina la jurisdicción de los tribunales, para las cuestiones que se susciten entre partes o respecto de los particulares con el Estado.. 274 CARLOS A. GHERSl Sin embargo, las partes pueden establecer expresamente, a los efectos de relaciones jurídicas particulares, domicilios especiales, conforme al artículo 75: Art. 75. -Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. A este respecto, las sociedades civiles y comerciales tienen un domicilio legal, lo dispone la ley de sociedades comerciales (art. 11, ley 19.550). 2.4.Especial Las personas pueden, por los principios contractuales: en los contratos paritarios conforme al art. 957 del CCyCN, lo deciden las partes; pero en los contratos de adhesión entre empresas el que posee posición dominante no pude imponer un domicilio si con ello cercena derechos de la otra empresa y en cuanto al contrato o relaciones de consumo rige el domicilio de elección del consumidor. - La factibilidad de establecer un domicilio especial genera una presunción legal, que implica que produzca todos los efectos del domicilio legal; sin embargo, es necesario aclarar que la constitución del domicilio legal no puede afectar las leyes de orden público o mediante su imposición, violentar derechos del otro contratante, por ejemplo, la constitución del domicilio de una empresa extranjera en su país de origen con lo cual cada adquirente debería litigar en ese país, la imposibilidad fáctica ataca el principio de acceso a la justicia y esta cláusula será nula. Es claro además que el domicilio especial sólo tiene validez y eficacia para esa relación particular. El Código Civil y Comercial de la Nación determina: Art. 75. -Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. La determinación de domicilio especial en documentos e instrumentos es a los efectos de la seguridad jurídica y asegurar la recepción de las notificaciones y10 comunicaciones. Como señalamos precede~tementeesta norma solo rige para los contratos paritarins o de negociación individual. ' E L HÁBITAT. LA RESIDENCIA.DOMICILIO. C L A S ~ F ~ C A C I O N 275 3. Domicilio procesal. Efectos. Ausencia Si bien el Código Civil y Comercial (implícitamente en el art. 76: "Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido"), no se ocupa de éste, en razón de su incompetencia, no queremos dejar de mencionarlo por su importancia, así lo disponen los arts. 40 y 41 del Cód. Proc. Civil y Com., para la Capital Federal. La importancia reviste en los efectos de que cualquier acción entablada en contra de la persona jurídica, causa situación procesal de notijcado, con lo cual queda obligado a contestar la demanda bajo apercibimiento de quedar en rebeldía, así lo dispone el art. 59 del Cód. Proc. Civil y Comercial. En cuanto a la ausencia de ese domicilio implica, salvo situación excepcional, que deberá probar el afectado la invalidez de todas las notificaciones, o su formulación defectuosa. 4. Domicilio del abogado en su matrícula colegial La ley 23.187 que dispone los requisitos para el ejercicio de la abogacía en la Capital Federal, establece, en su art. 29 la necesariedad de inscribirse en la matrícula, "para ejercer la profesión de abogado en jurisdicción de la Capital Federal se requiere: a) poseer título habilitante expedido por autoridad competente; b) hallarse inscripto en la matrícula que llevará el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que por esta ley se crea. No será exigible este requisito al profesional que litigue ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o ante tribunales o instancias administrativas, por causas originadas en tribunales federales o locales en las provincias, y c) encontrarse incurso en las incompatibilidades o impedimentos previstos en el artículo siguiente". Concordantemente el art. 11 entre los requisitos para la inscripción en la matrícula establece, en el inc. c, denunciar el domicilio real y constituir uno especial en la Capital Federal; y en su art. 6 O se establecen los derechos específicos de los abogados, y especialmente el del inc. d, comunicar al Colegio todo cambio de domicilio que efectúen, así como también la cesación o reanudación de sus actividades profesionales. El Colegio, por medio del Tribunal de Disciplina, juzga las faltas éticas de sus matriculados, las que se inician por denuncias o de oficio 276 CARLOSA. GHERSI y son notificadas a los profesionales a su domicilio profesional constituido al matricularse. El reglamento establece que si fracasara esta notificación se efectuará otra al domicilio real denunciado y si ésta también fracasara se designará un defensor oficial de oficio, por sorteo de entre los matriculados. Es importante, para los abogados, la denuncia y constante actualización de su domicilio profesional y real. Actualmente se ha desarrollado sistemas informáticos que obligan al abogado a poseer el denominado "domicilioelectrónico". Esta situación le obliga al abogado a estar sumamente atento pues las notificaciones son instantáneas, por un lado elimina impresión en papel, lo cual sin duda está bien, pero por otro le genera al profesional una carga extra pues no puede, en el caso que prefiriera más colocar el domicilio del cliente, lo cual lo obliga a recibir todas las notificaciones y si no tiene poder, estar constantemente citando al cliente con el riesgo de que en un acto procesal importante no lo ubique y tener que recurrir al art. 48 C. P. C. y Com., asumiendo un riesgo que consideramos desmedido. EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. El fallecimiento como proceso. 1.1. Introducción. 1.2. Regulación legal. 1.3. Muerte comprobada. 1.4. Prueba de la muerte. 1.5. Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte. Supuestos. a) Falta del cadáver o imposibilidad de identificación. b) Certeza de la muerte. c) Efectos. 1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia. 1.7. Efectos de la muerte. 1.8. La muerte. Conceptos. a) La muerte como concepción ética y su integración al sistema jurídico. Nuevas concepciones acerca de la muerte. b) Las directivas anticipadas en la nueva Ley de los Derechos del Paciente. La dignidad de la muerte. c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte. i) Clínica o cerebral. ii) Biológica o real. iii) Derecho comparado. iv) Legislación nacional.- 2. El fallecimiento presunto como proceso judicial. 2.1. Concepto e idea central. 2.2. Régimen legal. 2.3. Diversidad de situaciones. 2.4. Legitimación activa. 2.5. Jurisdicción. 2.6. Proceso. a) La desaparición. b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia del ausente. c) Carencia de noticias durante el plazo legal. 2.7. Fijación del día presuntivo de fallecimiento. 2.8. Efectos de la sentencia. 2.9. Cancelación de la prenotación. 2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación. 2.11. Efectos personales. 2.12. Revocación de la declaración de fallecimiento presunto. a) Reaparición del presunto muerto. Efectos. i) Ambito extrapatrimonial. ii) Ambito patrimonial. ii.1) Período de prenotación. ii.2) Período de dominio pleno. iii) Subsistencia de derechos y obligaciones extinguidos como consecuencia de la declaración de fallecimiento. b) Comprobación de la muerte del presunto fallecido. 1. El fallecimiento como proceso 1.1. Introducción La existencia física de la persona jurídica humana culmina con la muerte: L 278 CARLOS A. GHERSl Art. 93. - Principiogeneral. La existencia de la persona humana termina por su muerte. Complementado por los artículos: Art. 94. - Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estandares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver. Art. 95. - Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario. La muerte es un hecho jurídico y, como tal, produce la transmisión o extinción de derechos y obligaciones. a) Así, se extinguen el derecho al nombre, el estado civil, la capacidad, las obligaciones intuitu persona; b) Se transfieren a los herederos del causante los derechos y obligaciones patrimoniales. 1.2. Regulación legal El codificador del 2015 -al igual que el Código Civil- reguló el fin de la existencia de la persona jurídica humana a la muerte comprobada. En tanto instituyó el régimen de la ausencia con presunción de fallecimiento: desde el art. 85 al 92 del CCyCN. Es decir que si bien el punto culminante de la existencia del individuo es la comprobación de su muerte, en determinadas circunstancias el derecho, sobre la base de su poder de abstracción y teniendo en cuenta la seguridadjurídica y el tráfico de bienes y servicios, presume la muerte del ser humano. Primeramente nos referiremos a la muerte comprobada. 1.3. Muerte comprobada Dispone el art. 94 del Código Civil y Comercial: Art. 94. - Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estandares médicos aceptados, aplicándose la legisl-rión especial en el caso de ablación de órganos del cadáver. E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 279 Las legislaciones antiguas regulaban la muerte natural y la muerte civil. Esta última alcanzaba a los condenados a deportación o cadena perpetua, a los esclavos y a los religiosos profesos, quienes a pesar de estar vivos eran reputados, por el ordenamiento jurídico, fallecidos para todos los efectos civiles, consecuentemente se procedía a la apertura de su sucesión y se transmitían los bienes a sus herederos. 1.4. Prueba de la muerte La defunción de una persona debe ser acreditada para verificar la producción de efectos jurídicos. a) La prueba material de la muerte es el cadáver; b) En tanto que su prueba instrumental es la partida de defunción. Partida de defunción es el asiento labrado en el libro de defunciones que lleva el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y sus copias autenticadas por autoridad competente Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al fallecimiento se debe proceder a su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, ante el oficial público competente en el lugar donde ocurrió la defunción. Así lo determina el art. 96 CCyCN: Art. 96. - Medio de prueba. El nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil. Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la República. La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial. En cuanto a la muerte acaecida en el extranjero dispone el art. 97: Art. 97. - Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones,por las disposiciones consulares de la República. .. Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos. Cuando no existe registro la solución la brinda el art. 98: Art. 98. -Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay registro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáuer de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta. En cuanto a la determinación de la edad de la persona se determina (art. 99 CCyCN): a) Por los métodos de este CCyCN; b) Por perito judicial (competencia civil o penal) Están obligados a solicitar dicha inscripción: a) El cónyuge del difunto, los descendientes, los ascendientes, los parientes y toda persona capaz que hubierevisto el cadáver o en cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción; b) Los administradores de hospitales, hospicios, cárceles, o de cualquier otro establecimiento público o privado respecto de las defunciones ocurridas en ellos, c) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo de los buques o aeronaves de bandera argentina o que se encontraban en lugares bajo jurisdicción nacional, dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores al arribo. Ahora bien, para labrar el acta de defunción en el libro de defunciones se requiere; a) Un certificado expedido por el médico que atendió al muerto en su última enfermedad, y a falta de éste el de cualquier otro médico requerido al efecto. b) Si no hubiera médico en el lugar en que la muerte ocurrió, bastará un certificado de defunción otorgado por autoridad policial o civil, y la presencia de dos testigos que hayan visto el cadáver. El certificado de defunción deberá contener los datos personales del fallecido, la causa. lugar,fecha y hora de la muerte. EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 281 El médico deberá aclarar si tomó conocimiento de dichas circunstancias por él mismo o por un tercero. En caso de desconocerse la identidad del fallecido, el certificado deberá contener la mayor canti- , dad de datos conducentes a su identificación La partida de defunción y sus copias, con la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y como tal hacen plena fe y solo pueden reargüirse de falsedad. 1.5. Desaparición del cadáver. Certidumbre de muerte. Supuestos El primer indicio es la desaparición de la persona humana de su domicilio: a) Caso ordinario (art. 85): "La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde lafecha de la última noticia del au. sente". b) Casos extraordinarios (art. 86): [l] Se presume también el fallecimiento de un ausente, si por últi. ma vez se encontró en el lugar [a] De un incendio, terremoto, acción deguerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o [b] Participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y [c] No se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido; [2]Si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Hemos dicho que la presencia del cadáver es la prueba material de la muerte y presupuesto de la prueba instrumental, pero ¿qué ocurri, ría si el cadáver no fuese hallado o fuere imposible identificarlo? El sistema del Código Civil obligaba, en estos casos, a iniciar el juicio de ausencia con presunción de fallecimiento que era engorroso Y largo, lo cual ha sido flexibilizado por el CCyCN. Lo inconveniente e injusto de este sistema se puso de manifiesto en el caso resuelto por un tribunal de La Plata (1952) con motivo ' 282 CARLOS A. GHERSl del hundimiento del rastreador "Fournier", producido en los canales fueguinos, donde no se hallaron los cadáveres, pero las condiciones climáticas, frío de la región y la aún más fría temperatura del agua, fundamentaban la imposibilidad de supervivencia. El juez puede tener por comprobada la muerte y disponer su inscripción, siempre . que . ésta se hubiese producido en circunstancias tales que deba ser tenida como cierta. Es decir que para que pueda ser declarada la muerte de una persona, a merced de la vía consagrada son necesarios dos requisitos fundamentales. a ) Falta del cadáver o imposibilidad de ident$cación Existirá desaparición del cadáver, cuando no haya podido ser encontrado con posterioridad a la muerte, sea porque se ignora en qué lugar físico se encuentra (piloto de un avión que cayó en el océano, como consecuencia de un accidente aéreo); o porque aun sabiendo donde se encuentra el cuerpo es imposible recuperarlo (si un andinista, ante la vista de sus compañeros, cae en un abismo, imposible de acceder para rescatarlo). Debemos tener en claro que lo que ha desaparecido es el cadáver, que implica la existencia de una persona previamente fallecida. No se trata del caso de desaparición de personas (en los cuales la muerte puede ser sólo probable) y que se rigen por el proceso de ausencia con presunción de fallecimiento. Puede suceder que el cadáver esté al alcance de la mano del hombre, pero no sea factible su identificación, es decir reconocer si la persona fallecida es la misma que se supone o se busca. Sería el supuesto en que la muerte sobreviene por sumersión en líquidos corrosivos, o si se produce en un incendio, explosión o accidente por el cual el cuerpo quede pulverizado. Es importante aclarar que la imposibilidad de identificación debe ser absoluta, puesto que si es factible examinar algún resto humano, como por ejemplo obtener la identificación por medio de análisis de la placa dental de una persona carbonizada, encuadraría dentro de las normas que rigen la muerte comprobada. b) Certeza de la muerte Es el requisito primordial. Exige la firme y absoluta convicción del juez de que la muerte de la persana tuvo lugar, teniendo en cuenta las circunstancias fácticis que rodearon el hecho. l ! E L FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 283 Se trata de casos en que es imposible que la persona pueda haber sobrevivido al acontecimiento donde desapareció. Un supuesto de aplicación de este artículo es el caso del transbordador Challenger que, el 28 de enero de 1986,estalló en una bola de fuego gigante, pocos segundos después de haber sido lanzado al espacio desde la Base de Cabo Cañaveral, causando la muerte de sus siete tripulantes. Acontecimiento sucedido ante la vista de televidentes de todo el mundo. En cambio, si dicha nave espacial desapareciese en el espacio, perdiéndose cualquier tipo de contacto con las estaciones terrestres o espaciales de rastreo, no correspondería, a nuestro criterio, utilizar esta vía sino iniciar un juicio de ausencia con presunción de fallecimiento, luego de transcurrido el plazo legal. c) Efectos Para obtener la declaración judicial de fallecimiento de una persona por esta vía se deberá demostrar un interés jurídico, como, por ejemplo, la condición de cónyuge, ascendiente o descendiente, y que el sujeto se encontraba en el lugar del hecho. En estos supuestos se debe proceder a la declaración judicial de la muerte como si el cadáver hubiese estado ante nuestra vista, correspondiendo labrar la partida de defunción. En cuanto a los efectos de esta declaración de fallecimiento son idénticos a los de la muerte comprobada. Son legitimados para solicitar: Art. 87. -Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente. (Por error en el lenguaje se ha colocado "competencia': en cuanto al lugar se trata de ''jurisdicción"). 1.6. Muerte en desastre. Conmoriencia Puede suceder que se produzca el fallecimiento de dos o más personas que tengan vocación hereditaria recíproca, en circunstancias tales que sea imposible determinar quién murió primero y, por lo , tanto, cómo se produce la transmisión de derechos hereditarios entre ellas. Para solucionar estos casos algunos ordenamientos jurídicos, como el francés, establecen ciertas presunciones legales basadas en la edad y el sexo de los fallecidos, creando así un sistema de premoriencia, es decir determinando sobre esta base las presunciones legales de quien murió primero. Teniendo en cuenta lo arbitrario de dichas presunciones de derecho, Vélez Sarsfield decidió adoptar la forma que dictó Bello para el Código de Chile y que también compartía Freitas, declarando a todos muertos en el mismo instante sin producirse transmisión de derechos de unos a otros. En esto consiste la teoría de la conmoriencia y que ha sido seguida por el CCyCN. El art. 95 del CCyCN establece: Art. 95. - Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario. 1.7. Efectos de la muerte La muerte, como hecho jurídico que pone fin a la existencia de la persona jurídica humana, produce la transferencia o extinción de derechos y obligaciones del causante. Debemos distinguir los derechos y obligaciones que se transmiten a los sucesores de aquellos que se extinguen. Se transmiten a los herederos los derechos y las obligaciones patrimoniales, siendo propietarios, acreedores y deudores de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor Esta transmisión puede estar limitada por la ley o por la voluntad contractual, como en el caso de la renta o del usufructo vitalicio, que se extinguen con la muerte del beneficiario. Al contrario, se extinguen con la muerte los derechos extrapatrimoniales: cesan los derechos y obligaciones conyugales al producirse la disolución del matrimonio, los referidos a la patria se extinguen las acciones penales. Lo mismo ocurre con los atributos de la personalidad, como ser el nombre, el estado, el domicilio y la capacidad. EL F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 28s Tampoco se transmiten a los herederos los derechos y las obligaciones denominadas intuitu, que al contraerlas se tuvo en mira las cualidades personales del deudor. Por ejemplo, si contrato a Freddy Mercury para que cante en un recital, y fallece, esta obligación no se transmite a sus herederos. 1.8. La muerte. Conceptos Debemos diferenciar el momento de lamuerte como distintas clases del concepto jurídico de muerte. a) La muerte como concepción ética y su integración alsistema jurídico. Nuevas concepciones acerca de la muerte Tradicionalmente la muerte era considerada como la cesación de la respiración y de la función cardíaca. Los progresos de la ciencia médica, las nuevas técnicas de reanimación artificial y la posibilidad de efectuar trasplantes de órganos cadavéricos, determinaron el replanteo del concepto médico-jurídico de la muerte. Hoy se distinguen los conceptos de muerte clínica o cerebral, y muerte biológica o real. b) Las directivas anticipadas en la nueva Ley de los Derechos del Paciente. La dignidad de la muerte La ley 26.529 establece la posibilidad de que el paciente en estado de lucidez otorgue un documento con "directivas anticipadas" para establecer la posibilidad de que en un estado último de su vida pueda exigir no ser mantenido mediante medios artificiales. Es lo que se denomina la muerte digna. También e innecesariamente receptadas por el CCyCN en el artículo 60: Art. 60. - Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede (a] anticipar directivas y [b]conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. [c]Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer 286 CARLOS A. G H E R S I su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento. En cuanto a las exequias dispone el artículo 61: Art. 61. - Exequias. La persona plenamente capaz puede [a]disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, [b]así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde [a]al cónyuge, [b]al conviviente y [c]en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad. c) Diversidad conceptual y legal del momento de la muerte Debemos diferenciar las siguientes situaciones: i) Clínica o cerebral Tiene lugar cuando el daño al cerebro es irreversible y tan extenso que el órgano ya no dispone capacidad de recuperación y no puede mantener la homeostasis interna del cuerpo, por ejemplo, la función respiratoria normal o cardiovascular, el control normal de la temperatura, la función gastrointestinal normal, y así sucesivamente. Aunque por la utilización de medios mecánicos de reanimación (respirador artificial) se puedan preservar los órganos por cierto tiempo, un cuerpo que está cerebralmente muerto, desarrollará en unos cuantos días insuficiencia de la circulación general, y cesará el latido del corazón (Plum y Posner). En la reunión efectuada, en 1968, por el Consejo de las Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas, en la sede de la Organización Mundial de la Salud, er. Ginebra, se concluyó que hay muerte clínica cuando se produce: E L F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 287 10) Pérdida total de conexión entre el cerebro y el organismo; 20) Incapacidad muscular general; 30) Cesación de la respiración espontánea; 40) Falta de presión sanguínea, 50) Absoluto término de la actividad cerebral comprobada eléctricamente y a un bajo estímulo (Vida1Taquini). ii) Biológica o real Es el cese total e irreversible de la función respiratoria y cardíaca, de modo tal que se hace imposible su recuperación, aunque se lo intente por medios manuales o electromecánicos. Todo lo que acontece con anterioridad al paro cardíaco y respiratorio total e irreversible, es vida. En tanto que la muerte clínica es un proceso, la muerte biológica es un instante, que tiene lugar cuando se produce el paro respiratorio y cardíaco. En torno a estas cuestiones surgen planteos éticos, médicos y jurídicos. Es difícil determinar si una persona clínicamente muerta y de manera irreversible debe ser sometida indefinidamente a reanimación, o si llegado cierto punto se debe dejar su destino a la muerte biológica. Los programas de trasplantes de órganos periféricos, se basan en el concepto de muerte cerebral, ya que para su buen éxito requieren órganos sanos. Para ello es menester el diagnóstico temprano de la muerte del cerebro, antes de que falle la circulación general. iii) Derecho comparado Existe diversidad de criterios. Algunos países como España e Italia, al regular los trasplantes de órganos adoptan el concepto de muerte cerebral. Otros, como Francia, Brasil y Venezuela, prefieren el de muerte biológica. Es importante aclarar que el concepto de muerte cerebral es adoptado sólo a los fines de efectuar trasplantes de órganos y no produce efecto alguno respecto de la transmisión de la herencia, la que sólo tendrá lugar unavez acaecida la muerte. iv) Legislación nacional La ley 24.193, de carácter nacional, rige los trasplantes de órganos Provenientes tanto de seres humanos vivos como fallecidos. La ley 24.193 adoptó el concepto de muerte clínica o cerebral exclusivamente a los fines de los trasplantes de órganos con el objeto de ser utilizados para salvar lavida de otras personas. La norma se funda en que la ablación de ciertos órganos es imprescindible efectuarla antes de que se produzca la muerte real. Es el caso de los controvertidos trasplantes de corazón, que requiere que éste no haya perdido su automatismo para poder ser implantado. El art. 23 de la ley 24.193, establece cuatro signos que deben comprobarse en su totalidad, para certificar el fallecimiento del dador de los órganos, quedando redactado de la siguiente forma: "El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia. b) Ausencia de respiración espontánea. c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y10 instrumentales adecuados a diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Incucai. La verificación de signos referidos en el inc. d no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible". Por el art. 23 se identifica la muerte clínica o cerebral con la muerte biológica o real. Hoy en día las únicas posibilidades de procederse a la ablación de órganos o materiales anatómicos de personas fallecidas son las que detallamos a continuación: 1) Con una declaración escrita del fallecido de la cual surja su intención de donar sus órganos o materiales anatómicos, luego de su muerte. El art. 19 de la ley 24.193 exige, para efectuar dicha manifestación, tener más de dieciocho anos y estar en pleno uso de las facultades mentales. 2) Con una manifestación de sus familiares resolviendo la donación de órganos del fallecido. El art. 21 de la ley 24.193 establece el EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 289 orden de familiares legitimados para la disposición, en ausencia de voluntad expresa del causante. La finalidad de la ablación de órganos o materiales anatómicos puede tener dos finalidades: su implantación en otros seres humanos o su utilización con fines de estudio o investigación. Actualmente, con la reforma al art. 2 3 de la ley 24.193, no hay duda que el concepto médico-jurídico de muerte es único, pues tanto el art. 103 como la nota al art. 3283 del Cód. Civil, hacen referencia a la muerte biológica o real. Podemos decir, entonces, que los efectos propios de la muerte, como hecho jurídico extintivo de la personalidad, sólo se producen ante la muerte real o biológica. La declaración de muerte clínica no autoriza a la transmisión de derechos hereditarios. Es importante aclarar que el cuerpo de un muerto clínico no es cadáver, ya que la circulación se mantiene y, por tanto, no se puede proceder a su inhumación, a diferencia del muerto biológico. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 98. - Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay registro público o falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por otros medios de prueba. Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta. Se trata de una regulación muy similar a la que existía. 2. El fallecimiento presunto como proceso judicial 2.1. Concepto e idea central Hemos visto que la existencia de la persona física termina con su' muerte; sin embargo, en determinadas ocasiones resulta imposible su comprobación material, teniendo en cuenta las circunstancias en que se encontraba el sujeto y el tiempo transcurrido desde que se tuvo la última noticia sobre su persona. I,a seguridad jurídica y el tráfico de 10s bienes y servicios, llevó al derecho a efectuar una abstracción, y Pese a no tener a la vista el cadáver del sujeto, presumir su fallecimiento. Se trata de impedir que la incertidumbre sobre la existencia de una persona se traduzca en un menoscabo de los intereses jurídicos que han surgido con relación a ella. 2.2. Régimen legal El Código Civil y Comercial regulaba este instituto, al cual se lo denomina "ausencia con presunción de fallecimiento". Se regulan como hemos señalado precedentemente en dos situaciones: art. 85, Caso ordinario, y art. 86, Casos extraordinarios. 2.3. Diversidad de situaciones La presunción de fallecimiento de una persona se basa en los siguientes elementos: a) Ausencia del lugar de su domicilio o residencia (arts. 85 y 86, CCyCN). b) Falta total de noticias de ella, durante los plazos establecidos por la ley, pese a las diligencias efectuadas para conocer el paradero del ausente. c) Circunstancias especiales que rodearon la desaparición y que determinan el acortamiento de los plazos legales. Se pueden distinguir dos casos, aun cuando el segundo pueda subdividirse: Comprende diferentes hipótesis como ser desastre, incendio, terremoto, acción de guerra o empresa riesgosa, en los cuales existe una mayor probabilidad de muerte, sea por obra de la naturaleza o del hombre. La enumeración es meramente enunciativa, por lo que también quedan comprendidas situaciones similares en que por las circunstancias fácticas que rodearon la desaparición se pueda presumir la defunción. En estos casos, como existe una mayor probabilidad de muerte, se reducen los plazos para la declaración judicial de fallecimiento. El plazo comienza a contarse desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. Se presume el fallecimiento de una persona si se encontraba en una aeronave o nave naufragada o perdida y no se tuvieren noticias de ella por el término de seis meses, desde el día que ocurrió el suceso o pudo haber ocurrido. La reducciCn del plazo se justifica por el peligro mortal que surge de aquellas circunstancias. E L F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 291 En todos los casos, la exigencia del cumplimiento de los respectivos plazos, lo es a la fecha de iniciación de las actuaciones judiciales. 2.4. Legitimación activa Para declarar el fallecimiento presunto de una persona desaparecida se requiere iniciar un proceso, y tiene por finalidad declarar difunto al ausente, fijar el día presuntivo de fallecimiento y proyectar esta presunción en las diferentes relaciones jurídicas que lo afectaban. Este juicio pertenece a la llamada jurisdicción voluntaria. El art. 87: Art. 87. - Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. Es competente el juez del domicilio del ausente. Establece, mediante una fórmula amplia, que podrán pedir la declaración del día presuntivo de fallecimiento todos quienes tuvieren algún derecho subordinado a la muerte del desaparecido. El derecho, condición indispensable para el ejercicio de la acción, puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial. Se consideran legitimados para iniciar el proceso de declaración de fallecimiento presunto: a) el cónyuge, b) los legatarios, c) los herederos, d) el Fisco, e) el socio del ausente, f) el nudo propietario, g) el beneficiario del seguro de vida, h) el beneficiario del bien de familia, i) el deudor de renta vitalicia, etc. No están legitimados para ejercer la acción los acreedores del presunto ausente, pues sus derechos no se subordinan a la muerte de éste. Les basta el proceso de simple ausencia para resguardar sus intereses. La legitimación activa debe ser acreditada mediante los elementos probatorios correspondientes: contratos, testamentos, partidas del Registro Civil, instrumentos públicos, instrumentos privados, etcétera. 2.5.Jurisdicción La jurisdicción es la del juez del domicilio, o en su defecto el de la última residencia. El derecho internacional privado establece, como puntos de conexión subsidiarios, el lugar en que existiesen bienes abandonados y en el caso de que éstos se encontraren en diferentes jurisdicciones se le atribuye competencia al juez que hubiere prevenido. 2.6. Proceso Iniciado el proceso de declaración de fallecimiento presunto ante el juez competente y probada la legitimación activa, el denunciante deberá probar sumariamente lo siguiente: Establece el art. 88: Art. 88. -Procedimiento. Curador a los bienes. [a]El juez debe nombrar defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una vez por mes durante seis meses. [b]También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no desempeña correctamente el mandato. La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente. a ) La desaparición En los casos en que haya precedido la declaración de ausencia simple, el pedido de declaracióri de fallecimiento presunto, teniendo en cuenta los principios procesales de economía y conexidad, deberá EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 293 . sustanciarse ante el mismo juez y en el mismo expediente, por el cual se tramitó la declaración de ausencia. Se debe tener en cuenta que la declaración de ausencia no constituye un presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento presunto. Son dos procesos independientes. b) Diligencias practicadas con el objeto de averiguar la existencia del ausente Requisito indispensable para admisibilidad de la acción (oficio al Departamento de Policía Federal, migraciones, hospitales, penitenciaría, a la justicia electoral, etcétera). Teniendo en cuenta la trascendencia que reviste la declaración de fallecimiento presunto, las diligencias e investigación para averiguar el paradero del ausente deben ser exhaustivas y acreditarse con estrictez. Lajurisprudencia es concorde en admitir que la publicación de los edictos de estilo o la declaración judicial de ausencia no suplen la exigencia de la realización de las diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente. La jurisprudencia ha señalado: "Si el último domicilio conocido de la persona, cuya ausencia se pretende establecer, ha sido en el exterior, las averiguaciones sobre su existencia debieron ser efectuadas en el país de que se trate, es decir en el lugar donde es dable esperar que estuviese o se tuvieren noticias de ella" (CNCiv., Sala E, 18111182, La Ley, 1983-C, 607). c) Carencia de noticias durante el plazo legal Se debe probar que pese a las diligencias practicadas no se han tenido noticias del ausente durante los plazos establecidos por la ley. En los supuestos específicos se deben probar las circunstancias del hecho calamitoso y la presencia del presunto muerto en ese lugar. Verificados por el órgano jurisdiccional tales presupuestos se procederá al nombramiento del defensor del ausente, o se dará intervención al defensor oficial de pobres y ausentes, en su caso. Se trata de un defensor ad litem, es decir sólo actuará en relación al Proceso de declaración de fallecimiento presunto, vigilando el cum- 294 CARLOS A. GHERSl plimiento de las diferentes etapas procesales, bajo pena de nulidad de lo actuado, ya que su actuación garantiza el principio constitucional de defensa en juicio. Esta nulidad tiene el carácter de relativa, por lo cual lo actuado en el expediente puede ser confirmado, expresa o tácitamente, por el defensor con posterioridad. Si el ausente tuviese bienes y no hubiere apoderado con facultades suficientes o no desempeñase debidamente su mandato, o un curador designado en el proceso de ausencia, el juez designará un curador a los bienes del ausente. Su función consiste en administrarlos y representarlo en todos los juicios referentes a su patrimonio. La designación de curador de los bienes se debe efectuar entre los parientes idóneos, teniendo en cuenta el orden que establece. Posteriormente, el juez ordenará la publicación de edictos una vez por mes, durante seis meses, en el Boletín Oficial y en otro diario de gran circulación, por medio de los cuales se cita y emplaza al ausente a que se presente bajo apercibimiento de declararlo presuntamente fallecido. Producida la prueba, la certificación del actuario sobre el resultado negativo de los edictos, y oído el defensor ad litem, el juez, si hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto, fijará el día presuntivo de muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas Esta sentencia no atañe a cosa juzgada. Sus efectos se tornarán inoperantes ante la reaparición del ausente o la prueba por parte interesada de su existencia. Así se dispone en el art. 89 del CCyCN: Art. 89. - Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia. 2.7. Fijación del día presuntivo defallecimiento La sentencia es declarativa del fallecimiento presunto de una persona debe fijar el día y cuando fuere posible la hora presuntiva del fallecimiento. Esto es de vital importancia, porque es en ese momento en donde se opera la transmisión mortis causa de los derechos del desaparecido a sus herederos, es decir se abre su sucesión. EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 295 Cuando fuere posible, "la sentencia determinará también la hora presuntiva del fallecimiento. En caso contrario, se tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimien- , ton (arts. 89/90, CCyCN). Es importante destacar que la prueba de la muerte real deja sin efecto el día presuntivo de fallecimiento, pudiendo en ese caso alterar los herederos y sus porciones hereditarias. Si los herederos hubieren fallecido con anterioridad al ausente, concurrirán a la herencia los descendientes por derecho de representación Establece el art. 90: Art. 90. - Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. 2.8. Efectos de la sentencia Son más amplios que los que establecía el Código Civil. Se diferencian en patrimoniales y extrapatrimoniales. Se inicia la sucesión ante el juez del último domicilio del presunto ausente, con el testimonio de la sentencia que declaró el día y la hora de fallecimiento presunto y con el testamento si lo hubiere. Este proceso que se rige por los principios generales en materia de sucesiones, tiene la particularidad de que los herederos reciben el dominio de los bienes previa formación de inventario. Dicho inventario será confeccionado por un escribano con citación de las partes interesadas. Hemos hablado de dominio, pues la ley viene a suprimir las etapas de posesión provisoria y definitiva. En el régimen actual, los sucesores son titulares de un dominio imperfecto sobre los bienes, es decir, sujeto a la condición resolutoria de la reaparición o noticias de la existencia del ausente. En suma, la ley ha creado un sistema que trata de proteger la seguridad jurídica y la circulación de los bienes del ausente. El dominio de los bienes se inscribe en los registros correspondientes (propiedad del automotor, propiedad inmueble, naves, etc.) a nombre de los herederos o legatarios con la prenotación del caso. Prenotación significa que al margen de la inscripción registra1 se coloca una nota indicando la procedencia de los bienes (proceso de ausencia con presunción de fallecimiento). Como garantía para el ausente se establece que los herederos no podrán ejercer actos de disposición sobre los bienes en el período de prenotación, sin la autorización judicial correspondiente, la cual sólo se otorgará en caso de necesidad, y siempre y cuando no se perjudiquen los intereses del ausente. Dispone el art. 91: Art. 91. -Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. 2.9. Cancelación de la pre-anotación La cancelación de la prenotación efectuada al inscribir los bienes a nombre de los herederos del presuntamente fallecido puede tener lugar en las circunstancias que analizaremos. a) Por haber transcurrido cinco años desde el día presuntivo de fallecimiento, u ochenta desde el nacimiento del presunto muerto. b) Reaparición del presuntamente fallecido o conocimiento de noticias ciertas sobre su existencia. c) La comprobació!i dt: su muerte, confirmada fehacientemente. EL FIN DE LAS PERSONAS HUMANAS 297 Consideramos que si bien en el primer caso se produce la caducidad de la prenotación de pleno derecho, en los dos últimos se requiere un oficio librado por el juez que ordenó la prenotación, para que se efectúe el pertinente contraasiento. Al efecto se debe acreditar la defunción con la pertinente partida o, en su caso, la identidad entre el reaparecido y quien fue declarado presuntamente fallecido, o la existencia de noticias sobre la vida del ausente. Debemos tener presente que puede no haber período de prenotación. Sería el caso de que hubieran transcurridos ochenta años desde el nacimiento del declarado presuntamente fallecido, al momento de efectuarse la referida inscripción registral. Dispone el art. 92 CCyCN: Art. 92. - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto [a]transcurridoscinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u [b]ochenta años desde el nacimiento de la persona. [Efecto]Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos. 2.10. Efectos de la cancelación de la prenotación Los efectos difieren según los diversos supuestos. En el primer caso, como consecuencia de la cancelación de la prenotación, los herederos pueden disponer libremente de los bienes. Adquieren sobre éstos el dominio pleno, aunque resoluble por la reaparición del ausente. Queda concluida y podrá ser liquidada la sociedad conyugal. 298 CARLOS A. GHERSl Ante la reaparición del presunto fallecido queda sin efecto la transmisión de la herencia. Los bienes deben ser reintegrados al reaparecido. En el último supuesto, es decir al comprobarse el fallecimiento, pierde la prenotación su razón de ser, consolidándose el dominio pleno en los sucesores del causante. 2.1 1. Efectos personales El cónyuge del presunto fallecido no podía contraer nuevas nupcias, autorizando al cónyuge . - del presunto fallecido a contraer nuevas nupcias, régimen que ha variado, como lo veremos seguidamente. Es necesario aclarar que la disolución del matrimonio no se produce ipso jure por la mera declaración del fallecimiento presunto, sino que se produce con la celebración del segundo matrimonio. Para contraer matrimonio, el cónyuge supérstite debe presentar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, copia de la sentencia que hubiere declarado la muerte presunta del cónyuge anterior. La reaparición del ausente no causa la nulidad del nuevo matrimonio. Transcurridos cinco años desde el día presuntivo de fallecimiento u ochenta del nacimiento del ausente, queda concluida la sociedad conyugal y se la puede liquidar. Se extingue la tutela, la curatela y la patria potestad, ya sea que el presuntamente fallecido sea el incapaz o su representante legal. También se extinguen los atributos inherentes a la personalidad. podemos concluir que, a excepción de lo estipulado respecto del matrimonio, la declaración de fallecimiento presunto produce en el ámbito personal, idénticos efectos a los provocados por la muerte comprobada. 2.12. Revocación de la declaración defallecimiento presunto La declaración judicial presuntiva del fallecimiento de una persona tiene por objeto poner fin a la situación de incertidumbre sobre su existencia. Es decir, a partir de ella se reputa muerto al ausente. Pero la verdad jurídica no puede contradecir la realidad, por tanto, si el presunto mnierto reaparece o se tienen noticias ciertas sobre su existencia, se deb? revocar dicha declaración de fallecimiento, pues- EL F I N DE LAS PERSONAS HUMANAS 299 to que no se puede tener por fallecido a quien está vivo. Admitir esto sería generar otro modo extintivo de la personalidad. También surte efectos jurídicos la comprobación de la muerte del . presunto fallecido, pues las relaciones jurídicas que surgen en torno a ella se regularán por las normas que rigen la muerte comprobada y no por las de declaración de fallecimiento presunto. Siguiendo a Corral Talciani, podemos decir que la declaración de fallecimiento presunto se podrá revocar, ante la reaparición o la verificación de noticias ciertas sobre la existencia del presunto muerto o ante la comprobación de su fallecimiento. a) Reaparición del presunto muerto. Efectos La reaparición o la prueba de la existencia con vida de quien ha sido declarado presuntamente fallecido acarrea efectos diferentes, según la índole de los derechos comprometidos. i) h b i t o extrapatrimonial El reaparecido recupera los derechos y obligaciones extinguidos por su presunta muerte. Así, tendrá la patria potestad sobre sus hijos, deberá cumplir con la obligación alimentaria, si correspondiese recupera los atributos de la personalidad, etcétera. Pero respecto del matrimonio, su reaparición no causa la nulidad del segundo matrimonio contraído por su cónyuge. En este supuesto no cabe duda que el reaparecido recupera su aptitud nupcial, es decir que puede volver a contraer nuevo matrimonio. Esto es así porque una persona no puede estar casada con quien a su vez está casada con otra. ii) Ámbito patrimonial Cabe distinguir si la reaparición del presuntamente fallecido se produce durante el período de prenotación o durante el período de dominio pleno. ii.1) Período de prenotación Si la rea~aricióno la verificación de la existencia de noticias se produce durante este período, es lógico establecer que la transmisión de la herencia quede sin efecto. Los herederos deben, por tanto, resti- . 300 CARLOS A. GHERSI tuir los bienes al reaparecido. La ley distingue entre los herederos de buena y mala fe, aplicando las normas relativas a los poseedores de buena o mala fe. Heredero de malafe es aquel que sabe de la existencia con vida del presunto muerto o de circunstancias que hubieran llevado al juez a la fijación de un día diferente como presuntivo del fallecimiento. Heredero de buena fe es el que desconocía la existencia con vida del ausente, tanto en el momento de iniciar el juicio de presunción de fallecimiento, como posteriormente. El sucesor de buena fe hace suyos los frutos percibidos, en cambio el de mala fe deberá restituirlos y los que el presuntamente fallecido hubiese dejado de percibir por culpa del heredero. Los herederos son responsables de mantener la integridad del patrimonio durante el período de prenotación. De allí que deban rendir cuenta de su gestión al reaparecido. Recordemos que según lo establecido, durante este período los herederos no podrán enajenar ni gravar los bienes sin autorización judicial. Si careciendo de dicha autorización, un heredero enajenara algún bien será responsable por los daños y perjuicios causados al reaparecido. ii.2) Período de dominio pleno Hemos dicho que transcurrido ei período de prenotación, los sucesores pasaban a tener el dominio pleno de los bienes, pero resoluble por la reaparición del presunto fallecido. Si el ausente reapareciese podrá reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos. Al referirse la norma al estado en que se hallasen, lo hace tanto en el sentido material como jurídico. Por lo tanto, si los herederos ya se encontraban en el llamado período de dominio pleno y hubiesen constituido una hipoteca sobre uno de los inmuebles heredados, ésta debe ser respetada por el reaparecido. Si los herederos hubiesen enajenado bienes del presunto falIecido, éste, al reaparecer, podrá reclamar los adquiridos con el producido de las enajenaciones (siibrogación real). EL F I N DE LAS PERSONAS H U M A N A S 301 Así, por ejemplo, si los herederos vendieron un departamento por valor de u$s 100.000, de los cuales u$s 80.000 fueron abonados al día de la escritura traslativa de dominio, y por el saldo de u$s 20.000 se lo gravó en hipoteca de primer grado. Corresponderá al reaparecido el cobro del saldo restante. Supongamos que con los u$ 80.000 los herederos hubiesen adquirido un local. Por subrogación real, ese local también pasará a formar parte del patrimonio del reaparecido. iii) Subsistencia de derechos y obligaciones extinguidos como consecuencia de la declaración de fallecimiento La reaparición del ausente produce la subsistencia de ciertos derechos y obligaciones extinguidos como consecuencia de la declaración de su fallecimiento. Así, por ejemplo, si el presunto muerto era acreedor de una renta vitalicia, probada su existencia, podrá continuar cobrándola. El usufructo, uso y habitación se extinguen por el fallecimiento del titular del derecho Reaparecido el declarado fallecido podrá reclamar la cosa para seguir gozando de su derecho de usufructo, uso o habitación, según corresponda. Hemos dicho que subsisten ciertos derechos y obligaciones, otros, al contrario, continuarán extinguidos, como consecuencia de haber operado en el momento de la reaparición del presunto fallecido, otra causa de extinción distinta de la muerte. Por ejemplo, si el presunto muerto era socio de la entidad Alegría SRL no podrá solicitar su reincorporación en sustitución de sus herederos, si la sociedad se hubiese disuelto por expiración del término por el cual se constituyó (art. 94, inc. 2 O , ley 19.550). b) Comprobación de la muerte del presuntofallecido La comprobación de la muerte del presunto fallecido determina la Variación de la normativa aplicable. Es importante aclarar que lo expuesto tendrá alcances diferentes, conforme el momento en que se produzca la comprobación de la muerte. Así, si ésta tiene lugar durante la tramitación del juicio de presunción de fallecimiento o durante el período de prenotación, la variación de la normativa aplicable es de vital importancia. Los herederos pasarán a tener el dominio pleno de los bienes pudiendo disponer sin autorización judicial. Si se produce durante el período de dominio , 302 CARLOS A. GHERSI pleno, desaparece la posibilidad de su resolución por la reaparición del ausente. En el ámbito familiar se disuelve el matrimonio sin necesidad de que el cónyuge supérstite contraiga nuevas nupcias. Debemos tener en cuenta también que si la fecha de la muerte comprobada difiere de la fijada como día presuntivo de fallecimiento, puede provocar la existencia de otros sucesores, distintos de los declarados en virtud del día presuntivo. Art. 91. -Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado. Art. 92. - Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes. Si el ausente reaparece puede reclamar: a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos. SECCIÓNzA LOS DERECHOS ESENCIALES CONSTITUCI~ NACIONAL N Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES. LOS DERECHOS UNIVERSALES Y GRATUITOS Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. 1ntroduccióu.- 2. Significado. 2.1. Estático. 2.2. Di- námico. a) Visualización o reconocimiento. b) Verificación. c) Acción.- 3. Garantías de la Constitución. La libertad y sus implicancias en el Estado democrático.- 4. Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos. 4.1. Salud. 4.2. Educación. a) Rol pasivo. b) Rol activo. 4.3. El acceso a la jurisdicción. 4.4. La seguridad. 1.Introducción Merecen esta denominación los derechos que atañen al individuo, como persona humana teniendo como base "la dignidad de la persona humana, relacionados con el contexto histórico, social, económico y cultural d e u n país, e n u n momento determinado". Así también lo expresa hoy el art. 51 del CCyCN: Art. 51. - Inuiolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Son los derechos de los habitantes de u n país sin distinción de nacionalidad; le son reconocidos al ser humano por su condición de tal, 10 que permite llamarlos acertadamente derechos humanos. El constitucionalismo clásico, cuyo origen data a partir d e fines del siglo XVIII, propuso incluir en la mayoría de las constituciones del mundo una parte dogmática donde se enumeran declaraciones, dere- chos y garantías. 306 CARLOS A. GHERSl En estas constituciones se contemplan facultades o prerrogativas reconocidas al hombre en su carácter de tal, llamados derechos individuales o humanos. 2. Significado No cabe duda que incluir una serie de derechos individuales, que consideramos fundamentales, en una carta magna, puede tener dos significados. 2.1. Estático Es la descrivción meramente enunciativa de los derechos individuales, la cual deviene abstracta e inevitablemente estática, porque no tiene correlato con las incesantes modificaciones que se producen en la realidad de un país, en cada momento determinado. 2.2. Dinámico Este significado lo podemos ver, como una secuencia producto de un análisis pormenorizado, en tres etapas, a saber: a) visualización; b) constatación, c) acción; ellas muestran un proceso dinámico, porque reflejan la verdadera situación en que se hallan los derechos individuales de un país en un momento determinado. a) Visualización o reconocimiento Consiste en elaborar un listado de derechos individuales que los constituyentes incluyeron como necesarios para el ser humano, inclusión efectuada como hipótesis mínima para gozar y disfrutar al menos de esos derechos enumerados. Una vez elaborado el listado mencionado en el acápite anterior, sería razonable hacer un cotejo y así saber en qué medida esos derechos son gozados efectivamente por los habitantes de un país. De tal modo, observaremos, por vía de ejemplo, si derechos tales como la igualdad o la libertad ya han sido alcanzados por cada uno de los habitantes de un pais o, al contrario, si permanecen simplemente en C O N S T I T U C I NACIONALY ~N LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 307 la etapa de visualizados, constituyendo aún una aspiración que no ha sido satisfecha. c) Acción La tercera etapa, indispensable para lograr un resultado justo, es buscar los mecanismos tendientes a garantizar que dichos derechosaspiraciones que tiene la Constitución, no sean meros enunciados retóricos vacíos de contenido. Aquí, el Estado, por medio de sus tres poderes, tiene como objetivo irrenunciable brindarle a los habitantes todas las herramientas necesarias tales como leyes, reglamentos, ordenanzas, procedimientos, etc., que necesiten y hacer palpable el derecho que corresponda a cada habitante. Conforme a la importancia que le demos a estos derechos y según lavisión que tengamos de la realidad, que es esencialmente cambiante, será nuestra posición frente a los derechos individuales. Amodo de ejemplo podemos decir que el tráfico de bienes y servicios no es igual en el siglo pasado que en el presente, cierta mecánica de contratación ha ido evolucionando a nuevas formas (franquicias, leasing, etc.), lo que obliga a actualizarse en materia de herramientas jurídicas (teoría de la imprevisión, abuso de derecho, teoría del riesgo, incorporados al Código Civil en 1968, etc.), permitiendo, de esta manera, que los derechos no sean una abstracción. Sin embargo como consecuencia del neoliberalismo a partir de los años 70' del siglo XX y pasando por los gobiernos populistas (neoliberalismos populista) se fueron haciendo determinados derechos menos eficientes, así por ejemplo las inversiones del Estado en salud, educación, etc. Además ciertos hechos de la realidad actual que no pudieron ser previstos ni por los constituyentes ni por los legisladores convoca a jueces a ajustar sus resoluciones a estas nuevas realidades (p. ej., hiperinflación, impensable en el Código Civil o los constituyentes, sin embargo si era previsible en el CCyCN y sin embargo nada se ha di-, señado ni proyectado, perjudicando los derechos de los litigantes minusválido~frente a las grandes empresas). Por lo expuesto podemos decir que los derechos individuales se relacionan al respeto y dignidad de las personas, pero siempre será necesario vincularlos al mismo tiempo con garantías y procedimientos de seguridad, creados a favor de las personas que permiten hacer efectivo el real cumplimiento de esos derechos garantizados. Nuestra 308 CARLOS A. GHERSl Constitución tiene esos derechos escritos, el respeto y tutela de Bstos es el contenido fundamental y básico del bien común. 3. Garantías de la Constitución. La libertad y sus implicancias en el Estado democrático El Estado, principal gestor del bien común, tiene como deber (entendiendo este último como la adecuación de una conducta a una norma, la de la Constitución), el garantizar el goce de esos derechos a los individuos. Dentro de los derechos individuales que protege la Constitución merece especial atención el derecho a la libertad. Este derecho atañe tanto a la esencia del Estado democrático, que resulta inaceptable hablar de democracia sin reconocer como pilar fundamental de su estructura a la libertad. Tratar de desentrañar cual es el contenido de ese derecho a la libertad no es tarea sencilla, habida cuenta que muy probablemente la mayoría de los derechos reconocidos a los individuos, tienen como fuente el derecho a la libertad. Es indispensable la recepción o apoyatura jurídica de esos derechos que tienen como madre a la libertad. Al respecto se trata de saber si hablamos de una libertad declamada, que no tiene en los hechos apoyatura legal, o de una libertad jurídicamente relevante, como dice Bidart Campos. Este concepto nos permite deducir lo que la libertad quiere decir en un momento dado; la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sancionada en Francia en 1789, en su art. lodice: "Los hombres nacen y permanecen libres en derechos..."; una posición individualista congruente con ese axioma nos llevaría a pensar que todo hombre es libre e igual a los demás, y el orden jurídico no tiene más misión que preservar esa situación ideal de libertad e igualdad. Otra óptica más solidaria permite correr el velo de esa apariencia y descubrir que en una sociedad coexisten distintos niveles de libertad e igualdad y un derecho justo que pretenda proteger a la persona individual, no aplica una ley uniforme a todos los individuos, sino, al contrario, intenta armonizar compaiibilizando la libertad e igualdad de cada persona, distinguiendo las situaciones de los habitantes en un momento particular atendiendo a situaciones objetivas de diferencia (v.gr., contrato de trabajo, hay una parte más fuerte que la otra; los derechos de los consumidores plantean situaciones de inferioridad genérica). CONSTITUCIÓN N A C I O N A L YLOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 309 El uso de normas jurídicas adecuadas y u n trabajo racional del intérprete, seguir los principios solidarios, permite a veces equilibrar el sistema haciendo delvalor justicia u n objetivo fundamental del derecho. En este orden de ideas, citaremos el art. 30 de la Constitución italiana cuando dice: "Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impide el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores e n la organización política, económica y social del país". La realidad es que al momento de construcción de la Argentina y en cada momento posterior donde cada persona nace por necesidades de la organización social (hechas por las elites de cada país) el ser humano entrega su libertad y recibe una libertad restringida, así e n 1853, recibe 33 artículos a cambio de la libertad, ampliados e n las Constitución de 1949 y la reforma de 1957 y luego de 1994 a 43 normas, lo importante es que esa libertad restringida por razones de organización social, se cumpla y cada ser humano la pueda ejercitar. 4. Deberes del Estado. Los derechos universales y gratuitos Son varias las obligaciones que tiene el Estado e n su objetivo de asegurar el bien común y bienestar general. Sin perjuicio de las discusiones filosóficas acerca de cuál es el rol del Estado hoy. Nadie duda, desde el más liberal hasta el más estatista, que el Estado tiene como obligaciones irrenunciables garantizar: la seguridad, salud, educación y el acceso a la jurisdicción a todos los habitantes, lo que indica que los derechos a la salud, educación, la seguridad y el acceso a la jurisdicción, son verdaderos derechos universales de todos los habitantes. Holmes y Sunstein (El coste de los derechos), señalan con claridad además de la entrega de la libertad aludida precedentemente, cada habitante abona sus impuestos los deberían ser progresivos, es decir quien más obtiene debe pagar más y hacerse la redistribución, para que sefinancie de esta forma los derechos universales y gratuitos sin Pagos directos. 4.1. Salud Cuando hablamos de obligaciones del Estado, no cabe duda que éstos están relacionados con los derechos de los habitantes, entonces nos preguntamos: ¿existe un derecho a la salud? . La respuesta es, definitivamente, sí. Una interpretación dinámica, tanto de la Constitución Nacional como de los artículos del Pacto de San José de Costa Rica, permite sacar algunas conclusiones que confirmen la precedente afirmación. Tenemos en primer término el Preámbulo de la Constitución Nacional cuando dice: "promover el bienestar general" y para que el Estado lo haga coherentemente debe empezar por tutelar, proteger y garantizar los derechos que tienen privilegio o que por su naturaleza son de mayor jerarquía como el derecho a la salud. Vemos que el art. 14 bis de la Const. Nacional dice: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales". De manera que la obligación que tiene el Estado de asegurar los beneficios de la seguridad social, incluye razonablemente la obligación de asegurar la salud. Así la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 22 dice: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social" y el art. 50protege la salud personal, cuando dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". Estas son algunas de las tantisimas normas que existen y que permiten asegurar, sin ningún tipo de vacilación, que la salud de la población es un tema central para el Estado, del cual no se puede lícitamente desprender y que debe contribuir con todos los medios a su alcance. Sin embargo desde 1970 a la fecha los gobiernos neoliberales (conservadores 1970183 y los neoliberales populistas-198912016,) han ido ariuatizando el derechos a la salud con las obras sociales lvarte como aporte de los empleados) y las medicinas prepagas (clase media) quedando el hospital público para la clase pobre y con serias deficiencias de inversiones. .S 4.2. Educación El art. 75, inc. 18, de la Const. Nacional dice: "Corresponde al Congreso...Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria". CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 311 Una interpretación cerrada, exegética, como una interpretación más abierta o dinámica, conducen a una misma conclusión, es deber del Estado asegurar el derecho a recibir educación. De allí surge un doble rol relativo al papel que le cabe al Estado, en cuanto el tipo de deber, y vemos que será pasivo o activo. De igual forma que con la salud ha sido en la educación, se fue degradando la escuela pública -especialmente por la transformación operada durante el gobierno menemista y los funcionarios Decive y Filmus que trajeron la ley española cuando había fracasado en España- y surgieron, primero como opción, las escuelas religiosas y luego las empresa de educación, e incluso las universidades y en esta edad contemporánea del siglo XXI, los postgrados -imprescindibles en la enseñanza- son pagos en las universidades estatales. a) Rol pasivo Es la obligación que asume el Estado, cuando su tarea se refiere a un hecho negativo, es decir, abstenerse de impedir que los individuos se eduquen, garantizando la libertad de enseñanza, libertad de cátedra, respetar la autonomía universitaria, etcétera. b) Rol activo Es aquí donde se manifiesta el verdadero compromiso del Estado, en asegurar a los individuos los beneficios de la educación; esta obligación que debe asumir el Estado tiene múltiples variantes, así "debería ser". Sin pretender hacer una escala jerárquica de sus deberes podemos mencionar a título enunciativo algunos. a) Crear establecimientos oficiales de enseñanza. b) Asignar en el presupuesto, las partidas correspondientes para disponer de medios económicos suficientes. Al respecto, cabe agregar que independientemente de los medios de que dispone un país; la alícuota de lo destinado a educación debe estar en proporción a los demás gastos del Estado, sin olvidar los parámetros internacionales más usados. c) Fomentar la investigación como elemento indispensable del desarrollo de la educación que es motor indiscutible del crecimiento de un país. 312 CARLOS A. GHERSl Además, está la tarea del Estado en el estímulo a la enseñanza privada, permitiendo su desarrollo, sin olvidarse que junto con la educación pública, concurre al progreso del país. Puede agregarse simplemente, que el deber del Estado no es, como se ha dicho, una tarea subsidiaria, que aparece cuando la iniciativa privada decrece, sino que es una obligación de la cual no se puede desentender, pues ello implica dejar librado a su suerte a cada individuo conforme a sus posibilidades económicas. 4.3. El acceso a lajurisdiccidn Es mucho lo que se ha hablado del deber del Estado, de garantizar la justicia; sin pretender realizar un análisis pormenorizado del tema, enunciaremos las cuestiones fundamentales. El Estado debe garantizar el derecho a la jurisdicción, lo que quiere decir que cada habitante tiene derecho de concurrir a un órgano judicial en procura de justicia. Para que este concepto no sea una mera expresión de deseos es deber del Estado garantizar que las diferencias económicas de los habitantes no sean obstáculo para acceder a la justicia, situación en alguna medida contemplada cuando se da al individuo el beneficio de litigar sin gastos, acreditada que sea la falta de medios; o en la justicia laboral permitiendo al trabajador litigar sin pagar tasa de justicia. Una vez ya en los estrados de los tribunales, el individuo tiene que recibir el beneficio de saber que cuenta con un Poder Judicial independiente, libre de injerencias de los demás poderes del Estado, con jueces nombrados con todas las previsiones constitucionales. Y finalmente que la justicia llegue en tiempo, ya es muy difundido en la población aquel aserto que dice: "la justicia que llega tarde no es justicia". También aquí el Estado debe disponer de todos los medios a su alcance para dotar a la justicia de lo necesario para que pueda llevar a cabo su noble tarea con eficacia. La Ley de Derechos del Consumidor (24.240126.361) estableció la gratuidad en el acceso a la jurisdicción, sin embargo la mayoría de las Salas de las Cámaras Civil y la Comercial han entendido que solo es la gratuidad de la tasa judicial. Como excepción solos algunos Magistrados han concedido la gratuidad total como irrtervretamos debería ser la norma. (Autos "1. D. C O N S T I T U C I O N NACIONAL Y LOS DERECHOS INDIVIDUALES ... 313 M. y otros c. Fecunditas SA y otros. S/ Danos", Juzgado Nacional en los Civil No 79. Inédito). En contradicción con esta normativa Acordadas de Corte Suprema de justicia Nacional recortan el acceso a la apelación ante la Cámara determinado que los juicios menores de $50.000 solo pueden tener una sentencia de primera instancia, lo que consideramos una acción negativa del acceso a la jurisdicción. 4.4. La seguridad Todas las obligaciones enumeradas precedentemente son imprescindibles como derechos universales, sin embargo la seguridad, hace a la vida de las personas por lo cual es además esencial. Sin embargo, tal como los demás derechos universales, han sido privatizados a través de empresas de seguridad privada, que operan en los barrios y en los edificios de propiedad horizontal ante el incremento de la delincuencia por múltiples razones. PARTE 2A LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57 Y LOS DERECHOS SOCIALES Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1.El constitucionalismo social.- 2. Derecho a trabajar. 2.1. Taylorismo. 2.2. Fordismo y neofordismo. 2.3. La revolución tecnológica. La robótica.- 3. Daño a la capacidad de trabajo.4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenómenos contemporáneos.- 5. La reforma Constitucional de 1994. 1. El constitucionalismo social El constitucionalismo social aparece en las constituciones más modernas, después de la Primera Guerra Mundial; tiene como objetivo proteger no sólo los derechos individuales como tales, sino también, como dice Vanossi, por su pertenencia funcional a ciertos sectores sociales. Es decir, esta corriente advierte que el individuo vive dentro de una sociedad y es fundamental contemplar susnecesidades dentro de un marco social determinado. Este noble objetivo puede verse como superador de la concepción del constitucionalisrno clásico de tono fuertemente individualista; así el constitucionalisrno social es fruto de una aspiración que intenta ver más al hombre con sentido funcional, es decir al hombre y su entorno. En nuestro país en 1949 se llevó a cabo una reforma constitucional conforme a la corriente del constitucionalismo social, siendo sus principales incorporaciones: en el art. 37 lo relativo a la protección del trabajador (duración de jornadas; pensiones; jubilaciones; indemnización por accidente de trabajo, etc.); garantizaba el acceso de todos los ciudadanos a la cultura; afirmaba la propiedad del Estado sobre los recursos naturales;etc. (sin perjuicio de algunas cuestiones antidemocráticas como la reelección indefinida). 316 CARLOS A. GHERSI Esta última reforma -Constitución de 1949- posibilitó en 1957la incorporación del art. 14 bis, por el cual quedan incluidos en nuestra Constitución, muchos de los llamados derechos sociales que caracterizan al constitucionalismo social. También aquí es oportuno hablar de derechos sociales jurídicamente relevantes, derechos incluidos en el art. 14 bis que de ninguna manera indican una categoría de tono demagógico, sino, al contrario, son verdaderas herramientas al servicio de la justicia. Tengamos presente que estos derechos pueden estar mencionados en alguna constitución a título declamatorio, lo cual comportaría un exceso, es lo que Sagüés denomina constituciones promesa, que aseguran a los habitantes que estarán a salvo de cualquier hecho. 2. Derecho a trabajar Es necesario distinguir lo que es el derecho de trabajar del derecho a trabajar. El primero reconoce el derecho del trabajador como lo marcan los arts. 14y 14bis de la Const. Nacional, en cuanto ejercer toda industria lícita; comerciar; condiciones dignas y equitativas de labor; descanso y vacaciones pagados; salario mínimo vital y móvil; participación en las ganancias, etcétera. Es decir son condiciones de trabajo que tienen su reconocimiento constitucional y marcan derechos que tienen los trabajadores en el sentido amplio de su significado, y que el Estado debe garantizar. El derecho a trabajar implica, en cambio, el derecho a conseguir trabajo u ocupación, derecho que pensamos deberían gozar todos los habitantes, dejando a salvo que se trata de un derecho en expectativa de carácter programático. Esta ~articularidadno le resta importancia v se debe traducir en una verdadera obligación, por parte del Estado, de hacer lo necesario para permitir, mediante sus políticas, el acceso a las fuentes de trabaEn lo que respecta a estos derechos los Gobiernos neoliberales que desde 1970 a la fecha ocupan el Estado, se han abstenido del problema de la desocupación especialmente los neoliberales populistas (kirchnerismo) con subsidios, lo cual no solo simplificala cuestión tan compleja sino generas problemas serios de cooptación como ciudadano ; j LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57 ... 317 etc. e incluso generaciones que no trabajan ni estudian (los denominados chicos "ni") que sin duda afectan a la persona humana en su dignidad, y también los recursos humanos del Estado en su proyección, donde cada vez se necesita más calificación. Pretendió en su momento Taylor establecer métodos cient$cos de trabajo, con la aspiración de intensificar la producción, pero asegurando no sólo un beneficio para la empresa, sino también para el trabajador, proponiendo al efecto incentivar al trabajador con mejores sueldos, logrando una mayor producción y también la división en departamentos para tener un mejor rendimiento global. 2.2. Fordismo y neofordisno Elfordismo es un método de producción inaugurado por Ford para su fábrica de automóviles que logra una mejor optimización en la elaboración del producto. Creó la llamada cadena de producción semiautomática, aprovechando los tiempos muertos, en donde cada eslabón de la cadena de fabricación realiza una tarea individualizada, pero conectada con la siguiente. De esta forma se permite establecer cuál es la cantidad de bienes producidos, conectando en consecuencia "la producción con el consumo''. El neofordismo aparece como un perfeccionamiento del sistema inaugurado por el fordismo, incluyendo en la cadena de producción métodos automáticos usando instrumentos con autocontrol, mejorando los problemas de rendimiento de los trabajadores, el tiempo empleado, etcétera. En definitiva, un mejor aprovechamiento del capital pudiendo programar con mayor precisión. 2.3. La revolución tecnológica. La robótica Esta etapa se caracteriza por el crecimiento tecnológico, con la uti; lización del robot, la informática, el avance espectacular en materia de telecomunicaciones, elfax, etcétera. Todo esto produjo cambios en la producción y distribución de bienes y servicios tan grandes que han replanteado los esquemas tradicionales de la relación prod~cción-consumo;desde la optimización notable de ios costos (incluyendopersonal) hasta el acercamiento con ' el consumidor; hoy una persona puede comprar por teléfono, con tarjeta de crédito, desde Buenos Aires, una mercadería que se ofrece en Japón, sin siquiera moverse de su domicilio ni estampar ninguna firma. Toda esta evolución que ha experimentado la distribución de bienes y servicios obliga más que nunca a poner énfasis en que lo bueno de lo nuevo, no traiga aparejado dejar de lado los derechos subjetivos individuales, sociales y personalísimos. La estandarización de la economía, la masificación del consumo, inducido con técnicas que han avanzado a la par del desarrollo tecnológico, nuevas formas de contratación, etc.; deben estar en armonía con la hora actual del desarrollo pero poniendo límites, evitando los abusos que pueda producir esta estructura económica. 3. Daño a la capacidad de trabajo Al comentar muy sintéticamente algunos aspectos de la evolución producción-consumo, se puede deducir que la idea subyacente es tener un sistema económico jurídico y social que tenga reglas de juego que garanticen la justicia, evitando, en la medida de lo posible, los desajustes. Cuando dentro de la misma estructura del sistema hay sectores de la producción y distribución de bienes y servicios que cumplen roles distintos y a veces contrapuestos, esto puede generar desequilibrios que desembocan en eventuales daños, allí es donde debe aparecer el derecho con un papel reparador; en esta etapa, el derecho tiene mucha importancia, pero ciertos daños reparados en dinero, en muchos casos, distan de compensar el daño a la capacidad de trabajo. Además delvalor mensurable en dinero, el trabajo permite no sólo ganar el sustento, que al menos teóricamente estaría compensado con la indemnización, sino fundamentalmente le da al hombre la posibilidad de realizarse en virtud de éste (el denominado proyecto económico, personal, familiar y social: arts. 1740, 1745 y 1746 del CCyCN). En consecuencia, la capacidad de trabajo en cierto sentido es irreparable, por lo tanto, dice con verdad, González Pérez, que lo más útil es "promover las condiciones que hagan posible la dignidad y remover los obstáculos que dificulten su plenitud. Los daños a la aptitud y capacidad laboral se encuentran regulados por la Ley de R~CYFOSLaborales que establece dos cuestiones: la LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1949/57 ... 319 tarifación de los daños y el aseguramiento a través de las ART, compañías de seguros y luego debió sumar una póliza por Responsabilidad Civil para la parte no laboral. En el año 2004 la CSJN dictó el fallo '2quino" en el que estableció la derogación del art. 39 de la LRT y la obligación de reparación integral. La reparación integral comprende: a) Daños a los derechos económicos: 1) Valor vida económica; proyecto de vida económica, personal, familiar y social. 2) Al patrimonio. b) Daños a los derechos extraeconómicos: 1) Derecho a la integridad física: daño físico; lesión estética; daño biológico; y con posterioridad la SC Bs. As. el daño al estado vegetativo en el 2008; 2) Daño moral; y con posterioridad la SC Bs.As. en 2008 determinó la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil legitimando a la conviviente y a los hermanos de la víctima; ampliando así la legitimación que, en cierta medida, ha sido restringida por el CCyCN en el art. 1741, estableciendo como requisito para los damnificados indirectos que el dañado sufra un "grave discapacidad lo cual es realmente imposible de sostener en el siglo XXI que el dolor de los daños se mida por el porcentaje de la discapacidad. 3) Daño psicológico y con posterioridad el daño neurológico; 4) Daño al espíritu, con el daño sobre derechos personalísimos y la violación de la Ley Antidiscriminatoria. 4. Las crisis argentinas recurrentes y la globalización como fenómenos contemporáneos Una de las cuestiones que la Argentina no ha podido solucionar -por la ineficiencia y la corrupción de funcionarios, políticos, empresarios, etc.- son las crisis recurrentes desde 1952 (siglo XX) hasta el presente, que sin duda producen agravamiento de la pobreza y desocupación. En otro sentido la globalización -primero la de producción de bienes, luego la financiera y actualmente la de consumo- sin duda .. generan impactos en los países nacionales que afectan los derechos de las personas al trabajo y al consumo. Así por ejemplo en lo relativo al trabajo, al país le resulta imposible competir con los bajos salarios chinos o del sudeste asiático, con lo cual las grandes empresas fabrican sus bienes en esos lugares agravando la desocupación en nuestro país. En cuanto al consumo, ya no importa el consumo nacional -que cada país necesita- para extraer los impuestos y generar la redistribución, lo que importa es el consumo global, de allí las posibilidades que se abren de compras al "exterior" por sistemas tecnológicos, de esta forma el "sistema como un todo" siga funcionando, sin importar las crisis nacionales de países subdesarrollados. 5. La reforma Constitucional de 1994 En 1994 se planteó la reforma constitucional teniendo como único fin la reelección del Presidente Menen, sin embargo resultó colateralmente importante en un doble sentido: a) La incorporación de los derechos ambientales y del consumo (arts. 41 y 42) y el recurso procesal del amparo (art. 43) que ha permitido la ejecución de derechos esenciales como la salud, educación para personas con discapacidad, etc. b) La incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales, con carácter supranacional, de los cuales podemos señalar dos efectos: b.1) Principio de progresividad. En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo 111sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al desarrollo progresivo, y señala: "Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados". LAS R E F O R M A S CONSTITUCIONALES D E 1949/57 ... 321 (Autos: "Díaz, Cristian Javier c. Horizonte Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. S/ accidente - Ley especial", Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 14/03/2016; inédito). b.2) Los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictados para cualquiera de los países ratificantes del Tratado y la Convención son obligatorios para los Estrados Nacionales y sus Tribunales. c) Sin embargo debemos destacar una cuestión negativa, el pase a las Provincias de la titularidad de los recursos naturales, así por ejemplo, en la Provincia de San Juan, se ha permitido a la empresa canadiense -que lo tiene prohibido en su país- extraer oro con cianuro, contaminado las aguas potables. LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. Distinción con los derechos individuales conforme a la Constitución de 1853.- 2. La integridad física. 2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus. a) La anencefalia como causa y efecto. b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la madre. c) El derecho a lavida de la persona por nacer. 2.2. Derecho de vivir. 2.3. Pena de muerte. 2.4. El derecho sobre el propio cuerpo. 2.5. El cadáver. 2.6. La integridad espiritual.- 3. Derecho a la identificación y la identidad. Distinción. 3.1. Fase estática. 3.2. Fase dinámica.- 4. Derecho a la imagen personal. Clasificación y distinción con otras categorías de derecho a la imagen.- 5. Derecho al honor. 5.1. Honor subjetivo. 5.2. Honor objetivo.- 6. Derecho a la intimidad y privacidad. 6.1. Concepto y caracteres fundamentales. 6.2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática. a) Datos personales. b) Formas y casos. c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación. d) Responsabilidad del titular del banco de datos. e) Los bancos de datos, la violación de la información y las personas de existencia ideal. f) Derecho comparado y normativa legal argentina.- 7. Derecho a la identidad sexual. 7.1. Introducción. a) Historia de la problemática de la sexualidad y el derecho. b) La identidad sexual y social de la persona humana. c) El debate ideológico-jurídico de la asunción de la identidad y la personalidad social del individuo. 7.2. El derecho de las minorías sexuales en la posmodernidad y su correlato con la discrecionalidad médica. 7.3. El transexualismo y su problema. 7.4. La solución jurídico-médica brasileña. 7.5. Ley 26.618. Casamiento de personas del mismo sexo. 7.6. El derecho personalísimo a asumir y respetar la identidad sexual (el derecho del "otro"). 7.7. Conclusión: asumir el desafío de la reflexión.- 8. Orden jerárquico de los derechos personalisirnos.- 9. Pacto de San José de Costa Rica.- 10. El daño a los derechos personalísimos y la diferencia con el daño moral.- 11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos personalísimos. 324 CARLOS A. GHERSl 1. Distinción con los derechos individuales conforme a la Constitución de 1853 Los derechos personalísimos al igual que los individuales son los que tienen como eje a la dignidad de la persona humana, relacionados con el contexto histórico, social, económico y cultural de un país en un momento determinado. Puede verse que no hay diferencia con la definición que usamos al hablar de los derechos individuales. Sostiene Cifuentes que ambos derechos tienen materias afines, pero "los derechos personalísimos atienden al aspecto particular de la protección de la persona humana y los derechos individuales se refieren a la protección de la persona por el avance del Estado y los poderes públicos". Nosotros pensamos que, desde el punto de vista de la agresión, ésta puede venir, indistintamente, tanto del Estado como de los par. titulares en cualquiera de los dos tipos de derechos. j ! , i 3 Lo que tradicionalmente se ha relacionado más con el Estado y sus garantías es lo que con habitualidad se ha dado en llamar derechos individuales o humanos, pero en esta instancia finisecular, entendemos que el papel del Estado, en materia de garantía de derechos personalísimos, debe ser protagónico, ya sea por vía reglamentaria de derechos enunciados en la Constitución o en tratados internacionales o garantizando el acceso a la justicia de manera igualitaria a todos los habitantes. En suma, vemos que la agresión a los derechos personalísimos, sea por acción u omisión, todavía ubica al Estado en un papel en el cual sigue siendo actor. La tutela de los derechos personalísimos ha tenido una lenta evolución, da idea de eso la gran cantidad de artículos del Código Civil que se ocupan de la propiedad de cosas; pensemos que se ha legislado sobre derechos creditorios, reales, teniendo en cuenta mecanismos que protegen la propiedad, tales como acciones reales, posesorias, etc., también una teoría general de la evicción que garantiza la indemnización de quien ha sido turbado o privado de su derecho de propiedad, es decir el Código Civil se ha ocupado fundamentalmente del patrimonio. Con razón, Carrió ha aicho: "No hay derecho más celosamente custodiado por !as lryes que el derecho de propiedad...". La tutela de I l derechos de contenido patrimonial es el principal objeto de medidas ', cautelares o lo que viene a ser lo mismo su finalidad más destacada. Por su parte, Borda, cita a Ballestero: "Hora es ya que se deje de hacer girar cuanto en derecho se quiere proteger, en torno a las ideas de propiedad y de contrato". De lo que se trata, en definitiva, es de tener una visión un poco más humanista del derecho, que sin soslayar derechos patrimoniales fundamentales, exista un tratamiento congruente con la importancia que tienen los derechos personalísimos, compadeciéndose con un régimen legislativo y judicial acorde. 2. La integridad física Comprende diversos aspectos que atienden cuestiones fundamentales de la persona. El artículo 51 del CCyCN, establece: Art. 51. -inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Se complementa el CCyCN, con el art. 1710 con el deber de anticipación y prevención de causar daños; el art. 1716 sobre la obligación de reparación ante la causación del daño; el art. 1717 determinado el daño resarcible y el art. 1740 con la reparación plena, la cual debe ser entendida conforme al fallo "Aquino" como reparación integral. 2.1. La persona por nacer y el derecho a la vida. El nasciturus Decía Nietzsche que para que se dé una nueva tabla de valores "es necesario romper las viejas tablas y sobre ellas reconstruir al hombre ... así como el azar nos quita la libertad y entonces viene la resignación ... entonces la vida es un espacio donde el ser asume su máxima elocuencia... el sobrevivir al instante sublime del alumbramiento es la realidad en el ser... es la muerte de Dios y el desentrañamiento de la persona". La fecundación es un acto biológico de reproducción de la raza humana y es el momento de mayor ternura y libertad de los seres humanos; la creación de la persona por nacer y su evolución implica asumir la inseguridad y el refugio en la pareja durante meses. Las modernas tecnologías (la ciencia aplicada a la salud) permiten seguir paso a paso la vida del ser que se está generando y aveces la espera se hace intolerable por la angustia y el riesgo de un desenlace no querido. Nuestra jurisprudencia ha avanzado, al respecto, en el inicio del siglo XXI. Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 11 de enero de 2001. en "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires slamparo" (ED, 191-429);la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 22 de junio de 2001, en "B. A. s/autorización judicial" (JA, 2001-IV391) y, pór último, el Juzg. Civil No 67 (doctora DL los Santos), en "G. C. E. c. Clínica Maternidad Suizo Argentina s/amparon (inédito), determinaron lo aue técnicamente se denomina "inducción de parto", por padecer el ser en generación o la persona por nacer, anencefalia. Analizaremos a continuación las cuestiones más importantes que surgen de esos pronunciamientos. 1 1 1 i 1! En este sentido el art. 19 del CCyCN dispone: "Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción". Y en el art. 21 complementa con la fecundación asistida: "Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida". a) La anencefalia como causa y efecto Esta patología se inicia y se desarrolla en la persona por nacer durante el embarazo. Constituye un defecto en el cierre del tubo neural e implica ausencia de los hemisferios cerebrales y de la estructura ósea del cráneo. Se origina entre la segunda y la tercera semana de embarazo, cuando los pliegues del extremo de la placa neural normalmente se fusionan para formar el cerebro, y conlleva la falta de desarrollo de los hemisferios cerebrales y del hipotálamo. Así, los ojos pueden parecer normales pero no existe el nervio óptico, y lo mismo sucede respecto del resto de las funciones (sentencia de la doctora De los Santos). Esto significa que esa patología (como causa) determina la inviabilidad de las funciones vitales de la persona por nacer, con lo cual, al momento del alumbramiento, desembocará en su muerte como efecto. Es decir, durante el embarazo la persona por nacer tiene vida porque se la proporcicna 12 madre a través del cordón umbilical, pero 1 al separarse no pueden accionarse por sí las funciones vitales y, por ende, la anencefalia impide el acto de la vida autónomamente. b) El estado de necesidad entre la persona por nacer y la madre Esta patología que sufre el embrión produce riesgos ciertos para la madre en su salud física. A partir del tercer trimestre, provoca polihidrámnio y leve disnea, exceso de líquido amniótico, trastornos respiratorios por elevación del diafragma y distensión del útero, que puede llevar a embolias y complicaciones severas para la salud y la vida de la madre (sentencia de De los Santos). Además, afecta su salud psíquica por el trauma en que se encuentra y que la coloca en la disyuntiva "de hierro". Estamos, entonces, frente a un verdadero estado de necesidad terapéutico, pues, por un lado, el embrión con su patología no puede desarrollarse autónomamente al nacer y, por el otro, dentro del seno de la madre genera una situación de agresividad que con el correr del tiempo pone en riesgo su salud y vida. Es una situación cercana al aborto terapéutico, legislado en el Código Penal como supuesto de excepción. Sin embargo, no se configura dicha situación dado que se trata de adelantar el parto transcurridas las veintisiete semanas (cuando científicamente se detecta que el embrión carece de todas las estructuras óseas y cerebrales) y permitir la liberación de la causa del riesgo traumatológico para la vida de la madre. Es decir, frente a una situación en que hay una vida dependiente e imposibilitada de sobrevivir autónomamente (la de la persona por nacer) y otra en peligro (la de la madre), en caso de iniciarse o consolidarse una situación que puede derivar en el fallecimiento de esta última o por lo menos en un estado de salud grave, debe optarse por la vida de la madre en virtud de principios constitucionales de resguardo de la vida más comprometida, y producir el adelantamiento del parto que significará la muerte prematura del embrión (que inexorablemente ocurrirá, aun si el parto fuera en un momento posterior). C)El derecho a la vida de la persona por nacer Hablar del derecho a la vida de la persona por nacer implica un conjunto de aspectos que abarcan desde lo sociológico a lo jurídico, pasando por lo psicológico y económico, entre otros. Sin duda, se ., 328 CARLOS A. GHERSl mezclan cuestiones religiosas, ideológicas, etc., lo que denota lo complejo del problema. El derecho a la vida de la persona por nacer es incuestionable como derecho fundamental de la persona humana, con anterioridad a la creación del Estado, y la Constitución sólo produce un "reflejo". Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales nos encontramos ante el "dilema de la vida". Probablemente la ciencia y la cibernética descubran en el futuro otras situaciones como la de la anencefalia que deban ser excepcionadas y que permitan salvar la vida de la madre así como acortar el sufrimiento psicológico de ambos padres (cuestión no compartida por determinadas religiones que consideran este periodo de sufrimiento como algo necesario). En suma, siempre estaremos por la defensa del ser, en cuanto obtenga de sí su propia vida, y no del lado de las meras formalidades (de cualquier ámbito) que impidan ver en la vida la razón de existir de la persona humana. 2.2. Derecho de vivir Deseamos, en primer término, aclarar que utilizamos la expresión derecho de vivir, siguiendo a Cifuentes, en lugar de derecho a la vida por ser un concepto que denota más precisamente su significado. Dentro de los varios derechos que comprende la integridad física, está, en primer término, el derecho a no ser privado absolutamente de la vida, es decir, no ser privado de vivir. No mediando situaciones extremas, como la legítima defensa O una guerra (declarada y con todos los recaudos previstos por la Constitución), todo habitante se debe abstener de privar a un semejante del derecho de vivir, esto debe ser respetado por todos los individuos y también por el Estado. El concepto del derecho de vivir sufrió una marcada evolución, hoy no sólo se respeta la vida de una persona, evitando que ésta muera, sino que es comprensivo de algo más abarcador como la calidad de vida; por lo tanto, es importante que un individuo viva, y además, que viva bien, todo lo conexo con la calidad de vida forma parte de su derecho, tanto .u salud física como psíquica, lo que incluye, desde ya, el derecho de vivir en un medio ambiente adecuado. LOS DERECHOS PEKSONALiSlMOS 329 2.3. Pena de muerte El Estado no debe privar a nadie del derecho de vivir, ni siquiera , por ley, con ello queremos decir que, enfáticamente, nos pronunciamos en contra de la pena de muerte. El Estado argentino ratificó el Pacto de San José de Costa Rica, el cual en su art. 4 O se pronuncia claramente en contra de la pena de muerte. Es una enorme incongruencia sostener que existe el derecho de vivir, derecho personalísimo por excelencia si los hay, y paralelamente una ley sostenga que el Estado puede asumir un papel activo, produciendo la muerte de una persona. Es curioso que habitualmente se utilicen argumentos como el orden público, seguridad, bienestar general, etc., para proteger derechos de las personas y al mismo tiempo se los utilice para aniquilada, produciendo su muerte; a nadie se le ocurre sacar una mancha de aceite con aceite, ni una mancha de pintura con pintura, pero recurrentemente las manchas de sangre se las quiera sacar con más sangre. 2.4. El derecho sobre el propio cuerpo Así lo determina el CCyCN: Art. 56. - Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable. Sólo la persona humana está en condiciones de tomar decisiones válidas sobre su propio cuerpo; cuando el cirujano realiza una intervención quirúrgica, necesita indispensablemente el consentimiento del paciente, sólo en casos extremos, de gravedad y urgencia, se podría prescindir de ese consentimiento. También es necesario prestar conformidad para realizar exámenes médicos sobre el cuerpo ajeno, aun cuando se presente como un ., 330 CARLOS A. GHERSl medio de prueba en u n proceso judicial (para determinar una filiación, necesitaríamos tomar muestras de sangre). Aun, en este caso, no obstante lo inocuo e indoloro que puede resultar el examen, el principio general es que no se puede ejercer violencia sobre el cuerpo ajeno, pero es importante destacar que la negativa a someterse al examen, implicaría una fuerte presunción en su contra. El CCyCN, siguiendo la línea de la dignidad establece en el art. 57: Art. 57. - Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia. En cuanto a la investigación en seres humanos -especialmente en pacientes terminales- el artículo siguiente establece: Art. 58. - Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas cientificamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe expIicar, en términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionado~en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigaci6n; LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 331 h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la'investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos. Como requisito indispensable establece el art. 59: Art. 59. - Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanima-. ción artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. 332 CARLOS A. GHERSI Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. Hemos hecho una doble crítica a esta normativa: a) La primera en cuanto a que dado la vulnerabilidad del paciente, resulta imposible el consentimiento informado y solo puede dar su asentimiento, de tal forma que siempre es revisable por el Poder Judicial. b) En segundo lugar, que hay una diferencia sustancial entre el consentimiento (asentimiento) para actos de investigación en seres humanos (requiere de protocolos estrictos), y los actos médicos científicos que están relacionados con la prestación de salud. Debió haberse diferenciado. En cuanto a la dignidad hay coincidencia con el art. 8 O bis de la Ley de Derechos del Consumidor y con el art. 20 de la Ley de Derechos del Paciente. En lo atinente al daño a la dignidad establece: Art. 52. - Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1. Debemos considerar la dignidad en dos sentidos o fases: a) La dignidad como ser humano (arts. 51 y 52 CCyCN) LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 333 b) La dignidad como construcción que hace cada persona en cuanto le interesa sobrecargar en su personalidad ese valor. (Ghersi, Derechos personalísimos, Ed. La Ley, 2015). Insistimos en un tema de suma importancia: consideramos que se ha cometido una falla -en nuestra humilde opinión- ya que la persona-paciente es uulnerabley no puede construir el consentimiento, por lo cual debe considerarse que presta el asentimiento informado y que el mismo siempre es reuisablejudicialmente. 2.5. El cadáver Existe consenso en la doctrina que, en principio, la persona puede disponer del destino de su propio cadáuer, es decir su forma de inhumación, cremación, donación con fines científicos, etc., y su voluntad será respetada siempre y cuando no haya motivos lo suficientemente importantes que permitan contradecir la voluntad del difunto. Una vez producida la muerte de la persona, sin que ésta haya dejado indicación acerca del destino de su propio cadáver, la decisión estará en manos de sus parientes. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 61. -Exequias. [a]La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la daciónde todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. [b] Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conuiuiente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad. Se trata de una normativa nueva para el derecho argentino. 2.6. La integridad espiritual La integridad espiritual se la puede considerar un derecho subjetivo personalísimo de carácter general, comprensivo de varios derechos personalísimos específicos, que tutelan situaciones particulares. La claridad conceptual con que se individualice cada derecho, permitirá evitar algunas confusiones. Sucede que cuando hablamos de los 334 CARLOS A. GHERSl distintos derechos personalísimos, todos contemplan casos distintos, pero tienen en común que su centro es la persona humana. Entender con precisión, cuál es el derecho lesionado, buceando en su significado exacto, diferenciándolo de los demás derechos personalísimos, nos traerá el beneficio de saber cuál es el daño producido sobre la persona, cuál ha de ser la reparación correspondiente, y eventualmente cuál será la política legislativa o judicial tendiente a evitar nuevos danos. 3. Derecho a la identificación y la identidad. Distinción Este derecho nos muestra cabalmente lo que han avanzado la doctrina y la jurisprudencia en la búsqueda de conceptos. Se entiende cuando hablamos de derecho a la identidad personal, siguiendo a Fernández Sessarego, como "el conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad': es lo que uno es, frente a los demás, es ser en definitiva uno mismo y no otro. 3.1. Fase estática Es todo lo que haga a la identificación, se constituye a partir del Documento de Identificación que otorga el Estado y que en supuesto de personas pobres estos tiene derechos a recibirlo gratuitamente, ya que de no poseer el DNI no pueden ejercitar otros derechos, trabajar, estudiar e incluso sus hijos, etc. (así lo ha determinado el Magistrado Hoff en sus sentencias -Departamento Judicial Mar del Plata-). 3.2. Fase dinámica Es lo que uno es, frente a los demás, lo que soy por mi cultura, buen gusto, ideología; es una proyección de mi verdad personal en SU consideración intersubjetiva. Mi identidad sociocultural y la tutela de este derecho está destinada a que los demás respeten esa verdad objetiva. A esta altura se puede afirmar que la identidad personal no sólo está compuesta por una identificación, en virtud de signos como el nombre, sexo, etc. (fase estática), sino que también comprende la proyección de su verdad personal (fase dinámica), esta última se forja con el transcurso del tiempo y forma parte del patrimonio cultural de una persona. LOS DERECHOS PERSONALISIMOS 33s 4. Derecho a la imagen personal. Clasificación y distinción con otras categorías de derecho a la imagen Es el derecho que tutela y protege la aparienciafisica de una persona, su aspecto exterior tiene que ver con la identificación del sujeto en su fase estática. A veces, la imagen puede ser utilizada como un medio para manipular la identidad personal dinámica, por ejemplo, por el mal uso de fotografías cambiando antiguas y nuevas usándolas en situaciones inconvenientes. Es importante distinguir cuál es el derecho afectado, pues reiteramos que la imagen puede tener un mero carácter instrumental; también difundir una fotografía sin consentimiento, en determinadas ocasiones puede ser ilícito, pero su uso puede en realidad lesionar el derecho a la identidad personal o puede usarse para dañar el honor o para entrometerse en la vida privada sin derecho. El derecho a la imagen tiene como nota distintiva que es relativamente disponible, dado que es pasible de aprovechamiento económico (publicidad). La Ley de Propiedad Intelectual 11.723, en su art. 31 y SS.,se ocupa de la imagen, trayendo a colación la necesidad de consentimiento expreso para su exhibición en el comercio de fotografías. El art. 31: "El retratofotográ~code una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma; y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o, en su defecto, del padre o de la madre". Es evidente que si bien el art. 31 habla de fotografías hay que darle una interpretación amplia e incluir todo medio idóneo para representar la imagen, cualquier medio audio-visual. La idea de disposición relativa del derecho a la imagen por medio del consentimiento expreso, según el art. 31 de la ley 11.723, no impide la revocabilidad del consentimiento, por tratarse de derechos Personalísimos, ahora lo intempestivo y arbitrario de la revocación traerá aparejada la obligación de reparar daños y perjuicios (art. 31, párr. 20). Es importante destacar, que no obstante lo arbitrario de la revocación del consentimiento, pensamos que esa decisión se debe hacer efectivade inmediato, dentro de un marco de razonabilidad por parte de quien difunde la imagen, pues a partir de ese momento ya no hay consentimiento y su difusión sería ilícita, sin perjuicio de lo cual, deberá reparar los daños causados. .. 336 CARLOS A. GHERSl En relación al derecho a la imagen personal, hay que distinguirlo de otras tipologías de la imagen como la profesional, la comercial, la cultural, etc., que abarcan otros aspectos de la persona y que también pueden ser dañadas pero ya no como derecho personalísimo. El Código Civil y Comercial de la Nación dispone: Art. 53. - Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre. Se trata de una regulación trascendente e innovativa en el derecho argentino, producto de la extensa jurisprudencia de casos resonantes de la última década. 5. Derecho al honor Tradicionalmente el honor ha sido clasificado de la manera siguiente: 5.1. Honor subjetivo Tiene que ver con lavaloración que tiene el individuo sobre sí mismo, es su amor propio, es el propio sujeto quien realiza una elaboración más o menos consciente de los elementos que integran su honor, pero hay una parte objetable que está dada por la valoración que Se hace del instrumento utilizado para vulnerar el honor subjetivo individual del sujeto, por ejemplo, un determinado gesto puede objetivamente no ser agresivo en una cancha de fútbol y resultar ofensivo en una reunión social. LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 337 . 5.2. Honor objetivo También llamado reputación, se relaciona con la valoración que , tienen los demás sobre un sujeto, esto determina la buena o mala fama de una persona, que puede ser merecida o inmerecida. Lo que caracteriza a los dos conceptos es el agravio del cual se siente pasible el sujeto en cuestión. La ofensa al honor subjetivo tendrá como destinatario directo al sujeto individual, sin tocar a los demás sujetos. La ofensa al honor objetivo, lo afectará en la medida de la consideración que se tenga sobre él, por ejemplo, dirigir un insulto en privado a una persona que está segura de sí mismo, no le producirá ningún agravio (honor subjetivo), pero si frente a una audiencia que puede ofenderlo (honor Así Fernández Sessarego separa conceptualmente el derecho al honor objetivo del derecho a la identidad personal dinámica, porque este último lo que importa es la verdadera reputación. La demosción de la verdad (exceptio veritatis) de los hechos, que justifiquen as injurias o calumnias, no lesionarán la identidad personal dinámica, puesto que apunta a una verdad objetiva, es decir a la verdadera n del sujeto en la sociedad, pero puede subsistir una lesión , al menos en el plano civil, se deberá hacer cargo y no tiene justificación. El derecho al honor, como todos los derechos personalísimos, terminan con la muerte de la persona, en consecuencia los muertos no pueden gozar del derecho al honor, porque, como dice Zavala de Gonzáiez, "no existen derechos sin su titular", sólo los descendientes drán a título personal un derecho subjetivo para que se respete el difunto, cuyo fundamento será el agravio personal otéticamente que los herederos pudieran consentir S ofensas dirigidas al muerto. ' El art. 52 del CCyCN, establece: Art. 52. -Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los danos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, ~ í t u l V, o Capítulo 1. 338 CARLOS A. GHERSI 6. Derecho a la intimidad y privacidad Es un derecho de exclusión que tiene una persona para disponer de un ámbito o espacio privado, formando un círculo imaginario para protegerlo de injerencias o perturbaciones externas, en tanto no existan motivos válidos que autoricen una intromisión. Establece el CCyCN en el art. 1770: Art. 1770. - Protección de la uida privada. [a) instrumento/medios o herramientas de lesión:] El que arbitrariamente se entromete en lavida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, [b) consecuencia:] debe ser obligado a [b.l]cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y Lb.21 a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. [b.3] Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación. 6.1. Concepto y caracteresfundarnentales Son varias las normas que especialmente protegen el derecho ala intimidad. El art. 19 de la Const. Nacional dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral pública, ni perjudiquen a u n tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". El art. 18 de la Const. Nacional garantiza la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia privada. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, y el Pacto de San José de Costa Rica, en el art. 11, inc. 29 coinciden en que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, Su familia, su domicilio". Es conocido el caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida SA': donde se produce un atentado a la intimidad, como consecuencia de la publicación de una foto del político tomada en la sala de terapia intensiva; aquí al utilizar la imagen se viola el derecho a la intimidad, que se le privo a la familia del líder político. ., antes eran casi infranqueables. Es famoso el caso en el derecho Un caso particular se plantea con los personajes públicos, es deuellas personas que por la índole de su actividad, por ejemplo, ar cargos públicos, artistas, etc., o por rasgos de su personalio hagan objeto de especial interés. Esto obliga a marcar un um- de la prudencia judicial. Las recomendaciones de las 11 Jornadas ovinciales de Derecho Civil de Mercedes, en junio de 1983, men- 2. Intrusión a la intimidad por medio de la informática La informática es la ciencia que tiene por objeto el tratamiento auLa información es el resultado de la interconexión de los datos que eron incorporados por el hombre al ordenador. Los datos pueden er de cualquier naturaleza: económicos, financieros, geográficos, Personales, etcétera. i,, Los datos personales son aquellos a partir de los cuales se puede elaborar la identificación de un individuo o inferir sus determinadas adjetividades (nombre, filiación, edad, estado civil, ideas religiosas, Políticas, situación patrimonial). A los datos personales se los suele diferenciar en sensibles y no sensibles. Los primeros son aquellos que están íntimamente vinculados con la intimidad del sujeto (estado ciVil,ideas religiosas, políticas, conductas sexuales, enfermedades). Los 340 CARLOS A. GHERSI segundos se refieren a cualquier otra circunstancia de su vida (profesión, estudio, viajes). En la actualidad, frecuentemente brindamos datos personales que se incorporan a un sistema informático. Por ejemplo, para abrir una cuenta en un banco, para obtener una tarjeta de crédito, para ingresar en un sistema de medicina prepaga. La utilización de los datos personales se debe efectuar conforme a la finalidad para la cual fueron suministrados (p. ej., los datos contenidos en la base de datos de un hosvitaí no vueden ser utilizados Dor una empresa de contratación de personal temporario, para averiguar si los posibles empleados tienen una determinada enfermedad). A b) Formasy casos La utilización de sistemas automatizados de tratamiento de la información ha determinado que, en ciertas circunstancias, se produzcala violación del derecho a la intimidad de la persona por la divulgación de los datos. Pueden darse los casos siguientes: 1) Cuando se incluyen o transmiten datos sensibles contenidos en un banco de datos obtenidos por medios ilícitos, o sin el previo consentimiento del sujeto (introducirse en la base de datos de un banco para conocer el movimiento dela cuenta bancaria de un determinado individuo y de ese modo decidir si contrato o no con él). 2) Cuando el sujeto no puede rectificar datos erróneos, falsos o incompletos almacenados en una base de datos, lo que puede determinar, en consecuencia, una alteración de la identidad de la persona (incorporación de antecedentes policiales inexistentes). 3) Cuando la utilización de los datos excede el plazo o la finalidad para la que fueron concedidos, o por brindarlos a quien no tiene derecho a su acceso. c) Derecho del dador de los datos. Rectificación y cancelación En todos los casos, el titular de los datos tiene los siguientes derechos: 1) Autorizar o no su divulgación. 2) Acceder a la base de datos para conocer la información referente a su perscria. 1 .i . LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 341 3) Rectificar los datos falsos o erróneos y completarlos si fuesen suficientes de modo de evitar la conformación de un perfil equivo- , ado sobre su persona. 4)Actualizar y cancelar aquellos que correspondan. Como contraartida, nace la obligación del titular del banco de datos. La utilizan incorrecta de dichos datos puede producir un daño al dador de os, por la violación de su derecho a la intimidad. Responsabilidad del titular del banco de datos El solo hecho de tener una basededatos entraña un riesgo -tecnología que en el siglo XXI reemplaza a las máquinas como instrumento riesgoso- que su titular tendrá que soportar: art. 1758, CCyCN, por lo tanto, será responsable objetivamente por el hurto de los datos contenidos en su base. El titular de la base de datos debe tomar precauciones para imedir la intervención de programadores ajenos al sistema, y que meiante el desciframiento de las claves puedan extraer datos de aquél rt. 1710 del CCyCN, principios de anticipación y prevención). Para que la responsabilidad tenga lugar es necesaria la existencia de los elementos propios de reparación: responsabilidad objetiva, hecho humano, daño y relación de causalidad entre el daño ocasionado acción del operador del sistema y el riesgo. En cuanto a las formas de reparación del daño causado deben considerarse los tres aspectos: . . a) Reparación de los daños y perjuicios ocasionados. : ,' I 1 b) Publicación de la sentencia en un diario del lugar como modo de lograr una reivindicación social. c) Cesar en caso de que subsista. e) Los bancos de datos, la violación de la información y las personas de existencia ideal La doctrina discrepa acerca de si únicamente se debe tutelar el derecho de las personas físicas o también el de las de existencia ideal. Consideramos que estas últimas deben quedar comprendidas, puesto que pueden padecer el uso abusivo e indiscriminado de los datos nominativos que le pertenecen. Las legislaciones de Austria, Francia, ., Noruega, Dinamarca, entre otras, confieren esta protección a las personas de existencia ideal. f) Derecho comparado y normativa legal argentina Varios países contienen en sus ordenamientos jurídicos normas para la protección de los datos personales. La Constitución española (1978), en su art. 18, se refiere a los atentados a la intimidad, mediante la informática. La ley austriaca (1978) otorga el derecho de rectificación de datos inexactos, cancelación de los obtenidos indebidamente, conocer la finalidad para la cual los datos son empleados, al igual que la Constitución de Portugal (1976). En nuestro país, las Constituciones de las Provincias de La San Juan, Córdoba, entre otras, contienen normas para la protección de dichos datos, y evitar la violación al derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad y privacidad está reconocido en la Ley de Derechos del Paciente y la nueva Ley de Salud Mental. En cuanto a la Ley de Derechos del Paciente26.529 tiene por objeto la protección integral de los datos asentados en archivos, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, especialmente en la historia clínica. La ley menciona una serie de actos médicos o asistenciales de inclusión obligatoria: a) Fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere;f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción v suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos Y altas médicas. Se trata en realidad de requisitos mínimos y esenciales que hacen a la validez del documento y cuya ausencia tornan al documento nulo (administrativa o civil). También establece la necesidad de utilizar nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización MW- P a v- LOS DERECHOS PERSONALiSIMOS 343 : dial de la Salud, lo cual contribuirá con una mejor comprensión de su ., k. $ . Sontenido, dada la utilización por parte de los profesionales de abre- *. viaturas u otras siglas que luego no pueden ser descifradas. K i' Se enumera una serie de documentos que forman parte de la historia clínica -que consideramos meramente ejemplificativa- como ... .los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas, !las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripg; ;dones dietarias, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o .+: . 5 !abandonadas. , Dispone el art. 17 que "La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencia1 público o privado, y debe identificar al paciente por medio de una 'clave uniforme: la que deberá ser comunicada al mismo". Se establece como legitimados para solicitar la historia clínica: -a) El paciente y su representante legal; b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla; c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de su representante legal. El paciente puede acceder a la historia clínica sin necesidad de ex,presa1causa, pues es el titular por sí de ese derecho. En cambio los demás legitimados tendrán que expresar causa respecto de la utilización y la petición deberá ser por escrito, pues debe quedar constancia en el respectivo legajo. S La Ley de Salud Mental 26.657 establece en su art. 7O: Art. 70 - El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego CARLOS A GHERSl 344 del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persa.' na con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechi. zar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asisti. do, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acce& a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Dere. cho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prqlongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódf .., camente por el órgano de revisión; i) Derecho a no ser identifica* ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasa&; j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud'y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención v su tratamiento dentro de sus posibilidades; 1) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo recbnocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser o jeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentalessi un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimien mental no sea considerado un estado inmodificable; o) Derecho no ser sometido a trabajos forzados; p) Derecho a recibir una jus ta compensación por su tarea en caso de participar de activida encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que pliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados. 7. Derecho a la identidad sexual Analizaremos a continuación sus distintos aspectos. 7.1.Introducción El derecho regula conductas humanas y éstas, en su reiteración! conforman los "fenómenos sociales". Dicha regulación se realiza a partir de juicios normativos que establecen parámetrosgenerales, merituando los valores sostenidos por las mayorías. La minoría, tradicionalmente, ha tenido que luchar para conseguir la reivindicación de sus derechos frente a las mayorías. Ello Se debe a que existen colisiones entre los derechos de ambos grupos! aunque est? no necesariamente se debe constituir en una verdad i* ; &le, pues una sociedad justa -ideal que tratamos de alcanzar-, 1derecho es una construcción social del hombre, impuesta a éste or el Estado y, como combinación valorativa viviente, nace, crece y Las verdades de antaño pueden o no seguir siendo tales y, por de, el derecho es prisionero del tiempo histórico. b ) ' ~ i s t o r de i a la problemática de la sexu?lidad y el derecho an un aspecto amorfo: las religiosas, las morales y las jurídicas que recían indiferenciadas. Cuanto más evolucionó el hombre, más se 6 de los dogmas y más se apoyó en el derecho positivo. lible y perfecto, que puede ser la autoridad de la revelación divina Nuestros antepasados puritanos presumían que los impulsos funamentales del hombre eran inmorales y debían ser amortiguados ara educarlos, según la forma aceptada como "buena vida". Esta ac-. ' ' El tratamiento del tema del sexo o, mejor dicho, de la sexualidad humana, ha sido siempre controvertido por las connotaciones ocultas . con que se lo ha imbuido. Además, ha tenido diferente consideración en función de la continuidad indefinida de la experiencia moral, distinta en cada sociedad y variable en todo el tiempo. En las civilizaciones primitivas encontramos ejemplos de expresiones de androginia, dentro de la mitología egipcia (el dios Happi y la diosa Isis reunían -cada uno individualmente- los dos sexos), O características homofilicas en la civilización griega, donde la sensualidad y la falta de inhibiciones sexuales eran una manifestación miis del énfasis que la cultura griega daba a todo lo humano, incluido el sexo (desacralización del sexo). Es en Grecia donde aparece la teoría de la intersexualidad humana, según la cual cada individuo tiene uno y otro sexo en proporciones diversas. Allí, el ideal del amor era dirigido a los jóvenes varones (paidofilia) y la práctica de la homosexualidad excedía la esfera exclusivamente sexogenital para introducirse en el plano de los sentimientos profundos y en el desarrollo integral de la personalidad. En Roma, la homosexualidad no era tan difundida como en Grecia, pero las relaciones sexuales entrevarones eran consideradas normales, aunque estaban más identificadas con el libertinaje que con los sentimientos positivos. Con el advenimiento de la civilización cristiana (o judeocristiana), se intenta hacer desaparecer el libertinaje y el hedonismo, al establecer en forma dogmática que, moralmente considerado, el potencial sexual debe estar volcado, exclusivamente, a su fin reproductivo. Asimismo, se establece una modalidad de "sexualidad oficial" dogmática que es la heterosexualidad, acotada a los límites de la reproducción y conservación de la especie, legalizada por los lazos del matrimonio religioso o civil, a la vez que se mantiene una firme condena moral a cualquier clase de placer derivado de ella. Queda así delineado, para nuestra civilización posjudeocristiana, el objetivo único de la sexualidad, que es la procreación -como procreación-deber-, y queda así reducida su esfera a su mínima expresión: la biología y la fisiología reproductiva. A partir de esta teoría, a los seres humanos, al nacer, se les asigna una esencia sexual inevitable que dependerá, en primer término, de lo determinado por la morfología anatomofisiológica de sus órganos genitales. En caso de dudas sobre la definición que de éstos derive, a lo sumo, se establecerá por su fórmula cromosómica (XX: femenino; XY: masculino). j i ; O .i i 11 j i La identidad sexual y social de la persona humana La conformación genitosomática y la fórmula cromosómica, que n fundamentales a la hora de definir el ser humano como mascu- ' o o femenino, no resultan suficientes para caracterizar definitivaente su integridad psicosomática. El proceso de convertirse en mujer o en hombre es extremadamente complejo e implica, por ejemplo, el establecimiento de una relación positiva de inclusión y una negativa de exclusión, que servirán para conformar el sentimiento de identidad sexual. Es decir, se define en base a semejanzas y diferencias. Dentro de este complicado proceso, una serie de elementos espirituales, religiosos, morales, culturales, psicológicos y sociales jugarán un papel determinante en la delimitación de la identidad personal de cada ser humano, que reconoce en la identidad sexual uno de sus más importantes aspectos, considerando que la sexualidad está presente -. en todas las manifestaciones de la personalidad. La formación de la identidad emplea un proceso de reflexión y observación simultáneas que tiene lugar en todos los niveles del funcionamiento mental. Según este proceso, el individuo se juzga a sí mismo a la luz de lo que percibe como la manera en que los otros lo juzgan a él, al compararlo con ellos y en los términos de una tipología significativa para estos últimos. Este proceso es, en su mayor parte, inconsciente. Para que el individuo puedavivir plenamente su identidad personal integral, la identidad sexual debe adaptarse armónicamente a su identidad social. ?$& . . : ,5 Cuando la personalidad psicosocial del individuo, que se traduce mediante su forma de actuar y de sus hábitos, no se identifica armónicamente con el rol que le ha sido asignado en su círculo social en función de su morfología externa, se presentan situaciones problemáticas de disociación entre el sexo biológico y registra1y la genitalidad psicológico-social. Así, frecuentemente encontramos individuos que viven en conflicto permanente por el hecho de vivir su yo sexual bajo una apariencia externa que no coincide con él y que rechazan visceral Yvehementemente. La opinión acerca de las causas de estas disfunciones es muy controvertida. A comienzos del siglo XX, Freud las consideró como conductas infantiles anacrónicamente fijadas, aunque fue siempre prudente al reconocer que no lograba explicar el origen de la inversión. Posteriormente, Klein las describió como medios de defensa dirigidos ., 348 CARLOS A. GHERSI contra la angustia primitiva y no como una simple regresión a un nivel arcaico de conductas y deseos. Sin embargo, todos los factores expuestos por la doctrina no han bastado para distinguir claramente entre el horno y el heterosexual: hay personas "XX" físicamente normales que desconocen su identidad masculina, y otras que adquieren esta identidad a pesar de las anomalías genéticas. c) El debate ideológicojuridico de la asunción de la identidad y la personalidad social del individuo Existe una estrecha relación entre la determinación del sexo.. los derechos de la personalidad y los atributos de cada individuo, pues todo ello atañe a su situaci6n de estado civil. Por otro lado, el derecho debe otorgar protección a la persona humana en su integridad. Es por ello que todo conflicto del hombre con su propio yo lo obligue a sobrellevar la disociación entre su ser íntimo y su sentir íntimo -situación que lo margina de la sociedad-, también debe conmover las estructuras jurídicas. Nuestro sistema jurídico sostuvo la inmutabilidad del sexo asignado a las personas, sin consideración para aquellos que eran expulsados de la integración social hacia la marginación por tan estricto sistema. Las comunidades homosexuales de otros países han alcanzado logros sociales y, con esa presión externa, ha llegado la hora de plantearnos también "puertas adentro" -como comunidad evolucionada que aspiramos a ser-, la posibilidad de ampliar los marcos jurídicos de referencia para intentar comprender dentro de ellos no sólo a las mayorías heterosexuales, sino también a los que se niegan a pertenecer a ellas. Sin emitir juicio de valor sobre la postura a adoptar, en nuestro orden juridico podremos optar por la posición más amplia y tolerante o por la más estricta y restringida, pero lo que no podemos ni debemos hacer es euitar el debate e ignorar la problemática. Hav. ejemplos . - internacionales de sociedades aue se han abierto a la comprensión de la problemática general que plantean las comunidades homosexuales (reconocimiento juridico de matrimonios entre personas del mismo sexo, beneficios sociales y previsionales para pa- LOS DERECHOS PERSONALISIMOS .. 349 7,:; ., ., . ,a .,. *3, $@t rejas homosexuales, adopción de hijos en matrimonios homosexuales, etcétera). 2, En nuestro ordenamiento jurídico, cada persona humana tiene la facultad personalísima de exigir al Estado que le garantice el ejerci. cio de su derecho a la integridad psicofísica erga omnes. Esa garantía ... deberá abarcar tanto el evitar que ese individuo sea discriminado y @$,: &%,, segregado por el medio, como 1: capacidad de autodeterminación en libertad. P.,;,,, 3*:.: .. ..... ,. .. , .d<. m Es así como, con la reafirmación de los derechos humanos, en la segunda mitad del siglo XX se instala definitivamente en la sociedad el debate ideológico sobre la reivindicación de los derechos de las minorías sexuales, que reclaman la posibilidad de funcionar con espacios propios. , Nadie duda de que en las últimas décadas se acrecentó su libertad, pero esto trajo como consecuencia un fenómeno de reclusión voluntaria: encontramos verdaderos "guetos" en zonas geográficas o barrios bien determinados donde se concentran mayoritariamente, como si quisieran darle a su condición sexual un carácter central y sustantivo, aunque con ello termine siendo su principal identidad. . 7.2.El derecho de las minorías sexuales en la posmodernidad y su correlato con la discrecionalidad médica La transferencia desde los derechos individuales a los personalísimos, en la historia de la modernidad a la posmodernidad, implica inevitablemente algunas colisiones entre éstos. El ser humano, en estos términos, aspira en la posmodernidad al ejercicio pleno de sus derechos personalísimos sin interferencias del Estado o de otros sujetos de derecho que, hasta el presente, habían influido fuertemente en su voluntad. Tal sería el caso de las minorías homosexuales que pretenden la reivindicación amplia de su condición de tales y reclaman del Estado la garantía de ejercer plenamente Sus derechos, que incluyen -en algunos casos-, la disposición del propio cuerpo (con el fin de armonizar su ser y su sentir mediante la intervención quirúrgica modificativa de la genitalidad). , Al tratar la intervención quirúrgica necesariamente debemos hacer mención de la cuestión de los médicos y su discrecionalidad, y considerar la relación que establecían antes y la que establecen ahora con los pacientes. Sin duda, los profesionales de la medicina, antaño, ., en su relación con los pacientes se situaban en función de poder, que ejercían, generalmente, en forma exorbitante y autoritaria. Ello ha dado lugar a un análisisde la responsabilidad médica que ha evolucionado en sentido positivo -en nuestra opinión-, desde la irresponsabilidad hacia la responsabilidad en términos éticos, penales, administrativos, civiles y patrimoniales. Concomitantemente con esta situación evolutiva, los derechos del paciente han generado también nuevas situaciones, sobre todo en lo concerniente al derecho a la información v a la decisión sobre el VIOpio cuerpo, que armoniza con el derecho a la información de riesgos. & Sin embargo, ambas situaciones -el ejercicio de la disposición del propio cuerpo, por un lado, y el de la discrecionalidad médica, por otro- no han logrado su plena consolidación, pues el Estado no ha otorgado el marco normativo necesario y completo donde se conjuguen dichas actividades, al mantener una anacrónica actitud paternalista. El caso más notable de este trípode -el derecho personalísimo a la disposición del propio cuerpo, la actuación médica y la participación del Estado- es el relativo al cambio de sexo, como asunción de identidad personal y social. 7.3. El transexualismo y su problema El transexualismo, variable de la homosexualidad, es una perturbación de la identidad sexual por la cual los adultos que sufren este trastorno muestran el deseo irreprimible de vivir como miembros del otro sexo y adoptan ese papel social y físico, ya sea mediante tratamiento hormonal o quirúrgico. El transexual vive atormentado porque siente que su sexo no le es propio. Generalmente lo traduce como un "error de la naturaleza" del cual ha sido víctima y no le resulta suficiente adecuar su conducta y su apariencia externa al sexo contrario, sino que su mayor aspiracibn es poder lograr la estructura anatómica del sexo que él, íntimamente) siente como verdaderamente suyo. Esto lo logrará, pocas veces, por medio de tratamiento hormonal y, en general, mediante la intervención quirúrgica. En nuestro país, dicha intervención quirúrgica no está permitida y su realización genera responsabilidad frente a la ley penal y civil, LOS DERECHOS PERSONAL~SIMOS 351 tanto para el intervenido como para el médico o equipo médico que ', la realice. En atención al requerimiento de esta minoría, que reclama su, ,derecho a la integridad psicofisica, mediante el respeto al derecho a la identidad sexual, la Argentina debería dar un giro a su legislación para buscar una solución a este problema, como ya se ha hecho en otros países. Así, estudiaremos a continuación la solución brasileña al problema. 7.4. La solución jurídico-médica brasileña I Mediante res. 1482/97 del Consejo Regional de la Medicina, dependiente del Ministerio de Salud, se reglamentó la cirugía de transforrnacáo plástica-reconstructiua degenitalia externa, interna e caracteres sexuais secundários, evitando así la responsabilidad médica por el crimen de mutilación del art. 139 del Cód. Penal del Brasil. La idea central de la Exuosición de Motivos es "legitimar la invasión teravéutica" de adecuación de los órganos genitales a la personalidad psíquico-racional-voluntaria asumida por el sujeto portante, físicamente, de otro sexo. La resolución viene, así, a consolidar un derecho constitucional contemplado en el art. 199, párr. 49 según la reforma de 1988, que establece: 'a lei dispondrá sobre as condicóes e os requisitos quefaciliten a remocáo de órgáos, tecidos e substancias humanas parajns de trasplante, pesquisa e tratamento". Asimismo, la disposición establece como requisito de forma la documentación necesaria, como condición sine qua non, que se denomina "documento de consenso". En primer lugar, debe existir u n informe psíquico que establezca la necesidad psicológica del cambio de sexo por asunción de personalidad, que debe ser expedido por un médico psiquiatra. En segundo lugar, se debe hacer un informe médico-endocrinológico que establezca la posibilidad de realizar el acto sin que signifique peligro de afectación de otros órganos vitales o peligro para la vida del solicitante. En tercer lugar, debe constar la expresión de consentimiento previa información de los riesgos y la asunción de imposibilidad de reversión, que se prevé sólo para mayores de veintiún años. Por otra parte, también establece que se llevará a cabo luego de la intervención terapéutica, el cambio de nombre del portante del nuevo sexo, y se expedirá para ello el certificado médico correspondiente. 352 CARLOS A. GHERSI En cuanto al espacio asistencial, la ley ha previsto que en esta primera etapa sea realizado en hospitales universitarios-escuelas públicas, para evitar la comercialización. Es decir que la solución al problema consiste, por un lado, en el ejercicio de un derecho personalísimo de modo reparable y, por otro, en la intervención del Estado y la autorización a los médicos, quienes mediante esta intervención terapéutica no ven comprometida su responsabilidad profesional frente a la ley penal y civil. No es fácil proponer soluciones cuando está involucrada la esencia misma deun ser humano. Además, la sola intervención quirúrgica exitosa no completa la solución, pues ese nuevo ser humano deberá realizar todas las modificaciones necesarias para que su nueva condición anatomofisiológica sea receptada en el ámbito de lo jurídico por medio de su cambio de estado civil (v.gr., cambio de nombre), y si bien nuestro derecho no da una definición del nombre, éste integra la noción de estado civil y servirá para la determinación de los derechos y obligaciones en algunas áreas específicas. Tendrá que considerarse, asimismo, que el cambio de sexo no afecte derechos de terceros. 7.5.Ley26.618. Casamiento de personas del mismo sexo La citada ley permite el casamiento de personas de igual sexo, de tal forma que el acto se celebra entre contrayentes. Art. 2O - Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: "Articulo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente". Art. 3 O - Sustitúyese el artículo 188 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: "Artículo 188: El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio LOS DERECHOS PERSONALISIMOS , :E $ ;' & s'$. ' j !: ?,. . ., 5 .; p. & ;,. 353 celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, " ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto". Dispone el CCyCN, respecto del matrimonio, en su art. 402: Art. 402. -Interpretación yaplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo. En cuanto a las uniones conuiuenciales, dispone el CCyCN: Art. 509. - Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo. 7.6.El derecho personalisimo a asumir y respetar la identidad sexual (el derecho del "otro") En primer lugar, aclararemos las diferencias conceptuales médico-legales de los distintos supuestos. 1) Es hermafrodita el individuo que nace con órganos genitales y reproductores de los dos sexos. La mayoría de las veces, ambas partes se encuentran atrofiadas. La cirugía es necesaria para la definición de uno de los dos sexos. 2) El trauesti es la persona que usa trajes y adornos del sexo opuesto, aveces con ayuda de hormonas. La intención puede ser excitación sexual o deseo de pertenecer públicamente al género opuesto, pero no desea cambiar de sexo. 3) Es bisexual el hombre o la mujer que tiene relaciones con perso- nas de su sexo o del sexo opuesto. Muchos mantienen los dos tipos de relaciones, al tener u n matrimonio heterosexual y, a la vez, relaciones homosexuales ocasionales. 4) Se denomina transexual a la persona que nace con un sexo, pero siente y se maneja como si fuese del otro. Transexual masculino es quien tiene conformación biológica de hombre y quiere ser mujer; transexual femenino es lo opuesto de lo anterior. En este caso, el cambio de sexo es intensamente desechado. 5) Es homosexual quien se siente atraído sexualmente por per- sonas del mismo sexo. No tienen intención de cambiar de sexo, pero algunos asumen características del otro sexo para atraer a su pareja. 6) Por último, transformistas son los artistas, hombres o mujeres, que se visten y se comportan como alguien de sexo opuesto. No son travestis y se ven varios casos de transformismo en el cine (p.ej., Tootsie, Víctor-Victoria). El ser humano, como tal, es el único ser viviente que tiene una relación psicológico-racional-afectiva que lo hace diferente del resto de los miembros del reino animal (hasta que no se descubra lo contrario). Ello implica la factibilidad de la elección de su personalidad en todas las facetas que hacen a su intimidad, hecho absolutamente natural y reconocido -no creado- en el art. 19 de la Const. Nacional. Esto le permite asumir su personalidad en todos sus aspectos, especialmente en lo relativo a la identidad sexual, más allá de su situación fisiológica involuntaria. Sin embargo, ser titular de un derecho no implica poder ejercerlo, pues para ello se requiere un reconocimiento expreso y amplio del Estado del derecho a buscar la integridad psicofísica que no se da espontáneamente. También se necesita la ayuda de una prestación médico-asistencia1dado que, desde esta óptica, implica mutar una situación física, que en términos legales significa una mutilación humana, tipificada como delito sin que exista siquiera la posibilidad de justificar su accionar o eximir su responsabilidad por el consentimiento del requirente o damnificado. Actualmente, nuestro Estado considera grave esta situación e impide al requirente disponer de su derecho y al médico realizar la invasión terapéutica necesaria, aun cuando su finalidad sea consolidar el derecho del requirente. El Estado, de esta forma, asume el rol de protector de la salud individual y dispone de un ex derecho individual (ahora personalísimo) socializado, único modo en que él podría disponerlo o limitarlo. W LOS DERECHOS PERSONALISIMOS -. 7.7. Conclusión:asumir el desafio de la reflexión La modernidad se ha caracterizado por la colectivización de dere&os individuales; en cambio, la posmodernidad tiene como caracte- . rística la desocialización de algunos derechos y la transferencia o rnutación de algunos derechos individuales a personalísimos (desde la segunda Guerra Mundial a la fecha) y la liberación de su ejercicio. ' En lo que se refiere al derecho médico, la mutación genera una nueva situación, pues no hay automaticidad, dado que su actuación terapéutica sigue guardando, para el Estado, una trascendencia que no está dispuesto a renunciar. De allí que mantiene la penalización y trata de establecer "nichos legislativos", para evitar generalizaciones de distintas inuasiones terapéuticas (aborto, muerte digna, experimentación humana, etcétera). Es difícil, entonces, la combinación de un ejercicio pleno como es el de un derecho personalísimo y una regulación médica como es la invasión terapéutica de cambio de sexo. Pensamos que los requisitos impuestos por la legislación brasileña son suficientes y permiten solucionar un problema humano, consolidar la actuación médica y preservar el rol del Estado responsable. 8. Orden jerárquico de los derechos personalísimos Es muy difícil establecer un orden jerárquico de derechos personalísimos a priori, que ubique a unos sobre otros. Ekmekdjian sostiene que "cuanto más valioso es el derecho, menor es la posibilidad de restringirlo o limitarlo...y que los derechos individuales tienen como base a la dignidad humana". .i,:<< . > A , 6 . ..,., , Pensamos que no basta decir que tal derecho tiene base en la dignidad humana y debe prevalecer jerárquicamente siempre, respecto de otro derecho, quizá tan importante, como el que ha sido subordinado, sin conectarlo con el contexto económico, social, histórico de un país en un momento determinado; por ejemplo, un insulto en el siglo pasado era una afrenta muy difícil de sobrellevar y sólo podía lavarse con un duelo a muerte. Hoy, por supuesto, este ejemplo parece absurdo; de modo que tal vez cuadre hablar de una forma de progreso moral, donde la idea de la moral va evolucionando adaptándose a un nuevo contexto histórico. LO mismo sucede con las modas en la vestimenta, lo que antes era inmoral, contrario a las buenas costumbres, hoy ya no lo es. .. 356 CARLOS A. GHERSl Al respecto coincidimos con Barcesat cuando dice: "La dignidad y su reconocimiento y protección expresa una remisión necesaria al contexto social histórico. Esa dignidad expresa el desarrollo social". En la actualidad, el derecho de libertad de expresión y la publicación de las ideas por medio de la prensa ha alcanzado una relevancia trascendental como instrumento al servicio del control de los actos de gobierno; por otra parte, están los derechos personalísimos como a la intimidad, al honor, etc., que están revitalizados a la luz de nuevas doctrinas. No es válido tomar posición en abstracto acerca de cuáles son los derechos que uno va a privilegiar, dependerá siempre del caso particular, pero con un aditamento que "el fin perseguido al privilegiar un derecho sobre otro (p. ej., censura previa para evitar un daño a un derecho personalísimo) debe estar en proporción con la medida aplicada". No tener en cuenta el contexto histórico social de un país, en un momento determinado, sin duda conduce a resultados disvaliosos. En consecuencia, el intérprete está obligado a realizar una tarea harto compleja, cual es hacer un análisis dinámico del caso particular y su relación con su contexto. 9. Pacto de San José de Costa Rica Los Estados americanos suscribieron la Convención Americana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica, el 22/11/69, dicho Pacto fue ratificado por ley 23.054 el 1/3/84,y tiene rango constitucional a partir de la reforma de 1994. La noción amplia que tenemos del ordenamiento jurídico nos permite aprehenderlo en su totalidad, de manera que el Pacto forma parte de él. Presenta un conjunto de derechos civiles, políticos, económicos, culturales y sociales, a algunos de los cuales nos hemos remitido en varias oportunidades. Por ahora, pese a la importancia que merecen los derechos personalísimos, no han sido incorporados de manera inequívoca dentro de nuestro ordenamiento; la primera recomendación de las 11 Jornadas de Derecho Civil de Mercedes ha propuesto incorporar al Código Civil un sistema integral de derechos personalísimos, dado lo disperso de la legislación más allá de la Constitución Nacional. LOS DERECHOS PERSONALÍS~MOS El Pacto de San José de Costa Rica es ley al igual que el Código Ciy la Constitución; por tanto, ya no es posible soslayarlo lícitamente. unve verdadero sistema de derechos individuales que debe ser respe-, tado por todos los habitantes, sin perjuicio de lo cual, algunos de los derechos enumerados en el Pacto deban ser reglamentados para su efectiva aplicación. Creemos que un ejemplo de lo expuesto es el derecho de réplica, incorporado al Pacto en el art. 14,y que precisa de reglamentación, así ha coincidido la mayor parte de la doctrina y varios pronunciamientos jurisprudenciales. 10. El daño a los derechos personaiísimos y la diferencia con el daiío moral t Un tema interesante de conocer es la relación que existe entre la reparación por daño moral y la lesión a los derechos personalísimos. :i, El interrogante que se nos presenta es, isiempre que se lesiona un derecho personalísimo corresponde una reparación en concepto de daño moral? Para responder a tan fundamental interrogante, en principio no hay que olvidarse que estamos hablando de derechos personalísimos, lo que nos pone en el núcleo mismo de la persona humana o, más exactamente, en el núcleo de cada persona humana, de manera que dos individuos frente a un mismo hecho se pueden agraviar de distinta manera, en consecuencia es probable que cada individuo pretenda algo diferente a efectos de reparar su agravio. 83, b, :a$$ ..,:,. El camino por el cual la víctima obtenga reparación de una lesión a un derecho personalísimo, va a estar dada por el tipo de derecho personalísimo dañado, por el tipo de pretensión que cada víctima considere adecuada y finalmente por las vías que le conceda cada ordenamiento jurídico. El daño moral es el rubro integrante dentro de la reparación por daños y perjuicios, destinada a mensurar en dinero (tarea muy com-' pleja) el daño producido en las afecciones intimas/sentimientos, es decir en muchos de los intereses que tutelan los derechos personalísimos. El daño moral es diferente del daño a los derechos personalísimos, es un daño jurídico en tanto y en cuanto es un daño del cual se ocupa el derecho en su fase tuitiva y también en su fase reparadora. -1 358 CARLOS A. GHERSI Cuando se produce un detrimento o menoscabo a lo que Mosset Iturraspe llama los estados del espiritu y cumplidos los requisitos de la responsabilidad civil debe darse una reparación pecuniaria en concepto de daño moral. Pensamos que el daño producido a cualquiera de los derechos personalísimos no configura un capítulo aparte del daño moral. No compartimos la opinión que sostiene que el daño a la persona, en cuanto dafio que lesiona a uno o más derechos personalísimos, debe ser reparado independientemente del daño moral. Según la teoría que propone un régimen autónomo, tendríamos el siguiente esquema: supongamos que un insulto lesiona el derecho al honor de una persona, el reclamo al recurrir a la justicia podría consistir, por ejemplo, en pretender una cantidad de dinero que repare el honor dañado y otra cantidad adicional, porque ese insulto lesiona también mis afecciones íntimas. Siguiendo el ejemplo dado, si además del insulto que lesiona el honor tenemos un agravio a la identidad personal, ya tendríamos tres indemnizaciones y así sucesivamente. Creemos que la posición correcta es que cada derecho lesionado debe ser indemnizado, teniendo en cuenta todo lo atinente al menoscabo producido y, por supuesto, esto debe ser discriminado en la sentencia, pero serán, en todo caso, capítulos dentro del rubro dafio moral. No vemos posible cómo puede haber una afección íntima o un estado del espíritu agraviado, distinto del sufrido cuando se menoscaba a aquello que tutela los derechos personalísimos. Cabe aclarar que el daño moral producido a una persona no se puede medir, dado que sólo esa persona lo sufre y conoce su padecimiento; empero, el derecho recurre a unmedio que no tendrá carácter compensatorio, equilibrando el perjuicio producido con dinero, sino meramente aproximativo que tienda a dar satisfacción a la víctima. 11. Medios posibles de reparación del daño a los derechos personalísimos Algunos de los medios disponibles para obtener una reparación de la lesión a un derecho personalísimo una vez producido el daño, los enunciamos a continuación. p iL LOS DERECHOS P E R S O N A L ~ S ~ M O S .S. .&<. *&f., a) Obtener una reparación i n natura o en especie, por la cual se publique una sentencia donde conste una retractación o una condena por injurias. V *, . 9: ,r : "., - *'. % <. \ .., , b)Volver al estado anterior a la producción del daño, cesar o suspender la publicación de fotos consideradas ofensivas. c) Obtener una indemnización en dinero, que será, según el caso, independiente o complementaria de los puntos a y b. ;*,.. ~.. .Y' d) Derecho de réplica, aunque aún no está reglamentado, permitiría al agraviado reponer en parte la situación (Cifuentes). Existen otros medios que tendrán que ver con una etapa preventiva destinada a evitar los daños que aún no se han producido y tendrá como efecto inhibir el ataque amenazado, por ejemplo, acción para impedir la difusión de una imagen no autorizada. Es obvio que la amenaza debe ser real, representar un peligro actual e inminente (Cifuentes). Es muy ilustrativo el criterio jurisprudencia1 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al tratar casos de censura a la libertad de expresión, cuando dice: "Debe haber proporción entre el fin y la medida aplicada", es decir, cuando se aplique cualquier medida (acción de inhibición, cautelar, etc.) debe tener proporción con la finalidad que se quiere con esa medida, por ejemplo, no sería proporcionado cerrar un periódico con el fin de evitar un ataque a la integridad de las personas. Dos temas importantes debemos sumar en cuanto a los derechos personalísimos: las directivas anticipadas y los derechos de los adolescentes. ,. b> En cuanto a las directiuas anticipadas, el Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 60. - Directiuas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento. Se trata de las órdenes a los efectos de evitar el sufrimiento innecesario cuando existe inviabilidad de vida. ,/ 360 CARLOS A. GHERSl Consideramos que los derechos personalísimos constituyen una categoría autónoma y poseen una formulación de reparación diferenciada del daños moral que también es otra categoría autónoma y ambos pueden ser lesionados por un mismo hecho. En cuanto a los derechos personalisirnos su reparación específica está regulada en el CCyCN en el art. 1770: Art. 1770. - Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación. En cambio el daño moral afecta los sentimientos y la reparación debe consistir en una reparación dineraria (como medio) que pueda realizar en el dañado o los damnificados una situación que les permita una determinada tasa de satisfacción para reequilibrar los sentimientos (neutralizar el daño al sentimiento negativo displacer). PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL COMO NECESIDAD ECONÓMICAY J U R ~ D I C A - CONCEPTOY CLASIFICACI~NDE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL - EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL - LA CAPACIDAD J U R ~ D I C ADE EJERCER DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES - EL FIN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DE EXISTENCIA IDEAL SECCIÓN iA CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. La creación como necesidad económica y su regulación jurídica.- 2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia de régimen. 1. La creación como necesidad económica y su regulación jurídica La expansión del comercio, la generación de nuevas formas de circulación navegables y terrestres, generó la necesidad de inversiones en distintos rubros comerciales y en distintos lugares, lo que obligaba a dividir el patrimonio y evitar que al fundirse un negocio se produjera la quiebra de todo el patrimonio. L v. Esto consolidó la organización de la unión de individuos en la comunidad -Estado- y, por otro lado, al autorizar la asociación de esfuerzos de un conjunto de personas para el logro de fines comunes -sociedades civiles y comerciales-, obligó a la creación ficta de personas jurídicas de existencia ideal a imagen y semejanza de las personas de existencia física. Estas organizaciones (Estado nacional, las provincias, la Iglesia, las fundaciones, las sociedades anónimas, etc.) son revestidas -al igual que la persona humana- de personalidad por el ordenamiento jurídico, para su nacimiento, desarrollo y fin de su existencia. De esta forma, estas personas jurídicas son entes ideales, es decir abstractas, desprovistas de existencia material, aun cuando integradas por personas humanas; son en consecuencia entes o esferas de imputación, creados por la ley, susceptibles de adquirir derechos y obligaciones Establece el Código Civil y Comercial: Art. 141. -Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para [aladquirir derechos y [b] contraer obligaciones para [a/b.l]el cumplimiento de su objeto y [a/b.2]los fines de su creación. En cuanto al comienzo de la existencia de las personas jurídicas dispone el art. 142: Art. 142. - Comienzo de la existencia. La existencia de la persona juridica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. La constitución depende del tipo de persona jurídica que se asume (asociación, mutual, etc.), y en cuanto a la autorización para funcionar (es decir un requisito adicional al de su constitución) debemos considerar que también que depende del tipo que se asuma, ya que algunas lo requieren y otras no. El otorgamiento de la personalidad jurídica por parte de las disposiciones regulatorias de creación y funcionamiento de las personas jurídicas constituye u n hecho de fragmentación del patrimonio y autonomía patrimonial de sus integrantes, asílo dispone el art. 143: Art. 143. - Personalidad diferenciada. La persona juridica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial. Un ejemplo de inoponibilidad de la persona juridica esta dado por el art. 144: Art. 144. - Inoponibilidad de la personalidad juridica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para [alviolar la ley, [b] el orden público o ! 3 .. .~ ;;&,, " $a!#,w I *,.. !* ,. , . .,,,.,, .: Bai: ;,>fr .. "Li, , &E.!;: iiip; ZZ?' tU .,-.? p~i; .f.\:,.' ., ,- , [c] la buena fe o [dlpara frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica [a] sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y [b] sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados. 2. Clasificación. Públicas y privadas. Diferencia d e régimen El Título 11, Sección Za del CCyCN establece la clasificación de las personas jurídicas: Art. 145. -Clases. Las personas jurídicas son [bjprivadas. En cuanto a las personas públicas las identifica en el art. 146: Art. 146. - Personasjuridicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Católica. En la siguiente norma (art. 147) se establece qué normativas regirán a las personas jurídicas públicas: Art. 147. - Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a [a] su reconocimiento, -1 366 CARLOS A. GHERSl [b] comienzo, [c] capacidad, [d] funcionamiento, [e] organización y I f j fin de su existencia, [de a) hastan: 111 por las leyes (indisponibles, complementarias y supletorias) y [2] ordenamientos de su constitución (estatutos). En cuanto a las personas jurídicas privadas, nos encontraremos con las que se establecen e n este Cód. Civil y Comercial y las que se encuentran en leyes especiales: En las que se encuentran reguladas se establece en el art. 148: Art. 148. - Personasjurídicas priuadas. Son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento. En cuanto a las normas aplicables dispone el art. 150: Art. 150. - Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: a) por las normas imperatiuas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; (indisponiblespara las partes en la constitución de la persona juridica) EPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS .: , b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; (la autonomía de la voluntad del art. 957 CCyCN) c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades. (Se trata de derivación a una norma especial.) Por último conviene establecer una consideración especial a las denominadas personas jurídicas mixtas o de participación estatal, como lo establece el art. 149: Art. 149. - Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación. (Ast: por ejemplo YPF, etc.) De esta forma, el ordenamiento jurídico establece dos clases o categorías de personas jurídicas de existencia ideal: las públicas, también denominadas necesarias, y las privadas o llamadas posibles. k;:; : !S En cuanto a las primeras, resultan imprescindibles para la existencia de la organización política de la sociedad establecida en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires especialmente en el art. 104: "Las reuniones de la asamblea general será presididas por el vicegobernador, en su defecto por elvicepresidente del Senado, y a falta de éste, por el presidente de la Cámara de Diputados". Así el Estado Nacional, las Provincias v los Munici~iosson entidades o personas jurídicas políticas, que ejercen un poder y función delegado por los ciudadanos (reciben embajadores de países extranjeros, designan jueces, empleados, etc.), se rigen de esta forma por normativas de derecho público (Dromi). personas jurídicas privadas pueden perfectamente no existir, 11 peroLaslo fundamental es que dependen para su existencia de la volun- / 1 I I i tad de los individuos (art. 957 Código Civil y Comercial),y conforme al estatuto jurídico que las rija serán civiles o comerciales. Seguidamente analizaremos sólo las privadas, pues son parte fundamental en el derecho civil y comercial. 368 CARLOS A. GHERSl La metodología que utilizaremos será la siguiente: primero, abarcará una serie de estudios comunes a la persona jurídica en sí misma, independientemente de su caracterización como pública o privada y aun dentro de ésta como civil o comercial; luego nos dedicaremos a cada una de las sociedades privadas en sus caracteres distintivos y, por último, señalaremos la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos. Se trata de un orden de regulación: primero, las leyes de orden público; luego, los estatutos, y posteriormente las normas supletorias. Son en realidad prioridades de todo el derecho, no sólo de las personas jurídicas de existencia ideal. E L PROCESO DE CREACIÓN DE LAS PERSONAS JUR~DICASDE EXISTENCIA IDEAL Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Régimen legal de su existencia y constitución.2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integrantes (personas jurídicas de existencia real o ficta), 3. personas jurídicas privadas: acto constitutivo. Estatutos.- 4. Asociaciones, simples asociaciones y fundaciones.- 5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad.- 6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de defensa al consumidor 1.Régimen legal de su existencia y constitución La persona jurídica -con independencia de su clase o característica- debe poseer un patrimonio para su subsistencia y u n objeto para su desarrollo y como soporte, por lo menos, uno o dos sujetos d e derecho. Dejamos d e lado por ahora lo relacionado a la forma, pues a u n si se constituye e n violación a ésta, implicará una sociedad d e hecho (es decir, la asociación d e dos personas-patrimonio). v En cuanto a l patrimonio se trata d e cualquier cosa -material o inmaterial- o derecho en los términos del CCyCN art. 15: Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares . de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. La normativa siguiente constituye una norma de integración del patrimonio: Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de 370 CARLOS A. GHERSl valor económico (es decir que tengan presencia y valor en el mercado). [a]Los bienes materiales se llaman cosas. [b]Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a [b.1]la energía y a [b.2]las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Con posterioridad el Código Civil y Comercial, establece un límite al ejercicio sobre los bienes individuales-patrimonio en el art. 240: Art. 240. -Limites al ejercicio de los derechos individualessobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones lay 2%debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse [a] a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y [b]no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Lo atinente al objeto debe reunir las siguientes condiciones: a) Ser posible fáctica y jurídicamente (no constituir una persona jurídica con el objeto de tocar el cielo con las manos o para hipotecar bienes muebles, tales como biromes, pues el ordenamiento legal no posee institucionalizada esta figura para ese fin); b) Debe ser lícito, se trata de un supuesto distinto del anterior, aquí se apunta a que el ordenamiento jurídico no prohíba determinado objeto social (constituir una persona jurídica para realizar contrabando). Por último, lo relacionado con la existencia real de uno o dos Sujetos de derecho -es decir personas jurídicas de existencia física 0 visible (personas humanas con patrimonio)-, ya que las personas jurídicas de existencia ideal surgen como consecuencia de la voluntad unilateral (sociedad de un solo socio) o unidad de voluntades. En esencia, la existencia de persona jurídica ideal se debe -es Su causa- a un contrato, según el art. 957: "Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento .~ ara crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones juriicas patrimoniales", y donde priva la autonomía de la voluntad, disuesta en el art. 958: "Las partes son libres para celebrar un contrato ' y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres". Sin perjuicio de lo expresado en la mayor cantidad de situación creativas de la persona jurídica privada se realiza por contratospredispuestos o de adhesión, regulados en el Capítulo 3; Sección 24 arts. 984 hasta 989 del CCyCN. El domicilio es el lugar de asiento de sus actividades, al respecto el Art. 152. - Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se ledio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. (...) En cuanto a la mutación del domicilio podemos diferenciar entre: a) El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. b) El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración. La característica central del domicilio está establecida en el Art. 153. -Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta. Se trata de un efecto jurídico de suma importancia pues tanto las notificación o intimaciones, etc. que se cursen a la persona jurídica causan plenos efectos y es obligación de ésta, notificar es decir informar fehacientemente, a las autoridades y los terceros de su cambio de domicilio (art. 9, "Buena fe'', CCyCN). 1 2. Distinción entre la persona de existencia ideal y sus integrantes (personas jurídicas de existencia real o ficta) Señalamos que para la conformación de una persona jurídica de existencia ficta o ideal se requieren, por lo menos, una o dos sujetos de derecho preexistentes o personas jurídicas de existencia real o física, 372 CARLOS A. GHERSI de allí que sea necesario establecer cuál es la relación entre el ente creado y los miembros: la autonomía patrimonial. Esta norma debemos hacerla extensiva a todas las personas jurídicas, de tal forma que hay entre ambos entes -persona jurídica de existencia real y la creada ideal- una separación completa y absoluta, en cuanto a su personalidadjurídica. Este principio de personalidad diferenciada es la característica esencial, así por ejemplo una cosa es Carlos García como miembro de una sociedad y otra cosa es Carlos García SA, es decir el ente social o persona juridica de existencia ideal; quien desee demandar a García -persona jurídica de existencia real- debe hacerlo a su domicilio real y no al constituido para la sociedad. De esta forma, los derechos y obligaciones de la sociedad o persona jurídica de existencia ideal son propias de éstas, al igual que cada uno de los socios en sus relaciones particulares. Luego veremos, al tratar la responsabilidad, cuándo los socios o asociados pueden responder por deudas sociales, que insistimos son supuestos de excepción. 3. Personas jurídicas privadas: acto constitutivo. Estatutos El Código Civil y Comercial de la Nación prevé la regulación de la siguiente forma: Art. 151. - Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su nombre. El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurídica. No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de la persona juridica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales. 1 1 E L PROCESO D E C R E A C I ~ ND E LAS PERSONAS J U R ~ D I C A... S 373 -1 En lo atinente a la denominación (no se trata de "nombre", el nombre es de las personas jurídicas de existencia física, se trata de un error lingüístico-jurídico) se establecen principios de seguridad jurídica ' para terceros y sus socios. En cuanto al domicilio como sede social el nuevo Código dispone: '.,,.., .. . ; : ; ; .4., ., .. ,, .,a ,,., ., Art. 152. - Domicilio y sede social. El domicilio de la persona juridica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración. Se establecen principios propios de la registración del estatuto. En cuanto a los efectos jurídicos del domicilio: Art. 153. -Alcance del domicilio. [email protected] tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta. Debemos aclarar que se refiere tanto a las not$caciones extrajudiciales como a las judiciales. En cuanto a otro de los atributos de las personas jurídicas de existencia ideal dispone: Art. 154. - Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables. En realidad cuando dice "debe" se trata de una sobreabundancia ya que precisamente la creación de las personas jurídicas privadas de existencia ideal, son la consecuencia económica de tener que fragmentar el patrimonio (prenda común de los acreedores) para diversificar los negocios y para localizar en distintas ciudades y países a la sociedad o diversidad de sociedades. Por último, los dos artículos pendientes de esta sección se ocupan de la duración y el objeto: Art. 155. - Duración. La duración de la persona juridica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario. Se trata de la prevalencia del principio de la "autonomía de lavoluntaá". Luego el art. 156, establece: Art. 156. - Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado. Esta normativa está aludiendo al estatuto. Precisamente en cuanto a la modificación de los estatutos dispone: Art. 157. - Modificación del estatuto. El estatuto de las personas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan. La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la conozca. El gobierno de las personas jurídicas privadas de existencia ideal está previsto igual que en la Constitución Nacional con un poder y tres roles. Art. 158. - Gobierno, administraciónyfiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse; b) los miembros que deban participar en una asamblea, o 10s integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad. En cuan?. a los administradores de las personas jurídicas se establece: F8 e. i L %/ .. $, ,:.. ., . .:.. !: E L PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURfDlCAS 375 Art. 159. - Deber de lealtad y diligencia. Interbs contrario. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. Se trata de uno de los tantos retrocesos de este Código Civil y Comercial de la Nación, ya que se ha perdido la oportunidad de establecer como modelos de comportamiento a "estándares jurídicos objetivos" y no los subjetivos que establece la norma. Asimismo, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, se regula lo siguiente: Art. 160. - Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daiios causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión. Volvemos a realizar la misma crítica que al artículo anterior, se retrocede adjudicando responsabilidad subjetiva (lo que es una constante en el Código). En el caso de no poder realizar la administración conforme a la decisión de los administradores se prevé u n sistema supletorio: Art. 161. - Obstdculosque impiden adoptar decisiones. Si como consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desempeño de las funciones del administrador, o de los administradores si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones válidas, se debe proceder de la siguiente forma: a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, pueden ejecutar los actos conservatorios; b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de comenzada su ejecución; -1 376 CARLOS A. GHERSl c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesarios; también puede remover al administrador. En cuanto a transformación y fusión de personas jurídicas privadas se preve Art. 162. - Tfansformación. Fusión. Escisión. Las personas jurídicas pueden transformarse, fusionarse o escindirse en los casos previstos por este Código o por la ley especial. En todos los casos es necesaria la conformidad unánime de los miembros de la persona o personas jurídicas, excepto disposición especial o estipulación en contrario del estatuto. Por Último, en cuanto a la disolución y liquidación, el art. 163 establece las causales: Art. 163. - Causales. La persona jurídica se disuelve por: a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial; b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia; c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo; d) el vencimiento del plazo; e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto; f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio; g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses; h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar, cuando ésta sea requerida; i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; y - ,: .. E L PROCESO D E C R E A C I ~ N D E LAS PERSONASJ U R I D I C A S . . 377 j) cualquier otra causa prevista en el estaturo o en otras disposiciones de este Título o de ley especial. En cuanto a la sanción por revocación del Estado se dispone: Art. 164. - Revocación de la autorización estatal. La revocación de la autorización estatal debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la violación de la ley, el estatuto y el reglamento. La revocación debe disponerse por resolución fundada y conforme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa de la persona juridica. La resolución es apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de sus efectos. Se trata de una norma grave de allí que se exija el fundamento y lo cual será igualmente pasible de revisión judicial. Se trata de evitar persecuciones y arbitrariedad estatal. En cuanto a la decisión de prorrogar la existencia de las personas jurídicas privadas dispone: Art. 165. - Prórroga. El plazo determinado de duración de las personas jurídicas puede ser prorrogado. Se requiere: a) decisión de sus miembros, adoptada de acuerdo con la previsión legal o estatutaria; b) presentación ante la autoridad de contralor que corresponda, antes del vencimiento del plazo. Una situación distinta es la reconducción de las personas jurídicas: Art. 166. -Reconducción. La persona jurídica puede ser reconducida mientras no haya concluido su liquidación, por decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o la mayoría requerida por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolución pueda quedar removida por decisión de los miembros o en virtud de la ley. Finalizada la persona iurídica privada es necesario establecer las normas relativas a la liquidación y sus responsabilidades, que serán abordadas en el capítulo especial correspondiente. Art. 167. -Liquidación y responsabilidades.Vencido el plazo de duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona juridica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. ., La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley. En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto. 4. Asociaciones, simples asociaciones y fundaciones Las asociaciones civiles; simples asociaciones y fundaciones se rigen, en lo principal, por sus estatutos y las disposiciones del Código Civil y Comercial e n los arts. 168,187 y 183. En cuanto a las fundaciones se dispone que el patrimonio inicial, se debe demostrar que es el suficiente razonablemente para el cumplimiento de los fines sociales propuestos; a esos fines, como situación excepcional y sujeta a control administrativo, se tendrán en cuenta las promesas de integración de futuros aportes. Esto es realmente novedoso, ya que se trata de evaluar una promesa. Por su parte, para las fundaciones, el Código Civil y Comercial establece en el art. 197: Art. 197. - Promesas de donación. Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo son irreuocables a partir de la resolución de la autoridad de contralor que autorice a la entidad para funcionar como persona juridica. Si el fundador fallece después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos, a partir de la presentación a la autoridad de contralor solicitando la autorización para funcionar como persona juridica. La siguiente norma acuerda acciones para su ejecución: Art. 198. - Cumplimiento de las promesas. La fundación constituida tiene todas las acciones legales para demandar por el cumplimiento de las promesas de donación hechas a su favor por el fundador o por terceros, no siéndoles oponible la defensa vinculada a la revocación hecha antes de la aceptación, ni la relativa al objeto de la donación si constituye todo el patrimonio del donante o una EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS 379 parte indivisa de él, o si el donante no tenía la titularidad dominial ' de lo comprometido. En cuanto a las otras tipologías, el Código Civil y Comercial de la, Nación clasifica las asociaciones en asociaciones civiles y en simples asociaciones, y las regula separadamente. En cuanto a las asociaciones civiles el art. 168 las caracteriza en cuanto a su objeto: Art. 168. - Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros. Los arts. 169 y 170 establecen la forma y contenido del acto constitutivo: Art. 169. - Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la asociación civil debe ser otorgado por instrumento público y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociación. Art. 170. - Contenido. El acto constitutivo debe contener: F a) la identificación de los constituyentes; i b) el nombre de la asociación con el aditamento "Asociación Civil" antepuesto o pospuesto; c) el objeto; d) el domicilio social; e) el plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad; f) las causales de disolución; g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil y el valor que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce; h) el régimen de administración y representación; 380 CARLOS A. GHERSl i) la fecha de cierre del ejercicio económico anual; j) en su caso, las clases o categorías de asociados, y prerrogati. vas y deberes de cada una; k) el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disciplinarias, exclusión de asociados y recursos contra las decisiones; 1) los órganos sociales de gobierno, administración y representación. Deben preverse la comisión directiva, las asambleas y el órgano de fiscalización interna, regulándose su composición, requisitos de integración, duración de sus integrantes, competencias, funciones, atribuciones y funcionamiento en cuanto a convocatoria, constitución, deliberación, decisiones y documentación; m) el procedimiento de liquidación; n) el destino de los bienes después de la liquidación, pudiendo atribuirlos a una entidad de bien común, pública o privada, que no tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República. En realidad, por economía legislativa en la enumeración de algunos de estos principios debió hacerse remisión a la parte general de las personas jurídicas privadas. En cuanto a la administración yfiscalización de las asociaciones dispone: Art. 171. -Administradores. Los integrantes de la comisión directiva deben ser asociados. El derecho de los asociados a participar en la comisión directiva no puede ser restringido abusivamente. El estatuto debe prever los siguientes cargos y, sin perjuicio de la actuación colegiada en el órgano, definir las funciones de cada uno de ellos: presidente, secretario y tesorero. Los demás miembros de la comisión directiva tienen carácter de vocales. A los efectos de esta Sección, se denomina directivos a todos los miembros titulares de la comisión directiva. En el acto constitutivo se debe designar a los integrantes de la primera comisión directiva. Art. 172. - Fiscalización. El estatuto puede prever que la designación de los integrantes del órgano de fiscalización recaiga en personas no asociadas. En el acto constitutivo se debe consignar a los integrantes del primer órgano de fiscalización. La fiscalización privada de la asociación está a cargo de uno 0 más revisores de cuentas. La comisión revisora de cuentas es obligatoria en las asociacicnes con más de cien asociados. EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ... 381 Art. 173. - Integrantes del órgano de fiscalización. Los integrantes del órgano de fiscalización no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión, ni certificantes de los estados contables de la asociación. Estas incompatibilidades se extienden a los ' cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado. En las asociaciones civiles que establezcan la necesidad de una profesión u oficio específico para adquirir la calidad de socio, los integrantes del órgano de fiscalización no necesariamente deben contar con título habilitante. En tales supuestos la comisión fiscalizadora debe contratar profesionales independientes para su asesoramiento. Art. 174. - Contralor estatal. Las asociaciones civiles requieren autorización para funcionar y se encuentran sujetas a contra101 permanente de la autoridad competente, nacional o local, según corresponda. E -.,: Una cuestión importante es la participación de los asociados en los actos de gobierno de las asociaciones, y así lo establece el art. 175: Art. 175. - Participación en los actos de gobierno. El estatuto puede imponer condiciones para que los asociados participen en los actos de gobierno, tales como antigüedad o pago de cuotas sociales. La cláusula que importe restricción total del ejercicio de los derechos del asociado es de ningún valor. i ) t ' Art. 176. - Cesación en el cargo. Los directivos cesan en sus cargos por muerte, declaración de incapacidad o capacidad restringida, inhabilitación, vencimiento del lapso para el cual fueron designados, renuncia, remoción y cualquier otra causal establecida en el estatuto. El estatuto no puede restringir la remoción ni la renuncia; la cláusula en contrario es de ningún valor. No obstante, la renuncia no puede afectar el funcionamiento de la comisión directiva o la ejecución de actos previamente resueltos por ésta, supuestos en los cuales debe ser rechazada y el renunciante permanecer en el cargo hasta que la asamblea ordinaria se pronuncie. Si no concurren tales circunstancias, la renuncia comunicada por escrito al presidente de la comisión directiva o a quien estatutariamente lo reemplace o a cualquiera de los directivos, se tiene por aceptada si no es expresamente rechazada dentro de los diez días contados desde su recepción. CARLOS A. GHERSI 382 Art. 177. -Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad de los directivos se extingue por la aprobación de su gestión, por renuncia o transacción resueltas por la asamblea ordinaria. No se extingue: a) si la responsabilidad deriva de la infracción a normas imperativas; b) si en la asamblea hubo oposición expresa y fundada de asociados con derecho a voto en cantidad no menor al diez por ciento del total. En este caso quienes se opusieron pueden ejercer la acción social de responsabilidad prevista para las sociedades en la ley especial. Art. 178. -Participación en las asambleas. El pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior es necesario para participar en las asambleas. En ningún caso puede impedirse la participación del asociado que purgue la mora con antelación al inicio de la asamblea. Art. 179. -Renuncia. El derecho de renunciar a la condición de asociado no puede ser limitado. El renunciante debe en todos los casos las cuotas y contribuciones devengadas hasta la fecha de la notificación de su renuncia. Art. 180. -Exclusión. Los asociados sólo pueden ser excluidos por causas graves previstas en el estatuto. El procedimiento debe asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisión de exclusión es adoptada por la comisión directiva, el asociado tiene derecho a la revisión por la asamblea que debe convocarse en el menor plazo legal o estatutariamente posible. El incumplimiento de estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisión directiva. Art. 181. - Responsabilidad. Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociación civil. Su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas Y contribuciones a que estén obligados. Se trata de u n a norma como principio general ya que en el supuesto de fraude sí son responsables solidariamente. Art. 182. - Intransmisibilidad. La calidad de asociado es intransmisible. Art. 183. - Disolución. Las asociaciones civiles se disuelven por las causales generales de disolución de las personas jurídicas !F EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURlDlCAS 1; p . 1; , i' :, . j: i i 1i f , 383 privadas y también por la reducción de su cantidad de asociados a un número inferior al total de miembros titulares y suplentes de su comisión directiva y órgano de fiscalización, si dentro de los seis meses no se restablece ese mínimo. Art. 184. - Liquidador. El liquidador debe ser designado por la asamblea extraordinaria y de acuerdo a lo establecido en el estatuto, excepto en casos especiales en que procede la designación judicial o por la autoridad de contralor. Puede designarse más de uno, estableciéndose su actuación conjunta o como órgano colegiado. La disolución y el nombramiento del liquidador deben inscribirse y publicarse. Art. 185. - Procedimiento de liquidación. El procedimiento de liquidación se rige por las disposiciones del estatuto y se lleva a cabo bajo lavigilancia del órgano de fiscalización. Cualquiera sea la causal de disolución, el patrimonio resultante de la liquidación no se distribuye entre los asociados. En todos los casos debe darse el destino previsto en el estatuto y, a falta de previsión, el remanente debe destinarse a otra asociación civil domiciliada en la República de objeto igual o similar a la liquidada. Art. 186. - Normas supletorias. Se aplican supletoriamente las disposiciones sobre sociedades, en lo pertinente. El Código Civil y Comercial de la Nación regula las simples asociaciones, es decir cuando se constituye con menos de veinte asociados y en ese caso pueden prescindir del órgano de fiscalización, pero sin embargo como requisito subsiste la obligación de certificación de sus estados contables y debe ser hecha la forma instrumental con documento privado certificada la firma por escribano y adicionándole a la denominación simple asociación, cuya existencia establece el art. 189: Art. 189. - Existencia. La simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo. Art. 187. - Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la simple asociación debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público. Al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento "simple asociación" o "asociación simple". Luego se produce el reenvió de normas e n la medida de su compatibilidad: ', Art. 188. - Ley aplicable. Reenvío. Las simples asociaciones se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales de este Capítulo. La prescindencia del órgano de fiscalización obliga a las autoridades a mantener en todo momento el derecho a la información de sus miembros: Art. 190. - Prescindencia de órgano defiscalizacidn. Las simples asociaciones con menos de veinte asociados pueden prescindir del órgano de fiscalización; subsiste la obligación de certiflcación de sus estados contables. Si se prescinde del órgano de fiscalización, todo miembro, aun excluido de la gestión, tiene derecho a informarse sobre el estado de los asuntos y de consultar sus libros y registros. La cláusula en contrario se tiene por no escrita. Esto último se trataría de una cláusula que impide el ejercicio de derechos (arts. 9 y 10 CCyCN). En cuanto al patrimonio de las simples asociaciones dispone: Art. 191. - Insoluencia. En caso de insuficiencia de los bienes de la asociación simple, el administrador y todo miembro que administra de hecho los asuntos de la asociación es solidariamente responsable de las obligaciones de la simple asociación que resultan de decisiones que han suscripto durante su administración. Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden ser afectados al pago de las deudas de la asociación, sino despues de haber satisfecho a sus acreedores individuales. Debemos aclarar, porque la norma es confusa, que cuando alude a la responsabilidad de los actos del "administrador y todo miembro que administra", es obvio que siempre son responsables, pero aquí se alude a los actos que llevaron a la insolvencia, es decir la "mala praxis" en la administración, por lo cual el artículo siguiente exime a quien no haya participado de la administración, sólo responde por su aporte. Art. 192. - Responsabilidad de los miembros. El fundador 0 asociado que no intervino en la administración de la simple asociación no está obligado por las deudas de ella, sino hasta la concurrencia de la contribución prometida o de las cuotas impagas. EL PROCESO DE CREACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS ; .. 5. Sociedades comerciales. Concepto y especificidad 385 ., Xi X Están reguladas por la ley 19.550 y modificaciones, y participan de las características constitutivas y normativas previstas -en forma "eneralrespecto de las sociedades civiles. v., : ; Sin perjuicio de ello, cabe distinguir ambas categorías en lo relativo a la tipicidad, que es el requisito necesario para la aplicación del régimen comercial y sus beneficios. t También en cuanto a los trámites constitutivos, ya que las asociaciones mercantiles requieren registración comercial y, asimismo, en lo que respecta a la jurisdicción la ley aplicable en cada caso. 6. Responsabilidad de las personas jurídicas a la luz de la ley de defensa al consumidor Empresa y sociedad son dos conceptos distintos, toda vez que la empresa es la organización económica de las fuerzas productivas, a la que el derecho regula jurídicamente y le atribuye calidad de persona jurídica; mientras que la asociación o sociedad, etc. es el marco jurídico en el que se desarrolla la empresa. No obstante, ambas, empresa y sociedad, responden a un mismo fenómeno de la realidad, debiendo existir una correspondencia entre la forma jurídica y el concepto económico de empresa, a efectos de no disociar el aspecto formal de su manifestación externa, con el aspecto funcional y la realidad económica subyacente. Hemos ya visto en puntos anteriores, que el efecto directo de la atribución de personalidad a estos entes, es la división patrimonial entre el patrimonio de ésta y el de sus miembros, de tal manera que estos últimos serían en cierto aspecto terceros con respecto a la sociedad. El art. 40 de la LDC que establece la responsabilidad objetiva y solidaria del fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor, Y de quien haya puesto la marca en el producto o servicio (fabricante aparente) y del transportista por los daños producidos en el producto 0 servicio durante el mismo. De esta forma, toda la cadena productiva conformada por distintas empresas, que aunque independientes, se encuentran unidas por una misma finalidad económica, son responsables objetiva y solida- riamente frente al consumidor, es decir, la parte más débil de la relación de consumo. En conclusión, en materia de responsabilidad por daños, la Ley de Defensa al Consumidor ha venido a modificar y completar las normas del CCCN en la materia, acercando el derecho a la realidad económica vigente, en busca de una solución jurídica más equitativa para los consumidores, víctimas de daños, imposibles de ser reparados, conforme a las reglas clásicas propuestas por el codificador, en un contexto totalmente distinto al actual. SECCIÓN3A LA CAPACIDAD J U R ~ D I C ADE EJERCER DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. La representación: rol y función. 1.1. Introducción. 1.2. El principio de la representacióny la teoría del órgano. La normación residual.- 2. La atribución de responsabilidad. 2.1. Régi- inen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontractual. 2.2. La unificación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC. 1. La representación:rol y función 1.1. Introducción Ya señalamos que el derecho, por necesidad y como reflejo de la realidad, crea personas de existencia ideal o fictas, compuestas d e personas jurídicas de existencia real, confiriéndoles personalidadjuridica. Dice el Código Civil y Comercial: Art. 141. - Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Concedida su personalidad jurídica se hallan en capacidad d e adquirir derechos y contraer obligaciones para sí, con independencia de Sus integrantes, así lo dispone art. 143 del CCyCN: Art. 143. - Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial. CARLOS A. GHERSI 388 La tercera fase del análisis jurídico es lo relacionado a su capacidad, dependiendo ésta de dos factores: a) De la ley: Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes; y b) del contrato social fundante o estatuto y sus modificaciones. Una de las características esenciales de esta tipología de personas jurídicas es que el estatuto constituye la ley particular de su creación (art. 957, CCyCN) y establece su naturaleza, objeto (art. 256, CCyCN) y capacidad; sus representantes y su forma de accionar para la sociedad y frente a terceros, etcétera. Podemos sostener que la capacidad de las personas jurídicas de existencia ideal, tienen la misma concepción para adquirir derechos y contraer obligaciones que las de existencia real. Como esta clase de personas jurídicas no pueden realizar actos, sino por medio de representación, en cabeza de personas jurídicas de existencia real. En consecuencia se rigen por las reglas del mandato, y las normas específicas de la Sección 34 Parágrafo 29 "Funcionamiento" del CCyCN. Resulta necesario, entonces, abordar todo lo relacionado a la representación, su instrumentación, el alcance de sus facultades, etc., lo que efectuaremos a continuación. 1.2. El principio de la representación y la teoría del órgano. La normación residual Siendo las personas jurídicas de existencia ideal, creación del legislador, carecen como las personas jurídicas de existencia real de razón o razonabilidad y de voluntad necesarios para el ejercicio por Si de los derechos concedidos, es decir, tienen, ipsofacto, desde su creación, capacidad de derecho (igual que las personas humanas nacidas con vida y transformadas en personas jurídicas), pero carecen de la posibilidad de ejercer el poder o capacidad de hecho. Esta incapacidad de obrar por sí, es suplida mediante personas jurídicas de existencia real, a quienes les otorgan su representación y son éstos los únicos que pueden actuar por la entidad, es decir adquirir derechos y contraer obligaciones. Art. 158. - Gobierno, administración yfiscalización. El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y re+ LA CAPACIDAD JURlDlCA DE EJERCER DERECHOS Y 389 presentación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la " persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes re' glas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse; b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad. Aun cuando parezca redundante, es necesario insistir que cualquier acto emanado de un miembro, que no tenga esta representación, no se atribuye a la persona jurídica ideal. Estos representantes pueden emanar del estatuto o contrato fundante, o pueden ser designados a posteriori, según el procedimiento establecido en aquéllos para su elección (en acto de asamblea o por los miembros del directorio, etcétera). Puede recaer en un miembro de la misma entidad o en un tercero y, obviamente, puede ser unipersonal o pluripersonal. La moderna doctrina se inclina, en materia de representación de personas jurídicas de existencia ideal, hacia la teoría de los órganos, es decir establecer tres órganos en estos entes sociales a modo de suplir las mismas aptitudes que tiene el ser humano: a) Uno deliberativo, que estaría representado por la asamblea; b) Ejecutivo que se compone de un directorio (con una subdivisión. interna: vor un lado el directorio, en sí de composición plural -pero como órgano de ejecutividad- y u n presidente que actúa como representante); A c) Órgano de control, encarnado en un consejo de vigilancia o sindicos u otras figuras que incluso pueden actuar indistinta o conjuntamente. 390 CARLOS A. GHERSI El Código Civil y Comercial de la Nación establece la competencia de la persona jurídica y determina la responsabilidad solidaria de los miembros cuando se trata de usar la personalidadjurídica confines de fraude: Art. 144. - Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados. 2. La atribución de responsabilidad 2.1. Régimen de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontractual Como hemos señalado, las personas jurídicas de existencia ideal actúan por medio de representantes, realizando éstos toda clase de actos, que lo deben hacer con eficacia: Art. 159. - Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. LOS administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad Y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a 10s de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. Estos representantes deben actuar dentro de los límites del estatu to o mandato conferido, pues sus actos no son propios y su facultadcompetencia es la que su representado -el ente- le ha concedido, así lo establece el Código Civil y Comercial: LA CAPACIDAD J U R ~ D I C A DE EJERCER DERECHOSY... 391 Art. 160. - Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión. (Aplicación de la responsabilidad subjetiva.) En nuestra opinión la responsabilidad de los representantesladministradores o gerencia dores debe medirse por la eficacia en sus actos, es decir la responsabilidad es objetiva. pT Sin perjuicio de ello establece el artículo siguiente: Art. 161. - Obstáculosque impiden adoptar decisiones. Si como consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desempeno de las funciones del administrador, o de los administradores si los hubiera, la persona jurídica no puede adoptar decisiones válidas, se debe proceder de la siguiente forma: a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, pueden ejecutar los actos conservatorios; b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento de la asamblea que se convoque al efecto dentro de los diez días de comenzada su ejecución; c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al presidente o a la minoría, para realizar actos urgentes o necesarios; también puede remover al administrador. i Sin embargo, respecto de la representación y el alcance de las facultades-competencia de los representantes, es necesario realizar : una distinción entre: 2 a) Actos de administración, se refieren a situaciones donde no existe compromiso económico o jurídico de la cosa, en cuanto a su existencia, y no requiere términos sacramentales o específicos para otorgar la representación i I 1 i C i 1 b) Actos de disposición o que gravan el bien son aquellas situaciohes donde el ente desplaza la titularidad o la afecta de tal manera que compromete su existencia (una venta o una hipoteca) y, en este suPuesto, necesita un mandato especial. Dejamos constancia que la normativa del contrato de mandato es aplicada a la representación en forma subsidiaria -es decir, si las Partes no dispusieran lo contrario-. -1 . De esta forma, las relaciones jurídicas que el representante establezca benefician a la persona jurídica de existencia ideal, pero también pueden ser demandadas en el supuesto de que se verifique el incumplimiento responsable de obligaciones a su cargo. Pero si en cambio los representantes hub'ieren actuado en exceso de su mandato, los actos le serán atribuidos a ellos, conforme lo determina el Código Civil y Comercial en el art. 1753: Art. 1753. - Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente. Además debemos ampliar esa responsabilidad a los actos de los dependientes y a las cosas que usan o se sirven, como está establecido en los arts. 1757 y 1758 del CCyCN. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o hecho de la víctima (art. 1729, CCyCN) o de un tercero por quien no debe responder (art. 1731, CCyCN). Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable (tercer párrafo del art. 1758, CCyCN). Sintéticamente, podemos enmarcar el prescripto legal de la siguiente manera: introducción de una cosa que produce, para el medio social, un riesgo, contempla la responsabilidad tanto de aquel que es su titularjurídico, como de quien ocasionalmente detenta su guarda (arts. 175711758, CCyCN). La amplia mayoría de los autores nacionales enseñan que, en razón de la teoria del órgano, deben ser atribuidos o imputados a la persona jurídica, todos los actos que realizan quienes la administran Y representan. En esta formulación quedan comprendidos los dafios LA CAPACIDAD JUR~DICADE EJERCERDERECHOSY... 393 .. delitos, cuasidelitos o por factores de atribución de go, la terminologíautilizada por el legislador del CCyCN, ha movido a más de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir a .la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de las funa expresión comprende aquellos supuestos en que no ra relación de causalidad adecuada entre el daño y la : función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis amplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendo sólo una razonable re el daño y la función. , La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de las personas físicas que han actuado por ella. Pero, además, es bueno adveri tir que conforme a cada tipo de persona jurídica, la responsabilidad podrá ser también extendida a sus miembros. Por ejemplo, en una sociedad irregular, los socios responden solidaria e ilimitadamente de los daños producidos a terceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de manera subsidiaria; en cambio, en una anónima O en una sociedad de responsabilidad limitada, el socio no compro',;. meterá su patrimonio individual, etcétera. : Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos, diferentes a la persona jurídica, para limitar la responsabilidad patrimonial por daños causados, tanto en la órbita contractual como en la extracontractual. De este modo, el riesgo empresarial asumido queda limitado sólo a determinados bienes. Así, por ejemplo, las nuevas figuras de los patrimonios de afectación, las uniones transitorias de empresas, etcétera. ' : E . 2.2. La unijlcación en el derecho del consumo por el art. 40 LDC La producción y comercialización de bienes y servicios se efectúa conformando una red de contratos interempresariales (producción; circulación; distribución y comercialización). Frente al consumidor, en sus tres versiones: contrato de consumo; estar en ocasión del consumo o expuestos al consumo, la responsabilidad se unifica (contractual y extracontractual) y es objetiva y solidaria para todos los que se encuentran en la cadena económica (art. 40 L k ) . El Cód. Civil y Comercial ha modificado el concepto de relación de consumo excluyendo al "expuesto"como legitimado activo en el derecho de daños y solo lo ha legitimado en las prácticas comerciales (art. 1096,CCYCN). 394 CARLOS A. GHERSl Consideramos que esta exclusión es inconstitucional (art. 42, CN) e inconvencional, especialmente Pacto de San José de Costa Rica que prevé la progresividad y no regresividad de los derechos. Entendemos que la Ley de Defensa del Consumidor no ha sido derogada -por los fundamentos expuestos en el párrafo anterior-, por lo cual esta unificación está ya en este ordenamiento. E L FIN DE LAS PERSONAS JUR~DICAS DE EXISTENCIA IDEAL Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1.Acto disolutorio convencional.Intervención de la autoridad estatal.- 2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos del patrimonio social. 1. Acto disolutorio convencional. Intervención d e la autoridad estatal El Código Civil y Comercial dispone en el Parágrafo 30: Disolución. Liquidación: Art. 163. - Causales. La persona jurídica se disuelve por: a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial; (conforme a l art. 957, CCyCN) ! t b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia; (art. 343 CCyCN: Alcance y especies. "Se denomina condición a la cláusula de los actosjurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hechofuturo e incierto...':) c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó, o la imposibilidad sobreviviente de cumplirlo; (art. 156, CCyCN) d) el vencimiento del plazo; (art. 350 CCyCN: Especies. "La exigibilidad o la extinción de un actojurídico pueden quedar diferidas a l uencimiento de un plazo".) e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del 396 CARLOS A. GHEIUI trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé u n régimen distinto; f ) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido;y la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio; g ) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses; h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar, cuando ésta sea requerida; (art. 142 CCyCN: Comienzo de la existencia. "La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla': Art. 164: Revocación de la autorización estatal. "La revocación de la autorización estatal debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la uiolación de la ley, el estatuto y el reglamento. La revocación debe disponerse por resoluciónfundada y conforme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa de la persona juridica. La resolución es apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de sus efectos".) i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla; (extinción del patrimonio.) j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este Título o de ley especial. La decisión administrativa sobre retiro de la uersonería o intervención a la entidad dará lugar a que el juez podrá disponer la suspensión provisional de los efectos de la resolución recurrida. Podemos señalar e n síntesis que existen tres causales de extinción de la persona jurídica de existencia ideal: a) decisión de sus miembros; b) prescripción legislativa, c) extinción de los bienes, que hacen imposible la continuidad económica, de subsistencia. Sin embargo, podemos enunciar por lo menos dos causales más que resultan de la parte de sociedades; el cumplimiento del objeto E L FIN DE LAS PERSONAS JURIDICAS DE EXISTENCIA IDEAL 397 ir,:" social y por vía del agotamiento del plazo para el cual fue creada o F' cuando opera la condición resolutoria a la cual estaba sujeta, como C. *. $: término explícito el término implícito de duración limitada. ? En cuanto a la conclusión por operatividad legal, debemos señalar que ello acaece por razones de orden social (p. ej., quiebra de la sociedad). v, 2 En caso de fallecimiento de alguno de los socios, ello tampoco es 8, causal de extinción -en principio-, salvo en lo dispuesto en las so' ciedades de dos socios, como indispensable para su funcionamiento (el CCyCN ha reconocido y regulado la sociedad de un solo socio, como máxima fragmentación patrimonial). ' h.. " Así como también cuando el fallecido es el socio industrial -en las sociedades de capital e industria- o en aquellas en que las cualidades del socio fallecido son trascendentales para la vida de la sociedad. 2. Disolución y liquidación. Destino no previsto en los estatutos del patrimonio social Se sigue el procedimiento establecido por la ley mercantil, respecto de las sociedades comerciales según lo dispone el Código Civil y Comercial: Art. 167. - Liquidación y responsabilidades. [alvencido el plazo de duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los miembros, la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su liquidación concluir las pendientes. [b] La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley. [c] En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto. Los bienes deben seguir el destino previsto en los estatutos. ., 398 CARLOS A. GHERSl En el supuesto de silencio de éstos, los bienes serán considerados como uacantes, confirmando así la personalidad distinta de la de sus integrantes -como personas jurídicas de existencia real- y por este carácter pasan al patrimonio del Estado Nacional o Provincial conforme al asiento de su jurisdicción. Lógicamente, antes que se llegue a esta situación, se deberán establecer los derechos de terceros y los derechos de los miembros de la corporación o sus familiares, si les correspondiere. En cuanto a las sociedades de capital e industria, dada la diferente naturaleza de los aportes efectuados por el socio capitalista y por el industrial, se establece un régimen especial respecto de las ganancias a percibir por éste, en distintos supuestos. En el supuesto de las sociedades comerciales, los aportes en especie se valuarán en la forma prevenida en el contrato o, en su defecto, según los precios de plaza, o por uno o más peritos que designará el juez de la inscripción. <., f ECONOM~A Y DERECHO.ANALISIS ECON~MICO DEL DERECHO SECCIÓNiA LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA ELECCIÓN DEL SISTEMA ECONÓMICO Por Carlos A. Ghersi :, Sum~ato:1. Concepto.- 2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de economía capitalista (SECAP).- 3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona hu- El art. 16 del Código Civil y Comercial establece: ' Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del articulo 15pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hom- Este concepto legal resulta, a todas luces, insuficiente, ya que implicaría simplemente el conjunto de bienes y seruicios de una persona humana o persona jurídica, autores más avanzados han incluido ya 10s derechos, así por ejemplo, Von l h h r nos enseña: "Los objetos de 10s derechos entran en el patrimonio, porque éste no se halla constifuido únicamente por la propiedad que compete al titular respecto a las cosas suyas y no por las cosas mismas, sino por los créditos y por las prestaciones que puedan ser exigidas en virtud de ellos". i t i "ente Este simple, pero profundo párrafo, nos introduce una posible distinción conceptual: el patrimonio y el derecho patrimonial. El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positivauna persona humana o ~ e r s o njurídica, a es decir, una persona a la cual el derecho ha dotado con la capacidad para ser sujeto de relacionesjurídicas. El derecho, además de reconocer a esa persona juridica, le concede la facultad de adquirir jurídicamente bienes y servicios sobre los cuales le reconoce un poder de disposición. Al propio tiempo, deposita sobre el resto de la comunidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica, carga que la persona, en cuestión, como integrante de la comunidad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros en particular (la obligación de no dañar el patrimonio ni el derecho de otro). Podemos afirmar, pues, que ese sujeto se desliza, en el campo del derecho, en virtud de lo que genéricamente se puede denominar relacionesjurídicas. Estas últimas son los medios aptos para realizar sus fines económicos; en definitiva, se trata de una regulación de condncta, por parte de los mismos sujetos o del ordenamiento jurídico, en armónica conjunción. Entendemos que de esta forma la problemática se ubica en su lugar jurídico, delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte, el derecho patrimonial y, por otra, el patrimonio. Nos interesa ahora establecer qué contiene el concepto de patrimonio: a) el derecho emergente de la relación jurídica; b) el deber de respeto a los derechos de los demás (individual y colectivamente); c) los bienes y servicios sobre los cuales recaen ese derecho y ese deber. En otro sentido cada suieto de derecho es urouietario de sus bienes y servicios privados (propiedad privada) y co-propietario de los bienes y servicios comunes (propiedad comunal o pública o social). El Código civil y Comercial de-laNación establece: L . Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código. Como señala la Profesora Celia Weingarten, también existen valores intangibles que integran el patrimonio como la marca, la confianza, el saber hacer, etc. para el consumidor y para la empresa. El concepto de "valor de patrimonio" es todo aquello que el mercado de- LA CONSTITUCION NACIONAL Y LA ELECCIÓN DEL SISTEMA ... 403 termina con un valor que se puede comercializar en cada lugar del ; planeta y conforme a cada legislación. 2. La Constitución Nacional y la incorporación al sistema de economía capitalista (SECAP) Nuestra Carta Magna instauró la propiedad privada como vértice del sistema, lo cual aparece expresamente en el art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender". 1 A su turno el art. 17 CN la consolida estableciendo su inuiolabilidad, más concretamente dice: i La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4O. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie. L.;. ..:, ., . ,.v.: :Y+ Pero esta pauta únicamente no es suficiente para señalar la adopción del sistema de economía capitalista, y tal vez lo más relevante se halla en otras normas constitucionales que aseguran la libre circulación de las mercaderías en el territorio nacional, tales como: a) El art. 90:"En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso"; b) El art. 10: "En el interior de la República, es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores"; . c) El art. 11: "Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio". Otra pauta importante resulta la normativa que asegura la posibilidad de producir y comercializar bienes y servicios a los extranjeros, que surge del art. 20 CN: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlosy enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República. De esta forma y con estas premisas podemos decir que la Constitución Nacional adoptó, para nuestro país, el sistema de economía capitalista y aun agregar el de rasgo occidental, dentro del cual constituye, por su grado de crecimiento económico y estratificación sociocultural, u n país subdesarrollado. Conforme con la decisión adoptada en la ley base del sistema, el Código Civil y Comercial profundiza las ideas económicas como lo hizo el Código Civil de Vélez Sarsfield y la reforma Borda. Define el dominio, como el derecho que tiene una persona para disponer de la propiedad libremente, en su calidad de dueño o propietario, según las disposiciones de la ley. El dominio es el que por excelencia comprende a todos los demás derechos, ya que los otros no son sino sus aspectos o desmembraciones, puesto que en el dominio se hallan condensadas todas las facultades concedidas por la ley al individuo, sobre un bien determinado. De esta forma, el marco económico contractual para el Código de Vélez Sarsfield, era el sistema económico capitalista, y dentro de 10s distintos modelos, el de Europa continental, especialmente el de Alemania y Francia (retrasados respecto del modelo anglosajón). En todo lo generado por este tipo de economía (capitalista o industrial, o de capitalismo incipiente) se establece la igualdad jurídica de 10ssujetos contratantes y la libertad de imposición en la negociación, 10 que se condice con los principios formales de la Revolución FranEl Código Civil y Comercial de la Nación mantiene la misma poArt. 1941. - Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario. Art. 1942. - Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene 1ímite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquiPor último se incorpora la característica de exclusividad con las limitaciones que las leyes establezcan y que no constituyan unaviolación al art. 17 de la Constitución Nacional: Art. 1943. - Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título. p. <$ k$@ . p?,:!; i2" La consecuencia de este atributo es la facultad de exclusión de cualquiera que pretenda intrusar el derecho que establece el art. 1944: Art. 1944. - Facultad de exclusión. El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales. Por otra parte, frente a los derechos individuales, el Código Civil y Comercial ha colocado un límite. Se establece el principio general en el art. 15: Art. 15. - Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conformecon lo queseestableceen este Código. (Se relacio- '. CARLOS A. GHERSl 406 na con el art. 9 "buenafe? art. 10 "ejercicio regular del derechoJ'y 11 con el "abuso de posición dominante".) Conforme a ese límite se establecen tres normas derivadas: [la] Art. 14. - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. [2a]Art. 18. - Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo hurnano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. [3~]Art. 240. - Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones lay 2' debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Y coordinado con el artículo siguiente de impacto ambiental: Art. 241. -Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable. 3. La unidad productiva (U. P.) como recurso económico de la persona humana La persona humana posee un "proyecto de vida económica" (Weingarten-Ghersi, Análisis económico del derecho. Cuant@cación económica de daños, Ed. La Ley, 2016), por lo cual es soporte de una "unidad productiva" que es su capital (k) y que al alquilar su prestación en el mercado obtiene recursos económicos (consume, paga impuestos y ahorra). LA C O N S T I T U C I ~ NACIONAL N Y LA ELECCION DEL. SISTEMA... 407 .. . , ,. , .be... .. "' :. De allí que cuando fallece debe repararse ese capital (k) para quienes esa Unidad Productiva entrega recursos económicos (familia, esposa/conviviente, hijos o terceros) puedan continuar su proyecto de ' vida económica. Así lo ha determinado la jurisprudencia unánimemente. La U. P. como recurso económico de la persona humana: "Lavida es lafuente de energía desplegada para lograr recursos productivos. Son ualoraciones económicas de lo que produce o pueda producir la persona y de lo que ella es para poder producir y las ganancias de una actividad especifica" (La Ley, 1993-A, 70, CNCiv., Sala C, 7/7/92). De allí que la Unidad Productiva es un valor económico de la persona y así lo determina el Código Civil y Comercial al establecer la reparación por su fallecimiento (art. 1745) o su incapacidad (art. 1746). . LA PROPIEDAD PRIVADA (ART. 17 C O N S T I T U C I ~ NACIONAL) N Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. La codificación. 1.1. El Código Civil. 1.2. El Código Civil deVélez Sarsfield y su congruencia con el sistema económico elegido. Concepto individualista. Los principios: la propiedad absoluta y la libre disposición. El reino de la autonomía de la voluntad. 1.3. La reforma del Dr. Borda en 1968. La nueva concepción social de la propiedad en el artículo 2513 del Código Civil. 1.4. El marco referencia1 económico. 1.5. Código Civil y Comercial. 1. La codificacibn La Argentina adoptó para su regulación normativa el sistema continental europeo con base en la codificación, distinto que el sistema anglosajón que no es un "sistema codificado", sino de los denominados de precedentes y enmiendas constitucionales. 1.1. El Código Civil Nuestro Código Civil fue elaborado por el Dr. Vélez Sarsfield y elevado para su consideración en 1865 (21 de junio), promulgado como ley no 340 el 29 de septiembre de 1869 a libro cerrado y entrado en vigencia el 1de enero de 1871. 1.2. El Código Civil de Vélez Sarsfield y su congruencia con el sistema económico elegido. Concepto individualista. Los principios: la propiedad absoluta y la libre disposición. El reino de la autonomía de la voluntad El art. 2513 del Cód. Civil, en la redacción original, establecía: "Es inherente a la propiedad, el derecho de poseer la cosa, de disponer o de seruirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario. 410 CARLOS A. GHERSl Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla; tiene el derecho de accesión, de reivindicación, de constituir sobre ella derechos reales, de percibir todos sus frutos, prohibir que otro se sirva de ella, o perciba sus frutos; y de disponer de ella por actos entre vivos". Concibe el derecho inspirándose en las doctrinas individualistas, protección excesiva a favor del individuo titular, ya que está autorizado por la ley no sólo para usar, sino también para abusar del derecho (desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla). En 1949 se dictó una Constitución, luego derogada, pero que posteriormente, en 1957, dio origen al art. 14 bis. Sin duda respondiendo al llamado "constitucionalismo social", generó un nuevo modelo social del concepto de propiedad que, en 1968, se reflejó en la reforma del Código Civil. 1.3. La reforma del Dr. Borda en 1968. La nueva concepción social de la propiedad en el articulo 2513 del Código Civil Efectivamente, el Código nacido de la reforma de 1968 -en nuestra opinión lo llamaríamos el "Código Bordao- cambió en pocas normas la concepción filosófica del cuerpo legal, confiriéndole una ideología más finalista o teleológica. El nuevo art. 2513 del Cód. Civil establece ahora: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular", lo que sin duda es conceptualmente distinto que el texto anterior (arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil). 1.4. El marco referencia1 económico Al considerar los hechos económicos de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios resulta necesario delinear cuál es el esquema general como marco referencial, para luego determinar jurídicamente la concreción del contrato, como hecho individual y social de circulación de los bienes y servicios en la sociedad. Entendemos, entonces, como marco económico del contrato, el sistema económico referencial que se adopta en el país (SECAP), su 01ganización estructural (consecuencia de aquél) y su inserción en la economía mundial, como parte de un sistema (podríamos denominar área del capitalismo occidental y privado). LA PROPIEDAD PRIVADA (ART 17 CONSTITUCION NACIONAL) 411 l Y Una segunda operatoria es la de organizar toda la estructura ca, oitalista, se trató -con muchas incoherencias en determinados tiem< * pos históricos- de organizar las estructuras económicas relativas a laproducción, circulación y consumo. S 1> Esto es muy complejo, pues cuando un Estado Nacional decide incorporarse al sistema capitalista, significa guardar coherencia con su lógica, pues ésta trasciende las fronteras de cada país y son ellos los : que deben concretar su adaptación. Esto no quiere decir que, en lo interno, cada país deba hacer una aplicación matemática o ciega de tal adaptación; al contrario, debe acatarla dentro de sus posibilidades (el capitalismo no es igual en Estados Unidos de América que en Europa Occidental o en el Japón). Precisamente allíradica uno de los problemas de los países subdesarrollados: no han podido (o aveces no han querido o no los han dejado) organizar las estructuras económicas de tal forma que, dentro del sistema, se produzca el crecimiento económico imprescindible para luego generar el desarrollo como meta final. Esta decisión de política económica viene luego de la formulación del sistema jurídico, para plasmar, acompañar y poner los límites a aquella decisión, proponiendo valores morales, éticos, etcétera. En suma, precisar el marco económico (sistema elegido y estructura organizativa) es de vital importancia. 1.5. Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial regula la propiedad privada siguiendo la línea de la reforma Borda, es decir admite la propiedad privada con límites. El Código Civil y Comercial en el Libro Cuarto -Derechos Reales- establece en el art. 1882: Art. 1882. - Concepto. El derecho real es el poderjuridico, de. estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código. Límites particulares y específicos que surgen del art. 1941: Art. 1941. - Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites preuis- ' tos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario. Art. 1970. - Normas administrativas. Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés público estiin regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. Los límites impuestos al domhio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción. En cuanto a las empresas productivas de bienes y senricios se establece una limitación especial en el art. 1973: Art. 1973. - Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden [aldisponer la remoción de la causa de la molestia o lb] su cesación y [c] la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción. También debemos tener en cuenta las limitaciones constitucionales en el art. 41 y en los Pactos, Tratados y Convenciones Internacionales. SECCIÓN3* LA PROPIEDAD PÚBLICA Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. La idea central: el patrimonio de la comunidad.2. Uso y protección del patrimonio de la comunidad, las provincias y municipios.- 3. La expropiación. El Estado nacional, las provincias y los municipios.- 4. Los actos de corrupción sobre el erario público. 4.1. Introducción. 4.2. Los fundamentos. 4.4. El acto de política de Estado y10 Gobierno que dio lugar a la corrupción. 4.5. Los efectos colaterales económicos y sociales. 4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares. 4.7. Conclusión. - 5. Los legitimados activos. 5.1. Introducción. 5.2. El sentido de la obra pública. 5.3. Los legitimados activos. 5.3.1. Los vecinos. 5.3.2. Los usuarios. 5.3.3. La comunidad afectada. 5.3.4. Los Fiscales de Estado de cada Provincia. 5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Constitución Nacional. 5.3.6. El Procurador General de la Nación. Art. 52 in fine ley 26.361.5.4.Los legitimados pasivos. 5.5. Conclusión. La propiedad pública, comunal, o social es aquella donde toda la comunidad es propietaria representada por el Estado (nacional, provincial o municipal) y que los sujetos pueden hacer uso de ella conforme a una regulación legal (plazas, calles, veredas, etc.). 1. La idea central: el patrimonio de la comunidad Una de las cuestiones de mayor trascendencia, en la educación del habitante y que se halla más descuidada desde la escuela primaria, es la formación de conciencia sobre la existencia de un patrimonio público y el derecho-obligación de la comunidad para su preservación, muy ligado a la función social del ciudadano y al rol de los funcionarios públicos. Entendemos que el abogado, en su formación, no puede desconocer este acápite tan importante, por dos razones: la primera, deonto- lógica, ya que en función de su rol social en la comunidad, debe en su ejercicio profesional ponderar su actuación cuando la defensa de un interés patrimonial individual se encuentre en conflicto con el derecho patrimonial social; la segunda, es jurídica, pues el derecho patrimonial de la comunidad es uno de los límites al derecho patrimonial individual. El Código Civil y Comercial de la Nación establece (sin perjuicio de subdivisiones internas) tres tipos de propiedades: a) bienes de apropiación individual (propiedad privada, art. 17 de la CN); b) bienes del dominio público; c) propiedad comunitaria de las poblaciones aborígenes. En el art. 235 se preceptúa: Art. 235. -Bienes pertenecientesal dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la linea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, ' excepto las que pertenecen a particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; : k 1 h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos. Con posterioridad, siguiendo el principio del federalismo establece una distribución de jurisdicción sobre los bienes del dominio DÚblico, especialmente teniendo e n cuenta el art. 75 de la Constitución Nacional: Art. 236. -Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título. Los bienes del Estado son e n realidad de propiedad del pueblo de la Nación Argentina (no de disponibilidad y corrupción de los funcionarios públicos de los gobiernos). Así entonces se establece el uso y goce por los habitantes: Art. 237. - Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales. 416 CARLOS A. GHERSI La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236. La custodia de los bienes de la comunidad públicos y privados está a cargo de funcionarios públicos y en ciertos supuestos -autopistas o caminos- por delegación a cargo de concesionarios particulares. La diferencia estriba en que los funcionarios públicos tienen un régimen distinto de responsabilidades o estatuto del empleado público y en el caso de la responsabilidad de los concesionarios se rige por las reglas del derecho administrativo, en conjunción con las del Código Civil y Comercial. 2. Uso y protección del patrimonio de la comunidad, las provincias y municipios Es derecho inherente a todo ciudadano el derecho de uso de los bienes comunales. Este uso y goce de los bienes sociales tiene su relación con la Constitución Nacional, puesto que su art. 75 establece lasjurisdicciones del gobierno nacional y los provinciales, en cuanto a la legislación que reglamente los derechos de los ciudadanos al uso y goce de estos bienes públicos, así como lo relativo a los bienes de las distintas municipalidades En función de las distintas competencias, existen disposiciones relativas al acceso a la enseñanza pública, lo cual implica el uso de establecimientos escolares, municipales, provinciales y nacionales, O lo relativo a la medicina gratuita, por medio de hospitales. Estos bienes obviamente están exentos de comercialización por los particulares v su desafectación del ~atrimoniodel Estado se debe efectuar con ciertas reglas que, en algunos supuestos, llegan hasta leyes especiales del propio Congreso nacional. Desde fines de la década del ochenta v con más fuerza en la actual, se ha comenzado un proceso de priuatización de los bienes públicos, especialmente en el campo de lo que se da en llamar el Estado empresario (compañías de teléfonos, de electricidad, etc.), correspondiendo a una tendencia de los países subdesarrollados que afrontan tremendos planes de ajustes, impuestos por organismos internacionales. El deterioro de todo el patrimonio público va en detrimento de 10s estratos económico-sociales más bajos, que ven día a día perder su LA PROPIEDAD PUBLICA 417 t B.:. C. &o y los servicios que con ellos están ligados (espedalmente la ensevv ':> fianzay la medicina pública). f Las normas de protección del patrimonio público son de dos tipos: las públicas y las privadas. g; L En cuanto a las primeras no han sido de aplicación, así en los presupuestos municipales, provinciales y nacionales cada año se han . destinado menos recursos a su mantención o ampliación, y, en otro : vértice, la falta de aplicación de las normas sobre la responsabilidad de los funcionarios públicos, ha sido de tal magnitud que no sólo no se los hizo responsables patrimonialmente del deterioro o pérdida del patrimonio público, sino que además saquearon en su propio beneficio o los de grupos económicos vinculados (Bocco y otros). ^ En cuanto a los daños a los bienes públicos también los sindicatos han tenido mucho que ver al instalar en la sociedad argentina un ejercicio brutal del derecho de huelga en sus luchas intestinas o simplemente por detentación o confrontación con el poder, así por ejemplo, las huelgas en transportes públicos, ferrocarriles, etcétera. En otro orden de cosas baste recordar la manifestación de la CGT -entonces a cargo de Ubaldini- en los últimos días del presidente Alfonsín cuando dañaron la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y ninguna responsabilidad patrimonial tuvieron los organizadores. Por último, también existió dejadez ciudadana por falta de educación en el cuidado de los bienes públicos y, además, la inaplicación por los funcionarios públicos de las normas del derecho común sobre dano a la propiedad (responsabilidad por destrucción de caminos, escuelas, etcétera). 3. La expropiación. El Estado nacional, las provincias ylos municipios En algunos supuestos muy especiales, la propiedad privada garantizada por el art. 17 de la Const. Nacional, cede ante la necesidad de utilidad pública, es decir la demarcación de este límite deviene del valor social de la propiedad, por sobre el valor individual de la propiedad. El art. 17 mencionado dispone que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo 418 CARLOS A. GHERSI el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 40. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie". De esta forma, el Estado avanza sobre el patrimonio privado para afectar ese bien, hasta entonces sometido al derecho de propiedad privada, al régimen de propiedad pública (cierto predio que resulta necesario para la realización de un camino, un puente, etcétera). Existen teóricamente dos formas de realizar ese cambio de afectación: la confiscación y la expropiución. En cuanto a la primera, el Estado cambia el régimen -de privado a público- sin compensar patrimonialmente a la persona afectada por la medida. En cambio, la expropiación es un procedimiento instaurado legalmente en la sociedad con indemnización patrimonial, ya veremos de qué forma, pues no es una indemnización integral. Las expropiaciones se realizan en cada jurisdicción en particular, de allí que la legislación aplicable dependerá de ello, pues cada provincia y la Nación tienen sus propios regímenes. Así en el ámbito nacional se ha dictado la ley 21.499 (BO, 21/1/77), que define en su art. lo la función de la ley: "La utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual". En cuanto a los bienes expropiables están definidos por el art. 4": "Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes 0 necesarios para la satisfacción de la 'utilidad pública', cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio privado, sean cosas o no"; y los siguientes son sólo una aclaración del principio general sentado en este articulo. Lo relacionado con la indemnización se regula en el tít. IV de la ley, disponiendo el art. 10 lo siguiente: "La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el iiiayor valor que puede conferir al bien la obra a eje- F- LA PROPIEDAD PUBLICA 419 E'. cutarse. NO se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el .. 7 importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los "I respectivos intereses". i< De lo que se desprende que el único rubro a indemnizar es el daño emergente. Sin embargo la jurisprudencia ha avanzado y en determiii nados casos ha concedido el lucro cesante. ("Alzaga c. Provincia de Buenos Aires"). ;' , - En cuanto al procedimiento es brevemente el siguiente: el Estado establece una valuación de la indemnización que si el particular acepta, es lo que se denomina indemnización por advenimiento; en caso contrario se efectuará la valuación por medio judicial. Por último, la forma de pago es en dinero, salvo acuerdo en contrario que puede ser en especie (v.gr., compensación de impuestos). La instrumentación de estos acuerdos se rige por las formas y solemnidades de los contratos públicos. Entendemos que con estas nociones del patrimonio público, sus características, protección y afectación por expropiación o sucesión vacante de bienes privados a públicos, cumplimos con el estudio del tema dentro de la parte general del derecho civil. 4. Los actos de corrupcibn sobre el erario público 4.1. Introducción El presente tema no tiene ningún destinatario en especial, ni lugar geográfico, país o funcionarios determinados y está elaborado siguiendo las pautas de la reunión de Londres 2016 y es un ejercicio académico, desde el análisis económico del derecho. 4.2. Losfundamentos El Código Civil y Comercial de la Nación elabora algunos "principios generales" que se deben tener en cuenta en todos los casos de daños: Art. 51. -Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Art. 1740. - Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero ., 420 CARLOS A. GHERSI o en especie. La victima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable. Art. 1738. - Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalisimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Éstos, conjuntamente con los arts. 14,14 bis y 17 de la Constitución Nacional, permiten a cada habitante y ciudadano elaborar su proyecto de vida personal,familiury social, como persona humana ysu proyecto de vida económica como unidad productiva en el SECAP y en esto el Estado está obligado por los Tratados, Pactos y Convenciones a aportar recursos económicos, jurídicos, etc., con la finalidad de consolidar esos proyectos. 4.3. Las herramientas para la cuanti&cación económica La cuantificación económica de daños (la corrupción lo es) nos ha preocupado durante largos años, pues es la llave para la reparación integral, individual, colectiva y social. Para realizar la cuantificación económica, es necesario acudir a ciertas herramientas, como la histoeconomía, la histometría (los fenómenos sociológicos, los actos de Estado y Gobierno, los fenómenos psicológicos, etc.), para fundar y demostrar el daño, su extensión, implicancia~,efectos colaterales y fundamentalmente, elaborar unametodología de cuantificación económica. En este sentido, estas herramientas (son sólo algunas como parte del análisis económicol nos vermiten ~osicionarnosen el hecho dañoso (histoeconomíu), valorarlo, valuar10 y proyectarlo (histometría), para establecer en su impacto económico, individual, colectivo, global Venómenos sociológicos o socioeconórnicos) coordinados con 10s actos de Políti-as de Estado y10 Gobierno (decisión política), etc. Y LA PROPIEDAD PUBLICA 421 .~ 4.4. El acto de política de Estado y/o Gobierno que dio lugar a la corrupción Los actos de política de Estado y10 Gobierno obedecen a necesidades individuales, colectivas y sociales, así por ejemplo, una obra determinada, la ampliación de un servicios (hospitales; acceso a medios de transportes masivos; subsidios, etc.) a la cual se le asigna determinado recurso presupuestario, del que en realidad son dueños los habitantes de la Nación Argentina, obviamente por medio de sus mandatarios. Así por ejemplo, determinada suma "X", asignada a u n proyecto "Y", no solo es un acto material, sino que constituye simultáneamente, u n "acto de y para la sociedad (global) en relación a un determinado colectivo de personas, de un cierto lugar geográfico, etc., que representa una "necesidad y es un "insumo" en la construcción del proyecto de vida de las personas humanas y su bienestar económico. Establezcamos dos opciones (entre las muchas que hay): a) La obra se ejecuta con un determinado sobreprecio " X X en donde podemos sostener dos actos de corrupción: a.1) Los funcionarios que realizaron el proyecto, la licitación y adjudicación que "debieron", como obligación de funcionarios públicos, previsionario necesario para la evitación o prevención de dicho acto de corrupción conforme al art. 1710: Art. 1710. -Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; (...). Es decir, que de la suma de "XX", en comparaci8n con el recurso "X" hay un recurso económico "XX-X" = " W que debió quedar en las arcas del Estado para asignación de otro proyecto social: "W" (es un recurso de propiedad de la sociedad en su conjunto). Recurso " X asignada a un proyecto "Y". 422 CARLOS A. GHERSI Se paga "XX" - "X" = "W" (*) daño por acto de corrupción. "W" no se asignó a otro proyecto social. (*) En estos términos del análisis económico no interesa si el proyecto se realizó o no. a.2) La misma situación pero el sobre valor " W se lo adjudica (por cualquier vía) un funcionario público (cohecho). Acá tenemos que evaluar algunas alternativas, para analizar y cuantificar: 1) El dinero-valor "W", debe ser restituido a las arcas del Estado, pues es propiedad de la sociedad, ya que el organismo Estado solo lo poseía con una finalidad teleológica del bienestar general. En este sentido, sostenemos que el dinero-valor " W debe ser reintegrado en "términos reales de valor", lo cual podemos asumir bajo dos métodos (no son los únicos): 1.-1)Utilizar la misma histometría entre el valor de adjudicación de la obra (año) "C" y establecer el valor obra actual "D" (términos constantes). Valor obra año N = "C" el sobreprecio es de (%f). Valor obra ano M = "D" el sobreprecio equivalente (%g). Valor de " W = (% g) - (% f) con más los intereses compensatorios y moratorios. Art. 1747. - Acumulabilidad del datio moratorio. El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva. 1.-2) La segunda más simple, utilizando la herramienta de la histoeconomia en valores de dinero constante y no corriente, en donde "W" deberá ser valorada en función del tiempo "t" y de un índice (i) de actualización del valor dinero (Vd) por ejemplo, por el BCRA, de tal forma que: Obviamente, deberán acumularse los intereses compensatorios e intereses moratovins, de tal forma que: ii = intereses compensatorios/moratorios. b)Ahora bien, dichos funcionarios (situaciones 1 y 2) hanvulnerado la confianza de los habitantes y ciudadanos, por lo cual consideramos que debe haber una "reparación social" (a la sociedad) en forma autónoma. La razón y fundamento de esta reparación autónoma es que estos actos de corrupción, producen efectos colaterales muy intensos en la sociedad, descreimiento en la democracia representativa, de allí entonces, al no existir mecanismos cuantitativos o cualitativos, sostenemos que se le debe adjudicar un (%) porcentaje, que se obtendría del porcentaje (%) "Wii" que tenía esa obra "Y" o en la totalidad de las obras "YYY" de ese año, de tal forma que sería: Y = (%) "Wii" 11 YYY = (%) "Wii" + (%) "Wii" + (%) "Wii" 4.5. Los efectos colaterales económicosy sociales Para completar este análisis, es necesario (imprescindible) estudiar y añadir dos cuestiones no menores, en el supuesto que la obra no se hubiere finalizado. El primero, el impacto social que ello significa, los inconvenientes que puede generar en la población del lugar geográfico (no asfaltar una calle, que continúa siendo de tierra y cuando llueve es intransitable para los vecinos o autos para escolares o personas con capacidad reducida, etc.) lo cual debería tener una reparación socioeconómica colectiva a esos vecinos, que podría cuantificarse similarmente al supuesto de defraudación de la confianza ya expuesto. El segundo, al terminar la obra, el Estado seguramente deberá invertir nuevos recursos, por lo cual al menos habrá dos cuestiones a dilucidar: a) los mayores costos de la obra, b) el costo financiero de los mayores costos, ambos son, sin duda, dos daños derivados del acto de corrupción. Estos costos-valores deben ser absorbidos en la reparación del daño por los actos de corrupción para que la reparación sea integral. 424 CARLOS A. GHERSI 4.6. La responsabilidad solidaria de los particulares Los particulares -empresas o personas humanas- que han sido co-autores o partícipes necesarios o encubridores de los actos de corrupción son solidariamente responsables. El art. 1717 CCyCN, establece que el que por acción u omisión causa un daño -al Estado y sus finanzas- es antijurídica si no está justificada; así el art. 1726 CCyCN, regula la relación de causalidad; dado que se ha lesionado un derecho o interés público, conforme al art. 1737 CCyCN; así como el encubridor conforme al art. 1752 CCyCN, por lo cual debe aplicarse la responsabilidad objetiva y solidaria de los o el particular que se haya encontrado en cualquiera de las situaciones descriptas. En cuanto a la extensión de la reparación se tendrá en cuenta lo desarrollado precedentemente, en la medida de la participación dello de los particulares, no solo en su beneficio, sino cuando se halla hecho por interpósita persona -en un aparente tercero-, quien obviamente -prestanombretambién será responsable solidario. L: 4.7. Conclusión Hemos vertida solo pautas de un caso, a los solos efectos de generar el debate, imprescindible, que debe darse a todos los niveles, político, económico y jurídico, para generar respuestas ante estos graves hechos que imphtan socialmente, y buscando el nunca más y como dice Antonio Augusto Cancado Trindade (ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos): "El deber de memoria es en realidad un imperativo de justicia y dignidad. 5. Los legitimados activos 5.1. Introducción Conforme lo hemos señalado en el artículo publicado con fecha 10 de iunio del 2016 en el diario El Derecho existen en los actos de COrrupción los denominados daños colaterales, como por ejemplo, la no finalización de una obra pública e incluso su no realización completa, cuando fue abonada a una empresa, etc. Esos daños colaterales tienen un significado no solo económico, sino individual, comunal, social, vecinal y han afectado el proyecto de vida de muchas familias, y hoy está contemplado en el Código Civil Y Comercial, art. 1738, las que resultaran de la interferencia del proyecto de vida, como nrincipio general de los derechos humanos protegidos 1 LA PROPIEDAD PUBLICA 425 .no solo por este Código, sino por Constitución Nacional y los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales suscriptos por Argentina yque son de obligatoria aplicación y de oficio por los Magistrados de , ': todo el territorio, independientemente de su jurisdicción y competencia y que deben tener la más amplia legitimación para reclamarlos, la denominada acción popular. , Hacemos la salvedad que referenciados los daños al Código Civil y Comercial de la Nación, porque la derivación hecha por dicho cuerpo legal al Derecho Administrativo, en nuestra humilde opinión es vacía, pues ese derecho no tiene una teoría general del daño, que se encuentra en este CCyCN, no como derecho civil o comercial, sino como principios generales del derecho de daños. 5.2. El sentido de la obra pública ,.: k C [ El Profesor Agustín Gordillo dice "el servicio público tiene por objeto la satisfacción de una necesidad colectiva" que no es más ni tampoco menos, que el bienestar general de la sociedad, del Preámbulo de Constitución Nacional que debe guiar todos los actos del Estado y los Gobiernos, que circunstancialmente ocupan el Estado. Dichos actos requieren un procedimiento administrativo, que no es motivo de este artículo, sino cuando el mismo está consolidado y se ha aprobado realizar determinada obra de servicios'para la comunidad, cloacas, agua potable, transportes, etc., que pueden ser realizados en forma directa por el Estado -caminos por Vialidad Nacional, provincial o municipal-, o a través de los contratos de la obra pública, por empresas pa;ticulares -concesión de autopistas, provisión de energía-, etc. Es en estos casos donde puede darse los supuestos que queremos abordar, cuando una obra pública ha sido licitada y acordada a una empresa y por actos de corrupción la obra queda in~onclusao directamente no se realiz6 y sin embargo se ha abonado al contratista, es decir la satisfacción de la necesidad y el bienestar general como valor ha quedado truncado. Las familias de una determinada localidad o los individuos para su proyecto de vida que iban a obtener satisfacción de la necesidad O las empresas para desarrollo social o económico, ven frustradas sus expectativas de la que en forma indirecta -impuestos- contribuyeron patrimonialmente a los fondos de esa obra. Toda obra y10 servicio público tiene interés colectivo -comunidad; familiar de un determinado barrio, etc.-, y por su puesto el Estado Nacional, Provincial y Municipal, poseen el suyo, como representantes de la sociedad toda y debe ser reparada en especie es decir realizar la obra pendiente. 5.3.Los legitimados activos Señala el mismo Agustín Gordillo que antes de la reforma de Constitución en 1994 y los arts. 41 y 43 que introducen los derechos de incidencia colectiva, la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor, lo había hecho y agrega: el usuario lo es de servicios públicos, el consumidor, lo es de bienes y servicios prestados. Cabe agregar al afectado y al vecino. Del mismo modo que la amplísima legislación que existe para denunciar la violación a derechos humanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, constituye una fuerza expansiva necesaria de la legitimación en el ámbito interno, aunque no todos están dispuesto a admitirla. Debemos seíialar que el Maestro Mario Augusto Morello ha sido un pionero en este tema. Precisamente habíamos señalado en anteriores notas y artículos sobre el tema que los actos de corrupción son o están dentro de la violación de los derechos humanos, son de lesa humanidad e imprescriptibles. 5.3.1.Los uecinos Es necesario al menos establecer un supuesto para concretar la legitimación, por ejemplo, una obra cloaca1 que haya quedado inconcluso por la corrupción las personas -vecinosque tendrían que tener acceso a esa obra y obtener la satisfacción de una necesidad y un mejor bienestar, se han privado de ese derecho, es decir tienen U n daño (art. 1708 CCyCN), con lo cual existe un derecho a reparación (art. 1716 CCyCN), y a partir de tener un interés están legitimados para hacer una acción individual o una acción colectiva. Se trata de vecinos que se transforman en potenciales usuarios -derecho de chance- de un servicio que tenía principio de ejecución (contratado cobrado y no realizado o realizado en parte) con 10 cual teniendo en cuenta la Ley de Derechos del Consumidor están legitimados individualmente y colectivamente. En el caso de la acción individual solo pueden reclamar los dafios que le causo en lo económico y el proyecto de vida (arts. 1738 y 1740 CCyCN). LA PROPIEDAD PÚBLICA 427 En el caso de las acciones colectivas -intereses homogéneos- -. . (arts. 41, 42, 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361) la acción R puede tener como contenido lo necesario para la terminación o realiiación de la obra como estaba proyectada inicialmente y un daño en' términos colectivos, por todo el periodo que no se hizo la obra hasta que esté en funcionamiento, que puede distribuirse equitativamen8:8 te entre los vecinos incluso aquellos que no hayan reclamado individualmente. i' 1; , , 1, .. ' . 5.3.2.Los usuarios Este supuesto de legitimación activa es diferente ya que se trata de usuarios, es decir, están gozando de un servicio público y la obra inconclusa tenía por finalidad un mejoramiento del servicio, por ejemplo, ampliación de desagües que permitiría una mayor eficiencia en el drenaje de agua pluvial o de un arroyo o ampliación de caños de agua potable para recibir más potencia, etc., evitando inconvenientes a los usuarios. La calidad de usuario en el caso de la acción individual solo pueden reclamar los daños que le causo en lo económico y el proyecto de vida (arts. 1738 y 1740 CCyCN; arts. 41, 42 y 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361), la falta de conclusión de la obra. En el caso de las acciones colectivas -intereses homogéneos(arts. 41,42 y 43 de la Constitución Nacional y Ley 26.361) al igual que el caso anterior, la acción puede tener como contenido económico el monto necesario para la terminación o realización de la obra como estaba proyectada inicialmente. Podría también verificarse la reparación del daño en términos Colectivos por todo el periodo que no se hizo la obra hasta que esté en funcionamiento, que puede distribuirse equitativamente entre los vecinos que no hayan reclamado individualmente o usuarios que se adhieran pues la sentencia es erga omnes. 5.3.3. La comunidad afectada Podría ser que la obra exceda un vecindario y esté relacionada con Una comunidad -es decir un conjunto territorial y social más amplio- incluso todo un distrito como podría ser las obras relacionadas con una red vial para posibilitar el acceso de transporte público o entubamiento de arroyos para evitar inundaciones, incluso el trasporte 428 CARLOS A. G H E R S I por tren que se halla interrumpido en determinadas localidades por la no realización o finalización de la obras (Mar del Plata), etc. En estos casos podría el mismo Municipio, ser el legitimado activo en función colectiva pues tiene un interés jurídico directo en representación de los habitantes y ciudadanos de su circunscripción afectada. Sin perjuicio que también podría realizarse por medio de una asociación de la comunidad que pueda hacer el reclamo en forma de acción colectiva obviamente si se iniciaran ambas deberá unificarse. En cuanto a los daños son los expresados en los párrafos anteriores. 5.3.4. Los Fiscales de Estado de cada Provincia Las Fiscalías de Estado de cada Provincia tienen en general una doble función: hacer el control de legalidad de los actos del ejecutivo y legislativo y defender el patrimonio de dicha Provincia, entre los cuales está sin duda lo relativo a las obras y servicios públicos de los habitantes y ciudadanos de la misma. La licitación y contratación de las obras públicas que satisfacen necesidades de los habitantes de la Provincia son sin duda el patrimonio que permite generar bienestar y mejorar la calidad de vida y en muchos supuestos al relacionarse con la salud, educación y medio ambiente son vitales no solo para el desarrollo individual de las personas, sino también para posibilitar mejorar los recursos humanos de cada Provincia y en proyección la del País (como se mide) y que posibilitara u n desarrollo sustentable y continuado. Las acciones de las Fiscalías de Estado deberán en realidad ser de oficio -puede realizarse por denuncias- ya que la corrupción en materia de obras públicas inconclusas o deficientes, repercuten en la minoración del patrimonio provincial. 5.3.5. El Defensor del Pueblo. Art. 86 de la Co~zstituciónNacional La función constitucional de Defensor del Pueblo es, entre otros supuestos sin duda, cuidar no solo el erario público -repetimos un concepto: los dineros de los impuestos son de la sociedad y los gobiernos solo lo administran, y precisamente el acto de corrupción es no solo un delito sino una minoración de aquéllos-. LA PROPIEDAD PÚBLICA k ; w. 8. 1 3 ! E ü i. ?; 429 Así lo establece el art. 86 de la Constitución Nacional: Artículo 86. - El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que ac- , tuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial. 5.3.6.El Procurador General de la Nación. Art. 52 infine ley 26.361 La función constitucional de la Procuración General de la Nación, es esencial ya que alude al comportamiento de los funcionarios públicos y debe impulsar todas las causas de corrupción e instruir en lo relativo no solo al recupero de los montos sino también en relación a los danos colaterales, ese es el dinero social. Como con precisión y trascendencia señala Zelizer: la gente invierte mucho esfuerzo en crear clases de dineros destinados a manejar las relaciones sociales complejas -mercantilizadasy de cada dinero entregan con sus impuestos una parte, para generar valor para el bienestar general, variedad útil de valores y relaciones sociales y así como se le imponen cargas tiene derechos una diversidad de participación. Es imprescindible generar una nueva conciencia del dinero público y la creación de valor social que con él se debe hacer y su desvió constituye un delito de lesa humanidad. 5.4. Los legitimados pasivos Los legitimados pasivos son el titular del Ministerio de Planeamiento y Obras Públicas que haya intervenido en la licitación y contratación y la omisión del control así como los funcionarios públicos . 430 CARLOS A. GHERSI de cada área específica y las empresas incumplidoras y coautores de la corrupción (arts. 1706, 1749, 1751, y encubridor art. 1752). Como señala Ribo Duran, el segundo campo de la colectivización de la responsabilidad, aparece cuando en virtud de los esquemas de la teoría de la causalidad cada vez se trata de afinar más, se amplían las posibles concausas todas ellas dañosas, procedentes de individuos distintos, casa uno de los cuales actuaba en conjunto o aisladamente pero que en síntesis resultan responsables. 5.5. Conclusión Si bien dimos prioridad al daño económico, no dejamos de lado el daño moral colectiuo, en todos los supuestos, que como señala Luis Henrique Paccagnella es perfectamente possivel o reconhecirnento do dano moral difuso o colectivo. Quiero terminar este humilde aporte con palabras del Profesor Gordillo que me parecen suficientemente ilustrativas: "Solo que hay un tiempo de inevitable adaptación que debe todavía transitarse mientras tanto es necesario encontrar vías paralelas de sortear los obstáculos procesales que se van tratando inútilmente de crear. Estas dificultades son fruto de una resistencia a aceptar la nueva Constitución y los Pactos Supranacionales como derecho interno directamente operativos en sede judicial. Hay que tener perseverancia", y nosotros la tenemos y sabemos que la lucha es de todos los días para que las personas humanas puedan vivir en un país más justo y con calidad de vida y bienestar, lejos del agobio de la corrupción. i LA COMERCIALIZACIÓNDE LOS BIENES Y SERVICIOS (ART. 14 DE LA C O N S T I T U C INACIONAL) ~N Por Carlos A. Ghersi SUMARIO: 1. Concepto de bienes y servicios.- 2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada regulación. Muebles e inmueb1es.- 3. Cosas enajenable5 e inenajenables en el ámbito privado.- 4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e inciertas, fungiblesy no fungibles,y principalesy accesorias.- 5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de distinción. 1. Concepto d e bienes , Señala Josserand: "Los valores económicos, son objetos materiales, que caen generalmente bajo los sentidos -una mesa- o los derechos ordinariamente establecidos sobre dichos objetos, s e oponen así las cosas, soporte de los derechos y los derechos que descansan sobre ellas". Dispone el Código Civil y Comercial e n el art. 16: Art. 16. - Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Obviamente el "dinero nacional" es el bien indispensable como intercambio de bienes y servicios pero en la globalización se puede establecer "moneda extranjera". Si se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal obligatorio en la República, dispone el CCyCN en el art. 765: Art. 765. - Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Con lo cual le otorgaba jurídicamente la naturaleza cosa para todos los efectos legales; ello trajo bastantes problemas en épocas inflacionarias y de diferenciado régimen cambiario (tipo de cambio para exportadores, importadores, oficial, etc.) o, peor aún, en los supuestos de cambio oficial, paralelo o negro, en el año en curso 2016 se establece cambio oficial, de compra y venta de moneda extranjera en los lugares habilitados (bancos, casa de cambio). 2. Cosas. Concepto y clasificación en función de su diferenciada regulación. Muebles e inmuebles Establece el Código Civil y Comercial en cuanto a las cosas registrables y no registrables: Art. 1890. - Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables. Los derechos reales recaen sobre [a] cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen [b] sobre cosas no registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su inscripción. Luego hace una segunda división en el art. 1889: Art. 1889. - Derechos reales principales y accesorios. Los derechos reales [ajson principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. [b] Son ~:cesoriosla hipoteca, la anticresis y la prenda. LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS BIENES Y SERVICIOS... : i : 433 Por su parte, De Ruggiero señala que la noción de cosa varía según la aceptación que se considere, ya que en un sentido filosófico "alude a toda entidad pensable, real o irreal, perteneciente a la naturaleza ' racional o irracional"; en sentido técnico-jurídico, en cambio, es "todo 10 que puede ser objeto de derecho y producir una utilidad económica". El concepto del maestro italiano es sumamente amplio, por lo que se hace necesario delimitarlo, acotarlo o, simplemente, adaptarlo a nuestro orden jurídico. Vélez Sarsfield restringió el significado del vocablo cosa a objeto material, es decir, aquello que ocupa "un espacio y un tiempo" y lo condicionó -al igual que De Ruggiero- a que tuviera "susceptibilidad de valor pecuniario", con lo cual la noción se vuelve estrecha y paradójicamente muy amplia a la vez. Queda entonces clara la distinción entre cosas que tienen una corporalidad -como dice Josserand son sensitivas- y los bienes que carecen de ella, siendo compartida la cualificación en su valor económico. En cuanto a la segunda parte del tema, su clasificación, sin duda, se remonta a una cuestión del derecho romano y su propia concepción económica, así los inmuebles eran la verdadera propiedad -res soli- que otorgaban a su titular categorización en la sociedad y, en cambio, los muebles -res se moventes- no poseían esa cualidad intrínseca, esta simbología de poder atraviesa todo el Medioevo y recién es trastrocado con la Revolución Industrial. Sin duda la cuestión de la inclusión en una u otra categoría -mueble e inmueble- que implica disímil tratamiento jurídico, no depende de un criterio unívoco, sino al contrario, de la conjunción de los tres vértices: movilidad o naturaleza, situación por accesión y carácter representativo. . I. ? Las cosas muebles, según su agotamiento, se pueden subdividir en consumibles y no consumibles. En primer lugar, conviene aclarar que esta clasificación representa, en realidad, una distinción respecto de las cosas muebles y que los dos criterios que enuncia la norma son alternativos, ya que, como veremos, existen situaciones que no reúnen ambos requisitos. Respecto del primero, digamos que está referido a la existenciafisica de la cosa y radica en que su solo uso la agota, según su natural y ordinario destino. . 434 CARLOS A. GHERSl a) "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas". b) "Son cosas no consumibleslas que no dejan de existir por elprimer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo" (art. 231 CCyCN). El criterio jurídico de consumibilidad no coincide exactamente con el físico o químico, ya que, en rigor, no hay en la naturaleza propia de las cosas destrucción de la sustancia, sino una constante transformación; ni con la noción de deteriorabilidad, la cual debe ser comprendida en un sentido sumamente restringido, puesto que existen cosas que se van deteriorando por su uso sucesivo, sin que ello las transforme en consumibles. El criterio para su correcta comprensión debe hallarse en la idea de que el agotamiento de la sustancia se produce en un acto o conjunto de actos acaecidos (como consecuencia del destino de la cosa). La cuestión, respecto de los inmuebles, no es menos compleja, el codificador define la categoría por oposición, pero en forma ejemplificativa y que depende del lugar físico para su registración, que es solo declarativa a los efectos de la publicidad frente a terceros. En cambio el Registro Nacional de la Propiedad Automotor es constitutivo, es decir no se es propietario hasta la registración delformulario 08 de transferencia. El valor económico de los inmuebles como "valor de importancias" y de poder ha perdido vigencia, o por lo menos dejó de ser única, ante la creciente importancia que tomaron a esos efectos ciertos bienes mobiliarios, automotores y sobre todo la tecnología, etc. En realidad, desde el punto de vista de la regulación jurídica, convendría reagruparlos en bienes registrables: inmuebles, muebles, derechos de autor, etc., y bienes no registrables: mesa, bancos, etcétera. a) Inmuebles: 1)por su naturaleza; 2) por accesión y 3) por representación. b) Bienes muebles: 1) cosas fungibles y no fungibles; 2) cosas consumibles y no consumibles, y 3) cosas divisibles e indivisibles. c) Cosas principales, existen para sí mismas y por si mismas; accesorias, las que dependen o están adheridas a otras cosas d) Cosas delitro y fuera del comercio. 1 ; u; i! ; i LA COMERCIALIZACIONDE LOS BIENES Y SERVICIOS... 435 Según el modo de transmisibilidad: a) Bienes muebles no registrables. b) Bienes muebles registrables: 1) automotores (dec.-ley 6582158 y ley 22.977); 2) aeronaves (ley 17.285, Cód. Aeronáutico), y 3) buques o artefactos navales (leyes 20.094 y 19.170). k' siguiendo similar concepto clasificatorio el Código Civil y Comerkli cial de la Nación establece: i Art. 225. - Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre. Art. 226. - Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario. Art. 227. - Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa. Art. 228. - Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades locales. Art. 231. - Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consu-. mibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. Art. 232. - Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. . Art. 233. - Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados. 3. Cosas enajenables e inenajenables e n el ámbito privado Dispone el Código Civil y Comercial en el art. 279: Art. 279. - Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea. El artículo siguiente establece: Art. 280. - Convalidación. El acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del piazo o del cumplimiento de la condición. Luego se convalida por el CCyCN en el art. 1003: Art. 1003. - Disposiciones generales. Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección la,Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial. De su sentido más que de su letra se refiere que todos los bienes y servicios que existen en una comunidad pueden ser motivo de negocios jurídicos entre particulares, salvo aquellos que estén excluidos por una disposici6n expresa. Tal disposición puede estar originada por un acto estatal, puesto que la comunidad, por medio de sus órganos competentes, determina que ciertos bienes o servicios están excluidos de esas transaccio- , i:: nes, en razón de su finalidad, de la seguridad del Estado, etc., o bien puede tener origen en los propios particulares, puesto que, obviamente, la facultad de hacerlo se halla dentro del ámbito de la auto! nomía privada. 4. Determinación por la autonomía de la voluntad: ciertas e inciertas, fungibles y no fungibles, y principales y accesorias Las cosas son pasibles de distintas agrupaciones que, con diverso propósito, destacan alguna de sus características conocibles. Estas agrupaciones encuadran a los objetos dentro de categorías, más o menos amplias, según el número de caracteres señalados para realizar la delimitación. Como dentro de una categoría de cosas puede hallarse siempre un número más reducido que tenga características de las cuales carecen las restantes, abstrayendo cada vez menor cantidad de caracteres, es posible también configurar subcategorías más restringidas, hasta llegar a la designación de un objeto único. La clasificación de ciertos objetos dentro de una categoría o subcategoría supone, pues, privilegiar características comunes que los hacen, dentro de la óptica elegida, iguales, y desdeñar, mediante un proceso de abstracción, diferencias consideradas secundarias. Estas diferencias pueden ser estimadas, empero, suficientemente relevantes como para justificar nuevas subagrupaciones -con lo cual se reconoce que la igualdad postulada para los objetos que integran la categoría o subcategoría es sólo parcial- o pueden ser dejadas totalmente de lado, considerándose, entonces, los objetos idénticos entre sí. El carácter jurídico de la cosa -el hecho de que sea cierta o incierta, fungible o no fungible- depende enteramente del criterio empleado por las partes para la fijación de pautas que han de servir para la determinación de la prestación del objeto. El legislador, a este respecto, se limita a establecer, subsidiariamente, principios que allanan las dificultades que puedan plantear los criterios utilizados. En cuanto al criterio de fungibilidad, no resulta de una identidad física, imposible en términos estrictos, sino de la decisión de las par- 438 CARLOS A. GHERSl tes en el sentido de que los objetos que reúnan ciertas características, taxativamente delimitadas, sean considerados idénticos entre sí. Sin menoscabo de lo expresado, hay una cuestión que ha quedado para el final: el tratamiento de la fungibilidad por unidad. Digamos en primer lugar que si aceptamos el concepto de fungibilidad, tal como una absoluta identidad entre los elementos integrantes de la categoría jurídica delimitada, podemos hablar de caracteres esenciales y caracteres secundarios, puesto que, aunque esta distinción exista desde un punto de vista físico, las partes han decidido -para poder considerar fungibles los objetos- que es jurídicamente inexistente, y que basta con que dos cosas reúnan los caracteres taxativamente enumerados, para que sean iguales entre sí. Los restantes caracteres, simplemente, no son tenidos en cuenta. A En tal sentido, Galli, en su actualización a Salvat, se refiere a la cuestión indicando: si la cosa fuese fungible, o consistiese en cantidades que el vendedor hubiese vendido a otro, tendrá derecho para exigir una cantidad correspondiente de la misma especie y calidad,y la indemnización de perjuicios. En los párrafos siguientes, senala que "la situación podría plantearse en materia de automotores de determinada marca, calidad y modelo, o cualquier aparato que se fabrique en serie y son todos semejantes, salvo detalles secundarios, color de pintura y detalle de tapizado". Entendemos que el distinguido civilista ha reconocido la cuestión y que resulta evidente que el planteo es aplicable a toda cosa que se fabrique en serie. Como lo remarca Larenz: "mercancías producidas en serie, en tanto sean nuevas". Para completar, brindaremos una noción sobre la accesoriedad, ya que ello resulta de particular importancia, pues el régimen de las relaciones jurídicas respecto de cosas lo será en consideración a la principal y aquélla -la accesoria- no gozará de una situación legal autónoma. 13 ! .i 1 El tema es tratado por los autores con gran atención y sin razón, ya que, tal como hemos dicho, guarda una relación estrecha e importante con la sucesión del efecto cumplimiento. Cabe señalar que, como premisa básica, la aplicación de esta distinción presupone una pluralidad de cosas, descontándose su empleo en los casos ~initzrios,aun cuando la cosa en cuestión esté constitui- ' 1 ada por dos pautas: la dependencia y la adherencia. Tanto en una como en otra subyace la idea de que la conjunción las cosas constituye un todo que hace perder su esencia a una de as. Al mismo tiempo, existe entre ambas una sustancial diferencia: dependencia puede ser indistintamente material, jurídica, valoraa, etc., mientras que la adherencia alude estrictamente a una relaEsto último establece una distinción clara respecto de las pertenencias de las cosas. Estas últimas, aunque conservan su individualidad, son destinadas a servir de modo permanente con un servicio que puede constituir en el uso, el adorno, el complemento (De Ruggiero), en la funcionalidad económica, etcétera. La diferencia en el tratamiento jurídico es fundamental, ya que las cosas accesorias no tienen una regulación jurídica propia, sino que comparten la de la cosa principal; en cambio, las cosas ligadas a otras por pertenencia son susceptibles de una regulación propia, ya que si bien el legislador ha previsto subsidiariamente su acople a otra cosa, por vía de la autonomía privada pueden ser reservadas o excluidas. El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 234. -Bienes fuera del comercio. Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida: b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones. El principio general es la comerciabilidad de los bienes privados y la norma sólo establece las excepciones. 5. Servicios personales e impersonales. Concepto y criterio de La capacidad de servicio integra el haber patrimonial, a tal punto que su daño es reparado por vía de la ley de riesgos del trabajo (24.557) 0 simplemente por vía del derecho común, en caso de dolo. Conviene recordar un párrafo del jurista von Tuhr sobre el tema, pues resulta de lo más ilustrativo en cuanto a la inclusión como bien 440 CARLOS A. GHERSI jurídico protegido; señala el prestigioso autor: "Así la fuerza de trabajo y capacidad de ganancia del hombre es un factor económico de los más importantes, pero bajo el aspecto jurídico constituye una calidad propia del sujeto y no integra el patrimonio que está bajo su señoría... Aunque estas situaciones no constituyen el patrimonio su turbación puede causar un daño de naturaleza patrimonial que deberá ser reparado". Nos coloca así en la verdadera dimensión de la conjunción entre el concepto de servicio y el de trabajo humano. Así como cualquier mercancía es el resultado del trabajo humano y desligado de éste, en tanto producto con valor independiente, el servicio -consistente básicamente en trabajo- es generador de valor, de allí su necesidad de protección. El servicio desde su vértice jurídico queda atrapado en las obligaciones de hacer y éstas se diferencian en cuanto una categoría implica características personales valorables (un retrato que deba realizar un gran pintor, cuya característica fundamental es la infungibilidad del servicio) y la otra en donde no privan esas calidades personales (entrega de una carta, compra en un supermercado, etcétera). La importancia radica en el régimen a que está sometida una y otra situación, que si bien no se refiere al tema, podemos decir elementalmente que la intuitu persona, al no poder ser sustituida, deriva en el supuesto de incumplimiento responsable en el pago de una indemnización de darios y perjuicios. En cambio, la otra situación tiene un paso intermedio que es la realización por otro a costa del obligado. No queremos cerrar el tema sin esbozar, por lo menos, una nueva situación de categorización de servicio, aquella en la cual lo característico y especial no está en la persona que realiza el servicio sino en la calidad distintiva "v determinante de la herramienta. dados los adelantos tecnológicos (p. ej., una tomografía computada). De esta forma, no sólo aparece la cualidad personal como criterio de distinción, sino también la tecnología. En cuanto a las obligaciones de hacer que conforma el contenido de determinados servicios, especialmente los personales -personalizado~(ej.: pintor famoso)- o los servicios personales masificados (ej.: pintor de edificios), el Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 773. - Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realiza- 1iB Y' C. * ción de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes. Art. 774. -Prestación de un servicio. La prestación de un servi- ' cio puede consistir: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales. Reconocemos que la lectura es dificultosa por deficiente redacción -incluso lingüística- pero fundamentalmente las obligaciones de hacer constituyen un "resultado" en sí mismo pues están sometidas a "estándares objetivos de comportamiento" e incluso en algunas situaciones -profesionales con título universitario- al saber científico (contratos de adhesión científica). . SECCIÓNS" i DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES COMO VALOR ECONÓMICO Por Celia Weingarten SUMARIO: 1. LOSderechos inmateriales personales.- 2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y patrimonial.- 3. Los derechos intangible5 como patrimonio.4. Transferencia de tecnología.- 5. La apariencia, la confianza y la marca comovalores económicos para las empresas en el mercado. 1.Los derechos inmateriales personales Los derechos con contenido económico pueden en determinadas circunstancias constituirse en "valor" desde la intangibilidad como la confianza o la marca o puede tratarse de un derecho de autor, como una obra teatral exitosa, etc. 2. Protección de los derechos de autor. Lesión y resarcimiento moral y patrimonial , , La ley 11.723, denominada de propiedad intelectual, protege y garantiza los derechos de autor de obras de la más diversa índole y de la forma más amplia, según lo dispuesto en su art. lo:"A los efectos de la presente ley, las obras científicas, literarias y artísticas, comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas, COmposiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al Comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías,grabados y discos fonográficos; en fin, toda producción Cinematográfica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción". El derecho que se legisla sobre las obras es como bien lo señala el art. 20 de la citada ley un derecho de pro- 444 CELIA WEINGARTEN piedad, que se traslada a los herederos y que implica para estos últimos una vigencia de setenta años (art. 59 ley 11.723, modificado por ley 24.870); sin embargo, este derecho se encuentra condicionadoa su efectivo ejercicio, mediante la publicación de la obra. Efectivamente el art. 6 O de la ley dispone que "los herederos o derechohabientes no podrán oponerse a que terceros reediten las obras del causante cuando dejen transcurrir más de diez años sin disponer su publicación. Tampoco podrán oponerse los herederos o derechohabientes a que terceros traduzcan las obras del causante después de diez años de su fallecimiento. En estos casos, si entre el tercero editor y los herederos o derechohabientes no hubiera acuerdo sobre las condiciones de impresión o la retribución pecuniaria, ambas serán fijadas por árbitros". La ley también norma que en el supuesto que el autor no tenga descendientes sanguíneos o herederos testamentarios los derechos quedarán en poder del Estado (art. 50, párr. último: "En el caso de que un autor falleciera sin dejar herederos, y se declarase vacante su sucesión, los derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras, pasarán al Estado, por todo el término de la ley, sin perjuicio de los derechos de terceros"). La publicación de las obras requiere el permiso expreso del autor, sus derechohabientes, sucesores testamentarios o personas jurídicas titulares del derecho -para obras inéditas, según art. 89 ley 11.723o del Estado. En cuanto a la lesión del derecho de autor se regirá por las disposiciones del derecho común, así lo dispone el art. 12 de la ley al expresar que "la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común, bajo las condiciones y limitaciones establecidas en la presente ley". En consecuencia, quien publicara o difundiera una obra sin el expreso consentimiento, es decir sin la existencia de un contrato suscripto a tal efecto, infringe la ley 11.723 y el derecho de propiedad sobre la obra que garantiza el art. 17 de la Const. Nacional, incurriendo en un delito o cuasidelito civil, sin perjuicios de las responsabilidades penales que correspondiere. En lo que atañe al ámbito civil, corresponderá la indemnización de los danos y perjuicios (daños efectivamente causados y el correspondiente lucro cesante), así como el daño moral. 4 Entendemos que la breve exposición alcanza para complementar na problemática que, en general, no se brinda en el análisis de los erechos patrimoniales. .Los derechos intangibles como patrimonio El patrimonio de un sujeto (especialmente empresas) puede estar constituido Únicamente por un "bien intangible" como "valor de mercado': así por ejemplo: poseer la marca o el saberhacer en una franquicia, etc. (empresas-marcas que no tiene taller de producción propio y fabrican en terceras empresas y luego colocan su marca). 4. Transferencia de tecnología La idea central es obtener una patente, con su correspondiente protección legal, para comercializarla en mercados internos o exportarla, y así obtener un benejcio económico sobre el invento, lo que incentiva la economía del sistema capitalista. Los países desarrollados o superdesarrollados invierten, desde el ámbito público o privado, enormes sumas en investigación para el desarrollo tecnológico (contrariamente a los países subdesarrollados que, sumamente endeudados, no hacen aportes a la investigación científica), generando lo que Mancur Olssen llamó "las cuatro zonas económicas con cautividad legal': siendo las empresas en general transnacionales (Katz). Los principales países donde se halla fuertemente concentrado el número de patentes (en función de registro) son Alemania Federal, Estados Unidos de América, Japón, Gran Bretaña y Rusia, y en algunos sectores agroindustriales de Francia y Australia. Sin embargo, en un análisis realizado por las Naciones Unidas, desde 1974 hasta la década del ochenta, el 96% de patentes provenía de países capitalistas y sólo el 3% de países socialistas; el resto, 1%,procedía de países del Tercer Mundo. Dentro de esta proporción mundial, era la República Federal Alemana la que se integraba con el 34% (sobre el 96%),es decir, un alto poder de concentración (que luego sirvió para que la CEE -desde 1980 en adelante- se convirtiera en una superpotencia, pues se canalizó por medio de las llamadas patentes europeas). Ello explica el grado de desarrollo y las razones que lo posibilitan. Desde la óptica de los países subdesarrollados o dependientes, el investigador Wiederkehr infirió las siguientes conclusiones:al final de la década del setenta, en el sector comprendido por Africa (oriental, ., 446 CELIAWEINGARTEN occidental y región mediterránea) y Oriente Medio, toda la industria productiva se realizó sobre la base de patentes de origen en los países industrializados, disminuyendo este condicionamiento en el sudeste asiático, donde opera la influencia japonesa, taiwanesa y coreana. En lo concerniente a nuestro país, el papel de dominación por patentes es excluyente en los sectores químicos, farmacéuticos y electrónicos (todas industrias base), destacándose Shell y Goodyear en la industria química, Philips y RCA en el sector electrónico (Katz). En su análisis de la estructura del sistema internacional capitalista, Hveem define al tecnocapital como "la estructura de control, el aprovechamiento económico de la difusión tecnológica, científica y de información, en el marco de la división internacional acumulativa de capital". Siguiendo la idea conceptual esbozada, Koskinen construyó un modelo internacional de dominación, a partir del registro de patentes. Señala cuatro posibles modelos: el independiente, en el cual las naciones crean su propia innovación tecnológica, pero en éste no se refleja la realidad (a lo sumo puede aplicarse a Estados Unidos de América y Japón, pero con salvedades); el de difusión multipolar, en el cual las fuentes de información son distribuidas gratuitamente a otros países, tampoco responde a hechos reales (podría aplicarse dentro del ex bloque soviético, pero no ampliamente como se esboza). Los modelos siguientes se acercan más al mundo de las relaciones posibles: el unipolar y el feudal. En el primero se puede obtener el beneficio de la innovación de los países centrales, por cooperación, y en el último modelo sólo se puede obtener por compra. Ambos han funcionado y funcionan, pues entre países satélites de Estados Unidos de América, la cooperación (unipolar) se emplea con Gran Bretaña Y Canadá, y el feudal con los países periféricos o subdesarrollados. 5. La apariencia, la confianza y la marca como valores económicos para las empresas en el mercado Las relaciones de consumo tienen su base en dos pilares centrales: la confianza y la información. Desde la década de los setenta y especialmente desde el inicio de la posmodernidad, el sistema de producción de bienes y servicios Y las empresas en particular, invierten cuantiosas sumas de dinero en estrategias de confiabilidad, para poder posicionarse en el mercado, e luego sirva para lanzar líneas de bienes y servicios complementaos o diferenciados de los que habitualmente producen o comerciali,incluso pensando también en revitalizar éstas. por un lado, se trata de darle confiabilidad al sistema económico Esta generación de confianza, con herramientas específicas como ue comercializan determinadas líneas, en la idea de que e11 tales cirnstancias ahorran costos de información, mercadeo, etc. s productos o servicios no reúnen ni la calidad, eficiencia y sobre guiente reparación. Desde distintos campos del conocimiento, autores como Niklas uhmann y Francis Fukuyama, se han ocupado de la importancia que la confianza juega en cualquier sistema social. Estos autores, cuyas líneas fundamentales de pensamiento he seguido, muestran cómo la confianza sirve para aumentar el potencial de cualquier orden social, institución, organización o empresa de cualquier índole, por ejemplo, empresas comerciales. Si bien ha sido una cuestión de la que tradicionalmente se ha ocupado la Sociología, pretendemos revalorizar10 desde el ángulo del derecho económico y especialmente desde el análisis económico del derecho y la reparación de daños. En este marco interdisciplinario, el pensamiento jurídico se enriquece sacándolo de sus estrechos límites del mero formalismo. dogmático para encontrar nuevos fundamentos, así como caminos alternativos para el análisis de distintas problemáticas que han desbordado aquella ciencia, ampliando de esta forma su universo de cogLa confianza presenta en la actualidad significativas proyecciones en distintos campos, como en la Economía, cuyos nuevos enfoques . enseñan cómo la eficiencia económica depende en gran medida de aquélla. En la esfera del Derecho, creando deberes específicos de conducta conforme a las expectativas de conductas razonables por parte de 10s sujetos portantes, y se erige en un principio general del derecho. El hombre actúa por motivaciones, y la primordial es la expectativa de confianza que supera la incertidumbre en cualquier orden, especialmente en el ámbito jurídico económico para romper con los riesgos del mercado, creando un marco de expectativa favorable a su acceso, evitando daños innecesarios. La expectativa de confianza nace fundamentalmente a partir de la credibilidad objetivizada, que es la que orienta el comportamiento y guía las decisiones del individuo y sus intencionalidades, especialmente a los consumidores. El significado de la palabra confianza, según lo define el Diccionario de la Real Academia Española, indica precisamente que es la esperanza firme que se tiene de una persona, institución, organización o situación concreta y definida. Quien confía en una empresa, en una determinada situación, producción y10 comercialización de bienes y servicios es porque espera que ella se comporte en forma predecible conforme a las expectativas que ella misma generó como antecedente, verbigracia, por la publicidad masiva, una marca o un nombre comercial. Generar confianza entonces implica otorgar certeza sobre algún acontecimiento futuro, verbigracia, la eficiencia y seguridad del bien o servicio; es hacer desaparecer la incertidumbre, es poder anticiparse a la misma y comportarse como si ese futuro fuera cierto y minimizando las situaciones de riesgo. De esta forma, entre la confianza y el futuro, hay una relación de previsibilidad en el comportamiento empresarial y cuanto mayor sea la confianza, mayor será el grado de certidumbre acerca de un comportamiento o hecho futuro de los consumidores. El sociólogo y economista F. Fukuyama la define como "la expectativa que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes, compartidas por todos los miembros de dicha comunidad En sentido similar, para el sociólogo alemán Luhmann, "la confianza emerge gradualmente en las expectativas de continuidad, que e forman como principios firmes con los que podemos conducir" nuestras vidas cotidianas". La idea central de estos autores reside en la expectativa del comable y objetivamente justificada en los antecedentes generados eficientes, y por parte del sistema, la estructura conformada por la Este tipo de confianza se conforma más allá de los motivos indi- se acumula a modo de capital económico para las empresas. La confianza determina bajo qué condiciones un consumidor realizará el intercambio económico con la empresa, precisamente porque la confianza crea expectativas y garantiza el cumplimiento de las obligaciones, convirtiéndose en fuente de seguridad (económica En este sentido, la marca o nombre comercial de un producto o servicio de una empresa garantiza que éste será confiable, y que el consumidor no sufrirá daño alguno. Como vemos, aparece así un elemento que la empresa incorpora y que se ensambla en el sistema socioeconómico,jurídico y cultural, de tal forma que esa seguridad está "puesta" en la sociedad, más allá de 10s propios consumidores individualmente. Según la lógica que estamos siguiendo, hay cierto tipo de actividades que convocan una mayor confianza, como aquellas que se apoyan en una posición económica, o los que implican una mayor especiali: zación, pues se supone que al producto estándar se le adiciona una cuota de seriedad y profesionalismo empresarial, que se trasuntan en una mayor seguridad. En esta línea de pensamiento, las decisiones empresariales se forman en base a la confiabilidad generada y su expectativa de cumplimiento por la masa de consumidores. Es necesario destacar un aspecto importante, crucial en la mecáde los consumidores, pues se halla directamente nica de operabilidad relacionado con su nivel de culturización (entendiéndose éste como conjunto de elementos socioeconómicos, escolarización, etc.) de tal forma que ante un menor nivel de estratificación, mayor será la incertidumbre, la cual disminuye ante empresas que se presentan como confiables. La credibilidad entonces se escalona conforme a una determinada pertenencia social y lleva a que el empresario deba desplegar toda esta estructura estratégica para generar la confianza; sin embargo, como a menor estrato social menor confiabilidad desde la empresa, éstas necesitan reglamentar en los contratos todas las contingencias que pueden presentarse, y protegerse contra posibles riesgos futuros, verbigracia incumplimientos. La lógica de la confianza, como vemos, opera de distinto modo en ambos sentidos, desde el consumidor individual con diversidad de pertenencia social desde abajo (donde ante más incultura más confiabilidad) y hacia arriba (donde más cultura, menos confiabilidad) porque se requiere más información, y desde éstos hacia la empresa también funciona en igual sentido, un consumidor solvente (verbigracia con pertenencia a la clase alta), hace que su capacidad económica genere en sí misma certeza de cumplimiento; la solvencia entonces sustituye aquí a la confianza, es su equivalente funcional. La información tiene que ver con el conocimiento de las condiciones y contexto de la relación de consumo para que los sujetos involucrados puedan decidir sobre el contenido de aquélla. En las relaciones contractuales civiles y comerciales (precedentes de las relaciones de consumo) se establece en el CCyCN, en el art. 1067: Art. 1067. - Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto. Así lo entendía la jurisprudencia, que existía como previo, en el momento y durante la ejecución contractual, un deber de información y éste debía ser leal. El contenido había también sido delineado por la jurisprudencia y la doctrina y remarcado especialmente que el mismo debía serle útil al consumidory estar a la altura de la culturización del hombre medio ? DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES C O M O VALOR 451 y lego, ya que aquélla no podía contener términos técnicos de difícil acceso por el hombre común. Es importante remarcar que mediante el decreto reglamentario del art. 4 O se obliga a las empresas a informar a los consumidores y al Estado de cualquier efecto adverso del producto o servicio que se conozca con posteridad a su comercialización. La importancia central de la información es la prevención y advertencia sobre riesgos ya que en la postmodernidad las empresas pretenden desplazar los riesgos hacia el consumidor. El dilema central es si es justo atribuir el riesgo a los consumidores en las relaciones de consumo, en igualdad de condiciones que las empresas. Sostenemos que es simplemente una decisión asumida desde los centros de poder pero que en manera alguna avala~nos. Nuestra finalidad es aportar elementos para el debate, para generar el repensar y la reflexión sobre una aplicación generalizada sobre el riesgo a la persona en su "rol de consumidor" que nos parece inadecuada e injusta. '- Intentamos resaltar la importancia y el peligro de elevar el coniesgo a la abstracción, como forma jurídica doctrinaria y de la praxis jurisprudencial, sin distinciones de condicionamientos y E 1 i ', , i: El concepto de riesgo, tal como lo conocemos como factor de atribución, se construyó a partir de la máquina y el industrialismo, en relación con el daño a los trabajadores y peatones; en la modernidad el riesgo estaba ligado con las reacciones atómicas'yhoy en la postmodernidad con la contaminación ambiental, etc. Es claro que la idea de riesgo relaciona las condiciones y el contexto de cada época, asi como con el valor preponderante impuesto. En un sentido complejo, tiene que ver con la lógica del sistema económico en cuanto a la expansión de la riqueza y la pauperización de grandes masas de individuos y como procesos sociales, se relaciona con la culturización y la ignorancia de las personas, etc. Como podemos apreciar, el riesgo es un concepto cultural muy complejo y en su aplicación no puede estar desligado de sus complejidades, especialmente los condicionantes, el contexto y lo cultura!. % 452 CELIA WEINGARTEN Las recientes corrientes doctrinarias y jurisprudenciales en el ámbito del derecho privado, siguiendo la línea de pensamiento iniciada en el derecho penal por Jacobs y Roxin (aun cuando no sea conceptualmente igual o similar) hacen aplicación nueva de la teoría del riesgo, colocándosela indiscriminadamente en cabeza de los consumidores, como eximente o coadyuvante, en la interrelación con los dañadores, empresas. En nuestro humilde criterio, es una aplicación neoliberal, forzada por la clase dominante, que encierra un criterio absolutamente económico y deshumanizante e incluso hasta nos arriesgaríamos a decir, que se trata de una aplicación errónea de la teoría del riesgo social, enunciada antes que en el derecho penal, por los sociólogos: alemanes, como Niklas Luhinann; ingleses, Ulrico Beck, y americanos, Mery Douglas durante los setenta y los ochenta. En estudios científicos contemporáneos, sobre el riesgo, se han producido adelantos conceptuales y fundamentos muy complejos, diferentes y divergentes a los tradicionales y que han dado lugar a debates interesantes; baste nombrar s610 algunos de ellos, así por ejemplo: desde la crítica al concepto más tradicional de límite de aceptabilidad por la relación costo-beneficio, teoría fundamentalmente basada en la de nominada preferencia revelada de los economistas, de aplicación específica en materia de negocios contractuales y en fuerte crisis en su aplicación al consumidor; los niveles naturales o construcciones sociales de riesgo, pues científicamente el ser humano ignora los riesgos ajenos a la naturaleza, cuando además, la mayor cantidad de riesgos e incluso los habituales, son precisamente de creación sociocultural. . Las personas enfrentan las alternativas de su com~ortamiento con condicionamientos (culturales, fácticos, sociales, etc.) y un contexto determinado. En cambio el magistrado se coloca como segundo observador y su decisión se hace depender de un determinado criterio, que existe a partir de su propia cultura y que le ha sido incorporado en su proceso de aprendizaje-adoctrinamientouniversitario y que se presenta como "un criterio razonable", de allí que la adjudicación del riesgo, lo pueda manejar abstracta y pretendidamente en forma objetiva. Es lo que se denomina rasgos de situación y constelación de roles: donde el justiciable se enfrentó al peligro, y el magistrado a la evaluación razonable del riesgo; son dos criterios y decisiones diferenciablec DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLE5 C O M O VALOR. 453 El juez no se coloca en el lugar, modo, tiempo y persona del pea6. tón, sino en su propia conducta (del rol de decidir), con lo cual se "so? brevalora el control" y se establece una "estrategia de distribución de. ... i, sin importar la conducta concreta (es otra de las funciones del control social, como señala Alfredo Fierro, en su obra Para una ciencia del sujeto, p. 15: "Ningún hombre, no excluido el filósofo o el ; investigador -el magistrado es un investigador- salta fuera de su ' ' 9 !,? propia sombra". : Así, el riesgo actúa como atenuante del riesgo, porque se establece dogmáticamente, como en la religión, es una cuestión de fe, en donde el riesgo de la persona es una creación sociocultural por quienes dominan, el maquinismo, la economía, las empresas, etc. y se legitima históricamente por acostumbramiento sociocultural de su presencia. En esta línea de vensamiento se construve la sociedad de las máquinas y la tecnología como valor determinante del grupo dominante, se reemplaza la sociedad de personas, por la sociedad de las máquinas y los robots. Desde el plano del contexto, el Estado no ha realizado, ni realiza, educación formal, constante y eficiente, en la circulación vial de conductores y peatones; o consumo y medio ambiente, tampoco se encarga del control de los que dañan ni de la seguridad. Algunos doctrinarios y algunos magistrados, parecieran estar ajenos a estas cuestiones económicas, sociológicas, psicológicas y culturales, que configuran una divergencia de perspectiva, entre la evaluación consciente o instintiva del peligro por las personas y la adjudicación del criterio del riesgo por quienes deciden. El juez hace valer el rol social y la sentencia es un recurso comunicativo en doble sentido: hacia el poder -sentar el criterio del riesgo de las personas- y hacia el resto de la sociedad -establecer una regla de control social-; de esta forma, los jueces expresan en el método de sus sentencias la resolución de un conflicto de intereses que excede cada caso en particular y se transforma en un criterio abstracto de proyección futura, que con el transcurso del tiempo servirá de premisa, para otras derivaciones de control social, así por ejemplo: las denominadas acciones de autopuesta en peligro o como desean denominarlas otros: el consentimiento de la autopuesta en peligro o Creaciones de riesgo por la víctima, o la confluencia de riesgos, ya desarrolladas por la jurisprudencia alemana, etc. . Entonces, no se trata de cuestión de causalidad y riesgo, como desea presentársela, sino como un claro acto cultural de control social. Como señala Luhmann: "la relación riesgo-derecho y las sentencias judiciales, la razón jurídica es que habría que prohibir más y más acciones, es decir convertirlas en ilegales, sin embargo se trata de dejar el criterio del riesgo al posible causante y abandonarlo y con ello se relaciona claramente el código de la justicia-injusticia, es decir el magistrado trata la cuestión de colisión de intereses y la resuelve por lo que se denomina 'orientación por las consecuencias'". La teoría de la orientación de las consecuencias es un criterio de información y decisión, especialmente utilizado por la escuela de análisis económico de Chicago, es cuando de las posibles decisiones, debe seleccionarse la que tiene mayor eficacia para el sistema, independientemente que la misma sea justa o injusta. En las relaciones de consumo, el art. 40 de la ley 24.240 (opera superando la forma de los arts. 175718 del Código Civil y Comercial) y así debe operar el art. 40referente a la información, como principio protectivo. Imaginemos por un instante que se adoptara el mismo criterio del riesgo del peatón en el riesgo del consumidor, sería desvanecer todos los logros alcanzados y quebrar la decisión legislativa de protección al minusválido (como lo hace el art. 332 del CCyCN), de preservación del ser humano, su vida y dignidad e incluso generar un mundo terrenal mejor para las personas, fue efímera frente al maquinismo y la tecnología salvaje, que se fue adueñando de todos los espacios de poder y haciendo de la rentabilidad y la restricción de riesgos, un credo, que siempre justificaban con la idea de progreso indefinido, aun cuando esto sólo sea para unos pocos y más de tres cuartas partes de los continentes viven en la pobreza o indigentemente. El maquinismo, la tecnología y la robótica, son las empresas que usufructúan sus beneficios económicos y ello debería implicar afrontar económicamente los danos que se puedan producir, lo cual desde lo micro y macroeconómico, se constituye en una reducción de la tasa de beneficio o perder estatus en el grupo dominante etc. Es decir, el estamento dominante antes eran los ganaderos y terratenientes, hoy son las empresas con los funcionarios públicos de turno, frente a la mera posibilidad de afrontar el riesgo con su consiguiente y probable disminución patrimonial (incluidas las compañías de seguros) geiieraron la corriente del. riesgo hacia las personas, con- '! DERECHOS INMATERIALES E INTANGIBLES C O M O VALOR ... 455 \. i; r tra el riesgo de la máquina y la tecnología, buscando de esta forma, un nueva herramienta de control y de defensa del patrimonio. Por último, no es menos cierto lo que expresan en la década de 10s ochenta Starr y Whipple, al señalar la diferencia entre: la decisión de afrontar un riesgo, como una cuestión individual (por ejemplo, el ' , peatón; el consumidor, etc.) y la del que decide (Poder Jurisdiccional) de considerar que esa decisión individual constituye un riesgo social y que podrían afectarse los grupos de poder. . '' i {. El incumplimiento de las obligaciones constitucionales del Estado y de las empresas frente a la "obligación de información" no puede adjudicar el riesgo como carga negativa sólo al consumidor y favorecer a las empresas. No es ajena a esta discusión la relación entre: los tipos de riesgos y las clases sociales, pues en general la clase alta disfruta de cierto grado de seguridad en lavida real y una relación negativa con la asunción de riesgos, lo cual es diferente para las clases medias y baja, donde la tendencia es a la desprotección en forma constante o con la inseguridad. Nos parece entonces que es tiempo de reflexión y debate sobre el tema de la distribución de riesgos en la sociedad, entre las máquinas, tecnología, empresas vs. los seres humanos. En este sentido consideramos que deben elaborarse pautas cuando el riesgo conculca con la relación de causalidad, conforme a los condicionantes en que actúa cada parte del segmento causal y evaluar el contexto determinado. : De esta forma el riesgo de la persona del consumidor sólo se considerará cuando se constituye en un aumento propio de riesgo en la I relación de consumo y que no estuvo "causada" por la omisión o sobre abundante información. " Las condiciones que debe reunir la información para ser eficiente son las siguientes: cierta, objetiva, completa, suficiente, oportuna, acorde con el conocimiento cultural medio de los recewtores (sin . werjuicio de su adaptación a determinados lugares de baja culturización) oportunidad desde la etapa precontractual hasta la post-contractual. A Conforme los requisitos que enunciamos, conjugados con la confianza y la prevención de riesgos, la omisión o defecto o sobreabundante e ineficiente información implica responsabilizar al obligado en forma objetiva y la reparación. ALGUNAS CUESTIONES PARA LA REFLEXIÓN Por Carlos A. Ghersi SUMARIO:1. La Constitución Nacional. De la individualidad a la función social-teleológica de la propiedad.- 2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN).- 3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial. Inembargabilidad de ciertos bienes.- 4. Resarcimiento del daño patrimonial.- 5. El derecho sucesorio. 1.La Constitución Nacional. De la individualidad a la función social-teleológica de la propiedad Nuestra Constitución Nacional reconoce el derecho de propiedad y además establece su inviolabilidad, lo hace desde una óptica individual, ya que sólo establece como límite el derecho de expropiación de la sociedad -corporizada en el Estado-, expidiéndose por la limitación de la confiscación. Este derecho, como ya lo señalamos, tenía su expresión en el art. 2513 del Cód. Civil de Vélez Sarsfield: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular", como la expresión más acabada del mero derecho individual y egoísta. Este modelo que dura durante casi un siglo tuvo su primer embate con la derogada Constitución de 1949y de la cual surgió como antecedente el incorporado art. 14 bis de la actual Carta Magna que traslada la problemática del derecho de propiedad atérminos más acordes con 10s movimientos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, especialmente el constitucionalismo social, los movimientos socialistas y la doctrina social de la Iglesia Católica. El reflejo de este movimiento es la reformulación del art. 2513 del Cód. Civil que, en su redacción con la reforma Borda, marca una ra- 4% CARLOS A. GHERSl zón de ser o teleología en la norma donde conculcan el interés indivi. dual y la función social de la propiedad. Es importante remarcar esta evolución, pues señala el grado de maduración de la sociedad, en el respeto de los derechos a sus habitantes y ciudadanos. 2. El derecho de la familia (art. 14 bis CN) El derecho individual de propiedad no tendría sentido en nuestra forma de pensar si además de su protección para el titular, no se implementaran normas que consolidaran ese derecho en función de la familia, como recurso económico de protección para las necesidades. En este sentido, el dec.-ley 2513/60 reglamentario de la ley 14.394, regula lo atinente a la inscripción del bien inmueble sede del hogar conyugal como "bien embargable pero no ejecutable", consolidando así el derecho de la familia a una vivienda digna como lo expresa el art. 14 bis de la Const. Nacional y fundamentalmente el derecho de los hijos a desarrollarse, hoy con un concepto superador que es la "vivienda familiar. La desposesión por incapacidad o la prevista para los recluidos del art. 12 del Cód. Penal implican, también, medidas protectoras, hacia el derecho familiar; al igual que la designación de "apoyo" para las personas con capacidad restringida. El derecho de los hijos a ser alimentados y criados conforme no sólo a sus necesidades, sino al estrato económico de sus padres. En suma creemos que es necesario a partir de estas normas aisladas comenzar a estudiar metodológicamente una nueva rama del derecho patrimonial, el "derecho patrimonial familiar", como situación económica de resguardo básico para el ser humano y su grupo familiar. 3. Medidas de prevención para el resguardo patrimonial. Inembargabilidad de ciertos bienes. El dinero, proveniente de reparación de daños a la persona, los títulos de créditos que se encuentran en la casa, y las cosas muebles que sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su destino, o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del loca- F ALGUNAS CUESTIONES PARA LA REFLEXION 459 . 1. tario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario, y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en f este privilegio. Bi K De esta forma creemos que mínimamente se ha colocado el dere- 'C cho de los acreedores frente a un límite que es el derecho a una vida como parte esencial de los derechos humanos reconocidos mundialmente. : La jurisprudencia ha ido haciendo una interpretación extensiva y : valorativa de la norma en la medida que el derecho a una vida digna se va ampliando en función de los adelantos tecnológicos (una heladera o el televisor). 4. Resarcimiento del dtuio patrimonial El daño puede ser a la persona humana en su aspecto patrimonial, más concretamente en su capacidad y fuerza de trabajo, como recurso único del ser humano para autoabastecerse y generar acumulación de capital al menos inicialmente. En este sentido, la Ley de Riesgos de Trabajo y las compañías de seguros (ART) deben reparar los daños laborales. En lo que atañe a la pérdida de esa misma capacidad laboral, pero devenida de una situación de daño no laboral, nos encontramos con la regulación en el Código Civil y Comercial (arts. 1745 y 1746), en cuanto a la reparación del valor vida económico. f E En el ámbito del daño al patrimonio se encuentra también en la normación civil la reparación, sea Bsta por vía contractual -daño generado por el incumplimiento de un contrato- o por vía extracontractual, es decir, cuando no existe como situación precedente una relación jurídica contractual. En ambos supuestos se resarce no sólo el daño efectivamente causado (daño emergente), sino también lo que como ganancia se hayadejado de percibir (lucro cesante) (arts. 1738,1739 y 1740, CCyCN) 5. El derecho sucesorio No es nuestra intención el desarrollo del ámbito de la sucesión, sea ésta ab intestato o por medio de testamento, sólo nos queremos referir al tema desde la óptica de la continuidad del derecho patrimonial. En este sentido, el derecho de sucesión es una consecuencia del derecho de propiedad y nuestro Código Civil y Comercial así lo reconoce a favor del individuo del derecho de dominio perpetuo y le presta su apoyo, a fin de que el propietario pueda gozar pacíficamente de la cosa de su propiedad y ejecutar todos los actos jurídicos que legalmente sean susceptibles, incluidos entre ellos el derecho de disponer del patrimonio para después de su muerte. Las únicas formas de disposición de bienes para después de la muerte de la persona son el testamento o legado y la herencia sanguínea, mediante el silencio del titular y la presunción legal en este sentido. La sucesión en virtud de las formas enunciadas es una de las formas de transmisión contempladas en el del Código Civil y Comercial, al igual que en el Cód. Civil anterior. El dueño del patrimonio se llama autor causante, transmitente, de cuius y aquel a quien se transmite, heredero, que puede serlo por vía sanguínea (heredero sanguíneo) o por vía testamentaria (heredero testamentario) y, en este último sentido, puede instituirse un legado con determinados bienes y por último el patrimonio transmitido es el acervo hereditario o legado. Evidentemente ésta es una forma de consolidación del patrimonio en la economía capitalista, que naturalmente implica una reafirmación del derecho patrimonial familiar y, como dice Sebreli, una diferenciación ab initio y el nacimiento. NUEVOS DERECHOS CIVILES CONSTITUCIONALES - DERECHO A LA E D U C A C I ~ NCOMO P O R M A C I ~ NPERSONAL, CIUDADANA Y PARA EL MERCADO LABORAL - LA PROTECCI~NDE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES DB LA PERSONA. LEY DE HÁBEAS DATA - LA PROTECCI~NDE LOS RECURSOS NATURALES. LOS ECOSISTEMAS Y EL MEDIO AMBIENTE COMO PATRIMONIO INTERGENERACIONAL I : DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO UNIVERSAL Y PERSONAL~SIMO Por Celia Weingarten SuMnRro: 1. Su caracterización en el contexto de los derechos humanos.- 2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social.- 3. La salud en el marco constitucional y en la legislación vigente. Eficacia de las normas constitucionales.- 4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ambito público y privado. 4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de Seguro de Salud. 4.2. El sector privado. a) La medicina prepaga. Características y funcionamiento del sistema. b) Prestaciones mínimas que deben garantizar. Programa médico obligatorio.5. La responsabilidad del Estado por omisión o deficiente prestación del servicio de salud.- 6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la salud. El amparo.- 7. La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor.- 8. La Ley de Derechos del Paciente. Ley 25.529. 1. Su caracterización e n el contexto de los derechos humanos B: En los años ochenta, Europa comenzó a reivindicar los derechos civiles directamente desde las constituciones nacionales y la carta de la Comunidad Económica, dando respuesta así a la inercia de los gobiernos en el cumplimiento de aquéllos. , En la Argentina, a partir de la reforma constitucional de 1994, tenemos una nueva serie de derechos civiles constitucionales, de los cuales pretendemos explicitar los que, a nuestro entender, tienen Conexidad directa con la parte general del derecho privado. La atención de la salud constituye sin duda, uno de los temas centrales de nuestra sociedad, que se inserta dentro del marco más amplio de la protección a la persona por constituir un derecho humano básico. El reconocimiento del derecho a la salud está indisolublemente ligado a la evolución de los derechos humanos y a las ideas filosóficas, económicas y políticas de cada contexto histórico, constituyendo el marco dentro del cual los derechos fundamentales se proyectan y desarrollan, conforme los valores y principios que han caracterizado a los distintos procesos del devenir histórico. Una de las grandes conquistas de la modernidad ha sido el reconocimiento de los derechos individuales, que nacen con la impronta individualista y liberal de la Revolución Francesa del siglo consagrando derechos y libertades fundamentales del hombre, como el derecho a la libertad, la igualdad ante la ley, la propiedad privada, los derechos civiles y políticos, etcétera. Pero a pesar de sus postulados humanistas, se trataba en realidad de principios concebidos en términos formales, abstractos y absolutos, que no daban respuesta a los problemas sociales de un gran sector de la sociedad y sólo aseguraba, mediante la ficción jurídica de la libertad y la igualdad, la vigencia de tales derechos a una determinada clase social: la burguesía. En esta concepción liberal no existe un derecho particular y específico a la salud; cada individuo debía atender su salud por sus propios medios, ello por cuanto la libertad aseguraría las posibilidades de contratar los servicios necesarios, lo cual era coherente con la idea de no injerencia del Estado en la distribución de bienes. Estos derechos han constituido la primera fase o generación de los derechos humanos. Ellos fueron más tarde enriquecidos con los derechos sociales, económicos y culturales forjados en el ámbito del constitucionalismo social de la posguerra y los postulados del Estado social de derecho. Estos nuevos derechos (salud, educación, vivienda) se correspondían con las nuevas funciones y prestaciones exigibles al Estado, y fueron de este modo adecuándose a las necesidades del hombre y al mejoramiento de su calidad de vida. La actividad pasiva del Estado que caracterizó al modelo liberal del Estado abstencionista no era suficiente, los derechos fundamentales dejan de concebirse como meras libertades individuales y ya no sólo significaban abstención, es decir, no lesionar los derechos ajenos, sino que además era necesario la actuación de los poderes públicos en la promoción y desarrollo de los derechos; ello requería básicamente la remoción de los obstáculos que dificultaren o impidiesen su efectivo disfrute. C DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSALY 465 Este proceso social -operado desde la posguerra mundial y hasta el final de la década de1'70-, ha dado nacimiento a lo que se denominó el "Estado de bienestar". El papel del Estado cambia de manera radical, y pasó a ocupar un lugar central en el desarrollo de las políticas sociales, llevando a cabo una función equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales, lo que permitió ampliar los destinatarios de los derechos a sectores menos favorecidos. !:. .$:4: , A este proceso, Bobbio lo define como de especificación o concreción de los derechos, y marca un tránsito que va desde la valoración del hombre abstracto al hombre situado y contextualizado en su propia contingencia y especificidad, en sus circunstancias reales y concretas, y su entorno social y cultural: "el hombre mismo no es ya considerado como ente genérico u hombre abstracto, sino que es visto en la especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etcétera. Los derechos de libertad negativa, los primeros derechos reconocidos y protegidos, valen para el hombre abstracto... Esta universalidad o indistinción o indiscriminación, en la atribución o en el eventual disfrute de los derechos de libertad no sirve en lo referente a los derechos sociales, frente a los cuales los individuos son sólo genéricamente iguales, pero específicamente no lo son". Este período se caracterizó por propender al bienestar colectivo, que concilió el interés económico con los reclamos sociales, envirtud de la universalización de la salud, la educación, el empleo y la protección social, interpretando que el progreso social es parte del desarrollo económico. Ello contribuyó a un desarrollo sin precedentes en materia de salud, uno de los pilares básicos del Estado de bienestar. Era el Estado quien no sólo debía cuidar que la salud de las personas no sufriera daño por parte de terceros, sino que debía lograr, mediante políticas adecuadas, las condiciones propicias para que cada persona pudiera acceder al cuidado de su salud. La política neoliberal de la década del 80 arrasó con las concepciones vigentes hasta entonces e implicó una drástica transformación del rol del Estado en el plano social, haciendo prevalecer otros modelos que priorizaron la economicidad por sobre otros valores. Ello repercutió negativamente sobre los niveles de protección de los derechos sociales, perjudicando a los estratos sociales más desprotegidos. La responsabilidad por la salud ha ido decreciendo progresivamente. Las políticas de ajuste que se han venido sucediendo una tras otra durante muchos años, por medio de la reducción drástica de los recursos públicos, el recorte de los programas sociales y la desregulación y privatización de las actividades que el Estado debe prestar en el plano social, han conducido al desmantelamiento de prácticamente toda la estructura asistencial. Este proceso fue acompañado por un redimensionamiento del papel desempeñado por el sector privado que, en el área de la salud, contribuyó a consolidar el predominio de las empresas privadas e implicó la exclusión del acceso a la salud a sectores cada vez más amplios. La realidad nos muestra que nos encontramos con que el servicio de salud que se proporciona es insuficiente tanto en calidad como en cantidad. El hospital público, que constituyera un instrumento fundamental en la asistencia sanitaria de nuestra comunidad, llegando a ocupar el primer lugar entre los países del subcontinente y uno de los primeros del mundo en materia sanitaria, se ve afectado por una grave crisis que nos coloca muy lejos de esa situación, reflejando índices reveladores del subdesarrollo. En nombre de una lógica economicista, se ha ido conformando un nuevo modelo a espaldas de la realidad social cuyo objetivo central es el lucro a ultranza, impulsando en el área de la salud al desarrollo de la medicina privada, que excluyó a un gran sector de la población de toda protección asistencial. Que la salud sea efectivamente un derecho para toda la población, es una obligación ineludible del Estado que justifica su propia existencia, y no hay principio económico que pueda apartarlo de ella. El desamparo ante las enfermedades, la vejez, la maternidad, son contingencias sociales que conllevan un enorme riesgo para los sectores más vulnerables de la sociedad, frente a los cuales el Estado no puede permanecer indiferente. 2. Concepto de salud según la OMS: salud individual y social Según la definición formulada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud es un estado de bienestar físico, psíquico y social y no solamente ausencia de enfermedad o accidente. En forma i D E R E C H O A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 467 -1 similar, y según el Diccionario de la Real Academia Española, "salud significa estado en que el ser orgánico ejerce normalmente susfuncio! nes. i. <I, ?~ : a r:, a En esta definición queda reflejado que la salud no se identifica solamente con la ausencia de enfermedad -su aspecto negativo-, sino que lleva implícita fundamentalmente la presencia de un estado de completo bienestar dentro del cual lavida se desarrolla normalmente, con ~lenitudde todas sus funciones. El hombre es considerado como un sistema integrativo que abarca distintos aspectos físicos y somáticos que se encuentran interrelacionados y estrechamente vinculados dentro de un entorno socio-ambiental en el que se desenvuelve. A partir de esta visión totalizadora del ser humano, se sabe que todas las enfermedades son biopsicosociales, es decir que abarcan todos los aspectos del individuo teniendo presente los factores causales y condicionantes de la enfermedad. Desde esta concepción multicausal de la enfermedad, la salud no puede aislarse de la educación, el medio ambiente, las condiciones socioeconómicasy laborales, los hábitos de vida, la pobreza, las condiciones de vivienda y de alimentación. Muchas enfermedades podrían evitarse si se mejoraran las condiciones socioeconómicas de la población. , :, ! ; La pobreza sigue siendo la causa principal de las enfermedades. El mava de las enfermedades en el mundo es el mismo que muestra las brechas existentes entre riqueza y pobreza, entre condiciones para mejorar la calidad de vida y situaciones de abandono y marginalidad. La polarización entre desirrollo y atraso, sobre todo a partir de éste, se multiplica en el interior mismo de las sociedades, en el mundo rico yen el mundo pobre, y genera una asimilación de flagelos y epidemias que se reproducen en los extremos. Estudios recientes revelan que aproximadamente un 90% de las enfermedades en las ciudades latinoamericanas se vinculan con problemas de saneamiento ambiental (inadecuada provisión de agua potable, no tratamiento de aguas servidas, ineficaz o nula recolección de residuos) y también con el hacinamiento y deficiencias nutricionales, afectando a los sectores más humildes. Enfermedades que se creían vencidas hace tiempo, como la tuberculosis y el cólera, típicas enfermedades de la pobreza, han reaparecido, lo que demuestra que la carencia de recursos está en directa relación con la posibilidad do contraer enfermedades y morir a causa de ellas. 468 CELIA WEINGARTEN También el crecimiento de la desocupación y de los niveles de pauperización, inestabilidad y precarización del empleo, inciden en la salud física y mental, y las estadísticas dan cuenta de qué manera la vulnerabilidad psíquica del desocupado aumenta las posibilidades de enfermar. La atención de la salud cumple un rol de trascendencia, no solamente en el desarrollo individual sino que incursiona en el ámbito social para lograr el nivel de calidad de vida y el bienestar de la población. Por ese motivo, las políticas sanitarias no se reducen estrictamente al ámbito de las instituciones de la salud, no basta con ofrecer únicamente prestaciones sanitarias, sino que éstas deben ser complementadas con una lucha decidida destinada a combatir los factores determinantes de la enfermedad, por políticas masivas de educación para la prevención, laborales, de protección al medio ambiente, de control de medicamentos y otros productos que pudieran afectar la salud de la población, etcétera. Sin duda, la inversión en la salud pública se ha vuelto una tarea indispensable para la supervivencia de grandes grupos sociales. 3. La salud en el marco constitucional y en la legislación vigente. Eficacia de las normas constitucionales La Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su art. XI, reconocen el derecho a la salud, al expresar que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, elvestido, lavivienda y la asistencia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. Nuestra Constitución Nacional, lo ha incorporado en forma expresa, fundamentalmente a partir de la introducción del art. 14 bis, cuando dice que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable y la reforma de 1994 que expresa en su art. 42 que los consumidores tendrán derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud ... El nuevo texto constitucional da cabida así a una nueva categoría de derechos, el de los consumidores, cuyo eje es la tutela de la persona, abandonando la visión economicista del derecho decimonónico que sólo se ocupaba del patrimonio de las personas. DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSALY. .. 469 En este desplazamiento, cobran fundamental importancia los derecho~ personalísimos, siendo la salud uno de los de mayor importan; cia, también el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para i el desarrollo humano, a la preservación de las generaciones futuras, a una información adecuada y veraz, etc. (art. 43, Const. Nacional). La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 también ha constituido un aspecto más en la protección del ser humano, al establecer que las cosas y los servicios deben ser suministrados o prestados de forma de : no presentar peligro para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 50). ' Pero es claro que la importancia de los derechos no está tanto en su aspecto teórico como en su aspecto funcional, de allí que su mera enunciación en el texto constitucional no es suficiente, y requiere de su regulación e implementación para garantizar su efectiva vigencia. Porque los derechos son, en definitiva, lo que en la realidad social y normativa se hace con ellos (Farinas Dulce) y uno de los retos de este fin de siglo es precisamente hacerlos más pragmáticos y eficaces, aproximando el derecho a la realidad económico-social. Ello requiere de una específica política de gestión por parte de los poderes públicos, organizando el servicio de salud adecuadamente. Claro que en la práctica ello implica condicionar su efectivo ejercicio a la actividad legislativa, a la voluntad política de los gobernantes y a los recursos económicos disponibles. Con lo cual, una norma de rango constitucional podría verse en la realidad postergada hasta tanto el órgano estatal competente impulse y desarrolle las políticas necesarias en este campo. ' / t Es oportuno aclarar que éste es un ámbitovedado a la intervención del Poder Judicial, pues el Estado tiene discrecionalidad para apreciar sus necesidades vúblicas. los recursos económicos uara satisfacerlos y sus prioridades; la elaboración y aprobación del presupuesto es una tarea administrafiva y legislativa,y los jueces no deben suplir a dichos Órganos en esa actividad, pues de lo contrario se vulneraría la división de poderes. Estas decisiones políticas entran dentro del marco de las facultades gubernamentales y no son judiciables, pero si bien no compete a la justicia revisar la conveniencia o no de las medidas adoptadas, sí Puede ejercer el control de su constitucionalidad, cuando ellas resultaren abusivas (arts. 10 y 11, Código Civil y Comercial). . En nuestro país no existe una vía idónea para obligar al órgano competente a impulsar las políticas necesarias para hacer efectivo un derecho constitucional, a diferencia de otros países, como el Brasil, por citar uno cercano al nuestro, que contempla un remedio interesante frente a la inactividad estatal, al disponer que si un derecho de carácter constitucional reauiere de una norma o actividad vara tornarse efectivo, y ésta no es dictada o realizada, quien resulte perjudicado por esta situación puede intentar una acción de inconstitucionalidad por omisión. En ese caso, el supremo tribunal puede ordenar a quien corresponda que adopte las medidas pertinentes. Muchos de los derechos quedan bloqueados o imposibilitados por las omisiones de los funcionarios públicos en numerosas políticas sociales, salud, educación, seguridad social, alimentación, etc., y en la medida en que ellas no encuentren remedio, la fuerza normativa de la Constitución corre el riesgo de quedar desprovista de eficacia, por lo que la sanción de normas que permitan accionar para que el Estado cumpla con sus obligaciones, se vuelve, en palabras de Bidart Campos, condición imprescindible para la vigencia sociológica de la Constitución. 4. Organización del sector de la salud en nuestro país. Ámbito público y privado Además de los hospitales públicos, existen otras instituciones que se ocupan de la salud. 4.1. El régimen de las obras sociales y el Sistema Nacional de Seguro de Salud La saturación de los servicios estatales de salud llevó a que las asociaciones sindicales organizaran sus propias obras sociales, para dotar a los trabajadores de asistencia médica (ley 18.610). El régimen se financia con el aporte de empleadores y trabajadores, que cuentan con su propia organización y dirección, y están sujetas a control estatal. La ley que rige actualmente las obras sociales es la 23.660. Son sus beneficiarios o afiliados los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia (estatales o privados), su grupo familiar primario y personas convivientes. El carácter de afiliado subsiste mientras dure la relación laboral con percepción de remuneración, afiliación que se extiende por tres meses en caso de extinción o suspensión sin goce de haberes. DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 471 Con posterioridad, mediante ley 23.661, se crea el Sistema Nacional de Seguro de Salud, dentro del cual se encuentran integradas en la actualidad las obras sociales. Su objetivo ha sido el de proveer al otor- . -gamiento de prestaciones de salud, igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondanal mejor nivel decalidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminación sobre la base de un criterio de justicia distributiva (art. 20). ~ : El campo de aplicación del Sistema de Seguro de Salud son los beneficiarios de las obras sociales, los trabajadores autónomos y todas aquellas personas que con residencia en el país se encuentren sin cobertura médico-asistencial. Su autoridad de aplicación es la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), que se encuentra dentro del ámbito de ac,: tuación del Ministerio de Salud y Acción Social, y tiene a su cargo la i fiscalización de todo el sistema. Sus agentes naturales son las obras sociales, aunque los prestadores del servicio pueden provenir del sec: tor público, privado o semipúblico. Sus principios básicos son la asistencia igualitaria, integral y adecuada al mejor nivel de calidad disponible, y con libre elección de los servicios por parte de los beneficiarios, cuando ello fuera posible (arts. 29 25 y 27, ley 23.661). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, acorde con dichos objetivos, ha señalado que esa actividad constituye una proyección de los principios de la seguridad social (a la que el art. 14 bis de la Const. Nacional confiere carácter integral e irrenunciable) que obliga a apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un criterio que no desatienda sus fines propios, ni subestime la función que compete a los profesionales que participen en la atención brindada (CSJN, 29/3/84, La Ley, 1984-B,389). i .. Estos propósitos han quedado en el plano de las buenas intenciones, ya que la tan ambicionada mejora en la asistencia médica no ha podido lograrse. Sabido es que las obras sociales tampoco han escapado a la problemática que aqueja a todo el sistema de salud de nuestro país, y es así que afrontan una grave crisis que resiente y colisiona con los objetivos enunciados en la propia ley y a los reconocidos por el más alto tribunal, en cuanto a la admisión de un nivel de calidad en las prestaciones a las que sus beneficiarios tienen derecho a acceder. Muy por el contrario, la asistencia que se proporciona actualmente resulta ser insuficiente e inadecuada. 4.2. El sector privado Ya hemos señalado que el gradual deterioro del servicio público de salud, ha sido una de las causas fundamentales que contribuy6 activamente a impulsar el desarrollo del sector privado de la salud, pasando éste a manejar una gran parte del mercado. Este retroceso obligó a que importantes sectores de la población se orientaran hacia la incorporación en estas empresas privadas. La cobertura, de este servicio, de alto costo, sólo pueden obtenerla quienes están en condiciones económicas de pagar una cuota mensual considerable en función de los ingresos reales. a) La medicina prepaga. Característicasyfuncionamiento del sistema Consideramos conveniente explicar cdmo se organiza el servicio de medicina prepaga y sus diferentes modalidades bajo el cual puede funcionar. La incorporación no es obligatoria para las empresas, a diferencia de las obras sociales, pues se trata de una empresa privada de salud que opera en el mercado con fines de lucro. El cliente ingresa en un sistema preestablecido por la empresa suscribiendo un contrato, mediante el cual éste asume la obligación de brindar una determinada asistencia médica, conforme los distintos planes de cobertura, contra el pago periódico de un precio anticipado. Habitualmente funciona como organizadora de servicios, es decir se trata de una empresa de intermediación, que subcontrata con terceros la prestación de los servicios (médicos, laboratorios, sanatorios). En forma excepcional actúa directamente con su propio plantel estable. Admite distintas modalidades, cerradas o abiertas. En el primer caso, la prestación es proporcionada por los prestadores que la empresa indica, y en el segundo funciona mediante reintegros donde el usuario concurre a los profesionales de su elección, y la empresa luego reintegra los importes abonados, en la medida de lo pactado. Existen también sistemas mixtos que combinan ambas modalidades. El usuario accede a la utilización de los servicios en forma gradual, luego de aguardar un plazo de espera o periodo de carencia, que DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y 473 " variará en función de la prestación de que se trate. Por lo general, el ., p E plazo de espera está en directa relación con el costo de la prestación, y cuanto más onerosa sea, mayor es el tiempo de carencia fijado. 3 Estas características son prácticamente uniformes en todas las empresas y sus reglamentos presentan similares requisitos de incorporación. Las cuotas son fijadas teniendo en cuenta la edad del ingre?$ sante, su estado de salud, no se cubren enfermedades preexistentes o congénitas, etcétera. El problema principal que se presenta es la falta de un marco regulatorio y de fiscalización por parte del Estado. La regulación del sector sería altamente conveniente para establecer el estándar mínimo de cobertura que deben prestar, la calidad de los servicios, los contratos que celebran con los usuarios, la solvencia de las empresas que operan en el mercado, cuya falta de control ha llevado a que en los últimos tiempos se produjera un importante número de quiebras o cierre de empresas, dejando así en desamparo a los usuarios. Debe a ello sumarse que el vínculo se instrumenta mediante un contrato de adhesión, diagramado unilateralmente por la empresa y cuyas cláusulas el usuario no puede discutir porque carece de poder de negociación; su única opción queda tan sólo limitada a aceptarlo o no. El poder económico y jurídico que ostenta la empresa genera una situación de desigualdad y desequilibrio que le permite introducir cláusulas abusivas, que colocan al adherente en una situación de incertidumbre e indefensión. Esta circunstancia, sumada ala faltadeun marco regulatorio apropiado y de control, y el hecho de que el usuario no cuenta con otras alternativas de pretender obtener una cobertura en su salud, genera un mercado cautivo y llevan a que el paciente se encuentre expuesto a la vulnerabilidad de sus derechos. Así, por ejemplo, es usual que las empresas se reserven el derecho de cambiar cualquiera de sus cláusulas unilateralmente, para así dejar abierta la posibilidad de limitar o excluir prestaciones, o en general imponer nuevos condicionamientos a los pactados inicialmente e, incluso, excluirlos del sistema. El usuario no dispone entonces de instrumentos legales específicos, salvo la ley de defensa del consumidor, que si bien constituye una importante herramienta, resulta insuficiente para atender la difícil problemática. La situación es preocupante y hace necesario una intensificada atención por parte de los poderes públicos a fin de regular y coordinar todo el conjunto del sistema de salud, por medio de normas que protejan adecuadamente los derechos de los usuarios de estos servicios. También en este vínculo se halla involucrado un derecho fundamental, que es la salud, y es función del Estado velar para que alcance y mantenga niveles adecuados en la población. b) Prestaciones mínimas que deben garantizar. Programa médico obligatorio En 1997 se dictó la ley 24.754, mediante la cual las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir como mínimo, en sus planes de cobertura médico-asistenciales, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, según lo establecido por las leyes 23.660 y 23.661 y sus respectivas reglamentaciones, es decir, el programa médico obligatorio (PMO). Dichas prestaciones comprenden: u) la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por alguno de los retrovirus humanos y los que padecen el síndrome de inmunodeficiencia adquirida o las enfermedades interrecurrentes, y b) la cobertura para los programas de prevención del sida y la drogadicción. Por otro lado, no se permite el establecimiento de períodos de carencia ni coseguros o copagos, fuera de lo expresamente indicado en dicho PMO, ya que la aplicación de los sobreprecios determina la abusividad del precio a pesar de que el CCyCN ha establecido lo contrario en el art. 1121: Art. 1121. -Limites. No pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien 0 el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas. Se trata de una norma inconstitucional e inconvencional ya que lesiona el derecho personalísimo a la salud derivado del derecho a la vida. La norma parte de un principio económico obsoleto que es el precio estático (dejó de existir en la década de los sesenta del siglo xX)~ cuando en la actualidad los precios son dinámicos pues precisamente mediante prácticas y cláusulas abusivas se modifican constantemente y en cada prestación. . constitucional, en la Ley de Defensa del Consumidor anteriormente citada (art. 50). Cuando ello no acaece, emerge la responsabilidad del Estado por omisión o deficiencia del servicio de salud. Es oportuno transcribir o: "Quien contrae la obligación de prestar un servicio (en el caso, de sistencia a la salud de la población), lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y que es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular" (CSJN, 11/12/94, La Ley, 27/9/95). De este modo, si el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente, queda atrapada la responsabilidad del Estado, que parte de una situación objetiva de falta o deficiencia del servicio que el Estado por mandato constitucional debe garantizar, pues constituye uno de S fines propios y esenciales. tal. Ya desde hace tiempo nuestro alto tribunal ha subrayado que la función de la obra social no es la de una mera intermediación u organismo financiado1 o administrador de recursos económicos, sinó que incluye además el efectivo control y eficiencia de los servicios que Pone a disposición, a fin de organizar adecuadamente el sistema de Prestaciones (CSJN, 29/3/84, La Ley, 1984-B, 389). Con respecto a los funcionarios públicos, su responsabilidad queda atrapada por la responsabilidad objetiva (cumplimiento irregular de las obligaciones legales), quedando comprendidos en dicha dispo- sición todos los agentes del Estado, aunque sean profesionales, como el caso de los médicos que se desempeñan en los hospitales públicos, quienes revisten la calidad de funcionarios públicos por cuanto realizan un cometido propio del Estado, conforme lo ha entendido la jurisprudencia (CSJN, 12/8/97, "Zambrana Daza, Norma B.", JA, 1998-11339). Se ha pretendido por parte del Poder Ejecutivo que elevó el Cód. Civil y Comercial al Congreso evitar la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos mediante dos mecanismos: a) Estableciendo en el CCyCN en los arts. 1764 a 1766 que las normas del CCyCN no se aplican. b) Dictando la Ley 26.944 de Responsabilidad (impunidad) del Estado y los funcionarios públicos. Sin embargo el derecho administrativo al cual pretende derivar la responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos no tiene una teoría general de la responsabilidad y factores de atribución, ni tampoco del daño reparable, con lo cual siempre debe caerse en la regulación de los principios generales de la materia del código en su fase de principios generales aplicable a cualquier disciplina jurídica. Es así que su actividad compromete la responsabilidad estatal cuando con su obrar antijurídico causa un daño, generando una obligación concurrente del Estado y del funcionario público, a fin de posibilitar a la víctima un cuadro de legitimación pasiva más amplia. Con respecto a la responsabilidad de las obras sociales, resultan aplicables similares criterios. La Corte ha hecho hincapié en que, siendo sus fines la integridad y la idoneidad de la prestación, deben estar en condiciones de garantizarla y un acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria. sea en el contralor de una v otra. en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso - 0 doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor. 6. Vías procesales para la efectiva protección del derecho a la salud. El amparo El amparo es el instrumento fundamental de garantía de los derechos primordiales del hombre, pero hasta antes de la reforma cons- DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO UNIVERSAL Y 477 titucional, sólo era ejercitable contra actos de autoridad pública y no contra violaciones provenientes de los particulares, como se establece actualmente (art. 43, Const. Nacional). $ agregamos que el derecho a la salud tiene recepción cons: 'B"itucional, : Si a ellopodemos afirmar que dicho derecho ya no sólo se concibe : en relación al Estado, sino también frente a los poderes privados que puedan lesionarla y contra quienes se pueden articular los mismos mecanismos de garantía. Ello supone un cambio radical en la protección del individuo si pensamos en la situación de desprotección a la 'que se encuentra sometido en una sociedad que se halla dominada y i controlada por el poder económico privado. ' Estavía posibilita acudir a un procedimiento más rápido y efectivo que los procesos comunes y evitar el peligro que, en ciertos casos, podría aparejar una demora. Además, no resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando se acciona contra el Estado. En los últimos tiempos, la jurisprudencia no ha vacilado en invocar el derecho a la salud para obligar tanto al Estado como a las empresas privadas a suministrar asistencia médica, medicamentos, etc., cuando son negadas a los pacientes. En el ámbito de la medicina privada, se registran importantes pronunciamientos en los cuales, por esta vía, se ha restablecido la cobertura médica en los casos de rescisión unilateral del contrato, exclusión unilateral de prestaciones, etcétera. Son sus requisitos la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. ., . / : , : El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé también el establecimiento de medidas cautelares, cuya finalidad es impedir que durante el curso de un pleito se modifique una determinada situación de hecho o de derecho, cuando esa alteración pueda tornar ineficaz o imposibilite la ejecución de una sentencia. Por último mencionamos la Ley de Defensa del Consumidor que prevé recursos administrativos en protección al usuario (p. ej., decretando la nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de medicina prepaga), aun cuando ellos pueden ser revisados judicialmente. 7.La mediación y la denuncia en la Dirección del Consumidor Además de la vía jurisdiccional del amparo y el juicio ordinario -cumplimiento de contrato o daños y perjuicios- existen dos vías de regulación y sanción de conflictos muy importantes. . La primera es la mediación -obligatoria en el ámbito nacional y algunas provincias como exigencia previa a la jurisdicción- la cual es un mecanismo óptimo para solucionar cuestiones que deban realizarse en forma urgente y que sean motivo de negociación entre las partes. La segunda se trata de la denuncia por parte del consumidor ante cualquier irregularidad o incumplimiento del derecho a la salud por parte de obras sociales, empresas privadas e incluso el mismo Estado, para que el organismo competente -la Dirección del Consumidor de cada jurisdicción- imponga las sanciones correspondientes y la publicación del acto administrativo o la sentencia si se efectuó la vía recursoria de las mismas. 8. La Ley de Derechos del Paciente. Ley 25.529 Entre los principales derechos que establece la ley podemos remarcar: el derecho de asistencia, con prioridad para los niíios, niñas y adolescentes, exigiéndole al profesional que no puede negarse a la atención de pacientes y, de encontrarse en verdadera imposibilidad, derivar a otro profesional y corroborar que el profesional se hizo cargo; el derecho al trato digno, es decir evitar el trato vergonzante; el derecho a la intimidad y confidencialidad, de tal forma que las relaciones médico-paciente deben realizarse sin conocimiento de personas ajenas a dichas relaciones, incluso ante familiares directos e indirectos, salvo el consentimiento del paciente o razones de urgencia o emergencia; la autonomía de la voluntad en la decisión de actuar sobre su propio cuerpo en pacientes mayores de 18años, es decir el m6dico debe informar sobre los riesgos de las alternativas terapéuticas y luego el paciente decide, es conveniente en actividades programadas establecer un plazo de reflexión para el paciente antes de asumir la decisión -es lo que se denomina consentimiento informado y que nosotros preferimos denominar información sobre riesgos y decisión del paciente-; la seguridad, en cuanto a que las relaciones médicopaciente, sean en consultorios particulares o en establecimientos asistenciales -públicos y privados-, se realicen sin riesgos para 10s paciente (infecciones,etc.); la historia clínica, como metodología segura de registración de actos profesionales y de otros intervinientes en la relación con la salud del paciente -enfermeros, mucamas, etc.-, necesarios para establecer la relación de causalidad de los actos y las consiguientes responsabilidades; sin perjuicio de otros derechos que surgen de la ley 25.529. - i. . . 6i 1. t,t. L : r 1 1 DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y... 479 -1 El Código Civil y Comercial de la Nación establece: Art. 51. -Inuiolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. En lo atinente al derecho a la salud establece expresamente: Art. 56. - Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para ei mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable. Art. 57. - Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia. Art. 58. - Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con los siguientes i requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de ética en la investigación; d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente; e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigacióny para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informa. do y específico de la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en terminos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionado~en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos. Art. 59. - Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados; g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, O cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar proce- DERECHO A LA SALUD C O M O DERECHO UNIVERSAL Y.. @ 1' I Y. i; ? I 481 dimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspecti, vas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario. Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente. Consideramos esta última parte sobreabundante y contradictoria en algunos aspectos con la ley especial sobre los Derechos de los Pacientes. . SECCIÓN2A DERECHO A LA EDUCACIÓN COMO FORMACIÓN PERSONAL, CIUDADANA Y PARA EL MERCADO LABORAL Por Carlos A. Ghersi SVMARIO:1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano.- 2. El derecho ala educación como modelo de calidad devida. Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambiental.- 3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la educación como nuevo derecho civil. 3.1. Los constituyentes de 1853.3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994.3.3. Jerarquía constitucional de los tratados. a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. b) Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. d) Convención sobre los Derechos del Niño. 3.4. Constitución y tratados.4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de trabajo.- 5. Conclusiones. 1. Educación y desarrollo cultural, social y ciudadano Una sociedad que aspire a ser considerada como desarrollada, e fijarse, entre sus objetivos fundamentales, el lograr tener los S bajos índices poblacionales de analfabetismo. La educación y el rabajo han sido, históricamente, la llave del progreso de los pueblos. En un país como el nuestro, donde el elemento inmigratorio tiene tanta incidencia, la educación debe concebirse como herramienta de integración en un proyecto común, y de movilidad social, que abarque a la multiplicidad de los habitantes. Sin ir más lejos, la Argentina se construyó sobre la sólida base de su sistema educativo -nacido hacia fines del siglo pasado, articulado a un proyecto de Nación con ideales de futuro y progreso-, Porque en aquella época, la educación era considerada una inversión para el futuro y no un gasto recortable para los burócratas de turno; prueba de ello fueron, entre otras, la ley 1420 de educación primaria, la escuela normal concebida por Sarmiento, la Universidad de la ley Avellaneda. La concepción que dio origen a la escuela argentina se nutría de la reconocida valoración social de la educación con dos objetivos principales: la difusión del conocimiento y la socialización de los niños; teniendo como principios rectores: la vocación por el trabajo, la honradez, el esfuerzo y la solidaridad. Como valor indiscutible, la educación fue la que dio a los habitantes de este suelo, conciencia de pueblo y entidad de Nación. Cuando hablamos de educación, nos referimos a todo el proceso de adquisición de conocimientos y no a la mera obtención de un título habilitante que certifique presuntos logros, aunque éstos existan dudosamente. Es común, actualmente, oír hablar de excelencia, de competitividad, de capacitación para el trabajo; pero ninguna de esas aspiraciones se hará real si no comenzamos por mejorar nuestros niveles básicos de educación popular. El crecimiento de la competitividad depende, no sólo de la existencia de tecnología adecuada y capital financiero que lo sustente, sino, también, de que exista el capital humano eficientemente preparado; y ésta debe ser una de las funciones primordiales del sistema educativo. Si bien la "generación del ochenta" tuvo una visión clara del país que tenían por delante y así se lanzaron a una fuerte escolarización y a integrar al inmigrante, la Argentina de esa época pudo implementar ese proyecto porque su ritmo de cambio era muchísimo más lento que el actual; mientras que la Argentina actual -testigo, a veces, Y protagonista, otras, de fenómenos vertiginosos y globalizados-, no consigue vencer el espíritu conservador de su escuela y comienza a quedarse en su estado primitivo, primordialmente de transmisor de conocimientos, sin lograr el aggiornamiento de su orientación y motivación. Ya han pasado los tiempos en que bastaba con completar el nivel elemental de la educación pública -que estaba, en ese entonces, altamente jerarquizada- para asegurarse una forma de vida digna y la doble posibilidad de satisfacer las propjas necesidades y lograr movilidad social. DERECHOA LA EDUCACION COMO FORMACION PERSONAL... 485 Debemos, también, superar el viejo concepto de que una buena ucación depende de un buen profesor que enseñe bien y que logre e aprenda el alumno. Un buen nivel de educación significa haber adquirido una sólida ase de conocimientos con profunda comprensión de ellos, que nos habilite a aplicarlos a la resolución de problemas complejos de la vida, y.también a adquirir rigurosidad de pensamiento y reflexión. Asimisun buen nivel de educación nos ayudará a desarrollar las aptitucreativas y nos enseñará a reflexionar críticamente sobre la acción creadora propia o ajena. Actualmente, la escuela argentina no puede abstraerse de la pro.blemática de la sociedad a la cual pertenece. No es razonable esperar de ella que, por sí sola, pueda resolver la crisis económica y social que la agobia y combatir eficazmente los disvalores que se imponen: frivolidad, violencia, malos ejemplos, cinismo. 2. El derecho a la educación como modelo de calidad de vida. Importancia para las relaciones de consumo y calidad ambiental La educación puede establecer la línea que separa la jerarquía de los incluidos de la de los excluidos, especialmente cuando, merced a la crisis económica que castiga a nuestra sociedad, las escuelas primarias están más dedicadas a cubrir demandas asistenciales -en los ámbitos de menores recursos- que a preparar a los educandos para enfrentar las vicisitudes de la vida, y uno de cada dos adolescentes abandona la educación secundaria, sin poder completarla, porque sus familias carecen de los medios necesarios para enviarlos a la escuela, y en el peor de los casos, ellos -los adolescentes- deben ingresar en el mercado de trabajo, casi sin armas, para colaborar a sostener el presupuesto familiar. Es así que las funciones tradicionales de la escuela, han ido retrocediendo progresivamente, privilegiándose otras distintas: las escuelas primarias se han convertido en guarderías, atendiendo a los niños cuyos padres -según la clase social a la que pertenecen- no dispo' nen del tiempo necesario o la voluntad de atenderlos, o en estacionamientos de adolescentes alejados del mercado laboral, en el cual no pueden insertarse por falta de capacitación y empleo. El problema de la educación puede generar dos tipos de exclusiones: por un lado encontramos quienes están totalmente excluidos del sistema, que incluye tanto a los que no concurren a la escuela, como -1 a aquellos que deben abandonarla y que, sin duda, representan un problema gravísimo; pero también formarán parte de esta categoría, aunque más moderadamente, aquellos que estando dentro del sistema educativo, no reciben la calidad de educación a la que tienen derecho, pues es totalmente insuficiente, en las herramientas que les brinda, para interactuar en el mundo. Es importante, respecto del tema, definir el rol que debe asumir el Estado, porque concertar la educación como política de Estado requiere claridad para delinear los objetivos, asegurando el modo de obtener los recursos necesarios y genuinos para alcanzarlos. Deben realizarse estudios de la realidad económica en el campo de los recursos humanos tratando de lograr una adecuación lo más estrecha posible, entre los reales requerimientos de la sociedad en su conjunto y los productos del sistema educativo. Se evitará, así, que éste sea frustrante para los egresados y anacrónico, ineficiente o inadecuado para la economía, lo cual se traduciría en los costos, cantidad y calidad de egresados de los niveles superiores y técnicos. Es importante que instituciones como el Estado, la sociedad, la familia y la escuela, aunando esfuerzos, exalten y sostengan cuanto de bueno conlleva la condición humana. La educación es el pilar fundamental en lo relativo a generar un consumo sustentable, es decir la necesidad el consumo nor sobre el consumismo y que ese consumo genere un cuidado del ambiente, así por ejemplo: dejar de consumir aerosoles, botellas de materiales no 3. Instrumentos normativos que consolidan el derecho a la educación como nuevo derecho civil A continuación haremos una reseña histórica, nacional e internacional, de los instrumentos legales, por medio de los cuales se ha consolidado el derecho a la educación como derecho civil constitucional, que permite su exigencia concreta y no como una simple declaración de principios. 3.1. Los constituyentes d e 1853 Los que redactaron la Constitución de 1853 demostraron su valoración del proceso de aprendizaje, plasmando sus intenciones en diferentes artículos, a saber: DERECHO A LA EDuCACIÓN COMO FORMACIÓN PERSONAL ... 487 -1 1) En el art. 14 infine, se reconoció el derecho que tiene cada habinte de la Nación a gozar del derecho de enseñar y de aprender. 2) En el art. 5O se estableció la obligación de cada provincia de asegurar la educación primaria en sus constituciones. 3) En el art. 67, inc. 16 (a partir de la reforma de 1994, art. 75, nc. 18), entre las atribuciones del Congreso, estableció la de proveer conducente al progreso de la ilustración, dictando planes de insrucción general y universitaria. 4) En el art. 25 se dispone la prohibición para el Gobierno federal e restringir, limitar o gravar con impuesto alguno, la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto, entre tros, introducir y enseñar las ciencias y las artes. Haciendo un somero análisis, podemos apreciar, que al hablar de educación" y "enseñanza", los constituyentes no se limitaban al crierio primario o básico, sino que proyectaban la protección constitucional a los niveles superiores -llegando al universitario- y aun a los conocimientos de las artes. 3.2. La reforma de la Constitución Nacional de 1994 El legislador ha ampliado el derecho a la educación incorporando n el art. 41, el derecho a la educación ambiental; y en el art. 42, el derecho a la educación para el consumo, sin duda, ambas vienen a cubrir necesidades propias de la época que vivimos. 3.3. Jerarquía constitucional de los tratados Asimismo, por el art. 75, inc. 22, han quedado incorporados y se les reconoce jerarquía constitucional, los tratados concluidos con las emás naciones, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Esto ha ampliado la cobertura brindada al ser humano en el ejercicio de este derecho y se ha avanzado, estableciendo precisiones al respecto. a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre En su art. XII, dispone: Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. 488 CARLOS A. GHERSI Asimismo tiene el derecho de que, mediante esta educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, el mejoramiento del nivel de vida y para ser útil a la sociedad. El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que puedan proporcionar la comunidad y el Estado. Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos. Por otra parte, el art. XXX dispone: Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad (...) y por último el art. XXXI estatuye: Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria. b) Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Por su parte, dispone en su art. 26: 1) Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2) La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la vo- luntad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3) Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. c) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Regula el tema en su art. 13 que dice: k P. F. t 1; í1 5 I i r 1 DERECHOA LA E D U C A C I ~ NCOMO F O R M A C I ~ NPERSONAL... 489 1)Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad hu- ' mana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz. 2) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a)La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente. b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados y, en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria. e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3) Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos, escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. . 4) Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párr. 1y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado". Concluye e n su art. 14, agregando: Todo Estado parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte en él, aún no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos años, un plan detallado de acción para la aplicación progresiva, dentro de un número razonable de años fijado en el plan, el principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos. d) Convención sobre los Derechos del Niño Ésta prevé sobre el régimen educativo en varios artículos. Así el art. 28 dice: 1) Los Estados partes reconocen el derecho del niño a la edu- cación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a)Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos. b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad. c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados. d ) Hacer que todos los niños dispongan de información Y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas. e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar. 2) (...) 3) Los Estados partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el. mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. (...) 4. Constitucióny Datados Podemos apreciar que con la incorporación de los tratados internstitución hacía del derecho de educarse, para entrar en el plano precisiones, tratando de institucionalizar un sistema de altas tativas para todos. Por su interpretación concluimos que se espera que la educación sea integral, para emular el pleno desarrollo de la dignidad humana. Se la considera indispensable para hacer valer y saber respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales. Debe tener como principios rectores a la libertad, la moral, la solidaridad, la tolerancia, el respeto por el prójimo, tratando de desarticular las tendencias discriminatorias. La educación debe capacitar para permitir al ser humano lograr una subsistencia digna, sin que sea tomado, solamente, como factor productivo y de consumo y pueda alcanzar su plena realización y dimensión humana. Dijo Toffler: "Dado que reduce la necesidad de materia prima, trabajo, tiempo, espacio y capital, el conocimiento pasa a ser el recurso central de la economía de avanzada. Por definición, tanto la fuerza como la riqueza son propiedad de los fuertes y de los ricos. La verdadera característica revolucionaria del conocimiento es que también el débil y el pobre pueden adquirirlo. El conocimiento es la más democrática fuente de poder". Tratando de imaginar el valor del conocimiento en términos miCro y macroeconómicos, por ejemplo, Drucker pronosticó que el desafío que nos planteará el nuevo siglo no será dominar la economía ni la tecnología, sino la dernografia. El factor clave no será ya, la tan mentada explosión demográfica, sino la subpoblación de los países desarrollados como Japón, Europa y América del Norte, debido al --cada vez más intenso- descenso de la tasa de natalidad (en Estados Unidos de América, el promedio de nacimientos es de 2,4 hijos por mujer; en Alemania y Japón el guarismo .~ 492 CARLOS A. GHERSI En razón de este hecho se pronostica que el crecimiento económico ya no provendrá de la colocación de más gente en el mercado laboral ni del aumento de las demandas de los consumidores, como sucedía tradicionalmente, sino de un aumento importante y continuo de la productividad del trabajo relacionado con el conocimiento y los trabajadores dedicados al conocimiento. Esto es así porque, ante la falta de sustento poblacional que respalde el rol de "potencias mundiales dominantes en lo económico", la única ventaja competitiva que tendrán los países desarrollados será "los trabajadores del conocimiento" que ellos puedan suministrar. No será ventaja cualitativa, pues la población educada de los países emergentes está tan preparada como su contraparte del mundo desarrollado. Pero desde el punto de vista cuantitativo, los países desarrollados sí tienen una enorme ventaja: la relación existente entre la cantidad de habitantes y el número de estudiantes terciarios y universitarios que producen. En China, sobre una población de 1.250 millones de personas, los estudiantes que tienen oportunidad de acceder a estudios terciarios y universitarios no superan los 3 millones, es decir un 0,24%de la población total; mientras que en los Estados Unidos de América, con una población cinco veces menor (250 millones) acceden a estudios superiores 12,5 millones de jóvenes, es decir un 5%de su población total. Como vemos, el conocimiento profundizará su condición de ser uno de los factores de competencia en la economía mundial. La educación se constituye, en nuestro tiempo, en el gran factor de equidad social en una situación bifronte: respecto a cuánto contribuye la educación a fomentar la equidad, pero también respecto a cuánta equidad es necesaria en la sociedad para que pueda haber educación. En una comunidad, en cuyo seno sólo existe un mínimo de equidad social no hay ninguna posibilidad de ser exitoso en la educación. En cuanto a las personas con discapacidad nos remitimos a lo expuesto en el capítulo correspondiente. 4. Derecho a educarse como aptitud de valor en el mercado de trabajo Condicionada por las profundas transformaciones sociales que caracterizan este principio de siglo, la educación sucumbe, día a día, DERECHO A LA EDuCACIÓN C O M O FORMACION PERSONAL ... nte el ataque despiadado del sistema mercantil que tiene a su dispo.ción un aparato de difusión con el que preconiza valores y normas ue están en los antípodas de la moral escolar. Debe concebirse la escuela del futuro como un lugar democrático, dado sobre el respeto que nace e inspira la autoridad del saber, de el educando pueda comprender, para lo cual deberá poder disir, crear, modificar, asumir cómo piensa y hacer algo con lo que sa y aprende. Por ello debemos repensar lo que se enseña, cómo e enseña, dónde se enseña y quién lo enseña. No debemos bastardear ni deshumanizar el amplio concepto de educación con la limitada idea de educación para el trabajo. Los individuos deben educarse, fundamentalmente, para su crecimiento ontológico, para su enriquecimiento espiritual, para lograr su plena realización y por la profundización de su condición humana. La educación debe abonar el ejercicio del derecho a trabajar, pero no debe constituirse en un fin único en sí mismo, el trabajar, si no estaríamos condicionando al individuo mediante la educación, lo estaríamos formando para ejercer de insurno, le estaríamos restando la posibilidad de opciones. La educación, también, avala el ejercicio del derecho a la libertad. El hombre debe ser educado para crecer como ser humano, y debe ser orientado en la cultura del trabajo y del esfuerzo personal, luego, deberá ser capacitado para encauzar ese esfuerzo a través del trabajo con el objetivo, no sólo de atender a su subsistencia, sino también a su realización personal. De la concepción valorativa que de la educación se realiza en los países centrales, se establecen las grandes diferencias que los separan de los subdesarrollados o en vías de desarrollo. Según datos aportados por el Instituto Internacional de Planificación de la Educación, dependiente de la UNESCO, mientras que en países como Canadá, Estados Unidos de América y centrales de Europa occidental la inversión es de u$s 4.170 y u$s 5.170 por cada alumno de nivel primario y secundario, respectivamente, en los de América Latina se invierten u$s 252 y u$s 394 en la atención de esos mismos El Estado tiene la obligación -como ya hemos visto, por mandato constitucional- de satisfacer uno de sus cometidos fundamentales, la educación. Podrá hacerlo, por la organización de la estructura a su cargo o delegando parte -sólo parte-, del ejercicio de la función en el sector privado. Es decir, en forma mixta. Así ha sido prestado, en nuestro país, durante muchas décadas y los resultados eran excelentes, destacándose, en esos tiempos, la Argentina, por los niveles de calidad de su educación pública. Pero, lo que no debe hacer el Estado es desmantelar el aparato educacional público o mantenerlo en niveles de calidad bajos, en la expectativa de que la satisfacción de dicha necesidad provenga, casi exclusivamente, del sector privado, dejándolo librado a las leyes del mercado, porque en la competencia siempre hay ganadores y perdedores. Y esto, que puede bien legitimarse en la economía es nefasto en lo que a educación se refiere: en ella, no puede admitirse que existan perdedores, porque eso sería dejarle libre el camino a la polarización social, con sujetos con la capacidad económica necesaria para poder gozar del ejercicio del derecho a educarse y sujetos negados de él y condenados a la marginación y la exclusión social. Todos apreciamos y valoramos el aporte que realiza la actividad privada a la educación, pero pensamos que éste debe servir como estímulo para tratar de mejorar el nivel público y no para promover al Estado ausente. 5. Conclusiones Asistimos a una lenta agonía de la institución educacional que conocimos, con un debilitamiento continuo del sistema de enseñanza como signo evidente del naufragio espiritual de nuestra sociedad, sitiada por un despiadado individualismo a costa de los valores sociales, una resignación de los paradigmas, una desvalorización de todo esfuerzo y una justificación de todo exceso. La desmedida confianza puesta en la tecnología para resolver 10s problemas de la educación nos ha empujado a la desacralización de la función docente: docentes mal pagos y desacreditados no son ejemplos morales para la juventud. Sabemos que no es sencillo, dentro del esquema de sociedad en que vivimos -que endiosa el dinero, promueve la desigualdad Y alienta la violencia-, poder mantener la concepción de escuela a la que nuestros antepasados aspiraron: aquella promotora del civismo, de la igualdad de oportunidades y de racionalidad. Como dijo Juillard: "Parecería haberse roto el contrato que vinculaba a la escuela. la República y los ciudadanos. Ese pacto prometía a DERECHOA LA EDUCACIÓN COMO FORMACION PERSONAL... 495 la gente similares posibilidades de ascenso social, gracias al trabajo y la instrucción; aseguraba a la República la profundización de los lazos cívicos y garantizaba a la institución educativa y a los docentes, el, respeto, el sostén y la protección de la Nación". Creemos que ha llegado la hora de rever ese contrato social que dio nacimiento a la escuela, para lo cual debemos definir claramente los objetivosbuscados, los resultados esperados y, también, establecer la magnitud de los esfuerzos civiles, sociales y personales que estamos dispuestos a realizar para concretar dichos objetivos. Deberíamos dar un lugar adecuado y definido al conocimiento y su aplicación práctica, la investigación científica en general, que asume un sentido social al aportar conclusiones que pueden ser aprovechadas para modificar hábitos de la comunidad, aspirando a lograr mayor bienestar general y dignificación del hombre. El Estado debería retomar, como antaño, su función tradicional, estimulando la participación del sector privado en la promoción de procesos educativos e investigativos de distintos niveles, a través de la desgravaciónparcial de impuestos a quien dedique parte de sus ingresos a becas y subsidios. No es necesario que una sociedad espere a convertirse en un pais rico para invertir en educación y, mediante ello, mejorar la calidad de vida de sus integrantes. Hay países pobres que han logrado mejorar sus condiciones e indicadores de educación, salud y bienestar en general, por políticas adecuadas que consideran que la economía no sólo se relaciona con los ingresos y el bienestar, sino también con el uso de los recursos como medios para fines significativos. El Premio Nobel de Economía de 1998, Amartya Sen -economista indio- realizó significativas contribuciones que posibilitaron la construcción del Índice de Desarrollo Humano del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, índice éste que no sólo toma en. cuenta el producto bruto interno (PBI) de cada país, sino también los logros en las mejoras de índole social (educación básica, mejoras en la Posibilidad de reducir los índices de mortalidad infantil, longevidad, etcétera). Este índice ayuda a medir el progreso socialy se ha convertido en un indicador de uso mundial. Los logros a nivel económico deben orientarse, no sólo a ampliar el producto bruto nacional, sino también a proveer las bases para ., 496 CARLOS A. GHERSI aumentar la calidad de vida. Por ejemplo, Corea del Sur, que es uno de los diez países que encabezan la lista de los que han reducido la mortalidad en más de cinco años (período 1960-1985), es un ejemplo de capitalismo exitoso, con un alto crecimiento del ingreso real (mediante mecanismos de mercado complementados por la planificación estatal) y donde se ha distribuido un porcentaje de los frutos de ese crecimiento en la educación, dándole un amplio apoyo público al nivel básico, lo que ha llevado a una amplia participación de la gente en el proceso de crecimiento con aumento de empleo. Este país, al día siguiente de la catástrofe financiera de 1997, resolvió dedicarle el 5%de su PBI a la investigación en ciencias básicas y técnicas, a fin de poder hacerles frente a sus competidores, mientras en otros países, en idénticas circunstancias, la primera medida fue recortar los presupuestos de investigación y desarrollo. En este principio de milenio, la educación debe afrontar, definitivamente, los profundos cambios. Estos cambios son urgentes, pero cuentan con el necesario marco legal que los habilite. Los argentinos debemos comprender el desafío que se nos presenta y asumirlo con la responsabilidad que todos tenemos frente a las generaciones futuras. SECCIÓN3" LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD Y LOS DATOS SENSIBLES DE LA PERSONA. LEY DE HÁBEASDATA Por Manuel Cuifias Rodriguez SUMARIO:1. Introducción.- 2. Caracterización. Ubicación juridica. Finalidad genérica.- 3. Manifestaciones de la figura en el derecho positivo argentino y comparado.- 4. Consagración de la acción de hábeas data en la Constitución Nacional reformada en 1994.- 5. Subtipos del hábeas data.- 6. Hipótesis fácticas contempladas en la norma constitucional federal y finalidades surgentes.- 7. Legitimación activa.- 8. Legitimación pasiva.9,Objetivos.- 10. El procedimiento garantista. Etapas y distintas fases.- 11. Defensas oponibles por el demandado.- 12. Medidas cautelares y diligencias preliminares.- 13. Competencia.14. Derechos tutelados o bienes jurídicos protegidos por el hábeas data.- 15. Los llamados "datos sensibles".- 16. Acerca de la reglamentación del hábeas data y los aspectos que podría contemplar.- 17. Análisis de la legislación infraconstitucional vigente. 17.1.Exégesis de la ley. 17.2. Calidad de los datos. 17.3. Derecho del titular o concernido. 17.4. Destrucción de los datos. 17.5. Conseutimiento libre. 17.6. No requerimiento del involucrado. 17.7. Tutela de los datos sensibles. 17.8. Secreto profesional. 17.9. Responsable o usuario del archivo de datos. 17.10. Cesión de datos. 17.11. Transferencia de datos personales. 17.12. Derecho de acceso. 17.13. Rectificación, actualización o supresión de datos. 17.14.Decisiones judiciales. 17.15. Evaluación de la solvencia económica-financiera. Derecho de olvido. 17.16. Planteo en sede judicial. 17.17. Tramitación procesal.- 18. Conclusión. El signo de nuestro tiempo -la posmodernidad- es el cambio; la mutación es la constante. De allí que algún experto en teoría de la 498 MANUEL C U I N A SR O D R ~ G U E Z administración empresaria haya afirmado que hasta "el cambio cambia" (Ackoff). Y si algún fenómeno ha sabido influir en las variaciones que experimenta casi a diario nuestra vida, ha sido, a no dudarlo, el desarrollo de la informática, piedra angular de las nuevas tecnologías, conformantes de la llamada "nueva revolución industrial". Precisamente tal disciplina científica, la informática, es la que hizo las veces de antecedente fáctico de esta nueva herramienta jurídica denominada hábeas data. Es que si bien resulta innegable que la mencionada ciencia ha traído enormes adelantos a la sociedad, tampoco puede pasar inadvertido que, simultáneamente, ha posibilitado nuevos peligros que, sea en forma latente o patente, acechan a las personas en general -las visibles y las de existencia ideal- y amenazan sus derechos subjetivos e intereses legítimos, merced a la potencial o efectiva utilización desviada del enorme arsenal de recursos que tiene en su haber la informática. Los usos
0
Anuncio
Documentos relacionados
Descargar
Anuncio
Añadir este documento a la recogida (s)
Puede agregar este documento a su colección de estudio (s)
Iniciar sesión Disponible sólo para usuarios autorizadosAñadir a este documento guardado
Puede agregar este documento a su lista guardada
Iniciar sesión Disponible sólo para usuarios autorizados