Código Civil y Comercial Comentado: Artículos 1-400

Código Civil y Comercial de la Nación Comentado
Tomo I
Artículos 1 a 400
PARTE GENERAL
Julio César Rivera
Graciela Medina
Directores
Mariano Esper
Coordinador
Cristina Noemí Armella - Sebastián Balbín - Rubén H. Compagnucci de Caso - Ignacio A.
Escuti - Diego P. Fernández Arroyo - Pedro Galmarini - Lilian N. Gurfinkel de Wendy - Luis F.
P. Leiva Fernández - Edgardo López Herrera - Graciela Medina - Osvaldo Felipe Pitrau Renato Rabbi-Baldi Cabanillas - Julio César Rivera - Gabriel G. Rolleri - Eduardo Guillermo
Roveda - Martín Sigal
Directores de área
© Julio César Rivera y Graciela Medina, 2014
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-987-03-2765-3 (Tomo III )
ISBN 978 - 987 - 03 - 2762 - 2 (Obra completa )
SAP 41715639
Argentina
Medina, Graciela
Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Julio César Rivera y Graciela Medina.
1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
ISBN 978-987-03-2765-3
1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial. II. Rivera, Julio César II. Título
CDD 346
AUTORES
INTRODUCCION
Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de la
experiencia comparada
Julio César Rivera
TITULO PRELIMINAR
Director de área:
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Autores
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
(arts. 1º-3º; 9º-11; 12 y 14-18)
Ernesto Solá
(arts. 4º-8º; 12-16)
LIBRO I - PARTE GENERAL
Director de área:
Julio César Rivera
Autores:
Nicolás Reviriego
(arts. 19-21)
Juan Pablo Olmo
(arts. 22-50)
Irene Hooft
(arts. 51-61)
María Victoria Pereira
(arts. 62-99)
Gabriela Yuba
(arts. 100-140)
Juan Ignacio Alonso y Gustavo Javier Giatti
(arts. 141-224)
Leopoldo L. Peralta Mariscal
(arts. 225-256)
Ramiro Prieto Molinero
(arts. 257-278)
Anahí Malicki
(arts. 279-283)
Sebastián Justo Cosola
(arts. 284-319)
Claudio Casadío Martínez
(arts. 320-331)
Julio César Rivera
(arts. 332-342)
Carolina E. Grafeuille
(arts. 343-357)
Luis Álvarez Juliá y Ezequiel Sobrino Reig
(arts. 358-381)
Anahí Malicki
(arts. 382-397)
Luis Daniel Crovi
(arts. 398-400)
Ley N° 26.994
Sancionada: 1/10/2014
Promulgada: 7/10/2014
Publicada: B.O. 8/10/2014
Fe de erratas: B.O. 10/10/2014
Vigencia: a partir del 1/1/2016
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.
sancionan con fuerza de Ley:
Art. 1° . — Apruébase el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra la
presente ley.
Art. 2º . — Apruébase el Anexo II que integra la presente ley, y dispónese la sustitución de los
artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan.
Art. 3º — Deróganse las siguientes normas:
a) Las leyes Nros. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248, 19.724, 19.836, 20.276, 21.342 —con
excepción de su artículo 6º—, 23.091, 25.509 y 26.005;
b) La Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III de la ley 19.550, t.o.
1984;
c) Los artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias;
d) El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994;
e) Los artículos 1º a 26 de la ley 24.441;
f) Los Capítulos I —con excepción del segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con
excepción de los párrafos segundo y tercero del artículo 28— de la ley 25.248;
g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.
Art. 4º . — Deróganse el Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio,
aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a
996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094,
facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la
incorporación de las normas precedentes.
Art. 5º — Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al
Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley,
mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación
aprobado por el artículo 1° de la presente.
Art. 6º — Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación
vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación que por la presente
se aprueba.
Art. 7º — La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2016.
Art. 8º — Dispónense como normas complementarias de aplicación del Código Civil y Comercial
de la Nación, las siguientes:
Primera. "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la
conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la
separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin
trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3)
días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación."
Segunda. "Se consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de
prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o plena y aun
si la misma no hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como
antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de
Estado" (Corresponde al artículo 69 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Art. 9º — Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la
Nación, las siguientes:
Primera: "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano, serán objeto de una ley especial" (Corresponde al artículo 18 del Código Civil y
Comercial de la Nación).
Segunda. "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial"
(Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Tercera: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación
por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer
que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del
procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el
Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz
y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta"
(Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la
Nación).
Cuarta: "La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones
cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial" (Corresponde a los
artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Art. 10 .— Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
Codificación, descodificación y recodificación del derecho privado argentino a la luz de
la experiencia comparada
Por Julio César Rivera
Durante años hemos dedicado múltiples trabajos al tema de la recodificación del derecho privado
en general(1) y a aspectos particulares de ella(2) . También hemos participado de múltiples
eventos académicos sobre la cuestión; en particular destacamos el Congreso temático de
la International Academy of Comparative Law que tuviera lugar en Taiwan en 2012. En esa
oportunidad fuimos responsables del General Report del tema Codificación Civil; de los trabajos
allí presentados por relatores nacionales de más de 20 países, surgió el libro: The Scope and
Structure of Civil Codes (Julio César Rivera editor), Springer (Dordrech, NY, Heidelberg, London),
2013, con informes sobre codificación en 20 países y una introducción a cargo del suscripto.
De modo que en esta Introducción al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado
en 2014 y que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016, trataremos de sintetizar nuestro
pensamiento sobre la materia de la recodificación, y a la vez mostrar algunos aspectos centrales
del nuevo Código a la luz del derecho comparado.
I. Introducción. La codificación. Origen, importancia, declinación
1. Origen. La expansión del método. Influencia del Código Napoleón
Forma parte del conocimiento general que la codificación del derecho civil entierra sus raíces
ideológicas en el Iluminismo y la escuela del derecho natural racionalista; se concreta como un
efecto de la Revolución francesa; toma un desarrollo formidable a partir del Código Napoleón
(1804) que ha tenido una extraordinaria difusión e influencia en la codificación de países de las
más diversas tradiciones culturales y jurídicas (3): y se convierte en un instrumento de la
afirmación de identidad nacional(4).
Las razones de la expansión del método de expresión legislativa que es la codificación son
múltiples y pueden variar de país a país(5) .
En Europa es sabido que el mismo Napoleón llevó su código a los países que ocupaba, pero lo
cierto es que finalizada la aventura imperial el proceso codificador no se detuvo(6) . Como va a
suceder en otros continentes —particularmente en América Latina— la codificación se avizora
como un modo de expresión racional de una legislación hasta entonces dispersa, de difícil
conocimiento, superada por nuevas realidades sociales y económicas, a la vez que como un
instrumento de cohesión nacional (7)y de ejercicio del monopolio estatal en la creación de las
normas. De allí que los países de Europa occidental se dieron sus propios códigos civiles y de
comercio durante el siglo XIX, cuando no lisa y llanamente mantuvieron el Código Napoleón con
mínimos cambios; aun en Alemania la discusión sobre la codificación en sí y sobre el Código
Napoleón en particular comprendió a autores como Savigny, Hegel, Marx y Von Stein(8) .
En América latina la codificación fue vista como una forma de ruptura con el derecho indiano,
denominación que se da al derecho gestado en la metrópoli —España— para ser aplicado en
Indias (América), y por lo tanto de afirmación de la propia identidad nacional y de la
independencia política. Coincidía además con la formación filosófica de los pensadores y
políticos criollos de la época, y por ello prácticamente todas las constituciones de países de
Latinoamérica previeron la sanción de Códigos, lo que se fue concretando a lo largo del siglo
XIX(9) . La adscripción de estos códigos a la familia romano-germánica fue sencilla pues los
juristas de la época estaban formados en el derecho romano que conocían a través de las
Partidas de Alfonso el Sabio que eran de aplicación en tiempos de la colonia y aun subsistieron
en ciertas materias después de la independencia. El Código Napoleón sirvió de fuente
inspiradora en muchas materias entre otras razones porque también tiene una fuerte impronta
romanista especialmente en el ámbito del derecho de los contratos y de las obligaciones(10) ;
los codificadores americanos —como a muchos juristas de todas las latitudes— muchas veces
han reproducido las reglas provenientes del derecho romano sin saberlo, porque lo han hecho a
través de intermediarios: Domat, Pothier y el Código Napoleón(11) .
Pero la identificación entre independencia nacional y codificación no es exclusiva de los países
de América Latina; así, Grecia —independiente del Imperio Otomano en 1821— emprende el
camino de la codificación de un derecho civil nacional pues la primera asamblea revolucionaria
(1821) decidió establecer una cláusula en la Constitución previendo la sanción de un Código Civil
que sería proyectado compuesto por los "most distinguished wise and virt uous Greeks ". Claro
es que los avatares de la historia hicieron que el Código Civil fuera sancionado recién en 19 40
y entrara en vigor en 1946, 124 años después del inicio de los debates sobre él(12) .
En ocasiones la codificación ha permitido conservar ciertos perfiles culturales a entidades
políticas que en el curso de su historia perdieron la independencia al ser absorbidas por Estados
que en su conjunto pertenecían a otra tradición cultural y jurídica. Así, en Québec y Louisiana la
codificación del derecho civil encuentra su explicación obvia en la vinculación con la cultura y el
derecho de Francia; su incorporación a Canadá y a los Estados Unidos respectivamente no los
hizo renunciar a la idea de codificación; por el contrario, el Código Civil tiene —particularmente
en el caso de Québec— una notoria identificación con el sentimiento de pertenencia a una
nación(13) y a una tradición cultural y jurídica.
En algún caso la codificación ha sido el resultado de un proceso marcadamente revolucionario
con profundas transformaciones sociales; tal el caso de Turquía(14) . La pretensión de los
dirigentes del nuevo país surgido del colapso del Imperio Otomano fue la de modernizar y
occidentalizar el derecho privado, en el marco de un cambio sustancial de las pautas de la vida
social. En el caso, el modelo seguido fue el del derecho suizo, cuyos Códigos Civil y de las
Obligaciones fueron adoptados con los mínimos cambios exigidos para su adaptación a una
sociedad bastante diferente a la del modelo.
Otro supuesto de codificación ha sido el de la imposición del Código por la autoridad colonial.
Así ha sucedido en Macao, donde por muchos años estuvo en vigor el Código Civil portugués,
aunque coexistiendo con la cultura, las instituciones y el derecho del pueblo chino, lo que lo
transforma en un interesantísimo objeto de estudio.
En definitiva, el Siglo XIX fue el siglo de la codificación del derecho civil y el modelo más seguido
fue el francés. El siglo XX empezó bajo el influjo del Código Civil alemán, y pocos años después
del Código de las Obligaciones de Suiza. El Código alemán ha tenido influencia en varios códigos
del siglo XX, como por ejemplo el Código Civil de Brasil de 1916, el de Grecia de 1940(15) , lo
mismo que en el Código portugués de 1966 y a través de él en Macao. También puede decirse
que la dogmática alemana influye para el reemplazo del Código italiano por el Código Civil de
1942. El profesor Sacco es elocuente cuando dice que "el código civil es el producto de la
adhesión italiana a las categorías y conceptos alemanes. Las reglas prácticas son siempre
francesas, pero los conceptos son alemanes... "(16) .
A su vez, como ya se dijo, el Código suizo de las Obligaciones fue adoptado por Turquía con
escasas modificaciones como un medio de modernizar y occidentalizar el derecho de ese Estado
naciente. El Código Civil vigente en Taiwan desde el 25 de octubre de 1945 es un producto
inspirado en el Código Civil alemán y en el Código de las Obligaciones de Suiza(17) .
2. La importancia de la codificación civil
Es bien conocida la frase del Decano Carbonnier que calificó al Código Napoleón como la
"constitución civil de los franceses", expresión que algunos han vertido con alguna modificación
al decir que es "la constitución económica de los franceses".
Lo curioso es que la equiparación del Código a una "constitución civil" la encontramos por vez
primera en una extensa misiva dirigida por el mayor constitucionalista argentino del siglo XIX —
Juan Bautista Alberdi— al autor del Código Civil: Dalmacio Vélez Sarsfield(18) . Muchos años
después, concretamente en 1968, cuando se sanciona la ley de reformas al Código Civil
argentino, el entonces Ministro y distinguido profesor de Derecho Civil Guillermo Borda dijo que
"a riesgo de ser considerado herético, estaba tentando de decir que el Código Civil era más
importante que la propia Constitución Nacional, porque ella está más alejada de la vida cotidiana
del hombre que el Código Civil, el cual, en cambio, lo rodea constantemente, es el clima en que
el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una
sociedad". Este párrafo fue reproducido en el Mensaje de Elevación del Proyecto de Código
Único de 1998.
De modo que el Código Civil constituía la fuente central del derecho civil, casi exclusiva, y muchas
veces se le asignaba un valor equivalente al de una verdadera Constitución.
3. Contenido del Código
Los Códigos del siglo XIX siguieron básicamente el plan del Código Napoleón. Con lo cual su
contenido estaba dado por reglas sobre la persona —que en el Código francés empezaban por
la nacionalidad—, la familia que estaba directamente ligada con la persona(19) ; y el derecho de
bienes o patrimonial que comprendía los contratos, las obligaciones que nacen de los contratos
y de los hechos ilícitos; los derechos sobre las cosas (derechos reales) y el derecho sucesorio.
En general puede decirse que los criterios que estructuraron la codificación decimonónica fueron:
(i) El carácter absoluto del derecho de propiedad;
(ii) El valor absoluto de la palabra empeñada, lo que imponía reconocer al contrato fuerza
obligatoria como si fuera la ley misma;
(iii) El derecho de familia concebido alrededor de la idea de matrimonio indisoluble;
(iv) La responsabilidad civil fundada en la culpa.
La persona era tratada como sujeto de relaciones jurídicas familiares y patrimoniales, y por ello
las referencias a sus derechos individuales eran escasas.
Esta concepción del derecho civil limitada en definitiva a la persona y los bienes, se iría
ampliando. De modo que los códigos civiles incluyeron en su contenido a un derecho general de
la personalidad (a partir del Código Civil suizo) y en el Código Civil italiano se incorporó el derecho
del trabajo.
4. La codificación del derecho comercial
Los códigos civiles del siglo XIX trataron de las personas en sí y en sus relaciones de familia; de
las instituciones propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo que requería la regulación de
todos los derechos reales sobre cosa propia y ajena así como de las obligaciones contractuales
y causadas en los hechos ilícitos; de la sucesión en las relaciones y situaciones jurídicas.
En muchos países, la codificación no se limitó al derecho civil. Considerada como la máxima
expresión legislativa, se extendió a muchas áreas del derecho, y en el ámbito del derecho privado
en particular a la rama mercantil.
El modelo inicial fue el Código de Comercio francés de 1807, al que siguieron muchos otros como
el italiano (1865, sustituido en 1882), el español de 1885, y varios países latinoamericanos tales
como Argentina (1859 para el Estado de Buenos Aires y 1862 como código nacional), Venezuela
(sancionado en 1919, reformado en 1955); y mismo en Alemania el Código de Comercio es de
1897.
Estos Códigos de Comercio concibieron al derecho comercial sobre una base subjetiva: el
comerciante, sujeto que hace profesión del ejercicio de actos de comercio; y objetiva, los actos
de comercio, de los cuales el básico es el intercambio de cosas muebles (o mercaderías).
Generalmente formaron parte de los códigos de comercio del siglo XIX la regulación de los
contratos comerciales, con lo cual se generaba una superposición con los códigos civiles en la
medida en que había dos regulaciones del mismo contrato según fueran otorgados por
comerciantes o no, las sociedades, las quiebras y el derecho de la navegación(20) .
Este derecho comercial era un derecho de clase o profesional. Era sustancialmente un derecho
de los comerciantes, que se aplicaba incluso en las relaciones unilateralmente mercantiles(21) .
Además, como los códigos de comercio del siglo XIX no contenían reglas generales sobre
contratos ni la teoría general de las obligaciones, era común que el Código Civil resultara de
aplicación subsidiaria para resolver las cuestiones no previstas expresamente en la ley
mercantil(22) , criterio que subsiste en la actualidad en prácticamente todos los países.
5. Conclusiones parciales
De lo expuesto podemos resumir:
- El siglo XIX mostró la expansión del modelo codificador;
- En ello tuvo una influencia decisiva el Código Napoleón que sirvió de fuente a códigos de
países europeos, latinoamericanos y de otros continentes;
- La codificación no se limitó al derecho civil, sino que se extendió al derecho comercial y a otras
ramas del derecho;
- Los códigos civiles del siglo XIX contuvieron la regulación de las instituciones propias del
mercado: los contratos y la propiedad —lo que incluía entonces la sucesión por causa de
muerte—, pero también el régimen de las personas físicas y jurídicas y de la familia;
- Desde comienzos del siglo XX los códigos alemán y suizo de las obligaciones reflejaron una
metodología más moderna que la del Código Napoleón y sirvieron de inspiración a nuevos
Códigos y a las reformas de los existentes. Lo mismo sucedió con el Código Civil italiano de
1942.
6. La codificación en la Argentina
No hemos de examinar ahora el proceso histórico —extraordinariamente complejo— que condujo
a la Constitución de 1853 y a la delegación que en ella hicieron las Provincias en el Gobierno
Federal de la facultad de reglar el derecho privado, el derecho criminal y el derecho de minería
bajo la forma de códigos.
Señalamos simplemente que la sanción de un Código Civil único, llevó al mismo Alberdi a afirmar
que "la idea de un código unitario y centralista es incompatible con la idea de un país compuesto
de muchos estados soberanos o semisoberanos... Después de haber construido en el molde de
la Constitución de los Estados Unidos, el Código Civil es una contradicción in terminis , un
absurdo legal(23) .
Desde otro punto de vista el Código Civil fue visto como un extraordinario elemento de cohesión
nacional que permitió superar una legislación caótica, antigua y dispersa; permitió el desarrollo
de una literatura jurídica propia y la actualización de los métodos de enseñanza a lo cual debe
sumarse que en muchas materias superó notablemente las rémoras que venían del derecho
castellano y del derecho indiano. Así, se eliminaron las trabas a la disposición de la propiedad
que eran tan características del derecho castellano, entre ellas los censos, capellanías y
vinculaciones; también se estableció la igualdad entre los hijos eliminándose el mayorazgo; y al
atribuirse a los hijos la calidad de herederos legitimarios (reservataires ) se facilitó enormemente
la división de la propiedad. Naturalmente el Código adhirió a las ideas de la época y por eso se
aseguró la eficacia de los contratos y el régimen de la responsabilidad civil se fundó en la culpa.
Pero en cuanto a su origen, no cabe duda que el Código Civil fue un producto no democrático.
Fue redactado por una sola persona, sancionado en el Poder Legislativo "a libro cerrado" (sin
discusión) y ello por el impulso del Presidente Sarmiento. De todos modos algunos se consuelan
diciendo que era el único modo de sancionar una obra como esa.
6.1. El Código Civil como fuente excluyente del derecho privado
Como ya hemos señalado, el mismo Alberdi dijo a Vélez Sarsfield que el Código Civil estaba
destinado a convertirse en la constitución civil del país(24) y las primeras obras de derecho civil
fueron un esfuerzo sustancialmente exegético expuesto bajo la forma de "códigos civiles
anotados".
En las Facultades de Derecho de la Argentina el plan de estudios fue concebido —desde
principios del siglo XX— a partir de la enseñanza del derecho civil. Por ello es corriente aún que
la enseñanza se prevea en cinco cursos, en cada uno de los cuales se incluye una de las áreas
del derecho civil (generalmente Parte General, Obligaciones, Contratos, Derechos Reales y
Familia y Sucesiones). Y la enseñanza del derecho civil si bien no siguió apegada a la distribución
de las materias en el Código se dirigía sí a la transmisión del conocimiento de su contenido de
manera casi exclusiva.
Por su lado la doctrina estuvo siempre orientada a la búsqueda de la "intención del legislador",
lo que se hacía a través de las notas puestas por el mismo Vélez Sarsfield y sus fuentes. De allí
que los autores franceses y la jurisprudencia de la Corte de Casación fueran materia de consulta
por los profesores y abogados argentinos. Y las sentencias se fundaban necesariamente en el
Código Civil, así como en las interpretaciones que de él hacían los autores nacionales y
franceses. Virtualmente no existen sentencias de los tribunales civiles nacionales o provinciales
dictadas desde la sanción del Código Civil que citen otra fuente, ni aún la Constitución Nacional.
Es más, el mismo Alberdi reprochaba a Vélez Sarsfield haber citado todos los códigos europeos
y no haber mencionado una sola vez a la Constitución Nacional.
Otra evidencia del centralismo casi absoluto del Código Civil se manifiesta en sus "relaciones"
con el Código de Comercio. Como se apuntó, el Código de Comercio precedió al Código Civil;
por lo tanto contenía una suerte de "teoría general del contrato", la que fue eliminada en 1889
para dejar en exclusiva la reglamentación del Código Civil sobre esa materia.
Esta exclusividad casi absoluta del Código Civil, aparece claramente reflejada en la Nota de
Elevación de la ley de reformas que se sancionara en 1968. Su autor, el profesor Guillermo
Borda, decía que a riesgo de ser considerado herético estaba "tentado de decir que el Código
Civil es más importante que la propia Constitución Nacional", porque "ella está más alejada de
la vida cotidiana del hombre" que el Código Civil, el cual, en cambio, "lo rodea constantemente,
es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y
conformación de una sociedad".
II. La era de la descodificación
1. Qué es la "era de la descodificación"
El siglo XX se inició con la entrada en vigencia del BGB y pocos años después del Código suizo
de las Obligaciones, prontamente asimilado en Turquía. Asimismo algunos países del norte de
África adoptaron códigos civiles siguiendo los modelos europeos, en particular el francés(25) .
Sin embargo la doctrina advirtió que existía un proceso de descodificación; Natalino Irti y su
famosa obra "La era de la descodificación" marcaron el rumbo.
Rodolfo Sacco sintetiza las ideas de Irti sobre el tema diciendo: El Código Civil ha perdido el
monopolio, su lugar central en beneficio de la Constitución, del derecho administrativo, del
derecho del trabajo; debe compartir su rol con leyes que hablan otra lengua y manejan otros
conceptos (26) .
En Francia como es universalmente conocido, rige el Código Napoleón, pero ha sido reformado
en múltiples oportunidades generalmente para incorporar temas novedosos; por ejemplo, lo
relativo a la protección de la privacidad, la bioética y la responsabilidad por productos elaborados.
En España también ha habido un proceso de descodificación. Pero a la vez muestra la existencia
de un proceso inverso en la medida que ciertas reglas especiales que se habían alejado incluso
ideológicamente del Código Civil han vuelto en alguna medida a él. Así sucedió con el contrato
de locación y el contrato de arrendamientos rústicos. De todos modos, otras leyes siguen
existiendo fuera del Código Civil(27) .
Pero el proceso de descodificación no se agota en la circunstancia de que ciertas materias
"salen" del Código Civil o del Código de Comercio para ser reguladas en leyes especiales, que
vienen a constituir "microsistemas legislativos"(28) ; o en que ciertas materias nuevas son
tratadas por leyes especiales que no se incorporan a ningún código(29) .
Como hemos señalado en otras oportunidades(30) , el Código debe convivir con otras fuentes
de jerarquía incluso superior —como la Constitución, el derecho supranacional y el derecho
comunitario— de las que emanan derechos subjetivos cuya satisfacción pueden reclamar los
particulares sea a las instancias nacionales cuanto supranacionales. Sobre este tema en
concreto volvemos más adelante.
2. La descodificación en la Argentina
El proceso de descodificación en la Argentina también ha sido agudo. Así aun antes de 1968,
año en que se produce la mayor reforma parcial del Código de Vélez Sarsfield, se habían
sancionado las siguientes leyes:
- Ley de matrimonio civil 2393 (1888).
- Ley de derechos civiles de la mujer 11.357 (1926).
- Ley de adopción 13.252 (sustituida por la ley 19.134 y ésta a su vez sustituida por la ley 24.779).
- Ley de propiedad horizontal 13.512.
- Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos 14.005 (1950).
- Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio 14.367 (1954).
- Ley de catastro y prescripción adquisitiva de inmuebles 14.159 (1952).
- Régimen de menores y familia, ley 14.394, continente de la ausencia, presunción de
fallecimiento y bien de familia (1954).
- Registro de la propiedad automotor (dec.-ley 6582/1958).
- Registro civil (dec.-ley 8204/1963) (sustituida por ley 26.413).
La ley 17.711 fue una reforma parcial pero profunda y "dentro" del Código. Desde su entrada en
vigencia no son los grandes principios de la codificación decimonónica los que rigen pues se
introducen significativas moderaciones del principio pacta sunt servanda (la buena fe, el abuso
del derecho, la lesión, la imprevisión); se introducen los factores objetivos de atribución; se
morigera el carácter absoluto del derecho de propiedad. Es en el derecho de familia donde la
reforma es casi imperceptible, y habrá que esperar la restauración democrática de 1983 para
que se comience un proceso de renovación en esta área.
A pesar de lo importante que fue la reforma de 1968, el proceso de descodificación es más agudo
a partir de ella, pues se introdujeron por lo menos los siguientes cambios:
- Registro inmobiliario (ley 17.811).
- Nombre de las personas físicas (ley 18.248).
- Adopción (con dos leyes ya mencionadas).
- Prehorizontalidad (ley 19.724).
- Fundaciones (ley 19.836).
- Catastro nacional (ley 20.440).
- Derecho de habitación del cónyuge supérstite (ley 20.793, incorpora el art. 3573 bis).
- Derecho a la intimidad (ley 20.889, incorpora el art. 1071 bis).
- Cláusulas de ajuste en hipotecas y prendas (ley 21.309).
- Trasplantes (leyes 21.541, 23.464 y 24.193).
- Marcas y señales (ley 22.939).
- Ley de sangre (ley 22.990).
- Filiación y patria potestad (ley 23.264).
- Matrimonio civil (ley 23.512).
- Ley de Convertibilidad (ley 23.928, que modificó el Código Civil en lo atinente al cumplimiento
de las obligaciones en moneda extranjera, y en el anatocismo) y que en lo que reformó el Código
Civil ha sido extrañamente ratificada por la ley 25.561.
- Fideicomiso (ley 24.441).
- Defensa del consumidor (ley 24.240).
- Ley de contrato de maquila (ley 25.113).
- Contrato asociativo de explotación tambera (ley 25.169).
- Contrato de leasing (ley 25.248).
- Ley de protección de datos personales (hábeas data) (ley 25.326).
- Firma digital (ley 25.506).
- Derecho real de superficie forestal (ley 25.509).
- Incumplimiento del operador turístico (ley 25.651).
- Ley general del ambiente (25.675).
- Ley de derechos del paciente (26.529).
- Ley de matrimonio igualitario (26.618).
- Ley de identidad de género (26.743).
Amén de ello se han ratificado las convenciones en materia de derechos humanos que tratan
temas de derecho civil:
- Convención Americana de Derechos Humanos.
- Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer.
- Convención sobre Derechos del Niño.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Algunas de estas convenciones dieron lugar, a su vez, a leyes que implementaron su aplicación.
Y en materia de derecho internacional privado, si bien subsisten las normas sancionadas por la
ley 340, lo cierto es que nuestro país ha suscripto y ratificado entre otros los siguientes tratados
y convenciones:
- Tratados de Montevideo de 1889.
- Tratados de Montevideo de 1940.
- Convenciones CIDIP I, de las cuales la Argentina ha ratificado las siguientes: Convención
Interamericana en Materia de Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y
Facturas (ley 22.691); Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (ley
24.322), Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el
Extranjero (ley 22.250)(31) .
- Convenciones CIDIP II, de las cuales nuestro país ratificó: Convención Interamericana sobre
Normas Generales en Materia de Derecho Internacional Privado (ley 22.921), Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (ley 22.921);
Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero (ley
23.506), Convención Intera mericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros (ley 22.921)(32) .
- Convenio sobre Información en Materia Jurídica respecto al Derecho Vigente y su Aplicación
(ley 21.447).
- Convenciones aprobadas por la Conferencia de La Haya, ratificadas por la Argentina:
Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y
Fundaciones Extranjeras (ley 24.409); Convención sobre Ley Aplicable a los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías (ley 23.916), Convención sobre Legislación Aplicable
a los Contratos de Intermediación y Represen tación (ley 23.964).
- Convenciones de la ONU ratificadas por Argentina: Convención sobre el Consentimiento para
el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (ley
18.444), Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderías (ley 22.765), Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras (ley 23.619).
Y algunas convenciones internacionales hacen al derecho de fondo, como la de compraventa
internacional de mercaderías, también ratificada por el Estado argentino y que es una tercera
regulación de la compraventa que se superpone a la compraventa civil y a la compraventa
comercial. Lo mismo la Convención sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares (ley
17.048).
Finalmente, el proceso de descodificación ha sido particularmente agudo en el ámbito del
derecho comercial. No es necesario señalar que casi nada queda del Código de 1859/1962; con
lo cual como Código de Comercio se conoce un agrupamiento de artículos desperdigados que
quedaron del Código versión 1889.
De allí desaparecieron los concursos (cuatro leyes desde la sanción del Código en 1889: las
4156, 11.719, 19.551 —reformada por la ley 22.917— y la 24.522, esta última a su vez reformada
en varias oportunidades), las sociedades, la letra de cambio y el pagaré, el cheque, la
navegación, los seguros. Pero además se legislaron instituciones no previstas en el Código:
warrant aduanero, warrant, prenda con registro, bolsas y mercados, prenda agraria, sociedades
de economía mixta, sociedades cooperativas, Inspección General de Justicia, obligaciones
negociables, fondos comunes de inversión, entidades financieras, etc.
Otras instituciones aunque conservadas en el Código han sido reformadas; verbigracia
corredores y martilleros.
Es por lo menos dudosa la subsistencia de algunas reglas básicas, como la del art. 7° que
establece que los actos unilateralmente comerciales se rigen por el Código de Comercio;
entendemos que en cuanto esos actos se otorguen con consumidores, estarán sujetos a las
reglas de la ley 24.240; eventualmente sólo la regulación de los contratos típicos sería aplicable
a esos actos con consumidores y en tanto no sea contradictoria con la protección del consumidor.
Es sobreabundante señalar la superposición entre las regulaciones de los contratos típicos
comerciales y civiles, que además parte de un distingo absolutamente superfluo hoy en día y que
es un resabio del derecho comercial clasista.
En fin, la única conclusión es que no es posible hablar de la existencia de un Código de Comercio
en la República Argentina; lo que existe carece de organicidad, en manera alguna responde a
un método o plan, y es una mera aglomeración de normas pensadas, redactadas y sancionadas
por distintas personas en distintas épocas.
III. La era de la recodificación
1. Relativización de la "descodificación"
Pese al anuncio de la "muerte" de los Códigos, una corriente de opinión ciertamente significativa
distingue adecuadamente entre el envejecimiento de los Códigos y el método de la codificación
en sí. No hay duda que los códigos decimonónicos envejecieron como consecuencia de los
acelerados cambios sociales del siglo XX. Y más se nota ese envejecimiento cuando nos
enfrentamos a relaciones causadas en la creación de comunidades supranacionales ni siquiera
avizoradas por los autores de esos Códigos.
Pero ello no implica abdicar del método, si se concibe que la codificación no es en sí una meta
inmóvil, sino un proceso, un conjunto esencialmente dinámico al cual constantemente se
incorporan normas nuevas y se desechan las caducas; y que por lo tanto exige su revisión
permanente. En fin, no parece que pueda ponerse en duda que el método de la codificación
sigue vigente, y que como afirma de los Mozos la "era de la descodificación" está por
ahoraafortunadamente superada (33). Es esa, en alguna medida, la conclusión a la que se arribó
en los debates de laInternational Academy of Comparative Law en su XI Congreso llevado a cabo
en Caracas en 1982 bajo el tema: " La codification: forme dépassée de législation " (34).
Ello se evidencia en el proceso que la doctrina ha llamado "recodificación" y que abarca en
realidad fenómenos diversos. Por un lado países de tradición codificadora que han renovado
total o parcialmente sus códigos. Por otro, países que aun a mediados del siglo XX no tenían
códigos civiles o de comercio, pero que los han puesto en vigencia en los últimos años como un
modo de incorporarse a la economía de mercado, ratificar su identidad nacional o simplemente
mejorar la calidad de la expresión de su sistema jurídico.
2. La recodificación en países de tradición codificadora
Como decíamos, muchos países que sancionaron sus códigos civiles en el siglo XIX los han
renovado total o parcialmente en el siglo XX o incluso en los pocos años que lleva el siglo XXI.
El profesor Sacco afirmó —en un trabajo publicado en 1983— que los hechos se han
desarrollado como si los legisladores se hubieran olvidado de que estábamos en la era de la
descodificación, "ya que en el último medio siglo se han promulgado hasta cuarenta nuevos
Código Civiles "(35) . Y desde aquel aporte del ilustre jurista italiano, se han sucedido la reforma
holandesa, los códigos de Québec, Perú y Paraguay, la reforma alemana y la sanción o reforma
de códigos en numerosos países que se fueron incorporando a la economía de mercado después
de la caída del imperio soviético, tales como la Federación Rusa, Lituania, Estonia, República
Checa, etc.
Puede señalarse como un hito en este proceso, la sanción del Código Civil italiano de 1942 que
sirvió de modelo a la renovación de las legislaciones latinoamericanas, en particular a los códigos
civiles boliviano de 1975, peruano de 1984 y paraguayo de 1985. También a la reforma argentina
de 1968.
No puede dejar de mencionarse el Código de Portugal de 1966, así como que el impulso de la
codificación es evidente en Francia. Después de la segunda guerra mundial, la codificación
recibió un nuevo impulso; muchos nuevos códigos han sido sancionados y otros reescritos. Hoy
en día alrededor de setenta códigos pueden ser hallados en el web site del Gobierno de
Francia(36) . Y, como es conocido, se ha preparado un proyecto de reformas al Código Civil en
materia de contratos(37) .
Una recodificación de relevancia ha sido la de Québec. El nuevo Código está en vigor desde el
1 de enero de 1994, y se ha convertido en fuente de inspiración en otros países para la reforma
de sus propios códigos(38) .
Otra reforma trascendente ha sido la del BGB concretada con una ley aprobada por el
Parlamento Federal el 11 de octubre de 2001 y entró a regir el 1 de enero de 2002. Se dijo de
ella que su resultado es equiparable a cualquiera de las reformas más recientes de otros códigos
europeos, y equivale a una verdadera recodificación(39) .
Merece destacarse que según los primeros comentaristas, el destinatario del nuevo BGB no es
ya un ciudadano en abstracto (el burgués, ya pasado de moda cuando el código se puso en
vigencia en 1900, después de 22 años de trabajos de preparación y elaboración), sino un
ciudadano de carne y hueso que lucha diariamente contra las agresiones del mercado.
Pero además, el nuevo BGB persigue los objetivos propios de la recodificación: la modernización
del derecho, la información y transparencia interna, la mayor claridad, la expresión y garantía de
un pensamiento que busca la sistematización del derecho(40) . En cuanto a sus fuentes la
reforma ha tenido siempre en cuenta la Convención de Viena de 1980 y los Principios Unidroit.
A la vez que incorpora algunas de las directivas europeas más importantes relativas a la
protección de los consumidores, la contratación a distancia, las garantías en la compraventa de
bienes para consumo, la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrónico.
La reforma del BGB moderniza significativamente el derecho de obligaciones. Se destaca por la
doctrina:
- la reforma del régimen de la prescripción extintiva, que se somete a plazos muchos más breves
(y aun a plazos absolutos pasados los cuales ninguna acción es posible(41) );
- la modernización del contrato de compraventa, que se ajusta a los lineamientos de la
Convención de Viena;
- el acercamiento del contrato de obra a las reglas de la compraventa;
- la modernización de todo el régimen del incumplimiento (que en la terminología germana se
identifica como "contravención de la prestación");
- la incorporación in totum de la ley de condiciones generales de contratación (AGB-G).
Por supuesto que, como quedó dicho, hay una incorporación del consumidor al Código Civil, de
donde aparecen ahora en el Código reglas provenientes de la ley de revocación de negocios a
domicilio y negocios análogos; la ley de crédito a consumidores; la ley de aprovechamiento de
viviendas a tiempo parcial. Y reglas provenientes de las directivas comunitarias también se
encuentran hoy en el BGB.
Finalmente puede destacarse, sin por ello pretender siquiera terminar una enunciación de las
materias reformadas, que el nuevo BGB codifica materias elaboradas por la jurisprudencia —
como lo hiciera la reforma al Código Civil argentino de 1968— entre las cuales merece
destacarse la revisión del contrato por la alteración de las bases de la negociación.
En fin, no parece exagerado sostener que la reforma alemana constituyó una verdadera
recodificación del derecho de las obligaciones y de los contratos.
En algunos casos no ha habido propiamente una recodificación, pero sí se han introducido
reformas importantes a los códigos vigentes o lisa y llanamente incorporado nuevas regulaciones
en el cuerpo del Código; así es como en general lo ha hecho Francia, y también Bélgica.
3. La situación en países que se han incorporado a la economía de mercado
En los países de la Europa Central, Báltica y Oriental la necesidad de las reformas legislativas
tiene una fuente sustancialmente diversa de los países que venimos tratando.
En ellos se ha sucedido a lo largo del siglo XX una serie de fenómenos que podríamos llamar
revolucionarios:
- la caída de los imperios otomano, ruso y austro-húngaro;
- el establecimiento del comunismo;
- la caída del comunismo.
Esto último exige a los países la adopción de instituciones que les permitan incorporarse a una
economía de mercado y aprovechar de las ventajas del comercio internacional y de las fuentes
globales de financiamiento.
Pero a la vez se advierten distintos panoramas, que pueden diferir enormemente de un país a
otro (aun cuando sean vecinos y aun cuando ahora o antes hayan conformado un solo Estado).
Así, en una primera aproximación podrían distinguirse los países que tenían un derecho prebélico
de los que no lo tenían.
De modo que algunos países volvieron al derecho anterior, y procedieron a su remozamiento.
En esta orientación pueden colocarse países como Hungría y Checoslovaquia (antes de la
escisión entre la República Checa y Eslovaquia). En Polonia se mantienen en vigencia el Código
Civil y el Código de Comercio (ambos de 1964) pero actualizados con reglas a las nuevas
condiciones políticas y económicas.
De todos modos la codificación o legislación de los países de la esfera ex socialista es
significativamente interesante para el comparatista, desde que permite advertir la circulación de
modelos jurídicos por esa zona. Esos modelos jurídicos que vienen influyendo en esos trabajos
y en la renovación general de la legislación de derecho privado patrimonial y derecho de los
negocios no son solamente los continentales europeos. Ellos provienen de la tarea de
organizaciones internacionales (como UNIDROIT, la Banca Mundial, el Fondo Monetario
Internacional), nacionales (como la Oficina para la Cooperación Técnica del gobierno alemán o
el Centro de Cooperación con la Europa del Este del gobierno holandés), de esfuerzos privados
generalmente requeridos por los mismos países (como Albania que hace ya muchos años
requirió la colaboración de juristas alemanes para la adecuación del derecho comercial), y aun
de la misma UE que impuso a los países de la Europa Central que suscribieron acuerdos con
ella entre 1991 y 1992 la adopción de ciertos ajustes en su derecho positivo (42).
De allí que pueda concluirse que los países ex socialistas han estado abiertos y aun lo están, a
recibir modelos legislativos provenientes del derecho de fuente romano germánica, del derecho
uniforme, del derecho de la UE y aun de la experiencia angloamericana, lo cual a veces produce
resultados impensados (43).
El fenómeno se repite en otros países, tales como Vietnam que ha sancionado un Código Civil
que tiende a poner la piedra fundamental de un derecho privado patrimonial(44) . Mongolia
también tiene un Código Civil que puede ser consultado en Internet pero sobre el cual no tenemos
otros datos. Uzbekistan constituye un modelo de país ex socialista que ha mantenido el Código
sancionado durante la pertenencia a la ex URSS (1963) pero modernizado con leyes sobre la
propiedad, la actividad empresaria, las personas morales, etc.(45) . Pero luego fue reemplazado
por un nuevo Código Civil, adoptado en dos pasos (21/12/95 y 28/8/96), y entró en vigencia el
1/1/97(46) .
Un caso singular es el de Cuba. Como señala García Cantero(47) , en ese país las cosas han
transcurrido de modo algo diverso; a raíz de la independencia, se mantuvo en vigor el Código
Civil español —tanto bajo la ocupación norteamericana, como durante la República— con
algunas modificaciones, y hasta mediados de siglo hubo una fluida comunicación doctrinal y
jurisprudencial entre España y Cuba (basta ojear la bibliografía del Castán para comprobarlo).
Instaurada la dictadura castrista, la comunicación jurídica se va reduciendo paulatinamente,
hasta cesar prácticamente del todo; las visitas esporádicas de profesores cubanos a España nos
hablan de la increíble penuria de medios materiales con que aquéllos han de afrontar para
cumplir su función. En esta situación de casi total incomunicación científica con la Península, hay
que encuadrar la promulgación del Código de Familia en 1975(48) , y la del Código de 1987.
Cuba fue la última de las colonias españolas en América en poseer un Código propio; también
es la última en promulgarlo en relación con el resto de los países socialistas del hemisferio
occidental, y habiéndolo hecho poco antes de la caída del Muro de Berlín, bien puede
considerársele como un Código póstumo de inspiración marxista . Al mismo tiempo, dada su
impronta hispánica, constituye un ejemplo inédito de Código hispano-marxista . Ha seguido la
sistemática de otros Códigos socialistas amputándole el Derecho de Familia, promulgado como
código unos años antes. Aunque incluye algunas reglas tradicionalmente consideradas como
mercantiles, el nuevo Código las excluye por razones ideológicas, y, quizá inadvertidamente,
permanece fiel a la directriz de aquellas legislaciones que no han hecho la unificación del
Derecho privado (Francia, Alemania, España).
Puede destacarse que como no hay todavía un proceso de acercamiento a una economía de
mercado, es uno de los últimos ejemplos de legislación de inspiración marxista.
4. El singular caso de China
En China todavía no hay un Código Civil. Comenzadas las reformas económicas se creó una
Comisión de redacción del Código Civil (1979), pero se dejó sin efecto en 1986 por considerarse
prematura esa tarea.
De todos modos existe una sólida convicción en la doctrina sobre la conveniencia de ordenar el
conjunto de la legislación en un Código(49) , aunque los trabajos han sido sólo iniciados, avanzan
por partes y lentamente(50) .
La doctrina europea señala que los tres pilares de un incipiente Derecho contractual han sido:
La ley de 1981(modificada en 1993) que se aplica a los contratos celebrados en el interior del
país entre personas jurídicas; la ley de 1985 relativa a los contratos celebrados con el extranjero
que refleja la política de puertas abiertas ; y la ley de 1987sobre contratos tecnológicos(51) .
Para enmarcar más adecuadamente estas normas, en 1986 se promulgó una ley de Principios
Generales de Derecho Civil , que consta de 156 artículos divididos en nueve capítulos, en buena
parte referidos al derecho contractual, tales como la personalidad civil, la obligación, y la
regulación del contrato mismo(52) . Un paso adelante, aunque a todas luces insuficiente, para
redactar un futuro Código Civil chino (no se olvide que desde 1980, se cuenta, además con una
ley matrimonial, reformada en 1989 y en 2001, completada con diversos Acuerdos del TS)(53) .
Actualmente las dos fuentes sustanciales del derecho patrimonial son: la ley de 15 de marzo de
1999 sobre el derecho contractual; y el Código de la propiedad aprobado el 16 marzo 2007.
Aparte del empleo de categorías normativas no siempre homologables a las occidentales, ambos
textos difieren por el modo de elaboración y por la resistencia a su aceptación que suscitó en la
sociedad china pues mientras respecto del primero había un ambiente bastante favorable ya que
existía cierta unanimidad en la necesidad de abrir el sistema jurídico chino al occidental, en
cuanto al derecho de propiedad la discusión fue más prolongada por afectar a uno de los signos
de identidad del marxismo (a saber, la desaparición de la propiedad privada que, de nuevo, se
instauraba), lo que obligó a puntuales y ulteriores reformas constitucionales(54) .
5. La codificación en algunos países musulmanes
Los países musulmanes han pasado también por distintas etapas de codificación. Uno de los
primeros esfuerzos —con una gran inspiración comparatista— fue el de Túnez; el Código Civil
de 1906 es obra fundamental de un jurista ítalo-tunecino, David Santillana. Fue precedido por un
código inmobiliario (Code Foncier) de 1885 (aplicado en Marruecos, Líbano y Siria) inspirado
también en distintos derechos (incluido el sistema Torrent australiano). El Código de las
obligaciones y contratos de Túnez se aplicó en Marruecos y Mauritania(55) .
En cuanto al Código de Egipto de 1948 ha sido señalado como un importante trabajo, que ha
inspirado a muchos otros países (Sudán, Jordania, Irak, Siria, Kuwait). Con motivo de los
cincuenta años de vigencia que cumpliera en 1998 se celebraron múltiples jornadas de estudio
de este Código y su influencia en el área musulmana.
El Código Civil de Bahrein fue puesto en vigencia por el emir en marzo de 2001. Como los otros
códigos de la región excluye el derecho de familia. Comienza con el tratamiento de los derechos
de crédito, incluyendo una suerte de teoría general de las fuentes de la obligación, los actos y
los hechos jurídicos (por ello incluye la responsabilidad civil); en la segunda parte trata de los
contratos en particular; y luego de los derechos reales. Lo interesante es cómo se las han
arreglado para compatibilizar la charia con las necesidades de un país con un extraordinario
dinamismo comercial y financiero; de modo que si bien incluye a la ley islámica como fuente,
trata del préstamo, del interés, del seguro, etc.(56) .
6. Conclusiones
Es evidente que la descodificación dio paso a la recodificación. El método ha seguido vigente y
más aún se ha extendido a países que se incorporaron a la economía de mercado o que para
tener relaciones comerciales fluidas tanto internas como externas reconocieron la importancia
de tener un derecho privado asequible y por ello expresado en un código.
IV. El método de la recodificación. El contenido de los nuevos códigos
1. Introducción
Los códigos del siglo XIX pretendieron abarcar "todo" el derecho civil, ser el centro del sistema
jurídico positivo, y aun ser "perennes".
Como vamos a ver a partir de ahora, tal ilusión se ha desvanecido, los códigos civiles no
contendrán "todo" el derecho, convivirán con microsistemas legislativos, estarán subordinados a
la Constitución y al derecho supranacional, y por lo tanto su rol no será ya tan relevante como
para ser calificados como "constitución civil" o "constitución económica" de los ciudadanos.
2. El contenido permanente de los códigos civiles
Los Códigos civiles siguen conteniendo el derecho de los contratos y de las obligaciones, en
algunos casos con la inclusión de una teoría general del acto o negocio jurídico y en otros
prescindiendo de ella; los derechos reales —la propiedad y sus desmembraciones— y el derecho
sucesorio. Ello sin perjuicio de la coexistencia del Código con algunas leyes que pueden regular
ciertos contratos especiales o algunos aspectos de la responsabilidad civil (responsabilidad por
accidentes de la circulación, responsabilidad por productos).
En cambio existen diversos modelos en el derecho comparado acerca del tratamiento que cabe
dar al derecho comercial, al derecho del consumo, al derecho de familia y al derecho
internacional privado.
Por lo demás, más que evidente que los códigos civiles aparecen en una relación de
subordinación respecto de la Constitución y del derecho supranacional.
A exponer esos diferentes modelos dedicamos los próximos párrafos.
3. La relación de los códigos con la Constitución y el derecho supranacional
Aquella calificación del Código como "constitución civil" o "constitución económica" en tanto
parece equiparar el rol de uno y otro deja de tener vigencia. La supremacía constitucional impone
reconocer en la Constitución una fuente de derechos subjetivos que los habitantes de un país
pueden invocar directamente ante los tribunales u otras autoridades, sin necesidad de una ley
que los ponga en ejercicio o los reglamente. Y los tribunales judiciales pueden despojar de
eficacia a las normas inferiores, entre ellas los códigos, cuando sus soluciones son
contradictorias con los principios constitucionales.
A ello se añade que en ciertas materias propias del derecho civil —como el derecho de las
personas y de la familia— se está tejiendo una malla tutelar de derechos de ciertos sujetos: la
mujer, el niño, las personas con discapacidad —de fuente internacional—. Los Estados se
comprometen a reconocer y asegurar la vigencia de ciertos derechos elementales de estos
sujetos y ello requiere la adecuación del derecho interno, comprendiendo en ello al Código Civil.
También ha de tenerse en cuenta la vigencia de normas comunitarias, que los Estados deben
incorporar a su derecho interno y que en ciertas materias, como el derecho del consumo, la
responsabilidad civil por productos elaborados, etc., definen orientaciones muy claras y por ello
en definitiva dan su impronta a las legislaciones nacionales.
4. Código Civil y derecho comercial
La legislación en materia de derecho comercial se enfrenta hoy a algunas incertidumbres
importantes. En concreto, los temas son: ¿se justifica la existencia de un Código de Comercio
separado del Código Civil? ¿Es pertinente que el Código Civil sea a la vez un Código de
Comercio, como lo es el Código Civil italiano de 1942?
Puede decirse que hay dos modelos opuestos: por un lado Francia ha recodificado el derecho
comercial; por el otro, el Código Civil italiano de 1942 ha incorporado el derecho comercial con
la pertinente desaparición del Código de Comercio, que nunca existió en Suiza y los países que
tomaron como modelo a su Código de las Obligaciones.
Veremos inicialmente el contenido de los "nuevos" Códigos de Comercio.
4.1. Los "nuevos" Códigos de Comercio
En los últimos años han visto la luz algunos "nuevos" Códigos de Comercio. Ellos responden a
distintas razones y tienen metodologías y contenidos diversos.
Es preciso comenzar señalando que en algunos países la denominación "código" ha sido usada
para identificar lo que no pasa de una mera compilación.
Así, en Francia, como se ha dicho, en los años 80 del siglo XX el Código de Comercio estaba
convertido casi en una cáscara vacía, por lo que se decidió recodificar la materia, y un nuevo
Código de Comercio entró en vigencia en 2001. Pero se ha señalado que este Código es más
una compilación de diferentes materias legisladas: sociedades, quiebras, títulos de crédito,
algunos contratos comerciales. De todos modos, gracias a este nuevo Código, la mayor parte
del derecho comercial puede ser encontrado en él(57) .
Algunos otros países han conservado también sus Códigos de Comercio (República Checa,
Estonia) o lo han sancionado (Macao)(58) .
4.2. La unificación de la legislación civil y comercial
El modelo opuesto al de la recodificación es el del código único, que siguieron Suiza con su
Código de las Obligaciones y algunos años después Italia. Sacco justifica el método adoptado
en 1942 en que han desaparecido las diferencias entre el derecho civil y el comercial que dieron
lugar a la codificación separada del siglo XIX, en particular las que hacían que el derecho
comercial fuera un derecho de los comerciantes, cuyas instituciones a veces no se adaptaban a
las instituciones racionales del derecho civil; así, la sociedad de hecho no encajaba en la noción
de acto jurídico ni la letra de cambio a la idea de causa como elemento necesario en todo
contrato; por lo demás, sus controversias eran resueltas por los prácticos y no por los jueces
doctos. Todo ello había desaparecido avanzado el siglo XX; dice el profesor Sacco: "el nuevo
profesor de derecho comercial tiene la misma formación que su colega civilista, puede discutir
con él y puede formular las reglas de derecho sobre las mismas bases, por qué entonces redactar
dos códigos ?"(59) .
Sin embargo la unificación entre la legislación civil y la comercial no fue total, porque subsistieron
como cuerpos separados el Código de la Navegación y la ley de Quiebras (Legge falimentare )
y leyes especiales sobre los títulos de crédito más difundidos.
4.3. La unificación de los Códigos Civil y Comercial en la Argentina. El método seguido
por el Código Civil y Comercial. Remisión
El contenido del Código Civil y Comercial argentino lo tratamos más adelante, luego de haber
expuesto los principales problemas que en este punto refleja el derecho comparado.
5. El Código Civil y el derecho de familia
En la doctrina se propició —por algunos autores— una separación del derecho de familia del
derecho civil, arguyendo que aquél regula relaciones extrapatrimoniales, tiene principios propios
y se acerca más al derecho público que el núcleo del derecho patrimonial (Cicu). Sin embargo
esta tesis no ha tenido mayor repercusión en el ámbito de la legislación, pues en la mayor parte
de los países se señala que el Código Civil contiene los núcleos esenciales del derecho de familia
(España, Francia, Italia, Turquía, Grecia), sin perjuicio de que ciertas materias puedan estar
legisladas separadamente como sucede por ejemplo en Macao y en Grecia.
Un caso singular es el del Código Civil de Québec, que contiene el derecho de familia casi en su
totalidad, con excepción del divorcio, porque bajo la constitución de Canadá la regulación del
divorcio es federal.
Más allá de esta tendencia que es propia de los países de larga tradición codificadora, podemos
apuntar algunos casos en que la regulación de las principales materias del derecho de familia se
ha separado del Código Civil.
Un caso de separación del derecho de familia del Código Civil es el de Polonia, pues desde 1959
rige un Family Code, basado en un antiguo proyecto polaco-checoeslovaco.
El derecho de familia también está fuera del Código Civil en la República Checa, aunque regulado
en un único cuerpo legal que sin embargo no recibe la denominación de Código. La
primera Family Act es de 1949 y fue el resultado de cambios sustanciales en el derecho de
familia, en particular la igualdad de los esposos, la igualdad entre los hijos nacidos en el
matrimonio y fuera de él, el matrimonio civil como único reconocido. La nueva Family Act de 1964
es una virtual reproducción de la Family Act de 1949, pero excluye el régimen de bienes que se
rige por el Código Civil. LaFamily Act vigente remite al Código Civil como cuerpo supletorio pero
son raras las decisiones que se fundan en esa aplicación. Finalmente, se informa que frente a
una probable reforma del Código Civil está decidido que el derecho de familia se incorporará al
Código de Derecho Privado(60) .
En América Latina Bolivia tiene en vigencia un Código de Familia vigente desde el 26 de agosto
de 1977; Colombia tiene en vigencia un Código de Familia, Infancia y Adolescencia; otros
Códigos de Familia existen en Cuba (1985), El Salvador (1983), Costa Rica (1974), Panamá
(1994). En Cataluña ha estado vigente un Código de Familia pero ha sido derogado al
sancionarse el nuevo Código Civil de esa Autonomía.
6. El Código Civil y el derecho del consumidor
Si hay una rama del derecho que ha tenido un desarrollo muy importante en los últimos decenios
es el derecho del consumo, que se va definiendo como una rama virtualmente autónoma desde
el punto de vista legislativo, doctrinario y didáctico.
Ahora bien; así como en el derecho de familia es difícil encontrar una corriente generalizada
sobre el método legislativo, en el ámbito del derecho del consumo aparece muy claramente
definido que, aun en los países de tradición codificadora, su regulación está fuera de los códigos
civiles.
Pero en cuanto al modo en que se expresa el derecho del consumo, diríamos que estamos en
una etapa equiparable a la previa a la codificación decimonónica del derecho civil.
Es que la regulación del derecho del consumo se halla generalmente dispersa en más de una
ley o estatuto, abarcando materias propias del derecho civil —como los contratos con
consumidores y la responsabilidad por productos—, administrativas —organización de
instituciones de protección y educación de los consumidores— y procesales —acciones
colectivas, sistemas de arbitraje de consumo—. Por lo demás, en los grandes espacios
económicos, existe normativa supranacional a la cual los Estados nacionales deben adecuarse.
Un modelo de este modo de legislar es España, donde la ley de defensa de consumidores y
usuarios de 1984, ha dado lugar a una abundante legislación especial(61) .
El ejemplo que acabamos de mencionar muestra un camino que es seguido también en otros
países, esto es, que al lado de leyes específicas sobre temas que atañen al consumidor,
subsisten leyes que regulan materias generales y en ellas se incluyen reglas específicas para el
caso en que las relaciones jurídicas abarcadas por tales leyes afectan a un consumidor(62) .
Esta manera de legislar causa no pocos inconvenientes, en particular en cuanto hace a la
relación entre las normas sobre consumo y las reglas generales del Código Civil, sea en materia
de contratos como de responsabilidad civil(63) .
Pero frente a esta legislación dispersa y por ello un poco anárquica, aparecen tentativas de
sistematizar la exposición del derecho del consumo, para lo cual pueden advertirse diferentes
corrientes de acción.
Por un lado algunos países han optado por incorporar ciertas partes del derecho del consumo al
Código Civil. Hemos dicho antes en este mismo trabajo que la reforma al BGB de 2001, incorpora
al Código algunas de las directivas europeas más importantes relativas a la protección de los
consumidores, la contratación a distancia, las garantías en la compraventa de bienes para
consumo, la morosidad en las operaciones comerciales y el comercio electrónico. Otro código
que incluye disposiciones sobre derecho del consumo es el de Louisiana(64) .
En Québec luego de un intenso debate, el derecho del consumo quedó fuera del Código Civil de
1994(65) , pese a lo cual múltiples disposiciones hacen referencia al consumidor.
Pero otros países han optado lisa y llanamente por codificar el derecho del consumo. En este
sentido se manifiestan países de tanta tradición codificadora como Francia (1993) e Italia (2005).
7. El Código Civil y el derecho internacional privado
La legislación del derecho internacional privado reconoce, como es obvio, las fuentes internas y
las externas o internacionales (convenciones, tratados, etc.). La cuestión que se plantea en el
ámbito de las fuentes internas es si ellas se condensan en el Código Civil o en cuerpo o cuerpos
legislativos separados.
Los códigos civiles del siglo XIX contuvieron reglas sobre derecho internacional privado, muchas
veces en un capítulo inicial o introductorio al Código Civil mismo; tal el caso del Código Civil
español de 1889 y del argentino; y ya en el siglo XX el del Código Civil italiano de 1942.
Algunos códigos conservan en su seno las reglas de derecho internacional privado. Entre ellos
cabe mencionar al Código Civil de Québec, que incluye un libro para las reglas sobre tal materia.
Sin embargo también existe una tendencia a desalojar al derecho internacional privado del
Código Civil y concentrarlo en leyes o códigos particulares. Tal es el caso muy conocido de Suiza;
también ha sucedido ello en Italia donde la ley 218 del 31 de mayo de 1995 (Reforma del sistema
italiano de derecho internacional privado) derogó los artículos pertinentes del Código Civil y ha
reglado enteramente la materia.
También en Bélgica el derecho internacional privado tiene su propio código desde 2004. Y en
Venezuela rige la ley de 1998(66) .
8. Ciertas conclusiones
De lo expuesto en los capítulos parece poder extraerse dos conclusiones:
La primera es que la codificación sigue estando vigente como método de expresión legislativa,
particularmente en el área del derecho civil. Los países que en el siglo XIX emprendieron la
codificación de su derecho civil siguen fieles a ella, aun cuando cabe reconocer que aquellos
códigos del siglo XIX han envejecido y por ello son permanentemente renovados por vía de
reformas legislativas o lisa y llanamente por la puesta en vigencia de nuevos códigos.
A ellos se han sumado numerosos estados nacionales que han sancionado códigos civiles en
los últimos años, como ha sucedido con los países que después de la implosión de la Unión
Soviética se incorporaron a la economía de mercado. Del mismo modo no puede dejar de
señalarse el hecho de que países que pertenecen al área del common law avizoren la
codificación como un objetivo próximo, tal el caso de Israel.
Pero la permanencia del método de la codificación no impide ver, al menos en el ámbito del
derecho civil, que —como dice el Prof. Sacco— el Código Civil ha perdido su monopolio, ha
perdido su plaza central a favor de la constitución, del derecho administrativo, del derecho del
trabajo, comparte su rol con una cantidad de leyes que hablan otro lenguaje y adoptan otros
conceptos.
De donde lo que se convierte en tema principal no es si habrá o no códigos en este siglo XXI,
sino cuál ha de ser su contenido, cuál su relación con otras áreas del derecho privado, cuál su
modo de expresión.
Y sobre esto último, la conclusión es que los códigos de la actualidad no tienen —como lo
anticipamos— una pretensión de abarcarlo todo. Deben convivir con otras fuentes de derecho
privado positivo, algunas de superior jerarquía a las que han de adaptarse— la Constitución, las
convenciones internacionales, el derecho comunitario; y con microsistemas nacionales con los
qu e suele haber una relación de ley general a ley especial.
Pero el Código sigue siendo el emplazamiento de los conceptos generales (la persona, la
obligación, el contrato, la responsabilidad civil, el derecho real, el modo de transmisión de las
relaciones jurídicas y los derechos subjetivos, etc.), por lo que constituye el telón de fondo de
toda la legislación especial y es a la vez —según la feliz expresión de Giorgio Cian— el tejido
conectivo que vincula a todas las leyes especiales y las torna inteligibles.
Es pues el Código la regulación de lo que puede quedar en él comprendido y es a la vez la lingua
franca de todo el derecho privado incluido en las leyes especiales que quedan al margen de la
codificación por distintas razones.
V. El método de la recodificación argentina. Los contenidos del Código Civil y Comercial
de 2014
1. Introducción. La necesidad de la recodificación del derecho privado en la Argentina
Remy Cabrillac señala que la recodificación enfrenta siempre dificultades serias. Existen frenos
psicológicos producidos por la fuerza de los hábitos, tanto en los prácticos como en los juristas
que ven en el nuevo código un útil incómodo. Y agrega —también con cierta ironía— que la
recodificación se enfrenta a la fuerza de los símbolos: on ne touche pas aux symboles. Así este
autor denuncia la fuerza paralizante de los símbolos que impiden la revisión del Código Civil y
sólo autorizan una revisión discreta y puntillista(67) .
La situación en la Argentina no es diferente a lo que aconteció en Québec o en otros países,
donde aún hoy se encuentra oposición a la recodificación.
Pero lo cierto es que hoy es difícil decir que tenemos un Código Civil y mucho menos que haya
un Código de Comercio. En los hechos —y como ya lo vimos— estos códigos han visto
reemplazados sus principios esenciales así como han sufrido mutilaciones y adiciones que les
han hecho perder organicidad, método, claridad. Es más, sostengo desde hace mucho que nos
hemos acostumbrado a leer el Código y también a "no leerlo", porque quién recuerda que el
Código Civil trata de los daños causados por "animal doméstico o feroz " y que alude a "animal
ofensor y animal ofendido " (arts. 1124 y 1130), o que entre el horno o fragua y la pared debe
quedar un vacío de 16 cm. de espesor (art. 2623), etc. En el Código de Comercio vigente
aparecen cosas semejantes. Por ejemplo art. 185: "Los animales, carruajes, barcas , aparejos y
todos los demás instrumentos principales y accesorios del transporte están especialmente
afectados en favor del cargador para el pago de los objetos entregados "; art. 187: "Los
ferrocarriles deben hacer los transportes de mercaderías en un término que no exceda de una
hora por cada diez kilómetros o por la distancia mínima que fije el poder administrador, contado
desde la doce de la noche del día del recibo de la carga "; art. 22: "Están prohibidos de ejercer
el comercio por incompatibilidad de estado: ...2. Los clérigos de cualquier orden mientras vistan
el traje clerical ", etc.
Como decía el profesor Atilio Aníbal Alterini, el Código de Vélez es para nosotros como un par
de zapatos viejos: cómodos, pero no por eso menos viejos...
Además, muchas de sus soluciones están superadas. Ya en 1968 Guillermo Borda decía:
debemos decir la verdad: no son las ideas esenciales de Vélez las que vertebran nuestra
legislación civil(68) y del Código de 1871 queda:
— una metodología inapropiada para los tiempos que corren;
— una teoría general del contrato que no prevé cuestiones esenciales (contratos por adhesión,
cláusulas o condiciones generales), y que en lo atinente a la formación del contrato se contradice
con los criterios universalmente aceptados y que en nuestro país tienen recepción en la
Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías;
— el plazo máximo de la locación que sirve para obstaculizar los negocios cuando se requieren
inversiones que se amortizan en más de diez años;
— la idea de que el mutuo, el mandato y el depósito son gratuitos;
— algunas reglas sobre la responsabilidad civil que eran ajustadas a una sociedad en la que lo
más grave que a uno podía pasarle era que le cayera algo de un balcón, lo mordiera un perro o
lo atropellara un caballo;
— un casuismo apabullante en el ámbito de los derechos reales(69) , que incluso dificulta la
aprehensión de instituciones simples como el usufructo(70) e impide el funcionamiento del
condominio con la regla de la unanimidad (art. 2680/1);
— los censos y las rentas que nuestro Código vigente autoriza por el término de cinco años (art.
2614) y que nunca se han utilizado;
— un régimen de garantías absolutamente inadecuado para los negocios en el mundo de hoy;
— un régimen sucesorio invertido por la presunción de aceptación beneficiaria incluida en 1968,
sin mayores ajustes con el régimen original;
— un derecho sucesorio absolutamente inadecuado a la realidad actual; el derecho sucesorio de
Vélez estaba destinado a proteger a los hijos que quedaban huérfanos siendo niños, porque sus
padres morían a edades tempranas. La realidad actual es que la vida se ha prolongado, y a quien
hay que tutelar es más al cónyuge supérstite que debe enfrentar sólo una vejez prolongada y
cara; y no a los hijos que ven desaparecer a sus padres cuando ellos ya pueden sostenerse a sí
mismos;
— un régimen de la herencia que no prevé el juicio sucesorio, regulado en los códigos procesales
de las 23 provincias y de la Capital Federal; y que por ello es distinto según los ámbitos
espaciales;
— un derecho internacional privado de fuente interna rudimentario e inadecuado a las
convenciones internacionales que nuestro país ha ratificado(71) .
De modo pues que en la Argentina se ha operado una reforma parcial y progresiva que ha
afectado a grandes áreas del derecho privado, pero se lo ha hecho de manera caótica, sin
ninguna directiva precisa, a medida que iban surgiendo las necesidades, todo lo cual da un
panorama anárquico de nuestro derecho privado. Y cuando no ha mediado reforma alguna, las
instituciones reflejan una absoluta inadecuación con las realidades y necesidades del presente
como sucede en materia de teoría general del contrato y de garantías.
Todo lo cual da razón de ser a la necesaria recodificación que la doctrina perseguía desde 1987
y que felizmente se ha concretado con la sanción de este Código Civil y Comercial en 2014.
2. Reforma parcial o nuevo Código
Recodificar el derecho privado supone la adopción de una serie de decisiones sobre cómo
hacerlo. En particular ello opera en dos ámbitos: reforma parcial o Código nuevo; y un Código o
dos Códigos. Como hemos visto, la experiencia del derecho comparado muestra ejemplos de
todo tipo.
En más de una oportunidad hemos manifestado nuestra preferencia por el nuevo Código frente
a la alternativa de la reforma parcial(72) .
Para ello hemos sostenido que no son válidos los argumentos de los objetores de la reforma
total, tales como que hay que respetar los códigos tradicionales, preservar el espíritu de Vélez;
y que se puede seguir el método francés que no ha reemplazado el Código Napoleón sino que
le injerta las reformas que lo modernizan permanentemente.
Ya hemos señalado que del Código de Vélez queda sólo el continente, porque el contenido de
sus ideas rectoras ha sido totalmente cambiado.
El ejemplo del Código francés es real pero no necesariamente es el único ni es necesariamente
bueno. Así, otros países han seguido el camino de sustituir los viejos códigos (Italia, Portugal,
Perú, Bolivia, Québec); y muchos juristas franceses se quejan de la incorporación al Código
Napoleón de nuevas instituciones en un marco absolutamente inadecuado, lo cual dificulta
notoriamente la interpretación y aplicación. Así, la obra de los Mazeaud actualizada por Chabas
resume la cuestión diciendo: "Como consecuencia de las transformaciones del derecho a partir
de 1804, el Código Civil no traduce más el estado del derecho positivo francés" atribuyendo ese
hecho a las reformas incorporadas al Código, las que cambian su espíritu, y a las interpretaciones
judiciales que han modificado el sentido de las disposiciones del Código. Por lo cual se concluye
que "el número inaudito de reformas legislativas producidas desde la segunda guerra mundial,
su torpeza que obliga a erratas, arrepentimientos, modificaciones incesantes, ... son denunciadas
por una doctrina y una práctica unánimes"(73) .
De todos modos queda en pie una observación seria al método del "Código nuevo" y es que con
él se pierde el trabajode más de ciento cuarenta años de labor de la doctrina y la jurisprudencia.
Creemos que esto es sólo relativamente cierto, pues este nuevo Código no sale de la nada ni es
una ruptura total con el derecho que nos rige hasta hoy. En realidad muchas instituciones tienen
cambios sólo cosméticos, y donde las soluciones son nuevas o distintas resulta que ellas ya han
sido propiciadas por la doctrina y muchas veces recogidas por la jurisprudencia. Con lo cual las
grandes obras como las de Spota, Borda, Llambías, seguirán teniendo utilidad y lo mismo la labor
fecunda de la jurisprudencia en muchas áreas.
Así se demuestra en los comentarios que a cada Libro, Título, Capítulo, Sección y artículo
hacemos en esta misma obra. En cada caso se indica la bibliografía y la jurisprudencia que
siguen teniendo vigencia.
3. Un Código o dos Códigos: la unificación (parcial)
Una cuestión de la máxima importancia es la de la unificación de los Códigos Civil y Comercial.
Hemos expresado nuestra opinión en favor de la unificación antes de ahora(74) y es un criterio
que tiene el respaldo de una larga tradición doctrinaria. De allí que la reforma de la Constitución
en 1994 incorporara expresamente la posibilidad de tal unificación en el inc. 12 del art. 75.
Ahora bien; esa unificación es necesariamente parcial. Se incorporan algunas leyes al cuerpo
del Código pero muchos microsistemas legislativos subsisten; en particular en el área de lo que
sería el derecho comercial perviven la Ley de Sociedades, de Concursos, de Seguros, la Ley
General de Navegación, la Ley de Transporte Multimodal, la Ley de Tarjeta de Crédito, el Código
Aeronáutico y muchas otras.
Ello se compadece con el rol que hoy se reconoce a los códigos y al que hemos aludido supra ,
esto es, no pretenden comprender "todo" el derecho ni ser perennes. Los códigos son el
reservorio de los conceptos generales que al relacionarse con los microsistemas los hace
comprensibles. Es, como decía el jurista Giorgio Cian, el tejido conectivo de la legislación(75) .
4. La relación del Código con la Constitución y el derecho supranacional(76)
4.1. La evolución
Es casi inexplicable el largo silencio de la doctrina argentina —en particular la civilista— sobre la
íntima relación del Código con la Constitución, siendo que Alberdi describió con precisión cuál
debía ser el rol de aquél. Me permito transcribir algunos párrafos ilustrativos del pensamiento del
extraordinario hombre público del siglo XIX: "...las leyes civiles no son sino leyes orgánicas de
las disposiciones de la Constitución Nacional... Según esto, el Código Civil argentino debía ser
el cuerpo metódico de leyes que organizar los derechos civiles (enfatizado en el original)
concedidos a todos los habitantes de la Nación por los artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20. Esos
derechos concedidos a todos los habitantes de la Nación, sean nacionales o extranjeros, no son
derechos políticos, sino derechos civiles y ellos constituyen la sustancia y la base democrática
de la legislación civil argentina. Si como dice Montesquieu, las leyes civiles tienen por objeto
mantener la naturaleza y el principio del gobierno establecido o que se quiere establecer, la
democracia debe estar en el Código Civil argentino, como está en la Constitución. Hijos ambos
y codificación los dos de la revolución democrática del pueblo argentino, el Código Civil debe ser
el contrafuerte democrático de la Constitución política... "(77) . De lo que resulta que "El derecho
civil argentino debía ser, como su Constitución, la expresión y realización de las miras liberales
de la revolución de América en los pueblos del Plata" (78) , o, como lo dice poco más adelante,
"El derecho civil, como la Constitución de que ha de ser derivado estricto, debe ser la expresión
codificada de la revolución democrática que dio nacimiento y ser a la Nación argentina. Esa es
la mente del artículo 28 de la Constitución "(79) .
Reitero que es difícilmente explicable por qué las ideas de Alberdi, tan claramente expresadas,
han pasado casi desapercibidas para los civilistas del siglo XX(80) . Probablemente haya sido la
veneración de que se hizo objeto al Código y a su autor, así como la atribución a Alberdi del error
de haber pretendido evitar la sanción de un Código único para todo el país, Código que sin duda
sirvió como un elemento de cohesión nacional(81) .
De todos modos es preciso señalar que en los últimos decenios ha habido un marcado cambio
de orientación, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Así, se reconoce que la
Constitución es una norma jurídica que constituye el sustrato de todo el derecho que se desarrolla
a través de la legislación ordinaria(82) . De lo que deriva que la legislación infraconstitucional no
puede contradecir a la Constitución, así como que de ésta emanan derechos que son
directamente operativos y por ende reclamables tanto frente al Estado como a los
particulares(83) .
Obviamente el movimiento doctrinario que advierte la imbricación del derecho civil con la
Constitución se hace más firme a partir de la reforma constitucional de 1994 sea tanto por la
incorporación de normas que tocan materias que podrían identificarse como perte necientes —
aunque sea parcialmente— al derecho privado (medio ambiente, consumidores, protección de
datos), cuanto por el reconocimiento de jerarquía constitucional a instrumentos propios del
derecho internacional de los derechos humanos.
En esta orientación es destacable la afirmación de Lorenzetti quien apunta que "La persona se
presenta como un núcleo de irradiación de derechos. En tanto este fenómeno ha sido captado
en los tratados internacionales y en las constituciones, se produce un enlace, un punto de
contacto entre el Derecho Privado y el Público Constitucional" (84) .
4.2. La constitucionalización del derecho privado patrimonial en el Código Civil y
Comercial de 2014
4.2.1. Los Fundamentos
En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial se exponen ciertos aspectos
valorativos que lo caracterizan, entre los cuales se incluye la Constitucionalización del derecho
privado . Sobre el punto se dice: "La mayoría de los códigos existentes se basan en una división
tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los
tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo
el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la
constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de
la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la
protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer,
de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que
existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho
privado".
A lo expuesto se agregan otros principios que pueden considerarse parte de la
constitucionalización: igualdad, no discriminación, tutela de derechos individuales y colectivos,
reconocimiento de la existencia de bienes que pertenecen a comunidades o son colectivos.
4.2.1.1. El texto. El Título Preliminar
El Título Preliminar comprende cuatro capítulos que respectivamente se denominan: Derecho,
Ley, Ejercicio de los Derechos y Derechos y Bienes.
Ahora analizaremos algunas disposiciones de los dos primeros, cuyo objetivo denunciado en los
fundamentos es introducir reglas respecto de las fuentes y la interpretación, cabiendo "distinguir
entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única. En este
sentido, es muy útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de
interpretación, porque se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones
más justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores... ".
De modo que "no siendo admisible en el estado actual de la ciencia jurídica identificar derecho y
ley ", se incluyen los Capítulos 1 y 2 cuyo contenido los Fundamentos describen así: "El derecho:
se incorporan directivas referidas a la obligación de decidir, las fuentes y reglas de
interpretación. Las leyes: se regula la ley como fuente formal principal; obligatoriedad de la ley,
leyes transitorias, el modo en que se cuentan los intervalos del derecho ".
El Capítulo 1 comprende tres artículos.
Art. 1º.— Fuentes y aplicación . Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.
Art. 2º.— Interpretación . La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Art. 3º.— Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
Los textos bajo análisis son complejos y generan algunas dudas que con el tiempo se irán
resolviendo en base al trabajo de la doctrina y la jurisprudencia. El comentario que a ellos ha
elaborado el distinguido jurista Renato Rabbi Baldi Cabanillas y que abre este libro, ilumina
mucho el camino del intérprete.
5. Sobre los contenidos del Código
5.1. El derecho comercial
Ya se ha visto que el Código opta por la unificación legislativa. Aunque ella es meramente parcial
y se concreta básicamente en la teoría general de las obligaciones y los contratos y en la inclusión
en el cuerpo del Código de algunos contratos típicos que serían considerados mercantiles
(franquicia, fideicomiso, leasing , factoraje, la concesión, la agencia, los contratos asociativos,
los contratos bancarios) e instituciones mercantiles como los títulos valores.
Lo que se observa es que —como sucedía en el Proyecto de 1998— la unificación se hace sin
definir la materia mercantil omitiéndose además la definición de comerciante, a la vez que
desaparece la regulación de los agentes auxiliares del comercio y se suprime la noción de acto
de comercio, que según algunos siempre ha estado en el centro de la definición del derecho
mercantil(85) .
Más allá de que la noción de acto de comercio, aunque subsista en el Código de Comercio
francés, aparece hoy como superada, lo cierto es que el Código no sustituye esta noción por
ninguna otra que defina qué es lo comercial o mercantil, pese a que en numerosos artículos se
hace referencia a la empresa y a la actividad comercial. En este sentido el art. 320 referido a la
contabilidad impone llevarla a quienes realizan una actividad económica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.
Hay muchos otros artículos que se refieren a la actividad comercial, los usos y costumbres
comerciales, las actividades de comercializar o comercialización(86) .
Pero lo cierto es que como señala el profesor Junyent Bas(87) , "el contenido de lo que debe
entenderse por ejercicio del comercio no aparece reglado directamente en ninguna parte del
proyecto aun cuando hay artículos que refieren a él..."(88) .
Desde otro ángulo el profesor Fargosi, apuntaba que a su juicio el entonces Proyecto no se
adecua a una regulación ajustada de los caracteres actuales del derecho económico, al haber
prescindido de una regulación orgánica de la empresa; un régimen moderno y actual no puede
prescindir de su consideración(89) . Nuevamente ello a pesar de que el Proyecto devenido
Código se refiere de manera recurrente a la empresa y el empresario(90) .
5.1.1. Civilización del derecho comercial o comercialización del derecho civil
Una cuestión que puede plantearse, más con ánimo académico que práctico, es si a partir de la
unificación hay una "civilización" del derecho comercial o una "comercialización" del derecho civil.
En una revisión rápida se pueden encontrar varias disposiciones que reflejan la influencia que
tiene el derecho mercantil. Así apuntamos:
- La extensión de la obligación de contabilidad regular (art. 320): están obligados a llevar
contabilidad regular todas las personas jurídicas privadas;
- La regla de imputación del art. 54 de la ley de sociedades se trasvasa al Código y se aplica a
todas las personas jurídicas (art. 144);
- El mutuo se presume oneroso (art. 1527), lo mismo que el mandato (art. 1322);
- El régimen de los privilegios se adecua al del derecho concursal vigente;
- Se regula el contrato de arbitraje, concebido en los países avanzados como el ámbito natural
de resolución de los conflictos comerciales.
En cambio en materia de fianza se sigue la regla del Código Civil; esto es, el fiador goza, por
regla general, de los beneficios de excusión y división, y la fianza es solidaria cuando así se
convenga expresamente o el fiador renuncie al beneficio de excusión (art. 1590), con lo cual
desaparece la regla del art. 480 del Código de Comercio que establece la solidaridad del fiador
con el deudor y la inexistencia del beneficio de excusión. De todos modos en el art. 1591 subsiste
la figura del principal pagador que será seguramente la utilizada en la práctica.
5.1.2. Algunas cuestiones complejas: el Registro Público de Comercio
El Código no contempla esta institución, por lo que según la opinión de Vítolo(91) y otros
profesores(92) , al derogarse el Código de Comercio y por ende los arts. 34 a 42 de ese cuerpo
legal, desaparece el Registro Público de Comercio, más allá de que en alguna disposición se
alude a un "Registro Público"(93) que no se crea ni organiza, y además subsisten las leyes
21.768(94) , 22.280(95) , 22.315(96) y 22.316(97) . Vítolo critica tal solución diciendo que el
Registro Mercantil es un instrumento de publicidad legal de forma que los hechos y actos
inscriptos en él se supone que son conocidos por todos, mientras son desconocidos los actos
cuya registración es requerida por la ley y omitida por los otorgantes, salvo situaciones
particulares como el conocimiento directo por los interesados.
En cambio Junyent Bas afirma que no se ha eliminado el RPC pues su organización es una
facultad no delegada y por ello propia de las provincias y en todas ellas funcionan las diferentes
direcciones de personas jurídicas (o equivalentes) que organizan y llevan el RPC.
Consecuentemente, afirma el profesor citado, lo único que puede suceder es que sea necesario
algún ajuste a la nueva legislación, articulando la totalidad de la registración ante dicha oficina y
no sólo la relativa a las sociedades comerciales(98) .
Cabe apuntar que el Proyecto de 1998 preveía la existencia y organización de un Registro de
Actividades Especiales (art. 297), denominación un poco arbitraria con la que se identificaba al
hasta hoy vigente Registro Público de Comercio. Los Fundamentos del Proyecto de 2012 hoy
convertido en Código no dan explicación acerca de esta omisión y si bien podría coincidirse con
Junyent en que los registros subsisten, no puede afirmarse que haya propiamente una legislación
nacional que indique el contenido que debe tener el Registro Público de Comercio (o cualquiera
sea su denominación), esto es, cuáles actos y documentos deben quedar registrados en él. Por
lo demás sería conveniente que existiera tal legislación nacional para que establezca cuáles son
los principios registrales a que debe ajustarse cada registro local (como sucedió en definitiva con
la ley 17.801 respecto de los registros inmobiliarios).
5.2. Derecho del consumo
Ya hemos visto que el derecho comparado no muestra una tendencia definitiva en esta materia:
algunos países tienen legislación concentrada, otros dispersa, algunos han incorporado normas
en los códigos civiles, alguno ha dictado un "código de derecho del consumo". Los Fundamentos
que acompañaron al Proyecto se hacen cargo de las enseñanzas del derecho comparado en
este punto.
En nuestro país rige una ley de defensa del consumidor (24.240) que ha sido reformada en
sucesivas oportunidades. Pero el Código Civil y Comercial contiene también disposiciones sobre
"Contratos de Consumo" en el Título III del Libro III.
La Comisión justificó su incorporación en que estas reglas del Código Civil y Comercial operarían
como una suerte de "protección mínima", por lo que no hay obstáculos para que una ley especial
establezca condiciones superiores y ninguna ley especial podría derogar esos mínimos sin
afectar el sistema(99) .
5.3. Derecho internacional privado
El derecho comparado muestra, como hemos visto, distintos modelos. Creo no equivocarme si
digo que nuestra doctrina especializada hubiera preferido que hubiera un código o ley especial
de la materia.
Pero ante la frustración del proyecto de Código de derecho internacional privado que fuera
elaborado por una comisión formada por los más distinguidos especialistas de la materia, es muy
razonable su incorporación al Código Civil y Comercial es muy razonable, como Título IV del
Libro Sexto.
Es que resulta evidente que el derecho internacional privado de fuente interna necesitaba una
modernización urgente pues las disposiciones del Código Civil se mantenían inalteradas desde
1871.
De todos modos la omisión de normas sobre ejecución de sentencias extranjeras, fundada en
que se trataría de materia procesal, sigue dejando un vacío importante.
5.4. El derecho de las personas humanas y de la familia
Tal cual ha sido nuestra tradición, el Código contiene la regulación de las personas (humanas y
jurídicas) y de la familia. En estos sectores se han concretado reformas trascendentes(100) a las
que introduce el estudio de la Dra. Graciela Medina.
6. El día después
Suponer que alguno de los poderes del Estado se preocupe por cómo se va a aplicar este nuevo
Código sería ingenuo. Pero lo cierto es que al día siguiente de su puesta en vigencia deberán
dictarse sentencias en procesos de divorcio contradictorios y resulta que estará en vigencia un
Código que no reconoce causales de divorcio: se aplicará el nuevo Código o la ley anterior. Por
supuesto los problemas de aplicación de la ley en el tiempo, siempre complejos, se agravan y
multiplican cuando se sanciona y pone en vigencia nada menos que todo un Código(101) .
Por ello algunos países que ponen en vigencia un nuevo Código lo completan con la sanción de
una ley que intenta resolver los principales problemas que se presentan en la aplicación de la
nueva legislación. Así lo hicieron Italia y Québec al entrar en vigor los códigos de 1942 y 1994.
La Argentina debería urgentemente poner manos a la obra en ello para tratar de evitar una
litigiosidad formidable que se producirá en caso de que se pretenda que la solución de todos los
casos está en el raquítico art. 7° (102).
Otra cuestión importantísima es la adecuación de los códigos procesales. El nuevo Código
cambia sustancialmente instituciones tales como la declaración de incapacidad, incorpora reglas
sobre proceso de familia, se modifica el derecho sucesorio, etc., etc.
De modo que los códigos procesales quedan totalmente desactualizados y desajustados a la
nueva legislación de fondo en múltiples materias.
Finalmente y como ya se ha dicho, en el ámbito de la justicia nacional de la Ciudad de Buenos
Aires es preciso determinar cuál será la competencia de los tribunales comerciales.
Estos son algunos de los deberes pendientes. Esperamos que se atiendan a ellos con la debida
seriedad.
7. Significación del nuevo Código
La renovación de la legislación de derecho privado era necesaria. El Código sancionado
responde a criterios generalmente aceptados por la doctrina y avalados muchas veces por la
jurisprudencia ya imperante. La adecuación del derecho civil y comercial al derecho
supranacional de los derechos humanos y —por supuesto— a la Constitución Nacional, como lo
hace el Código nuevo es un avance indiscutible.
Puede coincidirse con alguno de los autores del Anteproyecto que señala que el Código va de lo
conservador en materia patrimonial a lo innovador en derecho de familia(103) donde sin duda
aparece una marcada "contractualización"(104) .
De todos modos, como ha sido destacado recientemente en materia de contratos se incorporan
soluciones que aunque anticipadas muchas veces por la doctrina y la jurisprudencia no dejan de
ser novedosas(105) . Y el régimen de la responsabilidad civil se ajusta a la intensa labor de la
doctrina y la creatividad de la jurisprudencia desarrolladas en particular a partir de la reforma de
1968(106) .
Es absolutamente comprensible además que la doctrina comparta algunas soluciones y
cuestione otras, pero no puede ponerse en duda que la sanción de este nuevo Código Civil y
Comercial constituye un avance significativo del derecho privado legislado. Él aporta una mejora
significativa a la juridicidad argentina. Y me permito reproducir una vez más —pues lo he hecho
en varias oportunidades antes de ahora— lo que decía el académico Julio Olivera: "Puesto que
la justicia, función esencial del derecho, es desde el punto de vista económico un bien público...
la tasa de crecimiento económico de un país depende positivamente de su grado de juridicidad.
Por lo tanto, dado que en una economía global los recursos se mueven desde los países de
crecimiento lento hacia los países de crecimiento rápido, podemos inferir que en un contexto de
globalización, a igualdad de las demás variables que regulan la tasa de crecimiento económico,
los recursos se desplazan de los países de baja juridicidad a los países de alta juridicidad "(107) .
Pero —repetimos lo que hemos escrito en JA, 2014-IV, f. 4, p. 3—: para que realmente la
Argentina sea un país de alta juridicidad, es necesario mucho más que un nuevo Código Civil y
Comercial. Es preciso asegurar el derecho de propiedad en sus diversas manifestaciones:
eficacia de los contratos, cumplimiento de las sentencias contra el Estado, expropiaciones en las
que realmente la indemnización justa se paga previamente. Es preciso garantizar el acceso a la
justicia, lo que supone no sólo que los ciudadanos puedan recurrir a un tribunal para reclamar
por sus derechos, sino también que tengan a su disposición los medios idóneos para asegurar
el resultado de la sentencia cualquiera sea del demandado. Y por sobre todas las cosas, es
imprescindible respetar la independencia del Poder Judicial porque sin ella todo el bello edificio
del Derecho será sólo una pila de escombros que nos recordará la impotencia de la ley frente a
los abusos del poder.
Código Civil y Comercial de la Nación
Título Preliminar
Por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Bibliografía sobre la reforma : Dalla Via, Alberto , "Aspectos constitucionales del Proyecto de
Código Civil y Comercial", LA LEY, 2014-C, 915; García Lema, Alberto M., "Interpretación de la
Constitución reformada y el Proyecto de Código", LA LEY, 2014-D, 1392; Gil Domínguez,
Andrés , "Estado constitucional de derecho y proyecto de Código Civil y Comercial", LA LEY,
2012-D, 1392; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato , "Consideraciones filosófico-jurídicas en torno del
Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012" en Rivera, Julio César Medina, Graciela ,Comentario al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 ,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Rivera, Julio César , "La constitucionalización del derecho
privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial", en Rivera, Julio César Medina , Graciela , Comentario..., cit. ant.
Bibliografía clásica : Belluscio, Augusto C. (dir.), Zannoni, Eduardo (coord.), Código Civil y Leyes
Complementarias comentado, anotado y concordado , t. I, 3ª reimp., Astrea, Buenos Aires,
1998; Bueres, Alberto (dir.) - Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias.
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Wilhem , El sistema en la jurisprudencia (del alemán por J. A. García Amado), Fundación Cultural
del Notariado, Madrid, 1998; Cifuentes, Santos (dir.) Sagarna, Fernando (coord.), Código Civil
comentado y anotado , t. I, La Ley, Buenos Aires, 2003; Ciuro Caldani, Miguel Ángel , "Aportes
metodológicos para la reforma del Código Civil", LA LEY, 2012-C, 944; Esser, Josef , Principio y
norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado (del alemán por E. Valentí Fiol),
Bosch, Barcelona, 1961; Gnecco, Emilio P., "La codificación hasta nuestros días", LA LEY, Supl.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1/11/2012, p. 1; Larenz,
Karl , Metodología de la ciencia del derecho (del alemán por M. Rodríguez Molinero al texto de
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Perrot, Buenos Aires 1978; Tratado de derecho civil , "Parte General", 4ª ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970; Lorenzetti, Ricardo L. - Highton de Nolasco, Elena - Kemelmajer De Carlucci,
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1999; Rivera, Julio César (dir.), Código Civil Comentado , Títulos Preliminares Personas,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004; Rivera, Julio César , "La motivación del laudo de equidad en
la jurisprudencia francesa", LA LEY, 2013-C, 328; Salas, Acdeel Ernesto , Código Civil anotado ,
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L. Díez Picazo), Taurus, Madrid, 1964; íd., Tópica y filosofía del derecho (del alemán por R.
Zimmerling), Gedisa, Barcelona, 1991; Vigo, Rodolfo Luis , "Descodificación y la reforma al Título
Preliminar del Código Civil: algunas insistencias desaconsejables", en Brebbia,
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(coincidencias y diferencias)", ED, 246-660; Zagrebelski, Gustavo , El derecho dúctil (del italiano
por M. Gascón Abellán), Madrid, 1995.
I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio
Los autores del Proyecto se preguntan acerca de la necesidad de "incluir un Título Preliminar".
La respuesta es afirmativa con sustento en cinco razones: a) la "tradición histórica"; b) "el
presupuesto de que el Código Civil es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho
privado", por lo que "deben consignarse reglas generales de todo el sistema" que confieran un
significado homogéneo al conjunto, de modo que permite la "comprensión de una gran cantidad
de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas"; c) la correlativa necesidad de que
"los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo", de modo
que se garantice la "seguridad jurídica" sin resignar "la apertura del sistema a soluciones más
justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores"; d) el hecho de que en "el
sistema jurídico argentino vigente no hay un dispositivo que fije reglas generales respecto de las
fuentes ni en relación a la interpretación de éstas", y e) la necesidad de ampliar el contenido de
estos documentos en concordancia con la realidad actual, de modo que incluye "reglas para el
ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos" y "nociones
generales sobre los bienes individuales y colectivos", que proporcionan al Código "un sentido
general en materia valorativa" (Fundamentos, III, 1).
Los títulos preliminares nacieron en un contexto histórico preciso (la concreción en la
"Modernidad" del movimiento codificador llamado a gobernar para siempre las relaciones
privadas de las sociedades) y con un alcance incontrovertido (clasificar las fuentes del derecho
—básicamente en torno de la ley— y proporcionar criterios de interpretación de ésta cuando la
mera aplicación no fuera posible). Desde esa lógica, se objeta la pervivencia de estos títulos,
dadas las obvias modificaciones actuales en torno del papel de los códigos (que ya no se
conciben como concluidos y, por tanto, cerrados); el elenco de las fuentes del derecho (que
excede a la ley) y el sentido de la interpretación (que es no excepcional, sino el lugar desde el
que actúan los operadores jurídicos), máxime si, como expresa Vigo "los temas bajo estudio
desbordan al Derecho Civil y, en consecuencia, necesariamente requieren el aporte de otras
especialidades".
Si bien la reforma de la ley 17.711 (1968) ya había incorporado al Código una impronta diversa,
en sintonía con los nuevos rumbos asumidos tanto por la teoría como por la práctica jurídica (aun
cuando en los "Títulos Preliminares" ese cambio sólo se observó en el art. 17), las últimas
décadas consolidaron esa dirección a través de: a) la creciente constitucionalización del
ordenamiento jurídico lo que provoca importantes consecuencias en torno de la índole de las
normas jurídicas y en la relación entre derecho y moral; b) la acentuación del nervio central de la
vida jurídica en la sentencia judicial, lo que entraña poner el acento en el "caso" o, como lo llamó
Viehweg, en el "pensamiento problemático" y c), ambas notas ("constitucionalismo" y
"judicialismo") presentes en los arts. 1º y 3º se orientan a una tercera: la protección de los
derechos de la personalidad a la luz del reconocimiento de nuevas formas de relacionamiento
social y de los desafíos que en la actualidad proporcionan los avances científicos, perceptible en
otras normas del Título.
II. Comentario
El Título Preliminar se ubica bajo un paradigma teórico-metodológico alejado del positivismo
legalista imperante en el siglo XIX, el que se reemplaza por un planteamiento conocido como
"principialista" o de la "razón práctico-prudencial".
En efecto, el recurso excepcional a la interpretación previsto en el art. 16 del Cód. Civil o en las
reglas III y IV del Título Preliminar del Cód. de Comercio, se reemplaza por el convencimiento de
que se está ante una tarea insoslayable, a partir de la cual se esclarece el sentido de las leyes
frente a los casos regidos por el código (art. 1º), y para lo cual se habla de una pluralidad de
ellas, lo que incluye a la Constitución Nacional y a los tratados sobre derechos humanos.
Ahora bien, dicha complejidad de fuentes aspira tanto a proporcionar materiales que contribuyan
al logro de la seguridad jurídica, cuanto al de la justicia , a través de la actuación conjunta
de reglas, principios y valores , de modo que la decisión judicial incorpora una nota extraña al
empeño lógico-deductivo que se advierte en el prestigioso proceso codificador del siglo XIX: la
de ser (art. 3°) "razonablemente fundada", lo cual, a su vez, impacta sobre el concepto de
derecho, distinguiéndolo de la ley, como se profundizará al estudiar el art. 1º. En efecto, mientras
la introducción debida a Vélez Sarsfield tan sólo alude a "las leyes" (título I), la aquí glosada
dedica al "derecho" el cap. I y a la "ley" el II, estableciendo en los Fundamentos una diferencia
conceptual que se hace patente en el tratamiento de otras normas (como se verá al examinar los
arts. 1º y 12).
En línea con las exigencias contemporáneas, el Título Preliminar, expresan los Fundamentos,
"posee una amplitud mayor" que los modelos precedentes, al incluir criterios respecto del alcance
y ejercicio de "bienes individuales y colectivos", algunos, relativos al "ejercicio de los derechos
subjetivos" y "dirigidos a los ciudadanos" (como la buena fe o el abuso de los derechos), que si
bien exhibían consagración legal luego de 1968, son incorporados de modo introductorio y
sistemático a fin de dotar al todo, según se anticipó, de una unidad de sentido valorativo. Y lo
mismo sucede con otros, de raigambre infraconstitucional o plasmados en jurisprudencia
reconocida, que conciernen a las distintas modalidades de acceso a la jurisdicción por parte de
personas y grupos, a los derechos de las comunidades indígenas y al estatuto del cuerpo
humano a raíz del desarrollo científico actual.
Por lo expuesto, el Título Preliminar, rezan los Fundamentos (III, 3), no tiene "pretensiones de
ordenar de modo cerrado todo el sistema", sino que "aspira al diseño de una línea de base". Se
asume, pues, la idea ya planteada por Coing, según la cual "el trabajo en torno al sistema sigue
siendo una tarea permanente: sólo es preciso hacerse cargo de que ningún sistema puede
dominar deductivamente la plétora de problemas; el sistema tiene que permanecerabierto . Es
sólo una síntesis provisional".
Sin embargo, pese al claro apartamiento del modelo legalista, el Título Preliminar no incluye
como fuentes del derecho criterios ya extendidamente aceptados, tal el caso de la jurisprudencia
o la equidad.
La primera se había parcialmente incorporado en el art. 1º del Proyecto enviado al Poder
Legislativo pero fue excluida al tratarla el Congreso Nacional. La segunda no fue considerada
pese a que, según la nota al art. 789 del Código de Vélez, "siempre es un principio para el
derecho civil" y a que la reforma de la ley 17.711 lo había receptado en el art. 907 (indemnización
por equidad). Asimismo, había sido incorporada como fuente por un ordenamiento que la
Comisión Redactora tuvo a la vista según surge de sus Fundamentos (III, 1): el art. 3.2 del Código
Civil español, luego de la reforma de 1972-1974 a su Título Preliminar y que prescribe que "la
equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas".
LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 1. DERECHO.
Comentario de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS.
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 1º Fuentes y aplicación
Art. 2º. Interpretación.
Art. 3º. Deber de resolver
Bibliografía sobre la reforma : Barbarosch, Eduardo , "La interpretación en el proyecto
de Código", LA LEY, 2012-F, 1304; Laje, Alejandro , "Criterios para la interpretación del
derecho en el Proyecto de Código Civil y Comercial", LA LEY, 2012-D, 1384.
Bibliografía clásica : Alexy, Robert , "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica"
(del alemán por M. Atienza ), Rev . Doxa , n° 5, 1988; Atienza, Manuel , "Para una
razonable definición de 'razonable'", Doxa , Alicante, n° 4, 1987; Carrió, Genaro R. y
Carrió, Alejandro D., El Recurso extraordinarios por sentencia arbitraria (en la
jurisprudencia de la Corte Suprema ), 2ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1978; Castan Tobeñas, José , Derecho civil español, común y foral , t. I, vol. I, Reus,
Madrid, 1975; D' Agostino, Francesco , "Hermenéutica y derecho natural", en Rabbi-Baldi
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Esquiaga Ganuzas, Francisco J.,La argumentación en la justicia constitucional española ,
IVAP, Oñati, 1987; Esser, Josef , La interpretación , del alemán por M. Rodríguez
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derecho y el quehacer de los juristas", LA LEY, 2012-B, 1150; Ferreira Rubio, Delia M., en
Bueres, Alberto J. - Highton, Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial , 1, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; Gèny, François ,
Méthode d'interpretation et sources en droit privé positive. Essai critique , Librarie
Génerale de Droit et de Jurisprudence, Séconde édition revue et mise au courant, París,
1919; Ibarlucía, Emilio A., "Responsabilidad civil, causalidad y principio de razonabilidad.
32
A propósito del art. 1666 del Proyecto de Código Civil de 1998", L A LEY, 2001-E, 996,
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democrático", LA LEY, 2012-A, 718; Vigo, Rodolfo Luis , Interpretación constitucional ,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993; íd., "La matriz de la decisión judicial", LA LEY, 2013C, 1275.
33
Art. 1º. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A
tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.
I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo
texto
Se trata de un tópico clásico de los títulos preliminares. Vélez Sársfield, acorde
con el pensamiento de su tiempo, ciñó las fuentes del derecho a la ley (art. 15) y al
papel del "uso, costumbre o práctica", los que sólo pueden crear derecho "cuando
las leyes se refieren a ellos". Este último punto fue reformado por la ley 17.711, el
que incorporó a las costumbres praeter legem , a las que Llambías define como "la
norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley", excluyendo la
voz "práctica"; y reemplazando las expresiones singulares "uso" y "costumbre" por
las plurales y alterando la conjunción "o" por la "y", que es gramaticalmente más
precisa. A su vez, el Título Preliminar del Código de Comercio prohíbe a los jueces
expedir disposiciones generales (art. III), e instruye únicamente al Poder
Legislativo la interpretación de las leyes (art. IV). Por su parte, el art. II se ocupa
de la derogación de la ley a través de la costumbre y el art. IV admite que las
costumbres mercantiles sirvan de regla para determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas del comercio y de los actos mercantiles (art. V).
Este artículo recepta cinco fuentes del derecho, tres de ellas ya vigentes en el
anterior ordenamiento: a) la ley; b) los "usos, prácticas y costumbres" cuando "las
leyes o los interesados se refieren a ellos" y c) dichas prácticas "en situaciones no
regladas legalmente". A su vez, innova incorporando dos: d) la Constitución
Nacional, y e) los tratados de derechos humanos.
34
En cuanto a la Ley Fundamental, su presencia obedece, como se señaló al glosar
el Título Preliminar, a la creciente constitucionalización del derecho en su conjunto
y, por tanto, del derecho privado. De ahí que el legislador ordene que las leyes
civiles aplicables a los casos que rige este Código lo sean "conforme con la
Constitución Nacional", consagrando expresamente lo que en jurisprudencia y
doctrina nacional y comparada se conoce como la interpretación "de conformidad
con la Constitución". En efecto; como se lee en los Fundamentos (III, 4, 1) con cita
de inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema, "el juez debe tratar de
preservar la ley y no destruirla", de modo que "se impone la regla de no declarar la
invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando
menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la
Constitución".
Respecto de los tratados de derechos humanos, si bien la relevancia de los
convenios internacionales, sin importar su índole, no fue ajena al constituyente
histórico, como lo muestra la inclusión y el alcance que les otorga en el art. 31, su
reconocimiento como normas superiores a las leyes internas (y, por tanto, a las
civiles) recién acaece cuando el Alto Tribunal en "E. c. S." (Fallos: 316:1934), deja
sin efecto la doctrina asumida invariablemente hasta ese momento y según la cual
no existía prelación normativa entre dichas disposiciones. Este criterio fue
consagrado por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional con la reforma de
1994, la cual, además, eleva a jerarquía constitucional a diez instrumentos
internacionales relativos a la materia de derechos humanos, incorporándose con
posterioridad, con ese rango, otras dos convenciones sobre esa materia. Lo
expuesto significa que a) los tratados son superiores a las leyes; b) algunos
tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados
de derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) según el art. 1º son
fuentes del derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes
civiles en los casos contenciosos.
Fuentes: Del capítulo y del artículo: Código Civil argentino, arts. 15 y 16; Código
italiano, arts. 1º y 2º; Proyectos de 1987; 1993 y 1998, arts. 5º y 6º.
35
II. Comentario
1. Modificaciones del Proyecto originario
El documento exhibe dos modificaciones respecto del proyecto preparado por la
Comisión y elevado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional.
La primera es que se había previsto incorporar como fuente del derecho a "los
tratados en que la República sea parte", temperamento que, si bien no expuesto
expresamente en los Fundamentos, guarda coherencia con la referida finalidad de
sujetar el contenido de las leyes civiles a todas las normas de carácter supra legal.
El legislador, al reemplazar el texto del proyecto ha reducido esa sujeción
únicamente a los tratados de derechos humanos, alteración técnica y
conceptualmente inconveniente, si se repara que excluye de esa necesidad de
conformidad de las leyes a una importante porción de convenciones (sobre
derechos humanos que no tienen rango constitucional y sobre otros temas), pese
a su superior jerarquía.
La segunda, anticipada al glosar el Título Preliminar, es la exclusión de la
jurisprudencia como fuente jurídica. El proyecto había previsto que en la aplicación
de las leyes civiles se tuviera "en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las
circunstancias del caso", remisión esta última análoga a la ya prevista en la parte
final del art. 16 del Código de Vélez, la cual, anticipándose a su tiempo, guarda
plena coherencia con la relevancia asignada en la actualidad, al "pensamiento
problemático", como oposición al meramente "sistemático". Si bien con la
expresión asignada no se había otorgado un rango pleno a la jurisprudencia
dentro del elenco de fuentes, cuanto menos se reconocía su desbordante
relevancia práctica, además de importancia teórica, en línea con la también
"modesta", como expresa Vigo, fórmula del art. 1.6 del Título Preliminar español:
"la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho". El legislador reemplazó el texto
por "a tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma" civil que debe
aplicarse, con lo que incurre en un doble desacierto: técnico, por cuanto la
36
interpretación teleológica está prevista en el art. 2º, por lo que su presencia aquí
es redundante, y conceptual, en razón de que al excluir de plano a la
jurisprudencia como fuente del derecho, además de hacer caso omiso de un dato
de la realidad, parece recaer en una postura legalista contradictoria con el resto
del articulado y con el espíritu asumido, in genere, por la Comisión.
2. Distinción entre derecho y ley
Apartándose del Código reemplazado, la Comisión (Fundamentos, III, 2) se inspira
en varios instrumentos, de entre los que menciona al Código Italiano. A su juicio,
"El Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley", ya que "una
identificación entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución
jurídico-filosófica", con lo que profundiza su distancia con el modelo legalista
imperante al tiempo de la sanción de los códigos en el siglo XIX, retomando las
ideas jurídicas romanas (Digesto , 50, 7,1:" la esencia de la regla es la de enunciar
una cosa preexistente", pues "el derecho no se extrae de la regla, sino que es del
derecho que preexiste, que aquélla debe ser extraída"), más tarde asumidas por
Tomás de Aquino ("la ley es una cierta razón de derecho") y que irrumpen en el
escenario teórico-práctico luego de la Segunda Gran Guerra con el objeto de
delimitar el contenido de la ley a partir del Derecho, de modo de evitar, como la
llamó Kaufmann, la tragedia de la "lex corrupta". Como recuerda este autor, quien
tiene presente la distinción derecho-ley efectuada por la Ley Fundamental de Bonn
de 1949 (art. 20, inc. 3º), aquel emerge como ese tertium resultado de una
indagación en el sentido último del problema "puesto en correspondencia" con las
reglas (o leyes), principios y valores que dimanan del sistema, al modo como se
postula en el art. 2º al aludir a los criterios de interpretación.
Además de lo recién expuesto y de la neta distinción metodológica que exhibe el
Proyecto entre derecho y ley en los capítulos I y II, la sujeción de ésta a aquél se
advierte, en este artículo, cuando se condiciona el valor de los usos, prácticas y
costumbres "siempre que no sean contrarios a derecho", en una fórmula acaso
más precisa que la empleada —con análogo alcance— en el art. 1.3 del Código
Civil español; y en el art. 12, al referir a las convenciones particulares, a través de
37
una doble perspectiva: la delimitación de aquellas a la luz del orden público y si
persiguieran "un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa".
3. La ley
Para la Comisión, aquélla continúa siendo la "fuente formal principal"
(Fundamentos, III, 3 y 4, 1) pues de lo contrario "aparecen sentencias que no
aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo esta
una decisión contra legem que origina litigiosidad innecesaria". Y si bien precisa
que la "aplicación" entraña "delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la
norma, es decir, una deducción", con lo que parece asumir una perspectiva
típicamente legalista, de inmediato torna inoperante dicho alcance al expresar que
"queda claro y explícito en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el
sistema de fuentes". En efecto; como éste incluye a la Constitución y a los tratados
de derechos humanos, cuyas disposiciones asumen la estructura normativa de los
principios, como se verá en el siguiente artículo, la tarea de desentrañar los casos
regidos por el Código asume una dimensión ponderativa o valorativa, por completo
extraña a la metodológica deductiva previamente postulada.
4. Los usos, prácticas y costumbres
La Comisión no le dedica mayor tratamiento (cfr. Fundamentos, III, 4, 1, in fine ),
seguramente por considerarlo innecesario en tanto el texto mantiene lo medular de
la redacción del art. 17, luego de la reforma de la ley 17.711, con dos salvedades:
a) añade a continuación de "las leyes" la referencia a "los interesados", que se
toma del Proyecto de 1998, lo que revela una importante novedad, en tanto
supone que estas normas no solo son fuentes jurídicas cuando la ley alude a ellas,
sino cuando lo invocan los particulares, en línea con lo que ya disponía el Código
de Comercio y en armonía con el reconocimiento jurídico a la personalidad
humana en tanto portadora de derechos innatos e inalienables y b) la relevante
matización ya anunciada supra III, 2, 2º parr.
38
III. Jurisprudencia
1. La prioridad de rangos del derecho internacional convencional sobre el derecho
interno integra el ordenamiento jurídico argentino en virtud de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865 (...) La necesaria
aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus
efectos equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del
citado art. 27 (CSJN, 7/7/1992, Fallos: 315:1492).
2. La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los
órganos del Estado argentino —una vez asegurados los principios de derecho
público constitucional— asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria (CSJN, 7/7/1993, Fallos: 316:1669).
3. En la interpretación de la ley debe preferirse la que mejor concuerde con los
derechos, principios y garantías de la Constitución Nacional, en tanto tal exégesis
pueda practicarse sin violencia de su letra o de su espíritu (CSJN, 24/2/1965,
Fallos: 261:36).
4. El derecho internacional de los derechos humanos (...) forma parte de nuestro
bloque constitucional federal (CSJN, 3/5/2005, Fallos: 328:1146).
5. En nuestro sistema normativo la costumbre sólo adquiere poder jurígeno en
situaciones no regladas legalmente (CNCiv., sala G, 21/3/2011, LA LEY, 2011-C,
357).
Art. 2º. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
39
I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo
texto
Vélez proporcionó ciertas orientaciones en orden a discernir las leyes civiles que
no pudieran resolverse en razón de su "silencio, oscuridad o insuficiencia",
ausentes en el modelo francés que le servía de fuente. De este modo, escapó a la
propuesta legalista entonces gravitante, la que, ante dicha contingencia, había
previsto el reenvío del asunto a una autoridad política expresamente habilitada
para su elucidación. Con todo, las propuestas del antiguo codificador, como se
adelantó al glosar el Título Preliminar, lo eran a título residual pues el
ordenamiento se suponía pleno o hermético de acuerdo con aquella tradición
filosófica.
Este artículo reposa sobre bases muy diversas, en tanto asume la interpretación
como un lugar insoslayable para cualquier operador jurídico en la tarea de
comprender el conjunto de elementos de que se integra la realidad jurídica. De ahí
que, como se lee en los Fundamentos, "a fin de aportar coherencia con el sistema
de fuentes, se incorpora un artículo relacionado con las reglas de interpretación"
(Fundamentos, III, 4, 2).
El artículo recepta siete reglas, cuatro de las cuales ya se hallaban presentes en el
anterior ordenamiento: a) las palabras de la ley; b) sus finalidades (que en el
Código de Vélez se conoce como "el espíritu de la ley"); c) las normas análogas y
d) los principios jurídicos. A su vez, innova al incluir: e) las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos; f) los valores jurídicos y g) la
consideración del ordenamiento "de modo coherente".
Fuentes: ver artículo precedente.
II. Comentario
1. Las palabras de la ley
40
La Comisión expresa que "de conformidad con lo que señala la mayoría de la
doctrina, la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley". Se trata, para
decirlo con Savigny, el gran fundador y sistematizador de los cánones
argumentativos, del elemento "gramatical". En puridad, el recurso a las palabras
no es un método interpretativo, pues denota el afán positivista que predica que
aquél no es necesario en razón de la claridad del texto. Un conocido paso romano
de la época post clásica ilustra esta idea: "in claris non fit interpretatio ". En
definitiva, la gramaticalidad invita a la mera aplicación lógico deductiva del
documento, tal y como la Corte Suprema lo ha recordado en invariable
jurisprudencia.
Empero, en el pensamiento de Savigny, dicho "elemento" está llamado a coexistir
con otros ("lógico", "histórico" y "sistemático") constituyendo "cuatro operaciones
indispensables que necesariamente han de ser cumplidas para lograr una
interpretación válida de la ley". Es lo que propone, ampliándolas sobre la base de
los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales posteriores, el texto bajo
comentario.
2. La finalidad
La Comisión afirma que "también incluimos sus finalidades, con lo cual dejamos
de lado la referencia a la intención del legislador. De este modo, la tarea no se
limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración
de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación".
Según la doctrina, mediante esta directriz "se procura desentrañar el 'fin' de la
norma, esto es, su sentido, ratio , o los intereses que busca lograr", por lo que
también se la conoce como "directriz 'teleológica-objetiva'". Desde esta lógica,
entronca con la referencia veleziana al "espíritu de la ley" ya que, como ha
señalado el Alto Tribunal, éste consiste "en lo que se propone; se identifica con su
finalidad; es lo que ha determinado esencialmente su sanción".
Ahora bien: al legislador le interesa sobremanera el sentido del texto al momento
de su aplicación, acaso porque, como precisaba Soler, el cambio de las
41
circunstancias por obra del transcurso del tiempo hace que la ley "cobre vida
propia y autónoma", de tal modo que deviene, según Radbruch, "más inteligente
que el legislador".
¿Supone lo expuesto el abandono del recurso a la voluntad del legislador? El
dictum de la Comisión de que la tarea de desentrañar el sentido de las normas "no
se limita a la intención histórica u originalista" parece desmentirlo (énfasis
añadido), pues además del postulado elemento de la finalidad, debe consultarse
tanto la directriz histórica, que en Savigny "tiene por objeto el estado del derecho
existente sobre la materia en la época en que la ley ha sido dada", como la
originaria.
Sin embargo, el tratamiento del art. 10 esclarece la postura de la Comisión. En
efecto; tras precisar que el abuso del derecho es el que "contraríe los fines del
ordenamiento jurídico", en los Fundamentos (III, 6, 3) señala: "se suprime la
referencia actual a los fines 'pretéritos' con la expresión que se 'tuvo en mira al
reconocer (el derecho)', pues el texto de una norma no puede quedar
indefinidamente vinculado a su sentido 'histórico'. En su reemplazo se emplea la
noción de fines del ordenamiento que evita la contextualización histórica,
posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular
o abusivo".
Si bien la reticencia de la Comisión en favor del recurso a la voluntad del legislador
encuentra respaldo en serias objeciones planteadas por la doctrina, cabe señalar,
desde una perspectiva teórica, según se anticipó, que las directrices no deben
operar de forma aislada y, desde una mirada práctica, que dicho canon presta un
gran servicio a la resolución de los casos, ya que los trabajos de las comisiones,
los debates parlamentarios o las exposiciones de motivos de los miembros
informantes o del Poder Ejecutivo cuando les toca fundamentar un proyecto de
ley, permiten discernir con un grado de certeza nada despreciable el sentido
atribuido a los textos en cuestión por sus autores, tal y como lo ha reconocido la
inveterada y constante jurisprudencia de la Corte Suprema Federal.
3. Las leyes análogas
42
El siguiente "elemento" previsto por el artículo es el recurso a las "leyes análogas"
que —explica la Comisión— "tradicionalmente han sido tratadas como fuente y
aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los
diferentes casos". Y agrega: "ello tiene particular importancia en supuestos en los
que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede
en el ámbito de los contratos comerciales" (Fundamentos, III, 4, 2).
Más allá de que pueda controvertirse que "tradicionalmente" las leyes análogas
hayan sido tratadas como "fuentes", no lo es que en nuestra tradición el recurso a
"los principios de leyes análogas", como se lee en el art. 16, ha operado como
recurso de integración del ordenamiento.
De acuerdo con este argumento, el intérprete presume que si el legislador ha
previsto una determinada solución para cierto problema, corresponde adoptar
idéntica respuesta ante otro semejante. De ahí que, como expresa Ost, este
argumento requiere de otro que sustenta la similitud entre el caso cuya respuesta
se halla prevista en el ordenamiento y aquél no previsto. De ahí que parece mejor
lograda la fórmula española que disciplina "la aplicación analógica de las normas
cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón".
A raíz de lo dicho, la doctrina discute acerca de la naturaleza de esta directriz, sea
que se la considere como una mera exégesis de "interpretación" o si, mediante su
empleo, conduce a una de "producción normativa". La Comisión asume
expresamente la primera perspectiva cuando la postula de modo de "dar libertad al
juez en los diferentes casos", aunque no cabe descartar la segunda cuando alude
a las discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, en el ámbito de los
contratos comerciales. En estos casos la labor judicial tanto puede asumir una
faceta meramente "interpretativa" (si la discrepancia es aparente) o "productiva" (si
la oposición entre la norma no escrita de la costumbre y la escrita a la que
análogamente se acude es insalvable).
4. Principios y valores jurídicos
43
El artículo seguidamente mienta a "los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores". Por razón de método, la glosa de los tratados se
efectuará en el siguiente punto.
El art. 16 incluía el recurso a los "principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso". Si bien esta última referencia
desaparece en el nuevo texto, la perceptible impronta "casuística" que caracteriza
al Título Preliminar permite encontrarla en otras disposiciones (arts. 1º, 3 o 10).
¿Qué son los principios? Alexy afirma —y esto vale también para los valores en
tanto la diferencia entre ambos estriba en el diverso aspecto desde el que se los
contempla (deontológico en los primeros; axiológicos respecto de los segundos)—,
que "los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida de lo posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los
principios son, por consiguiente, mandatos de optimizaciónque se caracterizan
porque pueden ser cumplidos en diversos grados...". De ahí que, prosigue, "el
carácter de los principios significa que no se trata simplemente de normas vagas
sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea es, en cuanto
a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, moral".
La Comisión parece asumir idéntica perspectiva. Para ella "deben tenerse en
cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y
valores, los cuales no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de
integración y de control axiológico" (Fundamentos, III, 4, 2).
Sin perjuicio de que la doctrina ha sistematizado un importante número de
funciones, los redactores precisan tres: a)axiológica : frecuentemente empleada
por la jurisprudencia de la Corte Suprema cuando descalificó "soluciones
manifiestamente contrarias a valores jurídicos"; b) supletoria (o función
"productiva", según Tarello): actúa ante "lagunas" del sistema jurídico o a "fin de
no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia,
es decir, que son contrarias a una práctica social, a una costumbre del foro o a
ciertos criterios objetivos" (función también denominada "limitativa"); c) integrativa
(o función "interpretativa"): acaece cuando, añade el jurista italiano, "el recurso a
44
los principios ayuda a despejar dudas entre varias interpretaciones posibles,
escogiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego".
Finalmente, la Comisión considera inconveniente "una enumeración de principios y
de valores por su carácter dinámico". Este señalamiento guarda coherencia con la
función de estos criterios (en especial, en su faceta "productiva") y con la
estructura abierta del Código, orientada hacia el "judicialismo": no cabe efectuar
una enumeración tasada de estándares, ya que éstos van surgiendo en cada caso
y se estructuran en el marco de determinadas circunstancias históricas, dando pie
a la "ley histórica" descripta por Esser: "en todas las culturas jurídicas se repite 'un
ciclo que consta de descubrimiento de problemas, formación de principios y
consolidación de sistema'. Según esto, los auténticos factores que forman el
sistema son los principios jurídicos y no los conceptos abstractos" en tanto
"aquéllos serán conocidos especialmente en el caso problemático; son soluciones
generalizadas de problemas".
5. Los tratados sobre derechos humanos
Éstas contienen de modo caracterizado disposiciones atinentes al resguardo de
bienes fundamentales de las personas y de la comunidad (derecho a la vida, a la
integridad física, la igualdad, la libertad, la protección del orden democrático, etc.).
De ahí que, entrañando tales bienes, como expresa Alexy, "las formas principales
del Derecho racional de la modernidad", asumen la estructura normativa de los
"principios", en tanto constituyen mandatos de optimización que ordenan
realizarlos, en la mayor medida posible. De ahí que cuanto se ha dicho sobre la
interpretación de los principios y valores es aplicable al presente punto.
Los Fundamentos comparten lo expuesto: "cuando se interpreta una norma, tienen
especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido
valorativo que se considera relevante para el sistema".
6. El ordenamiento jurídico como todo coherente
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El texto expresa que los precedentes criterios interpretativos deben considerarse
"de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico". Para la Comisión, "ello
permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética
y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema",
de conformidad con conocida jurisprudencia del Alto Tribunal según la cual la
interpretación debe ser "armónica".
Se trata, para decirlo con Savigny, del elemento "sistemático", el cual "tiene por
objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de
una vasta unidad". En ese horizonte, cabe precisar que cuando la Comisión señala
que el juez debe acudir a las "fuentes disponibles en todo el sistema"(énfasis
añadido), cabría incluir el recurso a la voluntad del legislador, expresamente
cancelado por la Comisión, según se examinó supra 2.
III. Jurisprudencia
1. La primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible
una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal si no media debate y
declaración de inconstitucionalidad, ya que el examen de la norma, aun con el fin
de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin
violación de su letra o de su espíritu (CSJN, 14/10/1997, Fallos: 320:2131).
2. Que, con respecto a la norma vigente en la actualidad, corresponde recordar
que, por encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la
interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente. No se trata en el caso de
desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus
fines y, en especial, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y los principios
fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados
por el todo normativo (CSJN, 23/10/2001, Fallos: 325: 3380).
3. Cabe la interpretación analógica del art. 33 de la ley 23.184 cuando si bien el
caso en examen no se encuentra contemplado en aquél, guarda semejanza con la
situación prevista normativamente, a la vez que resulta acorde con el espíritu y
finalidad perseguida por la ley (CSJN, 28/4/1998, Fallos: 321:1124).
46
4. Al tratarse de la vida de una persona menor, la utilización ciega de la letra de la
ley, huérfana de otra compañía que avale la prudencia de la decisión, en función
de lo más conveniente para ese pequeño en particular, tiñe la actuación
jurisdiccional de arbitrariedad, pues es claro que los textos positivos deben
contrastarse con los antecedentes de hecho, máxime en asuntos en los que el
interés del niño —de rango superior—, opera imperativamente en un papel
integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre los
preceptos cuya implementación se revele contraria a los derechos de aquél
(CSJN, 29/04/2008, Fallos: 331:941).
5. Si "delimitados los hechos y el derecho (...) no es posible deducir de ellos la
solución de la controversia porque surge un campo de tensión entre derechos de
rango similar (...) el Tribunal debe hacer un juicio de ponderación que mida con
extremo cuidado el peso de cada principio en el caso concreto", pues "Los
principios son normas que constituyen mandatos para la realización de un valor o
bien jurídicamente protegido (...) Cuando un principio colisiona con otro de igual
rango, la solución no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de
cada uno en el caso concreto, buscando una solución armónica" (CSJN,
11/8/2009, Fallos: 332:1769).
6. Para interpretar la ley debe computarse la totalidad de sus preceptos de manera
que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y
garantías de la Constitución Nacional, evitando darles un sentido que ponga en
pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como
verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (CSJN, 25/9/1997,
Fallos: 320:196).
Art. 3º. Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos
a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
I. Relación con el Código Civil y el Código de Comercio. Fuentes del nuevo texto
47
El deber de resolver se aparta de la tradición romana del non liquet , según la cual
se admiten supuestos en que resulta imposible adoptar una respuesta. Se trata de
una nota característica del moderno Estado de Derecho, por cuanto: a) el Estado
reserva para sí la potestad de solución de conflictos por lo que, escribe Ferreira
Rubio, "no puede admitirse que el juez se excuse de cumplir su misión, ya que
esto determinaría (...) un alto grado de dispersión y conflicto social" y b) el Estado
encomienda a uno de sus poderes (el Judicial), la resolución de los asuntos
jurídicos, prohibiendo, de tal modo, el reenvío a los otros poderes, tal y como
sucedió en diversas épocas y lugares, a fin de que sean éstos los que diriman los
asuntos ante el vacío u oscuridad legal.
Vélez asumió dicha concepción en el art. 15, el que toma, a la letra, del Code
Napoleon . La obligación de fallar es tan categórica que no puede excusarse "bajo
el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes", disponiendo las
normas adjetivas plazos en que tales resoluciones deben cumplimentarse;
previéndose sanciones penales en caso de incumplimiento, y proporcionándose
criterios de interpretación e integración jurídica de mediar ambigüedad, vaguedad
o laguna.
El art. 3º conserva dicha perspectiva aunque, coherente con la filosofía que inspira
la reforma ya aludida en las glosas precedentes, omite toda referencia respecto de
la plenitud y claridad del ordenamiento, e incluye dos notas: el deber de que las
decisiones sean "fundadas" y de que lo sean de modo "razonable".
Fuentes: ver artículo precedente.
II. Comentario
1. Deber de resolver
En los Fundamentos (III, 4, 3) se lee que "se regula la obligación de decidir,
dirigida a los jueces, conforme con la tradición en nuestro Código Civil". No se
advierte, entonces, innovación alguna en este punto, lo que es lógico pues
perviven los presupuestos que lo justifican expuestos supra I, primer párrafo.
48
2. Sentido de "razonable"
La Comisión expresa que "se agrega" que "la decisión debe ser razonablemente
fundada". ¿Qué significa "razonable"?
La cuestión ha inquietado a la iusfilosofía desde antiguo y constituye el lugar por
excelencia del ya referido pensamiento de la "razón práctica prudencial" que
inspira al Título Preliminar. Atienza distingue dos sentidos: uno, "amplio", en el que
siguiendo a Perelman, se considera que "todas las decisiones jurídicas deben ser
razonables", de modo que "la razonabilidad operaría como un criterio o límite
general del razonamiento jurídico"; otro, "estricto", en el que "la razonabilidad
puede predicarse únicamente de cierto tipo de decisiones jurídicas: las que no
podrían (o no deberían) adoptarse siguiendo criterios de estricta racionalidad", que
son aquellas que "únicamente respetan las reglas de la lógica deductiva". Esta
última es la razonabilidad que mienta el documento ya que el diálogo de fuentes
que reclama en el que son determinantes el recurso a principios y valores en el
marco de un sistema abierto no se aviene con un procedimiento lógico-deductivo,
sino con una respuesta ponderativa (o de balance) entre derechos competitivos
cuya estructura de razonamientos se encadena mediante argumentos. Como
escribe Perelman, la razonabilidad es "una síntesis que combina la preocupación
de la seguridad jurídica con la equidad, la búsqueda del bien común con la eficacia
en la realización de los fines admitidos", de donde "más que al legislador, es al
juez al que se confiará la realización de esa síntesis".
En esa línea, la Comisión expresa: "razonablemente fundada" es una expresión
que "se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias".
Ésta, configurada por el Alto Tribunal a partir del precedente "Rey c. Rocha"
(1909), se ha desplegado, como escribe Sagüés, a través de una dilatada familia
de resoluciones objeto de diversas clasificaciones (las que exhiben un exceso
ritual manifiesto; incongruentes; auto contradictorias; que prescinden de prueba o
de hechos notorios, etc.) que concluyen en un común denominador: la ausencia
de una decisión "razonablemente fundada". Como se añade en los Fundamentos
(III, 4), "el requisito de la razonabilidad" es "un estándar de control de la decisión
49
judicial" que va asociado a que no constituyen tales aquellas resoluciones que
arriban a resultados disvaliosos o antifuncionales. Bajo esta lógica se obtiene una
consecuencia no menor: si lo valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por
tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y
valores en el art. 2º, se concluye que la decisión razonablemente fundada de este
artículo no es otra que una decisión moral.
III. Jurisprudencia
1. Los jueces tienen el "deber de resolver el fondo del litigio" (CSJN, 1/12/1999,
Fallos: 322:324).
2. Los jueces son, en cuanto ministros de la ley, servidores del derecho para la
realización de la justicia, que puede alcanzarse con resoluciones positivamente
valiosas, derivadas razonablemente del ordenamiento jurídico vigente ... incluso
en los principios que lo integran para la decisión de los casos concretos (CSJN,
10/7/2012, Fallos: 335:1305).
3. Cabe dejar sin efecto por arbitraria, la sentencia que confirmó el
pronunciamiento que había otorgado la jubilación por invalidez a partir de la fecha
de su resolución, si no se ha fundamentado en forma razonable, cercenando los
derechos de la reclamante (CSJN, 26/2/2008, Fallos: 331:373).
50
LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 2. LA LEY.
Comentario de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS.
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 4º. Ámbito subjetivo.
Art. 5º. Vigencia.
Art. 6º. Modo de contar los intervalos del derecho
Art. 7º. Eficacia temporal.
Art. 8º. Principio de inexcusabilidad
Art. 4º. Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados
o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En los Fundamentos (III, 5, 1) se transcriben los arts. 1º y 2º del proyecto de 1998
referidos a la extensión, existencia y vigencia de las leyes, el que se mantiene en
la norma bajo examen, la que no tuvo modificaciones en el texto definitivo
sancionado mediante ley 26.994.
El art. 1° del Código Civil de Vélez, si bien contiene un texto idéntico sobre la
obligatoriedad de las leyes, es más restringido en el ámbito subjetivo abarcado por
la norma, al no incluir a la categoría de "residentes", ni formular referencia a lo
"dispuesto en leyes especiales", como sí lo hace la disposición legal actualmente
vigente.
Fuentes: Código Civil anterior (art. 1º), Proyecto de 1998 (arts. 1º y 2º).
II. Comentario
51
La obligatoriedad referida en el artículo se apoya en el carácter imperativo de la
ley, la que debe ser interpretada en sentido amplio y comprensivo de todas las
normas de carácter general dictadas por los órganos competentes; mientras que la
territorialidad determina el ámbito de validez de las normas en relación a cierto
territorio, vinculándose, como expresan Alonso y Rizicman, con el principio de
soberanía y el de igualdad ante la ley consagrado por la Constitución Nacional y
distintos tratados internacionales en orden al resguardo de la necesaria seguridad
jurídica. Como regla general, se aplica la ley territorial a todos los habitantes, y
sólo cuando ésta lo dispone, en ciertos supuestos, señalan Cifuentes y Sagarna,
se hará aplicación de la ley extranjera por los jueces de nuestro país; aunque
refiere Lavalle Cobo que existen leyes que no reconocen excepciones de derecho
internacional privado, como las de policía y seguridad, que se aplican según el
derecho interno en todos los casos.
Asimismo, la obligatoriedad de las leyes se encuentra plasmada en distintos
artículos de la Constitución Nacional, citándose los siguientes: 7º, 14, 14 bis, 15,
16, 17, 18, 21, 31, 41 y 42.
La norma halla concordancia con los arts. 959 y 963 del Código Civil.
Art. 5º. Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial,
o desde el día que ellas determinen.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La Comisión explica (Fundamentos, III, 5, 1) que se respetó el texto del art. 2º del
Proyecto de 1998, excepto en lo referente a la publicación que no contenía la
obligación de ser "oficial" como establece el texto en vigencia. Se advierte que se
mantuvo en sustancia el art. 2º del anterior Código Civil, con la reforma introducida
por la ley 16.504/64, aunque con mayor claridad y mejor técnica legislativa.
Fuentes: Código Civil anterior (art. 2º); Proyecto de 1998 (art. 2º).
52
II. Comentario
La publicación no integra el proceso de formación de las leyes, ya que éstas
existen como tales cuando han sido promulgadas, habiendo señalado la
jurisprudencia que, con arreglo a una razonable exégesis de las normas
pertinentes de la Constitución Nacional, la promulgación y la publicación son actos
distintos (Fallos: 275:374; 302:918).
Partiendo de la premisa de que la publicidad de las leyes y de todas las normas
jurídicas generales surge de la esencia del sistema republicano y de los principios
básicos del Estado de Derecho que apuntan al logro de un margen razonable de
seguridad jurídica (Ferreira Rubio), cabe destacar que en la Constitución Nacional
el art. 99 guarda relación con la publicación de las leyes, en cuanto dispone que
"El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones...3) participa de la
formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace
publicar..." —el agregado final fue incorporado por la reforma constitucional de
1994—.
El recaudo publicista hace efectiva la obligatoriedad de la ley no porque garantice
su conocimiento, sino porque al posibilitarlo brinda sustento al principio de que
ésta se presume conocida y a su correlato, la no admisión del error de derecho
como excusa frente a la violación de deberes que la norma impone (Ferreira
Rubio). Para la obligatoriedad de la ley no interesa que ésta sea realmente
conocida por los habitantes: basta con que hayan podido conocerla (Llambías).
Nuestro país, al igual que Francia o España, explica Leiva Fernández, ha
adoptado un sistema en cuya virtud la publicación tiene naturaleza declarativa en
base a una ficción o presunción legal, por lo que atañe a la eficacia y no a la
validez de las normas, mientras que en otros, como Alemania o Costa Rica, la
publicidad de la ley forma parte de su existencia por lo que el régimen de
publicación es constitutivo.
En cuanto al carácter oficial que debe tener la publicación, si bien como regla ello
indica que se formalice a través del Boletín Oficial de la República creado por ley
438 del año 1870, este principio no es absoluto ni encuentra asidero en el texto o
53
en los antecedentes de la norma, razón por la cual se han admitido otros medios
para hacerlo con eficacia como, por ejemplo, cuando se trata de preceptos
dictados para un sector determinado —miembros del Ejército Argentino— y la
publicación se cumple en el boletín de la institución con un adecuado
conocimiento de sus destinatarios (CFed. Córdoba, sala civ. y com., 8/9/1980, LA
LEY, 1981-A, 453).
La ley no publicada, afirman el citado Leiva Fernández y, además, Laplacette, está
referida a los particulares y no al mismo Estado que las dictó y que, por tal motivo,
no puede desconocer su existencia. En tal sentido la Corte Suprema ha recordado
que "si bien el tribunal admitió una solución contraria en los supuestos en que el
mismo órgano productor del derecho pretendía prevalerse de la falta de publicidad
de la ley para desconocer su existencia y eximirse de las consecuencias que de
ella se derivan, también ha señalado que es justo y razonable que no pueda
imputarse el incumplimiento de deberes legales a quienes ignoran la existencia de
las normas que los imponen, las que sólo se reputan conocidas cuando se hacen
públicas oficialmente" (Fallos: 308:1861 y sus citas y 313:1049).
La fecha de entrada en vigencia de las leyes rige desde el octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen, habiéndose señalado al
respecto que "es facultad de quien ejerce la función legislativa establecer la fecha
a partir de la cual comenzará a regir una ley no hallándose restringida tal
atribución por sanciones anteriores de la misma índole y fuerza, por lo que no
existe, salvo en lo atinente a los aspectos penales del problema, impedimento de
orden constitucional para que los principios generales que sienta el Código Civil
sobre la materia resulten derogados por otras normas que contemplen su
obligatoriedad a partir del día siguiente de su promulgación" (Fallos: 302:918).
Existen casos en los que para facilitar la comprensión y análisis del nuevo texto
legal es necesario que se fije un plazo amplio para su entrada en vigor, tal como
sucediera en oportunidad de ser sancionado el anterior Código Civil (ley 340 del
25 de septiembre de 1869) cuando el Congreso fijó su entrada en vigencia más de
un año después, el 1° de enero de 1871. Lo mismo acontece con este Código
54
unificado que se aprobó por ley 26.994 (B.O del 8 de octubre de 2014) con fecha
de entrada en vigencia para el 1° de enero de 2016.
Leyes secretas son aquellas que estando vigentes y que, por ende, deben
aplicarse, no han sido publicadas en el Boletín Oficial. Tienen dicho carácter
porque la misma norma dispone, explican Laplacette y Leiva Fernández, que no
debe ser publicitada oficialmente, habiéndoselas admitido con criterios de extrema
excepcionalidad —por ejemplo en casos en los que está en juego la seguridad
nacional— ya que el hecho de que no pueda ser conocida por los ciudadanos
afecta uno de los principios esenciales del régimen republicano, cual es el de la
publicidad de los actos de gobierno y la consecuente responsabilidad de los
gobernantes.
III. Jurisprudencia
CSJN, 24/11/1969, Fallos: 275:374; 28/8/1980, Fallos: 302:918; 30/9/1986, Fallos:
308:1871, y sus citas y 23/10/1990, Fallos: 313:1049.
Art. 6º. Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los
intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche
a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda
éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de
meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento
no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el
último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del
vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y
continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos
fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del
cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes
pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
55
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Este artículo reemplaza al Título II de los Títulos Preliminares del anterior Código
Civil, que regulaba el modo de contar los intervalos del derecho en sus arts. 23,
24, 25, 26, 27 y 28.
Fuentes: Código Civil anterior (arts. 23, 24, 25, 26, 27 y 28); Proyecto 1998 (arts.
9º, 10, 11, 12, 13 y 14).
II. Comentario
La Comisión señala (Fundamentos III, 5, 2) que el Proyecto de 1998 disciplina el
tema en sus arts. 9º, 10, 11, 12, 13, 14, los que son seguidos por el actual art. 6,
con la salvedad de que se ha eliminado el plazo de gracia contemplado por la
Comisión de 1998, la que si bien reconoció el carácter procesal de dicho instituto,
exteriorizó su voluntad de trasvasarlo al derecho de fondo.
La exclusión del plazo de gracia parece acertada por tratarse de un instituto de
evidente naturaleza procedimental que, por tal motivo, como explica Lorenzetti,
puede variar según el criterio que adopten las distintas provincias. En la misma
inteligencia, González Da Silva señala que "no constituye una verdad revelada el
hecho de que, merced a la distribución de potestades legislativas concretada en la
Asamblea General Constituyente de 1853, perfeccionada y mejor precisada a
través de la Convención de 1860 y ratificada implícitamente en la última reforma
constitucional de 1994, mientras que al gobierno nacional las provincias le
delegaron el imperio de dictar los Códigos de fondo, los Estados locales se
reservaron el derecho de regular las disposiciones procesales necesarias para
aplicar tales códigos en sus jurisdicciones locales —art. 75, inc. 12 CN—".
El sistema empleado establece que el día civil comprende el espacio de
veinticuatro horas que corren desde la medianoche hasta la medianoche siguiente,
excluyendo del cómputo el día del nacimiento de la obligación. Se mantiene el
principio de los plazos continuos y completos que, a diferencia de los términos
procesales, computa los días inhábiles o no laborables.
56
La norma prevé el modo de contar los plazos fijados en horas, con exclusión de
aquella tomada como inicio del cómputo. Esta previsión se hallaba ausente en el
anterior Código Civil que no contemplaba ninguna regulación al respecto.
Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha y, como no todos los
meses duran la misma cantidad de días, cuando no coinciden, se entiende que el
plazo expira el último día del mes del vencimiento —si nace el 31 de enero y es a
un mes, vence el 28 de febrero o el 29 si es un año bisiesto—. Esta regla no tiene
aplicación cuando el plazo comienza en el último día de un mes que tiene menos
días que el del vencimiento, en cuyo supuesto, señala Lavalle Cobo, si por
ejemplo corre desde un 28 de febrero, vence el 28 de marzo. Cuando los plazos
son de años, expresa Areán, la situación no ofrece de ordinario dificultad; pero es
posible que se contraiga la obligación el día intercalar de los años bisiestos, en
cuyo caso si el término es de un año o vence en uno no bisiesto, no existirá el 29
de febrero al producirse el vencimiento por lo que, en ese supuesto, el último día
de febrero será el de la conclusión del plazo.
En cuanto a los plazos judiciales, al no tener un régimen propio, deben regirse por
esta norma, incluyendo en su cómputo los días inhábiles o no laborables, salvo
que de forma expresa se disponga lo contrario.
Existen también los plazos convencionales, esto es, regidos por la autonomía de
la voluntad (última oración de la norma glosada).
Art. 7º. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto
disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo.
57
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta norma, pese a reconocer como fuentes al anterior Código Civil y al Proyecto
de 1998, mantiene mayores diferencias con estos documentos que las observadas
en los arts. 4º, 5º y 6º, tal como se señala en los Fundamentos (III, 5, 3). En
efecto, si bien se conservó la regla del art. 4º del Proyecto de 1998 relativa a la
temporalidad de las leyes, se aclara que la norma se aplica a las consecuencias y
no a las relaciones, de acuerdo con lo que sostiene la doctrina mayoritaria. Se
añade que se introduce una ligera variante con respecto a la regulación del
anterior art. 3º del Código en lo referido a los contratos en curso de ejecución y las
nuevas normas supletorias. Así, en el último párrafo del actual art. 7º se establece
"que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo". La razón es que al tratarse de una relación de consumo,
particularmente cuando el contrato es de duración, cabe descartar la presunción
de una voluntad "común" sobre la remisión a las normas supletorias vigentes, y
que por ello, dado que es de presumir que la nueva ley mejora la derogada y que
el legislador la sanciona de acuerdo a lo que parece más razonable según los
cambios sociales o las prácticas negociales, procurando interpretar lo que
hubieran pactado las partes de haberlo previsto, parece conveniente que, en
estoscontratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido de que, al contrato
en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan
sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio cardinal
que informa la materia, sea más favorable al consumidor.
Fuentes: Código Civil anterior, art. 3º; Proyecto de 1998, art. 4º.
II. Comentario
El régimen bajo comentario conserva como regla general el sistema adoptado por
el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, consistente en la
aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas
que nazcan con posterioridad a ella como a las consecuencias de aquellas
58
existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto. Las excepciones a la
aplicación del efecto inmediato son dos: a) la nueva ley puede tener efecto
retroactivo si ella lo establece y puede darse un fenómeno de supervivencia de la
ley antigua cuando la nueva contiene disposiciones supletorias, que no se aplican
a los contratos en curso de ejecución —art. 7ºin fine —, y b) se consagra el
principio de la irretroactividad de la ley, salvo disposición en contrario,
considerándose como excepción que las normas serán retroactivas cuando se
pretenda su aplicación a la constitución o extinción de una situación jurídica
constituida o extinguida bajo el amparo del anterior Código Civil; o a efectos de
una situación jurídica que se ha producido también bajo la vigencia de la ley
sustituida (Medina). Tal como surge de la norma, el límite de la retroactividad está
dado por los derechos amparados por la Constitución, y la inaplicabilidad de las
nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a ella, con la
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo. Medina concluye considerando que el tema que inicialmente causará
mayores dificultades será el de su aplicación a los juicios en trámite, ya que su
regulación emerge como insuficiente para evitar inconvenientes en el paso de una
ley a otra, lo que no es una cuestión menor por su vinculación con la seguridad
jurídica de las relaciones jurídicas en trámite.
La doctrina acuerda que conforme a nuestro régimen constitucional los principios
básicos que se refieren a las leyes en cuanto al tiempo son tres: a) en principio las
leyes rigen para el futuro, o lo que es lo mismo, no tienen efecto retroactivo; b) el
Congreso puede, sin embargo, dictar leyes con tal efecto mediante declaración
expresa; c) en este último caso, no obstante, la retroactividad no puede vulnerar
los derechos amparados por la Constitución (Alonso y Rizicman).
Esta norma, apartándose del Proyecto de 1998, expresa que se aplica a las
consecuencias y no a las relaciones. Se trata de un asunto controvertido en
doctrina, para cuyo análisis debe definirse a los efectos como las derivaciones
necesarias de un hecho o acto; mientras que las consecuencias sólo se producen
con ocasión del hecho o acto, no teniendo a éste como causa eficiente, sino
simplemente como concausa. Los efectos propios de un hecho o acto, por estar
59
incorporados en él, se regirían siempre por la ley existente en el momento de su
constitución.
Al
respecto,
López
de
Zavalía
sostiene
que
el
vocablo
"consecuencias" de la norma entonces vigente se refiere, sin distinción, a los
efectos jurídicos del hecho, en tanto que, contrariamente, Llambías considera que
el vocablo "consecuencias" se refiere a las derivaciones fácticas de la relación o
situación contemplada por el precepto y que, por tanto, no entran en esas
consecuencias las derivaciones jurídicas que ahora la ley nueva atribuye a los
hechos pasados o derivaciones fácticas ya producidas al tiempo de la sanción de
la nueva ley. Por su parte, la Corte Suprema no ha hecho distinciones, aplicando
las leyes nuevas con efecto inmediato cuando "tan sólo se alteran los efectos en
curso de aquella relación nacida bajo el imperio de la ley antigua, a partir de la
entrada en vigencia del nuevo texto legal" (Lavalle Cobos).
Finalmente, en cuanto al último párrafo, Stiglitz considera que incorporar la
excepción referida al consumidor importa el fortalecimiento del principio protectorio
que campea en ese ámbito y que se extiende a los arts. 11, 1094 y concordantes
del nuevo Código.
III. Jurisprudencia
1. El principio de no retroactividad de las leyes establecido por el art. 3º del Código
Civil no tiene jerarquía constitucional y, por tanto, no obliga al legislador (CSJN,
23/12/1992, Fallos: 315:2999).
2. La facultad de legislar sobre hechos pasados no es ilimitada, ya que la ley
nueva no puede modificar o alterar derechos incorporados al patrimonio al amparo
de una legislación anterior sin menoscabar el derecho de propiedad consagrado
en el art. 17 de la Constitución Nacional (CSJN, 12/7/1993, Fallos: 305:899;
12/9/1996, Fallos: 319:1815).
3. La proyección de un nuevo ordenamiento normativo hacia el pasado no resulta
posible si por esta vía se altera el alcance jurídico de las consecuencias de los
hechos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo legal, con
60
grave afectación de los derechos adquiridos bajo el régimen que regía cuando los
trabajos fueron realizados (CSJN, 28/5/1991, Fallos: 314:481).
Art. 8º. Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el
ordenamiento jurídico.
I. Relación con el Código Civil anterior. Fuentes del nuevo texto
Se ha mantenido, en sustancia, la disposición del art. 20 del anterior Código Civil
con las siguientes modificaciones: "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa
para su cumplimento —el destacado no se halla en el texto de la norma y no
existía en el precepto original—, si la excepción no está expresamente autorizada
por el ordenamiento jurídico (el texto anterior hacía referencia a la autorización por
la ley).
La Comisión se apartó del Proyecto de 1998 que establecía en su art. 7º una
excepción del principio general para las leyes civiles en los casos en que éstas: a)
autoricen la excusa y b) establezcan que se debe dar un aviso o comunicación
previos, a persona determinada o al público, haciendo saber sus disposiciones, y
ese aviso o comunicación no ha sido dado.
En los Fundamentos (III, 5, 4) se consigna que el precedentemente texto glosado,
examinado en conjunto con el art. 2º del Proyecto, puede dar lugar a confusiones,
razón por la cual un importante sector de la doctrina ha criticado esta redacción en
tanto puede llevar a confundir las leyes no publicadas con las secretas. Sin
perjuicio de aludir a "la situación de los sectores vulnerables" dadas sus
contingencias de orden social, económica o cultural, "a los que muchas veces
resulta justificable eximirlos del conocimiento presuntivo de la ley supletoria", se
considera que una regla general de esta índole en el Título Preliminar podría tener
una expansión muy amplia en su aplicación con serio deterioro del presupuesto
61
básico en cuya virtud la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento. Además, exponen los Fundamentos, que "no se advierten casos
que no puedan ser solucionados por medio de las diversas normas que existen en
el sistema para la tutela de los vulnerables".
Fuentes: Código Civil anterior (art. 20); Proyecto de 1998 (art. 7º).
II. Comentario
La redacción actual mejora el anterior art. 20 por una cuestión de método y
claridad, y porque es razonable la referencia a la totalidad del ordenamiento
jurídico y no sólo a la ley que es su principal fuente, pero no la única, lo que
además guarda consistencia con el espíritu del Título Preliminar y lo dispuesto, en
lo pertinente, en los arts. 1º y 2º, tal y como fue oportunamente glosado.
Richard sostiene que el artículo sienta un principio jurídico aplicable para el
universo regido por el Código, en cuya virtud una vez publicada y vencidos los
plazos respectivos (art. 5º) la ley se reputa conocida por todos, sin que los
particulares puedan invocar su ignorancia para eludir su aplicación (art. 8º). Este
principio constituye la base de todo el orden social, pues, tal como lo sostienen
Alonso y Rizicman, si se pudiese invocar la ignorancia de las leyes para escapar a
las consecuencias de los actos, ningún derecho podría subsistir y reinarían la
inseguridad y la anarquía.
El principio en examen carece de una rigidez infranqueable, no sólo porque el
ordenamiento jurídico puede autorizar excepciones, tal como lo prevé la norma,
sino también por la posibilidad de una interpretación judicial que, aunque
restrictiva y rigurosamente fundamentada, pueda hacer mérito de las situaciones
de vulnerabilidad a la que se alude en los Fundamentos.
62
LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS.
Comentario de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS. y ERNESTO SOLÁ
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 9º. Principio de buena fe.
Art. 10. Abuso del derecho.
Art. 11. Abuso de posición dominante.
Art. 12. Orden público. Fraude a la ley.
Art. 13. Renuncia.
Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva
Bibliografía sobre la reforma : Basterra, Marcela I., "Aspectos Constitucionales
del Proyecto de Código", LA LEY, 2012- F, 1366; De los Santos, Mabel , "Los
procesos colectivos en el Anteproyecto", LA LEY, del 29/11/2012;Feldstein de
Cárdenas, Sara Lidia , "El fraude a la ley en el derecho internacional privado
argentino", LA LEY, 2013-D, 904; Freytes, Alejandro E., "El contrato en el Proyecto
de Código. Concepto y clasificación", LA LEY, 2013-B, 953; Giannini, Leandro ,
"Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial",
DJ 5/9/2012, p. 89; Giannini, Salgado y Verbic , "Tutela procesal individual y
colectiva de los consumidores y usuarios en el Proyecto de Reformas al Código
Civil", JA, 2012-IV; Lorenzetti, Ricardo L., "Aspectos valorativos y principios
preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial", LA LEY, 2012-C, 581;
íd., "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 6/10/2014,
p. 1; Picasso, Sebastián , "La antijuridicidad en el Proyecto de Código", LA LEY,
2013-E, 666; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato , "Consideraciones filosófico-jurídicas
en torno del Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012"
en Rivera, Julio César - Medina, Graciela ,Comentario al Proyecto de Código Civil
63
y Comercial de la Nación 2012 , Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; Rivera, Julio
César , "La constitucionalización del derecho privado en el Proyecto de Código
Civil y Comercial", en Rivera, Julio César - Medina , Graciela , Comentario..., cit.
ant.; Salgado, José María , "Derechos Colectivos en el proyecto de actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación", RCyS, 2012-X-29;
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Comercial", JA, 2012-IV.
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79; íd., Orden público , Astrea, Buenos Aires, 1993; Díaz Solimine, Omar Luis , "La
buena fe procesal y la conducta de las partes", LA LEY, 2013-B, 851; Gil
Domínguez, Andrés , "Vigencia del caso Halabi", LA LEY, del 24/10/2013, p. 3;
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colectivas;
reflexiones y balance
a
tres años de
Halabi",
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1235;Kemelmajer de Carlucci, Aída , en Belluscio (dir.), Zannoni (coord.), Código
Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado , 5, Astrea,
Buenos Aires, 1984; Kielmanovich, Jorge E., "El abuso del derecho en las medidas
cautelares", LA LEY, 2012-E, 1208; Lavalle Cobo, Jorge E., en Belluscio, Augusto
C. (dir.), Zannoni,Eduardo (coord.), Código Civil y Leyes Complementarias
comentado, anotado y concordado , t. I, 3ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 1998 ;
Llambías, Jorge Joaquín , Estudio de la reforma del Código Civil. Ley 17.711 ,
Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969; Lorenzetti, Ricardo Luis - Catalano,
Mariana , Justicia Colectiva , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010; Lorenzetti,
Ricardo Luis - Pi casso, Sebastián - Wajntraub, Javier , Consumidores , Rubinzal
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64
de la C.S.J.N", LA LEY, 3/9/2102;Mosset Iturraspe, Jorge , en Bueres, Alberto
(dir.) - Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial , t. I, Hammurabi, Buenos Aires, 1999; Ousset
Lizondo, Julia , "La buena fe en el derecho", LA LEY, Actualidad, 5/11/2013, p. 1;
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2014-C, 735; Wieacker, Franz , El principio general de la buena fe (del alemán por
L. Díez Picazo), Madrid, Civitas, 1982 .
Art. 9º. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En los Fundamentos del Proyecto (III 6, 1) se lee que, mientras los dos títulos
anteriores "contienen guías dirigidas a los jueces y juezas", el presente "tiene por
destinatario principal a los ciudadanos". En éste se regulan diversos principios que
"tuvieron un proceso histórico de generalización creciente", en tanto nacieron en el
seno de determinadas materias e institutos del derecho privado, para concluir
configurándose como criterios generales para la totalidad de éste. A juicio de la
Comisión, tales principios "consolidan su alcance lentamente a través de la tarea
jurisprudencial", lo que recuerda el ya señalado proceso descripto por Esser al
glosar el art. 2°, apartado III, 4. De ahí que, se concluye, deviene oportuno
suministrar "pautas generales para el ejercicio de los derechos fundamentales", de
modo que sirvan de orientación para "el Código", lo que "cambia la tonalidad
valorativa de todo el sistema".
Para los redactores, "esta calificación como principios generales (...) no se condice
con la ubicación metodológica" que exhibe el Código Civil reemplazado, que
"sigue siendo específica y sectorial", reproche que también se le formula al
Proyecto de 1998. Se trata, respecto del primero, de una observación inevitable,
ya que el grueso de estos institutos no habían sido previstos en el documento
originario, sino que son consecuencia de reformas posteriores, en especial, de la
65
ley 17.711. Por ello, la Comisión "propone su inclusión en el Título Preliminar", en
el que, de manera unitaria y sistemática, se regulan estos principios informadores
del derecho privado, sin perjuicio de que "luego se complementan con reglas
específicas" en las diversas materias de este ordenamiento y de leyes especiales.
Fuentes: Del capítulo: Proyecto de 1998, Lib. II, Tít. IX. Del artículo: Código Civil
anterior, arts. 1198 y concordantes; Proyecto de 1998, art. 395 y concordantes.
II. Comentario
1. Significado de la "buena fe"
Según Lavalle Cobo, la "buena fe" alude a la "recíproca lealtad" de las partes en el
curso de las relaciones contraídas, la que debe "apreciarse objetivamente", para lo
cual, como explica Danz, ha de aplicarse "a cada situación el criterio de lo que
hubieran hecho dos personas honorables y razonables". Mosset Iturraspe, en línea
con lo que luego formula la Comisión, expresa que este principio tanto "ordena
conductas probas, dignas, leales y descarta todo proceder contrario a esas pautas
—buena fe objetiva—", cuanto "manda ajustarse a la apariencia, a lo que el otro
(...) pueda entender para no defraudar la confianza suscitada —buena fe
subjetiva—".
Ahora bien, para Larenz, "no es una 'fórmula vacía'", sino que "tiene un contenido,
aunque no esté precisamente perfilada y no posea la forma de una definición".
Justamente porque carece de esta última, "no se puede llevar a cabo una
subsunción". La buena fe es "un principio (...) que está necesitado de concreción",
la que se realiza "paso a paso", empleando "factores de orientación que sirven
como eslabones" para arribar a la calificación de la conducta como acorde o
contraria a la buena fe, tal y como lo enseña cualquier catálogo de jurisprudencia.
Por ello, citando a Wieacker, señala que "junto a los indicadores determinables del
propio legislador", se hallan "reglas elementales de una actuación justa,
indiscutidas en la práctica" que han "encontrado su precipitado en las decisiones
conocidas,rationes decidendi , máximas (...) que una jurisprudencia dada han ido
convirtiendo en convenciones de validez general".
66
2. Alcance del artículo
La Comisión expresa que la "buena fe" como cláusula general fue introducida
mediante la reforma de la ley 17.711 (art. 1198) siendo "sus resultados
satisfactorios y ampliamente elogiados por la doctrina".
En efecto, a través de esa norma, como de otras, se incorporaron criterios
orientados a mitigar la filosofía individualista que trasuntaba el Código de Vélez,
acorde con la época en que fue redactado.
De acuerdo con lo señalado al fundamentar la regulación general de estos
principios, la Comisión postula que la buena fe se erija en un principio general
aplicable en el ejercicio de todos los derechos, sin perjuicio del advenimiento
posterior de "reglas específicas" a los distintos ámbitos del derecho privado. En
ese sentido, el art. 961, perteneciente al capítulo de las disposiciones generales
de los contratos postula, en su primer párrafo, la misma solución que la prohijada
por el primer párrafo del citado art. 1198.
El texto actual, expresan sus redactores, se aparta del proyecto de 1998 por dos
motivos: a) metodológico, en tanto si bien se inserta en el título del "ejercicio de los
derechos", su redacción hace referencia al acto jurídico, por lo que debería
haberse incorporado en el título correspondiente a esa materia, y b) sustantivo:
incluye junto a la buena fe, la "lealtad", lo que es inadecuado por cuanto "puede
dar lugar a una interpretación restrictiva". De ahí que, concluyen, bajo este
principio se asume tanto "la exigencia de un comportamiento leal" (buena fe
objetiva), cuanto "la denominada buena fe 'creencia' (subjetiva), que incluye la
apariencia".
III. Jurisprudencia
Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de
acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión y que este principio cardinal de la buena fe
informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurídico, tanto público como
67
privado, al enraizarlo en las más sólidas tradiciones éticas y sociales de nuestra
cultura (CSJN, 17/4/2007, Fallos: 330:1649).
Art. 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de
la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.
Art. 11. Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se
aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de
las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En los Fundamentos del Proyecto (III, 6, 3) se reconoce, que este instituto "fue
introducido en el Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711 y ha sido
desarrollado ampliamente en la jurisprudencia y la doctrina". El Proyecto de 1998
mantiene en su art. 396 lo esencial del texto de la reforma inspirada por Borda,
bien que excluye el primer párrafo del entonces art. 1071 y añade, como segundo,
una cláusula que retoma el actual Código en su último párrafo.
La Comisión redactora expresa que "el anteproyecto sigue, en lo sustancial, los
referidos precedentes", aunque formula diversas alteraciones: a) mantiene el
primer párrafo del art. 1071 que el Proyecto de 1998 excluía (lo que refuerza el
sentido del segundo, que es el que se ocupa de la cláusula bajo estudio pues la
reforma de 1968 había incorporado el calificativo "regular" del derecho), y la
conjunción "y", (que había sido reemplazada por la "o" entre moral y buenas
68
costumbres en el Proyecto de 1998 y que si bien sinónimas, permite una mayor
extensión de los criterios que delimitan cuando un acto resulta abusivo); b) elimina
"la referencia a los fines 'pretéritos'" presente en la "expresión que se 'tuvo en mira
al reconocer (el derecho)", reemplazándola por "los fines del ordenamiento
jurídico". Para la Comisión, "el texto de una norma no puede quedar
indefinidamente vinculado a su sentido 'histórico'. En su reemplazo se emplea la
noción de 'fines del ordenamiento' que evita la contextualización histórica,
posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular
o abusivo". Para la Comisión, se trata de una decisión de "gran importancia"
porque, además de ser "coherente" con las reglas de interpretación propuestas en
el art. 1º, "los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino
también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental
de los derechos subjetivos"; c) además del clásico abuso en el ejercicio de un
derecho por parte de su titular, presenta otras tres manifestaciones o desgloses de
este instituto: c1) la "situación jurídica abusiva", que es "el resultado del ejercicio
de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser
calificados como tales", pero que, en conjunto, arriban a dicha resultado; c2) el
"abuso de posición dominante en el mercado", regulado en el artículo siguiente, y
c3) el "abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva",
previsto en el art. 14, 2º párr., y d) encomienda al juez, a partir de lo dispuesto por
el Proyecto de 1998, evitar la perpetuación del abuso; "procurar la reposición al
estado de hecho anterior" y "fijar una indemnización".
Fuentes: Código Civil anterior, art. 1071 y concordantes; Proyecto de 1998, art.
396.
II. Comentario
1. Significado del abuso de derecho
Nacida con el objeto de mitigar la concepción individualista del derecho, esta
teoría entraña la admisión aristotélica de que "las cosas se especifican por su fin",
es decir, que cabe resguardar en su ejercicio el sentido, ratio legis o finalidad que
69
lo caracteriza. Kemelmajer de Carlucci, citando a Josserand, primer autor que
sistematiza el instituto, refiere que "cuando el legislador nos confiere una
prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha
tenido en vista un objetivo determinado". Se trata de un principio o estándar de
casi centenaria recepción tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional.
En cuanto a la primera, ya el Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927
prohibía que "el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en
perjuicio de alguien". Poco más tarde, el Proyecto de reforma integral del Código
de 1954, debido a Llambías, postula una norma muy parecida a la incorporada en
1968 en el art. 1071. En el derecho comparado, el citado Título Preliminar del
Código Civil español contiene una completa regulación del instituto en su art. 7º,
cuyo último párrafo parece haber inspirado al último de este artículo: el acto u
omisión antifuncional "dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia
del abuso".
El señalado art. 1071 proporcionaba un doble criterio para determinar un ejercicio
abusivo de los derechos. El primero, más específico, se "relaciona con la índole
del derecho que se ejerce". Según Llambías, hay abuso de derecho "cuando se lo
ejerce contrariando al objeto de la institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando
se lo desvía del destino para el cual ha sido creado". El segundo, más amplio,
mienta, según este autor "la necesaria subordinación del orden jurídico al orden
moral", en tanto es abusivo el ejercicio "que excede los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres".
2. Configuración del instituto en el nuevo Código
Por razón de método, se comenta en este apartado el alcance que recibe y que ha
sido regulado en tres disposiciones: arts. 10, 11 y 14.
2.1. Criterios de determinación
Se precisa en el art. 10. El texto conserva el señalado criterio amplio, el que se
desglosa en tres supuestos: a) cuando contraría la buena fe, principio ya explicado
70
en el artículo anterior; b) cuando afecta la moral y c) cuando contraviene las
buenas costumbres. Si bien la Comisión no dedica una referencia expresa a estos
dos últimos conceptos, el tono impreso al Título Preliminar, a través de la aludida
distinción entre derecho y ley, la sujeción de ésta a aquél o la consideración de los
principios, valores y de los tratados de derechos humanos como fuentes y criterios
interpretativos, dan cuenta, para decirlo con Alexy, de que el Código Civil reposa
bajo la idea de "la corrección material como criterio limitativo", de donde el
concepto de derecho "no es inflado pero sí limitado moralmente. Esto es sólo una
vinculación parcial entre derecho y moral, pero es una vinculación". El
ordenamiento jurídico no requiere, entonces, únicamente de la legalidad y de la
eficacia social, sino, además, de la corrección material, evidenciada, básicamente,
a través del resguardo de los derechos fundamentales de las personas que,
plasmados a través de principios básicos, como se señaló en el art. 2º son
jurídicos en cuanto a la forma, pero morales, en cuanto al fondo. Y en esa línea,
una manifestación de esa corrección material, lo constituye el recurso a las
"buenas costumbres" (no cualquier práctica, sino aquella que, de nuevo con
Aristóteles, permite alcanzar la "vida buena", es decir, la vida conforme a la razón),
expresamente consagrado en el anterior Código (arts. 21, 530, 953 y otros
concordantes) y de la que da cuenta una rica casuística elaborada por los
tribunales. El nuevo Código también la recepta, simplificando al citado art. 953, en
el 279, y en los arts. 55 y 56 que constriñen la disposición de los derechos
personalísimos (como se verá en el art. 17) a que no sea contrario a "la ley, la
moral y las buenas costumbres".
A su vez, el criterio específico, vinculado a la naturaleza del derecho de que se
trate, se diluye en la referencia a los "fines del ordenamiento", a raíz del deliberado
propósito de prohibir todo vínculo con el sentido que se tuvo en miras al crear
aquél. Sin perjuicio de que no se objeta el reenvío recién señalado, se trata de una
alteración inconveniente en tanto veda acudir a la voluntad legislativa, no sólo
porque, como se adelantó al tratar el art. 2°, es útil y frecuente entre los
operadores jurídicos, sino porque el sentido de los derechos es imprescindible
71
para advertir si se ha incurrido en abuso de ellos, lo que no es suplido por la nueva
fórmula, demasiado amplia.
2.2. Nuevas figuras
El art. 10 regula "situación jurídica abusiva", definida supra I, párr. 2º. Observa
Lorenzetti que en los contratos de consumo (v. gr., adquisición de propiedades en
condominios administrados, tiempo compartido, etc.) se está ante actos
masivamente celebrados en los que la "creación de grupos de consumidores tiene
un efecto preciso que es la conformación de un mercado cautivo". A su juicio,
"cuando este contexto es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o
impedir el ejercicio" de la capacidad de elección de sus integrantes se está ante
una situación abusiva, de modo que si bien "el ejercicio en principio no está
afectado", "el resultado práctico final es que por obra del contexto se produce la
lesión". El Código disciplina este instituto en relación con los contratos celebrados
por adhesión a las cláusulas generales predispuestas (art. 988) y respecto de los
señalados contratos de consumo (arts. 1117/1122).
El art. 11 disciplina el abuso de posición dominante en el mercado, el que es
parcialmente tomado del art. 397 del Proyecto de 1998. En los Fundamentos (III,
6, 4), se asigna especial énfasis a que la posición dominante de que se trata es la
del "mercado", aspecto que lo diferencia de su modelo, que no preveía esa
caracterización. Para los redactores, "el fundamento de este agregado es que el
principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas
a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas",
de modo que "si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición
dominante, perderían sentido todas las demás, con gran perjuicio general del
sistema y de su adaptabilidad". El texto, en línea con los restantes del Título, deja
expresamente a salvo las disposiciones que regulen las leyes especiales.
A su vez, el art. 14, tras expresar que en este Código se reconocen tanto derechos
individuales cuanto de incidencia colectiva, en línea con la regulación actual de la
72
Constitución Federal (art. 43, 2º párr.), prohíbe el ejercicio abusivo de los primeros
cuando pueden dañar "al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general" (v.gr. los que surgen de las relaciones de consumo, tal y como ha sido
previsto por el art. 54 de la ley 26.361). La Comisión expresa que "se trata de que
los derechos subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos",
añadiendo que "esta norma ha sido ubicada en el Capítulo referido a los bienes a
fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino".
2.3. Función del juez
Se asignan tres: a) preventiva o precautoria , en tanto debe arbitrar medios
tendientes a evitar los efectos del acto o de la situación antifuncional; b)
restauradora o de recomposición al estadio previo al ejercicio abusivo del acto o
situación, en la medida en que fuera posible, y c) indemnizatoria o resarcitoria .
Como expresa Borda, opinión seguida por la doctrina mayoritaria , "el acto abusivo
acarrea la responsabilidad civil de su autor por los daños y perjuicios causados,
incluido no solo el daño material, sino el moral". Estas tres funciones están
previstas, bien que no en exclusiva cabeza del juez, a fin de proteger la materia
ambiental (Const. Nac., art. 41 y ley 25.675, art. 4º).
III. Jurisprudencia
1. Es misión del Poder Judicial en una sociedad pluralista efectuar el delicado
balance entre el ejercicio de los derechos y la protección de los más débiles en el
caso dado, para lo cual cuenta con el precioso instrumento regulador provisto por
el art. 1071 del Código Civil que, al consagrar el instituto de la prohibición del
abuso del derecho, confiere al ordenamiento jurídico la necesaria flexibilidad ajena
a una mera aplicación mecanicista que más se adecue a las complejas
circunstancias humanas (CSJN, voto del juez Barra, 8/9/1992, Fallos: 315:1943).
2. Es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio que veda el
ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye una norma
imperativa de orden público (CJ Santa Fe, 26/6/1991, LA LEY, 1991-D, 349).
73
Art. 12. Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no
pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El artículo establece, en su primer párrafo, una regla general referida al orden
público idéntica a la del anterior Código Civil en su art. 21 con la salvedad de que
se omite el límite dado por la norma derogada con referencia a las "buenas
costumbres". Seguidamente, y como lógico completo de lo anterior, se regula el
fraude a la ley imperativa en los términos que había previsto el art. 8° del Proyecto
de 1998.
Fuentes: Código Civil anterior, art. 21; Proyecto de 1998, art. 8°.
II. Comentario
En relación con el "orden público" como límite de la autonomía de la voluntad
privada, reflexiona Lavalle Cobo se trata de un concepto difícil de precisar por su
generalidad y mutabilidad, al hallarse ligado a las ideas que predominan en una
sociedad y, por tanto, variables. Con todo, De la Fuente, expresa que los
diferentes criterios expuestos por la doctrina se pueden reducir a dos: a) el que lo
concibe como un conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna
subsistencia de la organización social establecida, y b) el que considera que se
74
trata de una cuestión que responde a un interés general colectivo, por oposición a
una de índole privada, en la cual sólo juega un interés particular —que es la que
se entiende receptada por nuestro sistema jurídico—.
Sobre tales bases, se concluye que existen dos tipos o categorías de leyes: las
que pueden ser dejadas sin efecto por las partes —llamadas supletorias,
interpretativas o permisivas— y las que no, a las que el Código denomina de
orden público, y que son precisamente las imperativas, puesto que lo que
caracteriza y configura a éstas es la circunstancia de que las partes no pueden
dejarlas sin efecto. Por ello, de conformidad con la norma, la ley de orden público
prevalece sobre la voluntad individual contraria, por lo que los interesados no
pueden eliminar u obstaculizar los efectos de una disposición de tal carácter; de
donde, añade Cifuentes, la convención particular por la que se pretendiese dejarla
sin efecto, sería nula en este aspecto. En definitiva, como señala Llambías, la
norma de orden público prevalece sobre la voluntad individual, cualquiera sea la
naturaleza del acto en que esta última se manifiesta. Así, se ha considerado que
predomina no sólo sobre los contratos, sino también sobre los actos procesales,
tales como el desistimiento, el consentimiento, la prórroga de jurisdicción, o actos
extintivos como la transacción.
Asimismo, en cuanto al alcance del segundo párrafo, lo que el legislador busca es
que prime la verdad real sobre la formal, la buena fe sobre la maniobra
fraudulenta. La noción de fraude a la ley requiere de la concurrencia del factor
objetivo y del subjetivo, del elemento material y del intencional, o lo que es lo
mismo, del corpus y del animus. De modo que, como lo sostiene Feldstein de
Cárdenas, deben coetáneamente conjugarse, por un lado, la efectiva realización
de actos aisladamente válidos, pero que, en su conjunto, llevan a un resultado
absolutamente prohibido por la ley y, por el otro, la intención, el deliberado
propósito del agente o de los agentes de sustraerse a la norma que les veda
hacerlos. Sobre el punto, Rabbi-Baldi considera que se advierte otro ejemplo de la
sujeción de la ley (particular) al derecho: el acto fraudulento "debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir" —énfasis añadido—. La comisión, que
afirma haber tomado el precepto del Proyecto de 1998, no añade otras
75
consideraciones, por lo que será materia de la doctrina y de la jurisprudencia, a
partir de los aportes ya existentes, ir delineando el sentido de la "norma
imperativa", que "derrota" al acto que pretende instaurar un estado de cosas
opuesto a aquélla. En ese sentido, no cabe prescindir de la noción de ius cogens,
derivada del ius gentium, que, si bien es de origen iusfilosófico, de donde pasa al
derecho internacional público y al de los derechos humanos, tiene un antiguo
anclaje en nuestra Ley Suprema (actual art. 118) y en normas adjetivas (art. 21,
ley 48).
La omisión a las "buenas costumbres" presente en la fuente de este artículo
ciertamente se debe a una omisión involuntaria, ya que, además de que no hay
referencia alguna sobre el particular en los Fundamentos, las remisiones a
aquellas son constantes en el articulado del Código, como se señaló al glosar los
arts. 10 y 11.
El artículo guarda concordancia con distintas normas del Código entre las que se
citan: 958, 959, 960, 964, 969, 988, 1198, 1277, 1292, 1519, 1552, 1578, 1617,
1676, 1701.
III. Jurisprudencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en numerosas ocasiones
al carácter de orden público de distintas leyes y a su consecuente carácter
imperativo e irrenunciable (Fallos: 329:2055; 329:502; 320:1696, entre otros).
También lo hizo para sancionar actos celebrados a sabiendas en fraude a la ley
argentina (CSJN, 12/5/1969, La Ley Online, AR/JUR/100/1969).
Art. 13. Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de
la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento
jurídico lo prohíba.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
76
El artículo modifica parcialmente el art. 19 del anterior Código y asume, aunque
también con cambios, el art. 3° del Proyecto de 1998 con el objeto de que este
principio, al igual que el resto de los contenidos del Título Preliminar, filtre sus
efectos a la totalidad del régimen normativo.
En los Fundamentos (III, 6, 6) se señala que la prohibición a la renuncia general es
plenamente justificable porque, de lo contrario, se afectaría la obligatoriedad de la
ley, y si bien es admisible la renuncia a los efectos, en cuanto a los límites, se
utiliza una expresión más amplia, comprensiva de todo el sistema.
Fuentes: Código Civil anterior, art. 19; Proyecto de 1998, art. 3°.
II. Comentario
La norma contempla dos posibilidades en las que se advierte la presencia del
orden público: a) destituye de toda eficacia a la renuncia general de las leyes pues
es claro que en nuestro régimen organizativo, fundado sobre la libertad, es un
principio de orden público que todos los habitantes gocen de los beneficios que las
leyes les acuerdan; b) contempla la renuncia de ciertos efectos de las leyes en el
caso particular, la que, como expresan Alonso y Rizicman, queda autorizada
cuando las ventajas que proporciona sólo miran al interés individual y la renuncia
no está prohibida por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Expresa Lavalle
Cobo que los derechos conferidos por las leyes son renunciables, salvo que
fueran otorgados en salvaguarda del orden público, o que su renuncia estuviere
expresamente prohibida. Luego, sólo aquellos derechos reconocidos en el interés
exclusivo de los individuos pueden ser objeto de renuncia.
III. Jurisprudencia
La Corte Suprema de Justicia revocó un pronunciamiento de una Corte local
porque esta asignó un alcance irrazonable a la preclusión de la etapa procesal
para formular el planteo, con sustento en que el mencionado principio no produce
el efecto de legitimar situaciones inconciliables con el orden público. Concluir lo
contrario importaría desnaturalizar el proceso judicial hasta el punto de convertirlo
77
en un medio apto para convalidar las transgresiones a las normas imperativas, por
lo que el silencio guardado por uno de los litigantes en determinado tramo del
juicio frente a la afectación de un derecho indisponible tendría más virtualidad que
un contrato para privar de efecto a las leyes en que se encuentra comprometido el
interés general —arts. 19 y 21 del Cód. Civil— (CSJN, 12/8/1997, Fallos:
320:1696).
Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se
reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil de Vélez carecía de una norma de las características de ésta.
Fuentes: Proyecto de 1998; Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica; Código Brasilero de Protección al Consumidor.
II. Comentario
La norma constituye una de las reformas más significativas del Título Preliminar,
bien que fue parcialmente modificada por el Poder Ejecutivo Nacional con
anterioridad a su remisión al Congreso, juntamente con otras disposiciones
vinculadas al tema. El texto del Anteproyecto establecía una clasificación tripartita
de derechos: "a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser
ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados
individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por
una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo; c)
78
derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado,
el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan
leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general".
La Comisión señaló (Fundamentos, III, 7, 4) que resultaba necesario examinar el
distingo entre derechos individuales y colectivos establecido por la Corte Suprema
en el precedente "Halabi" en el que luego de señalarse que "la regla general en
materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales
son ejercidos por su titular", precisó que "los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos —art. 43 de la CN— son ejercidos por el
Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés
colectivo y el afectado". En estos supuestos, añadió, "existen elementos de
calificación que resultan prevalentes": "la petición debe tener por objeto la tutela
de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad,
siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se
concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en
ningún caso existe una apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en
juego derechos subjetivos". De ahí que se distingue entre derecho subjetivo sobre
un bien individualmente disponible por su titular; derechos de incidencia colectiva
sobre bienes colectivos y derechos individuales homogéneos . Esta clasificación
—concluye la Comisión— tiene un impacto decisivo en las normas referidas al
patrimonio, contratos y responsabilidad civil. Por su parte, Lorenzetti considera
que, en su mayoría, los Códigos del derecho privado comparado sólo regulan los
derechos individuales, mientras que el nuevo Código da una importancia relevante
a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución
Nacional; agregando que esto tiene un impacto significativo en el modo de
relacionamiento con los recursos naturales siendo, por lo demás, coherente con el
actual derecho brasileño.
El texto remitido al Congreso de la Nación y finalmente aprobado por ley 26.994
reconoce a los derechos individuales y a los derechos de incidencia colectiva,
79
estableciendo el art. 11, como se anticipó, que la ley no ampara el ejercicio
abusivo de los primeros cuando puedan afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general. La alteración no sólo implicó suprimir la categoría
de los derechos individuales homogéneos del elenco del art. 14 sino, también,
remover la Sección referida a los daños a los derechos de incidencia colectiva,
originariamente previstos en los arts. 1745, 1746, 1747 y 1748 del Anteproyecto y
ha merecido la crítica de la doctrina (De Los Santos, Rivera, Basterra o Stiglitz,
entre otros).
Sobre el particular, Giannini advierte que en los Fundamentos del mensaje de
elevación del Proyecto, presentado el 6 de junio de 2012, el Poder Ejecutivo
Nacional parece indicar que los derechos individuales homogéneos han quedado
comprendidos entre las variantes de intereses tutelados en el nuevo Código, pues
en el párrafo 41 se dice: "En materia de responsabilidad civil el Proyecto resulta
innovador al articular los diferentes tipos de derechos: aquellos que recaen sobre
la persona, el patrimonio, como derechos individuales, los derechos individuales
homogéneos y los derechos de incidencia colectiva, con las funciones preventiva,
punitiva y resarcitoria". De ahí que el autor sugiere la posibilidad de dos lecturas: o
el mensaje entienden que los derechos individuales homogéneos integran la
categoría de los derechos de incidencia colectiva; o se ha incurrido en un error al
mantener la referencia a la incorporación "innovadora" de los derechos
individuales homogéneos, sin advertir que la categoría contenida en el art. 14, inc.
b) del Anteproyecto original había sido suprimida al remitirse el documento al
Congreso, tesis que encuentra respaldo en la decisión de remover, además, los
arts. 1746 y siguientes del Anteproyecto, en los que se regulaba con buena
técnica algunos aspectos de la acción de resarcimiento grupal de los daños a los
derechos individuales homogéneos.
No obstante lo expuesto, Giannini, considera que los derechos individuales
homogéneos deben ser incluidos en la categoría de los derechos de incidencia
colectiva,
sin
importar
si
se
trata
de
prerrogativas
patrimoniales
o
extrapatrimoniales, interpretación amplia ha sido sostenida por otros autores,
como Salgado, quien considera que frente a la tesis negatoria debería desandarse
80
un camino similar al que llevó al dictado del citado fallo "Halabi" y a otros que
admitieron esa forma de tutela, con sustento en que la Constitución Nacional en su
art. 43 también contiene la única expresión "derechos de incidencia colectiva" y
como no se trata de un precepto limitativo o excluyente, se pudo llegar a la
recepción jurisprudencial mencionada. En similar sentido ha señalado Sola que el
art. 43 de la Constitución crea las acciones de clase como una fuente normativa
plena que no requiere de una norma inferior para su vigencia.
Otros artículos proyectados en materia colectiva, aunque modificados en la
aprobación definitiva, son los arts. 240 y 241.
El último párrafo del art. 14 ha sido objeto de análisis de manera conjunta con los
arts. 10 y 11, que también contemplan el instituto del "abuso del derecho".
III. Jurisprudencia
Además de "Halabi" (Fallos: 332:111), la Corte Suprema se pronunció en la causa
"Mendoza" (Fallos: 332: 2522) en la que si bien limitó el conocimiento de la
cuestión a una acción de clase normativa o declarativa pero no resarcitoria, fue la
primera que tramitó bajo este concepto, en "Padec c. Swiss Medical" (P.361.XLIII,
21/8/2013) en la que se reconoció la legitimación activa de la Asociación actora en
acciones que tutelan derechos de incidencia colectiva referente a intereses
individuales homogéneos y en "Cavalieri, Jorge y otro c. Swiss Medical" (Fallos:
335:1080) en el que si bien se rechazó la demanda, se ratificó la legitimación
activa de asociaciones para deducir acciones colectivas en los procesos cuyo
objeto es la protección de los denominados intereses individuales homogéneos, de
contenido directo o indirecto de índole patrimonial.
81
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 4. DERECHOS Y BIENES.
Comentario de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS. y ERNESTO SOLÁ
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 15. Titularidad de derechos
Art. 16. Bienes y cosas.
Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano
Art. 18. Derechos de las comunidades indígenas
Bibliografía sobre la reforma: Abreut de Begher, Liliana , "El derecho real de
propiedad comunitaria indígena", LA LEY, 2013-E, 1292; íd., "La propiedad
comunitaria indígena. Comentario del anteproyecto de Código", LA LEY, 2012-C,
1238; Cantafio, Fabio Fidel , "La salud y los derechos personalísimos en el
Proyecto de Código", LA LEY, 20012-F, 988; Jatib, Griselda , "Reflexiones sobre
cuestiones de bioética ante la reforma del Código Civil", LA LEY, Sup. Act.
11/9/2012, 1; Lorenzetti, Ricardo L., "Presentación del Código Civil y Comercial de
la Nación", LA LEY, 6/10/2014, p. 1; Richard, Efraín Hugo , "Sobre el título
preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial", Conferencia de apertura en
el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto del Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, Mar del Plata 4 al 6 de noviembre de 2012;
Tale, Camilo , "Las experimentaciones médicas sobre seres humanos en el
Proyecto de Código", LA LEY, 15/2/2013; Tobías, José W., "Los actos de
disposición de partes separadas del cuerpo y el Proyecto de Código Civil y
Comercial", LA LEY, 2013-B, 1022;Vázquez, Gabriela A., "Propiedad comunitaria
indígena en el proyecto", LA LEY, 2012-D, 948; íd., "Los derechos indígenas y el
Proyecto de Código de 2012 en la agenda de Naciones Unidas", LA LEY, 2013-E,
1290.
82
Bibliografía clásica : Alterini, Jorge H. - Vázquez, Gabriela A., Propiedad
indígena , Educa, Buenos Aires, 2005;Andruet, Armando S., "Células madre de
cordón umbilical: una argumentación moral", LA LEY, 19/5/2014, 10;Benavente,
María Isabel , "Ley de transplantes y la disposición de las partes separadas del
cuerpo", DFyP 2009 (septiembre), 184; Bergel, Salvador , "Patentamiento de
material genético humano: aspectos éticos y jurídicos", LA LEY, 2001-A , 947;
Cifuentes, Santos , "Los derechos personalísimos. La integridad física y la
libertad", Revista del Notariado 731, 1793; Colombres, Hugo, "Capacidad para la
dación de órganos en vida. A propósito del anteproyecto Cifuentes Rivera sobre
derechos personalísimos", LA LEY, 1985-E, 626; Hervada, Javier, "Los
transplantes de órgano y el derecho a disponer del propio cuerpo", en Escritos de
Derecho Natural , Eunsa, Pamplona, 1986;Conferencia Episcopal Argentina , Una
tierra para todos , Oficina del Libro, Buenos Aires, 2005; ENDEPA (Equipo
Nacional de Pastoral Aborigen), Nueva advertencia sobre la inejecución de la ley
26.160 , Centro de Capacitación Integral Juan Pablo II, Formosa, 2013; Highton,
Elena I. - Wiezba, Sandra , en Bueres, Alberto J. (dir.), Highton, Elena I. (coord.),
Código Civil y normas complementarias, análisis doctrinario y jurisprudencial , t. 5,
Hammurabi, Buenos Aires, 1997; Kemelmajer de Carlucci, Aída - Kiper, Claudio Puerta de Chacón, Alicia , en Zannoni, Eduardo(dir.), Kemelmajer de Carlucci,
Aída (coord.), Código Civil y leyes complementarias, anotado y concordado , t. 10,
Astrea, Buenos Aires, 2005; Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato , "Actualidad y
desafíos de las garantías constitucionales: el tema del 'otro'", en Lecciones sobre
los nuevos perfiles del Ministerio Público de Salta , Escuela del Ministerio Público
de la Provincia de Salta, Crivelli, Salta; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., "Las
células tronco también ayudan a pensar (más un comentario sobre el caso, que al
fallo)", LA LEY, 2009-D, 563.
I. Relación del Capítulo con el Código Civil. Fuentes del Capítulo
El último capítulo del Título Preliminar regula aspectos clásicos de la relación de la
persona con los bienes que integran su patrimonio (arts, 15 y 16), y otros
novedosos (arts. 17 y 18). Como expresan los Fundamentos (III, 7, 1), "la
83
concepción patrimonialista ha ido cambiando", en tanto aparecieron bienes que
"siendo de la persona, no tienen valor económico, aunque sí una utilidad", como
sucede con el cuerpo humano o sus órganos, lo que es tratado en el art. 17.
Asimismo, "la relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado"
pues emergen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios, previsto
en el art. 18. De igual modo, mientras a algunos bienes el Código reemplazado los
considera "del dominio público", la Constitución los asume como "colectivos", tal el
caso del ambiente, concepto también adoptado por la ley de la materia. De ahí
que, concluye, "es necesario proveer principios en relación con estos temas" que
por su amplitud no pueden, desde una perspectiva metodológica, estar "ubicados,
exclusivamente", en el ámbito de los derechos reales en el que solían recibir
tratamiento. Asimismo, acorde con el tono del Título, se tratan de "guías generales
que luego se desarrollarán en artículos particulares, leyes especiales y
jurisprudencia".
Los redactores prestan especial atención al método empleado por el Código de
Vélez y por el Proyecto de 1998 y concluyen: "hay un grado de generalización
creciente", porque mientras en el Código Civil se incluyó este tema en el Libro
Tercero sobre derechos reales", en el Proyecto de 1998 "se lo regula en el Libro
Segundo, que está dedicado a la parte general". No obstante, este último es
"insuficiente" para contemplar los nuevos supuestos anteriormente mencionados,
entre otras razones "porque al momento de su elaboración la reforma
constitucional era demasiado novedosa". De ahí que, al tiempo que se mantiene la
clasificación existente en materia de derechos reales, que es tradicional (...) y que
se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes (susceptibles de
valoración económica)", se contemplan "otros aspectos que ya están en la práctica
social y en el sistema jurídico", tal los supuestos de la propiedad comunitaria de
los pueblos indígenas; los derechos sobre el cuerpo humano y sus partes y los de
incidencia colectiva (estos últimos, no obstante la mención, no se regulan en este
capítulo, sino en el anterior).
Fuentes del capítulo: Código Civil, Libro III, Título I; Proyecto de 1998, Libro
Segundo, Título I, II y III.
84
Art. 15. Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos
individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se
establece en este Código.
Art. 16.— Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo
15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Las cosas y los bienes se hallaban reguladas en el Libro Tercero, De los Derechos
Reales, Título I, definiéndose a las cosas en el art. 2311 (modificado por la ley
17.711, que incluyó a la energía y las fuerzas naturales de tener un valor), y a los
bienes y al patrimonio en el art. 2312.
Al respecto, se ha dicho que nuestro sistema establece una relación de género a
especie entre uno y otro concepto: el bien es el género y la cosa es la especie,
habiéndose en esta materia el codificador apartado del sistema del Código Civil
francés. Los bienes —cosas y derechos—, juntamente con los hechos —positivos
o negativos— constituyen objeto de los actos jurídicos, siendo las cosas objeto
inmediato de los derechos reales y pudiendo constituir el objeto mediato de los
derechos creditorios, a diferencia de los hechos —de personas determinadas—
que son el objeto inmediato de los derechos personales o creditorios (Highton y
Wierzba).
El concepto de bienes en el Código de Vélez —art. 2312— no es sólo abarcativo
de los objetos inmateriales, es decir, de los derechos personales y de los derechos
reales sobre cosa ajena sino que, además, incluye los objetos materiales, es decir,
las cosas o derechos reales sobre cosa propia, que se confunden con la cosa
85
misma. En definitiva, los bienes pueden ser de dos clases, corporales —
materiales— e incorporales —inmateriales—. Cuando son corporales son cosas y
se trata de los derechos reales sobre cosa propia, y cuando son incorporales se
los denomina "bienes que no son cosas", como lo hace Vélez en los arts. 2400,
2647, 2762 o 2838 y se trata de los derechos personales y de los derechos reales
sobre cosa ajena (Highton y Wiezba). Llambías y Alterini sostienen "que la ley nos
aporta el concepto de bienes, entendidos como la suma de los objetos
inmateriales susceptibles de valor (derechos) y las cosas (objetos materiales
susceptibles de valor). Como tanto los objetos inmateriales como los materiales
tienen susceptibilidad de valor económico, es adecuado definir a los bienes como
los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor económico".
En cuanto al patrimonio, constituye una unidad jurídica, una masa abstracta
independiente de los elementos que lo integran, los cuales pueden ingresar o
egresar, aumentar o disminuir o aún ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser
tal. En un intento de conciliar todas las posiciones que se han planteado a su
respecto, se sostiene que el patrimonio está integrado por los bienes materiales
(cosas), inmateriales (prestaciones, derechos, etc.) y por las relaciones jurídicas y
derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo acuerdo en que integran la
categoría de derechos patrimoniales: los derechos crediticios, reale s; intelectuales
y de la propiedad intelectual (Kemelmajer de Carlucci - Kiper - Puerta de Chacón).
Fuentes: Código Civil anterior (arts. 2311 y 2312); Proyecto de 1998 (arts. 214 a
225 y 226 a 230).
II. Comentario
El art. 15 del nuevo Código unificado refiere a la titularidad de los derechos
individuales de las personas sobre los bienes que conforman su patrimonio. Como
expresan los Fundamentos (III, 7, 4) comprende "al derecho subjetivo sobre un
bien individualmente disponible por su titular; se trata del patrimonio como atributo
de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios". Al
respecto la Comisión recuerda que en "Halabi" la Corte Suprema señaló que "la
regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes
86
jurídicos individuales son ejercidos por su titular". Es decir, la regla general son los
derechos individuales protegidos por la Constitución y el Código Civil, lo que
incluye el derecho de dominio, condominio, etc., de los que deben ser
diferenciados los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes
colectivos (art. 43 de la CN) y que fueron tratados en el comentario del art. 14.
Se realiza en forma conjunta el comentario de los arts. 15 y 16 porque este último,
que alude a los "bienes y cosas", expresamente establece que los derechos
referidos en el art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor
económico, con lo que, como lo sostiene Richard, el segundo complementa al
anterior.
Se expresa en los Fundamentos que las nociones jurídicas de bien, cosa y
patrimonio
están
sometidas
a
tensiones
derivadas
de
los
cambios
socioeconómicos de nuestro tiempo, y que en relación al bien, la tradición
legislativa lo identifica con su valoración económica. En el Código Civil anterior la
noción de bien está estrechamente vinculada a este enfoque económico, por lo
que en su sentido técnico tradicional, no podría aplicarse a los bienes ambientales,
al cuerpo o a partes del cadáver. Con respecto a las cosas, se las define como los
objetos materiales susceptibles de tener un valor y, por último, el vocablo
"patrimonio" da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales,
considerándose habitualmente que el patrimonio es un atributo de la persona y
está integrado por bienes, es decir, que tiene valor económico. Luego de precisar
estos conceptos la Comisión expresa (Fundamentos, III, 7, 3), que por tener un
campo de aplicación específico, se los desea mantener por su tradición y grado de
conocimiento, agregándose otras categorías que contemplan los nuevos
supuestos.
En consecuencia, cabe advertir que en materia de titularidad de derechos
individuales y en los bienes y cosas sobre los que pueden ser ejercidos, el nuevo
Código ha mantenido la regulación establecida por el Código de Vélez,
introduciendo nuevas categorías de derechos, como los de incidencia colectiva
87
(art. 14), sobre el cuerpo humano (art. 17) y de las comunidades indígenas (art.
18) que serán analizados en el comentario de cada uno de dichos artículos.
Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano
o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La relación de las personas y de las sociedades con el cuerpo humano observa un
giro copernicano merced a los desarrollos tecnológicos, lo cual gravita sobre lo
jurídico. Para los redactores (Fundamentos, III, 7, 6), surgen problema de esta
última índole "cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como
las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados,
aislados,
identificados,
y
luego
transplantados,
patentados,
transferidos
comercialmente". Ante ello, se presentan posturas contradictorias respecto del
tratamiento que el Derecho deba dispensar a este nuevo fenómeno, según que se
le confiera al cuerpo y sus partes un valor patrimonial; que se niegue dicho
alcance o que, acercándose a esta última postura, se le reconozca otras
valoraciones. La primera, ostensible en la legislación norteamericana, considera,
según añaden los Fundamentos, que "es posible separar elementos que se
califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos
y sometidos al comercio dentro de ciertos límites". La segunda, presente en
Francia, estima que "el cuerpo humano es inviolable y que sus elementos (...) no
podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial". La tercera es la
asumida por el documento cuando expresa que " los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor comercial , sino afectivo, terapéutico,
científico, humanitario o social" (énfasis añadido). Consecuencia de lo anterior, la
norma indica que "sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se
respete alguno de esos valores". A su vez, coherente con el sentido del Título
Preliminar deriva la reglamentación del tópico a "leyes especiales".
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Fuentes: Del artículo: ver fuentes del Capítulo; Código Civil francés, arts. 16.1 y
16.5.
II. Comentario
1. Sentido de la cláusula
La necesidad de regular este tema emerge a raíz de los transplantes órganos (en
la actualidad previstos en la ley 24.193) y se extiende a otros supuestos: la
donación de sangre, reglamentada por ley 22.990 o el empleo de las células
progenitoras hematopoyéticas (conocidas como "células tronco") disciplinadas por
las leyes 25.392 y 26.066 y en cuya reglamentación se expresa que "la obtención,
preservación y el implante de las CPH comprende sus diferentes modalidades de
recolección (médula ósea, sangre periférica o sangre del cordón umbilical y la
placenta) y aquellas que en el futuro la tecnología permita incorporar para la
realización de transplantes autólogos y alogénicos" (decreto 1949/2006). En
efecto; estos y otros procedimientos han permitido mejorar y salvar la vida de las
personas por lo que, a raíz de ello, se discute la consideración jurídica del cuerpo
y de sus componentes.
Según Tobías, apartándose de la tesis que considera al cuerpo ya como property
righs , ya como de pertenencia al patrimonio común de la humanidad , el art. 17
adhiere a la tesis de la extra patrimonialidad de las partes del cuerpo humano, la
que se fundamenta por una doble vía: a) se está ante un derecho personalísimo
por lo que las prerrogativas sobre aquel "carecen de contenido atributivo y por
ende de connotaciones patrimoniales", y b) tratándose de cosas, se dispone
gratuitamente de ellas a partir de la libre determinación que impide que "un
incentivo económico incida de manera negativa (...) en detrimento de los principios
de dignidad e igualdad" involucrando en las prácticas. Para este autor, lo expuesto
comporta abandonar el paradigma mercantilista "según el cual las partes
separadas del cuerpo constituirían el objeto de un derecho de propiedad tutelado
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en sus connotaciones patrimoniales y disponible a título gratuito u oneroso", para
asumir un sistema basado en el principio de la solidaridad".
Así, en los Fundamentos se critica la concepción patrimonialista del cuerpo
humano ya que, para los redactores, esta postura plantea "problemas lógicos",
porque el derecho de propiedad "sobre una cosa lo tiene el titular" y es
"inescindible de ella"; "problemas éticos", porque "se afecta la dignidad humana";
"problemas vinculados a (...) la economía misma, porque un grupo de empresas
podría comercializar a gran escala partes humanas (...) con todas las
derivaciones, imposibles de calcular en este momento". Empero, y precisamente
por ello, "la abstención no es una respuesta válida porque, en ausencia de
regulación, la comercialización será inevitable con sus graves consecuencias".
Además, no cabe desconocer "el progreso que ha experimentado la ciencia y la
técnica" y que lleva a "que determinadas partes del cadáver puedan ser utilizadas
para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas
partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y la existencia del
hombre". Por ello es que el cuerpo o sus partes tienen valor "afectivo (representa
algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la
curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación),
humanitario (tiene valor para el conjunto de la comunidad), social (tiene valor para
el conjunto de la sociedad)". Y concluye: "es preferible esta enumeración que es
limitativa del concepto, a una enunciación negativa ('bienes que no tienen un valor
económico' o 'extrapatrimoniales').
En razón de lo expuesto, el título del artículo no es feliz pues su semántica
("derechos sobre el cuerpo") trasunta una noción todavía demasiado presa del
derecho subjetivo entendido como la absoluta libertad en su uso y destino, lo que
es desmentido por los Fundamentos del texto; por la limitación de la disponibilidad
a lo que indiquen las disposiciones específicas y por la sistemática del Código, la
que se halla gobernada por el idea de que son prohibidos los actos contrarios a la
ley, la moral y las buenas costumbres (arts. 55, 56 o 279). Además, la expresión
puede mentar conductas que el legislador no tiene en miras (v.gr., actividades de
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lucro con la propia imagen o la suscripción de contratos de seguro sobre partes
del cuerpo).
2. Controversias en torno de esta materia
El alcance de esta materia es de la mayor relevancia, pues contiene aspectos
complejos y controversiales. Si bien abraza un conjunto de prácticas de naturaleza
corriente u ordinaria, otras son de índole "experimental", lo que exige una especial
prudencia dados los bienes en juego. Ejemplo de lo último es el art. 58, el que
detalla un puntilloso elenco de requisitos a fin de autorizar la "investigación médica
relativa a intervenciones cuya eficacia o seguridad no están comprobadas" más
allá de que, v. gr., Tale le ha reprochado, entre otras omisiones, la ausencia de
reglas para los niños, menores y personas con severas enfermedades mentales
que no se hallan en condiciones de decidir intervenciones sobre su cuerpo.
Asimismo, no es lo mismo experimentar con células madres adultas que con
embriones (células que por su característica "totipotente" entrañan, in nuce , al
hombre mismo, a cuya protección, se orienta la totalidad del Código), lo que ha
conducido a que la legislación comparada difiera sobre su práctica (v. gr. está
prohibida en Austria e Irlanda y autorizada, entre nosotros, por el art. 14, inc. "b"
de la ley 11.044 de la Prov. de Buenos Aires. El nuevo Código establece —art. 9°,
cláusula segunda, de la ley 26.994 mediante la que se lo sanciona— que "la
protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial"). En efecto,
trabajos recientes (v.gr. el de C. Verfaillie) enseñan que la investigación sobre
células obtenidas de la médula ósea —que poseen células pluripotenciales con la
misma capacidad proliferativa y diferenciadora que las embrionarias— además de
que evitan los dilemas éticos presentes cuando se experimenta con estas últimas,
no desarrollan tumores y se ha evidenciado sumamente exitoso en el tratamiento
de diversas patologías. De igual modo, se controvierte el patentamiento de las
invenciones en materia genética o de procedimientos celulares en el que, se
señala, está en juego "el libre acceso al conocimiento del material genético
humano y la vocación de compartir la información científica" (Bergel). Vinculado a
ello, se plantea el reconocimiento económico que pueda proporcionarse a quienes
91
aportaron el material que lo posibilitó, en especial cuando muchos objetan que lo
obtenido sea semejante a las células aportadas.
3. Principios que rigen este tópico
Sobre la base de los problemas expuestos y teniendo en cuenta los principios que
gobiernan la ciencia de la bioética (autonomía, beneficencia, no maleficencia y
justicia), se han estructurado los siguientes estándares, también receptados por el
legislador (arts. 55/59 y 279 del nuevo Código y 15 de la ley 24.193): a) deber de
información respecto del alcance de las prácticas a realizar en el cuerpo y sobre el
eventual aprovechamiento comercial y/o patentamiento de la investigación; b) libre
asentimiento sobre la ejecución de aquellas prácticas y sobre el referido empleo
comercial y/o registro de las investigaciones emprendidas, y c) sobre su
revocación, antes y durante la ejecución de las mismas; d) el destino a darse al
bien de cesión "debe ser el mismo del que fue informado al cedente y respecto del
cual prestó su asentimiento"; d) los actos de disposición de las partes separadas
del cuerpo no deben ser contrarios a la ley, moral y buenas costumbres.
4. Metodología del texto
El artículo es deliberadamente "abierto", en tanto el último segmento de la oración
sujeta la "disponibilidad" del cuerpo o de sus partes "cuando se configure algunos
de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales" ya que, se señala en
los Fundamentos, "hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la
legislación especial la regulación de cada uno de los casos". El criterio está en
sintonía con la idea de que este no es un Código hermético, además de que
reconoce el dinamismo y la complejidad de la vida social, de modo que numerosas
cuestiones como la presente, que exhiben un especial tecnicismo, no pueden
receptarse en su seno.
III. Jurisprudencia
1. Una persona debe ser autorizada a donar un riñón a un amigo, pues se acreditó
que el pretenso donante está impulsado por un muy fuerte sentimiento de
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solidaridad y amistad que descarta todo fin espurio, que tomó su decisión con
discernimiento, intención y libertad, y que están dados todos los recaudos médicos
necesarios para la ablación y el trasplante (Juzg. Nac. 1ª Inst. Civ. y Com. Fed.
Nro. 6, 20/12/2012, LA LEY, 2013-B, 580).
2. Debe declararse la inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI,
en cuanto impone el uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas
criopreservadas en bancos privados, pues la citada disposición vulnera el principio
de voluntariedad y consentimiento del dador, consagrado en el art. 15 de la ley
24.193, e implica un evidente exceso en el ejercicio de las facultades
reglamentarias de aquel organismo, en violación al principio de jerarquía
normativa y de legalidad (CNContenciosoadministrativo Fed., sala III, 29/11/2010,
LA LEY, 2010-F, 498).
3. La Resolución del INCUCAI 69/2009, en cuanto impide el uso exclusivamente
autólogo de las llamadas "células madre" provenientes de sangre del cordón
umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la
donación, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente
le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa
técnica referida a su materia (...) pero no tiene competencia para regular todo
procedimiento destinado a la medicina humana, porque esta no es su función ni
puede serlo (dictamen de la Procuradora Fiscal que la CSJN hace suyo en fallo
del 6/5/2014, C. 526. XLVII).
4. Constituye embrión humano todo óvulo humano a partir del estadio de la
fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el
núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado
estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis", por lo que
está prohibida, por un lado, la utilización de los embriones "con fines de
investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización
con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil"; y,
por otro, "la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como
materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen... (Trib. Just.
93
Unión Europea [Gran Sala], causa "Oliver Brustle c. Greenpeace eV", sent. del
18/10/2011).
Art. 18. Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas
reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por
el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Se trata de una novedad en esta sede, consecuencia del reconocimiento
constitucional, en 1994 (art. 75, inc. 17), de la "propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan" los pueblos indígenas, la cual, como expresan los
redactores (Fundamentos, III, 7, 5) "debe ser recibida en el Código Civil". A tal fin,
teniendo en cuenta los lineamientos que surgen de aquel artículo, la Comisión
ofreció un texto de base en el art. 18, el que debía complementarse con lo
dispuesto en materia de derechos reales en los arts. 2028/2036 del Proyecto,
relativo a la "propiedad comunitaria indígena".
En atención a las críticas recibidas por parte de la doctrina y de sectores de las
comunidades indígenas, las que resistieron que este tipo de propiedad comunitaria
consagrada en la Constitución resulte subsumida dentro del elenco de los
derechos reales (al considerar que resulta más próximo al derecho público, en
razón de la inalienabilidad e inejecutabilidad que se le asigna la Ley Suprema, que
al típico derecho real fundado en la propiedad privada y usualmente legislado en el
derecho privado), el Título V del Libro Cuarto dedicado a regularla fue suprimido al
tratarse el asunto en el Congreso Nacional. A su vez, el art. 18 sufrió
modificaciones en orden a guardar coherencia con la alteración recién expuesta y
mediante el art. 9°, cláusula primera de la ley 26.994 sancionatoria del Código, se
dispuso que "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad
94
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial".
Fuentes: Constitución Nacional, art. 75, inc. 17.
II. Comentario
El texto originario reposaba sobre dos principios: a) consagración de la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras de las comunidades indígenas con personería
jurídica reconocida de conformidad con lo dispuesto en uno de los títulos
pertenecientes a la materia de los derechos reales, y b) "derecho a participar en la
gestión referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva".
En relación con lo primero, el proyectado art. 2028 disponía que "la propiedad
comunitaria indígena es el derecho real que recae sobre un inmueble rural
destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las comunidades
indígenas", estableciendo los siguientes artículos los modos de constitución y
caracteres de aquella, así como la forma y alcance de la representación legal de la
comunidad. A su vez, en relación con lo segundo, a partir del texto constitucional
que asegura la participación de las comunidades en "la gestión referida a sus
recursos naturales", el artículo precisaba que dicho ejercicio lo es a título de
"derechos de incidencia colectiva".
Suprimida, pues, la regulación acerca de la naturaleza jurídica y caracteres de la
propiedad comunitaria al abrogarse el referido Título V del libro dedicado a los
derechos reales, el artículo bajo comentario es una reiteración simplificada del
texto constitucional, a la espera de que una ley especial se ocupe del tema. Así: a)
mantiene el recaudo, aunque de modo más genérico, de que las comunidades
deben gozar de personería jurídica; b) extiende el derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, a aquellas
"aptas y suficientes para el desarrollo humano", aspecto este último omitido en el
artículo proyectado; c) reenvía, sobre el particular, a lo que "establezca la ley",
todo ello, d) de acuerdo con lo dispuesto por la norma constitucional, con lo que se
elimina la referencia expresa al derecho a participar en la gestión, presente, como
se anticipó, en aquella norma.
95
Dado que la regulación del instituto se halla pendiente, es útil referir las
conclusiones de las últimas Jornadas de Derecho Civil celebradas en septiembre
de 2013 en Buenos Aires, las que, en lo que aquí interesa, señalan que "la
propiedad comunitaria indígena es una propiedad especial de fuente constitucional
cuya naturaleza real integra una compleja relación multidimensional de
pertenencia de esos pueblos con su entorno físico, social y cultural" que, "en su
aspecto exclusivamente patrimonial es un derecho real, sin perjuicio de su
dimensión cultural", resultando conveniente su incorporación en el Código Civil
(puntos, respectivamente, 1, 2 y 9), postura esta última que contradice lo resuelto
en anteriores jornadas. Esta variabilidad de pareceres revela que no se ha
configurado todavía un consenso suficiente en torno de este tópico.
III. Jurisprudencia
1. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas —tiene juzgado la
CIDH— corresponde a una forma de vida particular de ser (...) constituida a partir
de su estrecha relación con sus territorios tradicionales", por lo que "la garantía del
derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tener en cuenta
que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones (...) sus artes y
rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza... (CSJN,
30/9/2008, Fallos: 331:2119).
2. Se encuentra verificada la condición de las actoras como comunidades
indígenas preexistentes; la ocupación tradicional y actual de las tierras en las que
se hayan instaladas y la estrecha relación que tienen con ellas y los recursos
naturales, vínculo que conlleva a su identidad y cultura", por lo que se ordena
"iniciar de inmediato la demarcación y delimitación de las tierras que
tradicionalmente ocupan conforme a los usos y pautas culturales reconocidas
entre otros instrumentos, por la CN, CADH y Convenio 169 OIT, debiéndose
completar dicho proceso en el plazo de 90 días hábiles" de notificada la presente
en tanto "el tiempo establecido para concluir con la tarea encomendada ha
expirado sin que exista ninguna constancia de que se concretó o, por lo menos, de
que esté en etapa avanzada la demarcación en las tierras que ocupan las
96
comunidades". No obstante, no corresponde el otorgamiento de la titularidad de
las tierras pues "tal pretensión excede el marco de análisis de la acción de
amparo, resultando por ello necesario un proceso que posibilite el ejercicio de
derechos que terceros pudiesen tener respecto de las tierras en cuestión (CFed.
Salta, 23/1/2011, Expte. 330/10, confirmada por CSJN, 6/11/2012, C.694.XLVII).
3. Los Estados deben respetar, ha expresado la CIDH, la especial relación que los
miembros de los pueblos indígenas tienen con su territorio a modo de garantizar
su supervivencia social, cultural y económica, por lo que el reconocimiento
meramente abstracto (...) de dicho derecho carece prácticamente de sentido si no
se ha delimitado físicamente y entregado las tierras por falta de medidas
adecuadas de derecho interno (CFed. Salta, 21/11/2012, Expte. 252/12).
97
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 1. COMIENZO DE LA EXISTENCIA.
Comentario de NICOLÁS REVIRIEGO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 19. Comienzo de la existencia
Art. 20. Duración del embarazo. Época de la concepción
Art. 21. Nacimiento con vida
Bibliografía sobre la reforma: Basset, Úrsula C., "Incidencia en el derecho de
familia del proyecto de Código con media sanción", LA LEY, 16/12/2013; Bergel, Salvador, "El proyectado artículo 19 del Código Civil Comienzo de la existencia de la persona humana", LA LEY 29/8/2012 (columna de opinión); Colombo Murúa, Ignacio, "Un fallo que invita a reflexionar sobre los alcances de
los fallos de la CIDH", La Ley, Sup. Const. 2013 (septiembre), 62; Gil Domínguez, Andrés, "El derecho a la vida en el Proyecto de Código", LA LEY,
28/9/2012 (columna de opinión); Hitters, Juan Carlos, "Un avance en el control
de convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana", LA LEY, 2013-C, 998; Kemelmajer de Carlucci, Aída - Herrera, Marisa - Lamm, Eleonora, "El embrión no implantado - Proyecto de Código unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de tradición común", LA
LEY 10/7/2012, 1; Lafferriere, Jorge Nicolás, "Invisibilizar al embrión ante los
intereses biotecnológicos", LA LEY, 31/12/2012 (columna de opinión); Palazzo,
Eugenio Luis, "La jurisprudencia internacional como fuente del derecho. Reflexiones a partir del caso Artavia Murillo" (fecundación in vitro ), DJ, 7/8/2013;
Reviriego, Nicolás, "El inicio de la vida y de la persona humana en el Proyecto
de Código Civil de 2012", Errenews, febrero 2013, Compendio Jurídico N° 71,
Errepar, marzo 2013; "El inicio de la persona humana en la visión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Obligatoriedad erga omnes de sus sentencias. Modificación del art. 19 del Proyecto de Código Civil", Compendio Jurí-
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dico N° 86, Errepar, julio 2014; Tobías, José W., "La persona humana en el
Proyecto", LA LEY, 25/6/2012, 1 DFyP, 2012 (julio), 261.
Bibliografía clásica: Orgaz, Alfredo, Personas individuales, Depalma, Buenos
Aires, 1946.
Art. 19. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
I. Fuentes
Art. 70 del Cód. Civil; art. 15 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Introducción
Como primera observación, cabe resaltar que el nuevo Código Civil regula en
tres artículos el régimen de la persona por nacer, tal como lo había hecho el
Proyecto de 1998 en sus arts. 15, 16 y 17, a diferencia de los 16 que le había
dedicado Vélez a esta cuestión central. En segundo lugar, no contiene ninguna
definición de persona, tampoco caracteriza a la persona física o de existencia
visible a la que denomina persona humana —como lo hace el Proyecto de
1998—, ello porque si hay algo que no requiere definición, menos en un cuerpo
de leyes, es el propio ser humano (Llambías). Este es el criterio de la doctrina
mayoritaria que acertadamente ha tomado la reforma, y es, asimismo, la dirección que siguió el Proyecto de Código Civil de 1998, que evitó definir o caracterizar a las personas físicas, abandonando incluso la idea de sustituirla por otra
más apropiada, tal como se destaca en sus fundamentos.
1.1. El artículo 19 en su versión original
Es importante destacar que el Proyecto de Código Civil de 2012 (hoy nuevo
Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994) tuvo más de 180 modifica-
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ciones llevadas a cabo por el Poder Ejecutivo Nacional y la Cámara de Senadores, entre ellas, se cambió el texto del art. 19 redactado por la comisión reformadora. En efecto, la norma originaria había sido concebida de acuerdo con
la redacción siguiente: "La existencia de la persona humana comienza con la
concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio
de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado".
Este precepto dejaba de lado cualquier discusión con relación al nasciturus
concebido en el vientre de la madre, al que se lo seguía considerando persona
y sujeto destinatario de la protección del derecho. Sin embargo, no ocurría lo
mismo con relación a los embriones no implantados, los que quedaban huérfanos de toda protección legal hasta tanto se produjese su implantación en el
cuerpo de la madre, momento a partir del cual recién eran considerados personas humanas.
Con relación a la ley especial referida a la protección de los embriones que
mencionaba el art. 19, y a la que alude el art. 9° —cláusula transitoria segunda— de la ley de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación, debo
hacer notar que los mentores de este precepto se aferran —a mi juicio infundadamente— al argumento completamente estéril al sostener que los embriones
serán protegidos mediante una normativa especial, pero jamás aclaran cuáles
serán las medidas protectorias. Además, esta ley específica sería una suerte
de consuelo, una especie de concesión divina a favor de los embriones, que les
aseguraría —por lo menos— no ser suprimidos arbitrariamente, sino bajo una
cobertura legal. En rigor de verdad, la única forma de tutelar eficazmente a los
embriones es declarar lisa y llanamente que los embriones son personas
humanas, sea cual fuere el lugar de su concepción, y dejar sí para después, la
regulación exhaustiva de las técnicas de fertilización in vitro.
Como paso previo al examen del texto definitivo, se impone previamente analizar el artículo primigenio para entender los motivos y la filosofía que tuvieron en
cuenta sus redactores. En ese sentido, la comisión de reformas suministró tres
argumentos por los cuales los embriones no implantados no son personas
humanas.
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El primero de ellos, tiene que ver con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, y de acuerdo con ellas, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer. Por ahora diré que este es el
mismo fundamento que utilizó la Corte Interamericana de Derechos Humanos
para sustentar su disparatada sentencia del 28 de noviembre de 2012 recaída
en la causa "Artavia Murillo"; en donde decretó que el embrión no puede ser
entendido como persona para efectos del art. 4.1 de la Convención Americana,
porque la concepción en el sentido de tal norma tiene lugar desde el momento
en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del art. 4º de la Convención. Esto significa
recrear el monstruoso requisito de la viabilidad, pero con un matiz diferencial a
aquel que fue rechazado por Vélez y duramente criticado en la nota al art. 72
del Código Civil.
El segundo motivo alegado por la comisión radica en que la regulación de la
persona humana tiene como finalidad establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial, sin ingresar en otros ámbitos como puede ser el derecho penal, conducido por otros principios. Esto es en parte cierto, porque sin duda alguna, la
regulación del inicio de la persona humana tiene relación directa con la cuestión tan delicada del aborto, y paradójicamente, los juristas que siguen esta posición —hoy sector minoritario—, son partidarios muy entusiastas de ese crimen tan despiadado. Para entender esto, basta con examinar las actas de la
conferencia especializada en donde los representantes de los distintos países
americanos aprobaron la Convención Americana de Derechos Humanos.
En este orden de ideas, cuando se estaba discutiendo la redacción del art. 4º
del referido Pacto, el delegado de Brasil, Sr. Carlos Alberto Dunsh es de
Abranches, afirmó que la cláusula final es vaga y por eso no tendrá eficacia
para impedir que los Estados Partes en la futura convención incluyan en sus
leyes internas los más variados casos de aborto. Dicha cláusula podrá, por lo
tanto, provocar dudas que dificulten no sólo la aceptación de este artículo, como su aplicación, si prevaleciera la redacción actual. Mejor será así que sea
eliminada la cláusula "en general desde el momento de la concepción", pues es
materia que debe ser dejada a la legislación de cada país. Esta fue, además, la
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postura de Uruguay y Ecuador. El antecedente citado demuestra acabadamente que la regulación legal del comienzo de la persona humana tiene que ver,
además, directamente con el aborto.
El tercer sustento argumental de la peligrosa norma originaria era el siguiente:
"Esta posición en el Código Civil no significa que los embriones no implantados
no tengan protección alguna, sino que, tal como sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantísima cuestión sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado el permanente avance
científico en la materia". Comparto lo que sostienen los mentores de la norma
cuando afirman "esta importantísima cuestión", pero nada más que ello, porque
lo que hicieron fue maquillar el precepto que elaboraron, como una suerte de
esperanza futura para los embriones, que serán protegidos de alguna forma en
una ley que dictará el Congreso de la Nación. Nada más alejado de la realidad.
Lo que debió haber hecho la comisión, más allá de la referencia a una ley especial, es disponer lisa y llanamente que los embriones son personas humanas, pero no lo hicieron, con lo cual la tan mentada protección legal sólo es una
ficción.
En este sentido, de los múltiples proyectos que sobre el tema existen en el
Congreso, solamente en dos de ellos se protege la vida de los embriones desde la concepción extrauterina. Como ejemplo, se puede citar el proyecto elaborado por la diputada María Ivana Bianchi, titulado "Fertilización humana asistida" (iniciado en Diputados, expediente nro. 3671-D-2012, publicado en trámite
parlamentario nº 62, fecha: 5/6/2012), en donde se entiende por embrión al
óvulo humano fecundado por el espermatozoide humano dentro o fuera del
seno materno, y por lo tanto, sujeto de derechos desde concepción, la que se
produce en el momento en que el espermatozoide humano penetra al óvulo
femenino humano (art. 10). Como corolario de lo señalado, el embrión tiene
derecho a nacer, a la salud, a la integridad física, a la identidad, y a que se respete su medio ambiente natural y la vida (conf. arts. 10 y 11 del Proyecto).
En los restantes proyectos sobre este tema, se trata a los embriones no como
vidas humanas, sino como objetos descartables, tal como lo hace la actual ley
26.862 de "Fertilización asistida". Ninguna duda cabe que la persona humana
existe desde el mismo momento de la unión del óvulo y el espermatozoide, de-
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biendo reconocerse y darle al embrión el trato digno que le corresponde, siendo
ilícito el desecho de los embriones porque implicaría matar vidas humanas, lo
que no puede encontrar amparo en la Jurisdicción, ni ésta obligar a nadie a
cooperar en ello (CFed. Salta, 3/9/2010, "R., N. F. y otro c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/amparo —del voto del Dr. Loutayf—, Rubinzal on
line; RC J 14923/10).
1.2. Texto definitivo del artículo 19
Encarando ahora el comentario del texto final del art. 19, su nueva redacción
deja bien en claro que el embrión concebido fuera del cuerpo de la madre es
también persona, gozando de igual tutela jurídica que aquellos formados intrauterinamente. De esta forma, se sigue así el camino trazado por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, por las conclusiones a las que se arribó en las XIX y
XXIV Jornadas nacionales de Derecho Civil, realizadas en Rosario (2003) y en
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Buenos Aires (2013) respectivamente; y por supuesto, por el Proyecto de Código Civil de 1998.
Esta nueva redacción del art. 19 que ha sido calcada del art. 15 del Proyecto
de 1998, si bien constituye un avance fundamental en la protección de los embriones, quedó a mitad de camino, porque debió haber seguido la redacción
propuesta en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil para evitar futuras interpretaciones del término concepción, que conspiren contra la vida de los
embriones. En este orden de ideas, la Comisión N°1 de parte general (en el
mencionado evento académico) elaboró — de lege lata — un primer despacho
de mayoría (por 43 votos a 7) reformulando el art. 19 del Proyecto de acuerdo
con el texto siguiente: "Comienza la existencia de la persona humana desde la
concepción, entendida como fecundación sea dentro o fuera del seno materno".
Como se puede advertir, en el texto transcripto se define el hecho jurídico de la
concepción no dejando ninguna duda al respecto: la fecundación del óvulo por
el espermatozoide da inicio no sólo a la vida humana sino también a la persona
humana, sea que la fecundación se hubiese producido en el seno materno o en
el laboratorio. La finalidad que se tuvo con la redacción del texto fue muy clara:
evitar la interpretación que la Corte Americana había efectuado del art. 4º de la
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Convención Americana de Derechos Humanos, negándole la condición de
"persona" a los embriones no implantados. Esta es la razón por la que en el
despacho de mayoría se definió a la concepción como la fecundación que se
produce dentro o fuera del seno materno.
De otra parte, como segunda resolución de la mayoría, la comisión determinó
que "en el marco del derecho vigente en nuestro país, debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos, o su utilización con fines
comerciales, industriales o de experimentación". Este segundo despacho fue
coincidente con lo que paralelamente decidió la comisión N° 4 de Contratos en
el punto 6º de sus conclusiones, en donde se propuso por unanimidad que
"Debe incorporarse la prohibición legal expresa de los embriones como objeto
de los contratos, en tanto repugna los principios que surgen del artículo 15 y
concordantes de la Constitución Nacional, que excluye a la persona humana
como objeto de un derecho subjetivo".
Por otro lado, en la tercera conclusión de la comisión se hizo alusión al fallo
dictado por CIDH en la causa "Artavia Murillo", donde se afirmó que tal doctrina
no es vinculante para nuestro derecho. Hubiese sido muy importante respaldar
jurídicamente tal afirmación, sobre todo cuando la doctrina mayoritaria opina
que los fallos de la CIDH tienen obligatoriedad erga omnes . Sigo pensando —
como en aquel momento— que fue un error no fundamentar la conclusión tercera, máxime teniendo en cuenta que la propia Corte Americana sigue insistiendo que sus pronunciamientos son obligatorios no sólo para los Estados que
han sido parte en el proceso, sino además, para todos los miembros del Pacto
de San José de Costa Rica.
En definitiva, la modificación del art. 19 del Proyecto resulta sumamente positiva, pero no se pierda de vista el horizonte: por más que se establezca que la
existencia jurídica de la persona principia con la concepción, si se interpreta
que ésta consiste en la fecundación del óvulo por el espermatozoide dentro del
cuerpo de la madre, o en la implantación del embrión en el cuerpo de la mujer,
los embriones crioconservados o logrados en el laboratorio no serían personas.
La consecuencia obligada de esta errónea interpretación sería devastadora: la
aniquilación de miles de embriones humanos.
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1.3. El fallo "Artavia Murillo"
Con fecha 28 de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictó una sentencia de suma trascendencia porque fijó su posición
respecto del status jurídico de los embriones no implantados, extremo sobre el
que anteriormente no se había pronunciado. De este modo, la doctrina del Tribunal coincide con la posición del art. 19 originario del Proyecto de Código Civil
del año 2012, y con uno de los fundamentos que ha esgrimido la Comisión de
reformas, que radica en la imposibilidad de sobrevivir que tienen los embriones
concebidos mediante la técnica de la fertilización in vitro fuera del cuerpo de la
mujer.
Además, interpreta el art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos llegando a redefinir el término "concepción" en los casos de técnicas de
fertilización asistida. Desde esa óptica, para la CIDH el embrión no puede ser
entendido como persona para los efectos del art. 4.1 de la Convención Americana, porque la concepción en el sentido de tal norma tiene lugar desde el
momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de
este evento no habría lugar a la aplicación del art. 4º de la Convención.
Además, es posible concluir de las palabras "en general", que la protección del
derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber
absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general (considerando 264). Asimismo sostiene que el objeto
y fin del art. 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida
como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos (considerando 258).
Entonces, para el mismo órgano el derecho a la vida de los embriones no puede ser absoluto, pero le otorga este carácter al derecho a fundar una familia, y
específicamente a los derechos reproductivos de las personas. Aunque parezca innecesario, es bueno recordar que un derecho es absoluto cuando su titular
lo puede ejercer sin ningún tipo de limitación legal, y su ejercicio depende de la
voluntad soberana de su titular —y no de terceros o del Estado—. Pues bien,
esto es lo que propone la CIDH respecto al derecho de tener descendencia.
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Esta interpretación de la Corte Americana resulta —en mi criterio— peligrosa y
arbitraria, y claramente tiende a favorecer a los laboratorios que se dedican a
realizar las técnicas de fecundación humana asistida. Ello porque en el expediente se encuentra acreditado que en la FIV se produce una mortandad del 90
% de los embriones, mientras que en las fecundaciones naturales alcanza al
30% (según la perito Garza). Otros afirman que la mortandad es aún mayor en
la FIV (perito Caruso). Ante esta afirmación de los peritos, el Tribunal
—haciendo la vista gorda— sostuvo que no le corresponde determinar cuál
teoría científica debe prevalecer en este tema ni debe analizar con profundidad
cuál perito tiene la razón en estos temas que son ajenos a la experticia de la
Corte; para la cual es suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente es concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el
marco de la FIV existe pérdida de embriones" (considerando 309).
A mayor abundamiento —y contrariamente a la interpretación que efectúa la
CIDH—, el término concepción empleado por el art. 4.1 de la Convención, debe
ser interpretado, más allá de cualquier otra consideración, como la fecundación
del óvulo por el espermatozoide. Eso fue y no otra cosa lo que se convino en
1969 al suscribirse la Convención, y ese es todavía jurídicamente el sentido de
tal término, e incluso parte muy importante —por no decir mayoritaria— de la
ciencia médica así también lo estima. Esta interpretación se encuentra abonada, además, por el hecho insoslayable de que con posterioridad a la suscripción de la Convención Americana no se suscribieron otros acuerdos o tratados
entre los Estados Partes de la misma que consagren un concepto distinto al
expresado. Por otra parte, tampoco existe norma consuetudinaria diferente a la
interpretación dada que les sea aplicable (disidencia, p. 9, párr. 2do.).
1.4. Obligatoriedad del fallo "Artavia Murillo" para la República Argentina
En este capítulo resulta fundamental analizar la cuestión de la obligatoriedad
del fallo "Artavia Murillo" para la República Argentina, porque la nueva redacción dada al art. 19 del Código Civil pareciera contradecir abiertamente la doctrina fijada por el tribunal americano. En efecto, éste determinó que los embriones no son personas hasta tanto se produzca su implantación, en cambio en la
República Argentina el concebido extrauterinamente es persona para el dere-
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cho, conforme la aplicación analógica del art. 70 del Cód. Civil, ello teniendo en
miras el actual desarrollo de las técnicas biomédicas (CNCiv., sala J,
13/9/2011, LA LEY, 2011-E, 435). Entonces, si se llega a la conclusión de que
esa doctrina de la CIDH resulta forzosa para nuestro país, podríamos incurrir
en responsabilidad internacional por violación del art. 4º de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Nada más alejado de la realidad, y paso a
explicar los motivos.
Como principio general, ninguna duda cabe que los fallos de la CIDH son obligatorios para los Estados involucrados en el expediente o que son parte en el
mismo, este el principio general en materia de jurisprudencia como fuente del
derecho, sea cual fuere el tribunal que hubiese dictado la sentencia. Precisamente esta conclusión se impone en razón de lo normado por el art. 68, inc, 1°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que estipula que "Los
Estados partes en la Convención se comprometerán a cumplir las decisiones
de la Corte en todo caso en que sean partes".
No obstante la expresa previsión del precepto transcripto, el propio Tribunal
americano sostuvo en varias oportunidades (casos "Barrios Altos", "El Tribunal
Constitucional de Perú" y "La Cantuta", citados por Hitters) que sus fallos no
sólo resultan obligatorios para el caso concreto sino, además, para todo el derecho interno de un país, aun fuera del caso juzgado, es decir, para la generalidad de los casos similares.
Resulta alarmante que la propia Corte —con el correr de los años— haya acrecentado la obligatoriedad de sus decisorios para los Estados Parte en la Convención, pero que no intervinieron en un expediente concreto ante el Tribunal.
En tal sentido, sostuvo en el caso "Gelman vs. Uruguay s/supervisión de cumplimiento de sentencia" del 20/3/2013 (también citado por Hitters), que "todas
las autoridades estatales están en la obligación de ejercer de oficio un control
de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana. En
esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última
de la Convención". Como el lector podrá advertir, la propia Corte le asigna a
sus fallos efectos vinculantes erga omnes, no sólo para los Estados que han
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sido parte en el expediente, sino además para todos aquellos integrantes del
Pacto de San José de Costa Rica.
No obstante los argumentos que reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal
americano, ni de su Estatuto, ni de su Reglamento, y mucho menos de la Convención Americana, se desprende que sus fallos tengan obligatoriedad erga
omnes más allá del expediente en el que fueron dictados, más bien todo lo contrario.
Encarando ahora la obligatoriedad del fallo "Artavia Murillo" en particular, considero que no es vinculante para la República Argentina (Reviriego, Nicolás, "
El inicio de la persona humana en la visión de la CIDH. Obligatoriedaderga omnes de sus sentencias. Modificación del art. 19 del proyecto de Código Civil",
Compendio Jurídico errerius N° 86, julio/2014, Errepar) por las razones siguientes:
1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos decreta que los decisorios de la Corte son definitivos e inapelables para los Estados que han sido partes en un caso tramitado ante dicho Tribunal (conf. arts. 67 y 68). Nuestro país
no fue parte en los autos "Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica", por lo que no
resulta amarrado jurídicamente por dicho decisorio.
2. No existe norma expresa —ni implícita— dentro del estatuto o del reglamento de la Corte que le confiera a sus pronunciamientos efectos generales —erga
omnes—, y los torne vinculantes para los Estados ajenos al expediente judicial.
3. Tampoco puede un tribunal decidir por sí mismo y sin respaldo normológico,
que sus sentencias —y las interpretaciones de las normas de la Convención allí
efectuadas— serán obligatorias para todos los Estados miembros de la Convención, hayan sido parte o no en un expediente concreto. La única forma —
jurídicamente posible— de dotar a los fallos de la CIDH de efectos generales
sería a través de una norma expresa, no como lo hace la Corte "legislando" de
manera indirecta. En este sentido, se ha sostenido con acierto, que ni siquiera
puede predicarse el seguimiento obligatorio por parte de los jueces internos
sobre las sentencias de nuestra Corte Suprema, mucho menos puede predicarse de tribunales supranacionales que no guardan una directa relación ni supremacía sobre los jueces locales (Colombo Murúa, Ignacio).
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4. Los hechos involucrados en el caso Artavia Murillo difieren abismalmente de
la situación imperante en la República Argentina. Recordemos que en Costa
Rica se prohibía la fertilización in vitro, mientras que en nuestro país la técnica
es aceptada y permitida sin restricción alguna, ello a tal punto que los embriones son tratados como objetos descartables dejándolos huérfanos de toda protección legal (no jurisdiccional). Lo que acabo de señalar se aprecia fácilmente
con la lectura de las normas contenidas en la ley 26.862 de "Fertilización asistida" que procura garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, pero que no tutela
de ninguna forma a los embriones. Lo mismo ocurre con el decreto 956/2013
que reglamenta la ley, en cuyos fundamentos se garantizan los derechos de
toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud. Esto está muy bien, lo que resulta inhumano
e irrazonable es la destrucción de innumerables e invalorables vidas humanas
(embriones) para lograr la finalidad que tanto la ley como su decreto reglamentario se proponen alcanzar, esto es, tener descendencia.
Como corolario de los señalado, el derecho a tener hijos en la República Argentina constituye un derecho absoluto, porque al no estar limitado ni restringido por la ley, su ejercicio depende exclusivamente de la voluntad "soberana" de
las personas que quieren ser padres o madres, extremo contrario a la previsión
de los arts. 14 (1ra. parte) que condiciona los derechos constitucionales a las
leyes que reglamentan su ejercicio, y 28 de la Constitución Nacional, que consagra el principio de razonabilidad de las leyes. Además, el absolutismo del
derecho a tener descendencia se opone a la previsión de los arts. 12, inc. 3°;
19, inc. 3°; 21 y 22, inc. 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; del art. 4º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; y es contrario también a lo normado por el art 32 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
5. Desde otra óptica, la Corte Interamericana interpreta el art. 4º del Pacto de
San José de Costa Rica arribando a la siguiente conclusión: el derecho a la
vida de los embriones puede perfectamente ser suprimido cuando colisiona con
el derecho a tener hijos, razón por la cual este segundo derecho tendría prioridad de rango por sobre la vida. En nuestro país, la vida humana y la persona
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humana son protegidas con mayor amplitud que en la arbitraria interpretación
que la Corte hace del Pacto de San José de Costa Rica, y no digo en el sistema americano porque el art. 4º de la Convención y sus antecedentes son claros al respecto, la vida humana se protege en general desde la concepción.
A mayor abundamiento, el art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño determina que "niño" es todo ser humano menor de dieciocho años de edad,
sin embargo dicho Pacto no aclara cuando se inicia la existencia biológica y
jurídica de las personas humanas. Esta fue la razón por la que la República
Argentina efectuó una reserva (declaración interpretativa para algunos autores)
al momento de la ratificación de la Convención con relación al comienzo de la
existencia de la persona física, en donde se consignó que el art. 1º del Pacto
sobre los Derechos del Niño debe interpretarse en el sentido que se entiende
por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18
años de edad. Lo apuntado significa que en nuestro país la persona comienza
su existencia biológica y jurídica con la concepción, cualquiera sea el lugar en
donde se haya producido, sea en el cuerpo de la madre o en el laboratorio.
6. Desde otro ángulo, se ha puesto de manifiesto un hecho fundamental que
había pasado inadvertido para la doctrina: "La inexistencia de mayoría en muchas de las afirmaciones del primer voto que no fueron acompañadas en el voto concurrente del juez Diego García-Sayán, al que adhirió la jueza Rhadys
Abreu Blondet, lleva a que no se pueda considerar que existe un pronunciamiento de la Corte sobre aquellos aspectos que no tuvieron cuatro pareceres
contestes" (Palazzo, Eugenio Luis). El autor citado aclara que "si bien el art. 56
de la Convención permite que la Corte tenga quórum con cinco integrantes, en
el caso lo conformaron seis, por lo cual la mayoría es de cuatro".
Siguiendo tal observación, téngase en cuenta que de los 7 jueces que integran
la Corte, sólo 6 suscribieron la sentencia, de los cuales 5 votaron a favor de los
reclamantes, y uno en disidencia. Pero de los 5 jueces de la mayoría, su presidente efectuó un voto concurrente al que adhirió la jueza Abreu Blondet, en
donde se afirma que "en la medida en que el Estado (Costa Rica) ha basado
buena parte de sus alegatos en cierta interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte ha procedido en esta
sentencia a interpretar dicha norma para efectos de este caso" (voto concurren-
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te del juez Diego García-Sayán, sentencia de la CIDH, caso "Artavia Murillo y
otros —fecundación in vitro — vs. Costa Rica", del 28/11/2012). En otras palabras, el propio presidente del Tribunal advierte que la sentencia bajo examen
sólo obliga al Estado denunciado, por lo que carece de efectos generales.
Por las razones expresadas, la doctrina del fallo en análisis no sólo no liga jurídicamente a nuestro país, sino que además, nuestros jueces deberán rechazar
tal doctrina y constituirse en el último bastión de defensa de los embriones
humanos.
Art. 20. Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del
embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo
del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo
el día del nacimiento.
I. Fuentes
Arts. 76 y 77 del Cód. Civil; art. 16 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
La norma mantiene el sistema del actual Código Civil, por lo que no existe modificación en el régimen de la determinación de la concepción, ni en las presunciones relativas a la duración del embarazo. Siguiendo la redacción del art. 16
del Proyecto de 1998, el nuevo Código unifica las previsiones de los actuales
arts. 76 y 77 en una sola norma.
Art. 21. Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
El nacimiento con vida se presume.
111
I. Fuentes
Arts. 70 in fine, 71, 74 y 75 del Cód. Civil; art. 17 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El nuevo art. 21 distingue entre el concebido por un lado y el implantado por el
otro, como si fuesen dos categorías distintas. Es muy importante subrayar que
este numeral no fue modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, ni tampoco por
la Comisión Bicameral, con lo cual ha quedado desarticulado del art. 19 definitivo. En efecto, este precepto —en su versión originaria— determinaba que en
el caso de técnicas de reproducción humana asistida la persona humana iniciaba su existencia jurídica con la implantación del embrión en la mujer, y no
antes de ese evento, por lo que tenía sentido entonces esta distinción entre
concebido e implantado —que sigue formulando el art. 21—, pero no ahora que
ha sido modificado el 19, norma que no efectúa ninguna diferencia entre las
concepciones intrauterinas y las logradas fuera del cuerpo de la mujer. Por esta
razón, es persona humana no sólo aquel concebido dentro del cuerpo de la
madre, sino también el ser humano concebido fuera de él.
Desde un punto de vista completamente diferente al señalado, seguramente no
faltará quien opine que no obstante la nueva redacción dada al art. 19, al no
haberse modificado el texto de la norma en examen, el espíritu y la finalidad del
nuevo Código —en esta cuestión— sigue distinguiendo entre la persona gestada dentro del cuerpo de madre, o embrión implantado, y aquel que no fue introducido en el cuerpo de la mujer. Este razonamiento desembocaría en la siguiente conclusión: a pesar de la reforma del art. 19, y a tenor de lo normado
por el art. 21, sin implantación del embrión no existe persona humana. Lo cierto
es que la amputación del viejo art. 19 rechaza esta última interpretación, y en
verdad, creo que en la vertiginosa carrera que protagonizaron los legisladores
juntamente con el Poder Ejecutivo por aprobar de cualquier forma el nuevo
Código, se olvidaron de adecuar el art. 21 a la nueva redacción que le habían
impreso al 19.
112
Desde otro ángulo, es criticable la redacción del art. 21 cuando estipula que "si
no nace con vida, se considera que la persona que nunca existió"; lo que debió
haber consignado es que en caso de nacer muerto o sin vida se extinguirán
retroactivamente la totalidad de derechos que pudo haber adquirido desde la
concepción. Sólo pensemos en un niño que muere, por ejemplo, a los 5 meses
dentro del seno materno, ¿se puede afirmar en este supuesto que el niño no
existió? Desde luego que no, razón por la cual resulta inconcebible que esta
norma no haya sido modificada juntamente con el art. 19.
En definitiva, con una inadecuada redacción, el art. 21 mantiene el régimen del
actual art. 74 del Código aún en vigor, sometiendo al por nacer a la condición
resolutoria del nacimiento sin vida. Esto significa que si el niño nace muerto,
pierde todos los derechos que pudo haber adquirido desde la concepción. No
está de más recordar que la condición resolutoria que amenaza la personalidad
des nasciturus —su muerte—, es siempre un hecho futuro e incierto que, acaecido, ocasiona la pérdida de sus derechos. Es importante tener muy en cuenta
lo siguiente: la vida humana y la persona humana comienzan en un mismo instante, esto es con la fecundación del óvulo por el espermatozoide, cualquiera
haya sido el lugar de tal evento, y desde ese momento la persona puede adquirir algunos derechos. Si el niño nace con vida, mantiene o conserva esos derechos que adquirió desde la concepción, de manera tal que su nacimiento lo
único que hace es perfeccionar o consolidar esa personalidad que ya poseía.
Por último, se mantiene la presunción de vida del por nacer en caso de duda, y
aunque la nueva disposición no lo diga, el que alegue que el niño nació muerto,
debe cargar con la prueba de tal extremo.
113
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
CAPITULO II -
CAPACIDAD
Comentario de Juan Pablo OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Sección Primera.
PRINCIPIOS GENERALES. Arts. 22 al 24
Art. 22. Capacidad de derecho
Art. 23. Capacidad de ejercicio
Art. 24. Personas incapaces de ejercicio
Bibliografía sobre la reforma: Fernández, Silvia E., "Consideraciones en torno al
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119
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Art. 22. Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para
ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma encuentra sus antecedentes en los arts. 31, 32 y 52 del Código sustituido, donde se establecía que las "personas de existencia visible" eran capaces de
adquirir derechos o contraer obligaciones en los casos, por el modo y en la forma
que dicho cuerpo normativo determinaba.
A su vez, el texto actual de la norma sigue los lineamientos del Proyecto de 1998,
con una redacción muy similar a su art. 18.
II. COMENTARIO
1. Concepto
El concepto de capacidad ha sido caracterizado como el grado de aptitud de la
persona para ser titular de derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las
facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones
que implican los mencionados deberes (Rivera).
Luego, esa capacidad queda desdoblada en sus dos facetas: capacidad de derecho, que el Código define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos -también llamada capacidad de goce o capacidad de ser titular de derechos-; y capacidad de ejercicio -también conocida como capacidad de obrar o de
hecho-, que significa la facultad de poder ejecutar el propio sujeto esos derechos y
deberes jurídicos de los cuales es titular.
120
La norma recepta el principio general de que todas las personas humanas gozan
de la aptitud para ser titulares de derechos y deberes jurídicos, salvo las privaciones o limitaciones que la propia ley establezca respecto de hechos, simples actos,
o actos jurídicos determinados: Es así que queda consagrado que la capacidad es
la regla y la incapacidad, la excepción.
2. Incapacidad de derecho
Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamente previstas
por la ley y sólo para situaciones excepcionales. Tales limitaciones son llamadas
incapacidades de derecho. Las incapacidades de derecho serán siempre relativas
ya que no es posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho
absoluta, lo que equivaldría a una muerte civil. De este modo, no hay personas
incapaces de derecho, sino con incapacidad para determinados actos: falta la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica.
De lo dicho hasta aquí, se desprende que no sea posible establecer por analogía
otras incapacidades que las que están consagradas específicamente en la ley y
que éstas, a su vez, serán de interpretación restrictiva.
Entre sus caracteres encontramos que: se sustentan, generalmente, en razones
de orden ético o moral; no son susceptibles de remedio o subsanación, pues sería
contradictorio de la prohibición legal que se previera algún modo de eludirla; se
instituyen no para favorecer a la persona incapaz, sino en su contra; dan lugar a la
nulidad absoluta del acto (Llambías).
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia tiene dicho que las prohibiciones no pueden ser creadas por el
juez, en tanto corresponde al legislador sancionar aquellas incapacidades que importan vedar en general y en forma abstracta la titularidad de los derechos subjetivos (CNCiv., en pleno, 16/12/1981,La Ley Online, AR/JUR/ 6755 /1981).
121
Art. 23. Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
A la conocida como "capacidad de hecho" o "capacidad de obrar", el nuevo Código la denomina "capacidad de ejercicio" y su texto toma como antecedente el art.
19del Proyecto de 1998.
II. COMENTARIO
1. Concepto
La persona humana no sólo es titular de derechos, sino que también puede ejercerlos por sí misma. La capacidad de ejercicio, entonces, es la facultad que tiene
para ejercer por sí esos derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular.
2. Incapacidad de ejercicio
La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones: incapacidades de ejercicio.
Dichas incapacidades pueden estar expresamente previstas en el Código (art. 24)
-a lo que agregamos: en otras leyes-, o bien surgir de una sentencia judicial (arts.
38 y 49).
Mientras el art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, por su parte el
art. 100 establece que ellas ejercen por medio de sus representantes -cuya enumeración surge del art. 101 los derechos que no pueden ejercer por sí.
A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, entre sus caracteres aquí encontramos que: se instituyen en razón de una ineptitud psíquica del
sujeto para el pleno y libre ejercicio de sus derechos; se suplen por el representante, o con intervención de un asistente o un sistema de apoyos, subsanándose así
el impedimento; persiguen un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una
medida de protección; dan lugar a una nulidad relativa del acto.
122
No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se
estará a favor de la capacidad. Asimismo, son susceptibles de gradación.
3. Capacidad de ejercicio y discernimiento
Finalmente, no debe confundirse capacidad de ejercicio con discernimiento ya
que, a diferencia de aquélla, éste es la cualidad o facultad del sujeto por la cual
conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo
inconveniente.
III. JURISPRUDENCIA
Se ha explicitado que "el presupuesto de la capacidad de actuar es la capacidad
de entender y de querer". Y en tanto de lo que se trata en definitiva es de imputar
las consecuencias de los actos realizados, "la capacidad de obrar se conecta con
la autorresponsabilidad" (CNCiv., sala D, 17/12/1985, ED, 119-656).
Art. 24. Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión.
1. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En d régimen del Código Civil se distinguían la incapacidad de hecho absoluta y la
relativa.
El art. 54 del Código sustituido establecía que tenían incapacidad absoluta: las
personas por nacer -las que no habiendo nacido estaban concebidas en el seno
materno (art. 63)-; los menores impúberes -los que aún no tuvieren la edad de ca-
123
torce años (art. 127)-; los dementes -las personas que por causa de enfermedades
mentales no tenían aptitud pan dirigir su persona o administrar sus bienes (art.
141)-; los sordomudos que no sabían darse a entender por escrito (art. 153).
Asimismo tenían incapacidad relativa los menores adultos (entre 14 y 18 años de
edad) ya que, de conformidad con lo normado por entonces en el art. 55 del Código sustituido, sólo tenían capacidad para los actos que las leyes les auto rizaban
otorgar.
A ello se le debía sumar el caso de los inhabilitados, a quienes se les otorgaba un
régimen de asistencia para los actos ente vivos de disposición, como así también
para los actos de administración que se especificaran la sentencia (art. 152 bis),
Finalmente, con la incorporación del art. 152 ter al Código Civil se flexibilizaron las
soluciones dadas por los compartimientos estancos de sus arts. 141 y 152 bis. ya
que en cualquier caso las sentencias debían especificar los actos que se limitaban
y prever la forma para su ejercicio.
En el nuevo Código se ha abandonado la clasificación entre incapacidad de hecho
absoluta y relativa; como así también las categoría de menor impúber (incapaz
absoluto), menor adulto (incapaz relativo), demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz absoluto). De modo que opera la tendencia por entonces impuesta por
al artículo 152 ter del Código sustituido, según la cual las sentencias deben determinar en cada caso los limites exactos de la incapacidad del sujeto.
II. COMENTARIO
1. Enumeración legal
La incapacidad alude él la ausencia de capacidad del sujeto. El artículo refiere
como personas incapaces de ejercicio a: la persona por nacer -desde la concepción hasta el nacimiento (art. 19)-; la persona que no cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente -las personas menores de edad, en los términos de los arts.
26 y concs.-; la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión
dispuesta en esa decisión -personas a las que se declaró la incapacidad (art. 32
124
párr. 4°), se le restringió su capacidad (art. 32 párr. 1°) e inhabilitadas por prodigalidad (art. 48)-. Sin embargo, ello requiere una serie de aclaraciones a fin de distinguir entre personas incapaces y personas con incapacidad para ciertos actos.
2. Distinción entre personas incapaces y con incapacidad para ciertos actos.
Alcances de la representación legal
Las personas por nacer son incapaces de ejercicio. Ejercen sus derechos a través
de sus representantes legales: sus padres (art. 101 inc. a).
En lo que concierne a las personas menores de edad, son consideradas incapaces de ejercicio y, por ende, sujetas a la representación legal de sus padres o el
tutor que se les nombren (art. 101 inc. b). Ahora bien, el ordenamiento jurídico
prevé, según pautas de edad y grado de madurez, que podrá haber actos que realicen a través de sus representantes legales, otros que ejerzan por sí mismas bajo
un régimen de asistencia y otros que podrán ejercer libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código les reconoce (arts. 26 y concs.),
Por su parte, las personas declaradas incapaces judicialmente ejercerán sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen de la curatela (arts.
32 párr. 4° y 101 inc. c).
En cambio, las personas con capacidad restringida e inhabilitadas ejercen su capacidad jurídica con un sistema de apoyos (arts. 32 párr. 2°, 34 y 49), según los
alcances establecidos en la sentencia. De este modo, a diferencia de lo que ocurre
con las personas por nacer, menores de edad y declaradas incapaces
-a quie-
nes se les asigna un representante legal-, en los supuestos de capacidad restringida o inhabilitación las personas serán "capaces" y, consecuentemente, no
tendrán un representante legal; y si bien el art. 101 inc. c) habilitaría a que en ciertas ocasiones los apoyos que se les designen cumplan funciones de representación, tal representación se ejercerá únicamente con relación a determinados actos.
Por ende, cabe aclarar que las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas no son "incapaces", sino que son por regla capaces, aunque con incapacidad
125
para celebrar los actos especificados en la sentencia, de donde también surgirá el
régimen para su ejercicio.
En resumen: según el caso, las personas a las que alude el artículo ejercen sus
derechos a través de sus representantes legales, bajo un régimen de asistencia, o
con la implementación de sistemas de apoyos para la toma de decisiones.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha atribuido un carácter tuitivo a las restricciones a la capacidad
de ejercicio y, avanzando sobre las soluciones rígidas que preveía el Código sustituido, ha resuelto que "Las incapacidades de hecho se instituyen en el interés
mismo de la persona, pero dicha finalidad no se cumple si no se gradúa la protección, en función de las particularidades propias del caso. Esta regla se funda en
que es tan pernicioso para el sujeto tutelarlo más allá de lo necesario -dado que
con tal criterio se le cercenaría incluso la posibilidad de realizar los actos que lo
benefician-, como protegerlo insuficientemente. Lo que corresponde es que el juez
provea al afectado del sistema que más se adecue a sus circunstancia personales
y a su vida de relación" (CNCiv., sala 1, 22/4/1997, LA LEY,1997-E,6).
126
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
CAPITULO II
CAPACIDAD
Comentario de JUAN PABLO OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Sección Segunda.
PERSONA MENOR DE EDAD. Arts. 25 al 30
Art. 25. Menor de edad y adolescente
Art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad
Art. 27. Emancipación
Art. 28. Actos prohibidos a la persona emancipada
Art. 29. Actos sujetos a autorización Judicial.
Art. 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante.
Art. 25. Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha
cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece
años.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código sustituido se consideraban menores aquellas personas que no
hubieren cumplido la edad de dieciocho años (art. 126, texto según ley 26.579). A
su vez, se subdividían en dos categorías: desde el nacimiento hasta los catorce
años cumplidos eran considerados menores impúberes, y menores adultos desde
127
esta edad hasta los dieciocho años cumplidos (art. 127). La doctrina criticó la
existencia de tal clasificación, ya que se alegaba que en ambos casos se trataba
de personas incapaces de hecho que sólo podían realizar por sí los actos que el
ordenamiento jurídico les permitiera. El discernimiento para los actos lícitos se
adquiría a los catorce años (menores adultos) y para los actos ilícitos a los diez
años.
II. COMENTARIO
1. Personas menores de edad
Desde el nacimiento hasta los dieciocho años, el Código llama a las personas
menores de edad. Son consideradas incapaces de ejercicio, en la medida que no
cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24 inc. b) para ejercer los
actos que el propio ordenamiento jurídico les permite (arts, 26 y concs.), Los
padres ejercen la responsabilidad parental (art. 638) y son sus representantes
legales (art. 101. inc. b).
A su vez, dentro de esta categoría de personas menores de edad se encuentran
los adolescentes: desde los trece años hasta la mayoría de edad. En efecto, el
discernimiento para los actos voluntarios lícitos ahora se adquiere, en general, a
partir de los trece años (arts. 260 y 261 inc. c); en tanto el discernimiento para los
actos voluntarios ilícitos se sigue adquiriendo a los diez anos (art. 261 inc. b),
2. Las denominaciones utilizadas en el Código
Esta norma no prevé específicamente una clasificación para las personas
menores de edad desde su nacimiento hasta los trece años cumplidos.
Sin embargo, a lo largo del articulado del Código se utilizan distintas
denominaciones: niño (arts. 583, 589, 590, 591. 593, 596, 611, 615, 634, 639, 644,
2635 y 2640); niño y niña (arts. 583 y 607); adolescente (arts. 26, 109, 425, 596,
644, 645, 667, 677, 678, 680 y 682); niño y adolescente (arts. 646, 647, 656, 672,
676, 703 y 2642); niña, niño y adolescente (arts. 104, 105, 106, 107, 110, ]11, 112,
113, 114, 115, 117, 119, 122, 594, 595, 599, 605, 607, 608, 609, 611, 613, 621,
128
625, 635, 657, 706, 707, 716, 2614,2 640 y 2642); menor de edad (arts. 26, 27, 30,
48, 65, 101, 103, 106, 108, 109, 113, 120, 128, 140, 249, 261, 404, 450, 455, 526,
541, 555, 581, 596, 597, 599, 604, 634, 638, 679, 711, 716, 720, 1548, 1745,
1755,1767 1922, 2330, 2614, 2638, 2641 y 2642).
De este modo, el Código denomina genéricamente "menores de edad" a todas las
personas desde el nacimiento hasta los dieciocho años. A su vez, dentro de las
personas menores de edad existen dos categorías: "niñas y niños" (o bien "niños",
llamados genéricamente), que van desde el nacimiento hasta los trece años
cumplidos; y "adolescentes", desde los trece años hasta la mayoría de edad a los
dieciocho años. Por ello, al referirse a las personas menores de edad, el Código
utiliza la denominación "niña, niño y adolescente" (o bien "niños y adolescentes").
3. Mayoría de edad
La mayoría de edad se adquiere de pleno derecho el día en que la persona
cumple dieciocho años de edad. Es decir, automáticamente con el inicio de ese
día, sin tener que esperar el transcurso de las 24 horas del día del cumpleaños. A
partir de allí, la persona adquiere la plena capacidad de ejercicio por haber cesado
el presupuesto -la menor edad del que deriva la incapacidad. Se extingue la
titularidad de la responsabilidad parental (arts. 638 y 699 inc. c) y, con ello, la
representación legal que ejercían sus padres (art. 101 inc. b). Asimismo, es causal
de cese de la tutela (arts. 104 y l35). Ello así, sin perjuicio de lo dispuesto para los
casos de las personas menores de edad emancipadas (arts. 27, 28 y 29).
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 26.
Art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones
129
de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con
asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que
le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para
decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está
en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores y el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma encuentra su correlato en los arts. 55 y 56 del Código sustituido. Allí se
regulaba u n régimen según el cual las personas menores de edad adquirían
derechos y contraían obligaciones a través de sus representantes, ya que artes de
los catorce años (menores impúberes) se encontraban en una situación de
incapacidad de hecho absoluta, en tanto los mayores de catorce años (menores
adultos), de incapacidad de hecho relativa: sólo tenían capacidad para otorgar los
actos que las leyes les autorizaran.
Pero también entraban en consideración los arts. 5° y 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño (ley 23.849), a la luz de los cuales se incorporaron los arts.
19 y 27 de la ley 26.061, que receptaban límites más flexibles inspirados en un
modelo de capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos.
130
El nuevo texto busca dejar atrás la incompatibilidad de normas resultante de los
dos modelos que coexistían anteriormente, basados en distintos paradigmas: un
régimen rígido (Código Civil) y uno flexible (CDN y ley 26.061).
II. COMENTARIO
I. Principio general
El primer párrafo de la norma establece como principio general que la persona
menor de edad no ejerce sus derechos por sí, sino a través de sus representantes
legales: sus padres o, en su defecto, el tutor que se le nombre (art. 101 inc. b).
2. Capacidad. Derechos reconocidos. Otras implicancias
En consonancia con lo establecido en los arts, 5° y 12 de la CDN, el segundo
párrafo de la norma recoge el principio de capacidad o autonomía progresiva para
el ejercicio de los derechos de conformidad con la evolución de sus facultades, a
través de pautas flexibles.
En efecto, como contrapartida de la incapacidad de ejercicio emanada del art. 24
inc. b), las personas que cuenten con la edad y grado de madurez suficiente
podrán ejercer por sí aquellos actos de acuerdo a los términos en que les sean
permitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, a mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de
los hijos (art. 639 inc. b). Incluso, habiendo conflicto de intereses con sus
representantes legales, los hijos podrán intervenir por derecho propio y con
asistencia letrada, sin perjuicio de los demás supuestos específicos donde
también se les reconoce expresamente su actuación con asistencia letrada (arts.
109 inc. a, 596, 608 inc. a, 617 inc. a, 661 inc. b, 677, 678 y 679).
Es así que, en consonancia con el derecho a participar en las decisiones sobre su
persona (párrafo tercero de la norma), a lo largo del Código aparecen diversos
artículos a través de los cuales se les reconocen el derecho a ser oídos y a que
sus opiniones sean tenidas en cuenta según la edad y grado de madurez: arts.
113, 404 (y su correlato con el art. 425 inc. a, 595 inc. f, 598, 613, 617 inc. b, 626
131
inc. d y 639 inc. c). Tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su
grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (art. 707). Su
participación en los procesos judiciales está regulada en los arts. 677, 678, 679 y
680.
Asimismo, cuando gocen de edad y grado de madurez suficiente, pueden ejercer
por sí los derechos reconocidos en los arts. 64 y 66 (referidos al apellido), 364
(representante en la representación voluntaria), 595 inc. f) (consentir su adopción
a partir de los diez años), 596 (conocer sus orígenes en la adopción), 608 inc. a) y
617 inc. a) (carácter de parte en la adopción), 627 inc. d) (solicitar se mantenga el
apellido de origen en la adopción simple), 644 (ejercer la responsabilidad
parental), 645 (el consentimiento expreso de ambos progenitores que involucren a
su hijo respecto a: el ingreso a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de
seguridad; salir de la República o cambio de residencia permanente en el
extranjero; estar en juicio: la administración de los bienes de los hijos; en todos los
casos debe completarse con el consentimiento de los hijos si ya son
adolescentes), 661 inc. b) (demandar alimentos a sus progenitores), 667 (contraer
deudas para satisfacer sus necesidades de alimentación y otros rubros urgentes),
y 680 (defenderse en juicio criminal y reconocer hijos, sin autorización de sus
padres). Tienen derecho a recibir información en relación a los contratos que
celebran sus progenitores con terceros en su nombre (art. 690) y a pedir que les
rindan cuentas por la disposición que hagan de las rentas de sus bienes (art. 697).
La capacidad para ejercer una actividad económica profesional o laboral, bajo
relación de dependencia o en forma independiente, surge de los arts. 30, 681, 682
y 681, sin perjuicio de la remisión que allí se hace a la legislación especial. Tienen
la administración de los bienes adquiridos mediante trabajo, empleo, profesión o
industria (art. 686 inc. a).
Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana que
celebren se presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. (84).
132
En algunos casos, la edad de los hijos será una pauta para determinar la
cuantificación de los alimentos entre cónyuges (art. 433 inc. a), el monto de las
compensaciones económicas por motivos de divorcio (art. 442 inc. d o de cese de
la convivencia (art. 525 inc. c), o bien para la atribución del cuidado personal
unilateral del hijo (art. 653 inc. b). En otros casos, se establece una prohibición
específica de hacer donaciones en la convención matrimonial o de elegir el
régimen patrimonial (art. 450); y se prevé el deber de prestar a sus progenitores
colaboración propia de Sil edad y desarrollo, y cuidar de ellos u otros ascendientes
(art. 671 inc. c).
Resta señalar que el discernimiento para los actos voluntarios lícitos se adquiere a
partir de los trece años (arts. 260 y 261 inc. c), sin perjuicio de lo establecido en
las disposiciones especiales y de acuerdo a lo señalado anteriormente; en tanto el
discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se adquiere a los diez años (art.
261 inc. b).
3. Cuidado del propio cuerpo
El párrafo sexto de la norma prevé lo que parte de la doctrina ha llamado un
supuesto de "mayoría de edad anticipada" para las decisiones relativas al cuidado
del propio cuerpo, para lo cual el adolescente será considerado como un adulto a
partir de los dieciséis años, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos
específicos en la legislación especial v.gr., art. 15 de la ley 24.193 (trasplantes de
órganos y materiales anatómicos), art. 26 de la ley 26.657 (salud mental), art. 5°
de la ley 26.743 (identidad de género).
Antes de esa edad, entre los trece y los dieciséis años, se presume -salvo prueba
en contrario que el adolescente tiene aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de
salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física (párrafo cuarto).
Para los otros tratamientos -que de por sí denotan una mayor importancia o
seriedad en la cuestión a decidir-, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores. Se trata de una decisión coparticipada entre
el adolescente y los progenitores. En caso de que los progenitores no autoricen el
133
tratamiento, se deberá resolver teniendo en cuenta el interés superior del
adolescente, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de
la realización o no del acto médico (párrafo quinto).
Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto con relación al consentimiento en el último
párrafo del art. 59 del Código.
4. Capacidad para testar y para contraer matrimonio
El Código no reconoce capacidad para testar a las personas menores de edad.
Está previsto expresamente que quienes pueden hacerlo son las personas
mayores de edad al tiempo del acto (art. 2464).
Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho años (art. 403
inc. f, se podrá contraer matrimonio válido antes de los 16 años previa dispensa
judicial. A su vez, el que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede
hacerlo previa dispensa judicial. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad
y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial (art. 404).
III. JURISPRUDENCIA
La legislación especial ha ido perfilándose hacia el reconocimiento del ejercicio de
ciertos derechos por parte de los propios niños y adolescentes, en forma
progresiva, sobre todo de aquellos conocidos como derechos personalísimos.
Desde este enfoque evolutivo, pierden cierta virtualidad las categorías que se
establezcan para las personas menores de edad y adquieren fuerza otras tales
como v.gr., "edad fértil". Muestra de ello es lo que ha resucito la jurisprudencia al
respecto: "...la concesión de un derecho propio al niño en edad fértil de informarse
y tomar decisiones sobre su propio cuerpo constituye un medio adecuado a la
finalidad de la ley. Requerir la conformidad o presencia necesaria de los padres
para acceder a información y a la asistencia en materia de salud reproductiva es
susceptible de causar un evidente efecto intimidatorio en los niños y adolescentes
134
en edad fértil. Este efecto sería a todas luces contrario a la finalidad de la ley, que
-amén del desarrollo de la autonomía del niño y del adolescente en temas que
hacen a su esfera íntima es la de prevenir embarazos no deseados, abortos y
enfermedades de transmisión sexual. La limitación de la autoridad de los padres,
correlativa a la concesión de un derecho a los niños y adolescentes en edad fértil,
constituye un sacrificio razonable en aras de la consecución de los legítimos fines
de la ley" (TS Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14/10/2003, LA LEY,2004-B,
413).
Art. 27. Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho
años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la
emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir
del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo
hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de
su exigibilidad.
1. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma encuentra sus antecedentes en los arts. 131, 132, 133 y 137 del Código
sustituido. Luego de la reforma introducida por la ley 26.579 -a través de la cual se
baja la mayoría de edad de veintiuno a dieciocho años los supuestos de
emancipación habían quedado reducidos únicamente a la emancipación por
matrimonio, a partir de lo cual las personas menores de edad adquirían la
capacidad civil con las limitaciones establecidas en los arts. 134 y 135.
Sin embargo, si por entonces contraían matrimonio sin autorización no tenían
hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes que habían
135
recibido a título gratuito (art. 131 párr. 2º); y si se disolvía en la menor edad, la
nueva aptitud nupcial era adquirida una vez alcanzada la mayoría de edad (art.
133).
II.COMENTARIO
I. Emancipación por matrimonio
Las personas humanas adquieren plena capacidad de ejercicio no sólo cuando
alcanzan la mayoría de edad a los 18 años (art. 25), sino también antes de esa
edad a través de la emancipación. Esta institución, que proviene del Derecho
Romano (emancipatio y venia actatis), sustrae a la persona menor de edad de la
patria potestad -ahora llamada responsabilidad parental-, confiriendo la capacidad
con algunas limitaciones (Rivera).
La norma regula el supuesto de la emancipación por matrimonio.
Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los 18 años (art. 403 inc. f), es
posible igualmente contraer matrimonio válido antes de esa edad, previa
autorización (art. 404). En este caso, la persona menor de edad que contrae
matrimonio queda emancipada automáticamente desde ese momento y con ello
adquiere plena capacidad de ejercicio, aunque con las limitaciones que prevé
expresamente el propio Código en sus arts. 28, 29 y 644.
Es decir, la emancipación es causal de extinción de la titularidad de la
responsabilidad parental (arts. 638 y 699) y, con ello, cesa la representación legal
que ejercían sus padres a la luz del art. 101 inc. b), Asimismo, hace cesar la tutela
(arts. 104 y 135 inc. a).
Como ya se adelantara, la persona emancipada adquiere plena capacidad de
ejercicio con algunas limitaciones: requerirá de autorización judicial para la
realización de los actos enumerados en el art. 29, en tanto que les están vedados
los que se enuncian en el art. 28. Asimismo, según el art. 644 el progenitor
adolescente -esté o no casado puede ejercer por sí la responsabilidad parental
respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, la función parental se ejerce
136
con algunas restricciones previstas en dicho artículo -en ciertas circunstancias y
para determinadas decisiones, el consentimiento del progenitor adolescente debe
integrarse con el "sentimiento de su propio progenitor-, las que también operan en
caso de que el progenitor esté emancipado por matrimonio. Asimismo, el art. 450
establece que las personas menores de edad autorizadas judicialmente para
casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la
opción por alguno de los regímenes matrimoniales. Finalmente, no se les concede
capacidad para testar (art. 2464).
Sólo está prevista la emancipación por matrimonio, la cual es irrevocable. Pero
para que ello ocurra es presupuesto esencial que la persona menor de edad
celebre un matrimonio válido. La norma prevé que si se produce la nulidad del
matrimonio (art. 425 inc. a) ello no dejará sin efecto la emancipación respecto del
cónyuge de buena fe, al contrario de lo que ocurriría con relación al cónyuge de
mala fe para quien cesará la emancipación a partir de que la sentencia de nulidad
se encuentre firme. Es decir, una vez declarada la nulidad del matrimonio, sólo
subsiste la emancipación respecto del cónyuge de buena fe (aquel que
desconocía la causal que invalidaba el acto).
Asimismo, se eliminan: la sanción para las personas menores de edad que
hubieren contraído matrimonio sin autorización (art. 131 del Código Civil
sustituido) y el requisito de alcanzar la mayoría de edad para recuperar la aptitud
nupcial en caso de disolución del vínculo en la menor edad (art. 133 in fine del
Código Civil sustituido).
2. Emancipación y mayoría de edad
Finalmente, al ser distinto ser persona menor de edad emancipada que ser mayor
de edad, la norma mantiene la fórmula según la cual si se debe algo a la persona
menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad: hasta los 18
años la situación jurídica no se modifica.
137
3. Fundamento
El fundamento de la emancipación por matrimonio radica en la incompatibilidad del
estado del cónyuge con la sujeción de éste a la patria potestad -ahora
responsabilidad parental o tutela (Llambías).
4. Concordancias
Resta señalar que la emancipación está regulada básicamente en los arts, 27, 28
(y su concordancia con el art. 1548) y 29 del Código, aunque también se proyecta
expresamente sobre los arts. 101, 135, 597, 638 y 699 (con su remisión al art.
641).
III. JURISPRUDENCIA
La distinción entre la emancipación por matrimonio y la mayoría de edad ya estaba
establecida en el Código sustituido, de lo cual también se hizo eco la
jurisprudencia. En efecto, la emancipación que se obtiene al contraer matrimonio,
es una institución que habilita o le otorga capacidad a los menores de edad para
ejecutar ciertos actos de la vida civil; pero no opera automáticamente
convirtiéndolo en mayor de edad (S.T. Tierra del Fuego, 17/11/2008, DFyP, 2009 septiembre-, 254).
Art. 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona emancipada
no puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
138
1. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma conserva casi con exactitud la redacción del art. 134 del Código
sustituido.
II. COMENTARIO
1. Prohibiciones
Si bien, en principio, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda
emancipada y pasa a gozar de plena capacidad de ejercicio (art. 27), encuentra
una primera limitación en lo normado en este artículo a través de una serie de
prohibiciones no dispensables por autorización judicial.
En efecto, el inciso a) prevé que si la persona menor de edad emancipada se
encontraba bajo tutela, no podrá prestar conformidad con la gestión desarrollada
por su tutor -o tutores, si fueran más de uno (art. 1051 y con el saldo que resulte
de ella. Ello así, sin perjuicio de que el tutor pueda pedir la aprobación judicial de
las cuentas de la tutela, con intervención del Ministerio Público (art. 131).
Asimismo, si bien la persona emancipada, en principio, puede realizar donaciones
(art. 1548), el inciso b) de la norma en comentario establece que no podrá hacerlo
respecto de aquellos bienes que hubiere recibido a título gratuito. La prohibición es
extensiva a la cesión gratuita de derechos recibidos a título gratuito, de
conformidad con la remisión legal que efectúa el art. 1614.
Finalmente, según el inc. c) tampoco podrá otorgar fianzas. Cabe aclarar que la
norma es genérica y no realiza distinciones, de modo que la persona emancipada
no puede afianzar obligaciones de terceros, para lo cual no se deberá distinguir
según si los bienes comprometidos fueron adquiridos a título gratuito u oneroso.
Esta prohibición constituye, a su vez, un límite a la capacidad reconocida a la
persona emancipada en el art.23 para realizar actos de disposición.
139
2. Sanciones
Si la persona emancipada otorgara cualquiera de los actos enumerados en la
norma, ese acto sería nulo de nulidad relativa, ya que lo que se pretende proteger
en este caso es el interés particular de la persona menor de edad (art. 386), que
es quien puede solicitarla (art. 388). Por lo tanto, el acto podría ser confirmado de
acuerdo a lo normado en el art. 393.
III. JURISPRUDENCIA
La persona menor de edad adquiere con su emancipación la capacidad plena
propia del mayor de edad, pasando dicha capacidad a ser la regla y la incapacidad
la excepción (CNCiv.,sala K, 10/4/1989, LA LEY, 1991 -C, 193). Así, las
restricciones a la capacidad del emancipado en materia patrimonial son las
previstas en los arts. 28 y 29. Con la aclaración de que cuando el Código "...se
refiere, en el art. 29, a la disposición de bienes adquiridos a título gratuito, debe
interpretarse que hace mención a los actos a título oneroso, de lo contrario,
ocurriría que luego de sentada en forma terminante una prohibición (art. 28 inc.
20), a renglón seguido se la estaría dejando sin efecto (art. 29)" (CNCiv.,sala J,
30/12/1996, JA, 1998-lI, Abeledo Perrot, nº 10/4005).
Art. 29. Actos sujetos a autorización Judicial. El emancipado requiere
autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La
autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja
evidente.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La primera parte de la norma tiene su antecedente en el art. 135 del Código
sustituido, según el cual los emancipados adquirían capacidad para administrar y
disponer de sus bienes, excepto de aquellos adquiridos a título gratuito, respecto
de los cuales para disponer requerían de autorización judicial, salvo si mediaba
140
acuerdo de ambos cónyuges y uno de ellos fuere mayor de edad -cláusula
eliminada en el texto de la nueva norma-.
Asimismo, la segunda parte de la norma es recogida del art. 136.
II. COMENTARIO
1. Autorización para la disposición de los bienes recibidos a título gratuito
La norma regula lo referido a los actos de disposición de los bienes de la persona
menor de edad emancipada. En efecto, la facultad de disposición de sus bienes
encuentra una limitación cuando aquéllos fueron recibidos a título gratuito.
Es decir, si bien a la persona emancipada le está permitido disponer en forma
onerosa de los bienes que hubiera recibido a título gratuito -ya que ello no le está
expresamente prohibido (a diferencia de lo que ocurre con la donación de los
bienes recibidos a título gratuito, lo cual sí se encuentra prohibido por el art. 28 inc.
b)-, para ello va a requerir de autorización judicial.
Dicha autorización para disponer en forma onerosa de los bienes que hubiera
recibido a título gratuito, deberá ser otorgada de acuerdo a dos posibilidades:
cuando el acto sea de toda necesidad, o bien cuando de él resulte una ventaja
evidente. El Código actualmente ya no prevé el requisito de que la venta deba
hacerse siempre en pública subasta.
En resumen: a la persona emancipada le está vedada la posibilidad de disponer a
título gratuito de los bienes que hubiere recibido a título gratuito (art. 28 inc. b),
pero puede disponerlos a título oneroso si cuenta con autorización judicial para
ello (art. 29).
2. Sanción. Remisión
Al igual que lo que ocurre con los actos realizados en violación a la prohibición del
art. 28 -nos remitimos a lo allí expuesto-, si la persona emancipada dispusiera sin
autorización judicial de los bienes que hubiera recibido a título gratuito, ese acto
sería nulo de nulidad relativa y, por ende, susceptible de confirmación.
141
3. Responsabilidad por obligaciones contraídas
Del juego armónico de los arts. 28 y 29 se interpreta que los bienes recibidos por
el emancipado a título gratuito constituyen -hasta la mayoría de edad un
patrimonio especial o separado, excluido de la agresión de los acreedores.
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 28.
Art. 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante. La persona
menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la
administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su
profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma trascribe casi textualmente el segundo párrafo del art. 128 del Código
Civil sustituido (texto según ley 26.579).
Por entonces, el texto del art. 128 debía ser interpretado -no sin dificultades a la
luz de los arts. 275 y 283 del mismo cuerpo normativo, y teniendo en cuenta las
novedades introducidas por la ley 26.390 (Ley de Prohibición del Trabajo Infantil y
Protección del Trabajo Adolescente) entre las que se encontraban las
modificaciones -entre otras a la ley 20.744(ley de Contrato de Trabajo).
Según el Código Civil, una persona menor de edad podía trabajar por cuenta
propia y sin previa autorización de sus padres o tutor desde que poseía título
habilitante -no indicándose desde qué edad-; en tanto, la ley laboral indicaba que
sólo desde los 16 años podía celebrar contrato de trabajo con autorización de los
padres (art. 32, ley 20.744), salvo el supuesto de que la persona menor de edad
trabajara en una empresa familiar bajo determinados recaudos (art. 189bis, ley
20.744). En ese marco, en el intento de armonizar la normativa por entonces
142
vigente, una primera postura entendía que la persona menor de edad que podía
ejercer su profesión era la que tuviera, al menos, 16 años de edad. En cambio,
otra postura sostenía que la limitación de 16 años que imponía la ley laboral sólo
regía para el trabajo en relación de dependencia, de modo que si el menor adulto
(entre 14 y 18años), cualquiera que fuere su edad, obtenía título habilitante, el
caso se encontraba regido por el principio del art. 1213 del Código Civil, y, por
ende, podía ejercerlo siempre que los padres prestaran su autorización.
II. COMENTARIO
Se hace referencia a la persona menor de edad que ha obtenido un título
habilitante expedido por una autoridad competente, pública o privada, reconocida
oficialmente
-no
necesariamente
de
nivel
terciario
ni
de
contenido
predominantemente intelectual para practicar la actividad reglamentada propia del
respectivo título (Tobías).
Según esta norma, la persona menor de edad con título habilitante puede: ejercer
su profesión por cuenta propia, sin que para ello necesite autorización: administrar
y disponer de los bienes que adquiere con el producto de su profesión; estar en
juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
Sin embargo, el art. 30 debe ser interpretado en consonancia con los arts. 681,
682 y 683, a los que cabe remitirse. De todas formas, en lo que resulta de interés
para establecer los alcances de la norma en comentario, el art. 681 establece que
el hijo de menos de dieciséis (16) años de edad no puede ejercer oficio, profesión
o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus
progenitores. Por ende, del juego armónico de ambos preceptos se desprende que
las personas menores de edad que pueden ejercer su profesión sin requerir de
previa autorización son aquellas que ya hayan alcanzado la edad de dieciséis
años. Lo relativo al empleo bajo relación de dependencia queda regido por la
legislación especial.
143
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha sido conteste en interpretar que la capacidad laboral de las
personas menores de edad, reconocida ahora en el art. 30, constituye una
excepción a la regla general de la incapacidad (SCBA, 3/06/1990, ED, 140-238), la
que actualmente es concordante con lo normado por el párrafo segundo del art.
26.
144
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
CAPITULO II - CAPACIDAD
Comentario de JUAN PABLO OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
SECCIÓN 3ª -
Restricciones a la capacidad
Parágrafo 1º - Principios comunes
Art. 31. Reglas generales.
Art. 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad.
Art. 33. Legitimados.
Art. 34. Medidas cautelares.
Art. 35. Entrevista personal.
Art. 36. Intervención del interesado en el proceso. Competencia.
Art. 37. Sentencia.
Art. 38. Alcances de la sentencia.
Art. 39. Registración de la sentencia.
Art. 40. Revisión.
Art. 41. Internación.
Art. 42. Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación.
Art. 31. Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se
rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
145
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Este artículo es novedoso, ya que el Código sustituido no preveía reglas generales
para el dictado de las medidas que se tomaran con relación al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas; al menos no de manera sistematizada, ya que
algunas de ellas aparecían dispersas en su articulado.
II.COMENTARIO
La sección referida a las restricciones a la capacidad comienza con una enumeración de las reglas generales que rigen esta materia. Estas reglas luego serán incorporadas, en particular, en cada uno de los artículos del Código.
La regla del inc. a) tiene su antecedente en los arts. 52, 53 y 140 del Código sustituido, y art. 3 de la ley 26.657. Sin embargo, aparece como novedad en el Código
que se mencione expresamente que la regla de la presunción es de la capacidad
de ejercicio de la persona, en concordancia con lo dispuesto en el art. 23. Ello regirá incluso cuando la persona se encuentre internada en un establecimiento asistencial, puesto que no debe olvidarse que los presupuestos fácticos que habilitan,
por un lado, la internación de una persona y, por el otro, las restricciones a la capacidad jurídica, son diferentes y uno no debería ser consecuencia del otro.
Como consecuencia de ello, se establece: en el inc. b), que las restricciones a la
capacidad -de conformidad con lo normado en los arts. 32, 34 y 48 del Código deben ser excepcionales y siempre en beneficio de la persona, lo que denota el
carácter tuitivo de las mismas; y, en el inc. f), que deben priorizarse las alternati-
146
vas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades, puesto que, en
definitiva, de lo que se trata es de afectar lo menos posible la autonomía personal,
de modo que las decisiones que se adopten respondan a las preferencias de la
persona.
En consonancia con los lineamientos de la ley 26.657, que a través de ella también fueron incorporados al art. 152 ter del Código sustituido, el inc. c) dispone que
las intervenciones que involucren la adopción de medidas referidas al ejercicio de
la capacidad jurídica de las personas deberán estar sustentadas con criterio interdisciplinario, lo cual se corresponde con lo dispuesto en la última parte del art. 37.
Para visualizar los alcances del inc. d) de la norma, según el cual las personas
tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías adecuadas que les permita su comprensión, es posible recurrir a la definición del término
"comunicación" que recoge el art. 2° de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378): incluirá los lenguajes, la visualización de
textos, el Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia
de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje
sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y
las comunicaciones de fácil acceso. Para ello, el juez deberá asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de la
persona (arts. 32 párr. 2° y 35).
La garantía del debido proceso y el derecho de defensa en juicio, ambos de jerarquía constitucional, también imponen que la persona pueda intervenir con asistencia letrada desde el inicio del proceso judicial. En caso de carecer de medios, deberá ser proporcionada por el Estado. Lo prescripto en el inc. e) de la norma concuerda con lo establecido en el segundo párrafo del art. 36 del Código.
III. JURISPRUDENCIA
Las reglas generales que ahora se agrupan en la norma y que rigen todo lo referido a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, fueron
147
siendo receptadas por la jurisprudencia. Este proceso se acentuó especialmente a
partir de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.657). De
ello da cuenta la jurisprudencia indicada en los arts. 37 (evaluación interdisciplinaria), 36 (intervención del interesado en el proceso), 35 (contacto personal con el
juez), 38 (sistema gradual de capacidades), 43 (respeto a la capacidad jurídica y
consecuente implementación de sistemas de apoyos) y 40 (revisión periódica de la
sentencia), a la cual cabe remitirse.
Art. 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede
restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece
años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada,
de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que
prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador.
1. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En lo que refiere al tratamiento dispensado históricamente a las personas con discapacidad, desde el "modelo rehabilitador" se considera que las causas que dan
origen a la discapacidad son científicas: una limitación física, psíquica, mental o
sensorial individual de la persona. La vida de una persona con discapacidad se
148
considera menos valiosa que la del resto de las personas, aunque esa suposición
puede ser revertida en el caso de que la persona sea rehabilitada. Las respuestas
sociales se basan en una actitud paterna lista y de subestimación, enfocadas en lo
que las personas no pueden realizar por motivos de su diversidad funcional. En
razón de ello, a través de institutos como la curatela se instrumenta un sistema de
sustitución en la toma de decisiones. De este modo, se considera a la persona con
discapacidad como un ser dependiente, inferior, que necesita ser rehabilitado a los
efectos de recuperar su dignidad, tras legrar ocultar o eliminar su diferencia. En
cambio, desde el "modelo social" -receptado en la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) se considera que las causas que
dan origen a la discapacidad no son científicas, sino que son preponderantemente
sociales. Se parte de la premisa de que la discapacidad es una construcción y un
modo de opresión social, y el resultado de una sociedad que no considera ni tiene
presente a las personas con discapacidad. Así, se entiende que no son las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad
para asegurar adecuadamente que las necesidades de todas las personas –
incluyendo las que tengan una discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la
organización social. Se busca, entonces, eliminar las barreras impuestas por la
sociedad que no permiten su plena inclusión, de modo de que las personas con
discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son (Palacios).
El Código sustituido receptaba el modelo médico/rehabilitador y, dentro de aquél,
se había optado por el denominado criterio mixto o biológico-jurídico: la sola enfermedad mental (art. 141), embriaguez habitual o uso de estupefacientes, o disminución en las facultades (art. 152 bis incs. 1°y 2°), no eran suficientes para declarar la interdicción o la inhabilitación, respectivamente; era menester, además,
una determinada incidencia de aquéllos en la vida de relación de las personas.
Mientras en la incapacidad por insania la enfermedad mental debía acarrear una
falta de aptitud para dirigir la persona o administrar los bienes -la acción no podía
intentarse si la persona tenía menos de catorce años de edad (art. 145)-, en la
causal de inhabilitación prevista en el art. 152 bis era necesario que por la embriaguez habitual o el uso de estupefacientes la persona estuviera expuesta a otorgar
149
actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio (inc. 1°), o que por la disminución en sus facultades mentales, del ejercicio de su plena capacidad resultara
presumiblemente daño a su persona o patrimonio (inc. 2°). Cabe destacar que no
se trataba de una suma de presupuestos, sino que debía existir una relación de
causalidad entre ellos. Asimismo, se establecía como un supuesto de incapacidad
de ejercicio el caso de las personas sordomudas que no sabían darse a entender
por escrito (art. 153).
En los casos de incapacidad el curador cumplía funciones de representación; en
cambio, en el supuesto de la inhabilitación el curador cumplía una función de asistencia: para el otorgamiento del acto se requería del consentimiento de la persona
y del asentimiento de su curador.
A partir de la incorporación del art. 152 ter al Código Civil, tanto en las sentencias
de incapacidad como en las de inhabilitación se debían especificar las funciones y
actos que se limitaban a la persona, y se debía designar un curador que cumpliera
funciones de representación o asistencia respecto de los actos cuyo ejercicio se
limitaba.
Según el Código sustituido, el curador actuaba como un "buen padre de familia",
gestionaba y administraba solo, sin el concurso de su representado y prescindiendo de su voluntad (arts. 411, 413 y 475).
Si bien el nuevo Código avanza notablemente al introducir algunos elementos propios del modelo social de discapacidad, lo cierto es que sigue manteniendo la matriz del modelo médico/rehabilitador y, por tal motivo, no se ajusta a la Convención
sobre los Derechos de Personas con Discapacidad1, a la vez que tal desfase por
momentos torna dificultosa la interpretación armónica del nuevo articulado.
II. COMENTARIO
I. Introducción
1
Observaciones sobre Argentina formuladas por el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad, aprobadas en fecha 27/9/2012 (CRPD/C/ARG/CO/l), en respuesta al informe presentado por el Estado argentino en los términos del art. 35, CDPD.
150
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, la norma prevé que a partir de los trece
años se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando: por
padecer una adicción o una alteración mental permanente o prolongada -no circunstancial-, de suficiente gravedad (elemento biológico), se estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes
(elemento jurídico); o bien declarar su incapacidad, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz. Se trata de dos supuestos diferenciados: 1) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados en cada sentencia; 2) incapacidad de
ejercicio absoluta.
2. Capacidad restringida
En principio se la considerará una persona capaz, aunque con incapacidad para
ejercer por sí sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24
inc. c), Allí el juez fijará las funciones de los apoyos que se designen, quienes en
el ejercicio de su función deberán actuar de modo de promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. El apoyo no debe sustituir la voluntad de la persona protegida por aquello que
el apoyo pudiera considerar que es más beneficioso de acuerdo al punto de vista
de éste. La posibilidad de que los apoyos puedan ejercer funciones de representación para algunos actos (art. 101 inc. c) no afecta tal conclusión, puesto que la
representación que en estos casos se otorga al apoyo lo es para que actúe de
acuerdo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona protegida. Los alcances de las funciones de los apoyos surgen del art. 43 y han sido incorporados al
sistema del Código en virtud de lo normado en el art. 123 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad.
3. Ajustes razonables. Remisión
Los ajustes razonables están previstos en miras a garantizar el ejercicio de un derecho y no para su limitación. Su definición se encuentra en el art. 2° párr. 4° de la
151
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378),
citada en el comentario al art. 35 del Código al cual remitimos.
4. Incapacidad. Curatela
En este caso se la considerará una persona incapaz de ejercicio, a quien se le
designará un curador que la represente (art. 101 inc. c, in fine). Hay dos requisitos
esenciales de procedencia: 1) imposibilidad absoluta de manifestación de la voluntad, aun utilizando tecnologías adecuadas;
2) que el sistema de apoyos resulte ineficaz. Caso contrario corresponderá, eventualmente, una sentencia de capacidad restringida y la consecuente designación
de apoyos.
Serán de aplicación los arts. 138 a 140 (curatela), los que a su vez remiten a las
reglas de la tutela de los arts. 104 a 137. Del texto de la norma -interpretada a la
luz de los arts. 100 y 101 inc. c) del Código surge que la función que se le puede
asignar judicialmente al curador- dejando de lado los supuestos de curatela a los
bienes para los casos de ausencia simple (art. 79 y ss.), ausencia con presunción
de fallecimiento (art. 88 y concs.) y herencias vacantes (art. 2441 y concs.) es la
de representante legal de la persona.
Con relación a la supuesta función de "asistencia" que se le podría asignar al curador en los términos del art. 47 párr. 2°, debe interpretarse que ello es un resabio
de la redacción previa a las modificaciones introducidas en el Senado durante el
trámite parlamentario del Código, en consonancia con el texto del articulado según
el proyecto presentado originariamente por el Poder Ejecutivo al Congreso de la
Nación2.
2
Textos según Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (mensaje del P.E.N nº
884/2012), art.32: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la
capacidad de una persona mayor de trece (13) años que padece una adicción o una alteración
mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes': Cuando por causa de
enfermedad mental una persona mayor de trece (13) años de edad se encuentra en situación de
falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la
incapacidad. En ambos casos, según corresponda, el juez debe designar un curador o los apoyos
que resulten necesarios y fijar sus funciones. Los designados deben promoverla autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida"; art. 47: "Procedi-
152
En efecto, dicha función de asistencia correspondería en todo Caso a los apoyos y
no así al curador.
5. Aplicación de la ley con relación al tiempo
A partir de la entrada en vigencia del Código, las nuevas sentencias deberán dictarse según los recaudos estipulados a lo largo de su articulado. Si el proceso judicial ya se encontraba iniciado con anterioridad pero sin sentencia, el trámite deberá readecuarse según la etapa procesal en la cual se encuentre.
Con relación a las sentencias dictadas en los términos del Código Civil sustituido,
las mismas mantendrán plena vigencia en los términos en que fueron dictadas
hasta tanto sean revisadas y adecuadas a la nueva normativa. La sola entrada en
vigencia del Código obliga a revisarlas a pesar de que no hayan pasado más de
tres años.
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 24.
Art. 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivenciano
haya cesado;
e) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo
grado;
d) el Ministerio Público.
miento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse
por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las
pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento
no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la
asistencia de su curador”
153
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código sustituido regulaba el tema en su art. 144, según el cual tenían legitimación para pedir la declaración de demencia: 1) el cónyuge no separado personalmente o divorciado; 2) los parientes del demente; 3) el Ministerio de Menores; 4) el
respectivo Cónsul, si el demente era extranjero; 5) cualquier persona del pueblo,
cuando el demente era furioso, o incomodaba a sus vecinos.
A su vez, en el art. 28 del Proyecto de 1998 ya se había proyectado incluir al propio interesado entre los legitimados.
Si bien ahora la norma limita la legitimación otorgada en el régimen anterior, por
otro lado la amplía con relación al propio interesado -tal como venía siendo reclamado por la doctrina- y a su conviviente.
II. COMENTARIO
No procede de oficio sino a instancias de las personas legitimadas a tal fin. La novedad más importante es haber incluido al propio interesado entre los legitimados
para iniciar la acción.
A su vez, se encuentra legitimado el cónyuge que no esté separado de hecho y,
de modo coherente con el resto del articulado del Código, también se ha incluido
al conviviente mientras la convivencia no haya cesado. Se refiere a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).
Con relación a los parientes, la legitimación ha quedado limitada a aquellos que se
encuentren dentro del cuarto grado, sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida o por adopción, en línea recta
o colateral (art. 529); a diferencia de los parientes por afinidad, donde sólo se legitima a aquellos que se encuentren dentro del segundo grado (art. 536).
Asimismo, la doctrina ya había interpretado en el Código sustituido que la enumeración no era meramente enunciativa sino taxativa, aunque no excluyente, y así
154
poder incluir entre los legitimados al tutor (Rivera). Dicha interpretación debe mantenerse actualmente.
De todas formas, cualquier otra persona no incluida entre los legitimados sólo
podrá hacer una presentación ante el Ministerio Público, quien será en definitiva el
que evalúe la posibilidad de iniciar el proceso, dada la legitimación que le confiere
la norma.
III. JURISPRUDENCIA
Se mantiene el criterio según el cual el artículo efectúa una enumeración taxativa
de las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaración de incapacidad (CNCiv., sala H, 28/10/1993, LALEY,1995B,527), aunque con la salvedad
formulada en el comentario a la norma. Asimismo, en caso de tratarse de personas que no estén legitimadas para iniciar la acción, ello quedará subsanado si la
solicitud la hace suya el Ministerio Público, quien sí tiene legitimación (CNCiv.,
sala F, 12/3/1985, LA LEY, 1985-13,507; ED, 114-676).
Art. 34. Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de
uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede
designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones especificas según
el caso.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente de la norma se encuentra en el art. 148del Código sustituido, a
través del cual, cuando la demencia aparecía notoria e indudable, el juez mandaba
a recaudar los bienes del demente denunciado y los entregaba a un curador ad
bona para su administración. En cambio, la nueva norma tiene una redacción más
155
genérica y no sólo pensada para atender las cuestiones patrimoniales, sino también los derechos personales.
II. COMENTARIO
Hay veces que las circunstancias no ameritan mayores dilaciones y, aun con anterioridad al dictado de la sentencia definitiva, se abre la posibilidad de que se dicten
medidas durante el proceso con el objeto de garantizar los derechos personales y
patrimoniales del interesado.
En orden a ello y de ser necesario, se deberán especificar los actos que la persona no podrá ejercer libremente sino a través de un sistema de representación para lo cual se designará un curador provisional o bien personalmente, pero con la
asistencia de uno o varios apoyos.
Dado que la norma debe interpretarse con carácter restrictivo, no será posible la
restricción "en bloque" de la capacidad jurídica, sino que se deberán especificar
los actos que sean estrictamente necesarios. Pero a su vez, la norma otorga amplias facultades al juez para determinar la manera más adecuada para la realización de los mismos, según lo ameriten las circunstancias del caso. Tal como lo ha
sostenido la doctrina, no debe perderse de vista que las medidas cautelares representan una función de garantía y no de desapoderamiento (Iglesias).
III. JURISPRUDENCIA
1. Sustentada en los lineamientos que guiaron el Código sustituido, la jurisprudencia se ha inclinado mayormente a atribuirle el carácter patrimonial a las medidas
que se adoptaran durante la tramitación del proceso. El nuevo precepto, en cambio, amplía el panorama al permitir medidas que atiendan no sólo la faz patrimonial sino también a su persona.
2. El objetivo que el Código sustituido perseguía con el nombramiento de un curador ad bona era que los bienes del denunciado estuvieran debidamente protegidos. Por ende, "...encuentra limitada su acción, en principio, a la mera custodia y
conservación de los bienes" (CCiv.2a Cap.,,4/3/1944, LA LEY,33-712); puesto que
156
"...con relación a la persona de este no tiene ninguna atribución ni la tiene nadie
mientras no sea declarada su incapacidad, salvo que, por la naturaleza de su enfermedad se lideren necesarias medidas para asegurar su persona" (CSJTucumán, 2/9/1954, LA LEY,77-371). Asimismo, se ha resuelto que correspondía su
representación en los juicios que se le inicien o promuevan (CNCiv.,sala C,
8/5/1980, LALEY,1980-D,373; ED, 88-620).
Art. 35. Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución
alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de
acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que
preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código Civil sustituido no había una norma similar. Sin embargo, lo referido
al contacto personal con el juez ha sido regulado en los códigos de procedimientos. En efecto, en la mayoría de ellos está previsto que: 1) si al tiempo de formularse la denuncia la persona estuviera internada, el juez debe tomar conocimiento
directo con aquélla; 2) previo al dictado de la sentencia, y si las particularidades
del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer a la persona a su presencia o se
trasladará a su domicilio o lugar de internación. Por ende, en el primer caso el contacto está prescripto como una obligación, en tanto en el segundo como una acuitad del juez.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha considerado que este conocimiento personal debe ser obligatorio y no facultativo. En efecto, algunos códigos de procedimientos así lo prescriben.
II. COMENTARIO
157
Como una derivación del principio procesal de inmediación -que obra una connotación especial en esta clase de proceso se ha previsto el contacto directo del juez
con la persona. La norma es novedosa en el sentido que se incluye en el Código
de fondo.
Por lo tanto, la entrevista personal no será una mera facultad sino un deber indelegable del juez, quien deberá asegurarla en cada proceso.
Con relación a la modalidad en que se llevará a cabo, deberán concurrir a las audiencias de contacto personal el Ministerio Público y, al menos, un letrado que
ejerza la defensa técnica de la persona.
La norma de fondo sólo prevé que la entrevista personal suceda antes de dictar
resolución alguna, de lo que se desprende que el juez debería entrevistar a la persona, al menos, con anterioridad: al dictado de la sentencia definitiva (art. 38); a la
limitación de la capacidad durante el trámite del proceso, dejando a salvo el carácter cautelar de la misma (art. 34); a la revisión de la sentencia y eventual cese de
las restricciones (arts. 40 y 47).
Ello así, sin perjuicio de lo que puedan establecer al respecto los códigos de procedimientos locales. En efecto, al haberse establecido una garantía mínima del
procedimiento, como tal, deberá observarse en todos los códigos de procedimientos a lo largo y ancho del país. Por lo tanto, mediante el necesario proceso de
adecuación de dichos códigos a la normativa de fondo es que se podrá dotar de
mayores precisiones al contenido de la garantía del procedimiento fijada como
pauta general, a fin de adaptarla a las necesidades de cada jurisdicción.
Asimismo, el juez deberá asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento. Dichos ajustes están regulados como garantía de acceso a la justicia en el art. 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y demás concordantes (art. 2° pág. 3°, art. 5° inc. 3º y art. 14
inc. 2°). En su art. 2° párr. 4° se define a los ajustes razonables como: “…las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condi-
158
ciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades. Fundamentales...".
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia en este punto ha sido dispar, puesto que el requisito de la entrevista personal con el juez antes del dictado de la sentencia ha sido regulado en los
códigos de procedimientos locales. En la mayoría de ellos, ese contacto personal
estuvo previsto como una mera facultad del juez, si las circunstancias lo aconsejaban. Por lo tanto, al estar ahora prescripta su obligatoriedad en el Código de fondo, ello hará virar la jurisprudencia en consonancia con los preceptos locales, en
miras de garantizar siempre el tan importante conocimiento personal del interesado, como ya lo propiciaba cierta jurisprudencia: "...ya no pertenece sólo a la órbita
de las exigencias legales al magistrado lo que lleva a propender a que se cumpla
la audiencia de conocimiento personal del padecíente, sino que el derecho de éste
al trato personalizado y humanitario, así como la garantía de acceso directo al
órgano de decisión, constituyen factores decisivos que también se orientan en esta línea" (CNCiv.,sala B, 26/3/2013, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año 5, N° 8, septiembre de 2013, La Ley, Buenos Aires, 2013).
Art. 36. Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona
en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las
pruebas que hacen a su defensa.
Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la
persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado,
se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el
juicio.
La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para
acreditar los hechos invocados.
159
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Los antecedentes de la norma se encuentran en el art. 147 del Código Civil sustituido -según el cual, interpuesta la solicitud del demencia se debía nombrar un
curador provisorio que represente a la persona y la defienda en el juicio y, mayormente, en los códigos de procedimientos v.gr., arts. 5° inc. 8° (juez competente: el
del domicilio o, en su defecto, el de su residencia), 626 inc. 1° (el nombramiento
de curador provisorio recaerá en un abogado de la matrícula), 627 (denunciante:
podía aportar pruebas que acrediten los hechos invocados; denunciado: las que
hagan a la defensa de su capacidad) y 628 (cuando careciera de bienes o éstos
sólo alcanzaren para su subsistencia, se designará curador provisorio al Curador
Público) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y sus concordancias
con los códigos provinciales.
II. COMENTARIO
I. Intervención del interesado en el proceso
La norma prevé expresamente que la persona en cuyo interés se lleva adelante el
proceso reviste el carácter de parte en el mismo, para lo cual deberá presentarse
con abogado. De no hacerlo, se le deberá nombrar uno para que la represente y le
preste asistencia letrada desde el inicio del juicio.
A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, en el cual el art. 147 del
Código sustituido preveía la designación de un curador provisorio (también conocido como provisional o ad litem), sin perjuicio del derecho que le asistía a la persona a presentarse a su vez con su propio abogado, ahora la actuación será de
carácter subsidiaria. Es decir, la persona podrá comparecer con un abogado particular y, en caso de no hacerlo, necesariamente se le deberá designar un defensor
que ejerza su defensa técnica desde el inicio del proceso.
En cualquier caso, tanto el juez como el Ministerio Público velarán para que la actuación del defensor se lleve a cabo de un modo respetuoso de la voluntad y preferencias de la persona, sin conflicto de interés. De este modo, se abandona definitivamente el concepto de "auxiliar externo del juez", con el que parte de la doc-
160
trina caracterizaba la función del derogado curador provisorio, quien -según ese
criterio debía encauzar su actuación en búsqueda de la verdad objetiva, incluso
desoyendo la voluntad de su defendido.
2. Prueba
Rige el principio de amplitud probatoria. La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa. Por su
parte, quien solicitó la declaración de incapacidad o capacidad restringida puede
aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.
3. Juez competente
Siguiendo el criterio de inmediación territorial, el juez competente para entender en
la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de
internación.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha admitido la participación amplia y por sí del propio interesado
en el juicio en el cual se discuten los alcances del ejercicio de su capacidad jurídica. Así, se ha interpretado que la privación al interesado de una oportuna intervención para su defensa, comporta la nulidad por omisión de actos esenciales del
proceso que afectan el derecho de defensa (CNCiv., sala E, 17/3/1964, ED, 4134). Asimismo, “...el presunto insano tiene calidad de parte en el proceso seguido
a los efectos de declarar su incapacidad" (CNCiv.,sala C, 5/2/1970, ED, 31-66) y,
entre otras cosas, puede proponer el nombramiento de un perito médico para que
actúe juntamente con los designados de oficio, como medida que hace a la defensa de su capacidad (CNCiv., sala E, 20/7/1965, ED, 12-333).
Art. 37. Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico;
161
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código Civil sustituido no existía una norma similar, a no ser por lo establecido en su art. 142, según el cual la declaración de demencia no podía hacerse
sino a solicitud de parte, "y después de un examen de facultativos" que, a la luz
del art. 152 ter incorporado mediante ley 26.657,debía estar "conformado por evaluaciones interdisciplinarias". Si bien la norma no preveía de qué manera debía
estar conformado el equipo interdisciplinario, en la práctica durante el proceso se
producían generalmente evaluaciones realizadas por médicos psiquiatras, psicólogos y trabajadores sociales.
En cambio, sí estaba previsto en los códigos de procedimientos (v.gr., art. 631 del
CPCCN) que en la prueba pericial se consignaran como puntos de pericia el contenido de algunos de los incisos que ahora conforman ya no la prueba, sino los
términos de la sentencia.
II. COMENTARIO
1. Contenido de la sentencia
La sentencia a dictarse al finalizar el proceso deberá necesariamente pronunciarse
sobre los cuatro incisos que componen la norma.
Los incs. a), c) y d) de la norma se proyectan básicamente sobre la valoración que
deberá realizar el juez en los fundamentos del fallo, a fin de determinar los alcances de las restricciones impuestas a través de la sentencia (art. 38), de lo cual
surgirá la razonabilidad del decisorio, como así también para la individualización
162
de quiénes serán designados para ejercer el rol de curador o las funciones de
apoyos. Por su parte, el pronunciamiento judicial acerca de la época en que la situación se manifestó (inc. b), reviste importancia a los fines de juzgar la eficacia de
los actos realizados por la persona antes de que se le dicte sentencia de incapacidad o capacidad restringida, de acuerdo a lo normado en el art. 45 del Código.
2. Prueba necesaria. Interdisciplina
El dictamen del equipo interdisciplinario se erige como prueba necesaria, es decir,
que sin su realización no podrá arribarse luego al dictado de una sentencia válida.
Por lo tanto, esta norma constituye un límite a los códigos de procedimientos locales, los cuales no podrán estructurar el proceso sobre ejercicio de la capacidad
jurídica sin prever la evaluación interdisciplinaria como prueba necesaria.
A su vez, el carácter interdisciplinario de la evaluación se condice con lo normado
en el art. 31 inc. c) del Código, siguiendo así los lineamientos incorporados por la
ley 26.657.
Si bien la conformación de los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluación deberá determinarse a través de los códigos de procedimientos de cada jurisdicción del país -en tanto que prueba necesaria, y sin perjuicio de las demás evaluaciones que el juez estime necesario realizar en el marco del proceso de acuerdo a las particularidades del caso-, en el art. 8° de la ley 26.657 aparece una pauta
orientadora: "se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes". De este modo, se deja atrás el modelo que seguían los códigos de procedimientos, según el
cual la prueba necesaria estaría conformada por el dictamen de médicos psiquiatras o legistas.
III. JURISPRUDENCIA
1. Se mantiene la jurisprudencia según la cual la pericia es prueba necesaria en
todo proceso sobre ejercicio de la capacidad jurídica, aunque el resultado de la
evaluación debe ser valorado por el juez con el resto de los elementos traídos al
163
proceso. De modo que el dictamen "...reviste fundamental importancia y constituye
prueba esencial, quedando a cargo del juzgador la consideración y calificación de
la incapacidad, en la cual la importancia de la afección mental, debe ser contemplada en la medida en que impida dirigir la persona o administrar los bienes del
causante" (CNCiv.,sala C, 28/9/1995, LALEY,1997-D,842).
2. Lo predicado años atrás con relación a la pericia médica es aplicable actualmente, con la salvedad que desde entrada en vigencia de la Ley Nacional de Salud Mental -criterio seguido en este Código- dicha evaluación que constituye la
prueba necesaria debe ser interdisciplinaria. Así fue que se dejó sin efecto por
prematura la declaración de incapacidad de una persona que sufriría una enfermedad mental, en tanto se dictó cuando ya estaba vigente la ley 26.657, pero sin
que se efectuaran las pericias interdisciplinarias que esta prevé para determinar,
con mayor precisión, las futuras restricciones que eventualmente deberían adoptarse respecto de la capacidad jurídica del causante (CCiv. y Com. Azul, sala 1,
22/5/2012, LLBA, 2012 [junio], 547).
Art. 38. Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y
alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo,
debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los
actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código sustituido, si no se desestimaba la denuncia, el juez podía dictar sentencia de incapacidad absoluta -por insania (art. 141 Cód. Civil) o sordomudez (art,
153) o bien sentencia de inhabilitación (art. 152 bis Cód. Civil). A partir de la incorporación del art. 152 ter al Código Civil, tanto en las sentencias de incapacidad
164
como en las de inhabilitación se debían especificar las funciones y actos que se
limitaban, procurando que la afectación de la autonomía personal fuera la menor
posible. En cualquier caso, debía designarse un curador con funciones de representación o asistencia.
II. COMENTARIO
1. Dictado de la sentencia
Tras la valoración de la "prueba necesaria" (art. 37) y del resto de las evaluaciones
realizadas en el marco del trámite del proceso (art. 36), a la luz del resultado de la
entrevista personal mantenida con el propio interesado (art. 35), el juez finalmente
deberá resolver con relación al ejercicio de la capacidad jurídica, considerando
especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que
la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
La sentencia podrá: 1) desestimar la acción; 2) restringir la capacidad del sujeto
(art. 32 párr. 10); 3) declarar la incapacidad (art. 32 párr. 4°).La sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total ("incapacidad") o parcial ("capacidad restringida"), deberá además indicar los curadores que se designan a la persona o los
apoyos para la toma de decisiones, respectivamente. A rigor de verdad, la extensión y alcance de la restricción y la especificación de las funciones y actos que se
limitan, equivale a la extensión de la incapacidad que menciona el art. 24 inc. c).
2. Designación de apoyos
Las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica deben aplicarse con carácter
restrictivo. Como consecuencia de la limitación de actos y funciones a través de la
sentencia, allí también deben designarse los apoyos para la toma de decisiones, lo
cual implica determinar su modalidad de actuación -sobre todo si la función la
cumplen dos o más personas (p. ej.: si la actuación es conjunta o indistinta, entre
otros supuestos) y las condiciones de validez para la realización de actos jurídicos
(p. ej.: si requieren del asentimiento otorgado por el apoyo).
165
3. Designación de curador
Cuando se dicta sentencia de incapacidad (art. 32 párr. 4º) corresponde la designación de un curador. El art. 139 párr. 1º (en concordancia con el art. 60 párr. 10)
permite que la persona capaz pueda designar, mediante una directiva anticipada,
a quien ha de ejercer su curatela. A su vez, los padres pueden nombrar curadores
de sus hijos incapaces, en los casos y con las formas en que pueden designarles
tutores -por testamento o escritura pública (arts. 106 y 139 párr. 2°). Cualquiera de
estas designaciones debe ser aprobada judicialmente (art. 139 párr. 3º). Por último, a falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger,
según quien tenga mayor aptitud -se refiere a la curatela legal-. Para ello se debe
tener en cuenta la idoneidad moral y económica (art. 139 párr. 4º). En última instancia, y si bien no lo menciona expresamente, en virtud del art. 107 -aplicable por
remisión legal (art. 138 párr. 1°), el juez deberá otorgar la curatela a la persona
que resulte más idónea -conocida como curatela dativa-. En todos los casos, la
designación de curador podrá recaer sobre una o más personas (art. 105 párr. 1°).
Si bien no se los llama así expresamente, el Código distingue la figura del "curador
definitivo" (art. 32 párr. 4º) que se podrá designar a través de la sentencia, de la
del "curador provisional" (art. 34) que se podrá designar durante el trámite del proceso. Sin embargo, este "curador provisional" no debe confundirse con el anterior
"curador provisorio" o ad litem que preveía el art. 147 del Código Civil sustituido con su correlato en los códigos de procedimientos locales v.gr., art. 626 inc. 1º del
CPCCN y que el nuevo Código ha derogado y reemplazado por un defensor técnico (art. 36 párr. 2°), ya que el nuevo "curador provisional" que pueda nombrarse
en virtud del art. 34 es el equivalente al curador ad bona o "a los bienes" que preveía el art. 148 del Código Civil sustituido -art. 629 del CPCCN-.
III. JURISPRUDENCIA
Reaccionando ante los compartimientos estancos ofrecidos por entonces en los
arts. 141 (insania) y 152bis (inhabilitación) del Código sustituido, la jurisprudencia
166
ha ido flexibilizando las soluciones allí dadas a través de sistemas graduales de
capacidad, como ser permitir la actividad laboral de una persona declara incapaz
(CNCiv.,sala C, 12/8/1985, ED, 116-126, fallo de primera instancia del Dr. Cárdenas) o bien declarando la incapacidad parcial del sujeto (Juzg. de la Inst. Civ. y
Com. Federación, 18/7/2007, Abeledo Perrot, n° 35010845), entre otros. Asimismo, se ha declarado la inconstitucionalidad del art. 386 según el cual la tutela /
curatela debía servirse por una sola persona (Trib. Familia n° 2 de Mar del Plata,
26/12/2006, LNBA, 2007-12, 1380).Finalmente, con relación a la implementación
de sistemas de apoyo por aplicación directa de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (art. 12 CDPD): la jurisprudencia indicada en el
art. 43.
Art. 39. Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al
margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este
Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción
en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código sustituido no contemplaba una norma similar. En cambio, lo referido a la
registración de la sentencia sí estaba previsto en los códigos de procedimientos
locales v.gr., en el art. 633 párr. 3° y 637 qua ter párr. 2° del CPCCN, donde se
disponía que las sentencias que declaraban la demencia o la inhabilitación debían
ser inscriptas en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
II. COMENTARIO
1. Registración de la sentencia
167
La sentencia que restrinja la capacidad jurídica de una persona, ya sea en forma
total (incapacidad) o parcial (capacidad restringida), debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Persona; y, asimismo, se deberá dejar
constancia como nota marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este
régimen procura dar publicidad de la sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurídica. En efecto, el art. 44 del Código establece que serán nulos los
actos de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el registro.
A su vez, una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto por una nueva
sentencia dictada de conformidad con el art.47,se deherá ordenar la inmediata
cancelación registral.
2. Remisión
Con relación a la validez de los actos celebrados por la persona a la que se le ha
restringido su capacidad jurídica, la norma prescribe que los efectos contra los
terceros se producen recién a partir de la fecha de inscripción de la sentencia en el
registro. Ello así, sin perjuicio de lo regulado en el art. 45 para los actos celebrados con anterioridad a la regístración, a cuyo análisis nos remitimos.
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 44.
Art. 40. Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en
cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres
años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
168
Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión
judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a
cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código sustituido las sentencias se dictaban sine die (sin límite temporal),
para lo cual no se había previsto un régimen de revisión de las mismas, hasta la
aparición de la ley 26.657 que introdujo el art. 152 ter, según el cual las sentencias
no podían extenderse por más de tres años. Las posturas mayoritarias interpretaron que el plazo de tres años no era de caducidad, sino que obligaba a revisar los
términos de la sentencia.
II. COMENTARIO
1. Revisión de la sentencia
La norma prevé que, a instancias de la persona a la que se le ha restringido la capacidad, la sentencia podrá ser revisada en cualquier momento.
Asimismo, impone al juez de la causa la carga de impulsar de oficio la revisión de
los términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo que
se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, es el Ministerio Público quien
deberá instar a que se lleve a cabo la revisión. Se trata de un plazo máximo, pudiendo instar su revisión con anterioridad si las circunstancias del caso así lo
aconsejan.
2. Procesos de revisión de sentencia y del cese de las restricciones
De la lectura conjunta de los arts. 40 y 47, puede concluirse que la revisión de la
sentencia no se condice necesariamente con el proceso para el cese de las restricciones impuestas a través de la sentencia, puesto que se trata de dos instan-
169
cias diferenciadas. De ello se desprende que las sentencias serán dictadas sin
límite temporal, con la salvedad de que deberán ser revisadas como mínimos cada
tres años.
El Código prevé un procedimiento para determinar los alcances del ejercicio de la
capacidad jurídica de la persona y la designación de curadores y sistemas de apoyo (art. 33 y ss.), y otro para el cese de las restricciones impuestas (art. 47). Pero,
a su vez, la norma en comentario prevé otro procedimiento referido a la revisión de
la sentencia, cuyo resultado podrá ser: a) concluir que se deben mantener los
términos de la sentencia sin modificaciones y, por ende, no promover la acción
para el cese; b) advertir la necesidad de promover un nuevo proceso para hacer
cesar las restricciones -en forma total o parcial-, o bien para aumentar la nómina
de actos a restringir. En cualquier caso, los códigos de procedimientos locales deberán regular los procesos in extenso, para lo cual deberán respetar las garantías
mínimas de procedimiento previstas en este Código y asegurar el derecho de defensa en juicio de la persona en todas las etapas.
III. JURISPRUDENCIA
Al obligar a revisar los alcances de la sentencia de incapacidad dentro del plazo
de 3 años, a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecua a las circunstancias actuales de la persona, se establece una pauta de regularidad en el control de
las causas que dieron motivo a la restricción de la capacidad, por lo que no puede
entenderse que dicho plazo implique la caducidad de los efectos de la sentencia
(CNCiv.,sala B, 30/3/2012, ED, 8/8/2012, 7).
Art. 41. Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o
no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en
la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En particular:
a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad;
170
b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo
más breve posible; debe ser supervisada periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho
de defensa mediante asistencia jurídica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y
periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de
los derechos fundamentales y sus extensiones.
I.RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Desde el Código de Vélez, el tema fue abordado a nivel nacional en el art. 482,
por entonces compuesto por un único párrafo: la internación podía ser ordenada
por autoridad judicial sólo respecto de los "dementes" tras un proceso también
judicial que los declare como tales. Sin embargo, la interpretación de la normativa
se hizo cada vez más flexible, hasta que en el año 1968 la reforma de la ley
17.711 agregó dos párrafos más al texto originario del art. 482. De este modo,
quedaron ampliados los supuestos que permitían la internación: se extendió a las
personas no interdíctas, sea a instancias de la autoridad policial o judicial. Asimismo, se crea la figura del defensor especial para asegurar que la internación no
se prolongue más de lo indispensable y aun evitarla.
En el año 2010 entró en vigencia la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 que regula lo referido a las internaciones en sus arts. 14 a 29 (capítulo VII: Internaciones), 30 (capítulo VIII: Derivaciones), y demás concordantes, entre ellos: arts. 3°,
5°, 7°, 10 y 40; sin olvidar que el art. 2° (Capítulo 1: Derechos y garantías) introduce como parte integrante de la ley los "Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental" (Resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991). Asimismo, a través
171
de su art. 43 (capítulo XII: Disposiciones complementarias) se modificó el art. 482
del Código sustituido a fin de readecuarlo al nuevo régimen.
Por entonces, el marco regulatorio a nivel nacional de las internaciones por salud
mental y adicciones había quedado compuesto esencialmente por el art. 482 y la
ley nacional n° 26.657, además de lo que pudieran prever las leyes locales en cada jurisdicción del país. Dicho régimen de internaciones estaba dirigido a toda persona, sea que haya alcanzado la mayoría de edad o tenga menos de 18 años, y
se le haya restringido su capacidad jurídica o no.
II. COMENTARIO
1. Remisión a la legislación especial. Complementariedad
En el nuevo Código el régimen de internaciones ha quedado regulado básicamente en los arts. 41 y 42.
Por ser materia de derecho de fondo -en tanto que "piso mínimo" de reconocimiento de derechos y garantías-, el Código se aplicará en todas las jurisdicciones del
país en forma complementaria con la legislación especial: ley nacional 26.657 y su
decreto reglamentario 603/2013. Las provincias y la Ciudad de Buenos Aires también podrán aplicar los controles de internación regulados en sus leyes locales
(códigos de procedimientos y leyes especiales), en tanto sean respetuosas de los
estándares fijados por este Código y la legislación especial a la cual remite. En
caso de que no lo sean, o bien no existiendo ley local, se aplicará directamente el
procedimiento previsto en la ley nacional en concordancia con el Código.
La regulación que hacen los arts. 41 y 42 del Código es sumamente escueta, ya
que no pretenden agotar el tema sino simplemente establecer reglas de mínima
que se deberán cumplir para ciertos supuestos que, asimismo, tampoco agotan
todos los escenarios posibles en materia de internaciones de personas. La regulación que hace el Código sobre las internaciones es complementaria a la de la legislación especial (ley 26.657 y su decreto reglamentario na 603/13), ya que no la
ha modificado ni pretendido modificar, puesto que sigue sus mismos lineamientos.
172
2. Supuestos contemplados en la norma
De mínima, la norma contempla los supuestos de internaciones que no hayan sido
consentidas expresamente en forma libre e informada por la propia persona interesada, sin importar para ello, en principio, si ya han alcanzado la mayoría de
edad, ni si se encuentran vigentes medidas con relación al ejercicio de su capacidad jurídica. Por lo tanto, si la persona no se encuentra en condiciones de otorgar
en forma personal el consentimiento libre e informado, o bien si la persona se
opone expresamente a la internación, por más que el consentimiento haya sido
otorgado por un representante personal, en cualquier caso se deberán observar
los requisitos legales contemplados en la norma en comentario. Asimismo, este
artículo también será de aplicación en caso de que el consentimiento sea revocado durante el transcurso de la internación o bien cuando la persona ya no se encuentre en condiciones de seguir otorgándolo en forma libre, en estado de lucidez
y con comprensión de la situación.
Sin embargo, no es esta la interpretación final que se le debe dar a la norma, dado
que los lineamientos de mínima que regula el artículo deben complementarse con
regulación más extensa que hace la ley 26.657, de conformidad con lo que se expondrá en los puntos siguientes.
3. ¿Qué se entiende por internación?
Cuando se habla de internación, refiere a aquella en que la persona pasa las veinticuatro horas del día en el establecimiento, siendo irrelevante si éste es cerrado o
de puertas abiertas, porque lo que importa es que la persona, reglamentariamente,
está bajo control de sus autoridades el día y la noche enteros. No entran, en cambio, dentro de la normativa legal, las otras formas de alojamiento que, como el
hospital de día o el de noche, no son verdaderas internaciones (Cárdenas, Grimson, Álvarez).
Ahora bien, además de los casos donde se ha verificado que el establecimiento
"tenga como función primaria la atención de la salud mental", es necesario discernir en los demás casos dudosos si aquéllos reúnen o no las características de una
173
internación por salud mental en el marco del art. 41 del Código y ley 26.657 -la
cual, incluso, ya no podrá ser calificada como "internación psiquiátrica"-, entendida
como un "recurso terapéutico de carácter restrictivo", que "debe ser lo más breve
posible" (arts. 14 y 15, ley 26.657, respectivamente) y para "la atención de la salud
mental" (Principios de Salud Mental de la ONU3, definiciones), incluyendo las adicciones (art. 4°, ley 26.657), por lo que en ningún caso puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda (art. 15, ley 26.657). A
tal fin, se deberá tener en cuenta que no todo alojamiento de una persona con un
padecimiento mental en una institución puede ser considerado una "internación".
Pero a su vez, se deberá prestar especial atención ya no solamente en el nombre
de la modalidad del servicio, sino también en las condiciones en que efectivamente se verifica el alojamiento de la persona en un determinado establecimiento que,
en principio, pudiera desde lo formal no estar destinado a que en él se lleven a
cabo internaciones en los términos mencionados anteriormente. Máxime, si se
tiene en cuenta el deber de los servicios y efectores de salud públicos y privados,
cualquiera sea la forma jurídica que tengan, de adecuarse a los principios establecidos en la ley 26.657 (conf. art. 6°).
4. El régimen legal de internaciones. Concordancias con la ley 26.657
La ley 26.657 prevé dos tipos de internaciones: voluntarias e involuntarias.
Las internaciones son voluntarias cuando el consentimiento libre e informado es
expresado en forma positiva y por escrito, por la propia persona mayor de edad y
con capacidad jurídica a tal fin, debiendo mantenerse durante todo el tiempo que
dure la internación. En estos casos, la persona podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de la internación. Si bien, en principio, no son controladas judicialmente, si se prolongan por más de sesenta días corridos el equipo de
salud a cargo debe comunicarlo al Órgano de Revisión y al Juez, quien deberá
evaluar si la internación continúa teniendo carácter de voluntaria -de ser así, de3
Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental, adoptados por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su Resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991 (parte integrante de la ley 26.657,
según lo normado en el art. 2°).
174
bería requerir el consentimiento informado nuevamente a los sesenta días o si la
misma debe pasar a considerarse involuntaria y darle ese trámite (art. 18, ley
26.657).
Por el contrario, en caso de que la persona se oponga a la internación, de no prestar el consentimiento por no poder hacerlo, o bien que el mismo sea otorgado por
una persona de menos de 18 años de edad -lo regulado en el último párrafo del
art. 26 del Código no modifica lo dicho, ya que a pesar de que la persona de más
de 16 años será considerada como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, de todas formas seguirá siendo una persona menor de
edad a los fines de reputar su internación como involuntaria (art. 26, ley 26.657) o
que se le haya dictado sentencia de incapacidad -o de capacidad restringida con
alcance de ese acto-, o por su representante legal, en cualquier caso la internación se reputará involuntaria.
La internación involuntaria es considerada un recurso terapéutico de carácter excepcional, que sólo puede ser dispuesta cuando existe riesgo cierto e inminente
de un daño de entidad para la persona o para terceros -se abandona el criterio de
la "peligrosidad", según el cual el riesgo podía ser potencial-, que debe estar determinado por un equipo interdisciplinario conformado al menos por dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los cuales necesariamente debe ser psicólogo o médico psiquiatra (art. 20, ley 26.657); y siempre que no exista otra alternativa eficaz para su tratamiento y menos restrictiva de su libertad (arts. 7° inc. d y 20
inc. b, ley 26.657).
A los fines del control de legalidad de la internación involuntaria, la misma deberá
ser comunicada inmediatamente al Órgano de Revisión y al Juez, quien podrá autorizarla, o denegarla y asegurar la externación de forma inmediata (art. 21, ley
26.657). Para el caso de que la persona no haya elegido un abogado en forma
particular al momento de la internación, el Estado deberá proporcionarle un Defensor Oficial que ejerza su defensa técnica desde el inicio de la misma (art. 22,
ley 26.657, y su reglamentación), quien deberá actuar respetando la voluntad, de-
175
seos y preferencias de su defendido. Una vez convalidada judicialmente la internación, se realizarán controles judiciales periódicos (art. 24, ley 26.657).
5. Resolución judicial. Remisión
Con relación a lo dispuesto en el inc. el, nos remitimos al comentario al art.42 del
Código.
6. Derechos fundamentales
El último párrafo ratifica expresamente la vigencia de los derechos fundamentales
de las personas con padecimientos mentales, estén o no internadas.
III. JURISPRUDENCIA
En sintonía con los estándares internacionales vigentes en la materia, nuestro
Máximo Tribunal ha sostenido que la internación involuntaria, aplicable en materia
de salud mental y adicciones (ley 26.657), implica una privación de la libertad del
sujeto, y por ello es que debe aplicarse con carácter restrictivo y por el tiempo más
breve posible, debiéndose garantizar el debido proceso y el derecho de defensa
en Juicio. "Se debe tener en cuenta que, en la práctica, más allá de que la medida
de internamiento posea un carácter terapéutico, se lleva a cabo una auténtica privación deo-libertad de la persona. Por ello, tal como lo establecen los Principios de
Salud Mental de las Naciones Unidas de 1991, el internamiento involuntario sólo
debe tener un carácter excepcional y es necesario realizar todos los esfuerzos
posibles para evitar el ingreso en contra de la voluntad del paciente, reconociendo
el derecho de aquél, cuyo ingreso haya sido voluntario, a abandonar el centro, a
diferencia de lo que sucede en el supuesto de internación involuntaria" (CSJN,
19/2/2008, Fallos: 331:211). "En efecto, en los procesos donde se plantea una internación psiquiátrica involuntaria o coactiva, es esencial el respeto a la regla del
debido proceso en resguardo de los derechos fundamentales de las personas sometidas a aquélla [...] Estas reglas deben, con mayor razón, ser observadas en los
procesos en los que se plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud del
estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuen-
176
tran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose por ende, como esencial el control por parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla" (CSJN, 27/12/2005, Fallos: 328:4832).
Art. 42. Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación.
La autoridad pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no
admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para si o
para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en
la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente de la norma es el segundo párrafo del art. 482 del Código sustituido, que fuera agregado por ley 17.711y luego modificado por ley 26.657.
Si bien en el Código Civil originario el art. 482 estaba compuesto de un único
párrafo, el párrafo segundo fue incorporado mediante ley 17.711 según el cual las
autoridades policiales podían -previo dictamen del médico oficial- disponer la internación de las personas, dando inmediata intervención al Juez. Luego dicho
párrafo fue modificado por la ley 26.657, de modo de adecuarlo a la nueva regulación de las internaciones. Fue así que el término "autoridades policiales" fue reemplazado por uno más genérico: "autoridades públicas"; otorgándoseles la potestad ya no de disponer la internación de la persona, sino su derivación para ser
evaluada en un establecimiento de salud, cuyos profesionales serían, en definitiva,
quienes ordenarían o no la internación según los resultados de la evaluación interdisciplinaria.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
177
A partir del nuevo régimen de internaciones incorporado por la ley 26.657, son los
equipos de salud quienes, en virtud de sus saberes profesionales, tienen la potestad de ordenar internaciones y no así los jueces, cuya actuación es inmediatamente posterior y al efecto de controlar la legalidad de la medida y demás condiciones
de la internación, incluyendo su oportunidad y conveniencia. Asimismo, el alta,
externación o permisos de salida, son facultad del equipo de salud que no requiere
autorización del juez. (art. 23, ley 26.657),
De lo expuesto surge que quienes prescriben las internaciones son los equipos de
salud de los establecimientos de internación, según criterios determinados interdisciplinariamente.
Ahora bien, cuando la persona que se encuentra en una situación de riesgo cierto
e inminente de daño de entidad para sí o para terceros no puede o no quiere concurrir a un establecimiento de salud, resulta de aplicación la norma en comentario.
Es así que la autoridad pública -fórmula amplia que incluye cualquier funcionario
público en ejercicio de sus funciones, especialmente las fuerzas policiales y de
seguridad, funcionarios públicos de la salud y los jueces podrá disponer el traslado
de la persona a un centro de salud, para lo cual contará con el auxilio de las fuerzas de seguridad y de los servicios públicos de salud. La doctrina ha interpretado
que la potestad conferida a la autoridad pública en ningún caso autoriza la omisión
del accionar de la autoridad en los supuestos de hecho previstos en el artículo,
puesto que ello acarrearía responsabilidad por omisión de los deberes de funcionario. Sin embargo, el traslado lo es únicamente para efectivizar la evaluación de
la persona, ya que si de ella no surge la necesidad de internación, ésta no procederá. Caso contrario, se efectivizará la internación a instancias del equipo de salud
y se la comunicará inmediatamente al juez, debiéndose respetar los plazos prescriptos por la ley 26.657.
2. Actuación de los jueces
En principio, la actuación del juez es posterior a la internación, a quien se le deberá comunicar una vez efectivizada la misma para su debido control judicial. Asi-
178
mismo, en tanto que autoridad pública también puede disponer el traslado de la
persona pero únicamente para su evaluación.
Sin embargo, está previsto que los jueces excepcionalmente puedan ordenar por
sí mismos una internación cuando, cumplidos los requisitos legales de procedencia (art. 20, ley 26.657), el servicio de salud responsable de la cobertura se negase a realizarla (art. 21 in fine, ley 26.657). Asimismo, durante el transcurso de una
internación el juez podrá disponer la externación de la persona, si de la prueba
producida surge que ya no existen los motivos que la justificaron a su inicio.
Dicho lo anterior, el inc. e) del art. 41 del Código no parece ajustarse exactamente
a los lineamientos aquí expuestos en consonancia con la legislación especial. Por
ende, dada la complementariedad de ambos cuerpos normativos, en un intento
forzado por compatibilizarlos podría interpretarse que cuando aquella norma refiere a: la "finalidad", quiere decir que en la resolución mediante la cual se convalida
la internación el juez debe valorar el cumplimiento de los extremos legales para
que la medida haya sido procedente, especialmente la configuración del riesgo,
debiendo así especificarlo; la "duración" de la internación, si bien es determinada
por el equipo de salud, podría darse el caso -inusual en la práctica de que el juez
convalide un plazo de duración estipulado a priori por el equipo de salud de conformidad con el plan de tratamiento instaurado, o bien prescribir un plazo máximo
pero sujeto a revisión, sin perjuicio de la potestad del juez de ordenar la inmediata
externación si con anterioridad entiende que los motivos que la justificaron han
cesado de acuerdo a nuevos informes interdisciplinarios (art. 24, ley 26.657); la
"periodicidad de la revisión", para el caso de que el juez entienda procedente fijar
un plazo de revisión periódica inferior al máximo indicado legalmente (treinta días
según art. 24, ley 26.657).
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 41.
179
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
CAPITULO II - CAPACIDAD
Comentario de JUAN PABLO OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
SECCIÓN 3ª - Restricciones a la capacidad
Parágrafo 2° Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad
Art. 43. Concepto. Función. Designación
Art. 43. Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la
toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos
jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar
la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación
y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad
de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El Código sustituido no receptaba los sistemas de apoyos, ya que aquél estaba
basado en un sistema de sustitución para la toma de decisiones, tal como ya se
expusiera al comentar el art. 32. Ciertamente, la norma es novedosa ya que incor-
180
pora -aunque sin eliminar el sistema de sustitución en la toma de decisiones, propio del modelo médico/rehabilitador la figura del apoyo para la toma de decisiones,
propia del modelo social de discapacidad, tal como lo prescribe el art. 12.3 de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378).
Por lo tanto, en el nuevo Código confluyen -y se confunden- dos lógicas filosóficas
con sustentos diferentes (Iglesias).
II. COMENTARIO
1. Los apoyos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPD)
En palabras del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad:
"La capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad
legal)y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la
clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad
mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales [...] Los Estados partes no deben negar a las personas con discapacidad su
capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles acceso al apoyo que necesiten
para tomar decisiones que tengan efectos jurídicos [...] El tipo y la intensidad del
apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una persona a otra debido a
la diversidad de las personas con discapacidad1.
Por lo tanto, tras reconocer que todas las personas con discapacidad
-incluyendo la discapacidad mental e intelectual (art. 1º)-, sin distinción, tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 12.1) y
que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos
los aspectos de la vida (art. 12.2), la CDPD prevé que los Estados podrán adoptar
1
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General nº 1, "Articulo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley"; 11 período de sesiones, 31 de marzo a 11
de abril de 2014 (CRPD/C/GC/l), párrs. 13, 16 y 18.
181
las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art.
12.3).
El sistema de apoyos para la toma de decisiones por parte de las personas con
discapacidad fue pensado para reemplazar al anterior modelo basado en la sustitución de la voluntad de la persona. En este nuevo modelo, respetuoso de la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad, la variable de
ajuste no es la capacidad jurídica de las personas sino la extensión e intensidad
de los apoyos que deban designarse para el ejercicio de los derechos. Se parte de
la base del reconocimiento de la dignidad inherente, de lo que se deriva que las
personas serán responsables de las consecuencias de sus propias decisiones
(dignidad del riesgo).
2. Alcances de la función de apoyo
El apoyo deberá garantizar la búsqueda de la voluntad de la persona, lo que
hubiera querido, quiere o podría querer, valorando todas las herramientas y referencias posibles sin limitación (preferencias, gustos, opiniones de otras personas
conocidas o relacionadas afectivamente, decisiones previas similares o iguales a
la que hay que tomar en determinado momento). La información sobre el deseo de
una persona que no puede manifestarlo en el presente con la complejidad que
amerita determinada decisión a tomar, es información que, de no encontrarse disponible con claridad y directamente por una indicación previa de la persona al respecto (directiva anticipada), debe construirse con variados elementos, constitutivos
de la persona.
3. Designación judicial
Se parte de la base de que la persona no necesita una medida de protección que
le prive del ejercicio de su capacidad jurídica, sino que las medidas de protección
están destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para poner a la persona en
un pie de igualdad con las demás. Por ende, en el sentido amplio del término los
sistemas de apoyo pueden estar previstos en el marco de los servicios sociales y
182
no necesariamente en la legislación civil (Bariffi). En efecto, es ese el sentido que
le da el Código, ya que establece que las medidas de apoyo pueden ser de carácter extrajudicial o judicial. De modo que si la persona no cuenta con una adecuada
red de apoyos en su comunidad, que le permita desenvolverse en forma autónoma
en la toma de decisiones, el juez podrá designar los apoyos que resulten necesarios, valorando especialmente la propuesta que la propia persona interesada haga
al respecto, la que de todas formas no será vinculante para el juez al momento de
resolver, puesto que así lo prevé la norma. Debe interpretarse que esto último cobra virtualidad en los casos que el juez advierta conflictos de interés o influencia
indebida.
La designación podrá recaer en una o más personas que cumplan la función de
apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona en igualdad
de condiciones.
4. Registración
Cuando la actuación de los apoyos sea requisito para la validez de determinados
actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista para su actuación (art. 38
in fine), la sentencia que así lo establezca deberá ser inscripta en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, siendo de aplicación lo normado en los
arts. 39 y 44 del Código.
5. Medidas de apoyo con salvaguardias
Las medidas de apoyo establecidas en la norma deben ser complementadas con
las debidas salvaguardias. En efecto, el art. 12.4 de la CDPD también prescribe
que los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de
la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apli-
183
quen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por
parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.
Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas. Dichas salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes aspectos: 1) como garantía del debido proceso para el
trámite en el cual se determinará la aplicación o no de una medida de apoyo; 2) a
los fines de determinar el contenido y alcances de los apoyos y su posible modificación -teniendo en cuenta que deben ser revisados por el mero transcurso del
tiempo-, como garantía de proporcionalidad y adecuación, para no dejar desprotegida a la persona ni tampoco sobreprotegerla; 3) en el marco del control del ejercicio del sistema de apoyos, para evitar que haya conflicto de intereses o influencia
indebida.
Si bien el Código no ha receptado expresamente las mencionadas salvaguardias,
varios de sus artículos revisten tal carácter: garantías del procedimiento, derecho
a ser oído y a contar con asistencia letrada, revisión de la sentencia al menos a los
3 años, deber de rendir cuentas, etc. Dichas salvaguardias previstas en forma innominada no son taxativas y, por ende, el juez podrá adoptar aquellas que considere pertinentes según el caso concreto por aplicación directa de la CDPD.
III. JURISPRUDENCIA
1. Teniendo en cuenta su operatividad y fuerza vinculante, los apoyos para la toma
de decisiones que recepta la CDPD han ido implementándose paulatinamente a
través de destacadas sentencias judiciales. Utilizándose como fundamento, pues,
que la CDPD resulta legalmente vinculante desde su ratificación y considerando la
operatividad del tratado y su jerarquía superior a las leyes, se concluyó que: ti--no
es menester la declaración de inconstitucionalidad de la normativa del Código Civil, sino más bien, la aplicación directa de la CDPD que instaura un nuevo modelo
social de discapacidad" (Trib. de Familia N° 3 de Lomas de Zamora, 30/06/2010,
inédito).
2. Asimismo, se han dictado pronunciamientos en los siguientes términos:
“…Declarar la inaplicabilidad para el caso concreto del art. 152 bis del Código Civil
184
y 468 del mismo cuerpo legal por contravenir preceptos constitucionales de personalidad jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, principio constitucional
pro debilis, pro homine, igualdad ante la ley, principio de legalidad, contenidos en
los arts. 3, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art.75, inc.
22, de la Constitución Nacional y arts. 9° y 12 de la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad. 2) Declarar que el señor B. L., DNI (...) en
ejercicio pleno de su personalidad jurídica deberá tomar toda decisión que comprometa su patrimonio por actos de disposición o administración con el apoyo para
tales actos de la señora S.,I.Yel señor G. B., a quienes se los autoriza a tal fin ..."
(Trib. de Familia Nº 1 de Mar del Plata, 6/5/2009, LALEY,21/10/2009).
185
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
CAPITULO II - CAPACIDAD
Comentario de JUAN PABLO OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
SECCIÓN 3ª - Restricciones a la capacidad
Parágrafo 3° Actos realizados por persona incapaz o con capacidad restringida
Art. 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia
Art. 45. Actos anteriores a la inscripción
Art. 46. Persona fallecida
Art. 44. Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos
de la persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en
la sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma encuentra su antecedente en el art. 472 del Código sustituido. En el sistema del Código Civil se establecía que serían de ningún valor los actos de "administración" que el declarado incapaz celebrare con posterioridad a la "sentencia", a
diferencia de la pauta recogida en el nuevo Código que toma como punto de partida no la sentencia sino su "inscripción en el Registro", sin distinguir, dentro de los
patrimoniales, entre actos de administración o disposición.
II. COMENTARIO
1. Generalidades
186
Una vez que se encuentra firme la sentencia de capacidad restringida (art. 32 párr.
1°) o de incapacidad (art. 32 párr. 4°), la misma debe ser inscripta en el Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 39). De la sentencia surgirán los
alcances de las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que fueron impuestas judicialmente.
Desde entonces, son nulos los actos de la persona incapaz o con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a
su inscripción en el Registro.
En el caso de la sentencia de incapacidad la norma se hace extensiva, en principio, a cualquier acto -dentro de los patrimoniales, a su vez, quedan incluidos tanto
los de administración como los de disposición-, ya que se trata de un supuesto de
incapacidad de ejercicio absoluta. Pero cuando se refiere a la de capacidad restringida (incapacidad de ejercicio relativa), el precepto legal se aplica únicamente
respecto de aquellos actos que fueron específicamente restringidos a través de la
sentencia, que luego no fueran realizados en la forma allí prescripta (ej: bajo un
sistema de apoyos inscripto en el Registro).
Se regula la nulidad de aquellos actos posteriores a la inscripción de la sentencia,
sin que sea posible hacer distinciones en razón de si el padecimiento mental 1 era
ostensible o no a la época del otorgamiento del acto, ni tampoco invocar la buena
fe del contratante -dada la publicidad por la inscripción en el Registro ni el carácter
oneroso del acto.
En cualquier caso, se trata de un supuesto de nulidad relativa ya que se impone la
sanción sólo en protección del interés de la persona (art. 386).
2. Medidas cautelares
Si bien no está previsto expresamente en el Código, cuando durante el proceso se
adopten las medidas previstas en el art. 34 y ellas impliquen la restricción de la
capacidad de ejercicio de la persona, deberán ser inscriptas en el Registro. A los
1
Se utiliza la expresión "padecimiento mental" (recogida por la Ley Nacional de Salud Mental
26.657) para hacer alusión en forma genérica a todos los supuestos incluidos en la norma.
187
actos que se celebren desde entonces contrariando las restricciones específicas
que allí se determinen, les será de aplicación el régimen previsto en el art. 44 aun
cuando no se haya dictado sentencia definitiva.
3. Otorgamiento de testamento. Celebración de matrimonio
En principio, es nulo el testamento que haya sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, podrá otorgarlo en intervalos lúcidos que
sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado
por entonces (art. 2467 inc. d). Ello así, sin perjuicio de la aplicación de la causal
de nulidad prevista en el art. 2467 inc. e) ("persona privada de razón en el momento de testar").
Con relación al matrimonio, es un impedimento dirimente la falta permanente o
transitoria de salud mental de la persona que le impide tener discernimiento para
el acto matrimonial (art. 403 inc. g). A su vez, el art. 405 permite contraer matrimonio previa dispensa judicial, tras tener por acreditada la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación.
Se ha observado que se trata de una autorización judicial motivada por la ausencia del impedimento dirimente y no de una dispensa judicial a pesar de la existencia del impedimento (Tobías).
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia sostiene que si la sentencia que concluye el juicio declara incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores que él celebre
(CNCiv.,sala D, 19/10/1962,LALEY,108-530). Con la salvedad que la norma ha
zanjado las discusiones anteriores acerca de los actos realizados con posterioridad a la sentencia pero anteriores a su registración, puesto que ahora el precepto
se aplica, justamente. a los actos realizados con posterioridad a la inscripción en
el registro.
188
Art. 45. Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción
de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o
con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
c) el acto es a título gratuito.
I.RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma encuentra su antecedente en el art. 473 del Código sustituido, que regulaba el régimen para los actos anteriores a la sentencia de incapacidad. Ellos podían ser anulados si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente en la época del acto. En su defecto, la acción de nulidad no sería procedente contra los contratantes de buena fe y a título oneroso. De este modo, para
que la acción prosperara había que probar la notoriedad de la demencia a la época de celebración del acto. En caso de que no fuera así, pero el contratante igualmente la conocía, el acto sería anulado a pesar de que sea a título oneroso.
A diferencia de los actos posteriores a la sentencia, los cuales eran nulos, los anteriores a la sentencia eran anulables. Sin embargo, en el nuevo Código se elimina
la distinción entre actos anulables y nulos, quedando sólo estos últimos.
II. COMENTARIO
1. Regla general. Supuestos de procedencia
A diferencia de lo regulado en el art. 44 (actos posteriores a la inscripción), aquí se
establece el régimen aplicable a los actos realizados con anterioridad a la inscripción de la sentencia en el Registro. Es decir que, en principio, se requeriría que
con posterioridad a la celebración del acto se haya dictado una sentencia de incapacidad o capacidad restringida.
189
Así, con relación a los actos anteriores a la inscripción que perjudiquen a la persona incapaz o con capacidad restringida, podrán ser declarados nulos si se cumple
alguno de los presupuestos previstos en la norma.
El primer supuesto refiere a que la "enfermedad mental" -la referencia debe entenderse extensiva a todos los presupuestos previstos en el art. 32, por lo que se
utilizará genéricamente el término "padecimiento mental" (recogido por la ley
26.657) sea ostensible a la época de la celebración del acto. En ese caso, la acción de nulidad puede prosperar aun cuando quien contrató con la persona con
padecimiento mental era de buena fe y a título oneroso.
Como ya se adelantara, lo dicho hasta aquí es aplicable a los casos donde con
posterioridad a la celebración del acto se ha dictado la correspondiente sentencia.
Sin embargo, bajo el sistema del Código sustituido se ha considerado que, no
habiéndose dictado una sentencia con posterioridad, correspondía ser más riguroso en el análisis de este primer supuesto y exigir que la incidencia del padecimiento mental haya sido determinante al momento mismo de la celebración del acto
perjudicial. A esa interpretación podía arribarse porque en el sistema del Código
sustituido el punto de inflexión era el dictado de la sentencia y no su inscripción en
el registro como es actualmente. Con lo cual, ello abría la posibilidad de aplicar el
precepto aun no habiéndose dictado con posterioridad una sentencia, solución que
ahora parece dudosa al menos a la luz de una interpretación literal de la norma: al
decir "actos anteriores a la inscripción de la sentencia" parece indicar que indudablemente hubo una sentencia. Sin embargo, también podría interpretarse que el
precepto resulta aplicable aun para aquellos casos donde no se haya dictado sentencia, debiéndose entonces exigir igual rigurosidad en el análisis que el exigido
en el sistema del Código sustituido.
El primero de los extremos que señala la norma (inc. a) se encuentra estrechamente vinculado con la mala fe de quien contrató con la persona con padecimiento
mental. De todas formas, si el padecimiento no era ostensible, puede ser que el
contratante igualmente lo conociera, con lo cual será reputado de mala fe y esta-
190
remos ante el segundo de los supuestos (inc. b). En este caso, comprobada la
mala fe la acción puede prosperar aun cuando se trató de un acto a título oneroso.
Finalmente, no siendo ostensible el padecimiento mental y aun habiendo actuado
el contratante de buena fe, igualmente puede prosperar la acción si el acto fue
realizado a título gratuito (inc. c).
2. Medidas cautelares
En el caso de haberse adoptado durante el proceso medidas previstas en el art.
34 que impliquen la restricción de la capacidad de ejercicio de la persona, a los
actos que se celebren luego de la inscripción de dicha medida contrariando las
restricciones específicas que allí se determinen, les será de aplicación el régimen
previsto en el art. 44 y no la norma en comentario.
3. Improcedencia de la acción
El precepto dispone a contrario sensu, que los actos realizados con anterioridad a
la inscripción de la sentencia en el Registro no podrán ser declarados nulos si el
padecimiento mental no era ostensible a la época de la celebración y el contratante era buena fe y a título oneroso.
III. JURISPRUDENCIA
Los alcances de la locución "a la época" utilizada en el artículo generó dudas en
su interpretación. Ello ha provocado que la jurisprudencia se pronunciara al respecto: "...significa que es suficiente probar que la persona padecía esa enfermedad (la que funda la posterior interdicción) un tiempo antes y un tiempo después
de la celebración del acto y a tal fin serán admisibles toda clase de pruebas"
(SCBA, 21/3/2001. BAB25662).
Art. 46. Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después
191
de promovida la acción para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella
actuó de mala fe.
1. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La norma encuentra su antecedente en el art. 474 del Código sustituido, del cual
resultaba, como principio general, la estabilidad de los actos de quien había fallecido no interdicto como medio de preservar los actos jurídicos.
En orden a ello, en el régimen del Código Civil se prohibía impugnar los actos entre vivos realizados por un demente no declarado tal, si la acción se iniciaba después de su fallecimiento y no se daba alguno de los supuestos de excepción: que
la incapacidad resulte de los mismos actos; que el acto se haya consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. A los dos supuestos de excepción previstos en la norma, ésta agrega un supuesto de inaplicabilidad que se configuraba cuando la parte que hubiera contratado con el fallecido fuera de mala fe.
Por entonces, mayoritariamente se interpretó que la norma sólo regulaba los supuestos donde luego de celebrar el acto nunca se llegaba a dictar sentencia, puesto que de lo contrario sería de aplicación lo normado en el art. 473 del Código Civil.
II. COMENTARIO
1. Supuestos excluidos de la norma
La norma en comentario regula los casos donde se pretenden impugnar actos celebrados por una persona con padecimiento mental que ya ha fallecido.
En primer lugar, corresponde excluir del análisis los actos celebrados luego de la
inscripción de la sentencia en el Registro, ya que respecto de ellos regirá lo dispuesto en el art. 44. Asimismo, la norma sólo refiere a los actos entre vivos, quedando entonces excluidas las disposiciones de última voluntad.
2. Supuestos alcanzados
192
Aquí también cabe hacer el mismo señalamiento formulado con relación al art. 45,
en lo que refiere a los alcances de la expresión "actos entre vivos anteriores a la
inscripción de la sentencia". Ello así, puesto que una interpretación literal indicaría
que en vida de la persona se dictó una sentencia inscripta de incapacidad o capacidad restringida. Sin embargo, se ha observado que tal interpretación sería incongruente con el segundo de los supuestos de excepción que prevé la norma:
"que la muerte haya acontecido después de promovida la acción"; y, además, que
habiéndose dictado sentencia sería suficiente con la solución dada por el art. 45.
Todo ello, sin desconocer que, entonces, la norma estaría regulando un supuesto
distinto al de su antecedente del art. 473 del Código sustituido (Tobías). Por lo tanto, cabría interpretar el precepto en el sentido de que abarca los actos celebrados
por personas a las que luego no se ha llegado a dictar sentencia de incapacidad o
capacidad restringida.
3. Regla general. Supuestos de procedencia
Ahora bien, la regla general indica que, luego de su fallecimiento, los actos entre
vivos que hubiera celebrado la persona con anterioridad a la inscripción de la sentencia no podrán ser impugnados. Sin embargo, la norma prevé cuatro supuestos
de excepción. De darse cualquiera de ellos, puede prosperar la acción de nulidad
del acto, sin que haga falta que concurra alguno de los otros. Ellos son: 1) que el
padecimiento mental resulte del acto mismo. Es decir, que su contenido resulte
por sí mismo objetivamente revelador del padecimiento, ya sea -según lo ha sostenido la doctrina por contener cláusulas irracionales, ventajas excesivas, consignar un precio ridículo, etc.; 2) que la muerte se haya producido después de promovida la acción de declaración de incapacidad o capacidad restringida. A partir
de esta fórmula, la nulidad también puede alcanzar los actos celebrados con anterioridad al inicio de la acción de declaración de incapacidad y capacidad restringida -es decir, no sólo los celebrados con posterioridad-, superando así las críticas
que había merecido el régimen previsto en el art. 474 del Código sustituido; 3) que
el acto sea a título gratuito; 4) que se pruebe que quien contrató con la persona
193
con padecimiento mental actuó de mala fe, es decir, con conocimiento de la situación.
4. Improcedencia de la acción
El precepto dispone, a contrario sensu, que la acción de nulidad no procederá en
caso de tratarse de un acto celebrado con un contratante de buena fe y a título
oneroso, siempre y cuando el padecimiento mental no resulte del mismo acto y no
se haya iniciado la acción de incapacidad o capacidad restringida en vida de la
persona.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha sido estricta al momento de valorar la impugnación luego del
fallecimiento de la persona de los actos celebrados en vida. Por lo tanto, debe interpretarse que este artículo "...impone a efectos de impugnar los actos entre vivos
por causa de incapacidad -ocurrido el fallecimiento de quien los haya celebrado
que la misma resulte de los propios actos, es decir, que exista dicho estado en el
momento exacto de su celebración" (CCiv.y Com. Lomas de Zamora, sala II,
26/2/2004, Lexis n° 1/1001013 01/ (001026).
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
CAPITULO II - CAPACIDAD
Comentario de JUAN PABLO OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
SECCIÓN 3ª Restricciones a la capacidad
PARÁGRAFO 4° - Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad
Art. 47. Procedimiento para el cese
Art. 47. Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción
a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un
equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la
persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El antecedente de la norma se encontraba en el art. 150 del Código sustituido,
según el cual la cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de
los dementes, sólo tenía lugar después de un nuevo examen de facultativos y la
consecuente declaración judicial que así lo determinara.
II. COMENTARIO
1. Cese de la incapacidad o de las restricciones a la capacidad
La norma prevé el supuesto en el cual ya no resulta necesario mantener las restricciones al ejercicio de la capacidad de la persona, para lo cual corresponde proceder al cese de las mismas a través de un nuevo proceso que desembocará en
una nueva sentencia que así lo determine.
195
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en
su momento las había impuesto.
La necesidad de hacer cesar las restricciones podrá ser advertida tras revisar la
situación de la persona según las pautas previstas en el art. 40 del Código. Por lo
tanto, el procedimiento regulado en la norma en comentario no debe confundirse
con el de revisión de los términos de la sentencia regulado en el art. 40 a cuyo
análisis remitimos.
De ello se desprende que es el juez que ha restringido la capacidad jurídica de
una persona, ante el cual los legitimados podrán promover un nuevo procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una nueva
sentencia. Se encuentran legitimados para promover el proceso de cese de las
restricciones los enumerados en el art. 33 del Código, debiéndose también incluir
a los curadores designados o demás personas a las que se les hayan asignado
funciones en términos de apoyo para asistir a la persona.
Sin perjuicio de lo que puedan regular al respecto los códigos de procedimientos
locales, el proceso para el cese de las restricciones estará regido por las normas
que regulan el proceso de declaración de incapacidad y capacidad restringida.
Además, se deberán regular mecanismos para asegurar el debido proceso y la
defensa en juicio de la persona durante la instancia de revisión de sentencia (art.
40).
2. Cese parcial. Distintas posibilidades
La norma también prevé expresamente el supuesto de que el cese de las restricciones no sea total sino parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos
y funciones que la persona podrá realizar por sí misma, o con asistencia de los
apoyos. Con relación a la supuesta función de "asistencia" que podría detentar el
curador -lo cual no se condice con el sistema del Código-, nos remitimos a lo expuesto en el comentario al art. 32.
Por lo tanto, cuando la sentencia haya sido de "incapacidad", en el marco del procedimiento para el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el
196
cese total de la incapacidad; b) que declare la capacidad restringida, debiéndose
especificar las nuevas restricciones y la designación de apoyos en reemplazo del
curador; c) que resuelva que no corresponde modificar la situación actual.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de "capacidad restringida", la nueva
sentencia podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) amplia: la nómina
de actos que la persona podrá realizar y las nuevas modalidades para su ejercicio;
c) mantener la situación actual sin modificaciones.
III. JURISPRUDENCIA
Se ha sostenido que en el marco del proceso para el cese de las restricciones al
ejercicio de la capacidad jurídica -por entonces llamado "rehabilitación"- promovido
por el propio interesado, no puede dictarse una sentencia más gravosa que la que
se pretende hacer cesar: "Debe anularse la resolución que declaró insana a una
persona que había sido inhabilitada en los términos del art. 152 bis del Cód. Civil y
se presentó pidiendo su rehabilitación, pues lo resuelto excede el objeto del proceso incoado y agrava la situación del peticionante sin cumplir los recaudos establecidos Cilla ley, en tanto la demencia sólo puede decretarse a pedido de parte
interesada" (CNCiv., sala C, 24/9/2002, LA LEY, 2002-F, 352).
Uno de los argumentos que se utilizaban es que la incapacidad sólo podía ser
promovida por los legitimados, no encontrándose entre ellos el propio interese do.
Sin embargo, este argumento ya no es válido en virtud de lo normado en el art. 33
inc. a del Código, aunque sí lo será para los casos de inhabilitación por prodigalidad, ya que entre los legitimados para solicitad,' no se encuentra el presunto
pródigo.
De todas formas, sigue manteniéndose vigente la solución jurisprudencial ya que
de lo contrario excedería el objeto del proceso iniciado y atentaría contra la garantía de defensa en juicio de la persona.
197
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO – PARTE GENERAL – TITULO I - PERSONAS HUMANAS
Capítulo II - Capacidad
Comentario de JUAN PABLO OLMO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Coord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Sección 3ª - Restricciones a la capacidad
Parágrafo 5° - Inhabilitados
Art. 48. Pródigos
Art. 49. Efectos
Art. 50. Cese de la inhabilitación
Art. 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la
gestión de sus bienes expongan su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores
de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad
y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
l. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código sustituido la inhabilitación estaba prevista para los casos contemplados en los incisos 1º, 2º y 3º del art. 152 bis. El último de ellos refería al supuesto de inhabilitación de las personas que por prodigalidad en los actos de
administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida
del patrimonio. La acción procedía sólo si la persona tenía cónyuge, ascendientes o descendientes -quienes a su vez, eran los legitimados para promover la
acción-, y ya hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio.
El nuevo Código se aparta de la solución pretendida por el Proyecto de 1998,
según el cual se proyectaba la eliminación de la figura del pródigo.
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II. COMENTARIO
1. Generalidades
En el nuevo Código la inhabilitación ha quedado circunscripta, únicamente, a
los casos de prodigalidad.
A diferencia de los supuestos de incapacidad o capacidad restringida (art. 32),
en donde lo que se pretende es proteger a la propia persona -a quien, incluso,
allí se le confiere legitimación para iniciar la acción-, en el caso de inhabilitación
por prodigalidad lo que se busca con la limitación al ejercicio de la capacidad
jurídica es tutelar el patrimonio familiar. De todas formas, por más que no se
menciona expresamente, serán de aplicación las normas sobre incapacidad o
capacidad restringida en la medida en que no sean incompatibles.
Si bien tampoco se menciona la necesidad de realizar una evaluación interdisciplinaria dentro del proceso, podría concluirse que aquí también sería necesaria su producción, por interpretación analógica de lo normado en el art. 50,
donde sí se la exige en el marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitación.
2. Supuestos de procedencia. Diferencias con el régimen anterior
Para que la inhabilitación proceda debe haber: personas protegidas -cónyuge,
conviviente, o hijos menores de edad o con discapacidad (antes se hacía referencia a la familia, y la acción sólo procedía en caso de haber cónyuge, ascendientes o descendientes)-, prodigalidad en la gestión de los bienes -entendida
en el sentido de dilapidar o malgastar los bienes (antes se hacía referencia a la
prodigalidad en los actos de administración y disposición) y exposición a la
pérdida del patrimonio
-anteriormente se requería, además, que la persona ya hubiere dilapidado una
parte importante de su patrimonio-.
La definición de persona con discapacidad ha sido tomada del art. 2° de la ley
22.431 -recogida también por el art. 9° de la ley 24.901-, la cual es propia del
modelo médico/rehabilitador y, por cierto, más restrictiva que la fórmula utiliza-
199
da en el art. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378).
Finalmente, con relación a la inclusión del conviviente (arts. 509, 510 Y 511) y
la limitación a los hijos menores de edad entre las personas protegidas, los criterios de procedencia de la inhabilitación que prescribe la norma deberían interpretarse a la luz del pacto de convivencia (art. 513 y ss.) que pudiera haberse celebrado entre la persona cuya inhabilitación se pretende y su conviviente,
y del eventual deber alimentario que exista con relación a los hijos mayores de
edad hasta los veinticinco años (arts. 658 párr. 2° y 663).
3. Legitimación
Los legitimados para promover la inhabilitación no se identifican necesariamente con las personas protegidas por la propia norma, ya que la acción es reconocida al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes. Es decir,
no sólo se agrega a los ascendientes, sino que con relación a los descendientes la norma no hace distinciones en razón de grados, edad o discapacidad.
A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de incapacidad y capacidad
restringida (art. 33 inc. a), en la inhabilitación no se le reconoce -al menos en
forma expresa legitimación a la propia persona a quien se le pretende limitar el
ejercicio de su capacidad jurídica.
III. JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia ha sido conteste en afirmar que "...la inhabilitación del pródigo
no implica una sanción sino por el contrario, una manera de colaborar con él, a
través de un curador que le asistirá para la realización de actos patrimoniales, y
evitará así que continúe actuando de modo perjudicial para él y su familia"
(CNCiv., sala F, 10/11/1986, ED, 125-552).
Art. 49. Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un
apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia.
200
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código sustituido, el art. 152 bis establecía que a la persona inhabilitada
se le nombraría un curador, sin cuya conformidad no podía disponer de sus
bienes por actos entre vivos. En cambio, las personas declaradas inhabilitadas
podían otorgar por sí solas actos de administración, salvo los que limitara la
sentencia teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Es decir, la persona declarada inhabilitada por prodigalidad podía realizar por sí
todos los actos de la vida civil, excepto los de disposición por actos entre vivos
-y los de administración, especificados en la sentencia para los cuales además
de su consentimiento requería del asentimiento de su curador.
II. COMENTARIO
La sentencia de inhabilitación implica una restricción en la capacidad jurídica
de la persona, quien ya no podrá ejercer por sí misma determinados actos libremente. Es decir, se trata de una persona jurídicamente capaz sobre quien
pesan ciertas restricciones al ejercicio de su capacidad jurídica, de conformidad
con lo expuesto al comentar el Art. 24.
En efecto, como consecuencia de la sentencia de inhabilitación la persona no
podrá otorgar actos de disposición entre vivos -sí, en cambio, los de última voluntad-, sino que deberá para ello contar con un apoyo que la asista (art. 43).
Ello así, a fin de evitar el otorgamiento de actos que puedan perjudicar a las
personas protegidas que se enumeran en el art.48. De este modo, la decisión
de la persona debe integrarse con la asistencia de la persona que cumpla la
función de apoyo. Sin embargo, la asistencia que debe brindar el apoyo no necesariamente se condice con otorgar el asentimiento para perfeccionar el acto,
sino que, por analogía, se aplicará lo dispuesto en el art. 38 del Código con
relación a la posibilidad de señalar las condiciones de validez de los actos y la
modalidad de actuación del apoyo.
La norma prevé la posibilidad de extender la limitación sobre los "demás actos"
que se especifiquen en la sentencia -aunque no necesariamente refiere en forma genérica a los de administración (como sí ocurría en el régimen del Código
Civil sustituido)-, cuyo señalamiento quedará librado al prudente arbitrio judicial,
201
según la prueba producida y de acuerdo a las particularidades circunstancias
que se presenten en cada caso a resolver.
Con relación a la designación de apoyos -aquí también rige la pluralidad se deberá prestar especial atención en cabeza de quién recaerán los nombramientos, a fin de evitar, en un marco de conflictiva familiar, situaciones de conflicto
de interés e influencia indebida sobre la persona inhabilitada.
Aunque no lo menciona expresamente, cabe hacer extensivo aquí lo normado
en el art. 39 párr. 1º, con relación a la inscripción en el registro; siendo que a
partir de entonces regirá lo normado en el art. 44, de modo que serán nulos de
nulidad relativa los actos celebrados por la persona inhabilitada contrariando
los términos de la sentencia.
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 48.
Art. 50. Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el
juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que
la persona puede realizar por si o con apoyo.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
En el Código sustituido era de aplicación lo normado en su art. 150 -por la remisión legal que hacía el propio art. 152 bis-, según el cual para que procediera
la rehabilitación se debía dictar una nueva sentencia en el marco de un proceso
judicial iniciado a tal fin, tras un nuevo examen de facultativos.
II. COMENTARIO. REMISIÓN
La norma establece un procedimiento para el cese de las restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que fueron impuestas en la sentencia de inhabilitación. Para ello, sin perjuicio de las revisiones periódicas alas que se deberá
202
someter la sentencia, cuando las nuevas evaluaciones interdisciplinarias así lo
sugieran se podrá promover un proceso para el cese de las restricciones ante
el Juez que declaró oportunamente la inhabilitación, a instancias -aunque no se
menciona expresamente del propio interesado, del Ministerio Público y de las
personas designadas para brindar los apoyos.
Como resultado del proceso iniciado para el cese de la inhabilitación, se dictará
una nueva sentencia que podrá: a) disponer el restablecimiento total de la persona, por lo que pasará nuevamente a tener plena capacidad de ejercicio; b)
ampliar la nómina de actos que la persona podrá realizar por sí y las nuevas
modalidades para su ejercicio; c) mantener las restricciones impuestas actualmente, sin modificaciones.
Resulta de aplicación, en lo pertinente, lo dicho oportunamente en el comentario al art. 47.
III. JURISPRUDENCIA
La indicada en el art. 47.
203
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 3. Derechos y actos personalísimos
Comentario de Irene Hooft
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 51. Inviolabilidad de la persona humana.
Art. 52. Afectaciones a la dignidad.
Art. 53. Derecho a la imagen
Art. 54. Actos peligrosos
Art. 55. Disposición de derechos personalísimos
Art. 56. Actos de disposición sobre el propio cuerpo.
Art. 57. Prácticas prohibidas.
Art. 58. Investigaciones en seres humanos.
Art. 59. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones
en salud.
Art. 60. Directivas médicas anticipadas.
Art. 61. Exequias.
Bibliografía sobre la reforma : Cantafio, Fabio F., "La salud y los derechos personalísimos en el Proyecto de Código", LA LEY, 2012-F-988; Flah, Lily R. Aguilar, Rosana I., "Las investigaciones en seres humanos", LA LEY, 2014-A,
688; Gil, Jorge , "La inviolabilidad de la persona", LA LEY, 15/6/2012; Rivera,
Julio César , "Derechos y actos personalísimos en el Proyecto de Código Civil y
Comercial", Revista Pensar en Derecho, n° 0; Tale, Camilo , "Las experimentaciones médicas sobre seres humanos en el Proyecto de Código", LA LEY,
2013-A, 815; Tobías, José W., "Los actos de disposición de partes separadas
del cuerpo y el proyecto de Código Civil y Comercial", LA LEY, 2013-B, 1022.
204
Bibliografía clásica : Andorno, Roberto , "Eugenesia liberal. El diagnóstico
preimplantatorio" en Enciclopedia de Bioética , Universidad Católica de Cuyo,
2011; Andrada, Alejandro D., "No hay un derecho al insulto", RCyS, 2014-III,
21; Bello, María A. - Maglio, Ignacio - Del Percio, Damián - Lara Álvarez, César
- Ángeles Llerenas, Angélica , "Invasión a la intimidad y discriminación en
VIH/sida", JA, 2005-IV-1058; Bidart Campos, Germán , "El uso de barba por los
internos del servicio penitenciario federal", JA, 1989-II-305; "La tutela médica
del Estado providente y la privacidad matrimonial", nota a fallo del Juzg. Crim.
Nro. 3 MdP (Dr. Hooft), 12/8/1991, ED 145-439; Carnota, WalterF., "La constitucionalidad de las directivas anticipadas", LA LEY, 2005-F, 52; Cifuentes, Santos - Rivera, Julio César, "Anteproyecto de régimen integral de los derechos
personalísimos", ED, 115-832; Cifuentes, Santos E. (h.), "Los derechos personalísimos. La integridad física y la libertad", Rev. del Notariado 731, 1/1/1973,
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lectura desde la perspectiva de la constitucionalización del Derecho Privado",
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muerte", JA, 1969-353; Loustanau, Roberto , "El delito civil de acusación calumniosa", RDPyC, 2006-2, p. 205; Luna, Florencia , "Vulnerabilidad: la metáfora de las capas", JA, 2008-IV-116; Mainetti, José A., "El traje nuevo del emperador", LNBA, 2005-3-377; Malicki, Anahí S., "El cadáver. Actos dispositivos",
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Art. 51. Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de
su dignidad.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido carecía de una regulación integral y sistemática de los
denominados derechos de la personalidad o personalísimos. En dicho cuerpo
sólo se encontraban preceptos aislados sobre los delitos al honor —v.gr. arts.
1089 y 1090 Cód. Civil de Vélez—. Las sucesivas reformas incorporaron normas relativas al derecho a la intimidad (art. 1071 bis t.o. ley 21.173) y se sancionaron leyes que regularon el derecho a la imagen (ley 11.723 de Propiedad
Intelectual); los trasplantes de órganos (ley 24.193, según texto ley 26.066), los
derechos del paciente (ley 26.529), la muerte digna (ley 26.742), la protección
de los datos personales (ley 25.326), la tutela de niños, niñas y adolescentes
receptando su dignidad y derecho a la identidad (ley 26.061), la dación y utilización de sangre (ley 22.990) y la identidad de género (ley 26.743).
El derecho supranacional de derechos humanos constitucionalizado (art. 75,
inc. 22 CN), establece las bases fundacionales del régimen de los derechos
personalísimos, en tanto la dignidad personal como sus emanaciones (intimi-
210
dad, imagen, identidad, honor y derechos sobre el propio cuerpo) son reconocidos de manera explícita en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos supranacionales.
La incorporación de esa regulación integral y sistemática es una manifestación
del proceso de constitucionalización del derecho privado. Con ella se satisface
una antigua aspiración de la doctrina nacional manifestada en diversas jornadas y congresos, así como en múltiples trabajos sobre la materia. Su estudio y
aplicación práctica exige integrar las normas de este capítulo con las de la legislación especial que subsiste, y obviamente, con las reglas constitucionales y
supranacionales de acuerdo con las directivas de los arts. 1° a 3° del presente
Código.
Las fuentes del capítulo bajo comentario se encuentran en el Proyecto de 1998,
arts. 105 y ss., en el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992,
arts. 110 y ss. y en el Anteproyecto de régimen integral de los derechos personalísimos de Cifuentes-Rivera.
En cuanto a las propias del art. 51 cabe mencionar el Código Civil de Baja Canadá, art. 19; Código Civil de Quebec, art. 10 y Código Civil francés, art. 16.
II. Comentario
1. Inviolabilidad de la persona y dignidad personal
La inviolabilidad de la persona ha sido reiteradamente afirmada por la Corte
Suprema de la Nación. En este sentido, el Alto Tribunal ha sostenido que "el
hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí mismo
—más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable".
El reconocimiento y respeto de la dignidad personal, a la par, encuentra amparo constitucional por vía del art. 75 inc. 22 y rango constitucional asignado —en
lo que aquí nos convoca— al art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica. El
art. 51 recoge, de modo expreso, el valor en sí mismo que ostenta toda persona, reconociendo su dignidad. Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el
derecho a ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen),
y cada individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo. La re-
211
lación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir de
éste es la relación jurídica fundamental, la cual es la base de toda convivencia
en una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular (Rivera).
Bidart Campos y Herrendorf han destacado la unión inescindible entre dignidad
y autonomía personal, señalando que "en una democracia constitucional, en la
que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y
central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el
propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para sí, en la medida en que
no perjudique a terceros, ni afecte al bien común; la intimidad (el right of privacy
de los anglosajones) es un aditamento de la dignidad, de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido
indisolublemente a la dignidad".
El precepto bajo comentario extiende su tutela tanto a los derechos de la personalidad espiritual que enumera —no taxativamente— el art. 52 (imagen, intimidad, identidad, honor o reputación), como a cualquier otro que resulte una
emanación de la dignidad personal. De la misma manera, la referencia a la inviolabilidad de la persona hace que esté protegida la integridad física —por ende y primordialmente la vida— y la salud.
2. Fundamento común
La inviolabilidad de la persona y el reconocimiento en cada individuo de su dignidad, constituyen el fundamento de todos los derechos reconocidos en el
Código. En otras palabras, los derechos de intimidad, imagen, honor —entre
otros— son reflejos de la dignidad personal. De ello deriva que la enumeración
que se hace en el artículo siguiente no sea taxativa, sino meramente enunciativa. En definitiva, la persona tiene derecho a la reparación del daño causado por
cualquier conducta que de algún modo afecte su dignidad.
3. Naturaleza jurídica. Caracteres
Los derechos de la personalidad son derechos subjetivos (Tobías, Cifuentes,
Rivera) innatos, vitalicios, necesarios, esenciales, inherentes, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, oponibles erga omnes (Cifuentes).
212
III. Jurisprudencia
1. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí
mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y
constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen
siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 "Bahamondez", voto Dres. Barra
y Fayt; 323:3229; 324:3569; 327:3753; 329:1638; 329:4918).
2. El principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional
de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y de la Convención Americana) [...] consagra al hombre como un fin
en sí mismo y se opone a que sea tratado utilitariamente (CSJN, 25/8/2009,
Fallos: 332:1963).
3. Los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional,
de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos (CIDH, 2/2/2001).
4. La protección de un valor rector como la dignidad humana implica que la ley
reconozca, en tanto no ofenda el orden y la moral pública, ni perjudique a un
tercero, un ámbito íntimo e infranqueable de libertad, de modo tal que pueda
conducir a la realización personal, posibilidad que es requisito de una sociedad
sana (CSJN, 21/11/2006, Fallos: 329:5266).
5. La esencia misma de nuestra carta de derechos —que con la incorporación
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ha sido fortalecida y profundizada— es el respeto de la dignidad y libertad humanas (CSJN,
"Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual", ob. cit.).
6. Es improcedente efectuar violencia sobre la persona para obtener una muestra de sangre, pues "es difícil encontrar algo más privado que el propio cuerpo... el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones de terceros en su cuerpo es un complemento necesario de la vida privada, en la que
rige el principio de autonomía personal (CSJN, 11/8/2009, Fallos: 326:3758).
213
Art. 52. Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de
cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar
la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el
Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil sustituido no contenía una norma como lo ahora contemplada
en el art. 52, ni en él se preveía la función preventiva del derecho de daños.
El antecedente directo de este precepto es el art. 105 del Proyecto de Código
Civil de 1998. Este último, a su turno, se inspiraba en el art. 110 del Proyecto
elaborado por la Comisión creada por decreto 468/1992.
II. Comentario
1. Prevención y reparación. Remisión
El art. 52 contempla las consecuencias que se derivan de toda vulneración a la
dignidad, de la cual son reflejos los derechos personalísimos que mencionan a
título enunciativo. A tenor del texto legal, cualquier menoscabo o afectación a la
dignidad personal habilita a su titular a reclamar la prevención y reparación de
los daños conforme lo estipulado en el Capítulo 1, del Título V del Libro Tercero, esto es: los arts. 1708 a 1780 inclusive, a cuyo comentario cabe remitirnos.
La recepción de la denominada tutela inhibitoria a fin de autorizar al titular de
los derechos personalísimos a requerir judicialmente las medidas necesarias
para prevenir o hacer cesar inmediatamente la agresión antijurídica, así como
para el restablecimiento del pleno disfrute de sus derechos, independientemente de la responsabilidad civil a que hubiere lugar, constituía un largo reclamo de
la doctrina nacional y luce coherente con lo previsto en el art. 43 de la CN. En
este sentido, el despacho de las Segundas Jornadas provinciales de Derecho
Civil —desarrolladas en Mercedes en el año 1993—, señaló la importancia de
la tarea preventiva cuya concreción debía ser articulada por vía de la denominada acción de inhibición (recomendación A.I inc. 4).
214
Con todo, tal tutela preventiva requiere su compatibilización con la libertad de
expresión y protección contra la censura previa que, a criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, comprende tanto la censura administrativa
como judicial (art. 13 CADH) (Rivera).
2. Derechos de la personalidad espiritual tutelados
2.1.a. Derecho a la intimidad personal o familiar: El Código no brinda una definición del derecho a la intimidad, el cual ha sido delineado por la doctrina como
aquél que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida y su conducta
dentro de un ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, en tanto su conducta no ofenda al orden
público, a la moral, ni perjudique a terceros (Rivera).
La intimidad cuenta con tutela constitucional (cf. arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN,
art. 12 de la DUDH, art. 11 inc. 2 y 3 y 14 del CADH, entre otros) y por su intermedio se concede a toda persona una facultad de exclusión, es decir la atribución de excluir a terceros de la intromisión en aquéllos aspectos que constituyen la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado o íntimo, y
una facultad de autoconfiguración que conlleva que tal zona sea "autoconfigurada" por el sujeto: a él corresponde un poder definitorio del ámbito protegido
de su intimidad, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva (Vidal Martínez, Rivera).
La omisión de definición legal está en línea con los antecedentes que, siguiendo la metodología adoptada en el derecho comparado, reputaban suficiente
una "norma abierta" que se limite a enumerar de modo no taxativo ciertos derechos y consagrar de forma explícita las acciones con las que cuenta el titular
afectado.
El amparo contenido en el artículo 52 comprende tanto a la intimidad "personal"
como "familiar", haciéndose eco de la protección receptada por el art. 11 de la
CADH que dispone que "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia".
Ahora bien, el art. 1770 prevé —entre los supuestos especiales de responsabilidad— la protección de la vida privada mediante una norma análoga al art.
215
1071 bis del Código de Vélez. Esta ultima norma, a diferencia del art. 52, no
alude a la intimidad familiar, ni a la tutela preventiva y mantiene como requisito
de la conducta antijurídica que la afectación a la intimidad sea "arbitraria", recaudo cuya supresión propugnaba la doctrina y los anteriores proyectos de reforma.
2.1.b. La intimidad en el marco de la relación médico-paciente, encuentra expresa recepción en el art. 2° de la ley 26.529. Asimismo, el art. 58 inc. h) resguarda la intimidad y confidencialidad de la información de la persona que participa en investigaciones en seres humanos.
2.1.c. Respecto de la confidencialidad de la correspondencia: ver comentario al
art. 318.
2.2. Derecho a la honra o reputación: Tampoco se precisa el contenido ni los
contornos del derecho al honor el cual ha sido definido como "la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la
persona misma" (De Cupis). Este derecho comprende dos aspectos: de un lado, la "autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de su familia" (honor subjetivo u honra) y, del otro, "el buen
nombre y reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la
persona o familia de que se trate" (honor objetivo, buen nombre, reputación o
fama" (Rivera).
La falta de definición legal es conteste con la idea de que su perfil puede ir modificándose con el tiempo, al igual que sus límites y ámbitos de vigencia, siendo
tal delimitación labor de la doctrina y los tribunales ante los casos concretos
(Rivera).
Para el estudio de la vulneración del honor por "acusación calumniosa", nos
remitimos al comentario al art. 1771.
2.3. Derecho a la imagen: Ver comentario al art. 53.
2.4. Derecho a la identidad: El derecho a la identidad ha sido conceptualizado
como aquel que ostenta cada persona de ser ella misma, de distinguirse sobre
la base de sus propios atributos y sus propias cualidades personales que
216
hacen a esa determinada persona distinta de las otras (Tamburrino, Rivera).
Ello conlleva el derecho a ser reconocido en su "peculiar realidad", con los
"atributos, calidad, caracteres, acciones que lo distinguen" (Cifuentes). Comprende por tanto "identidad biológica", la denominada "identidad dinámica" (v.
com. arts. 563/564, 582 y ss., 595/596, 626 inc. c), como así también la "identidad de género" (regulada por ley 26.743).
3. Internet y libertad de expresión
Con fecha 1 de junio de 2011, la ONU emitió una Declaración señalando que la
libertad de expresión se aplica a internet, del mismo modo que a todos los medios de comunicación y que las restricciones a tal libertad sólo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que exigen que estén
previstas por la ley y persiguen una finalidad legítima reconocida en el derecho
internacional, siendo necesarias para tal fin. Se sostuvo, además, que "ninguna
persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de internet como acceso,
búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser
responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través
de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo". Estas medidas de restricción son extremas
y sólo pueden justificarse conforme a estándares internacionales, v.gr. para
proteger a menores.
En julio de 2012 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU emitió una resolución que, entre otros aspectos, afirmó que "las normas de responsabilidad,
incluidas las exclusiones de responsabilidad, en los procedimientos civiles, deberán tener en cuenta el interés general del público en proteger tanto la expresión como el foro en el cual se pronuncia (es decir, la necesidad de preservar la
función de ´lugar público de reunión que cumple internet".
4. Derechos que hacen a la personalidad física
La afectación a la dignidad también tiene lugar cuando se vulneran los llamados derechos que hacen a la personalidad física que se relacionan con las atribuciones que a la persona puedan corresponder respecto de su vida, su cuerpo
217
y su salud y sus despojos mortales. Para su estudio nos remitimos al comentario de los arts. 54 a 61.
III. Jurisprudencia
1. Derecho a la intimidad: El derecho a la privacidad impide que las personas
sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (art. 11.2
de la CADH; art. 5° de la DADDH; art. 12 de la DUDH y art. 17.1 del PIDCP)
(CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963). Este derecho se encuentra especialmente protegido conforme se desprende con meridiana claridad del art. 19 primera
parte de la CN, ya que no se puede interferir en el ámbito de las acciones privadas, salvo que ofendan el orden y la moral pública o perjudiquen a terceros,
pues dichos actos privados no sólo son ajenos a la autoridad de los magistrados, sino protegidos de la intromisión de terceros, especialmente cuando no se
hallan implicados asuntos institucionales o de interés público ni son atinentes a
funcionarios o figuras públicas (CSJN, 30/10/2007, Fallos: 330:4615). La protección del ámbito de privacidad ... resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el
estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno (CSJN, 21/11/2006,
Fallos: 329:5266).
2. Intimidad y autonomía personal: El desenvolvimiento del ser humano no
queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados
con autonomía —que es prenda de madurez y condición de libertad— e incluso
resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que
se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones (CIDH, caso
"Ximenes Lopes vs. Brasil", del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del
Juez Sergio García Ramírez) (CSJN, 25/08/2009, Fallos 332:1963 ).
3. Intimidad del grupo familiar: El derecho a la privacidad —por definición, propio y exclusivo de cada persona— se extiende a situaciones en que alcanza a
218
dos o más personas que integran un núcleo familiar, erigiéndose en el derecho
a la privacidad de ese grupo, y en ejercicio de este derecho los progenitores
pueden elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desean para
su familia. Sin embargo, tal derecho tendrá como límite lo dispuesto por el art.
19 de la CN (CSJN, 12/6/2012, Fallos: 335:888).
4. Intimidad y personal del servicio exterior: Lo dispuesto en el art. 11 inc. c de
la ley 20.957 en el sentido de que el personal del servicio exterior está obligado
a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo
alguno puede ser interpretado en el sentido de que, por el mero hecho de serlo,
sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección... La conducta observada —en
privado— por un embajador constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 CN y, por tanto, exenta de la vigilancia y castigo por parte de las autoridades administrativas y
judiciales (CSJN, 5/9/2006, Fallos: 329:3617).
5. Libertad de prensa e intimidad de los menores: Corresponde armonizar la
debida protección a la libertad de prensa y la consecuente prohibición de censura previa, con la tutela del derecho de los menores a no ser objeto de intrusiones ilegitimas y arbitrarias en su intimidad, ya que el art. 16 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Nino es suficientemente explícito al respecto
(CSJN, 28/8/2007, Fallos: 330:3685). Responde el medio de prensa por los
daños ocasionados a raíz de la difusión de la violación de una menor, identificando a la víctima (CNCiv., sala K, 31/10/2000, JA, 2000-II-285).
6. Intervenciones telefónicas y por internet e intimidad: Las disposiciones de la
ley 25.873 y su dec. regl. 1563/1964 vulneran los derechos establecidos en los
arts. 18 y 19 CN en la medida que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet sin determinar en qué casos y con qué justificativos esa intromisión puede llevarse a cabo violando de tal modo los derechos a la privacidad y a la intimidad y pon[iendo] en riesgo el secreto profesional que como letrado el actor estaba obligado a guardar y garantizar (CSJN,
24/02/2009, Fallos: 332:111).
219
7. Honor: Dos situaciones pueden presentarse que dan lugar a la reparación
por afectación al derecho al honor de una persona: 1) que exista voluntad y
conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia
del delito de calumnias e injurias y 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo
caso la acción resarcitoria está asegurada con base en el obrar culposo
(CNCiv., sala H, 6/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057616).
8. Honor e inmunidad parlamentaria: El retraimiento del carácter absoluto de la
inmunidad parlamentaria reconocida en el art. 68 de la CN, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición [allí contemplada], haría peligrar el
aseguramiento del más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía
esencial del sistema republicano. De no ser así, se atentaría contra la formación de una opinión pública rigurosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir (CSJN, 7/6/2005, Fallos: 328:1893).
9. Libertad de prensa:
9.1. Derecho a informar: El derecho a informar proviene del derecho del público
a ser informado y el medio no puede invocar válidamente que sea del interés
público conocer el estado físico del cuerpo del fallecido, máxime cuando se
trata de un aspecto que claramente pertenece al ámbito de la intimidad personal y familiar, que se difunde sin razón superior que lo justifique y se deja expuesto a la vista de los extraños destruyendo tal condición de lo íntimo
(CSJN,30/10/2007, Fallos 330:4615 ).
9.2. Entre las libertades que la Constitución Nacional consagra, la de prensa es
una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Sin
embargo, bajo ciertas circunstancias, el derecho a expresarse libremente no
ampara a quienes cometen ilícitos civiles en perjuicio de la reputación de terceros (Fallos: 308:789, 310:5089) (CSJN, 24/6/2008, Fallos: 331:1530).
9.3. Doctrina Campillay: La difusión de noticias que puedan afectar la reputación de las personas no resulta jurídicamente objetable cuando: a) se ha atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se ha efectuado,
además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aqué-
220
lla; b) se ha reservado la identidad de los involucrados en el hecho; c) se ha
utilizado el modo potencial de los verbos, absteniéndose de esa manera, de
efectuar consideraciones de tipo asertivo (CSJN, 15/6/1986, Fallos: 308:789)
(V. asimismo Fallos: 316:2394, 321:3170; 324:2419 y 326:145).
9.4. Funcionarios o figuras públicas. Real malicia: Tratándose de informaciones
referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares involucrados en
cuestiones de esa índole, cuando la noticia tuviere expresiones falsas e inexactas, los que se consideran afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputación conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el
exclusivo propósito de injuriar y calumniar y no con el de informar, criticar o incluso, de generar una conciencia política opuesta a aquella a quien afectan los
dichos (Fallos 327:943). Se requiere pues que las informaciones hayan sido
difundidas con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria
despreocupación sobre si eran o no falsas (Fallos: 320:1272) (CSJN,
24/6/2008, Fallos: 331:1530).
10. Internet y libertad de prensa: Así como el dec. 1279/1997 y la ley 26.032
extendieron la garantía constitucional de libertad de prensa a las expresiones
vertidas en internet, la Constitución Nacional también protege el honor y la intimidad de las personas, máxime cuando no se trata de censurar la difusión de
ideas, sino de evaluar la responsabilidad posterior (CNCiv., sala H, 28/8/2013,
JA, 2013-IV).
11. Derecho a ser diferente: La restauración definitiva del ideal democrático y
republicano que plasmaron los constituyentes de 1853 y profundizaron los de
1994, convoca [...] a la unidad nacional, en libertad, pero no a la uniformidad u
homogeneidad. El sentido de la igualdad democrática y liberal es el del "derecho a ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualación", que
es un ideal totalitario [...]. El art. 19 de la CN en combinación con el resto de las
garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los
constituyentes pusieron en respetar la autonomía de la conciencia como esencia de la persona —y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores— y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la
filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental (CSJN,
21/11/2006, Fallos 329:5266).
221
Art. 53. Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de
una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento,
excepto en los siguientes casos:
a) que la persona participe en actos públicos;
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen
las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si
hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados
veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La regulación en materia de derecho a la imagen era abordada desde diversos
ámbitos: el art. 3° inc. h de la ley 22.362 vedaba su utilización no autorizada
como marca comercial (art. 3° inc. h de la ley 22.362); la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, regulaba este derecho en sus arts. 31, 33 y 35, prohibiendo su
puesta en el comercio o simple publicación sin consentimiento expreso de la
persona, o en caso de haber ésta fallecido, de sus derechohabientes y el art.
1071 bis del Cód. Civil de Vélez, preveía la hipótesis en que la publicación de la
imagen constituía un medio de entrometerse arbitrariamente en la vida ajena —
esto es, previendo un supuesto específico de tutela de la imagen cuando su
empleo resulta además lesivo del derecho a la intimidad—. Por fin, el derecho a
la imagen también encuentra resguardo cuando se registra como dato en infracción a lo estipulado en la ley de protección de datos personales 25.326 (Carranza Torres, Slaibe, Rizicman).
El art. 53 del nuevo Código replica, en lo sustancial, las previsiones contenidas
en la ley 11.723. Sin embargo, como veremos, no existe identidad absoluta.
222
Asimismo, se ha objetado con razón la omisión de la ley de sanción del nuevo
Código —26.994— de derogar el art. 31 de la ley 11.723. La nueva regulación
consagra, de modo expreso, el alcance amplio de la tutela a la imagen, previendo no sólo la tradicional reproducción fotográfica o análoga, sino también la
imagen sonora o voz. Esta extensión encuentra antecedentes en el Código boliviano y en el peruano (art. 15), en la ley española del 5 de mayo de 1982 y el
Código de Quebec (art. 36 inc. 5°). Igual orientación fue seguida en el Proyecto
de reforma de 1993 (art. 112) y en el Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. Definición. Autonomía
El derecho a la propia imagen constituye una especie de los denominados derechos personalísimos que —junto con el honor y la intimidad— protege las
manifestaciones espirituales de la persona. Éste ha sido definido como aquél
"cuyo regular ejercicio permite oponerse a que por otros individuos y por cualquier medio se capte, reproduzca, difunda o publique —sin su consentimiento o
el de la ley— su propia imagen o voz" (Rivera). Este derecho goza de amparo
constitucional, ya sea como un aspecto del derecho a la privacidad (art. 19 de
la CN), o bien como un derecho autónomo implícito en su art. 33, a lo que se
suma su recepción por vía del art. 75 inc. 22 que otorga rango constitucional a
diversos instrumentos internacionales entre los que se encuentra el Pacto de
San José de Costa Rica (art. 11).
Existe consenso en que el derecho a la imagen goza de una esfera jurídica
propia, constituyendo una categoría autónoma e independiente de la protección
de otros derechos personalísimos. De ahí que su vulneración se configura con
la mera captación de la imagen o la voz sin el consentimiento del sujeto, aun
cuando no se infiera una lesión a la privacidad, al honor o a la identidad personal (Cifuentes, Kemelmajer de Carlucci, Rivera, Zavala de González). Ello no
obsta, claro está, que su afectación pueda, al mismo tiempo, conculcar tales
derechos, hipótesis en la cual se estará frente a una doble infracción (Rivera).
2. Contenido positivo y negativo
223
Desde su faz negativa o de exclusión, el derecho a la imagen confiere la facultad de oponerse y prohibir a terceros su captación y divulgación. Desde su faz
positiva, permite a su titular ceder su uso y explotación incluso a título oneroso.
En este último supuesto se discute si lo que se está ejerciendo o disponiendo
son aspectos parciales del derecho personalísimo o, según otra postura, se
trata de un derecho patrimonial autónomo sobre la propia imagen que coexiste
con el derecho personalísimo (Villalba Díaz, Carranza Torres, Noettinger).
3. Alcance de la protección legal
La doctrina y jurisprudencia postulan que la imagen debe ser interpretada en un
sentido amplio, comprensiva de cualquier forma de reproducción visual o gráfica, incluyendo no sólo la fotográfica, sino los dibujos, caricaturas, fotoilustraciones, pinturas, muñecos, reproducciones televisivas, entre otras, sino también la imagen proporcionada por ciertos y característicos gestos o partes del
cuerpo —v.gr. ojos o manos—, siempre que traduzcan indicaciones precisas de
personajes especialmente famosos (Cifuentes, Villalba Díaz). A ello se suma la
voz, esto es la palabra hablada que es parte esencial integrante de la personalidad del hombre (Rivera, Leiva Fernández).
4. Consentimiento
La regla es la exigibilidad del consentimiento a fin de "captar" o "reproducir", de
cualquier forma la imagen o voz de una persona. Ello evidencia el carácter relativamente disponible de este derecho. Dicha conformidad no se presume, es de
interpretación restrictiva y libremente revocable (art. 55), recayendo la carga de
probar su existencia sobre quien la alega.
5. Excepciones a la regla del consentimiento
Son tres las excepciones a la exigencia del consentimiento, a saber:
5.1. Que la persona participe en actos públicos
La norma parece restringir la excepción contenida en el art. 31 de la ley 11.723
que alude a "hechos o acontecimientos que ...se hubieran realizado en público"
en tanto requiere la "participación" del sujeto en actos públicos. La doctrina y
224
jurisprudencia han señalado que para que opere esta excepción no basta que
la imagen haya sido captada en un lugar público. La excusa tendrá lugar ante
tumultos, inauguraciones, desfiles, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general
—entre otras—, es decir siempre que "haya un gran número de personas en un
lugar público y... medie un hecho o acontecimiento de los indicados" (Cifuentes).
5.2. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario
La protección legal cede cuando la publicación se relaciona con fines científicos, culturales o educativos. Son diversas las pautas a que debe acudir el
intérprete al momento de dilucidar si un determinado caso queda aprehendido
por esta excepción. Ahora bien, se ha destacado que aún cuando la difusión de
una imagen responda a tales fines no debe resultar ofensiva y que, por regla,
exige la adopción de medidas enderezadas a evitar la identificación de la persona (v.gr. ilustraciones en revistas médicas).
5.3. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general
El interés general al que alude el precepto no debe confundirse con aquél que
tan solo puede despertar la curiosidad o morbosidad de quienes componen el
público en general, sino que ha de responder a un legítimo interés colectivo en
la información, ya sea porque la imagen se vincula a la actividad profesional o
pública del sujeto o presenta una cierta relevancia pública o, al margen de estos supuestos, cuando su difusión no hace sino verificar o refutar aspectos de
la vida privada que, voluntariamente, la persona involucrada ha expuesto al
público.
En palabras del Tribunal Supremo de España la alegación de estar a cubierto
por el derecho a la información no resulta admisible cuando trasluce "una insoportable declaración de prevalencia, sin otra justificación que la proyección
pública de la afectada y el carácter abierto al público del lugar de captación de
la imagen...argumentación que, al tiempo que supone implicar, sistemáticamente, lo privado —todo lo privado- en lo público, por tratarse de una persona co-
225
nocida y hallarse ésta en lugar de pública concurrencia, eleva, de otra,...un
simple fenómeno de curiosidad a la categoría de interés social" (17/6/1993, RJ
1993,6458).
6. Personas públicas o notorias
Toda persona física, sea ésta ignota o pública, tiene derecho a la imagen. Empero, tal aseveración exige ciertas precisiones.
En lo que concierne a personas públicas o notorias las excepciones que prevé
el art. 53 permiten cierta modulación de su alcance el que ha sido delimitado
por la doctrina y jurisprudencia. Con independencia del carácter "público" de
una persona, si la naturaleza de las imágenes reproducidas por un medio reviste naturaleza estrictamente privada y personal —máxime si fueron obtenidas en
un lugar privado y de acceso restringido— se produce una ilegítima intromisión.
Tal obrar no encuentra amparo en el derecho de información en tanto no concurra un interés público e informativo que justifique la preferencia de aquél sobre el derecho a la imagen. Una solución contraria importaría convalidar una
especie de estigmatización de ciertas personas y autorizar a terceros a utilizar
su imagen por mera curiosidad o ánimo de lucro (cf. STC España, salas 1, N°
83/2002, 22/4/2002, RCT 2002/83). También ha sido reprobada la obtención y
publicación de imágenes de estos sujetos tomadas en lugares públicos, si revelaban un carácter estrictamente personal y familiar. En todo caso habrá de
efectuarse un balance entre la protección de la vida privada e imagen y la libertad de expresión, ponderando si la imagen contribuye o no a un debate de interés general, no siendo admisible invocar al efecto la curiosidad o morbo de
cierto público sobre detalles de la vida privada en tanto ello no contribuya al
mentado debate (cf. TEDH, in re "Affaire von Hannover c. Allemagne", sent. del
24/6/2004, Rep. Aranzadi del Trib. Constitucional N° 13, Pamplona, 2004).
7. Personas fallecidas
En este supuesto el consentimiento puede ser prestado por sus herederos o
quien hubiera sido designado por el causante al efecto en una disposición de
última voluntad. De mediar tal designación, será la persona indicada por el fallecido sobre quien recaiga la decisión. En su defecto, ella será diferida a sus
226
herederos. En caso de desacuerdo entre los herederos de igual grado, deberá
resolverlo la autoridad judicial
Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción es libre en tanto no resulte ofensiva. Con todo, la posibilidad de reproducción de una imagen aún antes de transcurrido tal lapso legal podría tener lugar en caso de que no existiese ninguna de las personas que, por la ley, deben prestar su consentimiento
(Rivera).
El art. 53 no contempla a la pareja conviviente del fallecido. Surge por tanto el
interrogante si esta última, en caso de no haber sido designada al efecto por el
causante, goza o no de legitimación propia a fin de consentir o prohibir el uso
de la imagen de su pareja. Cabe, no obstante, argumentar que el reconocimiento que este código concede a las uniones convivenciales (arts. 509 y ss.) y
lo dispuesto en este mismo capítulo en relación a otros derechos personalísimos (cf. arts. 59 últ. párr. y 61), llevan a reconocer tal derecho en cabeza del
conviviente.
8. Menores
El art. 22 de la ley 26.061 recepta el derecho de las niñas, niños y adolescentes
a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen y prohíbe "difundir
o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o
indirectamente" a los nombrados, "a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes
legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación" o
"constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar".
III. Jurisprudencia
1. La publicación de la fotografía de un hombre público —tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio
donde se hallaba internado— efectuada por una revista, excede el límite legitimo y regular del derecho a la información. Ello así pues la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado
que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa, no
227
admite justificación y su publicación resulta violatoria del derecho a la intimidad
(CSJN, 11/12/1984, Fallos. 306:1892).
2. El legislador ha prohibido —como regla— la reproducción de una imagen en
resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias
que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por
sobre aquel derecho (CSJN, Fallos: 311:1171).
3. No puede afirmarse que una filmación con fines eminentemente comerciales
encierre un interés general que justifique una indebida utilización de imágenes
sin el consentimiento de las interesadas (CSJN, Fallos: 311:1171).
4. Si la cuestión planteada no versa sobre daños sufridos a raíz de una información falsa o injuriosa publicada por el medio de prensa sino por la publicación "de una fotografía de un desnudo" no resulta de aplicación la doctrina de la
real malicia (CNCiv., sala H, 5/10/2009, Abeledo Perrot N° 70057620).
5. Publicación de hechos de interés público o desarrolladas en público: Para
que proceda la eximente [legal] en relación a la difusión no consentida de la
imagen de una persona, se exige para el extremo de hechos de interés público
o que se hubiesen desarrollado en ámbitos públicos, que debe existir una directa e intima relación entre la imagen y el acontecimiento de interés público
(CNCiv., sala D, 9/12/2009, Abeledo Perrot N° 70058879). La sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en público no la convierte en licita,
ni autoriza su difusión de manera irrestricta, pues debe tenerse en cuenta la
finalidad y el marco de captación para establecer los límites (CNCiv., sala A,
10/4/2013, APDJ 14/08/2013). Si la fotografía publicada lo fue a los fines de dar
a conocer la presencia de la empresa demandada y su carácter de sponsor
oficial en un evento público, sin que se advierta que la imagen fuera utilizada
por la accionada para promocionar producto alguno, no se configura violación
al derecho a la imagen (CNCiv., sala F, 22/2/2013, JA, 2013-III, 548).
6. Divulgación científica: La previsión legal que indica que "las notas de divulgación científica son una causal eximente de responsabilidad frente al uso inconsulto de la imagen", se está refiriendo a una fotografía o retrato que ilustre
sobre una enfermedad y sus efectos en el cuerpo humano, o en su caso de la
228
evolución causada por un tratamiento, empero nada de ello ocurre cuando la
imagen publicitada lejos se encuentra en importar trascendencia alguna para la
ciencia, sino sólo turística para un municipio (CContenciosoadministrativo Mar
del Plata, 27/9/2011, Abeledo Perrot N° AP/JUR/693/2011).
7. Fotografías de cadáveres: Carece de fines culturales la publicación de fotografías del cuerpo desnudo de una persona fallecida adosadas a una crónica
policial con la única finalidad de impresionar o impactar al publico de manera
sensacionalista (CNCiv. sala F, 14/10/1999, JA 2000-III-453). No queda eximida de reproche la publicación de [la imagen de la occisa, yacente en el pavimento] por haber ésta adulterado la imagen en orden a no permitir la identificación del rostro de la fallecida (CNCiv., sala D, 09/12/2009, Abeledo Perrot N°
70058879).
8. Alcance de la autorización para el uso de la imagen: El consentimiento acordado tiene límites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en los que
ha sido prestado (CNCiv., sala H, 17/11/2009, Abeledo Perrot N° 70058302. V.
asimismo: 21/2/2011, JA del 3/8/2011). El consentimiento tácito prestado para
ser retratada —en el caso, en una entrega de premios institucional realizada en
su lugar de trabajo— no puede ser argüido para justificar la inclusión de esa
imagen en una publicación efectuada muchos años después y con otra finalidad, ya que su interpretación es restrictiva (CNCiv., sala A, 10/4/2013, APJD
14/8/2013).
9. Buscadores de internet: No puede admitirse, en principio, un pedido genérico
al buscador de internet, para la detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren, pues razones de proporcionalidad
exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos
de sus derechos en tanto, en el balance de intereses,...la protección expedida
de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de
contenidos lícitos. El hecho de que la demandada haya utilizado y reproducido
imágenes —almacenándolas y publicándolas en su buscador de imágenes—,
sin su consentimiento y en ausencia de un régimen especial que establezca
una excepción para estos casos, resulta violatorio del derecho a la imagen
229
(CNCiv., sala A, 13/5/2013, APJD 10/06/2013). Una empresa que explota motores de búsqueda por internet es responsable de los daños sufridos por una
modelo cuya imagen fue vinculada a páginas web de contenido sexual, pues
pese a tener conocimiento de la afectación de los derechos personalísimos de
la actora por existir orden judicial que le ordenaba cautelarmente suspender la
vinculación en los sitios denunciados, omitió cumplirla (CNCiv., sala H,
28/8/2013, JA, 2013-IV).
Art. 54. Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de
una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Los límites impuestos por esta norma fueron objeto de recomendación en las
Segundas Jornadas de Derecho Civil de Mercedes de 1983 y su contenido, de
otra parte, se condice con el art. 115 del Proyecto de Código Civil para el Perú
de 1981.
De la exigibilidad de las obligaciones asumidas que comporten un peligro para
la vida o integridad física de la persona también se ocupó el Anteproyecto de
Régimen Integral de los Derechos Personalísimos de Cifuentes-Rivera, que
contenía una norma idéntica al ahora sancionado art. 54. Esta regla, a su turno,
fue tomada por el Proyecto de Reforma elaborado por la comisión designada
por decreto 468/1992 y por el art. 115 del Proyecto de Código Civil de 1998.
Como antecedente, cabe mencionar el art. 12 del Código Peruano de 1984 que
contiene idéntica formulación.
II. Comentario
1. Regla general
El precepto bajo comentario da respuesta al interrogante sobre ¿hasta qué
punto resulta lícito que una persona pueda, voluntariamente, colocarse en si-
230
tuación de peligro grave para su vida o su salud (asumiendo una prestación o
actividad riesgosa) y, en su caso, si resulta exigible el compromiso asumido en
este sentido?
Conforme dispone el texto sancionado no resultan exigibles aquellas convenciones que tengan por objeto la realización de un acto peligroso para la vida o
integridad física. El contrato mediante el cual una persona comprometa un acto
que traiga aparejado dicho peligro carecerá, por tanto, de fuerza obligatoria
para quien asumió dicha obligación, no siendo pasible exigir su cumplimiento
forzado o indirecto. De admitirse la procedencia de una indemnización sustitutiva del incumplimiento se estaría acordando una herramienta legal que opere
como medio coactivo indirecto o disuasivo para lograr su ejecución.
Ya en las Segundas Jornadas de Derecho Civil de Mercedes del año 1983, bajo el número II, se formularon recomendaciones particulares entre las cuales,
en lo que aquí interesa, se señalaba la necesidad de incluir pautas genéricas
relativas al derecho de disponer el propio cuerpo, sin mención exhaustiva de
las facultades que lo integran y sí fijando límites a su ejercicio legítimo. Entre
las pautas genéricas, se indicó debían prohibirse los actos de disposición que
entrañen un riesgo grave o un atentado a la salud de la persona. Asimismo, se
destacó la conveniencia de regular las actividades deportivas y espectáculos
públicos en que se ponga en riesgo la vida o integridad física (v.gr. boxeo, automovilismo, motociclismo, actos de equilibristas, doma de animales salvajes,
etc.), actividades que —se dijo— sólo pueden ser realizadas por quienes hayan
aprendido las defensas y hayan hecho un hábito de tal práctica, disminuyendo
de tal modo el perjuicio personal. Tal recomendación es, en lo sustancial, adoptada en el precepto sancionado.
2. Excepción
A fin de que opere la excepción legal, el artículo exige la concurrencia de dos
requisitos: el primero, relativo a la condición de la persona cuya vida o integridad se ponga en riesgo y que consiste en que el acto de que se trate corresponda a su actividad habitual (v.gr. por tratarse de un boxeador, corredor de
autos, trapecista). Se exige pues la aptitud del individuo, la cual habrá de surgir
de su ejercicio profesional, el hábito reconocido, la práctica y habilidad, esto es
231
su idoneidad (Cifuentes). Ello supone que la persona habrá de contar con el
conocimiento y experiencia necesaria que lleven a disminuir los riesgos.
El segundo, destinado a la prevención y disminución de los peligros propios de
la actividad mediante la adopción de todas aquellas medidas adecuadas a las
circunstancias en que el acto comprometido deba ser ejecutado (v.gr. la colocación de lonas o redes para un trapecista). Cobra aquí operatividad la función
de prevención que este Código consagra en el sistema de derecho de daños
(arts. 1710 y ss.).
De reunirse estos requisitos el contrato resultará válido y su incumplimiento
podrá acarrear el deber de resarcir los daños que se irroguen a su cocontratante (arts. 1716 y ss.).
Art. 55. Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la
disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la
ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es
de interpretación restrictiva, y libremente revocable.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La disponibilidad de los derechos personalísimos y la revocabilidad del consentimiento encuentra antecedentes en el Código Civil de Portugal (art. 81) y fue
prevista en el Proyecto de la Comisión designada por decreto 468/1992 (1993)
(art. 115) y en el Proyecto de 1998 (art. 108).
Tales antecedentes, sin embargo, contemplaban en forma expresa que la revocación del consentimiento podía generar el deber de resarcir los daños irrogados, salvo norma legal en contrario. Esta previsión está ausente en el art. 55
sancionado lo cual, como apuntara el prof. Rivera, puede suscitar algún debate
en torno a la eventual procedencia de un reclamo indemnizatorio.
II. Comentario
1. Disponibilidad de los derechos personalísimos. Límites
232
El art. 55 admite la posibilidad de disponer de los derechos personalísimos bajo
ciertos condicionamientos. En rigor, se trata de una disponibilidad relativa. Ello
por cuanto los derechos personalísimos no sólo son irrenunciables, sino también indisponibles en forma absoluta y total en tanto no se admite una renuncia
incondicionada al ejercicio de tales prerrogativas (Cifuentes).
La disponibilidad que prevé la norma tendrá lugar, v.gr. si se autoriza la publicación de un retrato (art. 53); o si se consiente la publicación de una autobiografía o de una nota periodística que difunda detalles que normalmente podrían
reputarse excluidos de la intromisión de terceros; o cuando se autoriza la realización de tratamientos médicos, clínicos o quirúrgicos o la ablación de un
órgano (arts. 56 y 59) o de investigación (art. 58).
En cuanto a sus límites, se exige que no sea contraria a la ley, a la moral o las
buenas costumbres.
2. Consentimiento
En torno al consentimiento el precepto predica tres pautas:
2.1. Que no se presume
La norma no requiere que el consentimiento sea expreso, limitándose a señalar
que su existencia no se presume. Ello habilitaría a quien es imputado de la violación de un derecho personalísimo, a demostrar que el consentimiento fue
prestado por su titular en forma tácita, siempre que resulte de actos por los
cuales se pueda conocer con certidumbre (art. 264) o incluso por vía del silencio en tanto se den las excepcionales hipótesis contempladas en el art. 263.
2.2. Que es de interpretación restrictiva
La interpretación del acto de disposición debe ser estricta. De tal modo se enfatiza que el consentimiento constituye una limitación voluntaria a los derechos
de la personalidad, no pudiendo ser extendido más allá de lo que razonablemente se entendió consentir.
2.3. Que es libremente revocable
233
El art. 55 predica la libre revocabilidad del consentimiento. Ello se justifica pues
el acto de disposición de los derechos personalísimos constituye una limitación
voluntaria a su ejercicio, empero los derechos de la personalidad permanecen
dentro de la esfera de disposición del sujeto. Este último, por tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial, irguiendo la valla que la ley le
acuerda para tutelar las manifestaciones de su personalidad tanto física como
espiritual (Rivera).
La legislación comparada y proyectos de reforma nacionales anteriores prevén
una indemnización para el caso de posterior revocación del consentimiento,
debatiendo la doctrina el eventual alcance de tal resarcimiento. Según una tesis, aquél debe limitarse al daño al interés negativo (esto es, a los gastos que
hubiera dado lugar al acto de disposición inicialmente acordado) (Cifuentes).
Para una segunda posición, también puede llegar a comprender el daño al interés positivo, v.gr. si el sujeto revocaba su consentimiento para publicar su
biografía.
El precepto en comentario no contempla en forma expresa tal posibilidad. Antes bien, afirma que es "libremente revocable", lo cual podría llevar a suponer
que en ningún caso resulta admisible el resarcimiento. No obstante también los
antecedentes —entre ellos el Proyecto de 1998— aludían al carácter "libremente revocable", sin que ello obstara a la eventual reparación. Cabría entonces
interpretar que, por vía de principio, la revocación importa el ejercicio regular de
un derecho que enerva la antijuridicidad (arts. 1717 y 1718 inc. a Cód. Civ. y
Com.). Empero, ello no cierra la posibilidad que de que tal revocación trasluzca
un ejercicio abusivo de tal derecho que habilite algún grado de reparación (art.
10) —v.gr. la indemnización de los daños causados a quien, con sustento en el
previo consentimiento del titular para el uso de su imagen en una campana
comercial, incurrió en gastos, operando luego una revocación arbitraria o intempestiva—.
III. Jurisprudencia
Interpretación restrictiva. Principio pro homine: A nivel internacional también se
ha consagrado el principio pro homine . De acuerdo con el art. 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana,
234
siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de
los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor
protección, éstas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de
preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva
para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85)
(CSJN, 25/8/2009, Fallos: 332:1963).
Art. 56.— Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los
actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la
persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto
en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la
legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida
en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código de Vélez carecía de norma regulatoria sobre los actos de disposición
del propio cuerpo, su alcance y validez. Entre los antecedentes del art. 56 cabe
mencionar el art. 5° del Código Italiano que contempla la prohibición general
sentada en la primera parte del texto sancionado.
II. Comentario
1. El cuerpo humano
El cuerpo humano no es una cosa en sentido jurídico, en tanto no resulta ser
un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria (art. 16). Como bien
nos enseña Cifuentes, "el cuerpo no es algo exterior, separable mecánica o
materialmente, distinto o independiente del hombre... Es la condición que im-
235
prime corporeidad a la vida humana". Ello no impide, por cierto, su consideración como una manifestación visible de la persona y pasible de relaciones jurídicas.
El art. 17 de este Código establece que "Los derechos sobre el cuerpo humano
o sobre sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre
que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales".
La autonomía dispositiva de la persona sobre su cuerpo se vincula con el llamado derecho a la integridad física que procura determinar las atribuciones que
se tienen sobre el propio cuerpo, sus límites y la tutela legal que posibilite su
efectivo ejercicio frente a la oposición, atentado o amenaza de agresión ya sea
proveniente de terceros o del Estado (Rivera).
2. Regla general. Excepciones
Como regla no están autorizados aquellos actos que causen una disminución
permanente en la integridad del propio cuerpo o sean contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres. Las excepciones a tal principio tienen lugar cuando se trata de actos enderezados al mejoramiento de la salud de la persona
titular, o, "excepcionalmente" de otra persona, según establezca el ordenamiento jurídico.
La primer salvedad resulta clara, habilitando toda disposición que tenga por
finalidad el mejoramiento o preservación de la salud (v.gr. una intervención
médica quirúrgica). De no concurrir tal recaudo los actos se encuentran prohibidos (v.gr. la automutilación o mutilación consentida). En cuanto a la segunda,
la disponibilidad del propio cuerpo en beneficio del mejoramiento de la salud de
otra persona distinta al titular, tiene lugar v.gr. cuando se dispone la ablación de
un órgano a los fines de ser trasplantado a otra persona.
En la medida que las excepciones operan por razones de mejoramiento de la
salud, las intervenciones a las que alude la norma han de ser llevadas a cabo
por profesionales habilitados (médicos). De ahí que resultará antijurídica la disposición del propio cuerpo a fin de que quien carece de habilitación profesional
236
las lleve a cabo, quien no podría excusar su responsabilidad en la existencia
del previo consentimiento de la persona y las razones de salud concurrentes.
3. Prácticas de esterilización
La llamada esterilización o contracepción quirúrgica se encuentra hoy día regulada mediante ley 26.130.
4. Cambio de sexo
La ley 26.743 define a la identidad de género como la "vivencia interna o individual del género tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o
no son el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la
función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales" (art. 2°).
En su art. 3° dispone que toda persona "podrá solicitar la rectificación registral
del sexo y cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su
identidad de género autopercibida", estableciendo en su art. 4° que en ningún
caso será requisito acreditar la intervención quirúrgica por reasignación genital
total o parcial, ni terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.
A su turno, el art. 11 consagra el derecho, a partir de los 18 años el acceso a
intervenciones quirúrgicas totales o parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de
género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa.
Cuando se trate de menores, la ley remite a los principios y requisitos del art. 5°
que prevé el pedido por medio de sus representantes y con expresa conformidad del menor, según las pautas de capacidad progresiva y el superior interés
del niño. Esto último habrá de ser armonizado con lo reglado por el nuevo art.
26 del presente Código. Y para el caso de obtención del consentimiento respecto de la intervención quirúrgica, se establece "se deberá contar, además,
con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción".
237
5. Ablación de órganos para trasplante
Se rige por la ley especial, a saber la ley 24.193, modificada por ley 26.066.
6. Consentimiento
La norma dispone que, cuando se trata de actos de disposición del propio
cuerpo el consentimiento no puede ser suplido. Reitera, asimismo, lo establecido en el art. 55 en torno a su libre revocabilidad. Estas directivas deben analizarse teniendo en cuenta lo normado por los arts. 55, 58 y 59, a cuyo comentario nos remitimos.
III. Jurisprudencia
1. Cambio de sexo: El acceso a la práctica de intervenciones quirúrgicas necesarias para compatibilizar los órganos genitales de un transexual con los del
género femenino permite armonizar los principios bioéticos de autonomía, no
maleficencia, beneficencia y justicia, en tanto al tiempo de no afectar el orden
público y los derechos de terceros, brinda una respuesta equitativa a la persona afectada, a quien se la reconoce como merecedor de igual consideración y
respecto. Su negativa tendría como consecuencia disvaliosa obligar a una persona a continuar viviendo la trágica disociación entre su identidad jurídica y su
identidad cotidiana, traducida en el caso en largos años de discriminación que
afecta su dignidad, su salud en sentido integral y su calidad de vida (Juzg.
Crim. y Correc. Nro. 1 de Transición de Mar del Plata, fallo del Dr. Hooft,
19/7/2001, JA, 2001-IV-437 y 16/3/2010, Juzg. Correc. Nro. 4 Mar del Plata, JA,
27/10/2010).
2. Asignación de sexo: La modificación del sexo y su consecuente cambio de
nombre, enfatizando las limitaciones que en el plano de los efectos ha de provocar tal modificación, no supone una equiparación absoluta del peticionante al
sexo femenino para realizar determinados actos jurídicos en los que la ponderación del factor biológico habrá de hacerse insoslayablemente, y en cada caso
concreto, para determinar la plena capacidad y aptitud para que aquella devenga en sujeto de tales y determinados actos (por ej.: ...competencias deportivas
con personas de su nuevo sexo sin dar cuenta del antiguo y en la medida que
238
ellas trasciendan el mero sentido lúdico, se encuentren en juego trofeos, premios o el escalamiento en rankings o categorías y se pueda lastimar el fair play
; otros actos en los que ignorar el sexo genético lesione el orden público). Desde ya que entre ellos no se cuentan el derecho a sufragar en comicios electorales o el derecho a trabajar en general ... entre tantos otros que no pueden verse
limitados por el cambio de sexo obtenido, so riesgo de consagrar un trato discriminatorio y desigualitario. Igualmente, en lo que respecta a las relaciones
familiares y, en particular, las paterno-filiales, la inscripción registral del cambio
de sexo no posee efectos retroactivos, manteniéndose aquéllas inalteradas
(SCBA, 21/3/2007, LLBA —octubre— 2007, 997).
3. Obligatoriedad de donación de células madres. Inconstitucionalidad: La Res.
del INCUCAI 69/2009 en cuanto impide el uso exclusivamente autólogo de las
llamadas 'células madre' provenientes de sangre del cordón umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la donación, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde
regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a
su materia...pero no tiene competencia para regular todo procedimiento destinado a la medicina humana, porque ésta no es su función ni puede serlo
(CSJN, 6/5/2014, APJD 12/5/2014).
Art. 57. Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir
una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El antecedente directo de este precepto es el art. 111 del Proyecto de Código
Civil de 1998 que prohibía las prácticas eugenésicas, tendientes a la selección
de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de seres humanos, salvo que
sean requeridas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas. También prohibía en forma expresa toda práctica que afecte la integridad de la especie humana o que, de cualquier modo tienda a la selección de las personas o
modificación de la descendencia mediante la transformación de los caracteres
239
genéticos, a excepción de las investigaciones que procuren la prevención y
tratamiento de enfermedades genéticas.
Tal criterio se corresponde con los documentos internacionales en la materia,
entre ellos la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos de la UNESCO (1994/1997), aprobada por la Asamblea General de
la ONU el 9 de diciembre de 1998.
El art. 57 sancionado contiene, conforme ha expuesto el profesor Rivera, una
"significativa simplificación del art. 111" del proyecto antes reseñado que, a su
turno, se había inspirado en el art. 16.4 del Código francés (incorp. por ley 94653 de 1994).
II. Comentario
1. Prácticas prohibidas. Regla y excepciones
El precepto se limita a establecer la prohibición de las prácticas destinadas a la
modificación de la constitución genética de la descendencia, exceptuando tan
sólo aquellas que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. Ya nos hemos referido a las diferencias entre tal previsión y la contenida en el anterior Proyecto de 1998.
La excepción alude a los supuestos en que la intervención tenga una finalidad
terapéutica y de diagnóstico respecto de la propia persona sobre la que se pretenda llevar a cabo las prácticas.
2. Diagnósticos prenatales con finalidad terapéutica de terceros
Los llamados diagnósticos prenatales pueden tener una finalidad terapéutica
del embrión, procurando el tratamiento de una afección detectada (tratamiento
que podría consistir en una intervención que procurara alterar su constitución
genética) o bien ser llevados a cabo con fines terapéuticos de terceros.
Este último caso, si bien quedaría fuera de la norma bajo examen en tanto no
importe una practica enderezada a la modificación genética, ha generado un
arduo debate. Puntualmente, se trata de aquellas hipótesis en que se llevan a
cabo procedimientos de selección de embriones en busca de un perfil genético
determinado, mediante el diagnóstico preimplantatorio, con el objeto de consti-
240
tuirse en donante v.gr. de células madres, medula ósea u otro, destinadas,
usualmente, a un hermano que padece de una enfermedad. En torno a la decisión de los padres de dar nacimiento a un "bebé salvador" (savior sibling ) se
ha expuesto la necesidad de considerar la situación del futuro bebé donante en
razón del impacto que, en el futuro, puede sufrir al sentirse "instrumentalizado"
y por la carga psicológica que podría suponer saberse "responsable de la salud
de su hermano" (Rivera).
III. Jurisprudencia
1. Corresponde hacer lugar al amparo promovido por una pareja, en representación de su hijo menor discapacitado, y condenar a la obra social a cubrir el
tratamiento de fecundación asistida destinado a la procreación de un hijo que
resulte histocompatible con su hermano enfermo al que se procuraría curar
mediante un trasplante de células progenitoras (CFed. Mar del Plata,
29/12/2008, comentado por Krasnow, Adriana N., "Procreación humana asistida. Crear una vida para salvar otra vida", LLBA 2009 [abril] 251).
2. No tratándose de un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar, sino de un procedimiento
que tiene por fin curar a un niño gravemente enfermo, existiendo un vacío legislativo en relación a las cuestiones vinculadas con el tratamiento requerido (manipulación y selección de embriones), pero que no se encuentra prohibido en
forma expresa, y teniendo en cuenta que la práctica a realizarse no genera
riesgo alguno para la salud de la persona por nacer (donante), ya que solo será
utilizada la sangre del cordón umbilical en la extracción de células hematopoyéticas para el eventual trasplante alogénico, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y ordenar al IOMA a dar cobertura integral al tratamiento y diagnóstico preimplantatorio (Juzg. Contenciosoadministrativo Nro. 1 La Plata,
19/8/2010, Abeledo Perrot 70063400).
Art. 58. Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de
prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no
241
están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con
los siguientes requisitos:
a) describir claramente el proyecto y el método que se aplicará en un protocolo
de investigación;
b) ser realizada por personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales apropiadas;
c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de evaluación de
ética en la investigación;
d) contar con la autorización previa del organismo público correspondiente;
e) estar fundamentada en una cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigación y para otras personas afectadas por el
tema que se investiga;
f) contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y especifico de
la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en
términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación, sus
riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;
g) no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en
relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación;
h) resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la
confidencialidad de su información personal;
i) asegurar que la participación de los sujetos de la investigación no les resulte
onerosa a éstos y que tengan acceso a la atención médica apropiada en caso
de eventos adversos relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea requerida;
j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
242
El Código de Vélez y los proyectos de 1993 y de 1998 no contenían normas
específicas sobre el punto. Puede mencionarse como antecedente el Código
Civil de Quebec (1991) que en sus arts. 20 y 21 contempla los requisitos para
la participación en investigaciones en seres humanos, entre ellos la exigencia
del consentimiento y la necesidad de aprobación y supervisión por un Comité
de Ética en cuya conformación participa la autoridad sanitaria.
La regulación de las investigaciones biomédicas ha sido reclamada por la doctrina nacional. En las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho civil (septiembre
de 2013) se reiteró la necesidad de dictar una legislación que establezca los
presupuestos mínimos en materia de investigaciones en seres humanos. Allí se
concluyó que "En consonancia con las normas y doctrina nacional e internacional, en materia de investigaciones biotecnológicas, el derecho privado argentino debe continuar asumiendo como criterio rector, la protección de la dignidad
del ser humano, en su aspecto ontológico. La salud es un derecho humano
fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas sus etapas".
Entre los documentos internacionales que tienen incidencia en la materia, cabe
mencionar el Código de Nuremberg (1947); la Declaración de Helsinki de 1964
adoptada por la XVIII Asamblea de la Asociación Médica Mundial, siendo objeto de numerosas modificaciones en asambleas de Tokio de 1975, Venecia en
1983, Hong Kong en 1989, Sudáfrica en 1996, Edinburgo en 2000 y Corea en
2008; el llamado "Belmont Report", informe final elaborado por la National
Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral
Research creada por el Congreso norteamericano en 1974; la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos (UNESCO, 2005) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7°).
II. Comentario
1. Investigaciones biomédicas
La realización de investigaciones biomédicas en seres humanos puede responder a diversos objetivos. Así, puede tratarse de las llamadas "investigaciones o experimentación terapéuticas" que procuran un beneficio para el paciente
243
sobre el cual se realizan, las que a la par pueden aprovechar en general a la
ciencia médica. De otra parte, pueden constituir en "investigaciones y experimentos no terapéuticos o puros" destinados al solo adelanto de la ciencia
médica (Cifuentes).
A nivel internacional, las pautas para la experimentación e investigaciones en
seres humanas han sido sentadas en el denominado Código de Nuremberg
(1947) —que establece por primera vez la necesidad del consentimiento— y en
la Declaración de Helsinki de 1964 —que sentó como principio esencial que el
"bienestar de la persona" participante "debe tener siempre primacía sobre todos los otros intereses"—. Asimismo, presenta particular interés el llamado
"Belmont Report" (1974) donde se formularon los tres principios generales que
rigen la bioética, a saber: el respeto por las personas —luego traducido como
"autonomía"—, el principio de "beneficencia-no maleficencia" y el de "justicia".
Estos principios fueron, junto con otros, receptados en la Declaración Universal
de Bioética y Derechos Humanos (2005). A su vez, el art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé que nadie "será sometido sin su
libre consentimiento a experimentos médicos o científicos".
2. Intervenciones en investigación
El art. 58 establece una serie de requisitos para la realización de investigaciones cuya eficacia o seguridad no estén comprobadas.
Quedan comprendidos en las "intervenciones" los tratamientos, métodos de
prevención y las pruebas diagnósticas o predictivas. La llamada medicina "predictiva" es aquella vinculada con la investigación de individuos sanos que tiene
predisposición a desarrollar determinada enfermedad.
En cuanto a los requisitos que son explicitados en el texto normativo, se observa que se refieren tanto a la necesidad de que existan protocolos de investigación que cuenten con la previa aprobación del comité de ética en la investigación y la autorización del organismo público correspondiente (inc. a, c y d); a su
realización por personas calificadas al efecto (inc. b); a la previa ponderación
de riesgo-beneficio para los participantes en la investigación y otras personas
afectadas y la proporcionalidad entre ambos (inc. e y g); a la concurrencia del
consentimiento previo, que en la hipótesis debe ser escrito y específico y pres-
244
tado por el participante de modo libre y contando con la información adecuada
al efecto (inc. f); al resguardo de la intimidad y confidencialidad de quien participe en la investigación (inc. h); al aseguramiento tanto de que ello no resulten
oneroso para el participante como de la atención médica pertinente en caso de
efectos adversos (inc. i) y, finalmente, a la disponibilidad y accesibilidad de los
participantes a los tratamientos que la investigación haya demostrado beneficiosos (inc. j).
Resulta por cierto ineludible el acuerdo de la persona con la intervención propuesta por el equipo médico. Y a este efecto es primordial la previa y adecuada
información para el ejercicio de la autodeterminación y consecuente consentimiento libre que debe prestar el participante. Sólo contando con tal información
el paciente estará en condiciones de asumir, en libertad, los riesgos y beneficios de la investigación de que se trate (v. asimismo, comentario al art. 59).
Es igualmente relevante la adecuada ponderación del binomio "riesgobeneficio" respecto de quien se somete a tratamientos de investigación, descartando la validez y exigibilidad de un voluntario sometimiento como "conejillo de
indias", para que a costa de la vida o salud propia, se obtenga un beneficio extraordinario para la sociedad (Cifuentes).
El análisis objetivo de la proporcionalidad entre los riesgos y molestias en relación con los beneficios esperables de la intervención experimental constituye
otra nota decisiva al momento de examinar la licitud de la práctica y la eventual
responsabilidad del profesional actuante.
Estas exigencias cobran mayor importancia y han de ser reforzadas cuando se
esté frente a una intervención experimental pura o no terapéutica (non therapeutic research ).
Art. 59. Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones
en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones
en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego
de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:
a) su estado de salud;
245
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios
y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital,
cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único
efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h) el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en
salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar
el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin
su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente,
el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de
un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico
puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
246
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 59 sancionado expone el principio básico que, para tratamientos médicos, contenían los Proyectos de Código de 1993 y 1998, a saber: que nadie
puede ser sometido a un tratamiento médico sin su consentimiento, excepto
disposición legal en contrario. Empero, el nuevo texto contiene además una
definición del consentimiento informado o esclarecido y enumera el contenido
de la información que debe recibir el paciente.
Continúan vigentes las pautas en la materia establecidas en la ley 26.529 sobre
Derechos del paciente que, en lo que aquí interesa, se ocupa del consentimiento informado en su art. 5°. Esta última norma, contiene las reglas ahora expuestas en los inciso g y h del art. 59 que habían sido incorporadas a la ley 26.529
por ley 26.742 de "muerte digna".
La ley 26.529 exige que, en determinados casos, el consentimiento sea escrito.
El art. 59 nada expresa en torno a la forma de la declaración de voluntad, a
excepción de lo que se refiere a investigaciones cuya eficacia o seguridad no
esté comprobada científicamente, respecto de las cuales el art. 58 exige sea
escrito.
En lo que atañe a los menores, debe tenerse presente lo estatuido en el art. 26.
II. Comentario
1. Autonomía del paciente y consentimiento informado
El origen de la llamada doctrina del consentimiento informado o esclarecido se
remonta a la jurisprudencia norteamericana e inglesa (v. voto del juez Cardoso
en el leading case "Schloendorff v. New York Hospital). En nuestro país, su desarrollo ha tenido un hito relevante en la pronunciamiento de la Corte Nacional
en el conocido precedente "Bahamondez" (1993).
El derecho que se reconoce a toda persona de aceptar o rehusar un tratamiento o intervención médica propuesta por los médicos reposa en su derecho a la
autodeterminación y respeto de sus decisiones personales atinentes a su salud
(art. 19 CN). Ya la ley 26.529 había consagrado de modo expreso la "autonomía del paciente" (art. 2° inc. e), habilitándolo a aceptar o rechazar determinadas
247
terapias o procedimientos, tanto médicos como biológicos, con o sin expresión
de causa. Resulta atinada la observación de Mayo quien destaca que mediante
la expresión "autonomía" se alude a la libertad de aceptar o rechazar tratamientos, y no a la autonomía amparada por el derogado art. 1197 Cód. Civil, actual
959.
En suma, la licitud de los tratamientos médicos y de investigación está subordinada al consentimiento. Esta autonomía, no obstante, encuentra como límite lo
estatuido en el art. 11 de la ley 26.529 y el art. 60 del presente Código que
prohíben las prácticas eutanásicas, como en las demás exigencias que emergen de los arts. 56 y 58.
Ahora bien, el consentimiento para ser informado o esclarecido, exige la previa
información al interesado. El art. 2° de la ley 26.529 estatuye el deber de los
profesionales de suministrar la información necesaria sobre la salud al paciente, como también su derecho a no recibirla. A su turno, el art. 3° precisa el contenido de la información y, finalmente, el art. 5° y siguientes regulan el llamado
consentimiento informado.
En línea con ello, el art. 59 sancionado define al consentimiento informado como la "declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada" sobre los tópicos que, seguidamente, se ocupa de enumerar.
2. Exigibilidad del consentimiento informado. Regla y excepciones
En forma análoga a la prevista en el art. 6 de la ley 26.529, el precepto dispone
que nadie podrá ser sometido a exámenes o tratamientos quirúrgicos sin su
consentimiento. Tal principio, no obstante, no es absoluto. Veamos.
2.1. Imposibilidad del paciente de prestar tal consentimiento
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de prestar su consentimiento, y no lo ha adelantado en la forma prevista en el art. 60, aquél puede
ser dado por su representante legal, el apoyo, el cónyuge o conviviente, el pariente o el allegado que la acompañe. Esto a condición de que medie una situación de emergencia, con riesgo cierto e inminente de un mal grave para la
248
vida o salud del paciente. En ausencia de las personas mencionadas, el médico podrá prescindir de él, siempre y cuando su actuación resulte urgente y esté
enderezada a evitar un mal grave al paciente.
2.2. Prescindencia del consentimiento por otras disposiciones legales
La norma deja a salvo la existencia de una disposición legal en contrario a la
exigibilidad del consentimiento. A su turno, el art. 9° de la ley 26.529 prevé como excepción la concurrencia de "grave peligro para la salud pública".
La ley 22.909 establece un "Régimen general para las vacunaciones contra las
enfermedades prevenibles por ese medio", previendo el suministro obligatorio a
todos los habitantes del país de aquéllas incluidas en la nómina elaborada por
la autoridad sanitaria. Tal obligatoriedad no se encuentra reñida con la protección a la autonomía y vida privada consagrada en el art. 19 CN, por cuanto como ha señalado la Corte Nacional, la decisión de los progenitores de diseñar su
proyecto familiar rechazando la vacunación de sus hijos afecta los derechos de
terceros, al poner en riesgo la salud de toda la comunidad y comprometer la
eficacia del régimen de vacunación oficial, a la par que vulnera el interés superior del niño que de acuerdo con la política sanitaria estatal incluye la prevención de enfermedades mediante tal vacunación. No encuentra por tanto tal negativa amparo en la citada norma constitucional.
3. Muerte digna
En consonancia con lo estatuido en el art. 2° de la ley 26.529, según texto ordenado por ley 26.742, el inc. g del art. 59 contempla el derecho del paciente
que se encuentren en situaciones graves y extremas (a saber, quienes padezcan una enfermedad irreversible, incurable, o estén en estado terminal o hayan
sufrido lesiones que los coloquen en tal situación) a rechazar medidas extraordinarias o desproporcionadas con sus posibilidades de mejoría, incluso la
hidratación y alimentación, o que produzcan sufrimiento desmesurado o tengan
por único efecto la prolongación de su estado. La previsión normativa procura
evitar la denominada "obstinación" —también llamado encarnizamiento— terapéutica.
249
Tal derecho, a tenor del siguiente inciso, no conlleva la interrupción de los cuidados paliativos integrales en el proceso de atención (inc. h).
4. Actos médicos y de investigación en menores y personas con discapacidad
En lo que atañe a los menores, corresponde tener presente las pautas establecidas en el art. 26, a cuyo comentario nos remitimos. En cuanto a las personas
con discapacidad, la norma dispone que ninguna persona con discapacidad
podrá ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e
informado, debiendo garantizársele el acceso a los apoyos necesarios (v. arts.
43). Con todo, respecto de los actos médicos no experimentales de personas
con capacidad restringida o declaradas incapaces, habrá de ponderarse el alcance de la restricción a su capacidad dispuesta por el juez (arts. 24 inc. c, 31
inc. b, 32, 38).
5. Forma
El nuevo precepto no establece la forma en que debe prestarse el consentimiento informado. Con todo, el art. 7° de la ley 26.529 dispone que será verbal,
salvo los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y aquéllos que impliquen riesgos según lo
determine la pertinente reglamentación.
6. Revocabilidad
El consentimiento prestado resulta revocable, tal como surge de lo estatuido en
el art. 55 del presente Código y lo regulado en el 10 de la ley 26.529.
III. Jurisprudencia
1. Respeto a la autonomía y decisiones del paciente: No resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento, ya que mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad y hay
250
que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo. Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera formula vacía, que solo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior (voto Dres.
Fayt y Petracchi, en "Bahamondez", Fallos 316:479) (CSJN, 1/6/2012, Fallos:
335:799).
2. Vacunación obligatoria: La vacunación no alcanza sólo al individuo que la
recibe, sino que excede dicho ámbito personal para incidir directamente en la
salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales el de reducir y/o erradicar los contagios en la población, y sólo de esta forma puede entenderse el
carácter obligatorio y coercitivo del régimen para todos los habitantes del país
que se funda en razones de interés colectivo que hacen al bienestar general
(CSJN, 12/6/2012, Fallos: 335:888).
Art. 60. Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión
de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas
que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer
su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se
tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil de Vélez no contaba con normas específicas que regularan las
llamadas "directivas anticipadas". Ellas, no obstante, encuentran base constitucional en el art. 19 CN y doctrina y jurisprudencia elaborada en su derredor,
habiendo sido expresamente receptadas en el art. 11 de la ley 26.529 y su reforma mediante ley 26.742, en sentido sustancialmente concordante con el
plasmado en la norma bajo comentario. Entre los antecedentes relevantes de la
mentada ley cabe mencionar el texto aprobado por las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario, 2003, "Manifestaciones anticipadas de voluntad".
251
II. Comentario
1. Concepto
Bajo la denominación "directivas anticipadas", "living will " o testamento vital se
alude a los documentos u expresiones de voluntad de una persona respecto de
situaciones de futuro, ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas
con su propia salud o incapacidad.
El precepto contempla las directivas anticipadas de salud en donde el sujeto
adopta decisiones anticipadas sobre el tipo de tratamientos o intervenciones
médicas que considera compatibles o no con su derecho inalienable de vivir y
morir con dignidad. Su desarrollo y consagración es fruto de la proyección y
ampliación de la doctrina del consentimiento informado o esclarecido (v. com.
art. 59). El derecho a la dignidad de la vida debe insertarse en una perspectiva
que incluya también la dignidad del proceso de morir, sin que ello implique el
recurso a la eutanasia. No debe olvidarse la relación inescindible que existe
entre la dignidad humana y autonomía personal como dimensiones complementarias. Lo propio ocurre cuando se trata del binomio vida y dignidad (Hooft.
P.).
Asimismo, se recepta la posibilidad de plasmar "un encargo que se hace a un
tercero que así lo acepta y que obliga a hacer cumplir instrucciones que recibe
del hoy capaz para ser observados en caso de enfermedad o senectud: o bien
la aceptación de la misión de prestar el consentimiento informado en su nombre y cuenta" (Saux), pudiendo designar al propio curador u otorgar mandatos
por la incapacidad del mandante o que estén dirigidos a tener efectos en caso
de incapacidad (Rivera).
En suma, la persona expresa su voluntad anticipada respecto de situaciones
"por venir" en el transcurso de su vida, que pueden ocurrir cuando el paciente
pueda no encontrarse en condiciones de expresar su voluntad. La clave está
en el respeto de tales resoluciones adoptadas en conciencia y con libertad por
cada quien.
2. Contenido
252
2.1. Disposiciones respecto de la salud
Al igual que el art. 11 de la ley 26.529, se autoriza a anticipar decisiones relacionadas directamente con previsiones futuras sobre el cuidado de la propia
salud.
2.2. Otras disposiciones
A la par, se prevé el derecho a formular directivas en previsión de la propia incapacidad. Así es posible otorgar mandato a otra persona dirigido justamente a
tener efectos en caso de incapacidad del mandante o disponer que determinado mandato conserve o adquiera vigencia en tal supuesto, o designar la persona que, llegado el caso, habrá de expresar el consentimiento para los actos
médicos y de estipular quien ha de ser el propio curador en caso de incapacidad. Esto último en consonancia con lo estipulado en el art. 139 que establece
que "la persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a
quien ha de ejercer su curatela", designación que "debe ser aprobada judicialmente".
3. Forma
La norma no contiene instrucciones sobre el punto. Con todo, el segundo párrafo del art. 11 de la ley 26.529, incorporado por ley 26.742 dispone que las directivas anticipadas deben "formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia para lo cual se requerirá la presencia de dos testigos". Las legislaciones locales han creado registros de directivas anticipadas o
actos de autoprotección, en procura de facilitar la prueba de la autenticidad del
documento y garantizar, mediante su inscripción, el conocimiento de los sujetos
llamados a intervenir (v. ley 14.154 de la Pcia. de Bs. As.; ley 6212 de la Pcia.
de Chaco; ley 4263 de Río Negro, ley 2611 de Neuquén).
4. Sujetos otorgantes
El art. 11 de la ley 26.529 habla de toda persona capaz, mayor de edad. La
nueva norma prevé que se trate de una "persona plenamente capaz". Aquí
pueden surgir ciertos problemas interpretativos en lo que concierne a los menores y personas con capacidad restringida o incapaces. Veamos.
253
4.1. Adolescentes
La doctrina y jurisprudencia han venido pregonando la autonomía progresiva de
los menores para la toma de decisiones atinentes a su propia salud (conforme
la denominada Gillick competence ), la cual ha sido receptada en el art. 26 de
este Código a cuyo comentario nos remitimos. Con todo, cabe preguntarse si
¿un menor adolescente se encuentra habilitado para documentar, de así desearlo, su voluntad anticipada respecto de la aceptación o rechazo de determinadas alternativas terapéuticas? Y, en su caso, ¿cuál es el alcance y efectos de
tal manifestación?
Del juego armónico de los arts. 26 y 61 cabría concluir que un adolescente a
partir de los 16 años se halla habilitado para "anticipar" sus directivas en materia de salud, pues el art. 26 lo reputa "como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo". De tratarse de un adolescente entre 13
y 16 años, debe distinguirse si se trata de adelantar su voluntad en lo que atañe a tratamientos no invasivos y que no comprometan la salud ni provoquen un
riesgo grave en su vida o integridad física o por el contrario lo sea respecto de
tratamientos invasivos que comprometan su salud o se encuentre en riesgo la
integridad o vida del menor. En el primer caso, el art. 26 presume la competencia del adolescente por lo que no habría óbice para que adelante sus decisiones en tal margen, en tanto no se desvirtúe la presunción legal. En el segundo,
el art. 26 exige del consentimiento del adolescente con asistencia de sus progenitores, previendo que de suscitarse conflicto ha de ser resuelto según su
interés superior y con base en la opinión médica. Siendo ello así, no sería dable prescindir de la voluntad del adolescente quien podría otorgar este tipo de
directivas si cuenta con competencia suficiente al efecto, aunque en este supuesto debería ser asistido por sus progenitores.
4.3. Personas incapaces o con capacidad restringida
En lo que concierne a las personas con capacidad restringida o declaradas incapaces, entendemos que habrá de ponderarse el alcance de la restricción a
su capacidad que disponga el juez (arts. 24 inc. c, 31 inc. b, 32, 38). Es que si
bien el art. 60 exige la "plena capacidad", los principios que rigen en la materia
no deberían llevar a desconocer el derecho del sujeto que se encuentre en
254
condiciones de hacerlo y cuya capacidad no haya sido restringida en tal aspecto, a anticipar sus directivas en materia de salud.
5. Revocación
En coincidencia con la jurisprudencia y lo dispuesto por la ley 26.529, se establece que las directivas anticipadas son esencialmente revocables en cualquier
momento por quien las dictó.
6. Prohibición de la eutanasia
Las directivas que impliquen prácticas eutanásicas se tendrán por no escritas.
Tal prohibición, análoga a la estatuida en el art. 11 de la ley 26.529, debe limitarse estrictamente a la denominada eutanasia activa y directa.
III. Jurisprudencia
1. Hallándonos frente a conductas autorreferentes (aquellas con relación a las
cuales las consecuencias sólo recaen sobre la propia persona, no afectan derechos de terceros y no comprometen intereses públicos relevantes) las decisiones autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana
y al respeto a sus libertades fundamentales". No existe "diferencia sustancia
significativa en cuanto al derecho a la autodeterminación y respecto a las decisiones personales referidas a la salud, que se exterioriza a través del consentimiento informado ante situaciones actuales respecto de aquellos otros supuestos relacionados con decisiones autónomas, adoptadas con anterioridad y
que implican directivas anticipadas para el futuro, emanadas de quienes al
momento de producirse la intervención médica en cuestión, pueden encontrarse imposibilitados de manifestar su voluntad. Contrariar la expresa voluntad del
paciente implicaría desnaturalizar el fin mismo de la medicina, incurriendo en
distanasia, al realizar un tratamiento en clara oposición con la firma voluntad,
libremente expresada por el sujeto de acuerdo con sus convicciones personales y su plan de vida (Juzg. Crim. y Correc. Transición N° 1 Mar del Plata, sent.
del Dr. Pedro Hooft, 25/7/2005, LA LEY, 2005-E, 363).
2. Encontrándose comprometidas "las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y física y la integridad personal" cabe afirmar que la posibili-
255
dad de aceptar o rechazar un tratamiento específico o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía personal, que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus
propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada. Por tanto, no existiendo
"dudas sobre la validez actual de la expresión de voluntad" del paciente efectuada en un documento cuya firma fue certificada ante notario, en la cual con
base en sus creencias religiosas dejó sentada su negativa a recibir transfusiones sanguíneas, tales directivas deben ser respetadas (CSJN, 1/6/2012, Fallos:
335:799).
3. Las directivas anticipadas formuladas por un paciente terminal, expresando
su firme deseo de no ser sometido a ninguna práctica médica que implique sufrimiento e inútil prolongación de la vida, tienen plena validez dentro del sistema
jurídico constitucional y deben ser respetadas por la institución de salud. Ello
en virtud de las pautas dadas por la ley 26.529 y lo establecido por la CSJN en
el caso "Albarracini" (Juzg. Correc. N° 4 Mar del Plata, 5/7/2012, dictada por el
Dr. Hooft, LA LEY, 2012-D, 668; DFyP 2012 [diciembre], 229, con nota de Nelly
A. Taiana de Brandi).
4. El derecho legítimamente ejercicio por un paciente de rechazar o rehusar
determinadas intervenciones o tratamientos médicos no queda comprendido
dentro del concepto de prácticas eutanásicas, pues en última instancia, de ocurrir su muerte, ésta será ocasionada como consecuencia directa de su dolencia
(Juzg. Correc. N° 4, LA LEY, 2012-D, 668; DFyP 2012 [diciembre], 229).
Art. 61. Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como
la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada,
o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al conviviente y en
su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al
cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.
256
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código de Vélez no regulaba los actos de disposición del cadáver. No obstante, la doctrina y jurisprudencia reconocían el derecho de toda persona de
adoptar decisiones sobre el destino a darse a su propio cuerpo una vez fallecido, a cuya voluntad se le daba prevalencia por sobre la de sus parientes. A estos últimos se difería la decisión sólo en ausencia de instrucciones del difunto.
Ello es ahora expresamente receptado por el nuevo ordenamiento, cuya fuente
inmediata es el art. 116 del Proyecto de Código Civil de 1998 que, a su turno,
tiene sus antecedentes en el Proyecto de reforma elaborado por la comisión
designada por decreto 468/1992 y el Anteproyecto Cifuentes-Rivera.
El art. 61, asimismo, establece quiénes y en qué orden habrán de tomar la decisión de no mediar manifestación alguna del causante, sellando la discusión
que existía entre quienes postulaban la aplicación analógica de la ley de trasplantes, el orden hereditario, la determinación judicial o el pariente con mayor
aproximación afectiva.
II. Comentario
1. Derecho de disposición sobre el cadáver propio
La norma consagra el derecho que posee toda persona capaz en orden a establecer el destino post mortem de su cuerpo. La persona, en vida, puede disponer de sus exequias e inhumación, como así también la dación de todo o parte
de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar.
Se trata de un acto de disposición de última voluntad, unilateral y por cierto revocable que, al decir de la doctrina, representa el ejercicio de un derecho subjetivo personalísimo (Rivera). "Al tiempo de la declaración la persona existe, es,
y ella dispone para el futuro sobre su propio cuerpo" (Cifuentes).
En cuanto al modo en que debe exteriorizarse la voluntad, la norma es flexible
por cuanto admite "cualquier forma". Esta falta de exigencia de disposición testamentaria luce acertada en tanto libera al acto del formulismo de la transmi-
257
sión hereditaria, bastando que en forma fehaciente se de a conocer el deseo
(Cifuentes). La voluntad puede entonces manifestarse de modo expreso, tanto
escrito u oral —sin desconocer las dificultades probatorias que puede suscitar
esto último—, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material
(art. 262 Cód. Civ. y Com.), como también ser presumida o inducida de hechos
o circunstancias que permitan conocerla con certidumbre —las llamadas actuaciones de voluntad (art. 264 Cód. Civ. y Com.)—.
2. Derechos de disposición sobre el cadáver ajeno
Sólo en ausencia de instrucciones, la ley difiere en otros la determinación de
las exequias y destino del cadáver. Por tanto, el derecho que se asigna a los
sujetos que enumera el art. 61 tiene un presupuesto negativo a saber: que no
haya exteriorización de la voluntad del difunto (Cifuentes). De darse tal hipótesis, el novel texto pone en cabeza del cónyuge o conviviente la decisión y, en
su defecto, de los parientes en el orden sucesorio (arts. 2424 y ss., Cód. Civ. y
Com.). De mediar discrepancias entre parientes de igual grado, entendemos
corresponderá que la cuestión sea resuelta por el juez. En ningún caso, el destino a conferirse puede resultar "diferente al que habría dado el difunto de
haber podido expresar su voluntad" —v.gr. a tenor de sus creencias o principios religiosos—.
3. Poder de policía
La inhumación, custodia, destino y disposición de cadáveres se encuentra bajo
la órbita del poder de policía estatal, por lo cual el ejercicio de los derechos que
reconoce el art. 61 habrá de subordinarse a las exigencias de higiene, salud y
seguridad pública pertinentes (Rivera).
III. Jurisprudencia
El derecho de los parientes y terceros a disponer del cadáver de su familiar
entra a funcionar sólo en ausencia de voluntad del difunto. En tal caso, si quienes discrepan sobre el destino a brindar al cuerpo "se encuentran no sólo en el
mismo grado sucesorio, sino que afectivamente no se evidencia mayor grado
de proximidad de alguno de ellos", la decisión ha de adoptarse según "los usos
258
y costumbres" (CCiv. y Com. Junín, 26/10/2010, Abeledo Perrot Online N°
70065905).
.
259
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 4. Nombre
Comentario de María Victoria Pereira
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 62. Derecho y deber
Art. 63. Reglas concernientes al prenombre.
Art. 64. Apellido de los hijos.
Art. 65. Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada
Art. 66. Casos especiales
Art. 67. Cónyuges.
Art. 68. Nombre del hijo adoptivo.
Art. 69. Cambio de nombre.
Art. 70. Proceso
Art. 71. Acciones de protección del nombre.
Art. 72. Seudónimo
Bibliografía sobre la reforma: Fissore , Diego M . "El nombre de las personas en el Proyecto del Código Civil y Comercial", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2,
Proyecto de Código Civil y Comercial - I , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013; Pereira,
María Victoria "Realidad biopsicosocial de una persona que no la identifica", Revista de
Derecho de Familia y de las Personas, Año VI, Número 1, enero/febrero 2014, Persona,
Comentarios Jurisprudenciales, Buenos Aires, febrero de 2014; Rivera, Julio César, coautor Tobías, José W ., "La persona humana y el proyecto", en Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Capítulo III, 1ª ed., Abeledo Perrot,
260
Buenos Aires, 2012; Tobías, José W ., "La persona humana en el Proyecto", LA LEY,
25/6/2012.
Bibliografía clásica : Pliner, Adolfo , "El nombre de las personas", 2ª ed. act., Astrea,
1989; Goggi, Carlos,"Matrimonio igualitario y el apellido de las personas (Las desigualdades subsisten, entre otras cuestiones)", "Matrimonio Civil entre personas del mismo
sexo", Supl. Especial La Ley, Directores: Graciela Medina-Néstor E. Solari, La Ley, Buenos Aires, agosto, 2010; Berbere Delgado, Jorge Carlos, "Nombre. Acción de supresión", comentario a fallo, en Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte
General - Director: Tobías , José W., La Ley, 2003.
Art. 62. Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el
prenombre y el apellido que le corresponden.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil en su texto originario no contenía una regulación integral y sistemática
en materia de nombre de las personas.
El nombre de las personas se encontraba regulado en la ley 18.248, sancionada y promulgada el 10 de junio de 1969 y publicada el 24 de junio de 1969. Dicha norma en
diferentes artículos fue modificada por las leyes 20.668, 23.162, 23.264, 23.515 y
26.618, de manera tal que se adaptó la norma vigente a los cambios sufridos en los
distintos regímenes relacionados con el nombre, tales como el matrimonio, la minoridad y la patria potestad. Pero de todas aquellas reformas al texto primigenio de la ley
18.248, la introducida por la ley 26.618, resulta ser la más amplia en tanto involucró
cinco de sus veinticinco artículos (4°, 8°, 9°, 10 y 12).
El Código Civil y Comercial contempla en once artículos, previstos en el Libro Primero,
Parte General, Título Primero, Capítulo Cuarto, las normas sustantivas concernientes al
nombre y al apellido, al cambio de ellos y al proceso a seguir en cada caso y finalmente
se prevén las acciones para la protección del nombre.
261
La ley aprobatoria del nuevo cuerpo legal expresamente en su artículo tercero, inciso
a) dispone la derogación de la ley 18.248, entre otras normas.
Con la reforma se regula en el Código Civil y Comercial el nombre de las personas y se
actualiza el régimen previsto en la ley 18.248. Tal como lo expresa la Comisión Reformadora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
publicado juntamente con la reforma (2012) (Capítulo 4) se ha ajustado la regulación
en la materia a los principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a
la autonomía de la voluntad y a la igualdad. También se flexibilizan las normas sobre su
modificación y se da importancia a la identidad en su faz dinámica, por lo que se amplían las posibilidades de legitimación y las temporales.
El art. 62 del Código Civil y Comercial contempla en su redacción la misma que fuera
prevista en el art. 88 del Proyecto de 1998.
Se enuncia el derecho y el deber en cabeza de la persona humana de usar el nombre y
el apellido que le corresponde, se reemplaza el término "persona natural" contemplado en el art. 1° de la ley 18.248 por el de "persona humana", en consonancia con el
nombre del Título I, del Libro Primero de Parte General.
En cuanto a la fuente del Capítulo Cuarto, se utilizó mayormente el Proyecto de 1998
preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
685/1995 (Proyecto 1998).
II. Comentario
En orden a lo prescripto por el art. 62 del Código Civil y Comercial el nombre de la persona humana tiene el carácter de derecho-deber y esta regulación no modifica la visión sobre la naturaleza jurídica del nombre. Tal es así que confluyen los dos criterios
imperantes en la materia, uno que sostiene que el nombre es un derecho de la personalidad y el otro que afirma que también es una institución de policía civil.
Borda sostiene que el nombre es un derecho de la personalidad, que forma parte de la
personalidad y que el honor del hombre está vinculado a él. También es una institución
de policía civil porque sirve para la identificación de las personas, de ahí su inmutabilidad que se apoya en una razón de seguridad social.
262
Rivera señala que por un lado es un elemento que integra la personalidad, contribuyendo a la identificación de las personas en su relación con los demás y por el otro, no
es posible desconocer el interés social que conlleva, como la inmutabilidad.
III. Jurisprudencia
Concepto de nombre: El nombre es una institución del derecho civil en cuanto tiende a
proteger tanto derechos individuales como los que la sociedad tiene en el orden de la
identificación de las personas, particularidad esta que le otorga entre otros el carácter
de inmutable (CNCiv., sala M, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2006-1, p.
289).
Art. 63. Reglas concernientes al prenombre. La elección del prenombre está sujeta a
las reglas siguientes:
a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para
tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la
autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;
b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;
c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas
y latinoamericanas.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 2° de la ley 18.248 (artículo sustituido por art. 14 de la ley 23.264), establecía el
principio general en materia de elección del nombre de pila.
La elección correspondía a los padres y a falta, impedimento o ausencia de uno de
ellos, correspondía al otro o a las personas a quienes los progenitores hubiesen dado
su autorización para tal fin.
263
En defecto de todo ello podían elegirlo los guardadores, el Ministerio Público de Menores o los Funcionarios del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En el inciso a) del art. 63 del Código Civil y Comercial si bien se mantiene la regla general que preveía el art. 2° de la ley 18.248, primer párrafo, en cuanto a que la elección
corresponde primeramente a los padres, en la nueva redacción del art. 63 se altera el
orden que establecía la norma hasta ahora vigente en cuanto a que en la misma posición de los padres se colocan a las personas que ellos hubieren autorizado a tal fin y no
como era establecido anteriormente en cuanto a que a éstas sólo se recurría ante la
falta, impedimento o ausencia de uno de los padres.
En cuanto a la segunda parte de este inciso se contempla la misma solución que la contenida en el citado art. 2° de la ley 18.248.
Hay también un cambio de terminología y el "nombre de pila" señalado en la ley
18.248 pasa a denominarse en la nueva regulación como "prenombre".
Tal como había sido propiciado por el Proyecto de 1998 (ver sus Fundamentos, Anexo
I, Libro Segundo de la Parte General, Titulo Primero, de las Personas, Acápite trece) se
elimina expresamente la prohibición de aplicar prenombres extranjeros por entenderse que, en definitiva, la elección del prenombre es una decisión de los padres en la que
la injerencia del Estado debe ser la menor posible.
También se estableció expresamente la posibilidad de poner nombres indígenas, en
consonancia con el respeto por las minorías. En cuanto a este punto se refiere, si bien
en el Proyecto de 1998 (ver sus Fundamentos) no se había establecido de manera expresa esta posibilidad, se entendió que el derecho de hacerlo iba de suyo al eliminarse
la exigencia de la castellanización por el uso.
En cuanto a la fuente del art. 63 se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado
por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998) (art. 89).
II. Comentario
El artículo 63 del Código Civil y Comercial enuncia las reglas a las que debe sujetarse la
elección del prenombre y se ha tenido en cuenta casi en su totalidad la redacción del
264
art. 89 del Proyecto de 1998, en sus incs. a) y b), sólo se anuló expresamente en el inc.
b), última parte la indicación que no podrán inscribirse prenombres que expresen tendencias políticas o ideológicas y se agregó el inc. c).
En el inc. a) se establece la regla general de elección del prenombre que corresponde
en primer término a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización
para tal fin, a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar
la autorización al otro. En defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En el inc. b) se establece el contenido y números del prenombre, de manera tal que no
pueden inscribirse:
a) Más de tres prenombres;
b) Los apellidos como prenombres;
c) Los primeros prenombres idénticos a los primeros prenombres de los hermanos vivos, y
d) Los prenombres extravagantes
Conforme el detalle enunciado las restricciones previstas en los acápites precedentemente indicados ya eran contempladas en el art. 3° de la ley 18.248, incs. 1), 3), 4) y 5).
Pero una de las principales modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial
consiste en la supresión en este inc. b) del art. 63 de las demás limitaciones que preveía el art. 3°, inc. 1) de la ley 18.248, en cuanto a la prohibición de elegir nombres que
susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone. También se
eliminó la prohibición de elegir nombres que sea contrarios a nuestras costumbres o
signifiquen tendencias políticas o ideológicas.
Tobías señala que esta omisión del art. 63 en cuanto a la referida restricción se funda
en un criterio que no puede ser sino deliberado; se enmarca en un enfoque más general que parece tender a concebir la sexualidad como una pura construcción cultural y,
en este aspecto que se considera, conduce a autorizar comportamientos de los padres
265
que pueden incidir muy gravemente en el desarrollo del niño —y por ende en su interés superior— en función de los solos deseos de los adultos.
Tampoco en el inc. b) del art. 63 se contempla la restricción que incluía la ley 18.248,
art. 3°, inc. 2) en cuanto a la elección de nombres extranjeros salvo los castellanizados
por su uso. De manera tal que también se ha eliminado el régimen referido a las excepciones que contemplaba dicho inciso para su utilización.
Con la reforma los padres o quienes deban realizar la elección del prenombre pueden
utilizar nombres extranjeros sin su traducción al idioma castellano o bien sin estar castellanizados, entendiéndose por castellanizar el dar forma castellana a un vocablo de
otra lengua.
Es esta materia la norma contempla el principio de libre elección del prenombre en
cabeza de los padres, con la específica limitación en cuanto a que éstos no pueden
resultar extravagantes.
Al respecto, Fissore, señala que según el régimen establecido en el Código Civil y Comercial aquello que debiera ser objeto de negativa serían los nombres extravagantes,
ridículos u ofensivos, que siguen estando vedados en el art. 63, inc. b), aunque esos
adjetivos se prediquen de nombres extranjeros. Por esta vía (la extravagancia) es que
se deberá ejercer un control de idoneidad del prenombre, en beneficio del bienestar e
identidad de su portador.
Finalmente, el último inciso, el c) del art. 63, permite expresamente la elección de
nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas y
como fuera inicialmente referido, el Código Civil y Comercial permite de manera expresa esta posibilidad, en consonancia con el respeto por las minorías.
Al respecto cabe destacar que la ley 23.162, del 30 de septiembre de 1984, publicada
en el Boletín Oficial el 30 de octubre de 1984, de Autorización de Inscripción de Nombres Aborígenes, en su único primer artículo dispuso la incorporación del art. 3º bis a la
ley 18.248, el que quedó redactado de la siguiente manera "podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que
no contraríen lo dispuesto por el art. 3º, inciso quinto, parte final".
266
De manera tal que a la luz de esta norma ya se podían inscribir nombres aborígenes o
derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas pero con la limitación
que éstos no podían ser más de tres.
Art. 64. Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de
los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del
interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro.
Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos.
El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si
la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo
de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el
orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés
superior del niño.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
1. El art. 4° de la ley 18.248 (artículo sustituido por art. 37 de la ley 26.618), establecía
el principio general en materia de adquisición de apellido de hijos matrimoniales.
Tratándose de hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo la regla era que llevaban el primer apellido del padre y a pedido de los progenitores podía inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseaba llevar el
apellido compuesto del padre, o el materno, podía solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años.
Con la ley 26.618 se agregó a la norma el caso de los hijos matrimoniales de cónyuges
del mismo sexo y en tal caso la solución adoptada era diferente a la de los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo, en tal caso llevaban el primer apellido de alguno de ellos.
267
También se estipulaba que a pedido de éstos podía inscribirse el apellido compuesto
del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge y si no
había acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o
sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Además, si el
interesado deseaba llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer
apellido, o el del otro cónyuge, podía solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde
los dieciocho (18) años.
El apellido una vez adicionado no podía suprimirse y se establecía que todos los hijos
debían llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el
primero de los hijos.
2. El art. 5° de la ley 18.248 establecía el principio general en materia de adquisición de
apellido de hijos extramatrimoniales.
En caso de haber sido reconocido por uno sólo de sus progenitores le correspondía su
apellido, para el caso de haberlo sido por los dos, simultánea o sucesivamente, llevaba
el apellido del padre. Podía agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el art.
4°. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podía,
con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estaba facultado también, con autorización judicial,
para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de
su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese
viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.
3. En el artículo 64 del Código Civil y Comercial se establece la regla a seguir a fin de la
determinación del apellido de los hijos y en su redacción se aparta de la solución propiciada oportunamente por el Proyecto de 1998 en su art. 90. En la redacción de este
artículo se seguía contemplado la regla que los hijos matrimoniales debían llevar el
apellido del padre con la posibilidad que a pedido de los padres o del interesado a partir de los dieciocho años se podía agregar el apellido de la madre.
De dicha solución y de aquella contenida por la ley 18.248 se aparta la nueva regulación en un importantísimo avance en la materia a la luz de los derechos humanos básicos y vigentes que se encuentran reconocidos en los Tratados Internacionales de Dere-
268
chos Humanos que la reforma constitucional del año 1994 incorpora en el art. 75, inc.
22) con jerarquía constitucional (véase al respecto Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 18, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 23.4).
II. Comentario
1. En primer término y tal como sostiene Fissore —criterio que comparto— el sistema
establecido por el Código Civil y Comercial en su art. 64 para la determinación del apellido de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales se coloca a la vanguardia de las
legislaciones comparadas y de la legislación internacional sobre la materia.
Con anterioridad a la concreción de este cambio legislativo numerosos tribunales y
jueces de nuestro país se expidieron en sus fallos y declararon la inconstitucionalidad
de los artículos pertinentes de la ley del nombre que exigían la preeminencia del apellido paterno por sobre el materno, con fundamento en la ley de matrimonio igualitario, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional
—extremo por el cual resultara necesaria la adecuación de las normas internas a los
principios constitucionales amparados por dichos pactos—, en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que defiende el interés superior del niño y señala que debe ser eliminada toda forma de discriminación contra la mujer o por razones de sexo y en la legislación internacional.
Llambías y Rivera han definido al apellido como la designación común a todos los
miembros de una misma familia, el que vinculado al nombre de pila determina la identificación e individualización de la persona.
Cada individuo lleva el apellido que le corresponde en razón de su integración en el
grupo que se distingue por ese apelativo. El apellido designa a la vez al grupo y cada
uno de sus integrantes, aunque por sí solo individualiza únicamente al primero, y tiene
así el carácter de un nombre colectivo; pero cada uno de sus miembros se diferencia
de los demás por el prenombre, de modo que unidos los dos elementos constituyen el
complejo onomástico que suministra la información determinativa de un grupo y de un
269
individuo dentro de él. Al portarlo completo, su titular lleva el sello distintivo que aísla
y perfila su personalidad dentro de la comunidad social en que vive.
2.a) Ley 18.248: Apellido de los hijos matrimoniales
El tema referido al apellido para el caso de filiación matrimonial estaba regulado en el
art. 4° de la ley 18.248 —sustituido por el art. 37 de la ley 26.618— y allí se contemplaban dos supuestos el de los hijos de matrimonios de distinto sexo y del mismo sexo,
pero la solución acordada para cada caso era diferente, de manera tal que este aspecto fue motivo de críticas y cuestionamientos.
Como regla principal para hijos de matrimonios de personas de distinto sexo el artículo
establecía que tendrán como apellido el primer apellido paterno.
Los progenitores al momento de la inscripción podían consignar:
a) el apellido compuesto del padre o,
b) agregar el de la madre.
A partir de los 18 años la persona tenía esta última opción y formular el requerimiento
por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El apellido compuesto una vez adicionado no podía ser suprimido, salvo de mediar los
justos motivos en orden a lo previsto por el art. 15.
Pero esta regla de carácter obligatorio en cuanto a la imposición del apellido paterno
no regía para los hijos de matrimonios de personas del mismo sexo. En tal caso la regla
era que podían llevar el apellido de alguno de los cónyuges y a pedido de éstos podía
consignarse al momento de la inscripción:
a) el apellido compuesto del cónyuge del que tuviera el primer apellido o;
b) agregarse el primer apellido del otro.
A partir de los 18 años la persona tenía esta última opción y formular el requerimiento
por ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
En caso de no mediar acuerdo acerca de qué apellido se llevará si ha de ser compuesto
o sobre cómo se integrará, se disponía que los apellidos debían ser ordenados alfabéticamente.
270
2.b) Ley 18.248: Apellido de los hijos extramatrimoniales
Los supuestos de filiación extramatrimonial estaban contemplados en el art. 5º y allí se
disponía como regla general que el apellido del niño/a era determinado por el progenitor que lo reconoce.
Si era reconocido por ambos progenitores simultánea o sucesivamente se seguía la
regla establecida para los hijos de matrimonios de personas de distinto sexo, es decir,
se imponía el apellido paterno. En cambio si el reconocimiento paterno resultaba posterior al de la madre —como ocurre frecuentemente— con autorización judicial el hijo
podía mantener el apellido materno en caso de ser públicamente conocido por él.
La ley contemplaba una opción a favor del hijo —previa autorización judicial— a partir
de los dieciocho años por dos años contados desde allí o desde su emancipación por
matrimonio o desde el reconocimiento paterno si fuese posterior a esos hechos, de
continuar inscripto con el apellido materno o reemplazarlo por el paterno.
3.1. Conforme la nueva regulación en la materia contemplada en el art. 64 del Código
Civil y Comercial la regla principal es que los hijos matrimoniales llevarán el primer
apellido de alguno de los cónyuges.
Es decir que no se establece preferencia alguna en cuanto al apellido paterno o el materno y en caso de no mediar acuerdo la solución será obtenida a través del sorteo que
se realizará en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
La solución del sorteo para el caso de desacuerdo se aparta también de la que propiciara la norma anterior para el caso de hijos de matrimonios del mismo sexo en dónde
se establecía el orden alfabético de los apellidos.
Asimismo se prevé que tanto a pedido de los padres como del interesado con edad y
madurez suficiente se pueda agregar el apellido del otro cónyuge.
Al respecto es preciso señalar que cuando la norma hace referencia al interesado con
edad y madurez suficiente se refiere al menor de edad (cf. art. 25 aquella persona que
no ha cumplido los dieciocho años de edad) y dicha solución legal coincide con el nuevo ejercicio de los derechos de los menores previsto en la regulación, si se tiene en
cuenta que a la luz de lo establecido en el art. 26, toda persona menor de edad que
271
cuente con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le
son permitidos por el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, autores como Fissore han indicado la inconveniencia de la utilización del
término "edad suficiente" en tanto hubiese sido preferible la determinación del límite
exacto de edad para formular la petición de adición del apellido del otro progenitor.
Ello por cuanto en cada caso y ante el pedido concreto, el solicitante deberá demostrar
que goza de la madurez intelectual necesaria para formular el planteo.
3.2. Conforme la nueva regulación en la materia la regla principal es que el hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente se sigue la regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarán el primer apellido de alguno
de los cónyuges.
Si la segunda filiación se determina después, ambos padres deberán acordar el orden
de los apellidos. A falta de acuerdo ello será determinado por el juez según el interés
superior del niño.
4. Finalmente y al igual que lo establecido en el art. 4 de la ley 18.248 — sustituido por
el art. 37 de la ley 26.618—, último párrafo, se establece que todos los hijos de un
mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya
decidido para el primero de los hijos.
En esta regulación integral del nombre de las personas, se recepta el denominado
"apellido de familia", pero con la limitación que todos los hijos deberán llevar el mismo
apellido y se regula que en caso de desacuerdo entre los progenitores deberá recurrirse al azar, en tanto esta solución es la que —según entiende la Comisión Reformadora— mejor respeta el principio de igualdad.
Art. 65. Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada. La persona
menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su
defecto, con un apellido común.
272
Art. 66. Casos especiales. La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 6° de la ley 18.248 establecía el principio general respecto del apellido de los
menores no reconocidos. En tal caso el oficial del Registro Civil lo tenía que anotar con
un apellido común o, si usase apellido, con éste.
El artículo 65 del Código Civil y Comercial contempla el supuesto de la persona menor
de edad sin filiación determinada y al respecto difiere en su terminología a la empleada por el art. 6° de la ley 18.248 y a la del art. 91 del Proyecto de 1998, en tanto en
ambos casos, se hacía referencia al "menor no reconocido".
II. Comentario
El art. 65 del Código Civil y Comercial regula el supuesto de la persona menor de edad
sin filiación determinada y en tal caso deberá ser anotado por el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que esté usando o en su defecto con un apellido común y si bien se contempla la misma regla que la establecida en el
art. 6° de la ley 18.248, primer párrafo, la redacción de la norma ha sido modificada y
resulta de mayor claridad.
También con buen orden metodológico se ha suprimido la indicación del reconocimiento posterior como contemplaba el art. 6° de la ley 18.248, en tanto el supuesto
contemplado en la norma es el de la persona menor de edad sin filiación determinada.
El art. 66 prevé los casos especiales y vuelve a reiterar la terminología de "la persona
con edad y grado de madurez suficiente" y en tal caso se contempla que para el supuesto de carecer de apellido inscripto pueda pedir la inscripción en el Registro del
que está usando.
Al respecto y como indicara en el comentario del art. 64 no tengo dudas que este artículo también hace referencia al menor de edad (cf. art. 25 aquella persona que no ha
273
cumplido los dieciocho años de edad) y dicha solución vuelve a coincidir con el nuevo
ejercicio de los derechos de los menores previsto en la regulación, especialmente en lo
acordado por el art. 26.
No cabe, por cierto, acordar otra solución al caso, toda vez que una vez adquirida la
mayoría de edad el sujeto es plenamente capaz para realizar cualquier acto.
De allí que al contemplarse este caso especial también se aparte la nueva regulación
de lo dispuesto por el art. 6° de la ley 18.248, último párrafo, en tanto allí se hacía referencia a "toda persona mayor de dieciocho años", indicación que también resultaba
incongruente si se tiene en cuenta que con la sanción de la ley 26.579 (art. 1°, que reformara el art. 126) la mayoría de edad se alcanzaba a los dieciocho años.
III. Jurisprudencia
Declaración de inconstitucionalidad del art. 5° de la ley 18.248 por ser considerado por
el Tribunal discriminatorio para la mujer y de carácter meramente costumbrista.
En un mundo que tiene a la igualdad como un ideal, es contrario a todo razonamiento
mantener la desigualdad de privilegiar y anteponer el apellido paterno sobre el materno, como mera forma repetitiva con anclaje en costumbres sociales y estructuras organizativas familiares derivadas del patriarcado cuando era la única y absoluta alternativa en la construcción del apellido de la descendencia.
Los justos motivos exigidos legalmente hallan argumentos contundentes en referencia
a cuestiones afectivas del niño, pues de esta manera se puede adoptar un criterio más
flexible, acorde con las transformaciones sociales acontecidas en las últimas décadas, y
bajo esa mirada la conceptualización del derecho al hombre como integrante del derecho a la identidad en su faz dinámica, constituye un elemento de suma relevancia.
Existe un contrasentido: una sociedad que se precia de ser "maternalista" pero sólo en
la consideración simbólica o cariño hacia la figura de la madre, ya que por obra y gracia
de una costumbre inveterada, consagrada por el legislador varón, cuando jurídica y
cronológicamente era el indiscutido jefe del hogar, mantiene la anteposición del apellido paterno al materno. Un desarrollo más equitativo y democrático del conjunto de
la sociedad requiere la eliminación de los tratos discriminatorios contra las mujeres,
sometidas a condicionantes que no son causados por la biología, sino por las ideas y
274
prejuicios sociales, que están entretejidas en el género. Es decir, por el aprendizaje
social (Trib. Colegiado de Familia 5 de Rosario, 2/6/2011, Expte. 1096/10).
Art. 67. Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del
otro, con la preposición "de" o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La ley 18.248 establecía el régimen general del apellido para la mujer casada con un
hombre en el art. 8° y dicha norma fue sustituida por la ley de matrimonio igualitario
(art. 38 de la ley 26.618) para incluir el supuesto del matrimonio de personas del mismo sexo.
El supuesto de la separación personal, sea ya entre personas de distinto sexo como del
mismo, era previsto en el art. 9° de la ley 18.248 sustituido por art. 39 de la ley 26.618
y el de la viudez en el art. 10, sustituido por el art. 40 de la ley 26.618.
Finalmente el art. 11 contemplaba el supuesto de nulidad del matrimonio incluyendo
los casos de los matrimonios disueltos por aplicación del art. 31 de la ley 14.394.
El art. 67 del Código Civil y Comercial modifica la totalidad del régimen vigente en la
materia.
II. Comentario
1. Matrimonio heterosexual y entre personas del mismo sexo
En materia de apellido y matrimonio el Código Civil y Comercial introduce un cambio
sustancial en el régimen del apellido de los cónyuges, de manera tal que cualquiera de
ellos podrá utilizar el apellido del otro con o sin la preposición "de".
275
Según el régimen establecido por la ley 18.248 —art. 8° modificado por la ley 26.618,
art. 38— en el régimen del matrimonio heterosexual la mujer casada con un hombre
podía añadir a su apellido el de su marido precedido por la preposición "de". En consecuencia, esta opción se mantenía únicamente para la mujer, sin que la ley 26.618
hubiere modificado el régimen del matrimonio heterosexual, toda vez que no resultaba optativo para el hombre añadir a su apellido el de su esposa.
En cambio, la segunda parte del art. 8° de la ley 18.248 (texto según ley 26.618), en
materia de matrimonio entre personas del mismo sexo contemplaba la opción en cabeza de cada cónyuge de añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de". Es decir que la opción se encontraba en cabeza de ambos cónyuges.
Sólo en el supuesto de matrimonio entre personas del mismo sexo la opción quedaba
en cabeza de ambos cónyuges y tanto en este supuesto como en el del matrimonio
heterosexual el apellido añadido debía ser precedido por la preposición "de".
En el régimen actual no sólo la mujer tiene la posibilidad de optar por usar el apellido
de su cónyuge precedido de la preposición "de", sino también el hombre puede hacerlo con relación al apellido de su mujer e incluso el apellido del otro cónyuge puede
adoptarse sin la preposición "de" precedente.
Según indica Fissore este cambio normativo confirma el principio de que el matrimonio
no modifica el apellido de las personas y sólo lo hará si uno de los contrayentes (cualquiera de ellos) decidiere adoptar el apellido del otro.
Esta norma, al igual que las referidas a la determinación del apellido y tal cual fuera
precedentemente señalado, también se ajusta a las previsiones contenidas en el art.
16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, que de conformidad con lo previsto en el art. 75, inc. 22) de la CN reviste raigambre constitucional.
2. Divorcio, nulidad del matrimonio y muerte de uno de los cónyuges
2.1. En estos supuestos por regla general la persona divorciada o cuyo matrimonio
haya sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que por
motivos razonables, el juez autorice conservarlo.
276
Dicho régimen difiere del contemplado en el art. 9° de la ley 18.248 (texto según ley
26.618, art. 39) en tanto la regla general es la prohibición del empleo del apellido del
otro cónyuge salvo autorización judicial en caso de demostrarse en un proceso judicial
la existencia de motivos razonables que autoricen el decreto de conservación del apellido.
El art. 9° de la ley 18.248 modificado por la ley 26.618 establecía que tanto para el caso
de matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en caso
de decretarse el divorcio vincular, en el supuesto que el cónyuge hubiere optado por
usar el apellido del otro cónyuge, perdía tal derecho. Pero dicho derecho no se perdía
si ello era acordado entre los cónyuges o fuera solicitado su empleo por el cónyuge y
para el ejercicio de sus actividades (industria, comercio o profesión) fuere conocido/a
por el apellido del otro cónyuge.
También se preveía la utilización del apellido del cónyuge, sean matrimonios heterosexuales y matrimonios entre personas del mismo sexo, en el supuesto de haberse
decretado la separación personal y sólo de existir graves motivos los jueces podían, a
pedido del otro cónyuge, prohibir el uso del apellido marital. Es decir que este uso del
apellido marital o el de uno de los cónyuges podía cesar de existir motivos graves reconocidos por los jueces que podían resolver decretar la prohibición de empleo del
referido apellido.
En conclusión, si anteriormente la regla era la conservación del apellido (en el ejercicio
de una facultad acordada por la normativa) y sólo de existir motivos graves el juez podía prohibir tal empleo; con la reforma, la regla pasa a ser la prohibición de empleo y
sólo de mediar razonables motivos el juez puede acordar su conservación.
Por otra parte, sólo se contempla el supuesto de la "persona divorciada", ello por
cuanto se deroga el régimen de la separación personal y el art. 435 expresamente establece que las únicas causales de disolución del matrimonio son:
a) la muerte de uno de los cónyuges;
b) la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento y,
c) el divorcio declarado judicialmente.
277
2.2. Para el supuesto de nulidad del matrimonio, el art. 11 contemplaba la pérdida del
apellido marital sólo para el caso de la mujer, salvo de ser solicitado su empleo en caso
de tener hijos y resultar cónyuge de buena fe.
E igual criterio se adoptaba para el supuesto de matrimonios disueltos por aplicación
de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 14.394 para el supuesto de cónyuge inocente que
no pidió la disolución del vínculo.
Dicha previsión no se encontraba prevista para el supuesto de nulidad de matrimonios
celebrados entre personas del mismo sexo.
Goggi en este aspecto refiere que no obstante ello, dicho vacío legal podía ser llenado
recurriendo a la analogía y utilizando la solución prevista en la norma comentada para
matrimonio celebrado entre personas de distinto sexo.
Por otra parte y sin perjuicio de remitirme a los comentarios de los Capítulos Sexto y
Séptimo de este Título I de la "Persona Humana" y al del art. 435, es preciso destacar
que con motivo de la nueva regulación, la sentencia firme de ausencia con presunción
de fallecimiento es contemplada como una de las causas de disolución de matrimonio
previstas en el art. 435 y ello sin lugar a dudas concluye la actual controversia relativa
al significado del art. 31 de laley 14.394. Ello por cuanto y si bien el presunto viudo
estaba autorizado por la ley a contraer un nuevo matrimonio, el matrimonio anterior
no se disolvía hasta la celebración del segundo.
2.3. En cuanto al viudo, el art. 67, último párrafo, le acuerda la posibilidad de seguir
usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
En el régimen anterior contemplado en el art. 10 de la ley 18.248 (texto según ley
26.618, art. 40) el viudo/a podía pedir al Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital y en caso de seguir empleándolo lo perdía en el supuesto de contraer
nuevas nupcias.
En orden a lo expuesto y si bien en el nuevo régimen no se contempla el pedido de
supresión del apellido marital, sí se contempla la misma situación de pérdida en caso
de contraer el viudo/a nuevas nupcias y se agrega el supuesto que éste constituya una
unión convivencial. Esta entendida en los términos del art. 509, es decir, para el caso
278
que el viudo/a constituya una unión basada en una relación afectiva de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente con otra persona del mismo o de diferente
sexo con la que conviva y comparta un proyecto de vida en común. En orden a lo dispuesto para las uniones convivenciales me remito al comentario de los arts. 509 a 522
de este cuerpo normativo.
Art. 68. Nombre del hijo adoptivo. El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto
en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código.
Comentario
En orden al comentario de este artículo me remito al comentario del Capítulo 5, Título
VI del Libro Segundo de este Código.
Art. 69. Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen
justos motivos a criterio del juez.
Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:
a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;
b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa,
siempre que se encuentre acreditada.
Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por
haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión
del estado civil o de la identidad.
Art. 70. Proceso. Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el
proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público.
El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos me-
279
ses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la
última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las
partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 15 de ley 18.248 establecía que después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución
judicial, cuando mediaren justos motivos.
El artículo 69 del Código Civil y Comercial recepta la posibilidad del cambio del prenombre y del apellido sólo de mediar a criterio del juez justos motivos y al respecto
formula una enunciación de tales "justos motivos".
Dicha solución difiere de la contemplada en art. 15 de la ley 18.248 en tanto si bien
dicha norma preveía la posibilidad del cambio y/o modificación del nombre y del apellido por resolución judicial y de mediar justos motivos, éstos no eran enunciados por
la norma.
II. Comentario
El art. 69 del Código Civil y Comercial recepta la posibilidad del cambio del prenombre
y del apellido sólo de mediar a criterio del juez justos motivos y al respecto formula
una enunciación de tales "justos motivos".
Nuestro régimen ya consagraba el principio de inmutabilidad del nombre y si bien los
justos motivos debían vincularse a causas serias y graves y los presupuestos debían ser
interpretados en cada oportunidad en forma restrictiva, nuestros Tribunales desde
hace ya unos años vienen flexibilizando tal criterio.
Tal es así que Rivera sostiene que la relativización en exceso del principio de inmutabilidad torna lo que Pliner llamaba un "severo principio relativo" en un "blando principio
relativo" o en una relatividad.
280
Entre los criterios judiciales que receptaron el pedido de cambio de nombre Rivera
destaca aquellos fundados en motivos religiosos, sentimentales, cuando el nombre
hubiere sido públicamente deshonrado por los padres, cuando tiene un significado
ridículo o se presta a giros injuriosos o agraviantes, cuando tiene implicancias políticas
y cuando el apellido resultare de difícil pronunciación.
A ello agregaré otros criterios jurisprudenciales tales como, la extravagancia, el significado ridículo, injurioso, agraviante y/o contrario a las costumbres y para el caso que el
nombre produzca afección psicológica o signifique agravio para el interesado.
En el régimen actual la norma enumera algunos justos motivos de acuerdo a las particularidades del caso y éstos son:
a) cuando el seudónimo hubiese adquirido notoriedad;
b) por la raigambre cultural, étnica o religiosa y;
c) por la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.
Es decir que se receptaron en este artículo algunos de los criterios judiciales que acogieron favorablemente el cambio y/o modificación del nombre y del apellido y especialmente se receptó en el inc. c) el supuesto de afectación de la personalidad del interesado en el cambio por cualquier causa o motivo en tanto ésta resulte debidamente
probada.
Respecto de lo dispuesto en el inc. a) con relación al seudónimo me remito al comentario del art. 72.
El cambio receptado en el nuevo régimen vigente resultaba necesario en tanto que
también era obligatorio adecuar la legislación interna a los postulados emergentes de
la normativa internacional que tiene rango constitucional en orden a lo dispuesto por
la reforma constitucional del año 1994 que ha incorporado al art. 75, inc. 22 de la
Constitución, entre otros:
a) al Pacto de San José de Costa Rica, que en el art. 18 consagra el derecho de las personas "a utilizar los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos".
281
b) a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (CEDAW) que dispone en su art. 16 que "1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, ...d) Los mismos
derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán
la consideración primordial", y
c) al Pacto internacional de derechos civiles y políticos que en su art. 23.4 establece la
igualdad de los cónyuges en materias relativas al matrimonio.
Era preciso que la ley 18.248 fuera revisada y reformada de manera tal que en materia
de nombre tengan prioridad el derecho a la identidad, el de igualdad y el principio de
autonomía de la voluntad, con una injerencia mínima por parte del Estado en cuanto a
este punto se refiere.
Según nuestra legislación para lograr el cambio del nombre y/o apellido es preciso la
intervención del Poder Judicial y ello constituye la regla, con excepción de los dos supuestos contemplados en el último párrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervención judicial y se consideran justos motivos
cuando se pretende el cambio del prenombre por razón de identidad de género y el
cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.
2. En cuanto al proceso que se contempla en el art. 70, en sus condiciones y características, cabe señalar que guarda similitud con aquél establecido en el art. 17 de la ley
18.248.
Se ha dispuesto, con el sentido de aclarar el tipo de proceso, que el cambio de prenombre o apellido tramitará por el proceso más abreviado que prevea la ley local, es
decir que se ha dejado de lado la indicación del "proceso sumarísimo" y se ha remitido
a aquel más abreviado en orden a los tipos de procesos que prevean cada una de las
legislación de forma locales.
282
Por otro lado se ha mantenido la intervención del Ministerio Público, la publicación en
el diario oficial con la frecuencia y duración indicada en la ley 18.248, el plazo de formulación de oposiciones y el requerimiento de informes respecto de las medidas precautorias que existieren con relación al interesado.
Finalmente se estableció desde cuándo la sentencia de cambio es oponible a terceros y
lo es a partir del momento de su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas. En el régimen anterior se establecía la obligación de su comunicación
al Registro del Estado Civil y su condición de oponible a terceros pero no era indicado
desde qué momento.
En el último párrafo del art. 70 se simplifica el alcance de la rectificación allí contemplada que deberá alcanzar a todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean
necesarios.
Véase al respecto que el art. 19 de la ley 18.248 refería que producida la modificación,
cambio, adición o rectificación del nombre o apellido de una persona, se rectificarán
simultáneamente las partidas de los hijos menores y la de matrimonio, si correspondiere.
III. Jurisprudencia
Autorización judicial para preservar el apellido materno. Derecho a opción que emana
de los arts. 5° y 15 de la ley 18.248. Existencia de justos y razonables motivos.
Con acierto, se reconoce que cada persona ostenta una identidad estática o biológica
propia del nacimiento, y una identidad dinámica que permite la incorporación de determinados elementos culturales al ser personal, y que hacen a su equilibrio psicosocial; y en esta inteligencia se coloca el imperante para procurar la autorización de la
supresión de su apellido paterno, sin que ello implique afectar su identificación. Es esa
calidad dinámica de la identidad la que permite al ser humano desarrollarse en sus
relaciones interpersonales, y es precisamente allí donde adquieren cabal sustento las
disposiciones de los arts. 5° y 15 de la ley 18.248, en tanto permiten entre otros supuestos, la adición del apellido materno o incluso el cambio de nombre cuando existen
justos motivos.
283
De tal modo, el carácter inmutable que reconoce el nombre de un sujeto —que lo individualiza y le aporta seguridad a sus relaciones con los terceros, resguardando sus derechos—, debe estar en consonancia con la identidad personal y la construcción del
psiquismo de cada sujeto, todo lo cual le permite integrar adecuadamente su personalidad (JCiv. y Com. 38° Nom. Córdoba, 21/11/2013, Cita online: AR/JUR/78497/2013).
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y
se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación
de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía,
si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos.
Art. 72. Seudónimo. El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el art. 71 del Código Civil y Comercial se regula el régimen de las acciones que pueden promoverse en defensa del nombre y de esta manera se simplificó el sistema que
a tal fin preveían los arts. 20, 21 y 22 de la ley 18.248.
Finalmente la solución contemplada en el art. 72 es la misma que la prevista en el art.
23 de la ley 18.248.
284
II. Comentario
Berbere Delgado señala que la persona es el titular legítimo de su nombre, el que lo
llevará con los caracteres de obligatoriedad, indisponibilidad, inmutabilidad e imprescriptibilidad, constituyéndose en el atributo inseparable de su persona; disponiendo de
la facultad de impedir que su signo individualizador sea utilizado por quien carece de
legitimación para hacerlo; se impone a su titular el derecho deber de usar el nombre y
conservarlo como a los terceros de respetarlo.
En el art. 71 se establecen las acciones de protección del nombre y en su redacción se
asemeja mayormente a la contemplada en el art. 97 del Proyecto de 1998.
En el régimen de la ley 18.248 dichas acciones eran dispuestas en los arts. 20 y 21 y la
legitimación para promoverlas en el art. 22.
Conforme nuestro régimen legal y que se mantiene con la reforma son tres las acciones previstas para proteger el nombre de una persona:
a) la acción de reclamación o reconocimiento del nombre;
b) la acción de impugnación, contestación o usurpación del nombre;
c) la acción de supresión del nombre.
1. La acción de reclamación o reconocimiento del nombre está prevista en el art. 71,
inc. a), para aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la
publicación de la sentencia a costa del demandado;
Se establece como requisito que el demandado haya desconocido el derecho de usar
el nombre por parte del sujeto afectado y el art. 20 de la ley 18.248 contemplaba en
carácter de condena accesoria que el juez podía ordenar la publicación de la sentencia
a costa del demandado.
A diferencia de la solución allí indicada en el art. 71, inc. a) se establece la obligación
por parte del juez de ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado.
285
2. La acción de impugnación, contestación o usurpación del nombre está prevista en el
art. 71, inc. b) para aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que
cese en ese uso.
Se establece como requisito que el demandado use en forma indebida el nombre de
otra persona y el efecto propio de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.
3. Finalmente, la acción de supresión del nombre está prevista en el art. 71, inc. c),
para aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En este caso debe mediar un uso indebido por parte del demandado del nombre de
otra persona para individualizar una cosa o un personaje de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral y el efecto propio de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.
En el régimen establecido por el art. 21 de la ley 18.248 se establecía como requisito la
utilización maliciosa, pero el cumplimiento de dicho requisito para la procedencia de la
acción fue criticado y cuestionado por la doctrina en general.
Al respecto, Rivera sostiene que ese requisito era criticado por ser de difícil o de imposible prueba y resta eficacia a la tutela del nombre por cuanto en una aplicación estricta de la ley, la acción de supresión debería ser denegada en los casos de actitudes culposas o meramente negligentes.
La reforma prevista en el Código Civil y Comercial ha receptado dicha crítica y eliminado de los presupuestos para la procedencia de esta acción de supresión la "utilización
maliciosa" del nombre. Sí se ha mantenido aquél referido a la producción de un perjuicio sea material o moral.
Quien resulte titular de la acción (en todos los casos) podrá demandar la reparación de
los daños y el juez podrá disponer la publicación de la sentencia. Ello sin perjuicio de la
obligación prevista en el art. 71, inc. a) en cabeza del juez de ordenar la publicación de
la sentencia a costa del demandado.
Respecto de la legitimación activa para promover estas acciones, el art. 71 en su último párrafo establece que el titular exclusivo es el interesado y si éste ha fallecido,
286
podrá ser ejercida por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por
los ascendientes o hermanos.
La redacción de este artículo es más ordenada que la prevista en el art. 22 de la ley
18.248 en cuanto al cumplimiento del orden sucesorio respecto de los legitimados activos para el caso de fallecimiento del interesado y a dicha enumeración se ha agregado el supuesto de la conviviente del interesado.
En cuanto al seudónimo, el art. 72 contempla en su redacción la misma que fuera prevista en el art. 98 del Proyecto de 1998.
Por su parte la solución acordada es la misma que la prevista en el art. 23 de la ley
18.248, simplemente se modificó y allanó la redacción del artículo.
Rivera sostiene que el seudónimo es la designación que una persona voluntariamente
se da a sí misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o de darle realce
en el ejercicio de una actividad y que puede formarse con un nombre y apellido con un
prenombre o con una designación de fantasía.
El art. 72 establece que el seudónimo notorio goza de la tutela del nombre, es decir,
que se extiende al seudónimo que cumpla con la exigencia de la notoriedad el ejercicio
de las acciones previstas para proteger el nombre de una persona, la acción de reclamación o reconocimiento, la de impugnación, contestación o usurpación y la de supresión.
Por su parte, en el art. 69 inc. a) se ha receptado a fin de la procedencia del cambio del
nombre como justo motivo y sometido a la decisión judicial, el supuesto que el seudónimo hubiese adquirido notoriedad.
Ello ocurre en los casos en los que el seudónimo re emplaza en su totalidad al nombre
y con la nueva regulación dicho presupuesto adquiere relevancia y constituye uno de
los justos motivos enumerados en el art. 69. Así se receptó normativamente criterios
judiciales en los que se resolvió equiparar el seudónimo notorio con el nombre y con
todos sus efectos civiles.
Rivera señala que en esos supuestos se invierte el valor del nombre y del seudónimo.
Aquél deja de revestir el carácter general del que goza y éste que sólo es el signo que
287
individualiza a la persona en un determinado ámbito de su vida pasa a adquirir un lugar relevante e importante.
.
288
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 5. DOMICILIO
Comentario de María Victoria Pereira
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 73. Domicilio real.
Art. 74. Domicilio legal.
Art. 75. Domicilio especial
Art. 76. Domicilio ignorado
Art. 77. Cambio de domicilio.
Art. 78. Efecto
Art. 73. Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el lugar de
su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código sustituido el domicilio real era referido en el art. 89 y definido como el lugar donde la persona tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del
padre, en el día del nacimiento de los hijos.
En el art. 91 se hacía referencia a la duración del domicilio de derecho y ante
su cese, el domicilio se determinaba por la residencia, definida como la intención de permanecer en el lugar en que se habite.
Los arts. 92 y 93 regulaban lo atinente a la habitación para que ésta cause domicilio y el supuesto de la habitación alternativa en diferentes lugares, en tal
289
caso el domicilio era el lugar donde se tenga la familia, o el principal establecimiento.
Vélez Sarsfield en su Código receptó el principio de unidad del domicilio que
encontraba su explicación en la concordancia que existía entre los arts. 89, 93
y 94, de dónde se infería que en los supuestos de residencia alternativa debía
atenderse a uno u otro lugar (el lugar dónde se tenga la familia o el principal
establecimiento), y en caso de disociación, entre el lugar de residencia de la
familia y el de los negocios, el primero de ellos determinaba el domicilio.
También se contemplaba en el art. 95 el supuesto de la residencia involuntaria
por destierro, prisión, etcétera, que no alteraba el domicilio anterior, si se conservaba allí la familia, o se tenía el asiento principal de los negocios.
El Código Civil y Comercial se contempla en seis artículos, previstos en el Libro
Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Quinto, las normas correspondientes al domicilio, al que clasifica en tres categorías:
a) domicilio real (art. 73),
b) legal (art. 75) y,
c) especial (art. 76),
Se elimina la categoría del domicilio de origen, que estaba prevista en la última
parte del art. 89 y que era considerado por la doctrina como una hipótesis más
o subespecie del domicilio legal, carente de relevancia práctica, de allí que resulte bienvenida su supresión.
Con la reforma el régimen del domicilio se simplifica.
La Comisión Reformadora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación publicado conjuntamente con la reforma (2012)
(Capítulo 5) define al domicilio como el lugar dónde se reside habitualmente,
pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la
desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.
La misma definición fue contemplada en los Fundamentos del Anteproyecto de
1998, Anexo I, Libro Segundo de la Parte General, Titulo Primero, de las Personas, Acápite catorce, allí también el régimen se simplificaba notablemente,
290
pero se eliminaba además de la categoría de domicilio de origen, la del domicilio legal.
Fuente del Capítulo Quinto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
685/95.
II. Comentario
1. El Capítulo Quinto del Título Primero del Libro Primero del Código Civil y
Comercial de la Nación se titula "Domicilio" y en el art. 73 se contempla el supuesto del domicilio real que constituye una de las especies de la categoría
domicilio general u ordinario, entendido éste como el domicilio que tiene eficacia para la generalidad de las relaciones jurídicas y extiende su eficacia de manera indefinida y universal.
Define al domicilio real como el lugar en el que la persona humana tiene su residencia habitual y expresamente se establece que si ésta ejerce actividad profesional o económica, en tal caso, tendrá su domicilio real donde desempeña
dicha actividad para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de ella.
Es decir que la ley contempla a la residencia como un elemento constitutivo del
domicilio, dado que el domicilio de la persona —como concepto jurídico— se
determina en función de su residencia habitual —concepto material—, entendida ésta como el lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
Se emplea expresamente el término residencia habitual y se suprime la consideración del término habitación, tal como lo hacía el anterior art. 92. Doctrinariamente se destacó el carácter vulgar y no técnico del concepto habitación, de
allí, su irrelevancia jurídica.
La solución contenida en esta norma se aparta del principio de unidad del domicilio reconocido por el Código de Vélez Sarsfield y al respecto cabe indicar
que si bien este principio ha sido propiciado y compartido por autores como
Llambías, también ha sido objeto de severas críticas.
Borda señala como primer y principal cuestionamiento que no responde a la
realidad y que deviene ilógico, en aquellos casos en donde la persona tenga la
291
residencia de su familia en un lugar y los negocios en otro. Este autor ha sostenido la conveniencia de que haya un domicilio general, para cuya fijación deberá tenerse en cuenta la residencia, sin perjuicio que el asiento de los negocios sea tenido como domicilio especial a sus efectos.
Llambías sostiene que se trata de un asunto de simple técnica legislativa, que
no afecta en modo alguno el principio de unidad de domicilio general, el cual es
compatible con la coexistencia de diversos domicilios especiales.
Pero el Código en su actual redacción y en la disposición contenida en el art.
73 se inclina por el sistema de la pluralidad al contemplar en materia de domicilio real el supuesto de la residencia habitual y también el del lugar de desempeño de la actividad profesional o económica para las obligaciones nacidas de
dicha actividad. Es así que se recepta lo sostenido por numerosos autores modernos y por algunas legislaciones extranjeras, tales como los Códigos Civiles
chileno, ecuatoriano, colombiano, uruguayo, peruano, alemán, entre otros.
2. El régimen correspondiente a esta clasificación —domicilio real— se simplifica notoriamente tanto en la cantidad de artículos como en la redacción de la
norma que lo contempla.
El domicilio real presenta los siguientes caracteres: es voluntario, en tanto sólo
depende de la voluntad del individuo y como consecuencia de esa calidad, resulta de libre elección, tal como lo prescribe el art. 77.
III. Jurisprudencia
Domicilio real. Atributo de la personalidad. Prueba: El domicilio real no se
"constituye", se ostenta como atributo de la personalidad, por lo que, siendo "el
lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios" (art. 89), se trata de un hecho sujeto a prueba (C4ª Civ. y Com.
Córdoba, 16/2/2009, Abeledo Perrot Nº 1/70056229-2).
Art. 74. Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para
292
el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Sólo la ley
puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales:
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo están
prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código sustituido el domicilio real era contemplado en el art. 90 y definido
como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí.
En sus diferentes incisos se preveían distintos casos: 1º los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, 2° los militares en servicio activo, 3° las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, 4° las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, 5°
Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante y los que no tuviesen
domicilio conocido, 6° los incapaces y 8° los mayores de edad que sirven, o
trabajan, o que están agregados en casa de otros.
En el inciso 7º se establecía la regla a los fines de la determinación del lugar de
apertura del proceso sucesorio y el inciso 9º fue derogado oportunamente por
la ley 23.515.
En el art. 74 del Código Civil y Comercial al igual que el derogado art. 90, contempla otra de las especies de la categoría de domicilio general u ordinario: el
domicilio legal.
293
Pero establece un total de cuatro supuestos a diferencia de la norma anterior
que establecía ocho y al igual que ésta contiene una enumeración de carácter
taxativo y contempla una presunción legal de pleno derecho, sin que pueda
admitirse prueba en contrario.
Fuente del Capítulo Quinto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
685/95.
II. Comentario
El domicilio legal es el lugar donde una persona reside de manera permanente
para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
Mayo refiere que el objetivo que se persigue con este instituto es la seguridad
jurídica, seguridad que resulta de la ley, en tanto comprende aquellos casos en
los que el ordenamiento, atendiendo a la situación en que se encuentran determinadas personas, procede a determinar el domicilio.
De la redacción que establecía el art. 90 se suprime la indicación "aunque de
hecho no esté allí presente" (la persona) y expresamente se señala que el domicilio legal sólo puede ser establecido por la ley sin perjuicio de lo dispuesto
en normas especiales.
De manera tal que en la norma se enuncia concretamente uno de los caracteres de este tipo de domicilio que a diferencia del real, es forzoso, dado estar
imperativamente determinado por la ley y no depender de la voluntad de la persona. Asimismo, resulta de carácter excepcional, puesto que sólo juega en los
supuestos taxativamente fijados por la ley y, en consecuencia, debe ser interpretado restrictivamente.
Se eliminaron de la enumeración los supuestos de las personas jurídicas
—corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o
por el gobierno— y el de las sociedades o compañías comerciales que tengan
muchos establecimientos o sucursales, previstos en los incs. 3° y 4°
—respectivamente— del art. 90.
También se suprimió el supuesto previsto en el inc. 7° del art. 90, que establecía que el domicilio del difunto determina el lugar en que se abre su sucesión.
294
Mayo, al respecto, ha destacado lo impropio de la inclusión de este inciso dentro del artículo referido al domicilio legal, en tanto falta la persona —que ha
muerto—, por lo que no puede hablarse de domicilio a su respecto, sino que se
contempla el supuesto de determinación del juez competente para entender en
el proceso sucesorio.
Finalmente, se eliminó también el supuesto contemplado en el inc. 8° del art.
90, el de las personas mayores de edad que sirven o trabajan en casas de
otras. Al respecto, resulta importante destacar que la doctrina y autores como
Rivera han sostenido que este acápite resultaba sobreabundante, puesto que
todas las personas comprendidas ten drán su domicilio donde la ley lo fija, es
decir, en el lugar de su residencia efectiva.
Estos casos que han sido suprimidos de la enumeración que contenía el art. 90
fueron regulados expresamente en las secciones correspondientes.
1.1. Tratándose de personas jurídicas privadas, el art. 152 establece las reglas
a seguir en materia de domicilio y sede social y si bien se arriba a la misma
conclusión, se simplifica y depura el régimen que contemplaba el art. 90, en
sus incs. 3° y 4°.
También se establece que el cambio de domicilio requiere la modificación del
estatuto. Por su parte, el cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede
ser resuelto por el órgano de administración.
El domicilio de las personas jurídicas será el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar y para el supuesto que la persona jurídica posea muchos establecimientos o sucursales, tendrá su domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Me remito al comentario del art. 152.
1.2. Tratándose de asociaciones civiles, en el acto constitutivo, que deberá ser
otorgado por instrumento público deberá fijarse el domicilio social (arts. 169 y
170, inc. d). También, el estatuto que constituya la fundación deberá contener
la indicación del domicilio de la fundación (art. 195, inc. b).
295
1.3. En cuanto a la regla contenida en el inc. 7° del art. 90, respecto de los
efectos del domicilio del difunto, este supuesto es ahora contemplado en la
sección pertinente del Proceso Sucesorio regulada en el Capítulo Primero, del
Título VII del, Libro Quinto, art. 2336, en el cual se establece la regla en materia
de competencia, de allí que entenderá en el proceso sucesorio el juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección Novena,
del Capítulo Tercero, del Título IV del Libro Sexto. Libro que contempla las disposiciones comunes a los derechos personales y reales y en el título relativo a
las disposiciones de derecho internacional privado, especialmente lo normado
por el art. 2643 —a cuyo comentario me remito—.
2. Las cuatro hipótesis contempladas en el art. 74 ya estaban previstas en el
art. 90 incs. 1°, 2°, 5° y 6° —respectivamente— y en su redacción algunas de
ellas presentan cambios.
2.1. Acápite a): los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que
deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de
simple comisión.
Se contempla el supuesto de las personas vinculadas por una relación de dependencia estable con la administración pública, sin que la ley distinga categorías y/o jerarquías. Se adhiere la norma a la postura amplia en tanto integran
esta categoría toda clase de empleado público cualquiera sea la tarea que
desempeñe y su importancia.
El domicilio legal es aquel donde se encuentra la persona para desarrollar habitualmente sus tareas y no comprende a los funcionarios que desempeñen funciones temporarias, periódicas o de simple comisión. En tal caso dichos funcionarios carecen de domicilio legal.
Quedan suprimidos en la redacción actual, en esta hipótesis de domicilio legal,
los funcionarios eclesiásticos o seculares.
2.2. Acápite b): los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en
que lo están prestando;
296
El Código en su actual redacción, al igual que el art. 90 —inc. 2°—, contempla
también y en forma separada al supuesto de los funcionarios públicos, el caso
de los militares en servicio activo.
Establece que éstos tendrán su domicilio legal en el lugar en el que estén prestando el servicio activo y suprime la opción a que éstos manifiesten su intención en contrario por algún establecimiento permanente o asiento principal de
sus negocios en otro lugar.
El domicilio de los militares era el lugar en donde se hallaren prestando servicio, pero si se probaba que efectivamente establecieron su domicilio real en
otro lugar, éste era el que prevalecía.
Llambías ya había sostenido "la entera inutilidad" de este domicilio de carácter
legal si podía quedar borrado por la realidad de las circunstancias personales
del interesado, de manera tal que a fin de mantener esta hipótesis, se consideró apropiado suprimir la opción que contenía la norma anterior.
2.3. Acápite c): los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los
que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual.
Este supuesto se mantiene en su misma redacción (art. 90, inc. 5°) y se vincula
con el principio de necesidad del que goza el domicilio entendido como atributo
de la persona.
Rivera sostiene que esta norma tiene por finalidad ubicar a las personas, que
de otra manera no podrían ser localizadas, en algún lugar determinado para el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
La ley establece el domicilio legal en el lugar de su residencia actual para los
casos de:
a) los transeúntes: aquellas personas que se trasladan de un lugar a otro sin
detenerse en ningún lugar;
b) las personas de ejercicio ambulante, aquellas que con motivo de su oficio
carecen de residencia estable y,
c) las personas que no tienen domicilio conocido.
297
2.4. Acápite d): las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus representantes.
Este principio también estaba contenido y con la misma redacción en el derogado art. 90, inc. 6° y se refiere a los incapaces de hecho, ahora expresamente
denominados de ejercicio, quienes carecen de la posibilidad de constituir domicilio por sí.
En cuanto a los incapaces de ejercicio, el art. 24 señala que éstos son:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente, con
el alcance dispuesto en la Segunda Sección de este capítulo (arts. 25 a 30 de
la persona menor de edad) y,
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
Asimismo, el art. 101 —contemplado en el Capítulo Décimo del Título Primero
del Libro Primero—, enumera los representantes de los incapaces de ejercicio
previstos en los tres incisos del art. 24.
a) de las personas por nacer, sus padres,
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. En caso de
ausencia de los padres o que ambos sean incapaces, o que estén privados de
la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor designado.
2.4.1. En cuanto a este supuesto, es preciso señalar que se hace referencia al
"menor de edad no emancipado", en tanto el art. 27 expresamente establece
que la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la
persona menor de edad.
Al respecto, es preciso señalar que el art. 403 establece en su inc. f) como impedimento dirimente para contraer matrimonio tener menos de 18 años.
Por su parte el art. 404 contempla el supuesto de falta de edad nupcial. En tal
caso y para los menores de 18 años que quieran contraer matrimonio el Código
contempla dos supuestos el de los menores de edad que no hayan cumplido 16
años y el de los que sí los hayan cumplido.
298
Tratándose de menores de edad que no hayan cumplido 16 años pueden contraer matrimonio previa dispensa judicial. En cuanto a las condiciones y requisitos de esta dispensa me remito al comentario del art. 404.
Tratándose de menores de edad que hayan cumplido 16 años pueden contraer
matrimonio con autorización de sus representantes y sólo a falta de ésta deben
recurrir a la previa dispensa judicial. La autorización referida está contemplada
en el art. 645, inc. a) que dispone que si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para autorizar a los
hijos adolescentes entre 16 y 18 años para contraer matrimonio.
2.4.2. Finalmente y respecto a los incapaces contemplados en el art. 24, inc. b)
es preciso formular las siguientes precisiones, en materia de representación en
cabeza de los padres y ello sin perjuicio de la remisión que se formula a los
comentarios correspondientes a dichos artículos.
2.4.2.1. Resultan deberes de los progenitores conforme lo enuncia el art. 646,
inc. a), entre otros, el cuidar del hijo y convivir con él.
El ejercicio de la responsabilidad parental, término que reemplaza la expresión
"patria potestad" del Código de Vélez, importa el deber de los progenitores en
cuanto al cuidado personal de los hijos y atañe a la vida cotidiana de éstos (cf.
art. 648).
Tal es así que el art. 649 establece que cuando los progenitores no convivan, el
cuidado personal del hijo —término que reemplaza el de tenencia— puede ser
asumido por un progenitor (unilateral) o por ambos (compartido).
El cuidado personal unilateral (art. 653) es de carácter excepcional.
El cuidado personal compartido (art. 650) admite dos modalidades: el alternado
y el indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia;
en el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los
progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equitativo las labores atinentes a su cuidado.
La norma procura el respeto de la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez, conforme lo es-
299
tablecido en el art. 651, en que la regla debe ser —en primer término— el cuidado personal compartido del hijo bajo la modalidad indistinta; excepto que ello
no resulte posible o sea perjudicial para el hijo.
También tras la ruptura de la pareja los progenitores deberán presentar un plan
de parentalidad relativo al cuidado del hijo (art. 655) y en caso de inexistencia
de plan o falta de homologación, el juez deberá fijar el régimen de cuidado de
los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta (art. 656).
Finalmente y para supuestos de especial gravedad, por decisión judicial, la
guarda podrá ser otorgada a un tercero pariente (art. 657).
Para el cambio de la residencia permanente en el extranjero, el art. 645, inc. c)
establece que si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento
expreso de ambos progenitores.
Respecto de los hijos extramatrimoniales, en cuanto al ejercicio de la responsabilidad parental, el art. 641 establece en su inc. d) el caso de que éstos tengan un solo vínculo filial, en tal caso la responsabilidad parental corresponderá
al único progenitor; y el inc. e) que éstos tengan doble vínculo filial, en tal caso
si uno de ellos se estableció por declaración judicial, la responsabilidad corresponderá al otro progenitor. Además el ejercicio conjunto puede acordarse o
fijarse distintas modalidades.
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados
cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del art.
32, el curador que se les nombre.
2.4.3. El Código Civil y Comercial establece un sistema de restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica que se rige por las reglas contenidas en al art. 31.
En este sistema se contemplan dos supuestos, las personas con capacidad
restringida y excepcionalmente las incapaces, así lo establece el art. 32, a cuyo
comentario me remito.
En cuanto a las personas con capacidad restringida y respecto de aquellos actos que el juez puede restringir, también debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43.
300
Si por excepción la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o
formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez podrá declarar la incapacidad y en tal caso designar un curador.
La principal función del curador conforme lo dispuesto por el art. 138, segundo
párrafo, es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar
de que recupere la salud.
También en el Código Civil y Comercial se contempla y se brinda mayor protección a las personas protegidas que tengan hijos.
En tal caso, conforme lo normado por el art. 140, el curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Pero el juez podrá otorgar la guarda
del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente
en las cuestiones patrimoniales.
La Comisión Reformadora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación publicado juntamente con la reforma (2012)
(Capítulo 10) señala que se coordina y compatibiliza, en este caso, la posibilidad de coexistencia de diferentes figuras: el curador, el tutor y el guardador.
III. Jurisprudencia
1. Domicilio legal. Incapaces. El incapaz de hecho adquirirá el domicilio legal
del curador que se designe, quedando sujeto al sistema de representación y no
al de asistencia; la adquisición de este domicilio legal opera la extinción, por
incompatibilidad, del anterior domicilio real (CNCiv., sala G, 20/2/1986, JA,
1986-III, síntesis, Abeledo-Perrot n° 2/35736).
2. Domicilio legal. Personas jurídicas. Cuando se trata de notificar el traslado
de la demanda a una persona de existencia ideal la noción de domicilio debe
entenderse delimitada por los arts. 11, inc. 2°, y 12 de ley 19.550, en armonía
con el precepto del art. 90, inc. 3° Cód. Civil, en tanto disponen que la dirección
de la sede social debe estar inscripta para ser válida y vinculante para la sociedad, requerimiento que también deben reunir todas las notificaciones que se
efectúen (art. 11, inc. 2°), dado que las no inscriptas regularmente son inoponi-
301
bles a terceros (art. 12) (CNTrab., sala V, 17/8/2011, Abeledo Perrot Nº
1/409328, RDLSS, 2011-23-2097).
3. Habiéndose practicado la diligencia de intimación de pago y embargo en el
domicilio y sede inscripta en el organismo de contralor, conforme se desprende
del mandamiento de fs. 56 de los autos principales, y siendo válida y vinculante
la misma para la sociedad por imperativo legal (art. 11, inc. 2° ley 19.550 y
Cód. Civil), la notificación cuestionada ha sido correctamente realizada y ajustada a derecho, debiendo desestimarse, entonces, el planteo de nulidad efectuado al respecto (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 29/6/2000, Abeledo Perrot Nº 14/94669, BA B1352102).
Art. 75. Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código de Vélez Sarsfield el domicilio contractual era contemplado en el
art. 101 y en la redacción de ese artículo se empleaba el término "las personas
en sus contratos".
En cambio, la redacción del art. 75 resulta más clara y precisa en tanto alude a
"las partes de un contrato" y de conformidad con lo establecido en el art. 1023
se considera parte del contrato a quien:
a) lo otorgan a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno,
b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés,
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un agente sin representación.
Asimismo, en su última parte el art. 101 se refería únicamente a la ejecución de
las obligaciones, en tanto que el art. 75 contempla ambos aspectos: el del ejercicio de los derechos y el del cumplimiento de las obligaciones que de ellos
emanan
302
Fuente del Capítulo Quinto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
685/95.
II. Comentario
El domicilio especial produce sus efectos limitados a una o varias relaciones
jurídicas determinadas.
En el art. 75 se contempla la categoría del domicilio de elección o convencional, que es aquel escogido por las partes de un contrato para todos los efectos
jurídicos derivados del mismo.
Llambías sostiene la importancia práctica de este tipo de domicilio que es de
utilización frecuente, dado que "casi no hay contrato que se celebre por escrito
que no contenga su designación". Es así que este domicilio asegura la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del caso sin necesidad de indagar ulteriormente sobre el domicilio ordinario de la contraparte.
El domicilio contractual presenta caracteres específicos: es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales como a los singulares,
inmutable, excepcional, múltiple y de interpretación restrictiva.
Es el elegido libremente por las partes y el domicilio convenido —como todas
las disposiciones contenidas en el contrato—, como principio general, tienen
fuerza de ley para los contratantes. Tal doctrina también es enunciada al contemplarse el efecto vinculante de los contratos en el art. 959.
Por su parte, también es fijo e invariable, ello por cuanto la cláusula que lo establece no puede ser modificada en forma unilateral. Al respecto, Rivera, afirma
que la regla es que la mutación o alteración del domicilio convencional sólo
puede llevarse a cabo de común acuerdo. Ningún contratante puede modificarlo sin el consentimiento del otro.
III. Jurisprudencia
Domicilio contractual. Efectos.
1. Quienes celebran un contrato están facultados para convenir el domicilio de
elección, como especial, en el que habrán de producirse todos los efectos deri-
303
vados de ese contrato (CNCiv., sala A, 10/2/1998, LA LEY, 1999-A, 105; DJ,
1999-2, 997).
2. El domicilio de elección o contractual, servirá siempre que se lo utilice para
actos que deben notificarse o cumplirse en el domicilio real, pero no sustituye al
procesal que debe constituirse ad litem , en todos los casos, conforme al art. 40
y siguientes del Código Procesal (CNCiv., sala D, 29/5/1995, Infojus, sumario
C0011806).
3. Si el locatario se ausentó del domicilio convencional, le incumbía tomar las
providencias para asegurarse del conocimiento de los actos de comunicación
llegados a ese domicilio, porque no es la otra parte contractual la que puede
introducirse en un atributo de la personalidad de su contraria (arts. 101 y concs.
del Código Civil). Por consiguiente, no recibida por no encontrarse persona a
quien entregarla, dirigida como al domicilio a que correspondía cursarla, debe
tenerse por realizada la intimación (CNCiv., sala G, 21/10/1992, sumario n°
9487, Infojus).
4. El domicilio especial elegido por las partes para la ejecución de sus obligaciones, no necesariamente debe coincidir con el domicilio general, desde que el
primero no reviste el carácter de único que caracteriza al segundo. De allí que,
el cambio de destino al que se refiere el art. 101 del Cód. Civil, como fundamento de la pérdida de la garantía legal reconocida, debe acreditarse con
pruebas precisas y no con meras presunciones, sin apoyatura fáctica concluyente (CNCiv., sala I, C I089583).
5. Domicilio constituido en instrumento privado. Cambio. De conformidad con lo
dispuesto en el art. 101 del Código Civil, las personas en los contratos pueden
elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones. Este domicilio tiene una gran importancia práctica, porque les asegura, o intenta asegurar,
a los contratantes, la posibilidad de hacer efectivas las acciones judiciales del
caso, sin necesidad de indagaciones ulteriores sobre el domicilio ordinario de la
contraparte. Si bien en principio es inmutable, puede ser cambiado, pero para
ello es necesario el cumplimiento de diversos requisitos. No puede ser modificado unilateralmente, ya que todo cambio debe ser consentido por ambos interesados. Para que el cambio unilateral produzca el efecto de que sean notifica-
304
das en otro domicilio todas las cuestiones que se susciten como consecuencia
del contrato, se requiere que exista una notificación idónea a la contraparte.
Dicho acto debe dirigirse al domicilio ordinario del contrario, porque el cambio
del domicilio de elección no es un efecto normal del distracto sino de la libre
decisión de quien efectúa ese cambio. El domicilio de elección constituye una
cláusula del contrato y participa de la estabilidad de su régimen. Aunque se
trate de un instrumento privado, ello no le quita validez al domicilio convencional, en la medida que el contrato ha sido reconocido por ambas partes, siendo
válida la notificación del traslado de la demanda en él cumplida (CNCiv., sala
G, 22/3/1989, C. 044028).
Art. 76. Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene
en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el último domicilio conocido.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código de Vélez Sarsfield al considerarse en el art. 90 los supuestos de
domicilio legal, en el inc. 5°) se brindaba la solución legal para la cuestión de
los transeúntes, de las personas de ejercicio ambulante y de las que no tuvieren domicilio conocido.
En el Código Civil y Comercial este supuesto tiene una norma específica y para
su redacción se empleó en forma textual el art. 101 del Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional
685/95.
Fuente del Capítulo Quinto (art. 76): se utilizó el Proyecto de 1998.
II. Comentario
Al respecto, es preciso señalar que en el Proyecto de 1998 esta norma que
contempla el supuesto del "domicilio ignorado" resultaba necesaria en tanto se
eliminaba la categoría del domicilio legal y, en consecuencia, la inclusión del
caso previsto en el inc. 5°) del art. 90 que brindaba la solución legal para la
305
cuestión de los transeúntes, de las personas de ejercicio ambulante o de las
que no tuvieren domicilio conocido.
Pero la inclusión de esta norma y la solución que contempla resulta desafortunada en este nuevo Código, en tanto no resulta suprimida la categoría del domicilio legal y el art. 74 en su acápite c) mantiene en su misma redacción al inc.
5°) del art. 90.
En ambos artículos: 74, apart. c) y 76 se contempla el caso del domicilio de las
personas cuyo domicilio no se conoce, éste será aquel de su residencia actual
y el art. 76 complementa el anterior al señalar que si ésta se ignora, será el
domicilio "el último domicilio conocido".
Art. 77. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro.
Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposición de última
voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantáneamente por el hecho de
trasladar la residencia de un lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código de Vélez Sarsfield el cambio de domicilio era contemplado en el
art. 97, éste podía ser cambiado de un lugar a otro y su cambio se verificaba
instantáneamente por el hecho de la traslación de la residencia de un lugar a
otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal establecimiento.
Dicha facultad no podía ser coartada ni por contrato, ni por disposición de última voluntad.
En el Código Civil y Comercial este supuesto también tiene una norma específica y el art. 77 mayormente reproduce el art. 97.
Fuente del Capítulo Quinto (art. 77): se utilizó el Proyecto de 1998 preparado
por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95.
II. Comentario
306
Este artículo se refiere al domicilio real y contempla uno de sus principales caracteres, su libre mutabilidad, éste puede cambiarse de un lugar a otro, ello es
consecuencia del propio ejercicio de la libertad del hombre y esa facultad no
puede ser enervada, ni por contrato ni por disposición de última voluntad. Este
presupuesto también era establecido en el derogado art. 97.
En el artículo en cuestión se establece como se verifica el cambio de domicilio
y ello ocurre instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un
lugar a otro con ánimo de permanecer en ella.
Se mantiene como elemento constitutivo del domicilio "el animus", consistente
en la intención de permanecer en un determinado lugar y a diferencia de lo que
establecía el art. 97 sólo basta para que una persona cambie su domicilio que
ésta traslade su residencia de un lugar a otro con intención de permanecer en
este nuevo lugar, sin que se exija que también éste sea el centro de sus actividades.
Es preciso que concurran, por tanto, los dos elementos, Rivera sostiene que el
mero abandono material de la residencia no constituye cambio de domicilio si
no va acompañado de la intención de establecerse en el nuevo lugar; y la sola
intención, si no va acompañada del hecho traslado, tampoco constituye cambio
de domicilio.
Art. 78. Efecto. El domicilio determina la competencia de las autoridades en
las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la prórroga de la
competencia.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 78 concentra en una sola norma los efectos del domicilio contemplados
en los arts. 100 y 102 del Código de Vélez Sarsfield.
En el art. 100 se preveía que el domicilio de derecho y el domicilio real determinaban la competencia de las autoridades públicas, para el conocimiento de
los derechos y cumplimiento de las obligaciones.
307
En el art. 102 que la elección de un domicilio implicaba la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jueces del domicilio real de las personas.
En el Código Civil y Comercial se contemplan los mismos efectos del domicilio
pero se simplifica la redacción de la norma.
II. Comentario
1. En el art. 78 del Código Civil y Comercial se establece como primera regla
que el domicilio determina la competencia judicial y en la actual redacción del
artículo se suprime la referencia a los domicilios de derecho y real.
Esta norma se encuentra reglamentada por las normas contenidas en los códigos procedimentales a los cuales debe remitirse.
Además de ello, el Código Civil y Comercial contempla otras reglas especiales
de competencia en virtud del domicilio en diferentes artículos, entre otros:
a) art. 36 para el proceso donde se solicite la declaración de incapacidad o de
restricción de la capacidad;
b) art. 81 para el de ausencia;
c) art. 87, último párrafo, para el de presunción de fallecimiento,
d) art. 112 para el de discernimiento judicial de la tutela y,
e) art. 2336 para el juicio sucesorio, la acción de petición de herencia, la de
nulidad de testamento y demás litigios que tengan lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, entre otros procesos.
En el Capítulo Tercero del Título VIII del Libro Segundo concerniente a los procesos de familia, se regulan las reglas de competencia para los procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 716), para los de divorcio y nulidad de matrimonio (art. 717), para las uniones convivenciales (art.
718), para los alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes (art. 719) y para las acciones de filiación (art. 720).
2. El art. 78, en su última parte, prevé también el efecto principal de la constitución del domicilio contractual o de elección, ello es, la prórroga de la jurisdicción.
308
Este efecto, con una redacción más compleja, era contemplado en el art. 102
del Código de Vélez Sarsfield.
La prórroga de la jurisdicción importa que deja de ser competente el juez que
normalmente hubiere correspondido por aplicación del principio contenido en el
art. 5° del Cód. Proc. Civ. y Com., es decir, aquel del domicilio ordinario del
constituyente, para serlo aquel del domicilio elegido.
Borda sostiene que la alteración de la jurisdicción judicial sólo resulta procedente en los casos en los que ésta es renunciable, es decir, cuando la jurisdicción sea impuesta en razón del domicilio de las personas.
Cuando la competencia es determinada en razón de la materia, el domicilio
constituido no puede alterarla, la competencia no depende de la voluntad de las
partes, sino que es de orden público.
Rivera destaca que resulta una excepción importante, el fuero de atracción,
tanto con relación a las reglas de la competencia regidas por el derecho procesal, como respecto de la prórroga de competencia derivada de la constitución
del domicilio convencional. El fuero de atracción, tiene virtualidad propia en los
juicios universales —procesos sucesorios o de concursos y quiebras—, al atraer para ser resueltas por un mismo juez un sinnúmero de acciones que suponen procesos contenciosos vinculados con un mismo patrimonio relicto.
Tratándose de un supuesto de fuero de atracción que es de orden público, la
competencia no puede ser prorrogada por convención alguna. El domicilio de
elección cede ante el fuero de atracción.
III. Jurisprudencia
Fuero de atracción y competencia del juez. La competencia del juez que debe
intervenir en un proceso universal de concurso, se halla expresamente dispuesta por la ley y constituye una previsión de orden público, porque atiende a los
intereses generales en juego propios de un proceso colectivo que afecta la totalidad del patrimonio del deudor, suspende el trámite de las acciones singulares, y genera la atracción al juzgado de radicación del proceso universal de los
procesos iniciados contra el concursado alterando su competencia natural, a la
vez que convoca obligatoriamente a todos los acreedores a concurrir por vía
309
igualitaria de verificación, razón por la que la competencia deviene improrrogable tácita o expresamente. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema (CSJN, del 6/4/2004, sumario A0066371, Infojus).
.
310
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 6. AUSENCIA
Comentario de María Victoria Pereira
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 79. Ausencia simple
Art. 80. Legitimados.
Art. 81. Juez competente
Art. 82. Procedimiento
Art. 83. Sentencia
Art. 84. Conclusión de la curatela
Bibliografía sobre la reforma : Jáuregui, Andrea C. y Mac Donnell, Eduardo J
., "Existencia y fin de la persona humana en el proyecto de unificación del
Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012", Revista Derecho Privado,
Año I, Nro. 2, Infojus; Libaak, María Andrea y Nazar de la Vega, Gonzalo , "Aspectos relevantes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación",
.infojus.gov.ar; Rivera, Julio César, coautor Tobías, José W., "La persona
humana y el proyecto", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación 2012 , Capítulo III, 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012;
Tobías, José W., "Algunas observaciones a la Parte General del Proyecto de
Código Civil de 1998", LA LEY, 2000-B, 1130.
Bibliografía clásica: Arauz Castex, Derecho Civil. Parte General , t. I, Empresa Técnico Jurídica Argentina, Buenos Aires, 1965; Goyena Copello, Héctor
Roberto, Curso de Procedimiento Sucesorio, 7ª ed. ampl. y act., La Ley, Buenos Aires, 2000.
Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin
tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un
curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe
311
aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil en su texto originario no contenía una regulación integral y sistemática en materia de ausencia simple.
La simple ausencia se encontraba regulada en los arts. 15 a 21 de la ley
14.394, norma que establecía el régimen de menores y del bien de familia,
promulgada el 14 de diciembre de 1954, publicada en el B. O. del 30/12/1954
(reformada por las leyes 17.711, 22.278, 23.264 y 23.515). Esta figura recién
fue incorporada a nuestra legislación por dicha norma, que acogiera la mayor
parte de las reglas aceptadas por la jurisprudencia, en tanto en el texto originario del Código Civil de Vélez Sarsfield no se contemplaba la figura del ausente,
ni éste contenía disposición alguna relacionada al período en el que hay una
simple ausencia.
El Código Civil y Comercial contempla en seis artículos, previstos en el Libro
Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Sexto, las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia y al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración.
Con la reforma se vuelca al Código Civil y Comercial el régimen previsto en la
ley 14.394 y se ajustan algunas de sus soluciones, tal como había sido propiciado por el Proyecto de 1998 (ver sus Fundamentos, Anexo I, Libro Segundo
de la Parte General, Titulo Primero, de las Personas, Acápite dieciséis) y en el
mismo sentido lo expresa la Comisión Reformadora en los Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación publicado juntamente
con la reforma (201 2) (Capítulos 6 a 9).
Por su parte, la ley aprobatoria del nuevo cuerpo legal expresamente en su
artículo tercero, inc. a) dispone la derogación de la ley 14.394, entre otras normas.
En cuanto a las derogaciones que se propician, cabe señalar que éstas se encuentran relacionadas con la característica de exclusividad propia de los códi-
312
gos. Ello por cuanto se estima que es de buena técnica legislativa que al sancionar el Código se deroguen las disposiciones que hasta entonces estuvieron
en vigor sobre la materia del Código.
Para la redacción de este Capítulo Sexto del Título Primero del Libro Primero
de Parte General, se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 (Proyecto 1998) y se siguió el orden que contemplaba la ley 14.394 para el tratamiento de la ausencia.
II. Comentario
1. El Capítulo Sexto del Título Primero del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación se titula "Ausencia", en tanto que en su primer artículo
(art. 79) se indica la expresión ausencia simple.
Tal es la terminología empleada por la reforma al incorporar esta figura al nuevo texto, pero al respecto cabe señalar que en reiteradas ocasiones hemos
sostenido que la terminología adecuada para designar esta figura es la de "ausencia con bienes en estado de abandono", en tanto el fin último perseguido al
intentarse una declaración de ausencia es la protección del patrimonio del ausente.
Esta figura no está destinada a proteger a la persona cuyo paradero de desconoce, se trata de lograr la designación de un curador especial a los bienes para
que éstos puedan ser administrados en debida forma mientras dure el estado
de ausencia.
1.1. Se receptan en el art. 79 los mismos elementos constitutivos que exigía el
art. 15 de la ley 14.394, sólo se depura la redacción del artículo en el sentido
de omitirse la palabra residencia (especialmente contenida en el concepto de
domicilio real del art. 73, por lo que la terminología empleada no dejaba de ser
redundante) y el supuesto de caducidad del mandato, también contenido en la
norma derogada al exigirse que la persona no hubiese dejado apoderado.
De manera tal que para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es
preciso que:
313
a) la persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su existencia;
b) que haya dejado bienes que exijan protección;
c) que no haya dejado apoderado, o que los poderes del apoderado del ausente resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su mandato.
La ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante el juez
competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente, sólo se
impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas
medidas que resulten necesarias para proteger el patrimonio del ausente, a
través de la intervención de un curador a los bienes.
La solución legal prevista es la designación de un curador a lo bienes y no se
justifica en esta etapa la adopción de ninguna medida que exceda la defensa y
conservación de los intereses del ausente.
No obstante ello nuestros Tribunales han acordado efectos extrapatrimoniales
a la declaración ausencia simple e incluso se ha resuelto la suspensión del
ejercicio de la patria potestad por ausencia del padre. Ello no estaba contemplado por la normativa vigente, pero sí es la solución receptada por este Código
Civil y Comercial al considerar en su art. 641, inc. c) que en caso de ausencia
con presunción de fallecimiento de un progenitor —nada se dice respecto de la
ausencia simple—, el ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde al
otro.
III. Jurisprudencia
1. Ausencia suspensión del ejercicio de la patria potestad. 1.1. El ejercicio de la
patria potestad, se suspende en caso de ausencia del padre, sin que se sepa
sobre su paradero. El supuesto legal comprende a cualquier tipo de ausencia
con independencia de que sea con presunción de fallecimiento o no, ya que por
esa circunstancia de la ausencia, se ha vuelto imposible el ejercicio de la patria
potestad. La suspensión dura el lapso que dura la ausencia y se opera por el
314
hecho mismo de la ausencia (CNCiv., sala A, LA LEY, 1980-C, 574; ED, 66304).
1.2. Declarada la ausencia simple, procede suspender el ejercicio de la patria
potestad por parte del declarado tal, lo que tiende a proteger al menor y no a
sancionar al ausente (CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 3/12/1987, DJ, 1988-I,
593).
2. Medidas de carácter extrapatrimonial. En caso de ausencia simple, las medidas a tomar son por completo independientes del nombramiento del curador
que prevé el art. 15 de la ley 14.394, ya que no se trata de remediar la situación
de abandono de unos bienes, ni proteger los bienes del d esaparecido, sino
que persiguen mantener en ejercicio funciones familiares que el desaparecido
deja de cumplir y se dictan en beneficio de las personas que depen día de él
(CNCiv., sala C, 10/7/1981, ED, 96-668).
Art. 80. Legitimados. Pueden pedir la declaración de ausencia, el Ministerio
Público y toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del
ausente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil en su texto originario no contenía una regulación integral y sistemática en materia de ausencia simple.
El art. 17 de la ley 14.394 establecía quienes podían pedir la declaración de
ausencia y el nombramiento del curador y estos eran el ministerio público y toda persona que tuviere interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
El art. 80 prevé los mismos legitimados activos que el art 17 de la ley 14.394.
Pero a diferencia de la norma derogada no se refiere a los legitimados activos
para pedir la declaración de ausencia y el nombramiento del curador sino que
sólo se alude a los legitimados para incoar el proceso especial de ausencia y,
consecuentemente, el nombramiento del curador.
315
Fuente del Capítulo Sexto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 y
se siguió el orden que contemplaba la ley 14.394 para el tratamiento de la ausencia.
II. Comentario
El art. 80 del Código Civil y Comercial establece que se encuentran legitimados
para incoar el proceso especial de ausencia:
a) el Ministerio Público, y
b) toda persona que tenga interés legítimo respecto de los bienes del ausente.
La disposición en tal sentido es amplia puesto que la enumeración no se circunscribe a quienes resulten herederos del ausente, sino que también alcanza
a todas las personas que tengan derecho sobre los bienes del ausente y/o interés legítimo en su conservación.
Ello va de suyo con la finalidad de este instituto que es la de tutelar y proteger
los bienes del ausente para concretar, en su caso, la transmisión sucesoria en
cabeza de quienes resulten sus herederos o resguardar el patrimonio que conforma la garantía del crédito de los acreedores del ausente.
En cuanto al Ministerio Público es preciso señalar que su legitimación activa se
circunscribe sólo a aquellos casos en los que intervenga en representación de
un incapaz interesado en los bienes, como puede ocurrir en el supuesto que
intervenga en representación de los hijos menores del ausente.
Rivera señala que la intervención del Ministerio Público debe considerarse acotada a estos supuestos en razón de que el ausente no es incapaz. Es decir que
de conformidad con lo prescripto por el art. 24, no son personas que padezcan
una restricción al ejercicio de su capacidad jurídica.
III. Jurisprudencia
No es parte en el juicio de ausencia el asesor de menores (CNCiv., sala C,
20/5/1958, JA, 1958-III, 167).Art. 81. Juez competente. Es competente el juez
del domicilio del ausente. Si éste no lo tuvo en el país, o no es conocido, es
316
competente el juez del lugar en donde existan bienes cuyo cuidado es necesario; si existen bienes en distintas jurisdicciones, el que haya prevenido.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 16 de la ley 14.394 establecía la regla a seguir a fin de determinar el juez
competente en el proceso de ausencia.
Se hacía referencia al domicilio, o en su defecto, a la última residencia del ausente.
De no haber tenido el ausente domicilio o residencia en el país o de no ser
éstos conocidos, era competente el juez del lugar en dónde existieren bienes
abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones
En el art. 81 se sigue la misma regla y se establece que será competente en el
proceso especial de declaración de ausencia simple el juez del domicilio del
ausente. Pero a diferencia del art. 16 y tal como se hiciera en el art. 79, se suprime la indicación del término residencia.
El concepto de residencia integra el de domicilio real (art. 73), por lo que no
tenía sentido seguir empleando ambos términos, tal como lo prescribía el art.
16 de la ley 14.394.
Fuente del Capítulo Sexto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 y
se siguió el orden que contemplaba la ley 14.394 para el tratamiento de la ausencia.
II. Comentario
El principio general establecido por el art. 81 es que el juez competente es el
del domicilio del ausente y sólo para el caso que éste no lo haya tenido en el
país o no sea conocido, será competente el juez del lugar dónde existan bienes
que requieran cuidado.
317
El nuevo artículo se aparta de la terminología de "bienes abandonados" y precisa la existencia de bienes cuyo cuidado sea necesario, empleando la misma
terminología que la adoptada por el art. 79 y coherente con la finalidad protectora y tutelar de esta figura respecto de los bienes que integran el patrimonio
del ausente.
Finalmente, simplifica la redacción del último supuesto previsto en el derogado
art. 16 para el caso de existencia de bienes en distintas jurisdicciones y establece que será competente para entender en el proceso el juez que hubiere
prevenido.
De esta manera, se recepta en el art. 81 el principio procesal de prevención a
fin de evitar la multiplicidad de juicios de ausencia y lograr que sea un único
juez el que conozca respecto de la petición y que adopte las medidas que resulten más convenientes para proteger el patrimonio del ausente, cualquiera
sea la jurisdicción en la que se encuentren los bienes. En consecuencia, en
este caso, es competente el juez de cualquiera de las jurisdicciones en las que
se encontraren bienes del ausente y fijado el juicio en una de ellas, quedan excluidas las restantes.
Art. 82. Procedimiento. El presunto ausente debe ser citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar intervención
al defensor oficial o en su defecto, nombrarse defensor al ausente. El Ministerio
Público es parte necesaria en el juicio.
Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe representarlo el defensor.
En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o
adoptar las medidas que las circunstancias aconsejan.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 82 regula el procedimiento para la petición de la declaración de ausencia
simple en los mismos términos que el art. 18 de la ley 14.394.
318
Sólo se incluye el párrafo segundo que prevé el supuesto de la promoción de
acciones contra el ausente antes de su declaración de ausencia y su representación necesaria en cabeza del defensor.
Anteriormente, el art. 20 de la 14.394 preveía este supuesto para "antes de la
designación de curador", en la nueva redacción se establece como hito fundamental la declaración de ausencia, y ello resulta correcto teniendo en cuenta
que la consecuencia de dicha declaración es el nombramiento del curador y no
viceversa.
Es así que en este agregado la norma prescribe que el ausente —en estos casos- deberá ser representado en el proceso que sea a través del defensor, de
manera tal que la ley exige y garantiza la debida defensa del ausente a través
de la figura del defensor. Así es como la intervención del defensor de ausentes
tiende al cumplimiento de la garantía constitucional de defensa en juicio.
Fuente del Capítulo Sexto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 y
se siguió el orden que contemplaba la ley 14.394 para el tratamiento de la ausencia.
II. Comentario
1. En primer término, en este proceso especial, se prevé la citación por edictos
del ausente.
Los edictos deberán ser publicados por el término de 5 días sucesivos y si bien
la norma no lo establece la publicación deberá efectuarse tanto en el Boletín
Oficial, como en el diario de mayor difusión del lugar del domicilio del ausente
—siguiéndose al efecto la regla establecida en materia de juez competente—.
Peralta Mariscal destaca que se trata de una citación con características peculiares, porque no se intenta llamar a juicio al presunto ausente, sino, precisamente, comprobar su ausencia; si no se presenta se entiende que es porque
está ausente y si comparece habrá que archivar las actuaciones porque no se
justifica seguir adelante con ellas.
319
En consecuencia, la citación del ausente deberá efectivamente contener el
apercibimiento que en caso de incomparecencia se procederá a la declaración
de ausencia.
2. En segundo término, si vencido el plazo de publicación de edictos el ausente
no comparece deberá darse intervención al Defensor Oficial —a través del Ministerio Público de la Defensa—, o en su defecto, nombrarse un defensor al
ausente. En este último supuesto la designación deberá recaer en un abogado
de la matrícula.
Específicamente, si bien se ha sostenido que resulta inadmisible la intervención
del defensor de ausentes en el proceso sucesorio, sí se la ha admitido en el
período que va desde el nombramiento de dicho funcionario en el juicio de ausencia simple, o de ausencia con presunción de fallecimiento, hasta la sentencia que nombra curador a sus bienes.
3. También la norma prevé que el Ministerio Público es parte necesaria en el
juicio y su intervención resulta imprescindible, por lo que se le dará la vista correspondiente antes de la recepción de la prueba. La misma previsión contenía
el art. 18 de la ley 14.394.
4. Finalmente, en caso de urgencia el juez podrá designar un administrador
provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen a fin de la
preservación del patrimonio.
La norma es transcripta sin variación y ésta era la solución contenida en la ley
14.394, que coincide con el fin protectorio de la figura.
En los supuestos de urgencia y en los que la situación de los bienes lo exigiese
se acuerda al juez interviniente la facultad de:
a) designar un administrador provisional de los bienes previa vista y dictamen
del Ministerio Público —que resulta parte necesaria en este proceso— y,
b) adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para conservar,
proteger y tutelar los bienes, como también aquellas tendientes a mantener
incólume el patrimonio del ausente.
320
La intervención del administrador provisional cesará automáticamente con el
dictado de la sentencia prevista en el art. 83 y el nombramiento del curador.
5. Borda refiere que en este trámite especial que tiene por objeto la designación del curador, si se trata de la remoción del apoderado dejado por el ausente
que incurre en un desempeño inconveniente de su mandado (conf. la redacción
del nuevo art. 79), éste también deberá ser parte en el juicio, pues debe ser
oído, a fin de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa, antes de ser
separado de su cargo.
Asimismo y del mismo modo deberá actuarse en el supuesto de que el pedido
de designación del curador se fundare en la insuficiencia de los poderes en
caso de haber dejado el ausente apoderado.
Art. 83. Sentencia. Oído el defensor, si concurren los extremos legales, se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a
lo previsto para el discernimiento de curatela.
El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser
autorizado por el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable.
Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 83 establece los requisitos para arribar al dictado de la sentencia y al
nombramiento del curador tal como lo hacía el art. 19 de la ley 14.394.
Pero a diferencia del art. 19, en el art. 83 no se enumera en orden de prelación
quienes pueden ser designados curadores, sólo se formula una remisión a las
normas referidas al discernimiento de la curatela, de manera de evitar duplicidad normativa.
321
Asimismo, en este artículo especialmente se enuncian los actos que pueden
ser realizados por el curador y no se formula en este aspecto una remisión a
las normas relativas a la tutela y a la curatela como lo hacía anteriormente el
art. 20 de la ley 14.394.
Fuente del Capítulo Sexto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 y
se siguió el orden que contemplaba la ley 14.394 para el tratamiento de la ausencia.
II. Comentario
1. Una vez oído el defensor y producida la prueba correspondiente que tendrá
por objeto acreditar la desaparición del ausente y que podrá rendirse por cualquier medio, si concurren los extremos legales, el juez estará en condiciones
de dictar la sentencia de declaración de ausencia simple y designar al curador.
También, y si bien el artículo no lo dice, deberá oír, antes del dictado del pronunciamiento, al Ministerio Público, quien de conformidad con lo previsto en el
art. 82 reviste el carácter de parte necesaria en el juicio.
2. Para la designación del curador la norma remite a lo previsto para el discernimiento de la curatela. Es decir a las normas contenidas en el Capítulo Décimo de la Representación y Asistencia, Tutela y Curatela, Sección Tercera, arts.
138, 139 y 140.
Por su parte, el art. 138 prescribe que la curatela se va a regir por las reglas de
la tutela no modificadas en la Sección Tercera. Las normas concernientes a la
tutela están contempladas en el Capítulo Décimo, Sección Segunda, parágrafos del primero al quinto, arts. 104 a 137.
2.1. El art. 139 establece que para el supuesto que el curador no haya sido designado por la persona capaz mediante una directiva anticipada o por los padres, tratándose de hijos incapaces o con capacidad restringida, el juez puede
nombrar curador de la persona a proteger al:
a) cónyuge no separado de hecho,
b) al conviviente,
322
c) a los hijos,
d) a los padres,
e) a los hermanos, según quien tenga mayor aptitud.
Asimismo, se establece que deberá tenerse en cuenta la idoneidad moral y
económica.
2. Respecto de las funciones del curador, el art. 83 contiene una previsión específica.
El curador designado en un proceso de ausencia simple sólo puede realizar los
actos de conservación y administración ordinaria de los bienes del ausente, es
decir aquellos que importen el mantenimiento de las condiciones existentes en
el patrimonio del ausente.
Estos actos pueden ser el cobro de créditos, el pago de deudas (impuestos,
tasas, contribuciones y/o expensas, en el caso de tratarse de inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal) y el ejercicio de acciones judiciales a
fin de defender y proteger el patrimonio del ausente.
La realización de aquellos actos que excedan la administración y conservación
ordinaria de los bienes, tal como la realización de cualquier acto de disposición
o de aquellos que alteren o modifiquen la conformación del patrimonio, deberá
ser expresamente autorizada por el Juez y dicha autorización sólo será otorgada en supuestos excepcionales, en los casos en que la necesidad de su ejecución sea evidente e impostergable.
3.1. Las facultades del curador previstas en art. 83 importan la modificación
que el Código Civil y Comercial introduce en el régimen de ausencia vigente
hasta el momento y lo hace en términos similares a la modificación que también en la materia introducía el Proyecto de 1998 en su art. 121 —al que se
sigue casi a la letra—.
Tobías destaca la conveniencia de haberse superado la interpretación restrictiva que se formulaba respecto de los actos que podía realizar el curador que
eran circunscriptos a los de conservación y custodia de los bienes. Pero también cuestiona la terminología empleada en tanto se hace referencia a los actos
323
de conservación y administración ordinaria de los bienes y a aquellos que excedan dicha administración ordinaria que requieren autorización judicial.
Este autor enuncia la necesidad de emplearse una única terminología —como
se utiliza en otros artículos del Código en las que se alude a los actos de administración y a los de disposición—, de manera tal de aclararse el concepto de
actos que excedan la administración ordinaria, en su caso, si éstos se refieren
a los actos de disposición o si se trata de una categoría distinta.
3.2. Por otra parte y en cuanto a las funciones del curador y a su circunscripción al ámbito estrictamente patrimonial, Tobías también propone la posibilidad
de incorporar dentro de las facultades del curador a aquellas funciones relacionadas con la esfera personal del declarado ausente, cuestiones que puedan
relacionarse con la tutela o resguardo de los derechos personalísimos y con la
promoción de las acciones de estado.
Ello no ha sido receptado en este Código de manera tal que las facultades del
curador siguen comprendiendo únicamente lo atinente al cuidado de los bienes
del ausente, con los alcances indicados en este comentario. De manera tal que
se sigue imponiendo la solución que según Borda debe acogerse en orden a la
naturaleza misma de la institución de la ausencia, dado que no podrá explicarse en este marco una curatela respecto de la persona.
3.3. Finalmente y para el supuesto que la designación del curador en el proceso de ausencia simple se fundare en la insuficiencia de los poderes dejados por
el ausente a su apoderado, es preciso que las facultades del curador designado judicialmente se limiten a aquellos actos no previstos en el poder otorgado y
en orden a aquellos que pueden ser realizados conforme lo prescripto por el
art. 83, segunda parte.
4. La norma en tratamiento en su apartado final dispone que los frutos de los
bienes administrados deberán ser utilizados para el sostenimiento de los descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.
Este orden no es por exclusión, de manera tal que la administración de los frutos adquiridos deberá contemplar la manutención de todas las categorías
324
enunciadas —de existir—, de manera tal de no dejar a ninguna de ellas sin
sostén.
III. Jurisprudencia
Funciones del curador. Las funciones del curador del ausente se limitan a la
mera custodia y conservación de su patrimonio, al cobro de sus créditos y al
pago de sus deudas (CNCiv., sala de Feria, 14/1/1980, JA, 1980-III-33).
Art. 84. Conclusión de la curatela. Termina la curatela del ausente por:
a) la presentación del ausente, personalmente o por apoderado;
b) su muerte;
c) su fallecimiento presunto judicialmente declarado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 84 establece los supuestos de conclusión de la curatela del ausente,
omite la indicación "ausentes declarados" y lo hace en los mismos términos
que el art. 21 de la ley 14.394.
Simplemente se adopta una redacción más sencilla y clara.
Fuente del Capítulo Sexto: se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 y
se siguió el orden que contemplaba la ley 14.394 para el tratamiento de la ausencia.
II. Comentario
De conformidad con lo establecido por el art. 84 del Código Civil y Comercial la
curatela del ausente termina por su presentación, personalmente o por apoderado, por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado judicialmente.
Al respecto es preciso señalar que dado el fin protectorio de este proceso respecto de los bienes del ausente ya hemos adelantado nuestra opinión en cuan-
325
to a que la curatela cesa únicamente cuando el ausente que ha aparecido
asume el gobierno de su patrimonio o en iguales condiciones aparece su apoderado, con facultades vigentes y suficientes. De manera tal que no se arriba a
la misma conclusión si sólo es visto, si se tiene noticias del ausente o aparece
en un lugar diferente al de ubicación de los bienes objeto de protección.
.
326
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 7. PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
Comentario de María Victoria Pereira
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 85. Caso ordinario.
Art. 86. Casos extraordinarios.
Art. 87. Legitimados.
Art. 88. Procedimiento. Curador a los bienes.
Art. 89. Declaración del fallecimiento presunto.
Art. 90. Día presuntivo del fallecimiento.
Art. 91. Entrega de los bienes. Inventario.
Art. 92. Conclusión de la prenotación
Bibliografía sobre la reforma : Rivera, Julio César , coautor Tobías, José W.,
"La persona humana y el proyecto", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012 , Capítulo III, 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2012; Tobías, José W ., "Algunas observaciones a la Parte General del
Proyecto de Código Civil de 1998", LA LEY, 2000-B, 1130.
Bibliografía clásica: Álvarez, Osvaldo Onofre, "Ausencia con presunción de
fallecimiento y atribuciones del defensor oficial", ED, 28/8/1995; Borda, Guillermo A., "Muerte presunta y matrimonio", LA LEY, 1978-C, 268; Medina, Graciela, Proceso Sucesorio, t. I, 3ª ed. ampl. y act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2011; Rivera, Julio César , Director, Derecho Civil, Parte General - Doctrinas
Esenciales, 1936-2010, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2010; Tobías, José W .,Fin
de la existencia de las personas físicas , Astrea, Buenos Aires; Vidal Taquini,
Carlos H., "Muerte real y muerte clínica", LA LEY, 1980-C, Sec. Doctrina.
327
Art. 85. Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que
se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su
fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil en su texto originario en el Título VIII de la Sección Primera del
Libro Primero de las Personas contemplaba en los arts. 110 a 125 el supuesto
de las personas ausentes con presunción de fallecimiento, pero dichos artículos fueron reemplazados por los arts. 22 a 32 de la ley 14.394 (norma reformada por las leyes 17.711, 22.278, 23.264 y 23.515). Esta norma, entre otras tantas, es expresamente derogada en el artículo tercero inc. a) de la ley aprobatoria del nuevo cuerpo legal.
El Código Civil y Comercial contempla en ocho artículos, previstos en el Libro
Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Séptimo, las normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la presunción de fallecimiento y
al procedimiento previsto a los fines de obtener tal declaración y se titula "Presunción de fallecimiento", al igual que lo hacían los arts. 22 a 32 de la derogada
ley 14.394. Al respecto, cabe destacar que no es la ausencia de la persona lo
que se declara sino su muerte presunta, por lo que el título resulta apropiado..
Con la reforma se vuelca al Código Civil y Comercial el régimen previsto en la
ley 14.394 y se ajustan algunas de sus soluciones, tal como había sido propiciado en el Proyecto de 1998 (ver sus Fundamentos, Anexo I, Libro Segundo
de la Parte General, Título Primero, de las Personas, Acápite dieciséis) y básicamente para la redacción de este Capítulo Séptimo se utilizó el citado Proyecto de 1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo
Nacional 685/1995 (Proyecto 1998).
La comisión reformadora se expresa prácticamente en los mismos términos
que en sus fundamentos el Proyecto de 1998, pero se advierte un cambio importante en materia de matrimonio, dado que la sentencia firme de ausencia
con presunción de fallecimiento es contemplada como una de las causas de
328
disolución de matrimonio previstas en el art. 435, juntamente con la muerte de
uno de los cónyuges y el divorcio judicialmente declarado.
Si bien al respecto habré de remitirme al comentario del art. 435, en este aspecto señalaré lo inconveniente del empleo en dicho artículo del término "ausencia con presunción de fallecimiento", en tanto el capítulo séptimo con buena
técnica se refiere a la "presunción con fallecimiento", dado que no es la ausencia de la persona la que se declara sino su muerte presunta.
Con relación al cambio que introduce la reforma Tobías señala que con ello se
concluye la actual controversia relativa al significado del art. 31 de la ley
14.394.
En función de esta norma el presunto viudo estaba autorizado por la ley a contraer un nuevo matrimonio. Pero el matrimonio anterior no se disolvía hasta la
celebración del segundo. En consecuencia, la declaración de fallecimiento presunto no producía "ipso iure" la disolución del vínculo, pero el viudo estaba autorizado a contraer nuevo matrimonio y, celebrado éste, quedaba disuelto el
anterior.
Llambías al respecto sostiene que si bien este art. 31 no fue expresamente derogado por la ley 23.515, el art. 213, inc. 2) —en su redacción conforme esta
norma—, prácticamente lo sustituye, al establecer como una de las causales de
disolución del vínculo matrimonial, el matrimonio que contrajere el cónyuge del
declarado ausente con presunción de fallecimiento.
Frente a la existencia de esta posición mayoritaria, que ha sido cuestionada, en
el Código Civil y Comercial se adopta otro criterio, con la recepción de esta
modificación de trascendencia en materia de matrimonio, al incorporarse como
una de las causales de su disolución a la declaración de fallecimiento presunto.
Para la redacción de este Capítulo Séptimo del Título Primero del Libro Primero
de Parte General, se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 (Proyecto 1998). Respecto del art. 85 se tomó el art. 123.
II. Comentario
329
1. La presunción de fallecimiento al igual que la muerte constituyen supuestos
jurídicos extintivos de la persona humana.
Los efectos de la sentencia judicial que declara el fallecimiento presunto son
idénticos a los de la muerte, pero la ley establece diferencias fundadas en la
eventual reaparición del declarado muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses. Estas diferencias se concentran en la forma de entrega de
los bienes que debe ser efectuada con inventario y en la imposibilidad que tienen los herederos y legatarios de disponer los bienes durante el período de
prenotados.
Según Tobias —quien formula observaciones respecto de estos artículos en el
plano metodológico—, debió tratarse en un único capitulo dividido en dos secciones: la muerte y la presunción de fallecimiento, en tanto se trata de supuestos jurídicos extintivos de la persona humana. Ello por cuanto si bien pueden
advertirse diferencias en cuanto a la forma de entrega de los bienes y a la legitimación reducida de los herederos y legatarios en la etapa de prenotación, la
sentencia judicial que declara la presunción de fallecimiento produce los mismos efectos que la muerte de la persona.
La institución de presunción de fallecimiento tiene por objetivo establecer el
deceso presunto de las personas que se encuentran en los supuestos que el
Código recepta en las mismas condiciones que la ley 14.394, en su caso ordinario y en los extraordinarios.
Según Álvarez, esta institución pretende impedir que la incertidumbre sobre la
existencia de una persona menoscabe los intereses jurídicos que han surgido
en relación a ello, en especial, los relativos a los derechos de familia.
Ello con la reforma ha sido superado, toda vez que se establece a la declaración de fallecimiento presunto como una de las causales de disolución del matrimonio.
2. El art. 85 contempla el caso ordinario en los mismos términos y plazo que el
art. 22 de la ley 14.394 y se receptan los mismos elementos constitutivos, sólo
se depura la redacción del artículo en el sentido de omitirse la palabra residencia (especialmente contenida en el concepto de domicilio del art. 73, por lo que
la terminología empleada no dejaba de ser redundante), que el domicilio se
330
encuentre en la República y se prevé expresamente que la declaración de fallecimiento presunto procederá si se cumplen los requisitos previstos en dicho
artículo, aunque la persona ausente haya dejado apoderado.
Al respecto, cabe señalar que debió haberse omitido en la nueva redacción la
indicación de "aunque el ausente haya dejado apoderado", toda vez que esta
previsión resulta de suma importancia para el supuesto de declaración de ausencia simple, dado su finalidad tutelar y protectoria patrimonial, pero carece de
relevancia si se trata de un supuesto de declaración de fallecimiento presunto.
Conforme lo prescripto en el art. 85 para que nazca la presunción de fallecimiento es preciso que la persona se ausente de su domicilio sin que se tenga
noticias de ella por el término de tres años, y este plazo —en este caso ordinario— está contemplado en su máxima extensión puesto que no se requiere que
la ausencia de la persona haya ocurrido en virtud de una circunstancia que
traiga aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio, terremoto, acción de guerra, etc.) como ocurre en los casos extraordinarios.
Se ha resuelto que resulta insuficiente para acreditar la defunción a los fines de
la apertura del juicio sucesorio, la sola conclusión de que por la avanzada edad
que tendría una persona por el cotejo de distintos documentos hace presumir
que ésta continúe con vida y que en tales casos deberá recurrirse a la vía prevista para el caso ordinario por el art. 85.
El plazo de tres años debe contarse desde la fecha de la última noticia que se
haya tenido del ausente e igual previsión contenía el art. 22, segundo párrafo
de la ley 14.394.
Art. 86. Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un
ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de
guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó
de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el
término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo
haber ocurrido;
331
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se
tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el art. 23 de la ley 14.394 se contemplaban los casos extraordinarios y en
las mismas condiciones están previstos en el art. 86 del Código Civil y Comercial.
De igual manera se regulan ambos supuestos: el extraordinario genérico (inciso
a) y el extraordinario específico (inc. b).
Para la redacción de este Capítulo Séptimo del Título Primero del Libro Primero
de Parte General, se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998). Respecto del art. 86 se tomó el art. 124.
II. Comentario
El art. 86 inc. a) del Código Civil y Comercial regula el supuesto que el ausente
se hubiese encontrado por última vez en el lugar de un incendio, terremoto,
acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte
o hubiere participado de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de él por el término de dos años, contados desde el día que ocurrió o pudo haber ocurrido el suceso.
El art. 86 inc. b) regula el supuesto que el ausente se hubiese encontrado en
un buque o aeronave naufragada o perdida y no se tuviere noticias de su existencia por el término de seis meses desde el día que el suceso ocurrió o pudo
haber ocurrido.
En ambos casos extraordinarios la ley contempla la reducción de los plazos
previstos si se tiene en cuenta aquel contemplado para caso ordinario (tres
años), en tanto se trata de hipótesis que se sustentan en circunstancias particulares, especialmente si se trata del supuesto extraordinario específico, dado
que la ley requiere que el ausente se encontrare en una nave naufragada o
332
perdida, extremo en que la posibilidad de supervivencia resulta mínima, casi
nula.
III. Jurisprudencia
Fin de la existencia: presunción de fallecimiento
1. El art. 22 de ley 14.394 establece que la ausencia de una persona del lugar
de su domicilio o residencia en la República sin que de ella se tenga noticia por
el término de tres años causa la presunción de su fallecimiento; sin embargo, la
ausencia que hace presumir la muerte, no es la simple "no presencia" de quien
ha viajado y se sabe de su existencia, sino la desaparición de una persona sin
posibilidad de cerciorarse de si sobrevive (CNCiv., sala E, 18/11/1982, JA,
1983-III, síntesis, Abeledo Perrot Nº 2/45660).
2. Si se pretendiese ahondar más en la investigación del paradero del causante
—que abandonó el hogar conyugal hace 55 años— se desnaturalizaría la institución de la ausencia con presunción de fallecimiento pues, así como el juez
hace hincapié en el retorno al país de origen, este retorno pudo haber sido
temporario y estar ahora viviendo nuevamente en la República Argentina o en
cualquier otro lugar del mundo. De allí pues que no resulte apropiado no tener
por serias las diligencias practicadas a poco que se tenga en cuenta el tiempo
transcurrido desde la desaparición; el juicio de divorcio tramitado con la intervención del Defensor de Pobres y Ausentes y las demás pruebas aportadas por
los autos tanto a instancia de los interesados como el propio Tribunal (CNCiv.,
sala G, 19/3/1984, LA LEY, 1984-D, 53, DJ, 1985-I-141).
3. El presupuesto esencial para la declaración de fallecimiento presunto es la
ausencia de la persona del lugar de su domicilio. Sin embargo, esta ausencia
puede estar calificada por distintas circunstancias; puede tratarse de una persona que falte de su domicilio sin dejar noticias (art. 22 de la ley 14.394) o bien
de aquel cuya desaparición se ha producido en circunstancias tales que la presunción de fallecimiento aparece más robustecida (art. 23 de la ley 14.394)
(CNCiv., sala L, 13/8/1993).
333
Art. 87. Legitimados. Cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la
muerte de la persona de que se trate, puede pedir la declaración de fallecimiento presunto, justificando los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente.
Es competente el juez del domicilio del ausente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Tratándose de los legitimados activos, el art. 87, al igual que el derogado art.
24 de la ley 14.394 establece que podrán pedir la declaración de fallecimiento
presunto, cualquiera que tenga algún derecho subordinado a la muerte de la
persona de que se trate y dicho extremo podrá probarse por cualquier medio de
prueba.
En este nuevo artículo tampoco se determina ni taxativa ni enunciativamente
quienes resultan legitimados para instar el procedimiento.
A diferencia de lo dispuesto por el art. 24 de la ley 14.394 —que remitía a lo
dispuesto en el art. 16—, el art. 87 dispone que resulta competente el juez del
domicilio del ausente.
Para la redacción de este Capítulo Séptimo del Título Primero del Libro Primero
de Parte General, se utilizó mayormente el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998). Respecto del art. 87 se tomó el art. 125.
II. Comentario
1. El art. 87 del Código Civil y Comercial es una disposición abierta que acuerda la acción a quienes tengan algún derecho subordinado a la muerte del ausente, quienes deberán justificar los extremos legales y la realización de diligencias tendientes a la averiguación de la existencia del ausente que arrojen
resultado negativo.
Al igual que en el supuesto de la ausencia y si bien no está expresamente
enunciado, el Ministerio Público podrá promover la acción si actúa en representación de un incapaz.
334
A los fines de obtener una declaración de fallecimiento presunto, en orden a
sus consecuencias jurídicas, deberá extremarse la exigencia de una prueba
que demuestre que literalmente se han agotado las averiguaciones sobre la
existencia del ausente y tales diligencias —prescriptas por la ley— deben exteriorizarse de forma tal que abarquen no sólo el período mínimo legal, sino que
trasunten de manera inequívoca una situación que arranca de aquéllas y desemboca en el proceso.
Tales averiguaciones sobre la existencia del ausente que arrojen resultado negativo deben efectuarse en aquellos lugares en los que era dable esperar que
estuviese o se supiese del buscado.
2. En materia de competencia, el art. 87, segundo párrafo, al igual que el art. 81
para el supuesto de la ausencia simple, dispone que resulta competente el juez
del domicilio del ausente.
Anteriormente el art. 24 de la ley 14.394 remitía a lo dispuesto en el art. 16, que
en su redacción contemplaba el supuesto de la residencia del ausente, término
omitido en la redacción actual de los arts. 87 y 81.
III. Jurisprudencia
Último domicilio, averiguaciones
1. Si de los antecedentes obrantes en autos se infiere que último domicilio conocido de la persona —de nacionalidad uruguaya— ha sido localizado en Montevideo, República Oriental del Uruguay, las averiguaciones sobre su existencia
debieron ser efectuadas en ese país, es decir, en el lugar donde es dable esperar que estuviese o se tuvieran noticias de ella. Como no se cumplió con este
requisito, procede el rechazo de la demanda sobre ausencia con presunción de
fallecimiento (CNCiv., sala E, 18/11/1982, LA LEY, 1983-C, 607).
2. Solamente el transcurso del tiempo de la ausencia no puede crear la presunción de fallecimiento. Para fundar tal declaración, se requiere la realización de
diligencias conducentes a conocer el paradero del causante y que le conste al
juez que tales diligencias se efectuaron (CNCiv., sala H, Expte. n° N 146017,
335
19/10/1994, Sumario n° 0004288 de la Base de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil).
3. A los fines de la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento es
menester la realización de diligencias serias y exhaustivas tendientes a la averiguación de la existencia del ausente, ello en virtud de la gravedad de los efectos de la sentencia judicial que se pretende conseguir (CNCiv., sala E,
26/10/2011, La Ley Online,AR/JUR/64761/2011).
Art. 88. Procedimiento. Curador a los bienes. El juez debe nombrar defensor
al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquél por edictos una
vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa
aquél no desempeña correctamente el mandato.
La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la
declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la existencia del ausente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 88 establece el procedimiento a seguir por el juez una vez incoado el
pedido de declaración de fallecimiento presunto, en los mismos términos que el
derogado art. 25 y para la redacción de este artículo se utilizó el Proyecto de
1998 preparado por la Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto 1998). Respecto del art. 88 se tomó el art. 126.
II. Comentario
1. El art. 88 del Código Civil y Comercial prescribe el procedimiento que debe
seguir el juez en orden al trámite del pedido de declaración de fallecimiento
presunto.
336
a) Deberá nombrarse un defensor al ausente, que podrá tratarse de un abogado de la matrícula o darle intervención en el proceso a la Defensoría Oficial (en
caso de existir en la jurisdicción).
Al respecto, es preciso destacar que la designación del defensor resulta indispensable a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del ausente
durante la tramitación del juicio, dado que representa sus intereses y lo defiende en el proceso y en la instancia de grado hasta que se declare su fallecimiento presunto.
Asimismo, deberá el Tribunal disponer la realización de todas aquellas medidas
solicitadas por el defensor de ausentes en su dictamen. Se ha entendido que la
prueba requerida en este procedimiento no importa comprobar un hecho negativo, sino la realización de averiguaciones infructuosas sobre la existencia de la
persona. A los fines de arribar a este tipo de declaración debe exigirse una
prueba que demuestre que literalmente se han agotado las averiguaciones sobre la existencia de ausente.
b) Deberá citarse al ausente por edictos que se publicarán una vez por mes
durante seis meses. La publicación edictal deberá ser dispuesta por el juez en
el Boletín Oficial y en otro diario que resulte de importancia.
La citación por edictos se realizará con el apercibimiento de declararse el fallecimiento presunto si el citado no se presentare en el juicio. De allí que se ha
declarado la nulidad del emplazamiento que no contenga el apercibimiento
descripto.
c) En el supuesto que existan bienes y no haya mandatario con poderes suficientes o que el apoderado no desempeñare correctamente el mandato, el juez
podrá designar un curador a sus bienes.
Las funciones de este curador se limitan a la realización de actos de administración y conservación de los bienes y en caso de haberse promovido anteriormente un proceso de ausencia simple, podrá mantenerse en este cargo a aquél
designado en dicho juicio, quien se desempeñará en orden a las facultades
acordadas en el art. 83.
337
2. Las medidas instructorias dictadas en uso de las facultades privativas del
órgano jurisdiccional son, en principio, irrecurribles. Máxime cuando la diligencia está destinada a esclarecer la desaparición de una persona en el marco de
este proceso de ausencia con presunción de fallecimiento.
Si bien la cuestión involucra el orden público y obliga al órgano jurisdiccional a
extremar los recaudos tendientes a corroborar la desaparición del ausente y la
carencia de noticias acerca de su paradero, nuestra jurisprudencia ha establecido que resulta inoperante requerir la remisión de oficios a representaciones
diplomáticas a fin de ubicar una eventual estadía o tránsito en el exterior, si por
medio de esta prueba informativa no se acreditó el egreso del territorio nacional
por parte del ausente.
3. Finalmente, en el Proyecto de 1998 —que fuera tomado como fuente para
este nuevo articulado— se establecía expresamente que la declaración de ausencia no constituye presupuesto necesario para la declaración de fallecimiento
presunto, ni suple la comprobación de las diligencias realizadas para conocer la
existencia del ausente, y tal es la solución contemplada en términos similares
en el último párrafo del art. 88, por lo que podrá accionarse para obtener una
declaración de fallecimiento presunto, se haya promovido o no previamente un
juicio a fin de declarar la ausencia simple y aquel que lo haga deberá comprobar la realización de las diligencias efectuadas a los fines de conocer la existencia del ausente.
III. Jurisprudencia
1. Intervención del Defensor de Ausentes. La intervención del Defensor de Ausentes tiende al cumplimiento de la garantía constitucional de la defensa en
juicio, pues asume la representación del marido ausente, cuyos intereses debe
resguardar, máxime si como en el caso mediante otro proceso se requirió una
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (CNCiv., sala E,
9/10/1979, LA LEY, 1979-D, 570).
2. Intervención del curador. Es inadmisible en el proceso de ausencia hacer
lugar a la medida precautoria pedida por la curadora consistente en no pagar
las cuotas por la compra de un automóvil bajo el sistema de círculo cerrado y
338
depositarlas en autos, con el fin de que una vez que se declare el fallecimiento
presunto del causante no se vea obligada a repetirlas, pues dicha medida precautoria no tiende a proteger los bienes del ausente sino los de sus causahabientes y además, inferirá un injustificado perjuicio a un tercero, como es el
vendedor del automóvil, a quien se le privaría de su derecho actual a percibir el
pago de las cuotas, sin ninguna justificación y sin que se hubiese promovido
ninguna acción cuya efectividad sea necesario preservar (CNCiv., sala G,
30/12/1983,AR/JUR/3009/1983).
Art. 89. Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses,
recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 89 del Código Civil y Comercial establece el procedimiento a seguir una
vez transcurrido el plazo de publicación edictal y producida la prueba y lo hace
en los mismos términos que el art. 26 pero con una redacción más depurada.
Como fuente de este artículo se utilizó el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998). Respecto del art. 89 se tomó el art. 127.
II. Comentario
En cuanto a la declaración de fallecimiento presunto el artículo 89 del Código
Civil y Comercial dispone que pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez debe:
a) declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales,
b) fijar el día presuntivo de fallecimiento y,
c) disponer la inscripción de la sentencia.
339
Ha sostenido en forma reiterada nuestra doctrina y jurisprudencia que el juez
no debe dictar la sentencia de muerte presunta en forma mecánica por la sola
concurrencia de los presupuestos establecidos, sino verificar la realización de
todas aquellas diligencias que le permitan arribar a la conclusión que el fallecimiento pudo haberse producido.
En dicha instancia del proceso la norma vuelve a requerir la intervención del
defensor, que debe ser oído luego de producida la prueba para que se expida
sobre su mérito. Su intervención resulta indispensable para lograr una sentencia válida.
También el juez interviniente deberá ordenar la inscripción de la sentencia, la
ley 26.413, de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sancionada el 10 de septiembre de 2008, promulgada el 1 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial del 6 de octubre de 2008, dispone en su art. 82 que
la sentencia que declare ausencia con presunción de fallecimiento se inscribirá
en los libros de defunciones en la forma establecida en el art. 63 y las que declaren la aparición del ausente, se anotarán como nota de referencia de aquéllas (en cuanto a la aparición del ausente, me remito al comentario del art. 91).
Art. 90. Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo
del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está
determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del
buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del
fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.
340
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 90 del Código Civil y Comercial establece las pautas que debe considerar el juez en su sentencia para fijar el día presuntivo del fallecimiento, tanto
para el caso ordinario como para aquéllos extraordinarios.
Lo hace en los mismos términos que el art. 27 de la ley 14.394 y adopta para la
fijación de dicho día criterios rígidos.
Como fuente de este artículo se utilizó el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998). Respecto del art. 90 se tomó el art. 128.
II. Comentario
En el art. 90 del Código Civil y Comercial se fijan las pautas que el juez debe
seguir en su sentencia para fijar el día presuntivo de fallecimiento:
a) Tratándose del caso ordinario se fijará como día presuntivo del fallecimiento,
el último día del primer año y medio.
b) Tratándose del caso extraordinario genérico, el día del suceso, y si no está
determinado el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber
ocurrido.
c) Tratándose del caso extraordinario específico, el último día en que se tuvo
noticia del buque o aeronave perdidos.
También si es posible, además de establecer el día presuntivo del fallecimiento,
el juez deberá determinar la hora de la muerte presunta, en caso contrario, ésta
se tiene por sucedida a la expiración del día declarado como presuntivo de fallecimiento, es decir a las 24 horas de ese día.
El hito fundamental de la sentencia que declara el fallecimiento presunto, es
que en dicho pronunciamiento el juez deberá establecer el día y la hora —en
caso de resultar ello posible—, de conformidad a las pautas prescriptas en el
art. 90, y ello es trascendental porque en ese día se abre la sucesión del presunto difunto y, en consecuencia, se determina quiénes son las personas que
tienen derecho a los bienes de aquél.
341
Específicamente en el Libro Quinto de la Transmisión de derechos por causa
de muerte, Título Primero, Capítulo Primero, que contempla las disposiciones
generales en materia de sucesiones, el art. 2277 al referirse al supuesto de la
apertura de la sucesión prescribe que ésta se opera por la muerte real o presunta de una persona, al igual que la transmisión de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por el testamento o por la ley.
Vidal Taquini sostiene que la seguridad jurídica impone esta conclusión, que no
puede ser otra, ante fenómenos como la disolución del matrimonio o la transmisión sucesoria, que no son los únicos, aunque quizás los de mayor importancia que ocasiona la muerte, y prueba de que el legislador ha tenido preocupación en precisar que la muerte es un instante, lo es el art. 27 de la ley 14.394,
cuando manda que en la sentencia que fija el día presuntivo de fallecimiento se
deberá determinar la hora presunta del fallecimiento y siendo ello imposible se
lo tendrá por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del
fallecimiento.
Art. 91. Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación
de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro correspondiente con la
prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
Si entregados los bienes se presenta el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la
devolución de aquéllos a petición del interesado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto a los efectos patrimoniales de la sentencia que declara el fallecimiento presunto, el art. 91 del Código Civil y Comercial establece que los herederos y los legatarios recibirán los bienes del declarado presuntamente fallecido previa formación de inventario.
342
Sólo se indica en esta norma a los herederos y legatarios y no como confusamente expresaba el art. 28 de la ley 14.394 a los sucesores de los herederos y
legatarios.
El dominio de los bienes recibidos en los términos descriptos debe ser inscripto
en los registros que correspondan con la prenotación pertinente y los herederos
y legatarios podrán formalizar la partición de los bienes, pero no podrán ni enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial. Esta solución acordada en el art.
91 es igual que la adoptada en el art. 28 de la ley 14.394.
Finalmente también se contempla en la norma el supuesto de aparición del ausente o que se cuente con noticias ciertas de su existencia, y ello en los mismos términos que el art. 29 de la ley 14.394 pero con una redacción más concreta y depurada.
Como fuente de este artículo se utilizó el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998). Respecto del art. 91 se tomó el art. 129.
II. Comentario
El art. 91 del Código Civil y Comercial establece que los herederos y los legatarios recibirán los bienes del declarado presuntamente fallecido previa formación
de inventario.
El art. 2278 establece que se denomina heredero a la persona a quien se
transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia y legatario a aquel
que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
Dadas las particularidades que presenta la situación de la muerte presunta se
contempla la entrega de los bienes rodeada de ciertas garantías, éstas son el
inventario, por el cual se lleva a cabo un detalle de los bienes que componen el
patrimonio del declarado presuntamente fallecido y las restricciones que tienen
los herederos y legatarios en cuanto a los actos de disposición respecto de los
bienes durante el período de prenotación.
El dominio de los bienes recibidos en los términos descriptos debe ser inscripto
en los registros que correspondan con la prenotación pertinente y los herederos
343
y legatarios podrán formalizar la partición de los bienes, pero no podrán ni enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
La prenotación importa que en los registros correspondientes, tratándose de
bienes inmuebles o de muebles registrables, el dominio se anote con la prevención de que proviene de un supuesto de muerte presunta, por lo que se advierte de esta situación y de que el dominio pueda llegar a extinguirse en caso
de la eventual reaparición del muerto presunto.
La autorización judicial que establece el artículo en estudio deberá ser concedida sólo si resulta sumamente indispensable y a fin de evitar el menoscabo del
patrimonio del ausente, ello por cuanto si éste aparece, se presenta o se tiene
noticias ciertas sobre su existencia, no sólo el art. 91 prescribe que quedará sin
efecto la declaración de fallecimiento presunto, sino que deberá procederse a
la devolución de los bienes a petición del interesado.
Es preciso destacar que la fórmula empleada por el art. 91, primer párrafo, en
su última parte, en cuanto a que los herederos y legatarios carecen de legitimación para enajenar o gravar los bienes —que resultara también utilizada en
el Proyecto de 1998— ha sido criticada por autores como Tobías en cuanto
conduce a la confusión de asimilar los actos de enajenación con los de disposición. Dicho autor refiere que la fórmula propuesta debería remplazarse por la
necesidad de la autorización judicial para la realización de actos de disposición.
Finalmente, si entregados los bienes —hipótesis de reaparición del muerto presunto durante el período de prenotación— se presenta el ausente o se tiene
noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado.
Esta norma resulta más depurada y precisa que la contenida en el art. 29 de la
ley 14.394, en tanto establecía que frente al supuesto de presentación del ausente sólo quedaba sin efecto la entrega de los bienes; la nueva norma establece que queda sin efecto la declaración de muerte presunta y como consecuencia de ello, procede la devolución de los bienes que se hubieren entregado.
344
Art. 92. Conclusión de la prenotación. La prenotación queda sin efecto
transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta
años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.
Si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La conclusión del período de prenotación es contemplada en el art. 92 del
Código Civil y Comercial en los mismos términos que el art. 30 de la ley 14.394.
También se prescriben los reclamos que puede hacer el ausente en caso de
reaparecer en los mismos términos que los establecidos en el art. 32 de la ley
14.394, pero con una redacción más clara y sencilla.
Dicha norma establecía que si el ausente reapareciese podía reclamar la entrega de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen; los adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se
hubiesen enajenado, y los frutos no consumidos.
Como fuente de este artículo se utilizó el Proyecto de 1998 preparado por la
Comisión creada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/95 (Proyecto
1998). Respecto del art. 92 se tomó el art. 130.
II. Comentario
La conclusión del período de prenotación es contemplada en el art. 92 del
Código Civil y Comercial, ésta queda sin efecto transcurridos cinco (5) años
desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta (80) años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los
bienes, sin que resulte necesario recabar autorización judicial alguna.
345
Asimismo y teniendo en cuenta que dentro de las causas de disolución de matrimonio, el art. 435, contempla la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento junto con la muerte de uno de los cónyuges y el divorcio judicialmente declarado, se ha omitido en esa norma la consideración de las cuestiones vinculadas con la conclusión y la liquidación de la sociedad conyugal.
Finalmente, se establece que si el ausente reaparece puede reclamar:
a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;
b) los adquiridos con el valor de los que faltan;
c) el precio adeudado de los enajenados;
d) los frutos no consumidos.
III. Jurisprudencia
Inventario. El inventario no deja de ser judicial por el hecho de que sea realizado por un escribano (en el caso el realizado en las actuaciones por ausencia
con presunción de fallecimiento) (CNCiv., sala E, 22/10/1982, LA LEY, 1983-B,
136, AR/JUR/1877/1982).
.
346
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 8. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
Comentario de María Victoria Pereira
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano
Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 93. Principio general. La existencia de la persona humana termina por su
muerte
Art. 94. Comprobacion de la muerte.
Art. 95. Conmoriencia
Bibliografía sobre la reforma : Jáuregui, Andrea C . y Mac Donnell, Eduardo
J., "Existencia y fin de la persona humana en el proyecto de unificación del Código
Civil y Comercial de la Nación del año 2012", Revista Derecho Privado, Año I, Nº 2,
Infojus; Rivera, Julio César , coautor Tobías, José W., "La persona humana y el
proyecto", en Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
2012 , Capítulo III, 1ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
Bibliografía clásica : Goyena Copello, Héctor Roberto, Curso de Procedimiento
Sucesorio , 7ª ed. ampl. y act., La Ley, Buenos Aires, 2000; Medina,
Graciela , Proceso Sucesorio , t. I, 3ª ed. ampl. y act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2011;Ravioli, Julio A., "La muerte: problema médico legal Diagnóstico de muerte",
Revista Derecho Penal, Año I, Nº 2, Infojus.
Art. 93.— Principio general. La existencia de la persona humana termina por su
muerte.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código Civil sustituido el fin de la existencia de las personas estaba
contemplado en el Título VII de la Sección Primera, del Libro Primero de las
Personas, arts. 103 a 109.
347
El concepto de muerte estaba contemplado en el art. 103 y en los arts. 104, 105,
106 y 107 se regulaban diferentes casos de muertes según la condición de la
persona, su lugar de ocurrencia, su modo y su forma de prueba, ej: los fallecidos en
la República, en altamar o en el extranjero (art. 104), los militares muertos en
combate (art. 105), los militares fallecidos dentro de la República o en campaña y la
de los empleados en servicio del ejército (art. 107) y los fallecidos en conventos,
cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales o lazaretos (art. 106).
Conforme la regulación citada la muerte era consideraba según los diferentes
sujetos y su lugar de ocurrencia y en cada uno de los artículos se hacía referencia
al modo de prueba del hecho del fallecimiento.
En el Código Civil y Comercial, en el Capítulo Octavo, se trata el tema referido al fin
de la existencia de las personas en tres artículos, previstos en el Libro Primero de
Parte General, Título Primero y a diferencia del tratamiento previsto en el Título VII
del Código de Vélez Sarsfield, no se considera norma alguna vinculada a la prueba
de la muerte y todo lo atinente a la prueba de dicho extremo, como también del
nacimiento y de la edad es considerado en el Capítulo Noveno integrado por los
artículos 96 a 99.
Fuente del Capítulo Octavo: arts. 93 a 95, Proyecto de 1998 (arts. 131 a 133), dónde
también se trataba el tema en tres artículos con los mismos títulos.
II. Comentario
El art. 93 sienta el principio general que establece que la existencia de la persona
humana termina con su muerte.
Este principio es similar al sentado en el Código Civil pero en esta nueva redacción
no se hace referencia a la "muerte civil" y, en consecuencia, no se emplea el término
de "muerte natural".
La muerte civil fue expresamente repudiada por Vélez Sarsfield en la redacción del
art. 103. La muerte civil era una institución que regía en la antigüedad y que
348
prácticamente fue suprimida en las legislaciones modernas. Con motivo de ella, una
persona con una existencia física concreta, para el derecho era inexistente y se la
consideraba muerta, con la consecuente pérdida de sus derechos civiles y políticos.
Borda refiere que no era necesaria una disposición como la contenida en la segunda
parte del art. 103 en tanto la muerte civil resultaba incompatible con las
prescripciones constitucionales contenidas en los arts. 14 y 16.
Por su parte, al establecerse este principio general, sin hacerse mención a la muerte
civil se suprimió también el término de muerte natural, que tanta discrepancia había
generado en la redacción originaria del art. 103. Tal es así que según opinión de
Rivera este calificativo de la muerte resultaba irrelevante, pues sólo tendía a
distinguir la muerte como hecho, de la muerte civil repugnada por Vélez Sarsfield.
Así había sido entendido por la doctrina y en el mismo sentido Peralta Mariscal
señala que la terminología muerte natural no excluye de esta categoría los
supuestos de homicidios u otras muertes violentas; sólo denota la aparición del
hecho biológico objetivo de cesación de las funciones vitales en el individuo,
independientemente de cuál haya sido su causa. La categoría de muerte natural fue
citada por el legislador en oposición a la de muerte civil.
Art. 94.— Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta
a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso
de ablación de órganos del cadáver.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código Civil sustituido no se preveía norma alguna que contemplara el hecho
de la comprobación de la muerte.
En el art. 103 sólo se hacía referencia a la muerte natural y era necesario introducir
el concepto del estándar médico a fin de comprobar la muerte. De hecho, el
concepto de muerte establecido en el art. 23 de la ley 24.193 (normativa especial
349
en materia de ablación y trasplante de órganos cadavéricos) era considerado como
incorporado a aquél prescripto en el art. 103 citado.
Fuente del Capítulo Octavo: arts. 93 a 95, Proyecto de 1998 (arts. 131 a 133), donde
también se trataba el tema en tres artículos con los mismos títulos. Sólo cambia la
redacción del art. 94 respecto del art. 132 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
1. En cuanto a la comprobación de la muerte podemos señalar que también los
avances de la biotecnología, de las ciencias biológicas y la medicina, impensados
en la época en la que se dictó el Código Civil han tenido gran influencia en la
elaboración de este nuevo Código. Ya anteriormente se indicaba que con el estado
actual de los conocimientos científicos la determinación del momento de la muerte
no resultaba una tarea sencilla y tal es así que como novedad en cuerpo normativo
se establece en el art. 94 que la muerte queda sujeta a los estándares médicos
aceptados y se remite en caso de tratarse de la ablación de órganos cadavéricos a
lo dispuesto por la legislación especial vigente en la materia.
Borda refiere al respecto que las nuevas técnicas de trasplante de órganos dieron
a la cuestión una importancia fundamental, porque cuanto más inmediata a la
muerte sea la ablación, mayores son las posibilidades que la implantación de los
órganos sea exitosa. Es así que, por una parte, los médicos deben proceder a la
ablación lo antes posible y por otra, insoslayables exigencias humanas y religiosas
obligan a asegurarse que la muerte sea irreversible.
Dentro de este contexto, el concepto contenido en el art. 103 necesariamente debía
ser complementado e integrado con el contemplado en las leyes especiales y no
obstante ello frecuentemente nos encontrábamos frente a problemas interpretativos
—como el que surge del fallo citado en el acápite de jurisprudencia y en el que se
arriba a una conclusión sumamente controvertida y cuestionable—.
350
Por ello y con el objeto de poner fin a las discrepancias existentes, cuando la
comprobación de la muerte se requiere a los fines de la oblación de órganos
cadavéricos, el art. 94 se remite en forma directa a lo prescripto en la legislación
especial vigente.
En nuestro país, la primera norma legal que incluyó la aceptación de la muerte
encefálica como la muerte de la persona fue la ley 21.541 (1977) y su decreto
reglamentario 3011/1977, modificada posteriormente, en este aspecto, por la ley
23.464 (1987) y finalmente por la ley 24.193 (1993), reglamentada por el decreto
del Poder Ejecutivo 512/1995.
1.1. La ley 24.193 en sus arts. 23 y 24 prescribe las bases para el diagnóstico de
muerte bajo criterios neurológicos y a esta normativa especial se remite el art. 94.
Asimismo, es preciso destacar que la expresión legislativa se complementa con el
Protocolo Nacional vigente de Diagnóstico de Muerte bajo Criterios Neurológicos.
El art. 23 establece que se considerará que una persona ha fallecido cuando se
verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente
actualizada por el Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto
Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de
paro cardio-respiratorio total e irreversible.
351
Además, el art. 24 exige que la certificación del fallecimiento sea suscripta por dos
(2) médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano y que
ninguno de ellos integre el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos
del fallecido.
Respecto de la hora del fallecimiento, también se adopta un criterio rígido, en tanto
será aquélla en que por primera vez se constataron los signos previstos en el art. 23.
Ello se refiere al momento en que se produjeron las primeras determinaciones, ya
que el diagnóstico de muerte se hace en la primera determinación y las segundas
son confirmatorias, por lo tanto, el individuo ya estaba muerto en aquella primera
determinación.
1.2. Por su parte, el inc. d) del art. 23 otorga al INCUCAI el carácter de organismo
asesor del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación sobre el particular y en
cumplimiento de dicha tarea el INCUCAI elaboró el primer "Protocolo de Diagnóstico
de Muerte Encefálica" en el año 1993.
El inciso en cuestión también faculta al Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación a actualizar periódicamente los protocolos médicos referidos, en tanto
resulta necesario contar con criterios y determinaciones médicas que otorguen
uniformidad, a los fines médico-técnicos y legales, con relación a los procedimientos
contemplados en el protocolo.
Tal es así que en orden a esta tarea de actualización permanente la Comisión
Asesora del Directorio sobre el Diagnóstico de Muerte elaboró el Protocolo de
Diagnóstico de Muerte bajo Criterios Neurológicos, que entró en vigencia el 26 de
marzo de 1998 y posteriormente por resolución 275/2010 del Ministerio de Salud de
la Nación, publicada en el Boletín Oficial 31.844 del 16 de febrero de 2010, se
elaboró un Protocolo Nacional para certificar el diagnóstico de muerte bajo criterios
neurológicos (Muerte Encefálica) actualmente en vigencia.
Dicho Protocolo constituye una guía de procedimientos y especificaciones que se
aplicarán para certificar la muerte (bajo criterios neurológicos) en pacientes cuyas
352
funciones cardio-respiratorias estén siendo mantenidas por medios de sostén en
unidades de cuidados médicos intensivos.
Se describe la metodología a emplear para aquellos procedimientos del examen
neurológico que lo requieran, así como para la realización del electroencefalograma,
en el contexto del Diagnóstico de Muerte Bajo Criterios Neurológicos y viene a
complementar lo dispuesto por la ley 24.193. También ofrece apoyo técnico para
quienes realicen estos procedimientos en todo el territorio nacional.
El Protocolo exige:
a) Requisitos de inclusión, entendidos como las condiciones que deben
cumplimentarse para realizar los procedimientos y acciones tendientes a certificar
el diagnóstico de muerte empleando los criterios neurológicos (Muerte Encefálica);
b) Examen neurológico, en la descripción de los hallazgos que el examen clíniconeurológico debe mostrar para ser compatible con el diagnóstico de muerte;
c) Período de observación, en la determinación de los períodos adecuados de
tiempo —que serán acordes a la edad de los pacientes—, en los que se debe
demostrar la persistencia de los hallazgos compatibles con el diagnóstico de muerte:
ausencia de reflejos encefálicos y de inactividad encefálica;
d) Métodos instrumentales, se establecen los que pueden utilizarse para certificar
la inactividad encefálica conforme al art. 23 inc. d) de la ley 24.193 y;
e) También se contemplan situaciones especiales.
1.3. Finalmente, es preciso destacar que el Comité de Bioética del INCUCAI
considera de trascendental importancia precisar la definición de muerte bajo
criterios neurológicos, toda vez que se trata del concepto de muerte a todos los
efectos, con independencia de actividad trasplantológica. La posibilidad de la
donación de órganos después de la muerte no debe ser nunca el factor decisivo
para la determinación de la muerte. La definición de muerte y el criterio de muerte
353
encefálica en la cual se sustenta, debe ser ajeno a cualquier consideración
consecuencialista; esto es que resulta inadmisible condicionar el evento de la
muerte a cualquier necesidad o propósito, independientemente del fin que se
persiga.
III. Jurisprudencia
Concepto de muerte real y de muerte presunta
1. La ley de trasplantes y ablación de órganos considera muerta a la persona, pero
al solo efecto de esa ley, pero no caben dudas que mientras le quede alguna función
vital, por precaria que sea aún se encuentra con vida. Una cosa es que la ley
"considere" muerta a una persona y otra muy distinta es que lo esté en realidad.
Para el Derecho Penal debe primar el concepto de muerte real y no de muerte
presunta basada en consideraciones médicos legales para poder ablacionar los
órganos.
2. Al no quedar plenamente acreditada la previsibilidad en el resultado muerte real
por ablación, en tanto por el contrario si eran previsibles las consecuencias dañinas
del disparo del arma de fuego, sólo en cabeza del imputado se le puede atribuir, por
serle punible esto último, pues de ninguna manera podía o debía prever el imputado
que en el hospital en vez de asistir mecánicamente a su novia en pos de su
recuperación, fueran a dar comienzo al mecanismo previsto por la ley de trasplantes
y ablación de órganos para considerar que estaba con muerte cerebral y ablacionar
sus órganos (C5a Crim. Mendoza, 18/8/2010, Abeledo Perrot Nº 33/15505 y 15503).
Art. 95.— Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas
que perecen en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede
determinarse lo contrario.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
354
En el Código sustituido el supuesto de la conmoriencia estaba considerado en el
art. 109 donde se disponía que si dos o más personas hubiesen fallecido en un
desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber
cuál de ellas falleció primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin
que se pueda alegar transmisión alguna de derecho entre ellas.
En el art. 95 del Código Civil y Comercial se mantiene lo dispuesto en el art. 109.
No se introdujo ninguna modificación substancial en este aspecto, aunque sí se ha
recurrido a una redacción más simple y sencilla. Expresamente se suprimió la última
parte del art 109 y la referencia a "sin que se pueda alegar transmisión alguna de
derechos entre ellas".
Fuente del Capítulo Octavo: arts. 93 a 95, Proyecto de 1998 (arts. 131 a 133), dónde
también se trataba el tema en tres artículos con los mismos títulos.
II. Comentario
Esta norma repite la redacción del art. 133 del Proyecto de 1998 y establece el caso
de muerte de varias personas, ya sea en un desastre común o en cualquier otra
circunstancia y que todas murieron al mismo tiempo, si no se puede determinar lo
contrario.
Rivera sostiene que el principio sentado en este artículo está destinado a solucionar
la cuestión que plantea la muerte de dos o más personas entre las que pudiera
existir transmisión de derechos, sin que pueda determinarse cual de ellas falleció
primero. En tal caso, la regla a seguir, será considerar que ambas fallecieron al
mismo tiempo.
Llambías refiere que en esta materia en nuestro régimen no juegan las presunciones
legales y quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos tendrá que
probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues a falta de esa prueba,
se considerará que la muerte se produjo en simultáneo.
355
En consecuencia, Rivera expresa que no resulta exacto hablar de presunción, sino
que en el artículo en cuestión se contempla un corolario del principio general sobre
la prueba, toda vez que tendrá que probarse la supervivencia de una persona en
determinado momento si ese hecho es el presupuesto que la ley pone como
condición para que otra persona adquiera un derecho.
Por otra parte, ya nuestra doctrina entiende que esta regla habrá de aplicarse aun
cuando los fallecimientos no se hayan producido en un desastre común. Es decir
que no resulta indispensable la conexión entre una y otra muerte.
III. Jurisprudencia
Muerte simultánea
1. Quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos (en un desastre
en común) tendrá que probar que efectivamente uno murió antes que el otro, pues
a falta de esa prueba se considerará que la muerte se produjo en simultáneo
(CNCiv., sala B, 17/9/1981, LA LEY, 1983-A, 580).
2. Si la cónyuge ultimó a su esposo para luego quitarse la vida con la misma arma,
y cuestionado el momento de los decesos, no es posible apartarse de lo dispuesto
por el art. 109 del Código Civil, norma que a falta de prueba en contrario establece
una presunción relativa o "juris tantum" de la simultaneidad de los fallecimientos, de
modo que quien pretenda lo contrario deberá aportar la prueba del caso (conf.
art. 377 del Código Procesal; Llambías, "Parte General", t. I, p. 628, nº 954; íd.
"Código Civil Anotado", t. I, p. 236; Borda "Parte General", t. I, p. 243, nº 245; Rivera
en Belluscio-Zannoni, "Código Civil...", t. I, p. 464; Orgaz, "Personas individuales",
p. 49, nº 3; Salvat-Romero del Prado, "Parte General", t. I, p. 338, nº 552; Spota,
"Tratado de Derecho Civil", t. I, col. 3 "3", p. 218; Portas, "Conmoriencia", LA LEY,
57-868). Ante la duda que surge de los términos de las pericias médicas acerca de
cuál de los cónyuges falleció primero, no cabe otra alternativa que acudir a la
presunción legal contenida en el art. 109 del Cód. Civil. Cobra estricta vigencia,
entonces, la previsión de la última parte de esta norma sustantiva: "se presume que
356
fallecieron todas al mismo tiempo sin que se pueda alegar transmisión alguna de
derechos entre ellas", de modo que nada pudo transmitir la víctima a la victimaria,
ni ésta a aquélla, rigiendo la cláusula del testamento otorgado por el marido que
instituyó herederos para el caso que él y su cónyuge fallecieran simultáneamente,
a los hijos de ésta, habidos en un matrimonio anterior, lo que impone el rechazo de
la demanda contra éstos iniciada por los hermanos del causante, sosteniendo la
supervivencia de la esposa y su indignidad, tendiente a desplazar a los hijos de la
herencia (CNCiv., sala A, 5/9/1988, C. 037813).
357
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 9. PRUEBA DEL NACIMIENTO, DE LA MUERTE Y DE LA EDAD
Comentario de María Victoria Pereira
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 96. Medio de prueba.
Art. 97. Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero.
Art. 98. Falta de registro o nulidad del asiento
Art. 99. Determinación de la edad
Bibliografía clásica : Goyena Copello, Héctor Roberto, Curso de Procedimiento
Sucesorio , 7ª ed. ampl. y act., La Ley, Buenos Aires, 2000; Medina, Graciela ,
Proceso Sucesorio , t. I, 3ª ed. ampl. y act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011.
Art. 96. Medio de prueba. El nacimiento ocurrido en la República, sus circunstancias de tiempo y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de las personas nacidas, se prueba con las partidas del Registro Civil.
Del mismo modo se prueba la muerte de las personas fallecidas en la República.
La rectificación de las partidas se hace conforme a lo dispuesto en la legislación especial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código de Vélez Sarsfield la prueba de la muerte de las personas físicas,
tanto en la República, como en altamar o en un país extranjero, se contemplaba en el art. 104 y en dicho artículo se efectuaba una remisión implícita a los
arts. 79 a 86 (al Título V, De las pruebas del nacimiento de las personas).
También se enunciaban en los artículos 105, 106 y 107 las reglas atinentes a
ciertas personas, los casos de prueba del fallecimiento de los militares en combate, de las personas fallecidas en conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas,
358
hospitales y lazaretos y la de los militares y empleados del servicio del ejército
—respectivamente—.
Por su parte, la cuestión referente a las pruebas del nacimiento de las personas
estaba prevista en los arts. 79 a 84. Allí se consideraban los casos específicos
del nacimiento en la República, en altamar, en el extranjero y de los hijos de los
militares en campaña.
En el Código Civil y Comercial se contempla en cuatro artículos, previstos en el
Libro Primero de Parte General, Título Primero, Capítulo Noveno, las normas
que regulan los medios de prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad.
La Comisión Reformadora en los Fundamentos del Anteproyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación publicado conjuntamente con la reforma (2012)
(Capítulos 6 a 9) señala que las reglas en materia de prueba del nacimiento y
de la muerte han sido modernizadas, eliminándose las hipótesis superadas,
tales como las anteriormente previstas en los arts. 105, 106 y 107. Al respecto,
la doctrina considera que dichos artículos no tienen aplicación práctica, por
cuanto a los fines de la acreditación de la muerte deberá estarse al principio
general por el cuál ésta se prueba mediante la partida de defunción expedida
por el Registro Civil.
En la nueva regulación se contemplan en forma conjunta los medios de prueba
del nacimiento y de la muerte de las personas humanas tanto en la República
(art. 96) como en el extranjero (art. 97).
Fuente del Capítulo Noveno: arts. 96 a 99 es básicamente el Proyecto de 1998
(arts. 134 a 137), en dónde también se trataba el tema en cuatro artículos con
los mismos títulos.
En cuanto a este Proyecto de 1998, Rivera señala que al reducirse las disposiciones a sólo cuatro artículos se supera así el casuismo casi desesperante el
Código de Vélez Sarsfield.
II. Comentario
1. Toda vez que resulta de extrema necesidad e importancia contar con la legislación correspondiente a fin de determinar la forma de acreditación tanto del
nacimiento como de la muerte de las personas ocurrida en la República, el
359
Código Civil y Comercial contempla en un mismo artículo ambas situaciones y
establece un único medio probatorio.
En la redacción actual del art. 96, se simplifica el tratamiento de los medios de
prueba al establecerse el principio general por el cual tanto el nacimiento como
la muerte ocurrida en la República se prueban con las partidas del Registro
Civil.
Llambías sostiene que se denominan partidas de Registro Civil a los asientos
extendidos en los libros respectivos, con arreglo a la ley y las copias auténticas
de los mismos.
2. En cuanto al marco regulatorio, la ley 26.413, de Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, sancionada el 10 de septiembre de 2008, promulgada el 1 de octubre de 2008 y publicada en el Boletín Oficial del 6 de octubre
de 2008, en su art. 95 deroga el decreto-ley 8204/1963 (reformado por las leyes 18.248, 18.327, 20.751, 22.159, 23.515, 23.776 y 24.540).
La ley 26.413 en el art. 2° establece que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas será organizado por los gobiernos provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y estará a cargo de un director general. En
tanto que en aquellos centros donde no existan oficiales públicos encargados
del registro, la dirección general asignará tal carácter a los funcionarios del lugar y/o creará oficinas móviles, que tendrán a su cargo las inscripciones de los
actos y hechos atinentes a este organismo (art. 3°).
Asimismo, por regla general deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y
la capacidad de las personas (art. 1°). Es decir que deberán ser objeto de inscripción tanto el hecho jurídico natural del nacimiento, como también los
hechos constitutivos del estado civil (ej: matrimonio y defunción).
Conforme lo prescribe el art. 23 —en los mismos términos que el derogado art.
24 del decreto-ley 8204/1963, modificado por la ley 18.327—, son instrumentos
públicos y crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos por el Código Civil:
a) los testimonios,
360
b) las copias,
c) los certificados,
d) las libretas de familia o
e) cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus
dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en
las copias a que se refiere el art. 5º que lleven la firma del oficial público y sello
de la oficina respectiva.
El Código Civil y Comercial prescribe en su art. 289, inc. b) que revisten el
carácter de instrumento público los extendidos los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes, en tanto que el art. 296 establece que
hacen plena fe y enuncia el alcance de su eficacia probatoria.
3. En cuanto a los nacimientos, el art. 27 dispone que se inscribirán en los libros de nacimientos:
a) Todos los que ocurran en el territorio de la Nación. Dicha inscripción deberá
registrarse ante el oficial público que corresponda al lugar de nacimiento;
b) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente;
c) Los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina ante el oficial
público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo. Los que ocurran en
lugares bajo jurisdicción nacional;
d) Las nuevas inscripciones dispuestas como consecuencia de una adopción
plena;
e) Los reconocimientos.
Resultan obligados, según prescribe el art. 30, a notificar el hecho del nacimiento en forma inmediata, remitiendo al registro civil del lugar el certificado
médico de nacimiento,
a) Los directores, administradores, o persona designada por autoridad competente del establecimiento asistencial, hospicios, cárceles u otros establecimientos análogos de gestión pública o privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos;
361
b) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo, a los que se refiere el art. 27 inc. c), mediante copia certificada de libro de
abordo que deberá presentar al registro civil del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo, dentro de los cinco (5) días hábiles.
Por su parte el art. 31 contempla a los obligados a solicitar la inscripción de
nacimiento:
a) El padre y/o la madre;
b) A falta de ellos, los parientes directos de la madre o cónyuge en primer grado ascendente o colateral;
c) El Ministerio Público de Menores en el caso de recién nacidos que hubieran
sido expuestos.
En cuanto a este punto se refiere corresponde observar que por decreto de
necesidad de urgencia 339/2013 (BO 4/4/2013) se establece por el término de
un año un régimen administrativo para la inscripción de nacimientos de niños
recién nacidos y de hasta doce años de edad.
3.1. Como regla general el hecho del nacimiento se probará con el certificado
suscripto por el médico, obstetra o agente sanitario habilitado que hubiere
atendido el parto (art. 32).
Para el caso que el nacimiento hubiere ocurrido fuera de establecimiento médico asistencial y sin atención médica, éste se probará con el certificado médico
emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación de
edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal
de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine.
Además, será requerida la declaración de dos testigos que acrediten el lugar de
nacimiento en la jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre
y haber visto con vida al recién nacido, los que suscribirán el acta de nacimiento (art. 32, inc. c).
La partida no prueba sólo el nacimiento ocurrido en la República, sino también
y como establece el art. 96, en su primer párrafo, sus circunstancias de tiempo
y lugar, el sexo, el nombre y la filiación de la persona nacida.
362
En este marco, el art. 36 regula y especifica los datos que debe contener la
inscripción del recién nacido:
a) su nombre, apellido y sexo;
b) localidad y provincia, hora, día, mes y año en que haya ocurrido el nacimiento;
c) el nombre y apellido del padre y de la madre —en caso de tratarse de hijo de
un matrimonio heterosexual— o el nombre y apellido de la madre y su cónyuge,
en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo. También el
tipo y número de los respectivos documentos de identidad (inciso sustituido por
art. 36 de la ley 26.618, B.O. 22/7/2010).
d) Nombre, apellido, documento y domicilio del declarante;
e) Marginalmente se consignará el número del documento nacional de identidad del inscripto.
Lo normado por el art. 36 debe complementarse con lo dispuesto en el art. 559
del Código Civil y Comercial, que prevé en el Título Quinto de Filiación, Capítulo Primero de Disposiciones Generales, que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean
redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no
durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida o ha sido
adoptada.
4. En el segundo párrafo de este artículo se sienta el principio general por el
cual el fallecimiento de las personas ocurrido en la República Argentina se
prueba mediante la partida de defunción extendida por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
La ley 26.413 trata el tema de las defunciones en términos similares a los nacimientos.
De conformidad con lo prescripto en el art. 59 se inscribirán en los libros de
defunciones:
a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;
b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
363
c) Las sentencias sobre ausencia con presunción de fallecimiento;
d) Las sentencias que declaren la desaparición forzada de personas;
e) Las que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina, ante el oficial
público del primer puerto o aeropuerto argentino de arribo;
f) Las que ocurran en lugares bajo jurisdicción nacional.
Resultan obligados a solicitar dicha inscripción (cf. art. 61):
a) El cónyuge del fallecido, sus descendientes, sus ascendientes, sus parientes
y en defecto de ellos, toda persona capaz que hubiere visto el cadáver o en
cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción;
b) Los administradores de hospitales, cárceles, o de cualquier otro establecimiento público o privado, respecto de las defunciones ocurridas en ellos;
c) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos acaecidos a bordo
a que se refiere el art. 59, inc. e), mediante copia de la inscripción que deberá
hacerse dentro de los dos (2) días hábiles posteriores al arribo al primer puerto
o aeropuerto argentino.
Como regla general el hecho de la defunción se probará con el certificado de
defunción extendido de puño y letra, firmado y sellado por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad, con indicación del establecimiento público o privado dónde ocurrió el fallecimiento y, a falta de él, por otro
médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere
constatado la defunción y sus causas. Si es extendido por agente sanitario deberá ser certificado por la autoridad sanitaria de la jurisdicción respectiva (art.
62).
El certificado médico en cuestión de ser posible también contendrá (art. 64):
a) El nombre y apellido del fallecido;
b) Lugar y fecha de nacimiento;
c) Sexo;
d) Nacionalidad;
e) Domicilio real;
364
f) Tipo y número de documento nacional de identidad del fallecido.
Respecto al contenido de la inscripción en el Registro el art. 63 establece que
está deberá indicar en lo posible:
a) Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, domicilio real, tipo y número de documento de identidad del fallecido. A falta de la presentación de este documento,
se procederá en la forma prevista en el art. 46 de la ley 17.671;
b) Lugar, día, hora, mes y año en que hubiere ocurrido la defunción y la causa
de fallecimiento;
c) Nombre y apellido de los padres;
d) Lugar y fecha del nacimiento;
e) Nombre y apellido y número de matrícula del profesional que extendió el certificado de defunción.
5. En el último párrafo del art. 96 se regula el tema de la rectificación de las
partidas que se formalizará en la forma prescripta por la legislación especial.
Este supuesto se configura cuando la falla que adolece la partida sea subsanable.
Llambías refiere que el juicio de rectificación de partida no debe ser confundido
con los juicios de estado que puedan dar lugar también a la rectificación de alguna partida (según Proyecto 2012, acciones de reclamación e impugnación de
filiación). Se diferencian por su finalidad: mientras el primero de ellos tiende
simplemente a subsanar la irregularidad obrante en la partida, los segundos
persiguen el reconocimiento del estado del accionante o el desconocimiento del
estado que se atribuye al demandado.
La legislación vigente en la materia en su art. 15 establece como principio general que una vez registrada una inscripción, la misma no podrá ser modificada
sino en virtud de resolución o disposición de autoridad competente.
Salvo en supuestos de excepción contemplados en la ley, las inscripciones sólo
podrán ser modificadas por orden judicial (art. 84). Ello significa que la intervención judicial es indispensable.
365
El procedimiento tramitará bajo la forma sumaria, con intervención del Ministerio Público y será juez competente el que determine la jurisdicción local del
domicilio del peticionante o el del lugar donde se encuentre la inscripción original.
En el aspecto procedimental, se contempla que previamente al dictado de la
resolución correspondiente deberá darse vista de las actuaciones a la dirección
general que corresponda.
Se le concede legitimación activa a la dirección general para promover las acciones judiciales que correspondan cuando deban modificarse las inscripciones
existentes en los libros del registro (art. 86).
Excepcionalmente las inscripciones podrán ser modificadas por orden de la
dirección general, de oficio o a petición de parte interesada, cuando se compruebe la existencia de omisiones o errores materiales en los libros, que surjan
evidentes del propio texto o de su cotejo con otros instrumentos públicos. La
modificación de la inscripción procederá previo dictamen letrado y deberá ser
dispuesta por resolución fundada (art. 85).
III. Jurisprudencia
Modificación de la partida de nacimiento. Resulta procedente incorporar a la
partida de nacimiento del menor el número del documento nacional de identidad de la progenitora si se acreditó esta circunstancia, aún cuando no fue aportado al momento en que se celebró el acta, en tanto si bien la modificación sólo
puede hacerse por orden judicial, el órgano puede también ordenarla cuando
hay omisiones o errores materiales evidentes. La ley 26.413 del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las personas en su art. 33 dispone que a los efectos de completar la identificación descripta en el art. 32, las direcciones generales deben implementar un formulario, prenumerado denominado "Certificado
Médico de Nacimiento", en el que deben figurar "los datos de la madre incluido
su tipo y número de documento de identidad..." y, en caso de que carecieren de
estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que
deberá acreditarse con la declaración de dos testigos de conocimiento, debidamente identificados, quienes suscribirán el acta (CNCiv., sala K, 21/3/2011,
366
Sumario Nº 20734 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Civil, publicado en Infojus, sumario n° C0409100).
Art. 97. Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El nacimiento o la
muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados
según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del
modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República.
Los certificados de los asientos practicados en los registros consulares argentinos son suficientes para probar el nacimiento de los hijos de argentinos y para
acreditar la muerte de los ciudadanos argentinos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código de Vélez Sarsfield la prueba de la muerte de las personas físicas,
tanto en la República, como en altamar o en un país extranjero, se contemplaba en el art. 104 y en dicho artículo se efectuaba una remisión implícita a los
arts. 79 a 86 (al Título V, De las pruebas del nacimiento de las personas),
dónde se consideraban los casos específicos del nacimiento en la República,
en altamar, en el extranjero y de los hijos de los militares en campaña.
En los arts. 82 y 83 se preveían los casos de nacimiento de los nacionales ocurrido en el extranjero y el de los extranjeros ocurrido en el país de su nacionalidad o en otro país extranjero —respectivamente— y en el art. 104 el supuesto
de la muerte ocurrida en país extranjero.
En la nueva regulación se contemplan en forma conjunta los medios de prueba
del nacimiento y de la muerte de las personas humanas y en el art. 97 cuando
ello ocurre en el extranjero.
Fuente del Capítulo Noveno: arts. 96 a 99 es básicamente el Proyecto de 1998
(arts. 134 a 137), en dónde también se trataba el tema en cuatro artículos con
los mismos títulos.
II. Comentario
367
El art. 97 prevé en una única disposición el tratamiento de la prueba de los nacimientos y de las muertes ocurridas en el extranjero.
Como principio general, se establece en el primer párrafo, que el nacimiento o
la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los instrumentos otorgados
según las leyes del lugar donde se producen, legalizados o autenticados del
modo que disponen las convenciones internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de la República.
Se probarán con los instrumentos hechos en el lugar del nacimiento o de la
muerte de acuerdo a las leyes locales para acreditar tales extremos, debiendo
ser los mismos legalizados de conformidad con lo dispuesto por las convenciones internacionales o, si éstas faltaren, de acuerdo a las disposiciones consulares de la Argentina.
La legalización por la autoridad competente constituye un requisito ineludible
que debe cumplimentarse a los fines de la inscripción del documento en nuestro Registro del Estado y Capacidad de las Personas de conformidad con lo
prescripto por el art. 74, último párrafo de la ley 26.413.
En esta materia rige el principio según por el cual las formas y las solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se
juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado,
realizado u otorgado.
Es el mismo principio que recepta el art. 12 del Código de Vélez Sarsfield y que
en el Código Civil y Comercial está expresamente contemplado en el art. 2649,
norma referida a la forma de los actos jurídicos prevista en el Título IV que
comprende las disposiciones de derecho internacional privado.
En su segundo párrafo, el art. 92 contempla el supuesto de los hijos de argentinos nacidos en el extranjero y la muerte de los ciudadanos argentinos ocurrida
también en el extranjero. En estos casos, el hecho del nacimiento o el fallecimiento se probará con los certificados extendidos por los cónsules argentinos
en el país dónde ocurra el hecho.
La ley 26.413 regula la inscripción de los documentos expedidos en extraña
jurisdicción, entendiéndose por tal a la que excede el ámbito territorial de la
dirección general ante la cual se pretende inscribir el documento (art. 73).
368
El art. 74 establece que en estos casos las inscripciones de documentos se
asentarán en libros especiales que a tal efecto habilitará la dirección general,
consignando todos los datos que ellos contengan y que se requiere que los
documentos se encuentren legalizados en debida forma.
De resultar estos documentos redactados en idioma extranjero, se exige que se
acompañe también su correspondiente traducción al idioma nacional, la que
deberá ser efectuada por un traductor público debidamente matriculado.
Finalmente, se prescribe que estas inscripciones no podrán ser modificadas, si
no lo son en su jurisdicción de origen.
Art. 98. Falta de registro o nulidad del asiento. Si no hay registro público o
falta o es nulo el asiento, el nacimiento y la muerte pueden acreditarse por
otros medios de prueba.
Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez
puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en
el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte
debe ser tenida como cierta.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Si bien el art. 96 del Código Civil y Comercial prescribe el principio general en
materia probatoria a fin de acreditar el nacimiento o el fallecimiento de las personas en la República, la ley contempla en este artículo 98 supuestos excepcionales en los que podrá acudirse a la prueba supletoria.
En su tratamiento actual se prevén conjuntamente el nacimiento y la muerte, en
el Código de Vélez, el supuesto del nacimiento se regulaba en el art. 85 y el
fallecimiento en el art. 108, primera parte.
En el art. 85 se establecía que a falta de registros públicos o de asientos en
ellos o de asientos registrados no en la forma debida, el día nacimiento (o su
mes o año) podía probarse por otros documentos u otros medios de prueba.
369
En cuanto al fallecimiento el art. 108, en su primer párrafo, establecía que a
falta de los documentos indicados en los arts. 104, 105, 106 y 107, su prueba
podía ser se suplida por otros documentos en los cuales conste el fallecimiento,
o por declaraciones de testigos que sobre él depongan.
Asimismo, el art. 108, en su segundo párrafo, conforme párrafo incorporado por
art. 33 de la ley 14.394, se disponía que en los casos en que el cadáver de una
persona no fuese hallado, el juez podrá tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, siempre que la desaparición se
hubiera producido en circunstancias tales que la muerte deba ser tenida como
cierta. Igual regla se aplicará en los casos en que no fuese posible la identificación del cadáver.
Dicha solución, en los casos en los que el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, también es receptada en la segunda parte del
art. 98 pero se ha recurrido a una redacción más sencilla y precisa.
Fuente del Capítulo Noveno: arts. 96 a 99 es básicamente el Proyecto de 1998
(arts. 134 a 137), en dónde también se trataba el tema en cuatro artículos con
los mismos títulos. Sólo cambia la redacción del título del art. 98, en tanto prevé
el supuesto de "nulidad del asiento" no de "invalidez".
II. Comentario
1. El Código Civil y Comercial en su art. 98 contempla los supuestos excepcionales a los que podrá acudirse a la prueba supletoria y prevé en conjunto los
supuestos de nacimiento y muerte.
Es preciso destacar que a fin de la procedencia de la prueba supletoria, deberá
acreditarse, en principio, alguno de los supuestos prescriptos por la ley para su
procedencia, estos son:
a) la falta de registro público —en caso que éste haya sido objeto de destrucción—,
b) la falta de asiento —por haberse incurrido en alguna omisión—, o
c) la nulidad del asiento —con motivo de alguna irregularidad—.
370
Con relación a la "nulidad" de la partida, Rivera sostiene que ello significa la
nulidad de la instrumentación del acto y no del acto en sí mismo. La nulidad
priva de efectos a la instrumentación, pero no invalida los efectos del acto. La
nulidad se puede producir por fallas esenciales de la partida, como ser la falta
de firma de las partes, del oficial público o de los testigos del acto. También
puede ser provocada por contener enunciaciones que no se correspondan con
la realidad.
Peralta Mariscal refiere que existe la posibilidad de que no se haya cumplido
con las registraciones o que habiéndose ellas efectivizado, los registros se
hayan extraviado o, directamente, que no existieran tales registros, no obstante
lo ordenado por la ley y para estás hipótesis excepcionales la ley establece que
podrá recurrirse a otros documentos o medios convictivos.
La prueba supletoria será aquella que a falta de la prueba directa, permita al
juez arribar a la certera convicción de que el hecho se ha producido.
Es preciso señalar que no se formula enumeración alguna respecto de la prueba supletoria y en este sentido la solución se aparta de la contemplada en la
redacción original del art. 108, primera parte del Cód. Civil, en tanto allí se hace
referencia a "otros en los cuales conste el fallecimiento o por declaraciones de
testigos que sobre él depongan".
2. La segunda parte del artículo prevé el supuesto específico de imposibilidad
de encontrar el cadáver o que éste no pueda ser identificado.
Lo hace en términos similares al art. 108 segundo párrafo del Código Civil, conforme párrafo incorporado por el art. 33 de la ley 14.394.
Se establece que cuando la muerte debe tenerse por cierta en virtud de las circunstancias en las que ocurrió, el juez puede tener por comprobado el fallecimiento y disponer la pertinente inscripción, aún cuando no se pudiere encontrar
el cadáver o cuando no resulte posible su identificación.
Rivera y Peralta Mariscal sostienen que en estos casos se ensancha notoriamente el ámbito de aplicación de la prueba supletoria del fallecimiento, desde
que ha dejado de ser necesario que la prueba verse sobre la existencia del
cadáver, pudiendo referirse a las circunstancias en las que se produjo la desaparición.
371
III. Jurisprudencia
Prueba supletoria
1. La prueba supletoria, conforme a lo estatuido por los arts. 85 y 108 del Código Civil y 97 y 98 de la Ley de Matrimonio Civil advienen ante la imposibilidad
de presentar la partida de registro. Dicha prueba es la que se propone para
reconstruir una partida destruida o nula o para labrar la que no se otorgó en su
hora (conf. Arauz Castex, "Derecho Civil Parte General", ed. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, t. I, p. 319; Belluscio, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado", Astrea,
Buenos Aires, 1978, t. I, ps. 350 y ss.) (CNCiv., sala D, 29/11/1985, Infojus,
sumario n° C0000768).
2. Se ha distinguido entre desaparición de la persona y desaparición del cadáver, destacándose que este último supuesto está consagrado en el segundo
párrafo de art. 108 Cód. Civil, el que sólo es aplicable a los casos de certeza
absoluta de la muerte, y en cambio en otros casos, por más fuertes que sean
las presunciones de muerte debe recurrirse a la declaración de fallecimiento
presunto, con los plazos abreviados del art. 23 de la ley 14.394 (CNCiv., sala
C, 4/11/1982, LA LEY, 1983-A, 334).
3. A su vez el art. 33 de la misma ley agregó al art. 108 del Cód. Civil el supuesto en el que el cadáver de una persona no pudiere ser hallado y que en los
efectos prácticos coincide con el supuesto previsto por el art. 23. Cuando no se
advierten los extremos requeridos por el art. 108 del Cód. Civil para tener por
configurado el fallecimiento, no procede la omisión del trámite previsto en el art.
25 de la ley 14.394 (publicación de edictos) (CNCiv., sala L, 13/8/1993, C.
046532).
Art. 99. Determinación de la edad. Si no es posible establecer la edad de las
personas por los medios indicados en el presente Capítulo, se la debe determinar judicialmente previo dictamen de peritos.
372
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código sustituido este supuesto estaba previsto en el art. 87, allí se consignaba, a falta absoluta de prueba de la edad por cualquiera de los modos
declarados, y cuando su determinación fuere indispensable se decidirá por la
fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez.
A falta absoluta de prueba de la edad se establecía como prueba supletoria la
producción de la prueba pericial y a igual solución se arriba en el art. 99 con
una redacción más precisa, concreta y sencilla.
Fuente del Capítulo Noveno: arts. 96 a 99 es básicamente el Proyecto de 1998
(arts. 134 a 137).
II. Comentario
El artículo contempla el supuesto de determinación de la edad vía judicial y
formula una regla sencilla para estos casos.
La solución contemplada en el art. 99 nos lleva a entender que si la edad no
puede ser establecida ni a través de la prueba legal, ni por vía supletoria, deberá ser determinada en el proceso judicial correspondiente en dónde se dispondrá la realización del informe técnico pericial.
Rivera, refiriéndose al Proyecto de 1998, que prácticamente fue contemplado
en estos ítems en su totalidad por el Proyecto 2012, enuncia la simplicidad de
la solución contempla, de manera tal que cuando no sea posible acreditar la
edad de una persona, se la determinará judicialmente previo dictamen de peritos.
373
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO I. PERSONA HUMANA
CAPITULO 10. REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA. TUTELA Y CURATELA
Comentario de Gabriela YUBA
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Sección 1ª Representación y asistencia
Art. 100. Regla general.
Art. 101. Enumeración.
Art. 102. Asistencia.
Art. 103. Actuación del Ministerio Público
Sección 2ª Tutela
Parágrafo 1º Disposiciones generales
Art. 104. Concepto y principios generales
Art. 105. Caracteres
Art. 106. Tutor designado por los padres.
Art. 107. Tutela dativa.
Art. 108. Prohibiciones para ser tutor dativo.
Art. 109. Tutela especial.
Art. 110. Personas excluidas.
Art. 111. Obligados a denunciar.
Parágrafo 2º. Discernimiento de la tutela
Art. 112. Discernimiento judicial. Competencia.
Art. 113. Audiencia con la persona menor de edad
Art. 114. Actos anteriores al discernimiento de la tutela.
Art. 115. Inventario y avalúo.
Art. 116. Rendición de cuentas.
374
Parágrafo 3º. Ejercicio de la tutela
Art. 117. Ejercicio
Art. 118. Responsabilidad.
Art. 119. Educación y alimentos.
Art. 120. Actos prohibidos
Art. 121. Actos que requieren autorización judicial.
Art. 122. Derechos reales sobre bienes del tutelado.
Art. 123. Forma de la venta.
Art. 124. Dinero.
Art. 125. Fideicomiso y otras inversiones seguras.
Art. 126. Sociedad.
Art. 127. Fondo de comercio.
Art. 128. Retribución del tutor.
Art. 129. Cese del derecho a la retribución.
Parágrafo 4º. Cuentas de la tutela
Art. 130. Deber de rendir cuentas. Periodicidad.
Art. 131. Rendición final.
Art. 132. Gastos de la rendición.
Art. 133. Gastos de la gestión
Art. 133. Gastos de la gestión
Parágrafo 5º. Terminación de la tutela
Art. 134. Daños
Art. 135. Causas de terminación de la tutela.
Art. 136. Remoción del tutor.
Art. 137. Suspensión provisoria
Sección 3ª Curatela
375
Art. 138. Normas aplicable.
Art. 139. Personas que pueden ser curadores.
Art. 140. Persona protegida con hijos
Bibliografía sobre la reforma: Colef, Gabriela , "Funciones del Asesor de los
Menores de edad", RDF, nro. 61, Abeledo Perrot, agosto 2013, p.115; Fernández, Silvia E., "Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad civil de
niños y adolescentes privados de responsabilidad parental y adultos con disfunción mental. Revisión de la regulación civil argentina en materia de tutela y
curatela", RDF, nro. 52, Abeledo Perrot, noviembre 2011, p. 211;Medina, Graciela , "Las diez grandes reformas al derecho de familia", DFyP, La Ley, julio
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de familia", DFyP, La Ley, julio 2012 , p. 3; Scherman, Ida A., "La autonomía
progresiva, las 100 Reglas de Brasilia y el Asesor de Incapaces. Desde la mirada de la libertad a la igualdad", RDF, nro. 52, AbeledoPerrot, noviembre
2011, p. 155.
Bibliografía clásica: Araya, José Luis , "La función del Ministerio Pupilar", Revista del Colegio de Abogados de Rosario , t. IX, Nº 1, enero/abril de 1938; Argañaraz, Manuel J., "La patria potestad y la representación promiscua del Ministerio Pupilar", LA LEY, 47-752; Ayarragaray, Carlos A., El Ministerio Público ,
J. Lajouane, Buenos Aires, 1928; Colef, Gabriela , "Funciones del Asesor de los
Menores de edad", RDF, nro. 61 , AbeledoPerrot, agosto 2013, p. 115; Cozzi
Gainza, César H., voz Asesor de menores , en Enciclopedia de Derecho de
Familia , Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I; íd., voz Ministerio Público , en
Enciclopedia de Derecho de Familia , Universidad, Buenos Aires, 1994, t. III;
D'Antonio, Daniel H., Actividad jurídica de los menores de edad , 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992; Derecho de Menores , 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987; Highton, Elena I., "Funciones del asesor de menores. Alcances de la
asistencia y control", LA LEY, 1978-B, 904; Justo, Alberto M., "Intervención judicial y extrajudicial de los asesores de menores", LA LEY, 96-587; "Trayectoria
376
institucional del Ministerio de Menores", LA LEY, 104-922; Minyersky, Nelly,
"Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo", RDF, nro. 43, p. 155, AbeledoPerrot, agosto 2009; Molina, Alejandro C., "Intervención del Ministerio Público de Menores en toda clase de procesos, ¿imposición de la ley común o de la Constitución Nacional?", en Revista
de Minoridad y Familia , Nº 5, Delta Editora, Buenos Aires, 1998; Monti, José
Luis , "La organización del Ministerio Público", ED, 112-983; Moreno, Gustavo
D., " El rol del Asesor de menores e incapaces a la luz de la normativa de protección integral de la infancia y de Salud mental", RDF nro. 52-189, AbeledoPerrot noviembre 2011; Plovanich, María C., "La representación de niños, niñas y
adolescentes: una mirada del aspecto patrimonial", RDF, nro. 60,Abeledo Perrot, junio 2013, p. 5; Raffo Benegas, Patricio , comentario al artículo 59, en
Llambías-Raffo Benegas-Posse Saguier ,Código Civil anotado , AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2002, t. I-A; Roveda, Eduardo y Giovanetti, Patricia , "La
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley de
salud mental", LA LEY, 2013-A, 148 ; S/firma: "Defensa de los derechos del
niño", comentario a fallo CSJN, 19/5/2009, "Carballo de Pochat V. c. ANSES"),
DFyP, La Ley, 2009 (noviembre), p. 277; Scherman, Ida A., "El rol del Asesor
de Incapaces, los derechos del niño y la reforma constitucional", en Kemelmajer de Carlucci, A., Herrera , M., La familia en el nuevo derecho , t. II , RubinzalCulzoni, Santa Fe, marzo 2009; "La autonomía progresiva, las 100 Reglas de
Brasilia y el Asesor de Incapaces. Desde la mirada de la libertad a la igualdad",
RDF, nro. 52, Abeledo Perrot, noviembre 2011;Sirkin, Eduardo , "Acerca de la
independencia de los defensores públicos; los derechos y el interés 'superior'
del niño; la representación promiscua y el abuso en el proceso", elDial.com DC17F8, 27/3/2012; Yuba, Gabriela ,"Derechos de la persona con discapacidad. Observaciones sobre un informe de la Argentina", en: La Ley Sup. Act.
4/4/2013, 2, AR/DOC/18/2013.
Art. 100. Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus
representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.
Art. 101. Enumeración. Son representantes:
377
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los
padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados
cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del
artículo 32, el curador que se les nombre.
Art. 102. Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en
otras leyes especiales.
Art. 103. Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia
o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.
378
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En materia de representación y asistencia, resultan fundamentales los cambios
introducidos por la Reforma.
Los nuevos paradigmas en materia de personas con capacidad restringida por
razones de padecimientos mentales, la noción de autonomía progresiva, el dictado de leyes nacionales como la ley 26.061 (Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), ley 26.579 (sobre Derechos de los Pacientes), ley 26.579 (Mayoría de Edad), ley 26.657 (Salud Mental), la sanción
de la Convención de los Derechos del Niño y su incorporación, junto con otros
tratados de Derechos Humanos en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 y
23), como el dictado de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378) han tenido una recepción en el actual Código unificado, haciendo del mismo, tal como se expresa en los Fundamentos del Proyecto de la Comisión de Reformas, un Código de la igualdad, para una sociedad multicultural, con vigencia del paradigma protectorio y no discriminatorio.
Así, las modificaciones en materia de capacidad son profundas (nos remitimos
al comentario de los artículos pertinentes), adecuándose a los nuevos enfoques
instalados a partir de la Convención de los Derechos del Niño y Convención
Internacional de las Personas con Discapacidad, teniendo una influencia en lo
normado respecto de la representación de las personas incapaces, el carácter,
el alcance de dicha representación, quiénes pueden ser representantes y también el sentido y notas características de su función.
Por ejemplo, ante la existencia de la capacidad restringida, la figura del apoyo
destinado a promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a
las preferencias e interés de la persona protegida, adquiere relevancia (arts.
32, 102).
Todo este escenario jurídico, que también venía siendo receptado por la jurisprudencia, influyó en la redacción del Código unificado (un código destinado a
la persona en concreto, no en forma abstracta, con una tradición humanista),
aludiendo a la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, a la importancia del derecho a ser oído del niño, niña o adolescente, o persona protegida o vulnerable, a que sea tenida en cuenta su opi-
379
nión, según edad y grado de madurez, a la noción de autonomía y capacidad
progresiva, como también a la incorporación del adolescente en dicho contexto
eliminándose la categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la
modificación operada en materia de mayoría de edad, manteniéndose la noción
de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales en protección de
las personas (Lorenzetti, Kemelmajer de Carlucci, Highton).
En virtud del cambio operado a partir de la aplicación de los paradigmas mencionados, donde el niño, niña, adolescente, se erige como sujeto de derechos,
se ha pasado del mecanismo de las "capacidades" hacia el de la "personalidad" (Plovanich) aludiendo al complejo de derechos que se le reconoce desde
el ordenamiento jurídico al hombre, en cuanto persona desde una dimensión
ética. De modo que la capacidad jurídica, es una consecuencia de la personalidad (Plovanich).
Rivera sostiene que "En primer lugar resulta a todas luces evidente que todas
las personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos para establecer relaciones jurídicas. Así todas las personas (niños, ancianos, discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan de los derechos que hacen a la dignidad de la persona y
pueden hacer valer esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado,
quien asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento. Pero además, se advierte que el ejercicio de tales derechos no requiere que el sujeto tenga una capacidad atribuida en función de la edad".
En materia de actuación del Ministerio Público, existen también modificaciones
como consecuencia de los cambios de paradigmas citados, que inciden no sólo
en cuestiones terminológicas, sino en la función y carácter del mismo.
II. Comentario
1. Regla general
El art. 100 dispone que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.
380
Es decir, que existen derechos que sí pueden ejercer por sí mismos (art. 23:
toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial).
De esta manera, se refleja la influencia de los cambios de paradigma que mencionáramos ut supra . Nos referimos aquí a las personas con padecimientos
mentales (art. 12 CDPD), a los niños, niñas y adolescentes, que según la edad
y grado de madurez puede ejercer por sí actos permitidos por el ordenamiento
jurídico, con el ejercicio del derecho a ser oído. Vemos como se interrelacionan
los distintos artículos del Código en una lógica coherencia a fin de brindarle a
los institutos regulados (responsabilidad parental, tutela, curatela) una aplicación práctica y concreta, acorde con la normativa nacional y constitucional.
Esto importa el reconocimiento de las capacidades graduales, progresivas desde un enfoque de derechos humanos. Este enfoque implica tener una dimensión ética, con contenido relativo a la protección y a la promoción del derecho a
la igualdad, dignidad, no discriminación, como también de los derechos
económicos, sociales y culturales (derechos de segunda generación). Su fundamento (para su exigibilidad) lo encontramos no en mandatos morales, sino
en obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles impuestas por los tratados
internacionales de derechos humanos (Arcidiacono).
1.1. Caracteres de la representación
La representación de los incapaces es legal, necesaria, dual (ya que se complementa con la actuación del Ministerio Público, conf. art. 103) y controlada
(existen actos que requieren un control, como los previstos en los arts. 105 y
678).
2. Sobre los representantes
El art. 101 enumera de manera taxativa quiénes son los representantes.
Son representantes:
2.1. Los padres, de las personas por nacer;
381
2.2. Los padres de las personas menores de edad no emancipadas (vinculado
con el art. 26);
2.3. El tutor (o los tutores) que se designe, en caso de falta de padres, o si ambos son incapaces, o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en
su ejercicio;
2.4. El o los apoyos designados, de las personas con capacidad restringida,
especificándose mediante sentencia la representación que tengan para determinados actos (art. 43: concepto de apoyo);
2.5. El curador de las personas incapaces, en los términos del último párrafo
del art. 32.
3. Asistencia
La asistencia de apoyos, previstos en el art. 102, es consecuencia de la influencia del cambio de paradigma en el modo de encarar y tratar situaciones
vinculadas con las personas con discapacidad (sobre el respeto y realización
de sus derechos y garantías).
En tal sentido, se ha pasado de un modelo de "sustitución" en la toma de decisiones hacia otro denominado "modelo de asistencia en la toma de decisiones",
todo ello, en el marco del respeto a los derechos humanos de las personas con
sufrimiento mental. Cabe destacar que la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad establece la incorporación de las medidas de apoyo y salvaguarda, eliminando el concepto de "incapacidad de hecho" por el de
"complemento".
No podemos dejar de mencionar aquí, a partir de dicha Convención, la vigencia
del "modelo social de la discapacidad". Sobre el mismo se ha dicho que "Desde
el modelo social de discapacidad se pretende que las respuestas sociales frente al fenómeno mismo de la discapacidad sean abordadas desde el respeto a la
igual dignidad de todas las personas y fundadas sobre la base de los derechos
humanos. En este marco se proclama la inclusión de la diferencia que implica
la diversidad psicosocial como una parte más de la realidad humana. Se entiende, pues, que no son las barreras que levanta la sociedad para permitir la
adecuada integración de todos los grupos sociales conforme a las necesidades
382
de cada una de ellas. Es decir, el origen de la discapacidad está dado en la
interacción de la persona con el contexto social en el cual se desenvuelve" (Palacios).
Según Roveda y Giovanetti, "con la sanción de la ley 26.378 que ratifica la
Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se crea un nuevo paradigma en cuanto a los derechos de las personas con padecimiento psíquico, el cual consiste en el reconocimiento de su capacidad para ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus
posibilidades, y el apoyo por parte del Estado en ese proceso".
4. Actuación del Ministerio Público
En virtud de los cambios de paradigmas operados en materia de derechos
humanos y respecto de la persona desde una dimensión ética y social, junto
con la vigencia de los tratados de derechos humanos incorporados en la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y 23) y leyes 26.378, 26.061, se impuso una
readecuación de la función o rol del Ministerio Público, distinguiendo en el
Código unificado, las siguientes modificaciones (respecto del Código anterior):
4.1. Cambio de denominación. Nos referimos en la actualidad a Ministerio
Público, en lugar de Ministerio de Menores. Como afirma Medina, una de las
modificaciones del Proyecto, es el cambio de denominaciones en el ámbito de
Derecho de Familia (si bien no resultan los más relevantes). Dicha denominación resultaría más abarcadora respecto de las personas con quien actúa dicho
Ministerio: las personas menores de edad, y con capacidad restringida (Colef).
4.2. Se deja el concepto de "representación promiscua", reemplazándolo por el
de "actuación complementaria".
El art. 103 dispone expresamente que la actuación del Ministerio Público puede
ser en el ámbito judicial, complementaria o principal. Ello, con respecto a personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida.
La actuación será complementaria, sólo en el ámbito judicial (Colef, Plovanich)
en todos los procesos en el que estén involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La falta de intervención
del Ministerio Público causa la nulidad relativa del acto. Así por ejemplo, en el
383
art. 692, que indica la autorización judicial para disponer de los bienes del hijo,
pudiendo ser declarados nulos los actos realizados sin autorización, si perjudican al hijo. En ese caso, es necesaria la intervención del Ministerio Público y su
falta de actuación provocaría la nulidad relativa.
También, la actuación del Ministerio Público, puede ser principal: cuando los
derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los
representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes y cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación (vinculado con el art. 111).
Encontramos relación de esta norma, con el art. 661 inc. c) en cuanto a la legitimación para demandar al progenitor que no cumpla con la obligación alimentaria (pudiendo hacerlo de manera subsidiaria).
De manera que frente a los supuestos previstos por la norma, a fin de proteger
los intereses y derechos de los representados, la actuación del Ministerio
Público se erige en principal o directa.
En cuanto al ámbito extrajudicial, el art. 103 dispone expresamente que el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos económicos sociales y
culturales. Siendo estos derechos de segunda generación (salud, educación,
vivienda) vitales en el desarrollo integral de las personas, resulta importante
toda medida que tienda a la protección y efectividad de los mismos. Según
Scherman, la tarea del Ministerio Público se ha visto influenciada fuertemente a
partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, en la judicialización de los derechos sociales.
Dado que muchos de los reclamos sobre esos derechos tramitan por vía de
amparos judiciales, parte de la doctrina opina que si lo que se quería era reforzar la protección y facultar al Ministerio Público para realizar pedidos ante los
organismos administrativos en representación del menor, debió haberse especificado de manera explícita (Plovanich).
4.3. Otro cambio que se advierte, según Colef, es la supresión de la función de
asistencia en cabeza del asesor de menores (receptando aquí el carácter de
sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes) debiendo en conse-
384
cuencia no asistir, sino garantizar el ejercicio y la protección de sus derechos
conforme la doctrina de la protección integral.
III. Jurisprudencia
1. Corresponde declarar la incapacidad parcial del causante ya que si bien no
presenta autonomía absoluta en los actos de su vida diaria que le permitan
administrar o disponer por sí mismo, resulta capaz para el ejercicio de sus derechos personales, entre los que se encuentra la patria potestad, así como dedicación por progresar y cultivarse a través de distintos cursos emprendidos
(Trib. Familia Mar del Plata nro. 1, 1/2/2008, RDF, 2008-III, Abeledo Perrot, octubre 2008).
Sección 2ª
Tutela
Bibliografía sobre la reforma : Jáuregui, Rodolfo G ., "La tutela en el Proyecto", RDFyP, julio 2012; Lorenzetti, Ricardo Luis (Presidente), Highton de Nolasco, Elena, Kemelmajer de Carlucci, Aída,Código Civil y Comercial de la Nación.
Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas
designada por Decreto Presidencial 191/2011, Fundamentos, La Ley, Buenos
Aries, 2012; Polverini, Verónica, " El Ministerio Público en el Proyecto de Código Civil", DFyP, 2014 (octubre), 144 ; Rivera, Julio César , "La proyectada recodificación del derecho de Familia", RDFyP, Buenos Aires, julio 2012.
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Aires, 2000; Benavente, María Isabel,"Salud mental. Paradigmas actuales. El
costo de la transición", en RDFyP, La Ley , 2012 , p. 263; Borda, Guillermo,"La
regla de la gratuidad de la tutela y la curatela", LA LEY, 86-864; Bossert, Gustavo A., Zannoni, Eduardo A.,Manual de Derecho de Familia , Astrea, 2010;
Candia, Juan B ., "La capacidad progresiva de niños y adolescentes. Invitación
a ejercitar como primer paso, una mirada", RDF, 2010-III, Abeledo Perrot, octubre 2010, p. 226; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M. , Derecho de familia. Método
de enseñanza. Casos y otras variantes , Astrea, 2008; Gil Domínguez, Andrés ,
" Convencionalidad, tragedia y derechos", en RDFyP, La Ley , agosto 2014, p.
385
68 ; Granica, Adriana y Maggio, María T ., "El abogado del niño y la actuación
judicial. Cuándo, cómo y dónde...", RDF, nro. 62, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, p. 189; López del Carril, Julio , Patria Potestad, tutela y curatela, Depalma, Buenos Aires, 1993; Loyarte, Dolores , "Tutela-Curatela: ejercicio compartido. Enfoques actuales", en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Marisa , La familia en el nuevo derecho , t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009; Lloveras, Nora,
Salomón, Marcelo, El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009;Mosset Iturraspe, Jorge, D'Antonio, Daniel Hugo
y Novellino, Norberto José , Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Muñiz, Carlos , "La capacidad laboral
y profesional de los menores luego de la ley 26.579", DFyP 2012 (enero/febrero), 34; Rosenbusch, E. O., "Remoción y suspensión del tutor", JA,
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Corte Suprema", DFyP, septiembre 2010, p. 24,AR/DOC/5604/2010); " La capacidad progresiva y la patria potestad en los proyectos de identidad de género", DFyP, 2011-209; La niñez y sus nuevos paradigmas, La Ley, 2002 Ugarte,
Luis A.; Uriarte, Jorge A ., "¿Debe mantenerse la prohibición a los ciegos y a
los mudos para ser tutores y curadores?", LA LEY, 1988-C, 886; Vittori, Valeria
, "La tutela compartida. Una respuesta posible", RDFyP, La Ley, junio 2014, p.
30; Wagmaister, Adriana M., "El acceso de los niños a las personas familiarmente significativas como Derecho Humano. Su recepción en la ley, la doctrina
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(coord.) , La familia en el nuevo derecho, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2009; Yuba, Gabriela , "Curatela conjunta y la protección del interés del insano", LLBA, 2011-392 ; "Derecho del niño a que sus intereses superiores tengan
consideración primordial", La Ley Online; "Los niños, niñas y adolescentes y las
garantías en los procedimientos judiciales y administrativos", LA LEY, 20121165, AR/DOC/5903/2012 ; "Niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y el derecho a ser oído", 8/4/2011, IJ-XLII-590; Yuba, Gabriela ; Solari,
Néstor E., "Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del
abogado del niño", LA LEY 1/12/2010, 10, LA LEY 2010-F, 422 .
Parágrafo 1º
386
Disposiciones generales
Art. 104. Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto
en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes
del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión
del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su
ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede
otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Dentro del marco del paradigma protectorio que caracteriza al nuevo cuerpo
legal protegiendo a los más débiles, se mantiene en la regulación de la tutela
su concepción como institución subsidiaria dirigida a brindar protección al niño,
niña o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza
(sean los padres o guardadores).
Teniendo presente la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y 23 CN), guarda
una coherente vinculación con el nuevo paradigma de la niñez y adolescencia,
siendo el ámbito familiar el medio natural para el crecimiento y bienestar de sus
miembros, en especial de los niños, instalándose una verdadera ética de los
387
vulnerables, fundada en una igualdad real y concreta, promoviendo a su vez su
autonomía. De ahí, la modificación que se señala en el Proyecto en torno a su
definición, apuntando a la función, no ya de "gobernar la persona y bienes del
menor de edad" (art. 377 del Código sustituido), sino más bien a la protección
integral de la persona y bienes del niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.
Según la opinión de Jáuregui, el Proyecto mantiene la sistematización del Proyecto de 1998, conservando inclusive idénticos títulos.
Fuentes: Proyecto de 1998, Libro Segundo. Parte General, Título 1. De la persona humana. Sección Cuarta. Tutela (arts. 49 a 81).
II. Comentario
1. Nociones generales y fundamento
El precepto legal toma en cuenta la necesidad de brindar a través de esta institución jurídica y social (Jáuregui), la protección a la persona y a los bienes de
los niños, niñas y adolescentes, en cuanto sujetos de derechos, no como objeto
de protección.
Con un enfoque de derechos humanos en cuanto al modo de percibir y concebir a la niñez y adolescencia a partir del dictado de la Convención de los Derechos del Niño, cobra relevancia la función protectoria de la tutela atravesada
con principios generales que contribuyen al desarrollo integral de los mismos; a
saber: el interés superior del niño, la autonomía progresiva conforme sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo y el derecho del niño a ser oído y a
que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Incorporada la noción del guardador al Código Civil y Comercial de la Nación
en el Título VII sobre la Responsabilidad parental, la protección de la persona y
bienes del niño (implicando no sólo las funciones protectorias de cuidado, guía,
atención en términos integrales, sino también las de representación legal) puede ser conferida por el juez que otorgó la guarda a dicho guardador, si así conviene al interés superior del niño.
388
De la misma manera ocurre, si la guarda recae por delegación de los titulares
de la responsabilidad parental, en un pariente, siendo el juez que así lo haya
homologado el que otorgue estas funciones de protección a la persona y bienes del niño, niña y adolescente.
2. Carácter subsidiario
Se destaca el carácter subsidiario de la tutela, cobrando virtualidad ante el fallecimiento de los progenitores o cuando éstos hayan sido privados o suspendidos de la responsabilidad parental.
3. Fines
Se distinguen los siguientes fines:
a) Protección de la persona del niño, niña o adolescente.
b) Protección de los bienes del niño, niña o adolescente.
c) Representación legal del niño, niña o adolescente, con los alcances previstos en el nuevo Código unificado.
III. Jurisprudencia
1. El interés superior del niño puede ser definido como el conjunto de bienes
necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes
de un menor dado, y entre ello el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto (Trib. Coleg. de Inst. Única del Fuero
de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot Nº 45001044).
2. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho de los niños a mantener relaciones familiares —en la medida de lo posible— con sus
progenitores y con otros miembros de su familia, preservando con ello, también, no sólo los derechos de éstos sino el conjunto de responsabilidades que
atañen a los padres, representantes legales, y familiares de los niños en la satisfacción de los derechos e intereses de estos últimos (Trib. Coleg. de Inst.
Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot
Nº 45001044).
389
3. La tutela es una institución, un medio de protección de la persona y bienes
de los menores de edad, que implica también su representación (Trib. Coleg.
de Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo
Perrot Nº 45001044).
4. La tutela es una institución de protección de menores de edad, subsidiaria,
ante inidoneidad o ausencia de los progenitores. El instituto de la tutela no tiene
la real significación que le otorga quien la ejerce o quien se encuentra bajo tutela, el acento legal está puesto en un conjunto de normas que protegen la persona y el patrimonio del pupilo, pero que, no llegan a traslucir la esencia de la
solidaridad, compromiso y disposición que debe forjar el tutor que se hace cargo del menor de edad que se encuentra en situación de desamparo (Trib. Coleg. de Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009,
Abeledo Perrot Nº 45001044).
Art. 105. Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas,
conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser
dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención
del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Con un carácter realista, práctico y con una fuerte tradición humanista, el nuevo
Código Civil y Comercial toma en cuenta opiniones doctrinarias y jurisprudenciales que se alzan contra la tutela unipersonal en forma exclusiva.
De esta manera, en los Fundamentos del Proyecto se señala que si se trata la
tutela de una figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y ésta en principio y conforme el beneficio del niño, es ejerci-
390
da por dos personas, la tutela debe seguir con ese mismo lineamiento pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos personas.
La valoración de cada situación en particular, como así también una interpretación integradora con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Carta Magna y conforme el principio pro homine , constituye el
fundamento de la posibilidad de un ejercicio conjunto de la tutela, receptando
una nota vital en la dinámica de dicha institución planteada desde ya hace
tiempo en la sociedad y que había sido captada por la jurisprudencia.
Cabe señalar que respecto del carácter personal, se considera como fuente el
art. 379 del Código sustituido.
II. Comentario
1. Caracteres
1.1. La tutela puede ser unipersonal o conjunta: es decir, puede ser ejercida por
una o más personas, conforme el interés superior del niño, niña y adolescente,
debiendo analizarse cada caso en concreto. De esta manera, se imprime un
contenido humano y realista, teniendo en cuenta la situación particular de que
se trate. Se debe brindar al niño, niña, adolescente, la posibilidad de estar bajo
la protección de aquellas personas que son sus verdaderos referentes afectivos, que forman parte de su centro de vida, pudiendo desempeñar en forma
conjunta (una o más personas) dicha función si responde al beneficio del niño.
1.2. Función sujeta a control estatal y discernida por el juez (Bueres, Highton):
frente a las controversias que puedan suscitarse en el ejercicio conjunto de la
tutela por más de una persona, el juez que haya discernido la tutela deberá
dirimir dichas diferencias, con la intervención del Ministerio Público.
1.3. Es intransmisible y personal: el cargo de tutor no pasa a herederos.
1.4. Intervención del Ministerio Público: se requiere la intervención del Ministerio Público prevista en los términos del art. 103 respecto de personas menores
de edad, incapaces y con capacidad restringida y de aquellas personas cuyo
ejercicio de capacidad requiera de apoyos, pudiendo ser en el ámbito judicial,
complementaria o principal; actuando en el ámbito extrajudicial ante la ausen-
391
cia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales. Se advierte aquí el
sentido ecosistémico del Código Civil y Comercial, cobrando relevancia la protección de los derechos individuales como colectivos.
1.5. Carácter gratuito. Excepción: carácter oneroso. Regla: Según Borda, la
regla es la gratuidad de las funciones de tutor. Ello toda vez que la tutela cumple una función más bien de protección y de asistencia del sujeto tutelado y que
no es esencialmente onerosa. Excepcionalmente si en el desarrollo de las funciones se han realizado actos de administración de un patrimonio que ha devengado frutos, rentas o productos en beneficio del tutelado, se reconoce a
favor del tutor una retribución (Borda, Zannoni). Por otra parte, debemos señalar que en ambos Códigos (el sustituido y el actual unificado) se prevén supuestos de retribución, con lo que su carácter podría denominarse "eventualmente onerosa" (Jáuregui). En forma más terminante, Bueres y Highton consideran que la tutela constituye una función remunerada.
III. Jurisprudencia
1. Las tías materna y paterna de un adolescente deben ser designadas en forma conjunta de su sobrino, pues ello es lo que mejor respeta el interés superior
de éste, teniendo en cuenta el modo en que funcionan sus familias, los lazos
afectivos que las unen, el deseo expresado por el menor, las coincidentes y
concordantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela, y la idoneidad
que aquéllas mostraron (Trib. Coleg. Familia Nro. 7, Rosario, 6/9/2013. Cita
online: AR/JUR/94778/2013).
2. Si con los elementos reunidos en la causa se hubiera acreditado que la
abuela materna y la hermana mayor de los cinco menores —cuya progenitora
falleciera—, resultan ser aptas para ejercer la función de tutoras en toda la extensión de dicha representación, en tanto ambas comprenden la trascendencia
y la responsabilidad emergente del ejercicio de su función, corresponde se las
nombre tutoras de los niños en forma conjunta e indistinta, quienes previa
aceptación del cargo ante el actuario, le será discernido el mismo (Trib. de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 19/8/2010. Cita online: 70066516).
392
Art. 106. Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no
se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental
puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento
o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se
tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario,
lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber
de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en
un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó
la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del
pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las
que considere fundadamente más convenientes para el tutelado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Con relación al Código sustituido, se deroga la tutela legal. Constituye la tutela
otorgada por los padres una de las manifestaciones derivadas de los deberesderechos de la responsabilidad parental (Jáuregui), cobrando virtualidad la decisión después de la muerte de los padres.
Cuenta con antecedentes en los arts. 397 y 398 del Cód. Civil francés y en el
art. 50 del Proyecto de 1998 (Jáuregui).
II. Comentario
1. Características
La tutela puede ser otorgada por cualquiera de los padres (que se encuentren
en ejercicio de la responsabilidad parental), mediante testamento o escritura
pública, requiriendo aprobación judicial. La elección del o los tutores puede re-
393
caer en parientes o no, siendo fundamental que el niño, niña o adolescente
tenga una vinculación afectiva con el/ los tutores, que forme parte de su centro
de vida. Tal como lo refiere el Proyecto en sus Fundamentos, carece de sentido
que la ley efectúe una enumeración de quienes podrían ser tutores, dado que
muchas veces los parientes más cercanos pueden no ser los más adecuados
(sea por razones afectivas, edad, salud, situación laboral). La valoración del
juez de las variables que rodeen la dinámica familiar interna, externa, modos de
vinculación del niño, niña o adolescentes, será ponderada teniendo como norte
su interés superior.
Con la finalidad de evitar abusos y hacer efectiva la protección de los bienes
del niño, niña y adolescente, se consideran no escritas las disposiciones que
eximan al tutor de efectuar inventario, que lo autoricen a recibir bienes sin
cumplir con dicho recaudo o que lo liberan del deber de rendir cuentas.
2. Presunción de voluntad de designación de tutor, en caso de delegación
de ejercicio de responsabilidad parental
Este precepto legal (relacionado con el art. 104 Cód. Civ. y Com.) dispone que
frente a la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada por
los padres en cabeza de un pariente, se presume a favor de éste su designación como tutor. Dicha designación debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente (según
elección del pariente, determinando la norma cual sería el juez competente),
revistiendo el discernimiento el carácter de un acto jurisdiccional mediante el
cual se coloca al tutor nombrado en la posesión de su cargo (Spota).
3. Disposiciones conjuntas
Frente a la existencia de disposiciones de ambos progenitores, se aplicarán
conjuntamente unas y otras si fueran compatibles. En caso contrario, será el
juez el que adopte la disposición más adecuada al interés del tutelado. Se advierte un respeto por la autonomía de las disposiciones de los progenitores, en
la medida que las mismas respondan al interés superior del niño, niña o adolescente, debiendo el juez en caso de discrepancia optar por aquella que resul-
394
te acorde con dicho criterio rector, que constituye uno de los principios generales de la responsabilidad parental (art. 639 Cód. Civ. y Com.).
III. Jurisprudencia
La solicitud de gestionar negocios ajenos, promovida por el pretenso tutor a
favor de los menores, procede únicamente para los actos de gestión y administración que requieran celeridad, los cuales serán ratificados al momento de discernirse la tutela (Juzg. de Familia de 3a Nom. de Córdoba, 29/5/2006, Abeledo
Perrot Nº 70036061).
Art. 107. Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o
tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos
designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
Art. 108. Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la
tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo
por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus
funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses
comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto
grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos
menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
395
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La tutela dativa es aquella que proviene de la prerrogativa que la ley confiere al
juez para efectuar la designación de tutor según su prudente arbitrio (Llambías).
El art. 108 del Código unificado, relativo a las prohibiciones para ser tutor dativo, encuentra fundamento en el texto del art. 393 del Código sustituido, como
así también el art. 53 del Proyecto del 98 (Jáuregui).
II. Comentario
1. Procedencia. Sobre la idoneidad del tutor o tutores
Será el juez quien debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para
el desempeño de las funciones de protección del niño, niña o adolescente, ante
los siguientes supuestos: a) frente a la ausencia de designación paterna de
tutor o tutores; b) ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de
los designados.
A tal fin, deberá valorar de manera integral y amplia las condiciones de la persona, fundando su decisión.
La norma con buen criterio, dispone que esa decisión sea fundada, no enumerando las condiciones a tener en cuenta, evitando así el riesgo de limitar las
variables y circunstancias que se pueden presentar en cada caso concreto,
restringiendo los elementos de análisis.
El juez debe fundar los motivos que justifiquen la idoneidad valorada, apreciándose a través de múltiples condiciones, derivadas de un conjunto de aptitudes,
posibilidades físicas, laborales, morales, de relación afectiva con el niño, niña o
adolescente, de integración con el mismo, con su centro de vida, que van más
allá de lo meramente económico. Esa razonabilidad fundada que el Código unificado refiere, está dada por la correspondencia con el interés superior del niño,
con su capacidad progresiva, siendo importante también contemplar el derecho
a ser oído del niño, niña o adolescente, según su edad y grado de madurez
(art. 639 Cód. Civ. y Com.).
396
Se debe tener presente a los fines de evaluar la idoneidad del tutor o tutores, la
finalidad de la tutela como institución jurídico social, que es la de brindar protección en un sentido amplio a la persona y bienes del niño, encontrándose en
juego mucho más que valores económicos, sino más bien el desarrollo integral
del niño, niña o adolescente como verdadero sujeto de derechos y su proyecto
de vida.
2. Sobre las prohibiciones para ser tutor dativo
La norma es clara en su enumeración, asegurando la imparcialidad del juez en
la designación del tutor, evitando influencias sobre el juez (Borda), como también protegiendo al niño, niña o adolescente de eventuales abusos.
Como novedad, se incorpora en el inc. f) del art. 108, la excepción a la regla de
que no se puede ser tutor de más de una persona: cuando se trata de hermanos menores de edad o mediando causas que así lo justifiquen.
En estos casos, el juez puede otorgar la tutela dativa a quien es tutor de otro
menor de edad. Entendemos que dicha decisión debe estar fundada razonablemente, priorizándose la integración familiar o centro de vida de los niños,
niñas o adolescentes (ley 26.061arts. 3°, 7° y concs.).
III. Jurisprudencia
1. La decisión del juez de denegar a los peticionarios la posibilidad de promover la guarda judicial de un menor en forma conjunta, es prematura y precipitada en el comienzo del proceso, al no vislumbrarse obstáculo ni procesal ni sustancial para que soliciten y pretendan seguir asumiendo la responsabilidad de
la crianza y resguardo integral del menor con quien tienen un vínculo afectivo
desde temprana edad y con quien han conformado una familia, quedando la
designación definitiva —unipersonal o conjunta— a las resultas de lo se resuelva luego de producida la prueba, teniendo como norte el interés superior de
aquél (CCiv., Com. y Minería Viedma, 4/12/2013, RDF, 2014-III, 201, Abeledo
Perrot Nº AR/JUR/103190/2013).
2. La idoneidad para desempeñar la tutela se aprecia a través de múltiples cualidades, aptitudes y posibilidades, debe juzgarse en función de las condiciones
397
de admisibilidad establecidas en el art. 398 del Cód. Civil y de las de conveniencia aludidas por el legislador al referirse a la solvencia y reputación del futuro tutor. El texto legal utiliza la voz "solvencia" como una de las condiciones
requeribles al futuro tutor. Tiene la misma un sentido moral y material, no estrictamente económico, que se completa con la exigencia de una "reputación" idónea que supone también un contenido de orden patrimonial y moral. La carencia de recursos económicos no funda, por sí sola, la exclusión de un pretendiente a la tutela, aun cuando no sea una condición ajena a la idoneidad"
(CCiv. y Com. San Nicolás, 18/4/2006, IJ-X-474).
3. La idoneidad para ejercer la tutela no se encuentra afectada por el analfabetismo, ni por la aversión mostrada por el menor hacia la abuela que la solicita,
ni por el distanciamiento que existía entre el padre del menor y el pretendiente,
ni por la edad avanzada o carencia de medios de vida, aunque son elementos
que deben computarse según las circunstancias particulares de cada caso. Por
el contrario, sí se ve afectada la idoneidad, cuando la persona que pretende la
tutela se embriaga frecuentemente o se encontraba embargado, inhibido o
concursado
(CCiv.
y
Com.
Contenciosoadministrativo
San
Francisco,
24/3/1998, LLC, 1998, 1011, La Ley Online:AR/JUR/1477/1998).
Art. 109. Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia
letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación
del tutor especial;
b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;
c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que
tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las
personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);
398
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición
de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser
administrados por su tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de
extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a
administrar;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación
del tutor que corresponda.
Art. 110. Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:
a) que no tienen domicilio en la República;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad
parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona
incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión
fuera del país;
e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la
apertura de la tutela;
399
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien
requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para
el niño, niña o adolescente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Contemplados en el Código sustituido en el art. 397 los supuestos de la tutela
especial, ésta se circunscribe a la defensa de bienes y de determinados pleitos
o conflictos del niño, niña o adolescentes para con sus padres o tutor.
Tratándose de una figura flexible, adaptable a cada caso concreto, frente al
actual escenario jurídico, junto con el reconocimiento de la autonomía y capacidad progresiva, como así también el sistema jurídico de protección integral de
niños, niñas y adolescentes, la tutela especial debe resignificarse, para constituirse en una herramienta eficaz en el reconocimiento y defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (Loyarte, Medina).
El Anteproyecto introduce varias modificaciones y ampliaciones a la tutela especial, en un sentido coherente con el paradigma protectorio y de promoción y
reconocimiento de derechos en un pie de igualdad y no discriminación respecto
de los niños, niñas y adolescentes, sujetos éstos vulnerables, pero con capacidades progresivas que deben considerarse.
Proyecto de 1998: el art. 54 del Proyecto del 98 constituye una fuente del presente art. 109.
Con relación al art. 110 del Código unificado, sigue el esquema del art. 55 del
Proyecto del 98 (Jáuregui). Por su parte, el art. 398 del Código sustituido, menciona en sus 16 incisos las incapacidades de derecho que inhabilitan a las personas físicas para ser tutores, identificándose entre ellas a incapacidades de
orden físico (incs. 1°, 2°, 3°), de orden moral o ético (incs. 6°, 9°, 10, 13, 14), de
carácter técnico (incs. 4°, 5°, 7°, 15 y 16) y por oposición de intereses (incs. 11
y 12) (Bueres, Highton).
400
Proyecto de 1998: art. 55, fuente del art. 109 del actual Código Civil y Comercial unificado.
II. Comentario
1. Carácter enunciativo de los casos previstos en la norma
Entendemos que la enumeración del art. 109 es meramente enunciativa, toda
vez que existen otros supuestos previstos en el Código unificado. Así, conforme el art. 678 se dispone que el juez puede autorizar al hijo adolescente a intervenir en un proceso con asistencia letrada, si uno o ambos progenitores se
oponen a que el mismo inicie una acción civil contra un tercero. Ello, mediante
previa audiencia del oponente y del Ministerio Público.
También el art. 679 establece que el hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización, si cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
Ello también, en coincidencia con lo previsto en el art. 26 sobre el ejercicio de
los derechos de la persona menor de edad, que puntualmente establece que si
bien la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes, si cuenta con "edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico". Se establece
asimismo que "en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada". Cabe señalar que el Código
unificado denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece
años (art. 25).
1.2. Sobre la actuación del adolescente. Derechos
En un todo de acuerdo con la noción de capacidad progresiva, el art. 109 en los
incs. a) y c) prevé que frente a conflicto de intereses entre representados y sus
representantes, o entre distintas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, cuando se trate de adolescentes, pueden éstos actuar por sí,
con asistencia letrada, pudiendo decidir el juez que no es necesaria la designación del tutor especial.
401
Estas disposiciones guardan relación con el reconocimiento de la ciudadanía
juvenil y el carácter de sujeto de derechos, que se desprende de la Convención
de los Derechos del Niño (arts. 3°, 5°, 12, 13, 14, 15, 16, 18) con jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22, 23 CN) como así también de la ley nacional
26.061 (arts. 3°, 15, 19, 23, 24, 27). Constituyendo el nudo central del carácter
de sujeto de derechos el interés superior del niño, el derecho a la igualdad y no
discriminación y el derecho a ser oído, los adolescentes se erigen en protagonistas activos en el escenario jurídico, debiendo ser asistidos por letrados de su
confianza, respetándose las garantías en los procedimientos.
En este punto, es importante mencionar que el art. 677 del Cód. Civ. y Com., al
referirse a la representación de los hijos menores como actores o demandados,
dispone expresamente que se "presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un proceso juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada".
De esta manera, resulta clara la idea del codificador de resaltar la capacidad
progresiva de los adolescentes para actuar en juicio, en forma autónoma, sin
necesidad de acudir a la figura del tutor especial, limitándola a otros supuestos,
prevaleciendo la noción de la autonomía progresiva.
1.3. Razones de urgencia
Se incorpora en el nuevo precepto legal, el supuesto de designación de tutor
especial ante la existencia de razones de urgencia y hasta tanto se trate la designación del tutor definitivo, agilizándose los trámites en un todo de acuerdo
con el espíritu del Código de brindar respuestas acordes con la realidad y necesidad de los justiciables. Se trata de un Código con un fuerte sentido real,
concreto y dinámico.
1.4. Sobre las personas excluidas
El art. 110 enumera de manera taxativa los supuestos en que las personas no
pueden ser tutores. Siguiendo el criterio del Código Civil sustituido, los menores
emancipados no están comprendidos en este precepto legal, contando con capacidad para ser tutores (a la luz de los arts. 131 y 134 y reforma de la ley
26.579).
402
El inc. i) que se refiere a aquellas personas que estando obligadas a denunciar
los casos en los que procede la tutela, omiten hacerlo, se relaciona con el art.
111 (que alude a quienes están obligados a denunciar). La finalidad de la norma es la de proteger al niño, niña o adolescente que ha sido privado de cuidados parentales y expuestos negligentemente ante el silencio de los obligados a
denunciar dicha circunstancia, entendiendo que debe analizarse cada caso en
particular (Bueres, Highton).
III. Jurisprudencia
1. Resulta procedente la tutela especial, ya que el sustrato fáctico requerido por
la ley y la doctrina con relación a esta figura legal se presenta —en el caso de
autos— ante la existencia no ya de algún negocio, acto o derecho particular
contrapuestos, sino frente a una serie de intereses personales antagónicos entre el padre y estos hijos: el progenitor, apenas ocupado en sobrevivir a su dolencia psíquica, fruto de su adicción al alcohol, los hijos, ocupados por sus propias vidas en pleno desarrollo, con contención afectiva y asistencial cubierta
por la guarda de hecho ejercida por sus familiares por rama materna, pero necesitados de representación legal en algunos asuntos especiales que así lo
justifiquen (Trib. Coleg. Inst. Única del Fuero de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 22/6/2009, Abeledo Perrot Nº 45001044).
2. Corresponde designar al tutor público oficial como tutor especial de un menor en una ejecución hipotecaria, habida cuenta de la necesidad de garantizar
la adecuada defensa de sus intereses considerando la negligente actitud evidenciada por su progenitora que implica la existencia de intereses contrapuestos, las características del inmueble en cabeza de la incapaz y que dicha negligente actitud obedece en gran medida a la situación económica por la que
atraviesa el núcleo familiar. (Del dictamen del Defensor de Menores de Cámara, que ésta hace suyo) (CNCiv., sala D, 28/11/2003, LA LEY, 2004-C, 834;
AR/JUR/5116/2003).
3. La designación de un tutor especial procede en todos aquellos casos en que
los intereses de los menores están en oposición a los de sus padres bajo cuyo
poder se encuentren, sin que exista motivo valedero que permita dar carácter
403
taxativo a la enunciación de los casos incluidos en el art. 397 del Cód. Civil (del
dictamen del defensor de menores de Cámara, que ésta hace suyo) (CNCiv.,
sala D, 28/11/2003, LA LEY 2004-C, 834; AR/JUR/5116/2003).
4. Es procedente la designación de un tutor especial para la adecuada defensa
del interés de un menor que se encuentra en manifiesta indefensión, debiendo
tal designación recaer en el tutor público oficial en tanto existan razones fundadas, en particular cuando la designación de un abogado de la matrícula se tornaría gravosa e incluso de imposible cumplimiento en la medida en que el proceso carezca de contenido patrimonial o se encontrare el incapaz en una situación de pobreza que amerita dicho temperamento (del dictamen del defensor
de menores de Cámara, que ésta hace suyo). (CNCiv., sala D, 28/11/2003, LA
LEY 2004-C, 834. Cita online: AR/JUR/5116/2003).
Art. 111. Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos
al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o
adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de
haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad
de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su
omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente.
Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en
ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la
necesidad de la tutela.
El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento
de un hecho que motive la apertura de una tutela.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
404
El Código unificado en este tema avanza sobre la redacción del Código sustituido (art. 378), siguiendo el esquema del Proyecto de 1998 (art. 56). Se amplía
la obligación a otros referentes del niño, niña o adolescente (como en el caso la
figura del guardador introducida por la reforma y funcionarios públicos en ocasión de su labor), como también las sanciones ante la omisión de denunciar la
carencia de adulto en la atención y falta de cuidado de los sujetos vulnerables.
Fuente: Proyecto de 1998, art. 54.
II. Comentario
1. Nociones generales
El Código unificado plasma en este precepto legal, el carácter protectorio de los
más vulnerables, en la construcción de una ética que permite posicionarlos y
protegerlos como verdaderos sujetos de derecho.
En ese sentido, dispone expresamente quiénes son los obligados a denunciar
la situación de falta de adulto responsable de cuidado de los niños, niñas o
adolescentes, como también las sanciones que esta omisión acarrea.
2. Sujetos obligados
Tienen obligación de denunciar: a) los parientes con obligación de prestar alimentos a los menores; b) el guardador o quienes hayan sido designados tutores, incluyendo aquí a quienes delegaron el ejercicio de la responsabilidad parental; c) los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas: d) otros funcionarios públicos en ocasión del ejercicio de
sus funciones (agentes de salud, educación, desarrollo social, integrantes de
Ministerios Públicos, policía, etc.). Por último, el juez de oficio (dentro de sus
funciones) también está obligado a disponer las medidas pertinentes, si tiene
conocimiento de la situación que motive el inicio de la tutela.
Cabe señalar además, que el Ministerio Público, conforme lo dispone el art.
103 inc. b. iii) tiene una actuación en el ámbito judicial de carácter principal, en
los casos que personas menores de edad carezcan de representante legal y
sea necesario proveer su asistencia.
405
3. Plazo y forma de denuncia
Los sujetos obligados deben efectuar la denuncia dentro de los diez días de
haber tomado conocimiento de la situación de carencia de cuidado y vulnerabilidad a la que estén expuestos los niños, niñas y adolescentes.
Si bien no se especifica la forma de la denuncia, entendemos que puede ser
radicada ante el juez (incluso ante un juez incompetente que tiene también la
obligación de disponer las primeras medidas en protección de niños, niñas o
adolescentes en riesgo considerando el interés superior del niño comprometido); ante Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa, autoridad policial, órgano
administrativo dentro del Sistema de Protección Integral de los derechos de
niños, niñas y adolescentes.
4. Sanciones
El incumplimiento de la obligación de denunciar la falta de adulto responsable
para el cuidado de los mencionados sujetos vulnerables, trae aparejada la privación de la posibilidad de ser designados tutores, como así también la responsabilidad por daños y perjuicios que esa omisión haya provocado en el niño, niña o adolescente.
III. Jurisprudencia
1. Jurisprudencialmente se ha señalado que la sanción por la omisión de denuncia tiene que ser interpretada según las circunstancias del caso (CS Tucumán, JA, 26-878, que realiza la interpretación del texto en función del interés
del menor), teniendo en cuenta que lo que se busca es sancionar una omisión
de diligencia que traiga como resultado privar al menor de los cuidados necesarios a su persona o bienes (CNCiv., sala D, 9/5/1973, LA LEY, 152-41).
2. En tal sentido, se ha resuelto que no corresponde sancionar a los parientes
por la omisión si la denuncia fue realizada por el apoderado del ex tutor acompañando la partida de defunción (CCiv. y Com. La Plata, sala II, 11/3/1932, JA,
37-1143).
406
3. En otro caso se consideró justificada la omisión incurrida por la abuela paterna de denunciar la muerte de su esposo , abuelo y tutor de los menores, en
el término de los dos meses siguientes al deceso (CCiv. y Com. y Minería
Mendoza, 9/2/1945, BJM, 945-24-11).
4. Es procedente otorgar la tutela legal de un menor a quien convivía en el
mismo domicilio con la madre del niño hasta el momento de su fallecimiento y
pertenece a la misma etnia que ellos —en el caso, comunidad Toba—, en virtud del juego armónico de lo dispuesto por el art. 79 de la Constitución de la
Provincia de Formosa, que reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural,
los arts. 391, 392 y 393 y concs. del Código Civil y la Declaración de los Derechos del Niño que tiende a preconizar el interés superior del niño (Adla, L-D,
3693).
Parágrafo 2º
Discernimiento de la tutela
Art. 112. Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del
lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.
Art. 113. Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento
de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad,
el juez debe:
a) oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En cuanto al discernimiento de la tutela se introduce una importante modificación respecto a la competencia, teniendo en cuenta el Proyecto la normativa
407
constitucional (Convención de los Derechos del Niño y Tratados Internacionales incorporados en la Carta Magna) y nacional (ley 26.061) plasmando de manera concreta el mejor interés para el niño, niña o adolescente, habiendo sido
también receptada por la jurisprudencia. Los arts. 400 y 401 del Código sustituido, disponían que el discernimiento de la tutela correspondía al juez del domicilio de los padres del menor al momento de su fallecimiento o de su última
residencia o residencia actual según el caso.
La aplicación del principio de inmediación, propio en las cuestiones de familia
(Kielmanovich), junto con el interés superior del niño, encuentran en el Código
Civil y Comercial unificado una concreta aceptación, que lo caracteriza como
un código acorde con nuestros tiempos y con la normativa de vanguardia en
materia de derechos humanos, donde el niño, niña, adolescente es considerado como sujeto de derechos de manera real.
Otra modificación que guarda relación con la noción de sujeto de derechos de
los niños, niñas y adolescentes y la impronta del nuevo paradigma de la niñez
instalado a partir de la Convención de los Derechos del Niño, es la audiencia
de los mismos en el acto de discernimiento (art. 113). Reconoce antecedente
en el art. 58 del Proyecto de 1998.
II. Comentarios
1. Discernimiento. Concepto. Falta de juramento
El discernimiento reviste el carácter de un acto jurisdiccional mediante el cual
se coloca al tutor nombrado en la posesión de su cargo. Resulta ser la culminación de un proceso que requiere en primer término, de una designación o
nombramiento y ulterior aceptación y finalmente de la investidura jurídica de la
condición de tutor (Spota, Busso). El acto de discernimiento sólo lo puede realizar el magistrado.
En la actual redacción, no se exige prestar formal juramento (conf. art. 406 del
Código sustituido), sin perjuicio que la responsabilidad del tutor surge de manera plena conforme el art. 118, velándose por el ejercicio responsable de esta
institución en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.
408
2. Sobre la competencia
La atribución de la competencia al juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga su centro de vida, contempla de manera amplia y concreta, la normativa constitucional y nacional, que considera su interés superior como un
criterio o pauta fundamental para la toma de decisiones que lo atañen. Por centro de vida (ínsito en la consideración del interés superior) se entiende el lugar
donde los niños, niñas y adolescentes han transcurrido la mayor parte de su
existencia en condiciones legítimas (art. 3° inc. f de la ley nacional 26.061, relacionado con "residencia habitual", conforme decreto 415/2006).
El fundamento de la competencia del juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tenga fijado su centro de vida, radica en que es el que está en mejores
condiciones para resolver las cuestiones atinentes al mismo, por proximidad e
inmediatez (art. 706 del Código unificado).
3. Intervención de la persona menor de edad
Coherente con la incorporación del nuevo paradigma de la niñez, infancia y
adolescencia instalada a partir del dictado de la Convención de los derechos
del niño, tratados internacionales (arts. 75 inc. 22 y 23 CN) y con la ley nacional
26.061, la intervención de la persona menor de edad es obligatoria para el juez
en el acto del discernimiento de la tutela, debiendo el juez: oír previamente al
niño, niña o adolescente, tener en consideración su opinión (según edad y grado de madurez) (art. 12Convención sobre los Derechos del Niño, Obs. Gral.
nro. 12 del Comité de los Derechos del Niño) y considerar el interés superior
del niño como criterio rector.
La observancia de estos principios generales (arts. 639 y 707) conforma el discernimiento de la tutela convirtiéndolo en un acto que integra al menor de edad,
sujeto de derecho, junto con el pretenso tutor, de modo que en este nuevo
Código se lo incluye en aquellos actos que importan decisiones fundamentales
en su vida. Es una obligación, un deber del juez (no es facultativo en consecuencia) observar los principios mencionados.
III. Jurisprudencia
409
1. Corresponde declarar la competencia del juez donde la niña se encuentre
viviendo efectivamente para entender respecto de su tutela, pues, más allá de
que el art. 400 del Cód. Civil estipule que el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio, esta
regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del interés superior del
niño, establecido en el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño
(CSJN, 28/4/2009, Fallos: 332:903, La Ley Online, AR/JUR/9582/2009).
2. En los procesos de tutela, la competencia se determina por el domicilio de
aquel en cuyo interés se lo promueve, que no es necesariamente quien lo inicia
(CNCiv., sala C, 29/5/2006, IJ-V-504).
Art. 114. Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor
anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.
Art. 115. Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez
designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al
omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que
sean urgentes y necesarias.
Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título
deben inventariarse y tasarse de la misma forma.
Art. 116. Rendición de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a
otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos,
rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado.
410
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 114 constituye una copia del art. 59 del Proyecto del 98, reemplazándose la palabra "menor" por niño, niña o adolescente, coherente con el nuevo paradigma en materia de infancia (Jáuregui).
En el mismo sentido, el art. 115 sobre inventario y avalúo encuentra antecedente en el art. 60 del Proyecto de 1998, sólo con modificaciones en denominaciones sobre el menor, pupilo o incapaz, ello en un todo de acuerdo con la concepción según el cambio de paradigma en el modo de concebir la infancia y
respecto de la noción de capacidad progresiva.
Proyecto de 1998: arts. 59 y 60.
Antecedentes del Código Civil sustituido: arts. 408, 417 y 419.
II. Comentario
1. Beneficio para el niño, niña o adolescente
Los actos anteriores al discernimiento de la tutela, serán confirmados una vez
que recaiga el nombramiento del tutor, en la medida que no resulte perjuicio
para el niño, niña o adolescente. Se establece aquí una condición sine qua
nom para que los mismos tengan validez.
2. Inventario y avalúo
Vinculado con el art. 106, la finalidad de la norma radica en dejar sentado la
cantidad, calidad y estado de los bienes que posee el niño, niña o adolescente
y que el tutor recibe en administración. Se trata también de evitar ocultamientos
o sustracciones de bienes, protegiendo el acervo del sujeto protegido (Medina).
Deberá ser realizado el inventario y avalúo por la persona que designe el juez
(en concreto, dichas actividades son judiciales), fijándose también el plazo,
según complejidad del mismo.
En beneficio de la tutela a favor del niño, niña o adolescente, aún sin inventario,
hasta tanto éste se realice, puede el tutor tomar las medidas que sean sólo ur-
411
gentes y necesarias, teniendo como finalidad evitar perjuicios que la demora
pudiera ocasionar.
En el caso de la obligación de inventario de los créditos (que el tutor tuviera
contra la persona del tutelado), encuentra fundamento en dos aspectos: impedir fraudes contra el niño, niña o adolescente y evitar que sean designados tutores quienes tienen créditos importantes contra los mismos (Medina).
Cabe señalar que la falta de inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo
fielmente, constituye causal de remoción del tutor (art. 136).
3. Rendición de cuentas
El art. 116 tiene fundamento en el cuidado responsable de los bienes del niño,
niña o adolescente por parte del tutor, en cumplimiento de su función de protección, a fin de conocer el real patrimonio del mismo, evitando sustracciones y
pérdidas de los bienes.
III. Jurisprudencia
Antes de la realización del inventario el tutor no puede realizar actos de administración sobre los bienes del menor, pero sí puede y debe realizar todos los
actos conservatorios que sean de toda necesidad. Es que la administración de
la tutela se ejerce bajo responsabilidad del tutor en los términos del art. 413 del
Cód. Civil, previo inventario, bajo las garantías establecidas en las disposiciones del título respectivo del citado Código, debiendo rendir cuentas de sus gestiones y quedando siempre la continuación en el desempeño del cargo supeditada a la eficiencia del titular (CCiv. 2ª Cap., LA LEY, 19-165).
Parágrafo 3º
Ejercicio de la tutela
Art. 117. Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña
o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el
juez.
412
Art. 118. Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden
solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio
de que sean adoptadas de oficio.
Art. 119. Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para
la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía
de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme
a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a
su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar
alimentos a los obligados a prestarlos.
Art. 120. Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto
de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Encontrando vinculación de manera parcial con los arts. 62 y 63 del Proyecto
del 98 (respecto de los arts. 117 y 118), la nueva redacción de los artículos en
comentario del Código unificado introducen modificaciones relacionadas con el
cambio de paradigma en materia de niñez, donde los niños, niñas y adolescentes adquieren un protagonismo que el propio cuerpo del Código Civil y Comercial le reconoce en todo su esquema, fundamentalmente a partir de la noción
de capacidad progresiva. La nueva redacción se diferencia totalmente de la del
art. 411 del Código sustituido en este sentido, donde se hacía especial referen-
413
cia a la falta del concurso del menor y de la prescindencia de su voluntad, respecto del desempeño de la función del tutor.
Cabe señalar que esta norma ya había quedado desactualizada frente al nuevo
escenario jurídico planteado a partir de la Convención de los Derechos del Niño
y su incorporación en el bloque de constitucionalidad de la Carta Magna, junto
con la normativa nacional 26.061 donde su ubica como sujetos de derecho activos a los niños, niñas y adolescentes (arts. 3°, 12 CDN).
Respecto del art. 120, una de sus fuentes se encuentra en el art. 79 del Proyecto del 98 (Jáuregui).
II. Comentario
1. Sobre la representación legal
Vinculada con la función de representación legal prevista en el arts. 100 y 101
inc. b), esa representación es legal, necesaria y controlada (dado que está sujeta a aprobación judicial) (Bueres, Highton), con la intervención del Ministerio
Público, que en el ámbito judicial puede ser complementaria o principal (art.
103).
El Ministerio Público constituye en el marco constitucional vigente, una garantía
de defensa más, adicional a las conferidas a toda persona, que el Derecho
otorga a quienes por razones de edad o salud mental se encuentran en particular condición de vulnerabilidad (Polverini).
Se debe tener en cuenta aquí, que la representación legal del niño, niña o adolescente es respecto de todas las cuestiones de carácter patrimonial, teniendo
presente el nuevo enfoque y reconocimiento que el Código unificado imprime a
los mismos en materia de capacidad progresiva (arts. 26, 109 incs. a) y b),
considerando la importancia del derecho a ser oído (art. 12 CDN, arts. 639 y
707 del Código Civil y Comercial. Este último en el marco de los procesos de
familia reconoce al niño, niña y adolescente el derecho a ser oídos en todos los
procesos, debiendo ser tenida en cuenta su opinión y valorada según su grado
de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso).
2. Responsabilidad
414
El precepto legal enfatiza la responsabilidad del tutor por los daños causados
por el incumplimiento de su función. Las medidas para remediarlo pueden ser
peticionadas por los parientes, el Ministerio Público, e incluso pueden disponerse de oficio.
3. Educación y alimentos
Si bien reitera conceptos vertidos en el Código Civil sustituido (arts. 416, 423,
427), el fundamento de la obligación alimentaria y de asistencia del tutor, reposa en la propia Convención de los Derechos del Niño, puntualmente en el art.
18 (que en la parte pertinente dice que "incumbirá a los padres o en su caso, a
los representantes legales la responsabilidad de crianza y el desarrollo del niño..."), como así también en el art. 27 (sobre el derecho de niño a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social).
III. Jurisprudencia
1. La vía del art. 414 del Cód. Civil, en sí no autoriza a requerir la rendición de
cuentas sino a formular la denuncia pertinente para que el Ministerio de Menores requiera al órgano jurisdiccional la adopción de las medidas conducentes
para hacer cesar el peligro que pudiera cernirse sobre la persona o bienes del
incapaz (CNCiv., sala C, 13/3/2007, IJ-XVIII-4).
2. Los Asesores de Menores tienen a su cargo la defensa en juicio de los incapaces, juntamente con los representantes necesarios de aquéllos, en virtud del
régimen de representación —promiscua— con que el Cód. Civil, en su art. 59,
ha provisto a los incapaces. Es que la actuación en el proceso del Asesor de
Menores es complementaria de la del representante necesario del menor, a
quien asiste y controla sin excluirlo; ello sin perjuicio de la legitimación sustancial que ostenta tanto para efectuar planteos discordantes con los articulados
por dicha representación, como para promover la designación de un tutor ad
litem en caso de verificar la existencia de intereses encontrados entre el menor
y quien suple por imperativo normativo su incapacidad de hecho. El Ministerio
de Menores es un organismo creado especialmente para atender a la vigilancia
de la persona de los incapaces y la mejor defensa de sus intereses (CNCiv.,
sala F, 16/9/1997, IJ-IV-89).
415
Art. 121. Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos
para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si
existen garantías reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y
remitir créditos aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de
los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del
cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.
Art. 122. Derechos reales sobre bienes del tutelado. El juez puede autorizar
la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes
del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente.
Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad.
Art. 123. Forma de la venta. La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta
extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se ofrece es superior al
de la tasación.
416
Art. 124. Dinero. Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del
tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a
los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin
autorización judicial.
Art. 125. Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez también puede
autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea
el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras,
previo dictamen técnico.
Art. 126. Sociedad. Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está
facultado para ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y la disolución de la
sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor.
Art. 127. Fondo de comercio. Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para ejecutar todos los actos de administración
ordinaria propios del establecimiento. Los actos que exceden de aquélla, deben
ser autorizados judicialmente.
Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el
cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente. Mientras no se venda,
el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del
tutelado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
417
El Código unificado introduce de manera ordenada y puntual, aquellos actos
que requieren autorización judicial por parte del tutor. Este orden (por oposición
a la manera dispersa en la que estaban mencionados en el Código sustituido),
contribuye al mejor ejercicio de los derechos. La enumeración entendemos no
es taxativa, teniendo vinculación también con el art. 692 (sobre los actos que
necesitan autorización judicial sobre la disposición de los bienes del hijo).
Podemos mencionar como fuente de los artículos aquí citados, el Proyecto de
1998: arts. 64 al 70.
II. Comentario
El Código Civil y Comercial enumera los actos que el tutor no puede realizar ni
con autorización judicial y aquellos que requieren la autorización judicial pertinente.
En materia de administración, se amplían las facultades judiciales para autorizar inversiones seguras con los fondos del pupilo, una vez cubiertos los gastos
de la tutela, fundados en dictámenes técnicos
La intervención del juez tiende a asegurar la protección de los bienes del tutelado, considerándose también como pauta rectora lo más beneficioso para su
interés (interés superior del niño).
La falta de autorización judicial vicia al acto de nulo, el cual podrá ser objeto de
ratificación posterior (Medina).
III. Jurisprudencia
1. Corresponde revocar la resolución que denegó al actor en representación de
sus hijos, la autorización a celebrar un convenio de deslinde y adjudicación de
terrenos, en tanto acreditó el beneficio económico para los menores en caso
del otorgamiento de dicha autorización, ya que si bien mediante la permuta recibirían un campo de menor calidad, adquirirían uno con más cantidad de
hectáreas, máxime cuando se extinguiría un condominio con personas ajenas
al núcleo familiar, pasando los menores a ser únicos titulares del inmueble que
se les adjudica (CCiv. y Com. de Junín, 27/5/2010, IJ-XXXVIII-662).
418
2. El art. 297 del Cód. Civil determina que los padres necesitan autorización
judicial para enajenar bienes de sus hijos y dicha disposición debe complementarse con el art. 436 del mismo cuerpo que pone a cargo del tutor el deber de
provocar la venta de la cosa que el menor tuviese en comunidad con otro, debiendo concederse la autorización solicitada si ella fuese manifiestamente conveniente para los intereses del menor (CCiv. y Com. de Junín, 27/5/2010, IJXXXVIII-662).
Art. 128. Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se
fije judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y
el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso de
tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y
distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede
exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de
edad.
El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución.
Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya sido
útil para su percepción.
Art. 129. Cese del derecho a la retribución. El tutor no tiene derecho a retribución:
a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el
cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades
por los daños que cause;
419
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Encontrando el art. 128 su fuente, en los arts. 71 del Proyecto del 98 y en el art.
451 del Cód. Civil sustituido, distintas voces doctrinarias consideran que el
carácter de la tutela es eventualmente onerosa (Jáuregui).También según Borda, se sostiene que su carácter es gratuito, no obstante fijarse una retribución
conforme lo prevé el art. 451 del Cód. Civil anterior (nos remitimos al comentario del art. 105).
Producto del trabajo en la administración de los bienes del tutelado, dicha retribución se denomina "décima", considerándose aplicable tanto para la tutela
general como para la especial (Bueres, Highton).
El art. 129 encuentra sus fuentes en los arts. 454 del Código sustituido y en el
art. 72 del Proyecto del 98.
II. Comentario
La remuneración del tutor, será determinada judicialmente, tomando como pautas para su valoración la importancia de los bienes y el trabajo que implicó su
administración en lo pertinente.
Se fija un modo para su cálculo (no puede superar la décima parte de los frutos
líquidos de los bienes de la persona menor de edad).
Se contempla la retribución del guardador que haya sido designado también
tutor, en razón de su inclusión en el Código unificado, como también se fijan
pautas para el caso de la tutela ejercida en forma conjunta.
Se precisan también los casos que determinan el cese del derecho a la retribución. En este aspecto, cabe mencionar que encuentra fundamento el carácter
esencialmente gratuito de la tutela, en lo previsto por el art. 129 inc. b) al disponer expresamente que el tutor no tiene derecho a la retribución si "las rentas
del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación"
cobrando relevancia su función netamente protectoria de manera integral en la
persona y bienes del niño, niña o adolescente.
420
III. Jurisprudencia
1. Si bien, conforme a lo establecido en el art. 451 del Cód. Civil, el tutor no
posee un derecho adquirido a percibir una remuneración por sus funciones, la
aplicación lisa y llana de dicha norma implicaría un menoscabo del derecho a la
justa retribución consagrado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.
Cuando el pupilo no posee bienes o los que posee no devengan frutos o rentas
e incluso, en este último caso, si aquéllas sólo fueran suficientes para su educación y alimentos, el tutor o curador carecen del derecho de exigir retribución
por el ejercicio de sus funciones (ST Formosa, 5/11/2007, LLLitoral, 2008-174,
AR/JUR/9898/2007).
2. Por "frutos líquidos" deben entenderse comprensivos del importe de aquéllos
una vez deducidos los gastos invertidos en su producción y explotación, cargas
e impuestos, pero sin que quepa excluir las rentas invertidas para realizar adquisiciones, pues en tales supuestos no se trata más que de una reinversión de
capital; va de suyo entonces, que tratándose de una erogación que merma las
ganancias que pudieran haberse obtenido, no puede cuantificarse (CNCiv., sala E, 30/6/2005, IJ-XIII-487).
3. Cuando se trata de una administración complicada que exija personal auxiliar, los sueldos del curador no deben pagarse con la décima establecida, más
deben deducirse de las rentas del insano en concepto de gastos invertidos en
la producción de frutos —art. 451 del Cód. Civil— para obtener así la renta
líquida sobre la que ha de calcularse la retribución del tutor. Si se trata de empleados que el tutor ha tomado por razones de comodidad personal y que no
eran indispensables, deben ser pagados por aquél de su décima (ídem fallo
anterior).
Parágrafo 4º
Cuentas de la tutela
Art. 130. Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe
llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe
rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo
421
ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición
de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a
la misma.
Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se
rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo justifique.
Art. 131. Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos
deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese
deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio
Público.
Art. 132. Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de cuentas deben
ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma.
Art. 133. Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses.
Art. 134. Daños. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se
comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el
daño causado a su tutelado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los
bienes han podido razonablemente producir.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En materia de rendición de cuentas, se mantiene el criterio fijado en el Proyecto
de 1998, en cuanto su carácter anual.
422
El Código sustituido preveía distintos plazos para cumplir con dicha rendición
(según el art. 459 en cualquier tiempo si se encuentran reunidos los recaudos
que prevé dicha norma; según el art. 460 al finalizar la tutela).
Se contemplan disposiciones específicas en torno a la incorporación de nuevas
modificaciones por el nuevo Código unificado (por ejemplo en cuanto al carácter conjunto de la tutela).
Fuentes de los arts. 130/134: Proyecto de 1998, arts. 73, 75, 76.
II. Comentario
Constituye uno de los deberes del tutor la rendición de cuentas, debiendo estar
documentadas. En principio en base a éstas deben justificarse los gastos. Asimismo, parte de la doctrina considera que se puede exigir al tutor que acredite
las pequeñas erogaciones en las cuales no media recibo, quedando librada su
admisión a criterio del juez (Borda).
Con relación a la rendición de cuentas judicial, es pacífica la doctrina en admitir
que durante la incapacidad del menor, dicha rendición debe ser hecha ante el
juez (ya que es el único habilitado para aprobar cuentas) (Medina).
Distinta es la situación cuando cesa la incapacidad o si estamos frente a una
persona con capacidad restringida (art. 32), debiendo la rendición de cuentas
hacerse ante la persona mayor de edad o bien, en el caso de aquellos que tengan una capacidad restringida, integrarse con quien ejerce la función de apoyo.
La finalidad de la rendición de cuentas, se vincula con el carácter protectorio de
la tutela como institución jurídica y social, constituyendo una de las causas de
su remoción el incumplimiento de los deberes propios del tutor (art. 136 inc. c).
El art. 130 en su texto especifica en qué momento debe el tutor rendir cuentas:
al término de cada año, al cesar en el cargo y cuando el juez lo ordena de oficio
o a pedido del Ministerio Público. Debemos considerar aquí también la posibilidad de que sea el propio tutelado que la solicita, en los términos de la capacidad progresiva como así también, conforme lo previsto en el art. 707 sobre la
participación en el proceso y en cuestiones que le resulten de interés, a aquellas personas con capacidad restringida y niños, niñas y adolescentes.
423
En cuanto a la posibilidad de un ejercicio conjunto de la tutela, el Código específicamente dispone que la obligación de rendición de cuentas es individual,
liberando su aprobación sólo al que ha cumplido con la misma. De efectuarse
la rendición en forma conjunta, su aprobación también conjunta libera a ambos
tutores.
El art. 131 del Código actual unificado, debe interpretarse armónicamente con
el art. 106, en lo pertinente, en cuanto se tendrán por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, que lo autorizan a recibir los
bienes sin cumplir con ese requisito o lo liberan del deben de rendir cuentas.
Así también el reembolso de gastos de rendición está supeditado a la rendición
de cuentas en debida forma (art. 132), como también serán reembolsados sólo
los gastos razonables realizados en su gestión (aun cuando no hayan sido útiles para el tutelado).
Se advierte asimismo el carácter fuertemente protectorio de la tutela como instituto jurídico en beneficio del niño, niña y adolescente, al atribuir al tutor que no
cumple acabadamente con sus deberes (de rendición de cuentas, mala administración por dolo o culpa), la obligación de indemnizar el daño que cause al
tutelado.
III. Jurisprudencia
El tutor o el curador están obligados a rendir cuentas de las sumas que perciban para atender a los gastos de los incapaces a su cargo, sin que puedan
eximirse de ello por la circunstancia de que existan erogaciones imposibles de
documentar, ya que queda a cargo del juzgado el apreciar si han sido bien o
mal invertidos dichos fondos (CCiv. 1ª Cap., JA, 39-833).
Parágrafo 5º. Terminación de la tutela
Art. 135. Causas de terminación de la tutela. La tutela termina:
a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la desapa rición de la causa
que dio lugar a la tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o
renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido
424
discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a
la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera,
debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe
adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes
del pupilo.
Art. 136. Remoción del tutor. Son causas de remoción del tutor:
a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;
c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.
Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público.
También puede disponerla el juez de oficio.
Art. 137. Suspensión provisoria. Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil unificado, enumera las distintas causas de terminación de la
tutela de una manera sistemática, modificando el esquema anterior del Código
y unificando en un artículo los distintos supuestos. (Código sustituido: arts. 455,
456, y 457).
Se toman en cuenta las modificaciones en torno a la capacidad restringida
(arts. 31, 32) y ejercicio conjunto de la tutela con relación al tutor, integrándose
en la estructura del Código.
425
Se introduce la figura de la suspensión provisoria (art. 137), que no estaba contemplada en el Código sustituido.
Fuentes: Proyecto de 1998, arts. 80 y 81 inc. c).
II. Comentario
1. Aspectos generales
Distintos sectores de la doctrina consideran que al acabarse la tutela, puede
hacerlo generando dos efectos diferentes: la cesación absoluta por un lado y
por otro, la cesación en su cargo del tutor designado o la cesación relativa (Belluscio). Según Borda, se habla de causales absolutas y relativas de cesación
de la tutela.
2. Causas de terminación de la tutela
Se distinguen causales respecto del tutelado (art. 135 inc. a) y respecto del tutor.
En el caso que la tutela se ejerciera en forma conjunta por dos personas, el
Código especifica que la terminación de la tutela respecto de una de ellas, no
afecta la otra, pudiendo mantenerse en el cargo la otra, salvo que por motivos
fundados (el mejor interés para el tutelado por ejemplo) el juez considere su
cese.
En el caso de la muerte del tutor (cese ipso jure ), aun cuando el cargo no es
transmisible hereditariamente, los albaceas, herederos del tutor y el otro tutor
(si la tutela fuera conjunta), deben poner el hecho en conocimiento del juez en
forma inmediata. Ello, sin perjuicio de que se realicen diligencias necesarias en
interés del tutelado y de sus bienes (Llambías, Alterini).
Con respecto al tutelado, finaliza la tutela en caso de emancipación o de haber
desaparecido la causa que dio lugar a la misma. Debe este supuesto interpretarse integralmente con el art. 701, que regula el caso que se deje sin efecto la
privación de la responsabilidad parental cuando se demuestra que la restitución
se funda en el interés del niño.
426
Las causales de remoción del tutor, se vinculan con el incumplimiento en el
desempeño de sus obligaciones (inventario, rendición de cuentas), o por estar
comprendido en las causales que le impiden ser tutor (art. 110), como también
si tiene problemas de convivencia. En este caso, los mismos deben ser graves
y continuados.
En cuanto a la legitimación para pedir la remoción del tutor, el art. 136 enumera
en forma taxativa: al tutelado, teniendo en cuenta aquí la autonomía y el ejercicio del derecho a ser oído —art. 12 CDN— y que su opinión sea tenida en
cuenta según su grado de madurez (art. 639) y el Ministerio Público, pudiendo
el juez disponerlo de oficio.
Desde la doctrina y jurisprudencia se considera que el juicio de remoción del
tutor, debe tramitar por vía ordinaria, pero en caso de gravedad evidente y manifiesta, el juez podrá removerlos sin mayores formalidades, aplicándose las
reglas del incidente si deben probarse los hechos. Entendemos que el tutor (o
curador en razón del art. 138) debe ser oído previamente (Medina).
III. Jurisprudencia
Es causal de remoción del tutor el hecho de haber omitido el inventario, aún
cuando tal proceder no haya sido malicioso sino meramente negligente (CCiv. y
Com. Córdoba, C.J., 8-237).
Sección 3ª
Curatela
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429
Art. 138. Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no
modificadas en esta Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la
persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de
la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
Art. 139. Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con
capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.
A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de
hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger
según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta la idoneidad moral y
económica.
Art. 140. Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es
tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En materia de curatela se mantiene la estructura tradicional del Código sustituido, en el sentido de la aplicación supletoria de las normas relativas a la tutela,
en la medida que sean compatibles.
Resultan fundamentales las modificaciones en torno a la incapacidad y capacidad restringida de las personas afectadas en su salud mental, guardando una
obvia y coherente relación en la actual redacción.
430
Debemos señalar que el mayor rigor que se fija en cuanto a los límites de la
autoridad tutelar (aplicables también a la curatela) y sobre los controles de dicho instituto, se funda en el sentido protectorio a favor del interés del tutelado y
persona protegida, como así también en la atribución de la tutela y curatela en
personas que pueden ser extrañas al vínculo familiar, requiriendo esto un mayor control y exigencia en la función señalada (Jáuregui).
La vigencia del paradigma protectorio del Código unificado, se ve plasmada en
este instituto (al igual que la tutela), modificando el sentido de su función según
la concepción del Código sustituido. No se trata de "gobernar" la persona y sus
bienes, sino más bien, de brindar una protección integral desde un enfoque de
derechos humanos, promoviendo su condición de sujetos de derechos y procurando su recuperación, con una integración en la vida social y jurídica acorde
con el "modelo social de la discapacidad". Éste ha sido receptado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y siendo adoptado por el Estado argentino, mediante el dictado de la ley nacional 26.378, su
aplicación resulta obligatoria conforme el art. 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.
Así, el Proyecto de Reforma y en definitiva, el ya sancionado Código unificado,
no son ajenos al dictado de la citada Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante la
resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En ese sentido, se recepta el cambio de paradigma en materia de salud mental,
de percibir y enfocar el tema de la discapacidad, siendo necesaria la adecuación del ordenamiento jurídico (CN arts. 14 bis, 16, 19, 33, 75 incs. 22 y 23;
arts. 12 y concs. ley 26.378).
La vigencia del "modelo social de discapacidad", considerando que las causas
que dan origen a la discapacidad son fundamentalmente sociales, supone una
toma de posición y de enfoque diferente que implican respecto de la persona
con discapacidad, el reconocimiento y promoción del respeto por su dignidad
inherente, debiendo trabajar para "eliminar las barreras impuestas por la sociedad que no permiten su plena inclusión, de modo de que las Personas con Discapacidad puedan ser aceptadas tal cual son" (Olmo).
431
Fuentes: Proyecto de 1998, Sección Quinta, arts. 82 a 84.
II. Comentario
1. Función. Carácter unipersonal o conjunto
Teniendo presente que el Código Civil y Comercial es un Código de la igualdad, basado en el paradigma protectorio y no discriminatorio, el cambio en las
denominaciones es una de las primeras modificaciones que se advierten. Así
por ejemplo advertimos el caso de "persona bajo curatela", por el de "persona
protegida" (arts. 138, 139, 140) (Medina). Pero esta modificación es sólo un
aspecto, debiendo interpretarse en forma integral, con los cambios profundos
en el modo de concebir y tratar a aquellas personas incapaces que requieren
de una protección específica.
En la curatela, el sujeto protegido es un mayor de edad incapaz, donde está en
juego, no solamente la imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios propios, sino que fundamentalmente se tiende a proteger la persona del mayor de
edad incapaz (Cifuentes). En un enfoque acorde con los derechos humanos, la
función de curador debe optimizar las condiciones de vida de la persona protegida, orientando su actividad hacia la recuperación.
Según Rivera, "el fundamento para que la ley declare la incapacidad de hecho
de una persona puede ser su falta de madurez o la imposibilidad de efectivizar
por sí misma el ejercicio de sus derechos".
Se destacan entre las funciones del curador, aquellas de carácter personal,
orientada al cuidado específico de la persona y a la recuperación de su salud y
las de carácter patrimonial, referidas a los bienes de la persona incapaz o de la
persona con capacidad restringida (art. 32).
La función de desarrollar acciones tendientes a que recupere su salud, es fundamental (en el mismo sentido que el art. 481 Cód. Civil sustituido) debiendo
las rentas de los bienes de la persona protegida estar destinados con preferencia a ese fin.
En cuanto al ejercicio de la curatela, el mismo puede ser unipersonal o conjunto, según resulte la forma más adecuada para la persona.
432
La noción de la curatela conjunta o compartida, ha superado las barreras legales que el Código sustituido imponía y el criterio de que el fundamento del impedimento del ejercicio conjunto de dicha institución radicaba en evitar criterios
disímiles en el desarrollo de la misma. En la descripción de la función de la tutela y curatela, el vocablo "gobernar" entendido en el sentido de dirigir y formar,
ha perdido actualidad frente al nuevo escenario legal constitucional.
Es dable destacar, que la prevalencia del interés superior de la persona protegida, teniendo en cuenta en dicha valoración su situación familiar y personal y
lo que resulte más conveniente para su desarrollo y promoción integral (en
cuanto sujeto bio-psico-social) son criterios rectores que deben aplicarse, encontrando hoy sustento no sólo en la Carta Magna sino también en el nuevo
Código unificado.
2. Quiénes pueden ser curadores. Designación
2.1. Aquella o aquellas personas designadas por la persona capaz, mediante
una directiva anticipada. Constituye esto una importante modificación introducida en el Código unificado, teniendo en cuenta la ley nacional 26.529, además
de criterios jurisprudenciales anteriores. Guarda relación con el art. 60 que dispone expresamente que la persona plenamente capaz puede anticipar directivas en previsión de su propia incapacidad, designando a la persona o las personas para ejercer su curatela; como también con el art. 51 sobre el principio
de dignidad de las personas y de autodeterminación. Ello en razón de constituir
la autonomía individual un pilar básico de la construcción de la personalidad,
implicando su respeto, la protección de la dignidad de la persona (Crovi).
Según Medina, las directivas anticipadas constituyen un género que comprenden tanto las voluntades anticipadas, como el poder para el cuidado de la salud, que se otorga a un representante.
2.2. También los padres pueden nombrar curadores o apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en la modalidad prevista para la tutela.
"Resulta conveniente tener en cuenta que este derecho le corresponde exclusivamente a los padres y no a los tutores, y que la designación vigente en caso
de que ambos padres hayan hecho una distinta será la efectuada por el último
en fallecer, ya que en otro caso el hijo quedará bajo la potestad del padre
433
supérstite. Si el padre o madre designase curador, para apartarse de tal expresión el juzgador deberá exponer argumentos de justificación incluso en el supuesto en que la designación recaiga en la persona indicada en la determinación legal" (Medina).
2.3. En caso de falta de estas previsiones, el juez podrá nombrar al cónyuge no
separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres, hermanos de la persona
a proteger. El criterio de elección se basa en la mayor aptitud, valorando idoneidad moral y económica. La prioridad siempre será el mejor interés de la persona protegida, criterio rector para tener en cuenta la elección del curador (art.
639). La inclusión del conviviente en la actualidad resulta obvia, frente a la recepción en el cuerpo del Código unificado en distintas instituciones de Derecho
de Familia, encontrando fundamento en las nuevas nociones de familia y en los
valores de solidaridad, igualdad y no discriminación, priorizándose a quienes
tienen un vínculo afectivo y familiar con el sujeto vulnerable.
2.4. Todas estas previsiones requieren de aprobación judicial
2.5. Debemos tener presente también el supuesto previsto en el art. 32 cuarto
párrafo, por el cual, el juez puede designar curador (declarando la incapacidad
de la persona), excepcionalmente cuando la "persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz".
3. Persona protegida con hijos
Tutor de los hijos menores de la persona protegida: recae el nombramiento en
su curador o un tercero guardador designado específicamente por el juez para
que lo represente en cuestiones patrimoniales.
Se amplía lo dispuesto en el art. 480 del Código sustituido, siendo esta disposición sencilla, útil y necesaria, ya que el curador debe desempeñar todo lo que
estaba a cargo de la persona sujeta a interdicción (Llerena, Goyena).
434
La ampliación a un tercero guardador designado por el juez, compatibiliza la
posibilidad de coexistencia de diferentes figuras, como la del curador, tutor y
guardador.
III. Jurisprudencia
1. Corresponde revocar la sentencia y designar como curadora de la incapaz a
la hermana de la misma, ya que al designarse al curador dativo es conveniente
privilegiar a quienes tienen lazos cercanos de parentesco, dado que nadie mejor que ellos para velar por la persona y los bienes de quien precisa tal protección, y en virtud de las pruebas presentadas se demuestra que la hermana es
la persona idónea para encargarse de esa tarea (CNCiv., sala G, 5/5/2009, IJXXXIV-97).
2. La designación del curador tiene por objeto proporcionar a la persona con
discapacidad mental el apoyo que necesita en el ejercicio de su capacidad jurídica, a fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de
igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y la remoción de los obstáculos que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad (CNCiv., sala G, 5/5/2009, IJ-XXXIV-97).
3. La obligación principal del curador del denominado incapaz es cuidar que
recobre su capacidad (CNCiv., sala G, 5/5/2009, IJ-XXXIV-97).
4. Corresponde revocar la sentencia que no hizo lugar al pedido de curatela
conjunta del incapaz, y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 386, primera
parte y 478 del Cód. Civil, en tanto se encuentran acreditadas las circunstancias particulares que hacen a la necesidad de que se cuente con una curatela
conjunta ejercida por la madre —de edad avanzada— y la única hermana —
que en los hechos actúa como referente asistencial—, y dado que dicha situación no se encuentra resuelta en la ley de fondo, la única solución para poder
atender dicho pedido es la declaración de inconstitucionalidad de las normas
consideradas injustas (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 24/2/2011, IJ-XLIII161).
435
5. La normativa del Código Civil en relación a las personas con capacidades
diferentes resulta en muchos casos opuesta con el bloque de constitucionalidad
que aportan los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna
(art. 75 inc. 22) (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 24/2/2011, IJ-XLIII-161).
6. Cuando una familia mantiene los principios de unidad y de solidaridad familiar, la función del curador es siempre realizada en forma conjunta por los integrantes de la familia (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 24/2/2011, IJ-XLIII161).
7. Corresponde rechazar el pedido de la actora de ser nombrada curadora definitiva de su madre, en tanto si bien no está en discusión la estrecha relación
que mantiene con ésta, ni se encuentra cuestionado el cuidado y la atención
que la apelante le brinda a la causante, no puede pasarse por alto el evidente
conflicto que persiste entre la actora y su hermana, máxime cuando se evidencia una total falta de interés en determinar el patrimonio de la causante, el cual
no podía desconocer porque administraba el dinero y atendía a todas las necesidades de su progenitora (CNCiv., sala G, 15/4/2013, IJ-LXVIII-139).
8. Como principio resulta conveniente privilegiar para el cargo de curador a un
familiar cercano de la persona declarada incapaz, en tanto el nombramiento
tiene por objeto proporcionar a la persona con discapacidad mental el apoyo
que necesita en el ejercicio de su capacidad jurídica, a fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y la remoción de los obstáculos que
impiden su participación plena y efectiva en la sociedad (CNCiv., sala G,
15/4/2013, IJ-LXVIII-139).
9. Corresponde disponer que el cargo de curador definitivo debe ser desempeñado en forma conjunta por el concubino de la causante y el curador oficial, en
tanto aun cuando es el concubino quien brinda periódica asistencia, afecto y
contención a la causante, él recibe una pensión y un salario reducidos, y posee
dificultades para administrar sus recursos, siendo el curador oficial quien se
halla en mejores condiciones para cumplir dichas funciones patrimoniales
(CCiv. y Com. Azul, sala I, 2/8/2012, IJ-LXVI-46).
436
10. La figura del curador no implica tan solo la de un buen administrador, sino
que el postulado debe evidenciar cualidades y valores personales acordes al
interés del insano o del inhabilitado que es, en definitiva, el tutelado por el derecho (CCiv. y Com. Azul, sala I, 2/8/2012, IJ-LXVI-46).
11. La función asignada por la ley al curador no se limita a la mera asistencia
material, sino también a aquella de carácter moral y prioritariamente destinada
a procurar la recuperación del curado en su totalidad o, cuanto menos, a propender un mejoramiento de sus posibilidades, evolución que requiere indiscutiblemente de la dedicación y el afecto de quien ejerce la curatela (CCiv. y Com.
Azul, sala I, 2/8/2012, IJ-LXVI-46).
437
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO II. PERSONA JURIDICA
CAPITULO 1. PARTE GENERAL
Comentario de Juan Ignacio ALONSO y Gustavo Javier GIATTI
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Sección 1ª. Personalidad. Composición
Art. 141. Definición.
Art. 142. Comienzo de la existencia.
Art. 143. Personalidad diferenciada.
Art. 144. Inoponibilidad de la personalidad jurídica.
Sección 2ª Clasificación
Art. 145. Clases.
Art. 146. Personas jurídicas públicas.
Art. 147. Ley aplicable.
Art. 148. Personas jurídicas privadas.
Art. 149. Participación del Estado.
Art. 150. Leyes aplicables.
Sección 3ª Persona jurídica privada.
Parágrafo 1º Atributos y efectos de la personalidad jurídica
Art. 151. Nombre
Art. 152. Domicilio y sede social
Art. 153. Alcance del domicilio. Notificaciones.
Art. 154. Patrimonio.
Art. 155. Duración.
Parágrafo 2º Funcionamiento
Art. 157. Modificación del estatuto.
438
Art. 158. Gobierno, administración y fiscalización.
Art. 159. Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario.
Art. 160. Responsabilidad de los administradores.
Art. 161. Obstáculos que impiden adoptar decisiones.
Art. 162. Transformación. Fusión. Escisión.
Parágrafo 3º Disolución. Liquidación
Art. 163. Causales.
Art. 164. Revocación de la autorización estatal.
Art. 165. Prórroga.
Art. 166. Reconducción.
Art. 167. Liquidación y responsabilidades.
Bibliografía sobre la reforma: Córdoba, Lucila Inés , "La personalidad del
consorcio en el Proyecto de Código Civil y Comercial", LA LEY, 2012-D, 1092;
Curá, José M., "La sociedad mercantil no constituida regularmente frente a la
proyectada reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial
de la Nación", MJD6235; Larruy, Carlos B., "La persona jurídica en la reforma
al Código Civil", en Revista Argentina de Derecho Societario, IJ-LXVII-434; Lavalle Cobo, Jorge , "La teoría general de las personas jurídicas", en Comentarios al Proyecto de Código Civily Comercial de la Nación 2012 , Rivera, Julio
César (dir.), Medina, Graciela (coord.), Abeledo Perrot, 2012.
Bibliografía clásica: Nissen, Ricardo ,Ley de Sociedades Comerciales comentada, anotada y concordada , 2ª ed., Ábaco de Rodolfo Depalma; Roitman,
Horacio ,Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada , ts. I y II, 2ª
ed., La Ley; Vitolo, Daniel Roque , Sociedades Comerciales ley 19.550 comentada , ts. I y II, Rubinzal-Culzoni.
Sección 1ª
Personalidad. Composición
439
Art. 14. Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
A diferencia del Código Civil, el nuevo Código no desarrolla una teoría general
sobre las personas, sino que legisla directa y específicamente sobre sus dos
categorías, la persona humana (arts. 19 a 140) y la persona jurídica (arts. 141 a
167).
En este sentido, el nuevo Código sigue los lineamientos metodológicos del
Proyecto de 1998, del cual también adopta la terminología empleada.
La definición de persona jurídica recibe en el nuevo Código un tratamiento más
preciso que el que tenía en el Código Civil, donde según su art. 32, resultaba
por oposición al de persona de existencia visible.
II. Comentario
Más allá de contar ahora la persona jurídica con una definición puntual y específica, el dato más relevante que emana del texto de la misma es que los
redactores han adoptado las teorías normativistas que conciben a la persona
jurídica como un recurso técnico con el cual el ordenamiento jurídico inviste a
ciertos grupos de personas o establecimientos que desean participar en el tráfico jurídico.
Así pues, de acuerdo con el art. 141 del nuevo Código, la personalidad jurídica
no es un atributo que el legislador reconozca como inherente y necesario a
ciertos entes colectivos (teorías realistas), sino que especialmente leconfiere
cuando advierte en dichos entes cierta utilidad social, criterio eminentemente
variable según la época y circunstancias.
Esta concepción de la persona jurídica aparece nítidamente expuesta en los
Fundamentos del Proyecto, donde se expresa que "la personalidad es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de
conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa...".
440
De ahí que aun cuando la definición se refiera a "todos los entes", ello no permite ninguna confusión con los entes "humanos", desde que a estos últimos la
personalidad jurídica sí les es reconocida como preexistente y plena por el ordenamiento legal, siendo cualquier limitación a su capacidad de derecho una
excepción.
Exactamente lo contrario ocurre con las personas jurídicas, a quienes la aptitud
que se les confiere para adquirir derechos y contraer obligaciones está limitada
al "cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.
En este sentido, el nuevo Código recoge los conceptos de la teoría de la especialidad que, desarrollada a partir de las previsiones del art. 35 del Cód. Civil
("las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este código establece..."), venía a condicionar el principio general
de la equiparación de la capacidad de las personas jurídicas al de las personas
físicas establecido en el art. 41 del Cód. Civil; guardando ahora todo el régimen
una mayor coherencia normativa, más acorde a los criterios actualmente imperantes en la doctrina y jurisprudencia.
Adicionalmente, la redacción del art. 141 del nuevo Código supera los inconvenientes planteados por la confusa terminología empleada por el art. 31 del
Código Civil que, al aludir a las personas de existencia ideal y a las personas
jurídicas, creaba la polémica acerca de si se trataba de una relación de género
a especie, o si en realidad son sinónimos.
III. Jurisprudencia
1. No cabe una reparación del daño moral a favor de una sociedad comercial,
pues dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de especialidad y que su finalidad propia es la obtención de ganancias, todo aquello que
pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la
disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios, ya que se trata de entes que no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (CSJN, 22/3/1990, Fallos: 313:284, LA LEY 1991-A, 52,
AR/JUR/889/1990).
441
2. El objeto social marca no sólo un límite para el órgano de administración societaria sino también a la capacidad de la sociedad, que no puede realizar sino
sólo aquellos actos comprendidos en su objeto (CCiv. y Com. Mar del Plata,
sala I, 30/5/2006, LA LEY, 2006-E, 541, AR/JUR/2136/2006).
Art. 142. Comienzo de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere
autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código Civil la cuestión está tratada en los arts. 45 y 47 de una manera
poco clara puesto que la regla establecida en la primera de las normas citadas,
según la cual la existencia de la persona jurídica como tal sólo comienza una
vez que fuese autorizada, queda desdicha dos artículos después, al admitirse
los efectos retroactivos de una autorización estatal posterior a su fundación.
Los cambios introducidos en este aspecto siguen sustancialmente lo previsto
en los arts. 147 y 148 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Según el art. 142 del nuevo Código, la regla general es que la existencia de la
persona jurídica privada comienza siempre de su constitución, siendo la autorización legal para funcionar la excepción a dicha regla. Se trata del reconocimiento del acuerdo de voluntades como fuerza jurígena en la creación de las
personas jurídicas privadas dentro de las formas admitidas.
La cuestión se relaciona íntimamente con la atinente a la responsabilidad de
los fundadores o miembros durante el período anterior a la autorización estatal.
Al respecto, en la última parte del artículo en comentario, el nuevo Código dispone que "en los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla ", pero nada aclara respecto de los
442
actos y operaciones requeridos por la constitución misma, contemplados en el
art. 47 del Cód. Civil, ni acerca de aquellos de ejecución del objeto social que
pudieran ser realizados en infracción a la prohibición de funcionar antes de obtener la autorización.
En materia de fundaciones, el art. 200 establece la responsabilidad de los fundadores y administradores por "las obligaciones contraídas hasta el momento
en que se obtiene la autorización estatal para funcionar ", lo que enmarca la
situación en un supuesto agravamiento de la responsabilidad de los fundadores
y no de invalidez de la actuación.
La solución parece corresponderse con la legislada en los arts. 183 y 184 de la
ley 19.550 de Sociedades Comerciales para las sociedades anónimas (aplicable extensivamente al resto de los tipo societarios), que establece que los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta, y
que inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitución y
los realizados en virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se
tendrán como originariamente cumplidos por la sociedad.
III. Jurisprudencia
1. En nuestro derecho no se reconoce el proceso de constitución de la sociedad como una etapa de la vida de ésta, ya que la conformidad administrativa,
publicidad y registración son constitutivas: la sociedad no existe hasta tanto
finalice el proceso de constitución. Las sociedades irregulares o de hecho no
pueden adquirir bienes registrables. Estas sociedades, que no cumplen con las
exigencias propias de los tipos admitidos por la ley (vistas por ello con disfavor
por la legislación), no pueden sino actuar con limitaciones (SCBA, 2/7/2008,
Abeledo Perrot Nº 14/146823).
2. La existencia de un lapso entre la concertación del contrato y la constitución
definitiva de una sociedad mediante su inscripción registral, no implica que durante el período intermedio exista una sociedad irregular sino una en formación,
la que no resulta equiparable ni asimilable a aquélla, pues la etapa formativa
constituye el período necesario para obtener el tipo regular seleccionado en el
443
instrumento constitutivo (CNCiv. y Com. Fed., sala II, 31/3/1995, LA LEY 1996A, 149, AR/JUR/575/1995).
Art. 143. Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El principio de la personalidad diferenciada está también explícitamente presente en el art. 39 del Código Civil, que establece que las personas jurídicas
serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros, y
que los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de
sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a
satisfacer las deudas de la corporación, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella.
El principio de irresponsabilidad de los miembros por las obligaciones de la
persona jurídica también estaba presente en el art. 155 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El principio de separación de patrimonios es uno de los ejes rectores y razón
de ser de la personalidad jurídica.
Dicho principio opera tanto respecto de los bienes de que es titular la persona
jurídica y que no pertenecen por tanto a ninguno ni a todos de sus miembros,
como de las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de
ellos, es responsable de éstas.
Este principio sólo puede ser dejado de lado excepcionalmente ante circunstancias que especialmente lo ameriten, ya sea que estén previstas en el Código
o en otras leyes especiales o generales, como por ejemplo, la ley 19.550 de
Sociedades Comerciales o la ley 24.522 de Concursos y Quiebras.
444
Puntualmente, en el nuevo Código se contemplan algunos casos de desplazamiento de dicho principio general dirigidos a tutelar situaciones especiales como las de ciertas clases de acreedores involuntarios o manifiestamente desprovistos de cualquier poder negocial que les hubiera podido permitir acotar los
riesgos de la contratación u obtener determinadas garantías.
Con ello se busca sancionar en el plano patrimonial conductas de indebida
traslación del riesgo empresarial a terceros "débiles" o que por las circunstancias mismas del nacimiento de su derecho, no han contado con posibilidades
previas de defenderse.
También se prevén supuestos de responsabilidad por apariencia creada, como
cuando determinados miembros de una persona jurídica difunden o permiten
que se difunda su nombre o se utilice cualquier medio idóneo para inducir una
creencia generalizada en la solvencia de la entidad basada en el supuesto respaldo patrimonial con que ella contaría.
Incorpora, además, la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica,
como instituto de excepción al criterio de separación o diferenciación, cuestión
que analizaremos en el comentario al art. 144 del Código.
III. Jurisprudencia
1. La personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y
ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen
una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía (CSJN, 31/10/2002, JA 19/2/2003, 86; DT,
2003-A, 222, DT 2003-A, 672, AR/JUR/597/2002).
2. Es improcedente responsabilizar solidariamente, en los términos de los arts.
54 y 59 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, al socio administrador de
las personas jurídicas demandadas por los créditos laborales debidos a un dependiente, pues un criterio que frente a cualquier tipo de antijuridicidad que
cometa un ente colectivo conduzca a la responsabilidad de sus miembros, implicaría la desaparición absoluta del principio de la personalidad diferenciada
de la sociedad, sus socios y administradores, máxime si se considera que su
445
responsabilidad es de orden excepcional (CNTrab., sala VIII, 9/9/2008, Doctrina
Judicial Online, AR/JUR/10287/2008).
Art. 144. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté
destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y
sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles
los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Su antecedente normativo directo se encuentra en el segundo párrafo del art.
54 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales introducido por la ley 22.903,
cuya redacción sigue casi al pie de la letra pero adecuándolo para hacerlo extensivo a todo tipo de personas jurídicas privadas.
El Proyecto de 1998 no incluía una disposición similar. Ni tampoco el Código
Civil contiene disposición alguna de esta naturaleza, no obstante lo cual antes
de la sanción de la ley 22.903 se recurría, entre otras normas, a las previsiones
del art. 1071 para fundar la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica.
II. Comentario
La inoponibilidad de la personalidad jurídica procede cuando la actuación del
ente (i) esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, o
(ii) constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de cualquier persona.
446
En tales casos, la actuación del ente se imputará directamente a los socios,
asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
La inoponibilidad de la personalidad jurídica opera en un doble sentido: (i) el de
la imputación diferenciada, permitiéndose atribuir la actuación al miembro del
ente en su propia persona; y (ii) el de la limitación de la responsabilidad, atribuyéndose responsabilidad solidaria e ilimitada a miembro por los perjuicios
causados.
Al imputarse la actuación del ente al miembro del mismo, se aplicarán en su
cabeza las sanciones legales (nulidad, inoponibilidad, etc.) que fijan las normas
aplicables que quisieron ser eludidas con la utilización desviada de la sociedad,
a la vez que se atribuye a las personas que realizaron la maniobra la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, a fin de que la eventual insolvencia del ente no frustre la acción resarcitoria.
La configuración del presupuesto normativo analizado no requiere la existencia
de un ente puramente ficticio o constituido con la única finalidad de violar la ley
o perjudicar los derechos de terceros, pues lo que la norma reprocha la "actuación" desviada del ente. Por ello, la aplicación del artículo en comentario no
importa una desestimación absoluta y total de la personalidad sino tan sólo la
inoponibilidad de la actuación viciada, a menos, claro está, que la constitución
misma de la sociedad haya sido el recurso utilizado para violar la ley o perjudicar los derechos de terceros.
Además, se ha remarcado que su aplicación debe hacerse con criterio restrictivo, puesto que los incumplimientos de obligaciones legales que no tienen origen en el uso indebido de la personalidad jurídica, quedan fuera del ámbito de
aplicación de la figura.
III. Jurisprudencia
1. Habiendo quedado acreditado el carácter simulado de la venta de un inmueble del causante en favor de una sociedad anónima cuyo paquete accionario
fuera adquirido por la esposa en segundas nupcias de aquél, corresponde de-
447
clarar la inoponibilidad de la personalidad jurídica de dicha sociedad respecto a
la inscripción dominial del inmueble, desde que se trató de un acto societario
destinado a frustrar derechos de terceros en los términos del art. 54 de la ley
19.550 (CNCiv, sala M, 12/3/2008, LA LEY, 7/5/2008, 5; JA, 2008-III,
553,AR/JUR/407/2008).
2. No es arbitraria o irrazonable la negativa de la Alzada a desestimar la personalidad del principal —por falta de registración del actor— y hacer extensiva la
condena al administrador en razón de no haberse acreditado que la sociedad
fuera ficticia o fraudulenta, constituida con el objetivo de violar la ley, por cuanto
ella se ha verificado con arreglo a la doctrina según la cual la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en forma restrictiva,
máxime cuando los agravios no logran enervar lo decidido por constituir una
mera discrepancia con el criterio adoptado por la a quo (del dictamen de la
Procuradora Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo) (CSJN, 11/8/2009,
LA
LEY,
25/9/2009,
7;
ED,
234-621,
DJ,
4/11/2009,
3130,
AR/JUR/25281/2009).
3. La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado por la LS: 2, en
tanto no se violen las reglas superiores del ordenamiento jurídico. Cuando el
recurso técnico es utilizado para violar la ley, el orden público y la buena fe,
para frustrar derechos a terceros, o aún, simplemente para llevar adelante fines
extrasocietarios, surge la figura de la inoponibilidad de esa personalidad jurídica. Tratase de un recurso excepcional, que debe quedar limitado a casos concretos, cuando a través de la personalidad jurídica se ha buscado y logrado
fines contrarios a la ley, y queda configurado un abuso de la personalidad jurídica de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la sociedad
con los socios. De esta manera, resulta lícito atravesar el velo de la personalidad y captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella —es decir a la
persona física que tiene el efectivo ejercicio del poder de decisión—, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que la sociedad configura un elemento que intenta cubrir la responsabilidad patrimonial del
verdadero responsable (CNCom., sala A, 24/3/2000).
448
4. La inoponibilidad no lleva a identificar al ente societario con el socio, sino a
proteger al tercero de buena fe, pero sin que ello implique, en principio, afectar
en el presente ni en un futuro la normal actuación de la persona jurídica; simplemente, lo que se permite es que, respecto de esta controversia en particular,
no se pueda oponer dicha personalidad (CNCom., sala A, 24/3/2000).
Sección 2ª
Clasificación
Art. 145. Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La norma tiene origen en el art. 33 del Cód. Civil, en cuyo primer párrafo se
establece que "las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado"
; y reitera textualmente el art. 141 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El art. 145 del nuevo Código recoge la distinción universalmente reconocida
entre las personas jurídicas públicas y privadas.
El artículo no define a ninguna de ambas categorías, limitándose a definirlas y
a enumerar las de carácter público en el art. 146 y de las de carácter privado
en el art. 148.
La inclusión en este artículo de las personas jurídicas públicas se hace a un fin
meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades resulta de
las respectivas disposiciones de derecho público.
En los fundamentos del Proyecto se justifica la mención de las personas jurídicas públicas por la tradición que en tal sentido existe en el Código Civil y por
cuanto en otras partes del nuevo Código se hacen diversas referencias a ellas,
principalmente al Estado nacional, las provincias y los municipios.
Según un criterio de distinción, las personas jurídicas públicas serían aquellas
cuya existencia y funcionamiento dependen del derecho público, aunque parte
449
de su actividad esté regulada por el derecho privado, mientras que las personas jurídicas privadas serían aquellas que tienen reglamentada su existencia y
sus actividades por el derecho privado, aunque dependan de una autorización
estatal para funcionar.
Art. 146. Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas
en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La enumeración de las personas jurídicas públicas sigue los lineamientos del
art. 33 del Código de Vélez, a cuya enumeración se agregan (i) la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, (ii) las demás organizaciones constituidas en la
República a las que el ordenamiento jurídico atribuye ese carácter, (iii) los estados extranjeros (previsto en el art. 35 del Cód. Civil), (iv) las organizaciones a
las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica, y (v)
toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable.
Las enumeradas en los puntos (ii) y (iii) estaban también contempladas en el
Proyecto de 1998.
II. Comentario
La alusión a los "estados extranjeros" debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal.
450
La referencia a "las demás organizaciones constituidas en la República a las
que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter" , contempla, según los redactores de nuevo Código, el caso de las empresas del Estado y a las denominadas "personas jurídicas públicas no estatales regidas por leyes especiales" ,
como ser los partidos políticos, las asociaciones sindicales, obras sociales, entidades como los colegios de profesionales con gobierno de la matrícula o facultades disciplinarias especiales, cajas especiales de jubilaciones, etc.
En tanto que la mención a "toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable" alude a las organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la Organización de
las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud, entre otros.
Finalmente, al mencionarse en el inc. c) a la Iglesia Católica, debe entenderse
que se trata de la Iglesia Católica Apostólica Romana.
Cabe aclarar que la doctrina ha entendido que la enumeración de las personas
jurídicas públicas efectuada por el Código Civil no es taxativa, interpretación
que consideramos extensiva al nuevo Código.
III. Jurisprudencia
Corresponde hacer lugar al excepción de falta de legitimación pasiva opuesta
por el Estado Nacional, en la ejecución fiscal donde el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires pretende el cobro de ABL adeudado por el Ente Nacional Regulador de Electricidad, pues tal como lo dispone el inc. 2 del art. 33 del Cód.
Civil, las entidades autárquicas son personas jurídicas de carácter público, y,
como tales, sujetos de derecho con capacidad jurídica propia para adquirir derechos y contraer obligaciones por ello, la ejecución debe ser dirigida contra el
mencionado ente (CNCont. Adm. Fed., sala V, 12/7/2006, La Ley Online).
Art. 147. Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a
su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de
su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución.
451
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En el Código de Vélez no existe un precepto semejante. En cambio, en el Proyecto de 1998, el art. 144 decía: "Las personas jurídicas públicas se rigen en
cuanto a su reconocimiento, comienzo, funcionamiento, organización y fin de
su existencia, por las leyes y ordenamientos de su constitución".
II. Comentario
Esta disposición resulta sobreabundante, pues, como lo señalan los propios
redactores en los Fundamentos del Proyecto, tratándose de la formulación de
un Código de derecho privado, podría hasta prescindirse de toda referencia a
personas jurídicas públicas.
Art. 148. Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y
cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El antecedente normativo de esta disposición se encuentra en la segunda parte
del art. 33 del Código Civil, cuya enumeración de las personas jurídicas priva-
452
das comprendía a (i) las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del
Estado, y obtengan autorización para funcionar; y (ii) las sociedades civiles y
comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa
del Estado para funcionar.
El Proyecto de 1998, en cambio, no contenía ninguna enumeración, sino que
se limitaba a establecer, en su art. 143, que "todas las personas jurídicas que
no son públicas son privadas".
II. Comentario
Varias e importantes son las novedades que en este aspecto introduce el nuevo Código.
Por empezar se hace evidente la omisión de toda mención a las sociedades
civiles, las cuales, al carecer de ahora en más de un tratamiento específico dentro del nuevo Código, pasan a quedar en una situación normativa precaria,
pues si bien por un lado resultarían incluidas dentro de la definición de sociedad del nuevo art. 1º de la "Ley General de Sociedades" (denominación que
adoptará la ley 19.550) al suprimirse la referencia al carácter comercial de la
misma, lo cierto es que no se ha previsto ningún tipo genérico de sociedad deberían adoptar algunos de los tipos societarios legislados, mas ninguno de ellos
constituye, prima facie , un traje a medida para las sociedades colectivas.
Por otra parte, según el art. 9° de la ley de derogaciones y reformas de leyes
especiales, el art. 1° de la Ley General de Sociedades establecerá que: "Hay
sociedad si una o más personas... Si el tipo social prevé dos clases distintas de
socios, los socios deben ser dos (2) o más" . En tal sentido, los autores del
nuevo Código han seguido el criterio del anterior de 1998, en cuanto receptan
la solución legal de las sociedades unipersonales como medio legítimo de fraccionamiento del patrimonio y limitación de la responsabilidad por negocios. No
obstante, la sociedad unipersonal sólo tendrá aplicación en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad limitada, toda vez que en la sociedad
colectiva carece de sentido dado la responsabilidad ilimitada y solidaria del so-
453
cio, mientras que en las sociedades de capital e industria, y en las sociedades
en comandita simple y por acciones el tipo social prevé dos clases distintas de
socios. Coherente con el cambio legislativo, la reducción a uno del número de
socios ya no es causal de disolución de la sociedad, sino de transformación de
pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de
capital e industria, en sociedad de responsabilidad limitada, si no se decidiera
otra solución en el término de tres meses.
En el inc. g) del art. 148, el nuevo Código incluye como personas jurídicas privadas al Consorcio de Propietarios . En concordancia con ello, el art. 2044 dispone que el conjunto de propietarios de las unidades funcionales constituye la
persona jurídica "Consorcio", y a través de las distintas disposiciones que conforman el Título VI denominado "Propiedad Horizontal", procede a regular su
funcionamiento, como lo hiciera originalmente la ley 13.512. De esta manera, el
nuevo Código supera la controversia doctrinaria y jurisprudencial existente respecto de si debían ser o no considerados como sujetos de derecho distintos de
sus miembros.
La reforma también incorpora como personas jurídicas privadas a las comunidades indígenas , cuya inscripción como tal resulta requisito ineludible (art.
2029) para instituirlas como titulares del nuevo derecho real de "Propiedad
Comunitaria Indígena" regulado en el Titulo V del Libro Cuarto de Derechos
Reales, el cual recae sobre un inmueble rural destinado a la preservación de la
identidad cultural y el hábitat de las comunidades indígenas (art. 2028 y subsiguientes). Este derecho real sugiere la existencia de un patrimonio común de
todos los integrantes de la comunidad, sin que ninguno de ellos detente el dominio o derecho de una cuota parte determinada, mientras dure la indivisión,
quedando a cargo de la comunidad indígena la determinación acerca de su
forma interna de convivencia y organización social, económica y cultural, así
como la designación de sus representantes legales, quienes se encuentran
legitimados para representarla conforme sus estatutos. Los antecedentes normativos que determinaron la inclusión de las comunidades indígenas en el
elenco de personas jurídicas privadas, van desde la ley 23.302 promulgada en
noviembre de 1985 y actualizada por la ley 25.799 sobre Política Indígena y
Apoyo a las Comunidades Aborígenes, que crea el Instituto Nacional de Asun-
454
tos Indígenas (INAI) y dispone la implementación de planes que permitan su
acceso a la propiedad de la tierra y el fomento de su producción agropecuaria,
forestal, minera, industrial o artesanal en cualquiera de sus especializaciones,
la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes, hasta el art. 75 inc. 17 de la Constitución
Nacional luego de la reforma de 1994, dispone que corresponde al Congreso el
reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas,
de la personalidad jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos .
Finalmente, cabe destacar que la enumeración de personas jurídicas privadas
del art. 148, incluye en su último inciso a "toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento" . La inclusión de esta previsión está explicada en los fundamentos del Proyecto. Allí se comienza por explicar las razones por las cuales se ha preferido apartarse de la fórmula residual prevista en el art. 143 del Proyecto de 1998 y para pasar a preferirse
aventar una inteligencia extensiva de cuáles pueden ser las personas jurídicas
privadas, estimando en tal sentido que la legislación especial en vigor —
adicionada con la regulación en el nuevo Código de las asociaciones civiles y
las simples asociaciones— (a lo que se agregan las fundaciones) provee una
suficiente variedad de figuras y constituye por lo tanto una razonable reglamentación de la garantía constitucional de asociarse con fines útiles. De ahí, se señala, la preferencia por una enumeración de las personas jurídicas privadas
basada en la legislación especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según
variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política
legislativa y por lo tanto otras normas legales pueden crear figuras que amplíen
el catálogo de las existentes.
Art. 149. Participación del Estado. La participación del Estado en personas
jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el es-
455
tatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el
interés público comprometido en dicha participación.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta disposición no posee antecedentes en el Código Civil ni el Proyecto de
1998.
II. Comentario
La norma se refiere a las sociedades de economía mixta reguladas por el dec.
15.349/1946, respecto de las cuales, se aclara, la participación del Estado en
su capital no las convierte en personas jurídicas públicas, estando admitido por
la doctrina y jurisprudencia que el Estado puede actuar como poder público y
también en el derecho privado en pie de igualdad con los particulares.
Sin embargo, corresponderá analizar en cada caso particular los alcances de la
participación estatal cuando se convierta en entidad controlante de una empresa privada, o directamente sea titular del total de su capital social, situación que
puede derivar, inclusive, en orden a la aplicación de las diversas regulaciones
sancionatorias previstas en el nuevo Código.
III. Jurisprudencia
Las sociedades de economía mixta pueden ser clasificadas como personas de
derecho privado o de derecho público, de acuerdo con el predominio que la
administración nacional ejerza en la constitución, administración y dirección de
la empresa y el porcentaje de acciones u obligaciones con que contribuya a la
formación del capital social. Las sociedades de economía mixta son personas
jurídicas públicas si reúnen los siguientes requisitos: a) tienen una obligación
ante el Estado de cumplir sus fines propios, que han de ser de interés general,
b) detentan derechos de poder público, esto es, potestad de imperio y c) el Estado ejerce sobre ellas un control constante. No es indispensable que la creación de la sociedad provenga del Estado en forma exclusiva, pues puede derivar conjuntamente del Estado y del grupo de socios integrado por personas
456
particulares (CSJN, 5/10/1995, LA LEY 1996-C, 108, DJ 1996-2, 11,
AR/JUR/85/1995).
Art. 150. Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen
en la República, se rigen:
a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de
este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por
lo dispuesto en la ley general de sociedades.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En este artículo se establece un orden jerárquico de aplicación de las normas
establecidas para las personas jurídicas privadas que no estaba previsto en el
Código Civil y que tiene como única fuente el art. 146 del Proyecto de reforma
de 1998.
II. Comentario
De acuerdo con el orden acuñado en el citado artículo, en primer lugar se aplican a las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República, las
normas imperativas que establecen las leyes especiales (inc. a), y, en su defecto, las normas imperativas contenidas en el nuevo Código.
En segundo lugar de prelación se ubican las disposiciones del acto constitutivo
y los reglamentos internos de la persona jurídica, dando relevancia a la voluntad de las partes en el plano de aquellos derechos y facultades de libre disponibilidad.
457
A aquellas materias no previstas en el estatuto ni el reglamento, se aplican las
restantes normas (no imperativas) de las leyes especiales que regulan el funcionamiento del ente, y en su defecto las previstas en el nuevo Código.
El orden de prevalencia articulado deja aclarado que las nuevas disposiciones
generales contenidas en ley no pueden ser consideradas como teniendo el
efecto de derogar tácitamente normas contenidas en leyes especiales, de modo que salvo las derogaciones expresas que se formulan en la parte pertinente
del mismo, quedan subsistentes todas las reglamentaciones aplicables a las
diversas personas jurídicas privadas contenidas en leyes especiales, con exclusión de las asociaciones civiles y las fundaciones que en cambio sí están
expresa y puntualmente reguladas en el cuerpo del propio Código.
III. Jurisprudencia
La habilitación que el legislador confirió al juez en el art. 622 del Cód. Civil para
que establezca la tasa de interés aplicable no rige cuando se trata de honorarios de abogados, puesto que existe una ley especial que la determina, a cuyos
parámetros deben ceñirse los magistrados, salvo en casos excepcionales que
evidencien agravio federal suficiente (CNCiv., sala B, 29/11/2011, LA LEY
2012-B, 580, AR/JUR/89103/2011).
Sección 3ª
Persona jurídica privada
Parágrafo 1º
Atributos y efectos de la personalidad jurídica
Art. 151. Nombre. La persona jurídica debe tener un nombre que la identifique
como tal, con el aditamento indicativo de la forma jurídica adoptada. La persona jurídica en liquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización de su
nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva,
tanto respecto de otros nombres, como de marcas, nombres de fantasía u otras
458
formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no con el objeto de la
persona jurídica.
No puede contener términos o expresiones contrarios a la ley, el orden público
o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona
jurídica. La inclusión en el nombre de la persona jurídica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuación del uso, si acreditan
perjuicios materiales o morales.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El nombre de las personas jurídicas no tenía tratamiento en el Código Civil.
La redacción de esta norma tiene su fuente en el art. 150 del Proyecto de reforma de 1998.
II. Comentario
El atributo de individualización es necesario en toda persona, sea física o jurídica. Estas últimas deben, pues, contar con una designación que permita distinguirlas, criterio ahora expresamente adoptado en esta reforma.
En nuestro país la materia del nombre había sido legislada con relación a las
personas físicas (ley 18.248), pero hasta la sanción del artículo en comentario
no contaba con reglas generales aplicables a la denominación de las personas
jurídicas.
Sentado ello, cabe señalar que el artículo obliga a todas las personas jurídicas
a identificarse con la adopción de un nombre que sirva para identificarlas, con
el aditamento de la forma jurídica adoptada.
En principio el nombre de las personas jurídicas es de libre elección. No obstante, la norma exige que se elija cumpliendo los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva tanto de otros nombres, como de marcas, nombres de
fantasía u otra forma de referencia de bienes y servicios.
459
Es decir que el nombre y su aditamento deben permitir que los terceros conozcan la naturaleza y extensión de la responsabilidad de los socios y el sistema
de representación del ente, evitándose confusiones respecto de dos personas
jurídicas que puedan llevar nombres parecidos o incluso iguales.
Luego, la norma fija las excepciones al principio de la libre elección del nombre
(no puede ser contrario a la ley, moral y buenas costumbre), y solo pueden llevar el nombre de personas humanas en la medida que tengan autorización para hacerlo, en principio del interesado y en todo caso de sus herederos.
III. Jurisprudencia
1. La firma social o del nombre social mediante el cual se explicita por una sociedad la asunción de determinada obligación, debe presentarse con la claridad
necesaria que indique la actuación, no de una persona de existencia visible,
sino de un colectivo sujeto a derecho (CNCom., sala A, 22/11/1985, ED, 119272).
2. Mientras que el nombre comercial tiene por finalidad la identificación del comerciante o industrial o la empresa del ramo de que se ocupa y es un medio de
atracción de clientela, el nombre social, además de esa función, revela la incorporación de la designada al ámbito de la tipología societaria y a la consecuente regulación positiva (CNCiv. y Com. Fed., sala I, 10/12/1993, LA LEY,
1994-D, 159).
Art. 152. Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio
especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las
obligaciones allí contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del
estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto
por el órgano de administración.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
460
Esta nueva norma viene a complementar lo dispuesto por el art. 90 incs. 3 y 4
del Código Civil con la incorporación de algunos conceptos vertidos en el art.
151 del Proyecto de reforma del año 1998.
II. Comentario
Liminarmente cuadra destacar que la norma no altera el principio fijado por el
art. 90 inc. 3 e inc. 4 del Cód. Civil en cuanto dispone que las personas jurídicas tienen su domicilio en el indicado en sus estatutos o contratos sociales;
sólo agrega que si no estuviera indicado en ellos, puede surgir también del acto
de autorización estatal.
De la misma forma, la norma tampoco modifica que cuando una persona jurídica tiene sucursales, se crea un domicilio especial en el lugar en que éstas se
encuentran, pero solamente para la ejecución de las obligaciones allí contraídas.
Lo único que agrega la norma bajo análisis son las formalidades que se deben
cumplir para el cambio del domicilio (reforma de estatuto) y de la sede (resolución del órgano de administración).
III. Jurisprudencia
A los fines del inc. 4º, del art. 90 Cód. Civil debe entenderse por sucursales toda la ramificación o filial de una compañía establecida en un lugar distinto de su
domicilio principal, en el que ejerza una actividad que constituya su objeto, por
medio de los agentes autorizados para obligarlas (CNCiv., sala A, 14/12/1987,
ED, 128-386).
Art. 153. Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por válidas y vinculantes para la persona jurídica todas las notificaciones efectuadas en la sede
inscripta.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Este supuesto no se encontraba previsto por el Código Civil y la nueva redacción proviene del art. 11 inc. 2 in fine de la Ley de Sociedades Comerciales.
461
II. Comentario
La norma se dicta en tutela de los derechos de terceros que contraten con la
persona jurídica, haciendo prevalecer respecto de ellos el domicilio social inscripto sobre el que efectivamente pueda tener la sociedad.
Así pues, el domicilio social inscripto pasa a poseer carácter vinculante para la
sociedad, y libera a los terceros de la carga de la prueba sobre el mismo, ya
que se trata de una prerrogativa a favor de éstos.
Lo expuesto en la norma no implica que los terceros no puedan notificar a la
sociedad en un domicilio distinto al inscripto, ya que, en definitiva, lo importante
es determinar si la persona jurídica tomó o no efectivo conocimiento de la notificación cursada.
Ergo, la norma otorga una prerrogativa a favor de los terceros tendiente a proteger sus derechos respecto del domicilio de la persona jurídica.
III. Jurisprudencia
1. El conocimiento real de la administración pudo habilitarla para practicar una
notificación en ese sitio, pero en modo alguno le impedía practicar la notificación en ese lugar, pues tal imposición no tiene apoyatura legal y es contraria a
la previsión expresa del art. 11 inc. 2º de la ley 19.550 (CNCom., sala D,
15/4/1991, LA LEY, 25/11/1991, fallo 89.757).
2. El art. 11, inc. 2º de la ley 19.550, consagra una prerrogativa a favor del tercero: la posibilidad de notificar a la sociedad en la sede social inscripta de modo válido y vinculante para ésta. Tratase de una mera facultad de la que puede
valerse aquél en cuyo hipotético interés se prevé el beneficio. Lo dispuesto por
el art. 11, inc. 2º, de la ley 19.550, no excluye otros usos para conseguir la notificación del deudor ni impone límites. Lo que consagra es una potestad del tercero y no un privilegio para la sociedad (CNCom., sala B, 17/10/1997, Errepar
Sociedades, t. II, p. 011.004.003, sum. 37).
Art. 154. Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio.
462
La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre
los bienes registrables.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Los arts. 35 y 41 del Cód. Civil le otorgaban a las personas jurídicas una amplia
capacidad en la esfera patrimonial.
Por su parte, la norma en comentario al igual que el art. 152 del Proyecto de
reforma de 1998 exigen la existencia de un patrimonio de la persona jurídica al
momento de su inscripción.
A su vez, la norma toma lo dispuesto por el art. 38 párrafo tercero de la ley
19.550 de Sociedades Comerciales en cuanto a la inscripción de bienes en un
registro por parte de sociedades en formación.
II. Comentario
El patrimonio es uno de los atributos de la personalidad, de ahí que no se concibe la idea de una persona jurídica sin patrimonio. Máxime cuando la separación de patrimonios entre el ente y las personas que lo componen es la clave
de bóveda de todo el sistema de la personalidad jurídica diferenciada. Además,
mal podría desenvolverse autónomamente la persona jurídica en el tráfico jurídico sin la facultad de poseer un patrimonio propio.
Este patrimonio así concebido estará compuesto por todos los bienes de que
ella es titular y asimismo de las cargas que la gravan, permitiendo el art. 154
del nuevo Código la inscripción preventiva de los bienes registrables mientras
la persona jurídica se encuentre en formación, del mismo modo que lo hace el
art. 38 de la Ley de Sociedades Comerciales.
La doctrina societaria, al momento de tratar el tema de la inscripción preventiva
en los registros, si bien reconocía que era correcto el fin perseguido por la norma (sustracción de los acreedores del socio hasta la constitución definitiva y
protección de los derechos de terceros que contratan con la sociedad en formación) exigían una adecuada reglamentación de la inscripción para evitar
463
cualquier tipo de abuso por la inexistencia de una fecha máxima de duración
del trámite para formalizar la constitución del ente.
El artículo lamentablemente recepta en forma parcial estos años de trabajo
doctrinario ya que sigue sin dar respuesta a la exigencia de una reglamentación
para evitar abusos en las inscripciones de bienes de personas en formación y
las distintas discusiones en cuanto al carácter (preventivo o provisorio) de la
registración en el Registro de la Propiedad Inmueble.
III. Jurisprudencia
El art. 38 de la ley 19.550 es una protección a determinados bienes que se
aportan a una sociedad en proceso de formación, para con ello sustraerlos de
las acciones de los acreedores particulares de los futuros socios (C5ª Civ. y
Com. Córdoba, 21/10/1998).
Art. 155. Duración. La duración de la persona jurídica es ilimitada en el tiempo, excepto que la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta cuestión no está tratada en el Código Civil y tiene su fuente en el art. 153
del Proyecto de 1998, al cual sigue casi al pie de la letra ya que la única diferencia entre ambos preceptos radica en que en este último se empleaba el vocablo "perpetua", mientras que el nuevo Código adopta la expresión "ilimitada
en el tiempo", para referirse a la duración de la persona jurídica.
II. Comentario
Este artículo fija como principio que la duración de las personas jurídicas no
tienen límite de tiempo. Es decir que ya no habrá que reconducir ni prorrogar la
existencia del ente por vencimiento de su plazo de duración.
No obstante, como todo principio tiene excepciones, que el propio artículo se
encarga de establecer en forma clara y precisa, cuando dice que la persona no
464
tiene un plazo determinado salvo que "la ley o el estatuto dispongan lo contrario”.
De esta manera, bajo esta norma se le otorga a las partes que constituyen una
persona jurídica la oportunidad de que no sujeten su duración a ningún plazo
de vigencia.
Art. 156. Objeto. El objeto de la persona jurídica debe ser preciso y determinado.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta norma tiene su fuente en el art. 11 inc. 3 de la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales y en el art. 154 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
Este artículo replica la exigencia requerida por la ley 19.550 para constituir una
sociedad comercial.
Es por eso que cabe remarcar que el objeto social ha sido definido como la actividad económica en vista de la cual se estipula el contrato de sociedad, y a
través de él, el organismo societario se manifiesta y desenvuelve.
La exigencia que el objeto sea preciso y determinado significa que debe ser
enunciado con claridad y exactitud, evitando ambigüedades y vaguedades. No
resulta necesario enumerar y detallar cada una de las exactas actividades que
realizará el ente, sino que basta con enunciar nítida y detalladamente las categorías de actos.
Las delimitaciones del objeto en el contrato constitutivo cumplirán con varias
funciones en el desenvolvimiento de la persona jurídica, siendo el más importante de todos ellos los límites de su capacidad.
III. Jurisprudencia
El objeto social marca no sólo un límite para el órgano de administración sino
también a la capacidad de la sociedad que no puede realizar todos los actos y
465
negocios, sino aquellos comprendidos en su objeto (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala I, 30/5/2006, RSyC, nº 38, enero/febrero 2006, p. 157).
Parágrafo 2º
Funcionamiento
Art. 157. Modificación del estatuto. El estatuto de las personas jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan.
La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el tercero la
conozca.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta norma tiene su fuente en los arts. 156 y 157 del Proyecto de reforma del
año 1998.
II. Comentario
En tal sentido, el art. 157 del nuevo Código establece que el estatuto de las
personas jurídicas se reformará en la forma que sea establecida por el mismo
estatuto o por la ley especial que rija al tipo de persona jurídica de que se trate.
En cuanto a los efectos de las modificaciones, se establece que si la misma
requiere inscripción, será oponible a terceros a partir de lograda la misma, excepto que el tercero la conozca.
De esta forma se mantiene el carácter declarativo y no constitutivo de las inscripciones, en un todo de conformidad con los patrones actualmente aceptados
por la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.
Va de suyo que la modificación del estatuto tendrá validez interna desde el
momento de ser aprobada, por lo que desde ese mismo momento las modificaciones son obligatorias para la persona jurídica y sus miembros.
III. Jurisprudencia
466
1. No es la petición de inscripción, a publicación de edictos, ni aún la resolución
de inscripción en el Registro Público de Comercio, lo que produce el efecto de
eficacia plena de la modificación del contrato de sociedad con respecto a terceros sino la toma de razón final, es decir la inscripción en sí misma (CNCom.,
sala A, 27/11/1978, Errepar Sociedades, t. II, p. 011.002.001, sum. 10).
2. La finalidad de la inscripción registral de las modificaciones del estatuto es
meramente publicitaria, pues no posee efectos constitutivos. Tal publicidad, en
su faceta negativa, implica que la modificación no puede ser opuesta a terceros
en tanto éstos pueden alegar su desconocimiento (CNCom., sala C,
31/10/1995, LA LEY, 1996-B, 373).
Art. 158. Gobierno, administración y fiscalización. El estatuto debe contener
normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica.
En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas:
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en
una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les
permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta
debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse;
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del
consejo, pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen son válidas, si concurren todos y el temario a
tratar es aprobado por unanimidad.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Este artículo está tomado textualmente del art. 163 del Proyecto de 1998, pero
dejando de lado dos incisos de ese Proyecto que no han sido incluidos en el
Código finalmente sancionado.
467
II. Comentario
La norma consagra el principio de la autonomía de la voluntad para el gobierno,
administración y representación de la sociedad, debiendo el estatuto contener
las normas que regulen dichos aspectos del funcionamiento del ente.
Sin perjuicio de ello, para el caso de silencio u omisión en el estatuto, se establecen dos normas supletorias.
En primer lugar, se permite expresamente la participación a través de cualquier
medio que permita a los participantes comunicarse simultáneamente entre
ellos, en los actos de los órganos de gobierno. Esta disposición resulta por demás acertada teniendo en cuenta los avances tecnológicos propios de la época
moderna. Como único requisito, se establece que el acta correspondiente sea
suscripta por el presidente y por otro administrador, procurando asegurar de
esta manera un control de legalidad interno entre el órgano de administración y
el órgano de gobierno.
En segundo lugar, se consagra de manera definitiva la posibilidad de la autoconvocatoria de los órganos de administración y gobierno de las sociedades.
Este tema ha generado varias controversias en el ámbito comercial de la Inspección General de Justicia, órgano que históricamente se ha pronunciado en
contra de la posibilidad de autoconvocarse de los órganos de gobierno de las
sociedades.
Dicha autoconvocatoria debe cumplir con ciertos requisitos, a saber: i) presencia de todos los miembros; y ii) aprobación del temario por unanimidad.
Cabe en este último punto hacer la distinción con lo dispuesto por el art. 237 in
fine de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550, la cual exime de la publicación de la convocatoria a asamblea cuando en la misma se encontraren presentes todos los socios y las decisiones hayan sido adoptadas por unanimidad.
III. Jurisprudencia
La asamblea unánime (art. 237 de la ley 19.550) constituye sólo una modalidad
en la celebración de los actos asamblearios, pero no autoriza a prescindir del
requisito de la convocatoria por parte de los sujetos expresamente autorizados
468
para ello, entre quienes no se encuentra la propia asamblea de accionistas,
pues los actos societarios internos responden a una competencia de carácter
inderogable, siendo su cumplimiento requisito de regularidad y validez (Resolución IGJ Nº 1461, 17/11/2003).
Art. 159. Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona,
deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en
su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.
Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el
riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La redacción de este artículo toma elementos existentes del derecho societario
comercial (arts. 59, 272, 273 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550) y
no existía antecedente normativo similar en el Código Civil.
II. Comentario
En primer lugar la norma hace referencia al deber de obrar con lealtad y diligencia de los administradores de la persona jurídica.
Se trata de un estándar más genérico que el impuesto en el ámbito de las sociedades comerciales, que en cambio hace referencia concreta a la lealtad y
diligencia del buen hombre de negocios .
El tema de la lealtad de los administradores se encuentra íntimamente ligado a
la prohibición a los administradores de actuar con interés contrario al de la persona jurídica. Si tuvieran un interés particular por sí o por interpósita persona
en determinada operación, tienen la obligación de informar tal situación a los
469
restantes miembros del órgano de administración o de gobierno, según el caso.
Estas disposiciones no resultan aplicables a miembros del ente, ya que son los
administradores quienes están en condiciones de utilizar las informaciones,
secretos, etc. que conocen en ocasión de su función.
Por último, se introduce una novedosa obligación para los administradores,
consistente en la implementación de sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con las personas jurídicas.
Consideramos que esta última parte del artículo, si bien contiene una recomendación saludable, será de difícil implementación en la práctica, a partir de la
falta de precisiones sobre plazos o modos de implementar dichos sistemas y
medios preventivos.
III. Jurisprudencia
1. Es procedente la remoción de los directores de una sociedad anónima por
haber incumplido el deber de obrar con lealtad y con la diligencia del buen
hombre de negocios —art. 59 y concordantes, ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla,
XLIV-B, 119)—, lo que se pone de manifiesto, en este caso y entre otras cuestiones, por irregularidades en el libro de actas, su falta de correspondencia con
el libro de asambleas, el tratamiento de temas que no figuran en el orden del
día, la falta de respaldo documental de los asientos contables y la violación del
tope del veinticinco por ciento para el retiro de retribuciones según art. 261 de
la Ley de Sociedades Comerciales (CNCom., sala C, 4/6/2004, LA LEY, 2004D, 943; AR/JUR/741/2004).
2. Interés contrario no es igual a ausencia de interés. Así se ha hablado de intereses paralelos o coincidentes en un razonamiento que es aplicable al caso
en que se trata de remunerar a los directores por trabajos efectivamente prestados a la sociedad y la retribución es adecuada a la labor realizada y compatible con las reglas legales pertinentes (CNCom., sala C, 12/3/1993, LA LEY,
1993-C, 295, DJ 1993-2, 84, JA 1993-III, 21, AR/JUR/480/1993).
470
Art. 160. Responsabilidad de los administradores. Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros
y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión
de sus funciones, por acción u omisión.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta norma está inspirada, sin lugar a dudas, en los arts. 59 y 274 de la Ley de
Sociedades Comerciales, aunque con ciertos matices, y no tenía previsión en
el Código de Vélez Sarsfield.
II. Comentario
Al igual que en la Ley de Sociedades Comerciales, se impone la responsabilidad de los administradores en forma ilimitada y solidaria frente a la persona
jurídica, sus miembros, y terceros, por los daños que aquéllos provoquen
obrando con negligencia.
Sin embargo, el régimen del nuevo Código se diferencia de la Ley de Sociedades Comerciales en dos aspectos fundamentales: (i) se establece la culpa como factor de atribución subjetivo (a diferencia del régimen societario comercial,
que es objetivo); y (ii) se exige que el daño sea ocasionado por el administrador
en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Sin perjuicio de las distinciones, entendemos que es plenamente aplicable la
doctrina societaria respecto a que la responsabilidad de los administradores es
de naturaleza contractual respecto de la persona jurídica y extracontractual
respecto de los terceros.
Por último, y al igual que en el régimen societario, se establece que el daño
podrá ser causado tanto por acción como por omisión.
III. Jurisprudencia
1. El concepto de conducta (art. 59 LS) comprende actitudes positivas y omisivas (CNCom., sala B, 26/11/1998, JA, 1999-IV-178, con nota de Mariano Gagliardo).
471
2. La doctrina se inclina decididamente por la naturaleza extracontractual de la
responsabilidad de los directores frente a terceros (CNCom., sala C,
12/12/1978, La Ley Online).
3. La procedencia de la acción de responsabilidad contra el administrador de
una sociedad —en el caso, existió violación a los arts. 59, 271 y 272, Ley de
Sociedades— se halla supeditada a la acreditación de los extremos que rigen
los principios de la responsabilidad del derecho común, por lo que se requiere
la verificación de los presupuestos básicos que la componen, entre los que se
cuenta la antijuridicidad, la conducta reprochable del administrador, la existencia de un daño concreto y una adecuada relación de causalidad entre ambos
(CNCom., sala C, 15/2/2000, LA LEY, 2001-A, 503).
Art. 161. Obstáculos que impiden adoptar decisiones. Si como consecuencia de la oposición u omisión sistemáticas en el desempeño de las funciones
del administrador, o de los administradores si los hubiera, la persona jurídica no
puede adoptar decisiones válidas, se debe proceder de la siguiente forma:
a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, pueden ejecutar
los actos conservatorios;
b) los actos así ejecutados deben ser puestos en conocimiento de la asamblea
que se convoque al efecto dentro de los diez días de comenzada su ejecución;
c) la asamblea puede conferir facultades extraordinarias al presidente o a la
minoría, para realizar actos urgentes o necesarios; también puede remover al
administrador.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta disposición tampoco estaba prevista en el Código Civil y su redacción tiene como fuente el art. 164 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
472
Se trata básicamente de remedios o soluciones provisorios para evitar las consecuencias más dañosas de la eventual situación de bloqueo que pudiera afectar el funcionamiento del órgano de administración.
Así, frente a la oposición u omisión sistemáticas en el desempeño de las funciones del órgano de administración, que impida la adopción de decisiones
válidas (como ser por ejemplo la imposibilidad de convocar a los miembros a
reuniones del órgano de gobierno), se establecen ciertas pautas sobre cómo
debe proceder la persona jurídica.
En primer lugar, se faculta de manera expresa al presidente o a los coadministradores a ejecutar los actos conservatorios que consideren convenientes a fin
de evitar la pérdida de los activos de la persona jurídica. La ejecución de dichos
actos debe ser puesta en conocimiento de la asamblea que se convoque a tal
efecto dentro de los 10 días de comenzada su ejecución.
Por último, se establece expresamente la facultad de la asamblea de conferir
facultades extraordinarias al presidente o a la minoría para realizar actos urgentes o necesarios, como también remover al administrador.
Este último punto parecería superfluo, por cuanto la designación y remoción de
autoridades es una facultad inherente al órgano de gobierno, que no parecería
necesitar expreso tratamiento en el caso de bloqueo.
La redacción tal como se encuentra consagrada en el nuevo Código, resulta un
poco más atenuada que la sección correspondiente del Proyecto de 1998, la
cual preveía la posibilidad, ante la situación de bloqueo en la asamblea, que se
considere que la sociedad había incurrido en causal de disolución.
No obstante, la inclusión de dicho remedio hubiese sin lugar a dudas proporcionado una rápida solución a muchos engorrosos conflictos societarios.
III. Jurisprudencia
Corresponde confirmar la sentencia que declaró la disolución de la sociedad
como consecuencia del conflicto entre los socios, ya que aunque en sí mismo
dicho conflicto no basta a estos efectos, sino que es necesario que derive en la
imposibilidad sobreviniente de cumplir con el objeto social (art. 94, inc. 4 de la
LSC), en el caso la sociedad se encuentra conformada por dos grupos enemis-
473
tados de accionistas titulares —cada grupo— del 50% del capital social y de los
votos respectivos, lo que hace imposible alcanzar las mayorías necesarias para
tomar ninguna decisión asamblearia, y esto ha aparejado que no se cuente —
desde hace muchísimos años— con estados contables aprobados, que jamás
se haya distribuido dividendos, y que se haga imposible renovar autoridades
(CNCom., sala C, 15/5/2014, IJ-LXXII-419).
Art. 162. Transformación. Fusión. Escisión. Las personas jurídicas pueden
transformarse, fusionarse o escindirse en los casos previstos por este Código o
por la ley especial.
En todos los casos es necesaria la conformidad unánime de los miembros de la
persona o personas jurídicas, excepto disposición especial o estipulación en
contrario del estatuto.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta situación no estaba prevista en el Código Civil ni en los proyectos que lo
precedieron.
El artículo introduce de manera expresa la facultad de las personas jurídicas de
transformarse, fusionarse o escindirse, cuestiones ampliamente tratadas en la
Ley de Sociedades Comerciales (art. 74 a 87).
Recordamos que el Código Civil y Comercial de la Nación, no deroga a la Ley
de Sociedades Comerciales 19.550, sino que cambia su denominación por la
de "Ley General de Sociedades" y modifica algunos de sus artículos, entre los
cuales no se encuentran los antes mencionados.
II. Comentario
La transformación consiste en el cambio de un tipo societario a otro, mientras
que la fusión hace referencia a la situación por medio de la cual dos o más personas jurídicas se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando
una persona jurídica ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse,
son disueltas.
474
Por último, la escisión ocurre cuando: (i) una persona jurídica, sin disolverse,
destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o
para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad; (ii) una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias
sociedades nuevas; o (iii) una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.
El artículo en cuestión impone, para este tipo de vicisitudes societarias, el voto
afirmativo unánime de los miembros de la o las personas jurídicas, excepto
disposición especial o estipulación en contrario del estatuto.
Por supuesto que en dichos casos (disposición especial o estipulación en contrario del estatuto) se estaría haciendo referencia a una mayoría inferior, puesto
que no existe una mayoría más exigente que la unanimidad.
Parágrafo 3º
Disolución. Liquidación
Art. 163. Causales. La persona jurídica se disuelve por:
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayoría establecida por el estatuto o disposición especial;
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia;
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó, o la imposibilidad sobreviniente de cumplirlo;
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto;
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la persona o
personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión respecto de la
persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio;
475
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses;
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar,
cuando ésta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este
Título o de ley especial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El fin de la persona jurídica estaba previsto en el art. 48 del Código Civil y sus
causales eran fijadas en tres incisos:
(i) Por disolución en virtud de la decisión de sus miembros;
(ii) Por disolución en virtud de la ley;
(iii) Por la conclusión de los bienes destinados a someterla.
A su vez el art. 49 disponía qué sucedía en caso de fallecimiento de alguno de
los miembros de la persona jurídica.
El Proyecto del año 1998 mantuvo estas causales y agregaba las siguientes:
i) Cumplimiento de la condición resolutoria a la que está subordinada su existencia.
ii) Consecución del objeto para el cual se formó o por la imposibilidad sobreviniente de lograrlo.
iii) Vencimiento del plazo.
iv) Cualquier otra causa prevista en los estatutos.
Finalmente, el nuevo Código incorpora como causales de disolución:
i) la declaración de quiebra; aclarando que la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en
concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto;
476
ii) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio;
iii) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres (3) meses;
iv) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para funcionar,
cuando ésta sea requerida;
v) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este
Título o de ley especial.
En definitiva, con la reforma se agregaron muchas causales de disolución que
en muchos casos por su acaecimiento obligaban a la disolución de la sociedad
(p. ej., caso de quiebra).
II. Comentario
Es claro que el Código plantea como causales de disolución voluntarias el vencimiento del plazo estatutario, la disolución anticipada de sus miembros, cumplimiento de la condición resolutoria, y la fusión, transformación y escisión.
El denominador común de todas estas causales es que la decisión surge del
estatuto libremente consensuado por los miembros de la persona jurídica o por
decisión voluntaria al respecto.
Asimismo, estipula la disolución en los casos en que le es retirada su personería por el propio Estado, respecto de las personas jurídicas que necesitan autorización para funcionar.
Art. 164. Revocación de la autorización estatal. La revocación de la autorización estatal debe fundarse en la comisión de actos graves que importen la
violación de la ley, el estatuto y el reglamento.
La revocación debe disponerse por resolución fundada y conforme a un procedimiento reglado que garantice el derecho de defensa de la persona jurídica. La
resolución es apelable, pudiendo el juez disponer la suspensión provisional de
sus efectos.
477
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta situación está prevista en los arts. 48 y 45 del Código Civil donde se fijaba
el supuesto en que se podía ordenar y los recursos que se podían interponer
contra dicha resolución.
Fue también abordada en el art. 158 punto f) del Proyecto de 1998 en términos
similares a los ya previstos.
II. Comentario
Es indiscutible que la nueva redacción mantiene la postura que el acto de autorización estatal debe ser revocado cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado.
Ello puesto que el acto administrativo de revocación implica, en estos casos, un
juzgamiento de la conducta de las personas jurídicas involucradas, y la decisión correspondiente debe constituir el proceder impuesto a quienes han trasgredido las normas jurídicas, es decir, una sanción.
Lo novedoso y positivo del artículo, es que por un lado deja en claro que resolución debe tomarse luego de realizado un procedimiento que garantice el derecho de defensa de la persona jurídica, y por el otro, que tratándose de una
sanción que impone el Estado, el recurso judicial ahora es de plena jurisdicción, y no queda más limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la decisión
como estaba previsto en los arts. 45 y 48 del Código Civil.
III. Jurisprudencia
Para retirarle a las asociaciones civiles o fundaciones su autorización para funcionar, por encontrarse encuadrados en los términos del art. 10, apartado 4º,
inc. j de la ley 23.315 e inc. 2º del art. 48 del Código Civil, corresponde previamente en base al objeto social de la misma, precisar si existe esa imposibilidad
de cumplir los fines a que alude la ley. En este aspecto debe actuarse con criterio estricto, no sólo porque en caso de duda debe estarse a la vigencia de la
478
asociación, sino también por las consecuencias que tal decisión puede acarrear
(CNCiv., sala E, 19/3/1986, LA LEY, 1986-B, 523).
Art. 165. Prórroga. El plazo determinado de duración de las personas jurídicas
puede ser prorrogado. Se requiere:
a) decisión de sus miembros, adoptada de acuerdo con la previsión legal o estatutaria;
b) presentación ante la autoridad de contralor que corresponda, antes del vencimiento del plazo.
Art. 166. Reconducción. La persona jurídica puede ser reconducida mientras
no haya concluido su liquidación, por decisión de sus miembros adoptada por
unanimidad o la mayoría requerida por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolución pueda quedar removida por decisión de los miembros o en
virtud de la ley.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no preveía en forma expresa el cumplimiento del plazo como
una causal de extinción de la persona jurídica.
No obstante, la expiración de los términos de duración de la persona jurídica
era suficiente para su disolución.
Por consiguiente, menos tenía previsto en su articulado la posibilidad de que la
persona jurídica solicite su prorroga o se reconduzca.
Las normas tienen su fuente en el art. 158 y 159 del Proyecto del 98 y en los
arts. 95 y 99 de la Ley de Sociedades Comerciales.
II. Comentario
479
El cumplimiento del plazo de la persona jurídica produce su disolución de pleno
derecho salvo que la persona haya resuelto su prórroga y solicitado su inscripción antes del vencimiento del plazo.
Es importante destacar que la norma, a diferencia del art. 95 de la Ley de Sociedades, no requiere en ningún caso que la prórroga tenga que decirse por
unanimidad.
Ahora bien, incluso en el caso de que se haya cumplido el plazo, la persona
jurídica tendrá la posibilidad de reconducirse, es decir que sus miembros pueden remover los efectos de disolución operada para que la persona jurídica
retome el ejercicio normal de sus operaciones, sin necesidad de requerir la
unanimidad como lo exige la Ley de Sociedades Comerciales.
La diferencia con la prórroga es evidente: mientras esta última determina la
continuación normal del ente instrumentada para evitar la disolución, la reconducción es un remedio para revertir los efectos de la disolución ya operada.
Siendo el único plazo que impediría decidir la reconducción, el del agotamiento
de los bienes destinados a sostenerla.
Por último, en espejo a lo dispuesto en el art. 99 de la Ley de Sociedades Comerciales, el art. 166 del nuevo Código hace solidariamente responsable a los
administradores por los actos que excedan los propios de la liquidación.
Es decir que, una vez operada la disolución, el administrador sólo puede realizar actos tendientes a la liquidación de la persona jurídica y el incumplimiento
de este imperativo legal los hace responsable ilimitada y solidariamente respecto de los terceros y los miembros.
Art. 167. Liquidación y responsabilidades. Vencido el plazo de duración,
resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso por los
miembros, la persona jurídica no puede realizar operaciones, debiendo en su
liquidación concluir las pendientes.
La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con
los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su producido en
dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las obligaciones fiscales,
480
el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a terceros, conforme lo
establece el estatuto o lo exige la ley.
En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus administradores
y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la situación y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin, omiten adoptar las
medidas necesarias al efecto.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no contiene ninguna norma relacionada con la liquidación y su
fuente se encuentra en parte en el art. 162 del Proyecto del año 1998 y de los
arts. 105 a 109 de la ley 19.550.
II. Comentario
Este artículo, de manera mucho más detallada que el previsto en el último proyecto de reforma, trata los modos de extinción de la persona jurídica, a saber:
vencimiento del plazo de duración, resolución del órgano de gobierno de disolverse, o incursión de la persona jurídica en alguna causal de disolución automática.
Ante el acaecimiento de alguna de estas situaciones, el artículo bajo análisis
dispone que la persona jurídica queda impedida de realizar nuevas operaciones, quedando su actividad limitada a la conclusión de aquellas operaciones
que se encuentren pendientes al momento de declararse o producirse la disolución.
De esta manera, y en consonancia con lo dispuesto por la Ley de Sociedades
Comerciales 19.550 (arts. 105 y 109), la liquidación consiste en el cumplimiento
de las obligaciones pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la
persona jurídica, o su producido en dinero (realización del activo y cancelación
del pasivo).
El remanente de la liquidación será distribuido entre los miembros de la persona jurídica o entregado a terceros, según lo disponga el estatuto o lo exija la ley
en el caso concreto.
481
Previo a ello, se deberán cancelar los gastos de la liquidación y la totalidad de
las obligaciones fiscales pendientes.
Por último, se establece la responsabilidad solidaria e ilimitada en caso de infracción a lo dispuesto en el artículo, distinguiéndose entre:
(i) los administradores, quienes responden en términos generales como representantes legales del ente; y
(ii) los miembros, quienes sólo responden si conocían o debían conocer la situación que derivó en la infracción y que, contando con el poder de decisión
necesario para ponerle fin, haya omitido adoptar las medidas necesarias al
efecto.
En definitiva, este artículo incorpora de forma resumida la totalidad de la normas previstas en la ley 19.550 para el caso de liquidación de una sociedad.
482
LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO II. PERSONA JURIDICA
CAPITULO 2. ASOCIACIONES CIVILES
Comentario de Juan Ignacio ALONSO y Gustavo Javier GIATTI
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Sección 1ª Asociaciones civiles
Art. 168. Objeto.
Art. 169. Forma del acto constitutivo.
Art. 170. Contenido
Art. 171. Administradores
Art. 172. Fiscalización.
Art. 173. Integrantes del órgano de fiscalización.
Art. 174. Contralor estatal.
Art. 175. Participación en los actos de gobierno
Art. 176. Cesación en el cargo.
Art. 177. Extinción de la responsabilidad.
Art. 178. Participación en las asambleas
Art. 179. Renuncia
Art. 180. Exclusión
Art. 181. Responsabilidad
Art. 182. Intransmisibilidad
Art. 183. Disolución.
Art. 184. Liquidación
Art. 185. Procedimiento de liquidación
Art. 186. Normas supletorias
Sección 2ª Simples asociaciones
483
Art. 187. Forma del acto constitutivo
Art. 188. Ley aplicable. Reenvío
Art. 189. Existencia
Art. 190. Prescindencia de órgano de fiscalización.
Art. 191. Insolvencia
Art. 192. Responsabilidad de los miembros
Bibliografía sobre la reforma: Navarro Floria, Juan G., "Las asociaciones civiles", en Análisis del Proyecto del nuevoCódigo Civil y Comercial 2012 , El Derecho, Buenos Aires, 2012; Ragazzi, Guillermo Enrique , "Algunas consideraciones sobre las asociaciones civiles, simples asociaciones y fundaciones en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", ponencia en Audiencia
Pública en La Plata, 13/9/2012.
Bibliografía clásica: Biagosch, Facundo Alberto , Asociaciones Civiles , 1ª ed.,
Ad-Hoc; Crovi , Luis Daniel ,Régimen Legal de las Asociaciones Civiles , Lexis
Nexis; Vitolo, Daniel Roque Sociedades Comerciales ley 19.550comentada , ts.
I y II, Rubinzal Culzoni.
Sección 1ª
Asociaciones civiles
Art. 168. Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que no sea contrario
al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del
respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales,
religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los
valores constitucionales.
No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro
para sus miembros o terceros.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
484
El nuevo Código Civil se despega diametralmente del Código Civil de Vélez,
debido a que dedica diecinueve artículos a regular a las asociaciones civiles,
mientras que el Código actual no contiene un régimen específico para las asociaciones civiles y su régimen se estructuró de la mano de las normas complementarias, costumbres y jurisprudencia.
En tal sentido, nuestro Código actual sólo destina el art. 33 a establecer sus
requisitos (junto a las fundaciones) y, luego, se limita a brindar unos pocos artículos más (38, 39, 40, 45 y 50) que regulan algunos aspectos como la mutabilidad de sus miembros, la separación de la personalidad del ente y sus asociados, la fuente de sus derechos, el comienzo de su existencia y el destino de
sus bienes en la hipótesis de disolución.
El nuevo Código, tal como lo indican los Fundamentos del Anteproyecto, reconoce el asociacionismo como un modelo creciente en el mundo y entiende la
importancia de determinar cuáles son las exigencias básicas de las asociaciones, para dar transparencia a su constitución y permitir el pleno ejercicio de las
múltiples actividades a que pueden dar lugar.
En cuanto a la metodología y ubicación, el Código sigue al Proyecto de 1998,
debido a que —al igual que tal texto— coloca a las asociaciones en el Capítulo
2 del Título II dedicado a las personas jurídicas. La única diferencia que puede
hallarse es que en el nuevo Código encontramos al tratamiento de las personas
jurídicas en el Libro I, mientras que en el Proyecto del año 1998 las asociaciones se encuentran comprendidas en el Libro II, ya que este Proyecto carecía
de un Título Preliminar como lo tiene el Anteproyecto convertido en ley.
En lo que respecta al texto legal propiamente dicho, el artículo en comentario
tiene como base al art. 166 del Proyecto de 1998 y sólo se diferencia de éste al
definir qué se entiende e interpreta por "interés general ".
II. Comentario
El artículo en comentario regula el "objeto " de las asociaciones civiles y debe
ser leído sin olvidar la manda del art. 156 que establece que la persona jurídica
privada debe tener un objeto preciso y determinado.
485
Al precisar el objeto de las asociaciones, el nuevo Código opta por una redacción negativa, ya que se fija que el objeto no puede ser contrario al interés general ni tener al lucro como fin principal (sea para sí, sus miembros o terceros).
Por ende y contrario sensu , los actos comprendidos en el objeto social —que
son aquellos que podrá realizar en aras de consumar sus fines— deberán respetar el interés general (es decir, tender al bien común) y embeberse de un
espíritu altruista (el evitar el lucro per se las distingue por esencia de las sociedades comerciales).
A diferencia de lo ocurrido en el Proyecto de 1998, la nueva ley califica lo que
se debe entender por interés general y dice que éste debe interpretarse de
acuerdo al respeto de identidades, creencias, y tradiciones que sean contestes
con los valores de nuestra Constitución.
La cuestión de la ausencia de fin lucrativo es lo que propone más debate, pues
lleva a pensar si como fin secundario o complementario podría tenerse un objeto lucrativo, lo cual —ante una mirada estricta— llevaría a una apresurada conclusión en cuanto a que ello no se ajustaría al estándar básico de la figura. Sin
embargo, una mirada amplia e integradora permite afirmar que la ausencia de
lucro no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad específica
(por ejemplo, un club que organiza una rifa o festival para ampliar sus instalaciones).
III. Jurisprudencia
1. El objeto social marca no sólo un límite para el órgano de administración societaria sino también a la capacidad de la sociedad, que no puede realizar sino
sólo aquellos actos comprendidos en su objeto (CCiv. y Com. Mar del Plata,
sala I, 30/5/2006, LA LEY 2006-E, 541, AR/JUR/2136/2006).
La ausencia de fin de lucro de las asociaciones no significa desconocerles capacidad para la realización de actividades lucrativas o comerciales, en tanto
ellas se cumplan como medio de permitir un mejor cumplimiento del objetoexistencia de la entidad, es decir, la comercialidad de los actos que eventualmente realice no pueden bajo ningún concepto desnaturalizar o soslayar el fin
para el cual se le otorgó la personería ni condicionar su cumplimiento (Inspec-
486
ción General de Justicia de la Nación, 5/2/1999, "Automóvil Club Argentino s/
Consulta").
Art. 169. Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la asociación
civil debe ser otorgado por instrumento público y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la
inscripción se aplican las normas de la simple asociación.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 169 del nuevo Código se dedica a la forma del acto constitutivo de una
asociación y es un reflejo del art. 165 del Proyecto de 1998. La única variación
palpable consiste en que la inscripción en el registro que pauta el artículo en
comentario ha de hacerse "una vez otorgada la autorización estatal para funcionar ", salvedad que el Proyecto de 1998 no realizaba.
Nuestro Código actual y vigente no regulaba la forma constitutiva, pero en la
práctica se acepta la constitución por instrumento privado (sea con posterior
protocolización o con autenticación notarial de las firmas de los constituyentes)
y por medio de escritura pública.
II. Comentario
El texto aprobado impone como única formal instrumental para constituir a una
asociación civil a la escritura pública, por lo que difiere de la práctica actual,
donde se aceptaba su constitución por instrumento privado con firma certificada.
Este formalismo, que ahora es obligatorio, implica mayores costos y gastos en
la constitución de las asociaciones.
Las asociaciones han de ser autorizadas para funcionar y, tras ello, deberán
asentarse en el registro que resulte correspondiente. Conforme el último párrafo de la norma citada, es la inscripción la que dará nacimiento a la regulación y
487
efectos propios de la asociación civil, pues hasta que ello ocurra se aplicarán
"...las normas de la simple asociación ".
III. Jurisprudencia
1. No tratándose de una persona jurídica privada con el alcance del art. 33 del
Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), sino de una simple asociación, que ha de
encuadrarse en el art. 46 de ese cuerpo legal, la prueba de la existencia puede
acreditarse "por instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano" (CNCiv., sala E, 14/5/1980, LA LEY 1980-D, 353, AR/JUR/6118/1980).
2. De conformidad a la directiva del art. 46 de la ley sustantiva (ADLA, XXVII-C,
2649), las simples asociaciones resultan sujetos de derecho cuando su constitución, así como la designación de sus autoridades, se ha reflejado en instrumento público o privado de autenticidad certificada por notario. Se trata de recaudos encaminados a despejar, en la medida posible, la situación de inseguridad jurídica frente a terceros que generan las propias características de tales
instituciones (CNCiv., sala D, 16/10/1979, La Ley Online, AR/JUR/5718/1979).
Art. 170. Contenido. El acto constitutivo debe contener:
a) la identificación de los constituyentes;
b) el nombre de la asociación con el aditamento "Asociación Civil" antepuesto o
pospuesto;
c) el objeto;
d) el domicilio social;
e) el plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad;
f) las causales de disolución;
g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil y
el valor que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su aporte de uso y goce;
h) el régimen de administración y representación;
488
i) la fecha de cierre del ejercicio económico anual;
j) en su caso, las clases o categorías de asociados, y prerrogativas y deberes
de cada una;
k) el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones disciplinarias, exclusión de asociados y recursos contra las decisiones;
l) los órganos sociales de gobierno, administración y representación. Deben
preverse la comisión directiva, las asambleas y el órgano de fiscalización interna, regulándose su composición, requisitos de integración, duración de sus integrantes, competencias, funciones, atribuciones y funcionamiento en cuanto a
convocatoria, constitución, deliberación, decisiones y documentación;
m) el procedimiento de liquidación;
n) el destino de los bienes después de la liquidación, pudiendo atribuirlos a una
entidad de bien común, pública o privada, que no tenga fin de lucro y que esté
domiciliada en la República.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El contenido del acto constitutivo se regula en el art. 170 del nuevo Código, el
cual aparece como una versión más completa y detallada de su antecedente,
que es el art. 167 del Proyecto de 1998. La norma se compone de catorce incisos, frente a los doce del Proyecto mencionado que sirve de fuente.
El Código Civil actual, en sus arts. 38, 39 y 50, rige y refiere materias que quedan comprendidas en los requisitos que, según el nuevo Código, debe tener el
acto constitutivo.
De tal forma, puede notarse que: el art. 38 del Código actual refiere a la mutabilidad de los miembros, lo cual se encuentra previsto en los incs. j) y k) del nuevo Código; el art. 39 aclara que los bienes de la asociación no pertenecen a
ninguno de los socios, mientras que el inc. g) del nuevo art. 170 fija que "...los
aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su
aporte de uso y goce..."; el art. 50, por su parte, legisla el destino de los bienes
489
al acabar o ser disuelta la asociación, y a ello se refiere el inc. n) del nuevo
artículo en comentario.
II. Comentario
El art. 170 establece con precisión los requisitos de contenido del acto constitutivo por lo que podría parecer que no deja demasiado espacio para la autonomía de las partes. Empero, el régimen legal sólo establece el contenido mínimo e
indispensable que ha de volcarse en la constitución y las partes serán libres de
establecer cualquier otra cuestión que sea útil para reglar y cumplir los fines de
la asociación, teniendo como único límite la no afectación del orden público, la
moral y las buenas costumbres.
Amén de ello, los requisitos de contenido fijados no son más que un reflejo de
los puntos básicos que todo estatuto presenta en la práctica cotidiana.
En su primer inciso, la norma se limita a solicitar la identificación de los constituyentes, pero no se establece un número mínimo de éstos. La lógica indica
que la cantidad de personas constituyentes debe ser la necesaria para cubrir
todos los cargos que componen los órganos sociales, con más una persona
que debe ser asociada, pero no integrar la comisión directiva ni el órgano de
fiscalización.
Existe libertad para la elección del nombre —con el lógico respecto al orden
público, la moral y buenas costumbres—, sin aplicarse la regla práctica que
rigió durante años sobre la exclusividad del idioma nacional, y lo único que debe respetarse es la adición de la leyenda "asociación civil ", sea antes o delante
del nombre. Este último requerimiento se motiva en la necesidad de distinguir y
dar a conocer a terceros el tipo de persona jurídica de que trata.
El objeto ha de ser conforme a lo pautado en el art. 168.
Respecto del plazo de duración, éste debe ser determinado y la ley faculta a
las asociaciones a constituirse a perpetuidad, lo que es una disposición conteste con las nuevas disposiciones del Código aprobado.
El inc. l) debe leerse en conjunto con el art. 171 y se destaca la obligación de
designar en el acto constitutivo a los integrantes de la primera comisión directiva.
490
Es destacable el texto que se aprobase como inc. n), relativo al destino de los
bienes ante liquidación, donde se establece que éstos deberán atribuirse a una
entidad pública o privada sin fines de lucro que tienda al bien común y que tenga domicilio en la República Argentina, por lo que queda establecido que los
bienes no podrán distribuirse entre los miembros.
III. Jurisprudencia
El acto constitutivo de una asociación aunque no puede discutirse que se trata
de un acto o negocio de derecho privado, adquiere contenido a través del estatuto; ningún vínculo jurídico y, por tanto, tampoco el vínculo asociativo, puede
existir en equilibrio definitivo sin un contenido preciso, y normalmente es más
bien el mismo negocio el que crea el vínculo y especifica su contenido; las dos
funciones, es decir, las dos entidades (vínculo jurídico y contenido de éste), se
presentan conceptualmente unificadas (CNCiv., sala A, 17/10/1984, ED, 112329; LA LEY 1985-A , 272; DJ 1985-2 , 104; La Ley Online, AR/JUR/325/1984).
Art. 171. Administradores. Los integrantes de la comisión directiva deben ser
asociados. El derecho de los asociados a participar en la comisión directiva no
puede ser restringido abusivamente. El estatuto debe prever los siguientes cargos y, sin perjuicio de la actuación colegiada en el órgano, definir las funciones
de cada uno de ellos: presidente, secretario y tesorero. Los demás miembros
de la comisión directiva tienen carácter de vocales. A los efectos de esta Sección, se denomina directivos a todos los miembros titulares de la comisión directiva. En el acto constitutivo se debe designar a los integrantes de la primera
comisión directiva.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Nuestro Código Civil actual, debido a que no regula a las asociaciones, nada
establece sobre los administradores. Esta es otra materia en la que innova el
nuevo Código, visto su régimen formal para las asociaciones.
491
El Proyecto de 1998, art. 168, se dedicaba a los administradores y sirve como
antecedente para el art. 171 de la nueva ley, a pesar de que ésta brinda mayores precisiones y detalles.
En 1998, se propuso que los integrantes del consejo directivo sean asociados y
que en el acto constitutivo deban designarse los miembros del primer consejo.
Ambos lineamientos son seguidos y tomados por el nuevo Código (sólo muta la
locución "consejo directivo " por "comisión directiva "), amén de que éste profundiza e innova en otros aspectos.
II. Comentario
El art. 171 hace referencia a los administradores de las asociaciones civiles, fija
quiénes pueden serlo, consagra el derecho de los asociados a ser directores,
requiere que los estatutos fijen un mínimo de cargos colegiados y establezcan
sus funciones (refrenda lo establecido en el inc. l del art. 170).
Esta norma establece dos elementos que han de destacarse: se debe ser asociado, para poder aspirar a ser parte de la comisión directiva, y no se puede
restringir de forma abusiva el derecho de los asociados a ser parte de esta comisión.
Esto último, claro está, no quiere decir que el estatuto no pueda reglamentar
los requisitos que ha de reunir el asociado para ser parte del órgano de administración, tales como, v.gr., una antigüedad mínima y determinadas condiciones personales, sino que refiere a la imposibilidad de hacer uso de las facultades reglamentarias de forma que restrinjan el derecho a la participación directiva.
Finalmente, la norma requiere que desde el acto constitutivo se nominen los
integrantes de la primera comisión directiva.
Art. 172. Fiscalización. El estatuto puede prever que la designación de los
integrantes del órgano de fiscalización recaiga en personas no asociadas. En el
acto constitutivo se debe consignar a los integrantes del primer órgano de fiscalización.
492
La fiscalización privada de la asociación está a cargo de uno o más revisores
de cuentas. La comisión revisora de cuentas es obligatoria en las asociaciones
con más de cien asociados.
Art. 173. Integrantes del órgano de fiscalización. Los integrantes del órgano
de fiscalización no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisión, ni
certificantes de los estados contables de la asociación. Estas incompatibilidades se extienden a los cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en
línea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado.
En las asociaciones civiles que establezcan la necesidad de una profesión u
oficio específico para adquirir la calidad de socio, los integrantes del órgano de
fiscalización no necesariamente deben contar con título habilitante. En tales
supuestos la comisión fiscalizadora debe contratar profesionales independientes para su asesoramiento.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 169 del Proyecto de 1998 regulaba la fiscalización de las asociaciones y
proponía el siguiente texto legal: "El estatuto puede prever que la designación
de los integrantes del órgano de fiscalización recaiga en personas no asociadas. En el acto constitutivo se designa a los integrantes del primer órgano de
fiscalización ".
Está a la vista que no sólo en la metodología el nuevo Código siguió al Proyecto mencionado, al dedicar un artículo autónomo para la fiscalización, sino en su
contenido: es facultativo que la comisión fiscalizadora se conforme por personas no asociadas, como también necesario que en el acto constitutivo se designe el primer órgano de fiscalización.
Superando en contenido a su antecedente, el nuevo Código va más allá que el
Proyecto de 1998 y regula con mayor ímpetu la materia, pues refiere a la fiscalización privada e impone una comisión revisora de cuentas para las asociaciones con más de cien asociados (art. 172).
493
El art. 173 no tiene antecedentes en el Proyecto de 1998 y establece impedimentos y requisitos para ser fiscalizador.
II. Comentario
La Sección del nuevo Código destinada a regular a las asociaciones civiles tiene tres artículos dedicados a la fiscalización de las asociaciones: los arts. 172 y
173 se refieren a lo que podría llamarse fiscalización interna, mientras que el
art. 174 se encarga de la fiscalización externa dada por la autorización para
funcionar y la ulterior facultad de control de parte del Estado.
El art. 172 permite que la designación de los integrantes del órgano de ¿scalización recaiga en personas no asociadas, por lo que no hace falta ——a diferencia de lo que ocurre con la comisión directiva— ser asociado para poder ser
parte del órgano de fiscalización.
La fiscalización privada puede ser unipersonal o plural, pero deberá formarse
una comisión revisora de cuentas en aquellas asociaciones que tengan —al
menos— ciento uno asociados.
Complementando al art. 172, el art. 173 establece una serie de impedimentos
para ser fiscalizador de la asociación: está impedido de serlo quien integra la
comisión directiva y quien certifica los estados contables, lo cual se hace extensivo a los cónyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en línea recta
en todos los grados, y colaterales del cuarto grado.
El último párrafo del art. 173 da coherencia y brinda una respuesta práctica a la
posibilidad de que los no asociados sean parte de los órganos de fiscalización
de asociaciones donde los asociados deban tener una profesión u oficio específico: como puede ocurrir que el fiscalizador no posea esa profesión u oficio,
éste se encuentra obligado a contratar un profesional independiente —en la
profesión u oficio de la asociación— tendiente a asesorarlo.
Art. 174. Contralor estatal. Las asociaciones civiles requieren autorización
para funcionar y se encuentran sujetas a contralor permanente de la autoridad
competente, nacional o local, según corresponda.
494
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Este artículo tiene antecedentes en el art. 45 del Código actual y difiere del
Proyecto del año 1998, a pesar de que en este último se mencione el control
estatal.
El art. 45 actual establece que "...Comienza la existencia de las corporaciones,
asociaciones, establecimientos, etcétera, con el carácter de personas jurídicas,
desde el día en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobación de sus estatutos, y confirmación de los prelados en la parte religiosa”.
El Proyecto citado proponía en su art. 170: "Las asociaciones civiles que por su
objeto requieran una autorización del Estado se rigen por las normas de esta
Sección”.
Bien puede verse la diferencia con el nuevo Código, pues éste dispone que
"Las asociaciones civiles requieren autorización para funcionar..." sin discriminar por el objeto social de la asociación civil la necesidad de autorización ni la
normativa aplicable; toda asociación debe ser autorizada y se regirá, desde su
registro, por los arts. 168 a 186 del nuevo Código.
La nueva norma optó por un sistema de autorizaciones estatales.
II. Comentario
El art. 174 complementa y explicita al art. 169, puesto que no sólo será necesaria para la constitución de una asociación que ésta se instrumente a través de
una escritura pública, sino que será menester la autorización estatal para funcionar, de lo cual se deriva el ulterior contralor permanente.
De tal forma, recién al obtenerse esta autorización se podrá proceder al registro
de la asociación y con él comenzará a regirse por las normas de las asociaciones dispuestas en la Sección 1ª del Capítulo 2.
Recordamos que, en el ámbito nacional, el organismo que interviene en el
otorgamiento de la personería jurídica es la Inspección General de Justicia,
cuyas funciones han sido reglamentadas por la ley 22.315 (en especial, por su
art. 10, que fija esta función de conferir autorizaciones).
495
A su vez, vale comentar que, de conformidad con el art. 16 de la ley 22.315, en
el caso de que la Inspección General de Justicia rechace una autorización para
funcionar, esa resolución será apelable ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Art. 175. Participación en los actos de gobierno. El estatuto puede imponer
condiciones para que los asociados participen en los actos de gobierno, tales
como antigüedad o pago de cuotas sociales. La cláusula que importe restricción total del ejercicio de los derechos del asociado es de ningún valor.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 40 del Código Civil actual dispone que los derechos de los miembros de
una asociación se encuentren reglados por el contrato, el objeto de la asociación, o por las disposiciones de sus estatutos.
La redacción del artículo en comentario es prácticamente idéntica al art. 171
del Proyecto de 1998 y pretende garantizar que no existan restricciones al ejercicio de los derechos de los asociados.
II. Comentario
Anteriormente, afirmamos que el estatuto es la principal fuente de los derechos
y obligaciones de los miembros de una asociación. Al respecto, los tribunales
nacionales sostienen que, cuando una persona ingresa a una asociación, debe
aceptar las cláusulas de los estatutos tal cual están redactados, quedando así
subordinada a dichas disposiciones y sin que éstas puedan modificarse a su
respecto, habida cuenta de que uno de los caracteres de aquéllos es su imperatividad. Del mismo modo resultan obligatorios los reglamentos internos, toda
vez que al completar los estatutos cabe acordarles idéntico alcance legal.
Por su parte, desde antaño, la doctrina y la jurisprudencia es conteste en cuanto a que cualquier asociado, por su carácter de tal, está en principio facultado
para participar de las reuniones del órgano deliberativo y que este derecho del
asociado podía hallarse condicionad en el estatuto al cumplimiento de determi-
496
nadas circunstancias (por ejemplo, estar al día en el pago de las cuotas sociales o tener determinada edad).
En definitiva, la norma regula expresamente una situación que había sido resuelta y, además, pretende con acierto garantizar que no existan restricciones
totales al ejercicio de los derechos de los asociados, determinando que tales
cláusulas no tienen ningún valor.
Art. 176. Cesación en el cargo. Los directivos cesan en sus cargos por muerte, declaración de incapacidad o capacidad restringida, inhabilitación, vencimiento del lapso para el cual fueron designados, renuncia, remoción y cualquier
otra causal establecida en el estatuto.
El estatuto no puede restringir la remoción ni la renuncia; la cláusula en contrario es de ningún valor. No obstante, la renuncia no puede afectar el funcionamiento de la comisión directiva o la ejecución de actos previamente resueltos
por ésta, supuestos en los cuales debe ser rechazada y el renunciante permanecer en el cargo hasta que la asamblea ordinaria se pronuncie. Si no concurren tales circunstancias, la renuncia comunicada por escrito al presidente de la
comisión directiva o a quien estatutariamente lo reemplace o a cualquiera de
los directivos, se tiene por aceptada si no es expresamente rechazada dentro
de los diez días contados desde su recepción.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto.
El Código Civil no trataba esta cuestión y la fuente de esta norma la encontramos en el art. 259 de la ley 19.550.
II. Comentario
En el comentario a los arts. 170 y 171 vimos que el estatuto debe prever la conformación de una comisión directiva y sus integrantes, como también que se
debe designar desde el acto constitutivo la primera comisión directiva.
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La norma resuelve con claridad los supuestos en que los directivos cesan en su
cargo, incluso de maneara sobreabundante al referirse a los casos de muerte o
incapacidad del directivo.
Si bien confirma que la cesación se produce por el vencimiento del plazo por el
cual fue designado y cualquier otra causal prevista en el estatuto, aclara con
acierto que en ningún caso el estatuto puede restringir la remoción ni la renuncia.
Es que los directivos son elegidos por los propios asociados y es lógico que
puedan ser removidos en las mismas condiciones.
Por otra parte, los directivos no están obligados a mantenerse en su cargo durante todo el período de su nombramiento. No se trata de una carga pública y
obligarlos a permanecer en el cargo contra su voluntad lesionaría su derecho
de libertad individual.
No obstante, siguiendo el criterio adoptado por la ley 19.550, la norma le confiere la posibilidad de que la renuncia sea rechazada por afectar el buen funcionamiento de la asociación. Es una causal impeditiva por sí misma, pues lo
que trata de evitar es que la asociación no continúe normalmente con su actividad o que se impida el funcionamiento de la comisión directiva.
Finalmente, en resguardo del derecho de libertad individual del directivo, se fija
un plazo de diez días para que quien corresponda se expida sobre la renuncia.
En caso de silencio, la renuncia se entenderá aceptada, lo que permite al interesado concluir en un tiempo razonable su salida de la comisión directiva y con
ello evitar los engorrosos trámites que —en la actualidad— debe realizar un
director que renuncia en una entidad.
Art. 177. Extinción de la responsabilidad. La responsabilidad de los directivos se extingue por la aprobación de su gestión, por renuncia o transacción
resueltas por la asamblea ordinaria.
No se extingue:
a) si la responsabilidad deriva de la infracción a normas imperativas;
498
b) si en la asamblea hubo oposición expresa y fundada de asociados con derecho a voto en cantidad no menor al diez por ciento del total. En este caso quienes se opusieron pueden ejercer la acción social de responsabilidad prevista
para las sociedades en la ley especial.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil no trataba esta cuestión y la fuente de esta norma la ubicamos
en el art. 275 de la ley 19.550.
II. Comentario
Esta norma regula las causales de extinción de la responsabilidad de los directivos.
En tal sentido, al igual que la Ley de Sociedades, parte de la base de que la
asamblea es el principal órgano encargado de nombrar y remover los administradores, como también de juzgar su gestión. Por ello, incluye entre sus competencias la de declarar extinguida la responsabilidad de los directivos (sea por
aprobar la gestión, renuncia o transacción definida en asamblea ordinaria).
Ahora bien, en la misma inteligencia que la ley de sociedades, la norma condiciona la extinción a que: la responsabilidad no surja de la violación a la ley (la
decisión es lógica: la mayoría de los asociados no pueden imponer ni obligar a
la minoría a soportar una violación a normas imperativas) y que no mediare
oposición expresa y fundada de asociados en cantidad no menor al diez por
ciento del total.
Por ende, para que se extinga la responsabilidad, deben cumplirse tres requisitos: (i) no debe tratarse de responsabilidad originada en la violación de la ley;
(ii) tiene que votarse favorablemente en la asamblea y (iii) no debe mediar la
oposición expresa y fundada de asociados con derecho a voto en cantidad no
menor al diez por ciento de total.
III. Jurisprudencia
499
1. La extinción de responsabilidad de los directores y gerentes de una sociedad
es procedente, fundamentalmente, cuando se trate de actos no violatorios de la
ley, estatuto o reglamento, lo cual se explica porque la asamblea misma no
puede aprobar retroactivamente tales actos que escapan a sus atribuciones
(SCBA, Ac. 50933 S, 20/9/1994).
2. La aprobación de la gestión de los directores por parte de la asamblea, opera de modo de inmunización de los integrantes del órgano contra reclamos ulteriores, produciendo un descargo de éstos en caso de existir las irregularidades,
con la consecuencia de neutralizar la acción social de responsabilidad
(CNCom., sala B, 15/12/1989, LA LEY, 1990-C, 102) .
Art. 178. Participación en las asambleas. El pago de las cuotas y contribuciones correspondientes al mes inmediato anterior es necesario para participar
en las asambleas. En ningún caso puede impedirse la participación del asociado que purgue la mora con antelación al inicio de la asamblea.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Nuestro Código Civil no trata esta cuestión y la norma en comentario se encuentra vinculada con lo dispuesto por el art. 175 en cuanto a la posibilidad de
condicionar la participación de los asociados en los actos de gobierno, ello en
la medida de que no se alcance una restricción total.
Puede encontrarse como fuente la Sección sexta de la resolución 07/05 de la
IGJ, donde en el art. 410 se establece que "...Para participar en la asamblea,
los asociados deberán estar al día en el pago de las cuotas sociales y en condiciones de exhibir los comprobantes correspondientes. El estatuto debe prever
con precisión el mes que debe estar pago a tal efecto, no pudiendo exigirse
que se trate del mismo mes dentro del cual se celebra la asamblea. En defecto
de previsión estatutaria debe considerarse suficiente que se encuentre abonada la cuota del mes inmediato anterior”.
II. Comentario
500
El pago de la cuota social es una obligación del asociado que, normalmente,
permite el funcionamiento de la asociación, ya que con ella se mantiene la estructura y gastos regulares.
A su vez, como ya expusimos, los asociados tienen el derecho de ejercer sus
derechos políticos, para lo que podrán participar con voz y voto en las asambleas.
Ahora bien, visto ese derecho (participación en el gobierno) y esa obligación
(pago de la cuota), el art. 178 viene a compatibilizar tales extremos y establecer
como recaudo necesario para el ejercicio de los derechos políticos el cumplimiento de la obligación del pago de la cuota social o contribuciones fijadas.
En efecto, en este artículo se fija de forma expresa que un socio puede quedar
impedido de participar en una asamblea por la falta de pago de la cuota, como
también que dicho impedimento puede ser subsanado con el cumplimiento de
su obligación con carácter previo al inicio de la asamblea. Esto demuestra el
equilibrio y compatibilización mencionada: la ausencia de pago puede restringir
un derecho, pero no de modo total, pues puede subsanarse la falta de cumplimiento y ejercer de modo pleno los derechos políticos.
Art. 179. Renuncia. El derecho de renunciar a la condición de asociado no
puede ser limitado. El renunciante debe en todos los casos las cuotas y contribuciones devengadas hasta la fecha de la notificación de su renuncia.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En tanto no regula de forma específica a las asociaciones, el Código Civil actual no trata esta cuestión y la fuente de la norma se encuentra en el art. 172
del Proyecto del año 1998.
El artículo fuente tenía una disposición que no se ve en el art. 179 aprobado y
que consiste en que se proponía legislar que "...El asociado renunciante, excluido, o que de cualquier modo haya cesado de pertenecer a la asociación, no
puede repetir las contribuciones efectuadas, ni tiene ningún derecho sobre el
patrimonio de la asociación ". La aclaración del Proyecto de 1998 era lógica y
501
propia de la naturaleza de la renuncia y del destino de los bienes ante los casos de liquidación de la asociación (los cuales nunca vuelven al asociado), por
lo que se entiende la falta de inclusión en el nuevo Código.
II. Comentario
La norma estipula que el derecho a renunciar a la asociación no puede ser limitado y ello es conteste con el derecho constitucional de la libertad de asociación, el cual está establecido en el art. 14 de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, el hecho de reconocer la posibilidad ilimitada de la renuncia no
implica que el asociado renunciante no deba cumplir con las obligaciones asumidas, entendidas éstas como el pago de las contribuciones devengadas hasta
la fecha de notificación de su renuncia.
Art. 180. Exclusión. Los asociados sólo pueden ser excluidos por causas graves previstas en el estatuto. El procedimiento debe asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisión de exclusión es adoptada por la comisión directiva, el asociado tiene derecho a la revisión por la asamblea que debe convocarse en el menor plazo legal o estatutariamente posible. El incumplimiento
de estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisión directiva.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta cuestión no estaba prevista en el Código Civil y encuentra su fuente en el
art. 172 del proyecto del año 1998.
II. Comentario
Liminarmente cuadra señalar que el artículo confunde la expulsión, que siempre significa una sanción por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusión", que es aquella medida que la entidad debe adoptar cuando algún miembro deja de tener el requisito personal esencial para su permanencia, según lo
prescripto en el estatuto (por ej., desempeño de determinada actividad).
502
Sentado ello, y partiendo de la base de que la norma se refiere a la sanción de
expulsión, cuadra mencionar que aquélla es la más grave que la institución
puede adoptar contra un asociado, ya que implica separarlo coercitivamente de
la entidad.
Por su importancia, se dispuso que esta medida sólo se justifica cuando la falta
cometida es grave y se encuentre prevista en el estatuto.
La norma respeta la ya reconocida potestad sancionatoria de las asociaciones
civiles con el único límite a esta potestad sancionatoria se ha considerado que
se cumpla con la garantía constitucional del debido proceso (art. 18, Const.
Nac.), de modo que la sanción (sobre todo cuando ella sea grave, como la expulsión), sea el resultado de un proceso en el cual se haya asegurado el derecho de defensa del asociado.
No es necesario para ello que el trámite que desemboca en la aplicación de la
sanción haya contado con las garantías propias de un proceso penal o de un
proceso judicial , pero sí es necesario que, por lo menos, el sancionado sea
notificado del hecho que se le imputa con la suficiente antelación, sea escuchado en su defensa, se le permita producir las pruebas que hagan a su derecho y se le notifique la sanción impuesta para que de ese modo pueda ejercer
los recursos que correspondan.
Asimismo, el texto indica que el sancionado tiene derecho de revisión por ante
la asamblea, en el supuesto de que la misma haya sido dictada por la Comisión
directiva. En caso de que la comisión directiva no asegure el derecho de defensa o no le permita al asociado la revisión ante la asamblea genera responsabilidad a cargo de la comisión directiva.
III. Jurisprudencia
1. En cuanto al alcance del contralor judicial en el tema, el criterio general que
rige la materia es que las resoluciones de los órganos de la entidad, con facultad decisoria, sólo pueden ser impugnadas frente al Tribunal si son contrarias a
la ley, al acto constitutivo o el estatuto, es decir, exclusivamente por motivos de
legitimidad y no ya por motivos de mérito, oportunidad o conveniencia" (CNCiv.,
sala H, 12/7/2012 elDial.com, AA795F, publicado el 13/9/2012).
503
2. Ante sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones civiles —en el caso, la exclusión de un miembro con fundamento en la causal estatutaria de grave inconducta, ante la denuncia de haber perpetrado un delito sexual en la sede de la entidad—, el juez debe limitarse a ejercer un control de legalidad y razonabilidad, sin que pueda inmiscuirse en el análisis sobre el mérito o la conveniencia del acto sancionatorio cuando no media ilegalidad, irrazonabilidad o
injusticia notoria (CNCiv., sala D, 16/12/2004, LA LEY, 2005-B, 679).
Art. 181. Responsabilidad. Los asociados no responden en forma directa ni
subsidiaria por las deudas de la asociación civil. Su responsabilidad se limita al
cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o posteriormente y al
de las cuotas y contribuciones a que estén obligados.
Art. 182. Intransmisibilidad. La calidad de asociado es intransmisible.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El antecedente de la primera parte de este artículo (el principio de irresponsabilidad) se encuentra en el art. 39 del Código Civil actual, mientras que la segunda parte no era tratada.
El art. 155 del Proyecto de 1998 sí trata la materia, aunque con menor precisión.
Por su parte, la intrasmisibilidad de la calidad de socio prevista por el art. 182
del nuevo Código ya se encontraba mencionada en el art. 173 del Proyecto de
1998.
II. Comentario
El art. 181 del nuevo Código comparte la misma decisión que su antecesor (el
art. 39) de no obligar a los miembros de la asociación a responder por las deudas de aquélla.
504
Visto que estamos ante una regulación específica de las asociaciones civiles, la
nueva ley resulta más precisa que la anterior, ya que aclara que los miembros
no responderán en forma directa ni subsidiaria . Por ello, se desprende de esta
disposición que la asociación civil reviste de una personalidad jurídica distinta a
la de sus miembros.
Por lo tanto, la actuación de la entidad comprometerá su propia responsabilidad
y no la de los asociados (ni siquiera de manera subsidiaria).
En la segunda parte del artículo el legislador trata las cuotas sociales y manifiesta, nuevamente, su preocupación por esta obligación a las que están constreñidos los asociados. De este modo, hace una particular mención a la responsabilidad de aquéllos de cumplir con las cuotas y aportes comprometidos,
ya que dichos aportes serán la medida de su responsabilidad personal.
Es la cuarta ocasión en la que el legislador se ocupa del incumplimiento de las
cuotas sociales, pues antes lo había hecho en los arts. 175, 178 y 179, incluso
imponiendo el cumplimiento del pago de las cuotas sociales como un requisito
para el pleno ejercicio de los derechos políticos (conf. art. 178).
III. Jurisprudencia
Resulta procedente la demanda por cobro de pesos incoada por un asociación
civil que construye y administra las mismas, respecto de las cuotas impagas de
uno de sus asociados, quien adujo imposibilidad de pago por el incremento del
valor de la prestación mensual, en el entendimiento que, al tratarse de un grupo
cerrado que adjudica las unidades por sorteo, no es dable admitir su impotencia económica a los demás integrantes (C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II,
15/12/2005, AP online: 70023871).
Art. 183. Disolución. Las asociaciones civiles se disuelven por las causales
generales de disolución de las personas jurídicas privadas y también por la reducción de su cantidad de asociados a un número inferior al total de miembros
titulares y suplentes de su comisión directiva y órgano de fiscalización, si dentro
de los seis meses no se restablece ese mínimo.
505
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El art. 48 del Código Civil actual (agregado por la ley 17.711) regula la disolución de personas jurídicas que necesitan autorización expresa estatal para funcionar. Más allá de esa norma, no existe en dicho cuerpo una mención específica sobre la disolución de asociaciones civiles en particular.
El art. 183 del nuevo Código cuenta con un antecedente inmediato en los arts.
158 y 159 del Proyecto de 1998.
II. Comentario
El legislador escoge la remisión a las causales de disolución de las personas
jurídicas (art. 163), para regular la disolución de las asociaciones civiles, por lo
que remitimos a los comentarios a tal artículo.
No obstante, para el caso de las asociaciones, se agrega una nueva causal de
disolución y ésta es la reducción de los asociados de la asociación a un número inferior al total de miembros titulares y suplentes de su comisión directiva y
órgano de fiscalización. La norma brinda un plazo de seis (6) meses para subsanar la carencia de asociados; transcurrido dicho plazo y sin restablecerse el
mínimo, operará la disolución.
Art. 184. Liquidador. El liquidador debe ser designado por la asamblea extraordinaria y de acuerdo a lo establecido en el estatuto, excepto en casos especiales en que procede la designación judicial o por la autoridad de contralor.
Puede designarse más de uno, estableciéndose su actuación conjunta o como
órgano colegiado.
La disolución y el nombramiento del liquidador deben inscribirse y publicarse.
Art. 185. Procedimiento de liquidación. El procedimiento de liquidación se
rige por las disposiciones del estatuto y se lleva a cabo bajo la vigilancia del
órgano de fiscalización.
Cualquiera sea la causal de disolución, el patrimonio resultante de la liquidación no se distribuye entre los asociados. En todos los casos debe darse el
506
destino previsto en el estatuto y, a falta de previsión, el remanente debe destinarse a otra asociación civil domiciliada en la República de objeto igual o similar a la liquidada.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La liquidación de las personas jurídicas en general y, en consecuencia, de las
asociaciones civiles, se encuentra regulada en el art. 50 del Código Civil actual.
Los art. 184 y art. 185 van más allá de la breve letra del art. 50 del Código de
Vélez y tienen su fuente directa en la Resolución 07/05 de la Inspección General de Justicia (art. 451; el cual, en efecto, coincide en varios su redacción con
las normas en comentario del nuevo Código).
II. Comentario
A diferencia del Código Civil que sólo regula sobre los destinos de los bienes y
acciones que pertenecían a las asociaciones civiles, las nuevas disposiciones
sobre liquidación son harto más exhaustivas y vienen a solucionar varios problemas prácticos que planteaba la liquidación de una asociación.
En primer lugar, el art. 184 incorpora la figura del liquidador de forma expresa y
deja su elección a cargo del órgano de administración de las asociaciones (al
igual que lo prescribe el art. 102 de la ley 19.550 para las sociedades comerciales). Yendo más allá, se prevé la posibilidad de designar más de un liquidador,
para que actúen conjuntamente o por medio de un órgano colegiado.
En segundo lugar, el art. 185 concede más confiabilidad al proceso de liquidación de las asociaciones civiles al otorgarle la vigilancia de éste al órgano de
fiscalización.
En tercer lugar, el art. 185 dirime el destino de los bienes, en aquellos casos
que no se encontraba previsto en el estatuto, y busca ser más preciso que el
Código de Vélez que sólo afirma que los bienes y acciones serán considerados
como vacantes.
La simpleza de la norma del Código actual causó que se aplicaran por analogía
las normas que rigen las sucesiones vacantes al juicio de vacancia, pero en
507
simultáneo, se resolvió que éste no es un juicio universal, por lo que no se ejerce fuero de atracción.
Tal tensión y necesidad de interpretación judicial parece haber sido superada
por el art. 184 al sostener que el remanente deberá destinarse a otra asociación civil domiciliada en la República de objeto igual o similar a la liquidada.
III. Jurisprudencia
Al consagrar genéricamente el principio de independencia de la personalidad
—que con relación a las sociedad comerciales reitera el art. 2º de la ley 19550
(Adla, XXXII-B, 1760)— el art. 39 del Código Civil determina que los bienes que
pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros
(CNCiv., sala A, 29/7/1983, LA LEY, 1983-D, 432).
Art. 186. Normas supletorias. Se aplican supletoriamente las disposiciones
sobre sociedades, en lo pertinente.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta norma es una nueva incorporación al ordenamiento de las asociaciones,
pues el Código Civil carece de una previsión similar.
En el Proyecto de 1998 —art. 176— se encuentra el antecedente inmediato de
esta norma.
II. Comentario
El último artículo de la Sección contrasta con la técnica legal que la caracteriza,
pues mientras intenta ser precisa y exhaustiva en sus disposiciones, sin dejar
nada librado al azar, el art. 186 se muestra amplio e impreciso.
En esa inteligencia, véase que se establecen como normas supletorias las
"...disposiciones sobre sociedades comerciales en lo pertinente ", pero no se
señala qué es lo pertinente, lo cual genera un vacío o indefinición normativa.
508
En efecto, esta norma podrá generar conflictos en su aplicación, toda vez que
las asociaciones civiles y las sociedades comerciales no sólo cuentan con una
naturaleza distinta, sino que sus fines son disímiles y la propia caracterización
del objeto de las asociaciones como entidades sin fines de lucro lo pone en
evidencia.
Sección 2ª
Simples asociaciones
Art. 187. Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la simple asociación debe ser otorgado por instrumento público o por instrumento privado
con firma certificada por escribano público. Al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento "simple asociación" o "asociación simple".
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
A diferencia del Código Civil —el cual sólo las mencionaba en el art. 46 y entendía que simplemente eran sujetos de derecho—, el nuevo Código destina
seis artículos a las simples asociaciones y las considera personas jurídicas privadas (art. 148, inc. c).
En tal sentido, el nuevo Código sigue los lineamientos del Proyecto de 1998, el
cual las reconocía como personas jurídicas y que consideraba conveniente incorporar una regulación especial para este tipo de asociaciones.
En cuanto al acto constitutivo en sí, el nuevo Código recepta lo dispuesto por el
art. 46 del Código Civil pues continúa exigiendo que el mismo sea otorgado por
escritura pública o por instrumento privado con firma certificada por escribano
público.
II. Comentario
Tal como se señalara, en el nuevo Código, las simples asociaciones son consideradas personas jurídicas (art. 148). Por lo tanto, con el nuevo texto, las mismas han adquirido la capacidad plena que les corresponde a este tipo de personas.
509
Con respecto a su acto constitutivo en cuestión, el nuevo Código mantiene el
sistema de libre constitución pues no requiere para las asociaciones simples
autorización estatal alguna para funcionar.
El art. 187 continúa exigiendo como requisito formal, tal como lo hacía el Código Civil, que la constitución esté volcada en una escritura pública o en un instrumento privado certificado por escribano público.
Se trata de una forma requerida ad probationem , ya que sólo se trata de acreditar de modo fehaciente la existencia de la entidad y sus órganos, debiendo
trasladarse esta exigencia a cualquier modificación ulterior de los estatutos.
Finalmente, el artículo agrega que al nombre de la asociación debe agregársele, el aditamento "simple asociación " o "asociación simple ", siendo esta exigencia útil a los efectos de poder conocer frente a qué tipo de persona jurídica
nos encontramos.
III. Jurisprudencia
No se trata de una persona jurídica privada con el alcance el art. 33 del Código
Civil, sino que de una simple asociación, que ha de encuadrarse en el art. 46
de ese cuerpo legal. Y en tal caso la prueba de la existencia puede acreditarse
por instrumento privado de autenticidad certificado por escribano" (CNCiv., sala
E, 14/5/1980, LA LEY, 1980-D, 353).
Art. 188. Ley aplicable. Reenvío. Las simples asociaciones se rigen en cuanto
a su acto constitutivo, gobierno, administración, socios, órgano de fiscalización
y funcionamiento por lo dispuesto para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales de este Capítulo.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
El Código Civil establecía, en su art. 46 que este tipo de entidades se regía supletoriamente por las normas relativas a la sociedad civil.
Ahora bien, dado que, tal como se señalara al comentar el art. 148, en el nuevo
Código las sociedades civiles han sido omitidas, este artículo viene entonces a
510
modificar lo dispuesto por el Código Civil, ordenando aplicar a las simples asociaciones directamente lo dispuesto para las asociaciones civiles.
II. Comentario
El artículo dispone que las simples asociaciones se rigen en cuanto a su acto
constitutivo, gobierno, administración, socios, órgano de fiscalización y funcionamiento por lo dispuesto para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales del capítulo en cuestión.
Es decir, resultarán aplicables a este tipo de personas jurídicas lo previsto por
los arts. 168 a 186 del nuevo Código.
Nos remitimos, entonces, a lo comentado respecto de dichos artículos.
Art. 189. Existencia. La simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
En este artículo, el nuevo Código sigue al Código Civil y al Proyecto de 1998
pues mantiene para las simples asociaciones el sistema de libre constitución.
Ahora bien, con respecto a la personalidad jurídica de las asociaciones simples, el nuevo Código viene a modificar lo dispuesto por el Código Civil pues el
mismo sólo las consideraba sujeto de derecho, limitándose a establecer que
podían ser así consideradas sólo cuando la constitución y designación de autoridades se acreditara por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público.
II. Comentario
El artículo aquí comentado prevé que la simple asociación comienza su existencia como persona jurídica a partir de la fecha del acto constitutivo.
El acto constitutivo puede ser definido como aquel acto jurídico de derecho privado por el cual los fundadores expresan su voluntad de crear la simple aso-
511
ciación, establecen los fines de éste, comprometen los medios patrimoniales a
aportar y sancionan los estatutos que regirán sus actividades.
Obviando la discusión sobre su naturaleza, cabe señalar que dicho acto posee
el carácter de elemento formal por excelencia de las personas jurídicas privadas, puesto que, ausente la voluntad de constituir una entidad, ésta no puede
ser reemplazada por ningún otro medio. Ello pues las personas del derecho
privado dependen esencialmente de la voluntad de sus fundadores.
Los efectos jurídicos del acto constitutivo dependen de la reglamentación legal.
En el presente, dado que el nuevo Código ha establecido para las simples asociaciones el sistema de libre constitución, el acto constitutivo tiene virtualidad
suficiente para crearla.
Así, una vez otorgada la escritura pública o el instrumento privado con certificación de firmas por escribano público, la asociación simple en cuestión goza de
plena existencia como persona jurídica.
III. Jurisprudencia
No tratándose de una persona jurídica privada con el alcance del art. 33 del
Cód. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), sino de una simple asociación, que ha de
encuadrarse en el art. 46 de ese cuerpo legal, la prueba de la existencia puede
acreditarse "por instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano" (CNCiv., sala E, 14/5/1980, LA LEY 1980-D, 353, AR/JUR/6118/1980).
Art. 190. Prescindencia de órgano de fiscalización. Las simples asociaciones con menos de veinte asociados pueden prescindir del órgano de fiscalización; subsiste la obligación de certificación de sus estados contables.
Si se prescinde del órgano de fiscalización, todo miembro, aun excluido de la
gestión, tiene derecho a informarse sobre el estado de los asuntos y de consultar sus libros y registros. La cláusula en contrario se tiene por no escrita.
I. Relación