Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil - Guido Alpa

GUIDO ALPA
Nuevo Tratado de la
Responsabilidad Civil
Edición al cuidado de
LEYSSER L. LEÓN
Estudio Preliminar de
ALESSANDRO SOMMA
El Jurista Editores
Lima, 2006
GUIDO ALPA
Profesor Ordinario de Derecho Privado
Universidad de Roma “La Sapienza”
Presidente del Consiglio Nazionale Forense
NUEVO TRATADO
DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
Edición, traducción y notas de
LEYSSER L. LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Con un estudio preliminar de
ALESSANDRO SOMMA
Profesor Ordinario de Derecho Privado Comparado
Universidad de Ferrara
El Jurista Editores
Lima, 2006
1ª. edición en castellano: enero del 2006.
D.R. © 1999, Guido Alpa.
El Jurista Editores, Lima-Perú.
Impreso en Lima-Perú.
Título original:
Trattato di diritto civile, vol. IV, Responsabilità civile.
© Dott. A. Giuffrè Editore S. p. A., Milán, 1999.
Reservados todos los derechos.
De la presente edición:
© El Jurista Editores, Lima, 2006.
De la traducción:
© Leysser Luggi León Hilario.
.
“Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur, si
damnum datum est, nempe ut id resarciatur”.
GROCIO, De iure belli ac pacis, lib. II, cap. XVII, 1
“Cette obligation que le droit naturel impose à tout
individu de réparer le dommage qu’il causé”.
TARRIBLE, Discours, Séance du 19 pluviose, an. XII
“Who then, in law is my neighbour? The answer
seems to be persons who are so closely and
directly affected by my act that I ought reasonably
to have them in contemplation as being so affected
when I am directing my mind to the acts or
ommisions which are called in question”.
Lord ATKIN, Donoghue v. Stevenson
ÍNDICE
NOTA DEL TRADUCTOR……………………………………………………….
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIÓN……………………
ESTUDIO PRELIMINAR DE ALESSANDRO SOMMA……………………
PREFACIO…………………………………………………….
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
I.
II.
LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
1.
Premisa………………………………………………….
2.
Terminología…………………………………………….
3.
La trama del artículo 2043 del Código Civil italiano……
4.
El hecho ilícito como fuente de obligaciones…………..
ASPECTOS HISTÓRICOS.
1.
Historia “interna” e historia “externa”…………………
2.
Historia comparada de las instituciones………………..
3.
Historia comparada de los ordenamientos………………
4.
La historia interna. Ilícito, responsabilidad, daño……….
5.
¿Un núcleo común?……………………………………
6.
¿Tres recorridos paralelos?…………………………….
7.
La lex Aquilia y su aplicación…………………………
8.
Del Digesto a los iusnaturalistas………………………
9.
El viraje de Domat y Pothier…………………………..
10.
La regulación en el Code Napoléon……………………
11.
El Código Civil austríaco………………………………
12.
El Código Civil italiano de la Unificación……………..
13.
La exégesis italiana…………………………………….
14.
Las interrogantes de los exégetas italianos……………..
15.
La valorización del daño………………………………..
16.
El papel de la culpa en el período de la exégesis………..
17.
La culpa omisiva…………………………………………
18.
Los deberes de obrar en la jurisprudencia………………
19.
La influencia de la pandectística………………………….
20.
El viraje de fines del siglo XIX…………………………
21.
Las dos tendencias básicas:
unitariedad contra fragmentación……………………….
22.
Los fundadores del nuevo derecho civil
en el campo de la responsabilidad civil………………….
23.
El cuadro de la responsabilidad civil
según las síntesis de los manuales……………………….
24.
La preparación del nuevo texto del Código Civil………..
25.
El Proyecto ítalo-francés de Código
de las Obligaciones y Contratos………………………….
26.
La nueva codificación italiana……………………………
27.
Las líneas de evolución entre 1942 y la actualidad………
CAPÍTULO SEGUNDO
CONCEPTOS, VALORES, FUNCIONES
I.
LOS CONCEPTOS.
1.
La estructura del ilícito…………………………………..
2.
La concepción analítica del ilícito (hecho y acto)……….
3.
Del acto al hecho ilícito…………………………………
4.
Los presupuestos o requisitos
o elementos del acto ilícito…………………………………
5.
El debate actual…………………………………………
6.
Relación entre el ilícito y el daño………………………….
7.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal……………
8.
Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual………………………….
9.
II.
Responsabilidad civil y garantía…………………………..
LOS VALORES.
1.
Los orígenes intelectuales……………………………….
2.
La relatividad de los valores……………………………..
3.
La identificación de los valores………………………….
4.
Los postulados filosóficos a prueba………………………
5.
Los valores en el debate de la doctrina estadounidense……
6.
Cuestiones actuales………………………………………..
III. LAS FUNCIONES.
1.
Las funciones tradicionales……………………………….
2.
Las nuevas funciones: deterrence y compensation………..
3.
Distribución de las pérdidas y de los costos………………
4.
La mímesis del mercado y el repaso
de las tesis tradicionales………………………………….
5.
Daños anónimos, costos colectivos, penas privadas…….
6.
Los problemas actuales planteados
por el análisis económico……………………………….
CAPÍTULO TERCERO
LAS FUENTES
1.
Las fuentes escritas y la jurisprudencia………………………
2.
La Constitución……………………………………………….
3.
La argumentación constitucional…………………………….
4.
El Código Civil………………………………………………
5.
Los principios generales. Autorresponsabilidad,
“alterum non laedere” y otras máximas……………………..
6.
La responsabilidad de la persona física
y la responsabilidad de las entidades………………………….
7.
Cláusulas normativas generales y estándares de valoración……
8.
Las leyes especiales……………………………………………..
9.
El derecho comunitario europeo………………………………..
9.1. Algunas cuestiones básicas.
9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la
regulación de la responsabilidad civil.
De las reglas especiales a las reglas generales…..
9.1.2.
El papel de la jurisprudencia……………………
9.1.3.
Un modelo complejo de reglas…………………
9.1.4.
Un marco de valores comunes…………………..
9.1.5.
Derecho y análisis económico……………………
9.1.6.
La influencia del derecho comunitario
en el derecho interno……………………………..
9.2. Cuestiones preliminares en materia de interpretación
de la ley y aplicación del derecho comunitario……………
9.3. Examen de algunos regímenes especiales.
9.3.1.
La responsabilidad del auditor……………………
9.3.2.
La responsabilidad de los sujetos habilitados
al desarrollo de servicios de inversión……………
9.3.3.
La responsabilidad por anuncios publicitarios
y por prospectos informativos……………………
9.3.4.
La responsabilidad por insider trading…………...
9.3.5.
La responsabilidad del productor
y del prestador de servicios………………………
9.3.6.
La responsabilidad por el tratamiento
de datos personales………………………………
9.3.7.
La responsabilidad por el daño ambiental……….
9.3.8.
La responsabilidad por la lesión
de intereses legítimos……………………………
9.3.9.
La responsabilidad del Estado por el incumplimiento
de deberes de fuente comunitaria……………….
10.
Las fuentes del derecho internacional…………………………..
11.
La responsabilidad civil en el derecho internacional privado…..
CAPÍTULO CUARTO
LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO
DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD
1.
Premisa…………………………………………………………
2.
El dolo………………………………………………………….
3.
Aspectos y problemas…………………………………………...
4.
El dolo en las tendencias de la jurisprudencia…………………..
5.
La culpa…………………………………………………………
6.
Aspectos y problemas…………………………………………..
7.
Referencias comparatísticas…………………………………….
8.
La culpa omisiva………………………………………………..
9.
Culpa e ilicitud. Referencias comparatísticas…………………..
10.
El riesgo…………………………………………………………
11.
Referencias comparatísticas…………………………………….
12.
La situación actual del régimen de
la responsabilidad sin culpa……………………………………
13.
La imputabilidad……………………………………………….
14.
El nexo de causalidad…………………………………………..
15.
Problemas actuales……………………………………………..
16.
La concurrencia de culpas……………………………………………
17.
La responsabilidad solidaria……………………………………
18.
Las eximentes………………………………………………….
19.
El estado de necesidad………………………………………..
20.
Cláusulas de exoneración de responsabilidad………………….
CAPÍTULO QUINTO
LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO
LA “INJUSTICIA” Y LOS INTERESES PROTEGIDOS
1.
La injusticia del daño como cláusula normativa general…….
I.
LA PERSONA.
II.
1.
Los derechos inviolables……………………………..
2.
La integridad física…………………………………..
3.
La integridad psíquica………………………………..
4.
El derecho a la salud
y el llamado “daño biológico”………………………….
5.
La calidad de la vida…………………………………….
6.
El medio ambiente saludable……………………………
7.
La intimidad (privacy)…………………………………..
8.
La identidad personal…………………………………..
9.
Libertad de expresión y reputación…………………….
10.
Las relaciones familiares……………………………….
11.
Familia de hecho y resarcimiento
al conviviente more uxorio…………………………….
LAS RELACIONES ECONÓMICAS.
1.
La propiedad……………………………………………
1.1. Aspectos comparatísticos………………………..
2.
La posesión…………………………………………….
3.
La lesión del derecho de crédito……………………….
4.
La lesión del derecho de crédito del empleador…….. …
5.
Las expectativas y la pérdida de chances…………….
III. LAS RELACIONES CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
1.
Premisa………………………………………………..
2.
Sobre los criterios de organización
del discurso en torno de la responsabilidad
civil de la Administración pública…………………….
3.
La producción de servicios……………………………
4.
La administración de los bienes
y la realización de obras………………………………
5.
La ocupación adquisitiva de la propiedad privada……
6.
La lesión de intereses legítimos………………………
7.
La responsabilidad externa de la Administración
pública por hechos de sus funcionarios, en virtud
de los artículos 2043 y 2049 del Código Civil……….
8.
Responsabilidad patrimonial, responsabilidad……….
administrativa, responsabilidad de tipo contable……..
9.
La responsabilidad del personal
magisterial del Estado…………………………………
10.
La responsabilidad civil del juez…………………….
11.
La responsabilidad civil del Estado por
violación del derecho comunitario europeo………….
12.
Los intereses “colectivos” y “difusos”……………….
13.
La responsabilidad de la Administración pública
desde el punto de vista de la comparación jurídica……
14.
Conclusión……………………………………………..
CAPÍTULO SEXTO
LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO
EL DAÑO
1.
La variedad de los daños resarcibles…………………………
2.
Nociones y principios………………………………………..
3.
Daño, damage, dommage…………………………………….
4.
Las reglas del resarcimiento………………………………….
5.
Las técnicas de cuantificación del daño………………………
6.
La valoración del daño a la persona………………………….
7.
El daño a la persona más allá de las experiencias
nacionales. Una perspectiva europea…………………………
8.
El daño moral…………………………………………………
9.
El daño “puramente económico” y las
problemáticas del common law……………………………….
10.
La reintegración en forma específica………………………….
CAPÍTULO SÉPTIMO
LOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN EL CÓDIGO CIVIL
1.
El daño cometido por el incapaz y la
responsabilidad de quien lo tiene bajo su cuidado…………
2.
Los padres y los preceptores………………………………..
3.
Los patrones y los comitentes (empleadores)………………
4.
El ejercicio de actividades peligrosas……………………….
5.
La custodia de cosas…………………………………………
6.
La custodia de animales……………………………………..
7.
Deterioro de edificios………………………………………..
8.
La circulación de vehículos…………………………………..
9.
La responsabilidad médica…………………………………….
10.
La responsabilidad de los bancos………………………………
11.
La responsabilidad por prospectos informativos
destinados a inversionistas……………………………………..
12.
Las cartas de patrocinio…………………………………………
13.
Los ilícitos por informaciones………………………………….
14.
La responsabilidad de los gerentes de
empresas en la actividad negocial………………………………
15.
La responsabilidad civil en la actividad deportiva………………
CAPÍTULO OCTAVO
LOS REGÍMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
EN LAS LEYES COMPLEMENTARIAS
1.
La actividad nuclear y los daños catastróficos…………………
2.
La responsabilidad por el daño público ambiental……………..
3.
La responsabilidad del productor de bienes de consumo……….
4.
La responsabilidad del prestador de servicios…………………..
5.
La responsabilidad por actividad informática………………….
CONCLUSIÓN………………………………………………………..
ÍNDICE ANALÍTICO…………………………………………………..
NOTA DEL TRADUCTOR
En septiembre del 2000 conocí al profesor Guido Alpa en Roma, en la sede
del estudio de abogados del cual él era consultor, en Via delle Quattro Fontane. Su
amistad con mi maestro italiano, Luigi Corsaro, intermedió, como en tantas otras
ocasiones, para facilitar una entrevista, algo complicada por la siempre recargada
agenda de este prestigioso jurista, nacido en Ovada (provincia de Alessandria), en
noviembre de 1947, y actual presidente del Consiglio Nazionale Forense.
Alpa obtuvo la licenciatura en Derecho, con honores, en la Universidad de
Génova, en 1970. En su formación académica, como en la de su condiscípulo y
amigo, el ilustre civilista Vincenzo Roppo1, se sucedieron, venturosamente, las
enseñanzas de Pietro Trimarchi y, sobre todo, de Stefano Rodotà. Inició su carrera
docente en 1974, sin apartarse de su alma mater, como asistente encargado del
curso de Instituciones de Derecho Privado. Enseñó también Derecho Civil (1977)
y en 1983 se convirtió en profesor ordinario. En 1991 pasó a ser titular de una
cátedra de Derecho Privado en la Universidad de Roma “La Sapienza”. Ha sido
visiting professor en distintas Universidades, como las de Oregon, California
(Berkeley), Londres, Barcelona y Granada. En 1996, la Universidad Complutense
de Madrid le confirió el doctorado honoris causa, y en 1998 la Gray’s Inn, una de
las cinco asociaciones inglesas que reunen y representan a los abogados desde la
Edad media, lo nombró, con carácter vitalicio, Master of the Bench. El único
italiano que obtuvo antes esta distinción fue Alberico Gentili (1552-1608), aquel
jurista del Renacimiento que es considerado padre del derecho internacional. Es
1
Vincenzo Roppo ha escrito un hermoso testimonio personal sobre sus años de estudiante,
su antigua amistad con el autor de la presente obra, y las enseñanzas que ambos recibieron
de Stefano Rodotà en las aulas universitarias. Me refiero al discurso “Il viaggiatore
curioso. Piccole divagazioni su Stefano Rodotà e dintorni”, pronunciado en el Seminario
académico “Il diritto privato nella società moderna”, celebrado en la Università di Roma
“La Sapienza”, el 7 de junio de 2003, al cual tuve el honor de concurrir. Este discurso ha
sido publicado en la Rivista di diritto civile, año L, 2004, parte II, pp. 621 y ss.
integrante, además, del European Consumer Law Group y del Study Group on
European Civil Code2.
Fuera de lo académico, Alpa ha sido miembro de importantes comisiones
ministeriales o instituidas por órganos constitucionales, como la “Mirabelli”, para
la regulación de la privacy y de los bancos de datos (1981), y la “Paladin” para la
reforma del Consiglio Superiore della Magistratura (creada en 1989). Forma parte
del Consejo directivo nacional de la Associazione Internazionale di Diritto delle
Assicurazione (AIDA), de la Associazione Italiana di Diritto Comparato (AIDC),
de la Associazione Italiana per l’Arbitrato, de la Associazione “Civilisti Italiani”
per lo Studio del Diritto Civile y de la Fondazione CESAR. Ha sido también
consejero del Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse
Collettivo (ISVAP).
El derecho civil del Perú no era ni es desconocido para Alpa. Desde su
privilegiada y autorizada posición como académico ha tenido oportunidad y buena
disposición para conocer nuestra experiencia, especialmente a través del diálogo
iniciado, años atrás, con el colega Juan Espinoza Espinoza. Me llamó la atención,
en particular, su exacta visión de la codificación civil de nuestro país como una
donde la influencia de la cultura jurídica italiana era notoria.
Es a Espinoza Espinoza, justamente, a quien se debe el enorme mérito de
haber hecho conocer en nuestro medio dos excelentes botones de muestra de la
vasta obra de Alpa, con las ediciones en castellano de las obras Responsabilità
civile e danno (Il Mulino, Bolonia, 1991) e Il diritto dei consumatori (5ª. ed.,
Laterza, Bari-Roma, 2002).
Si nos atenemos al contenido los volumenes publicados bajo el cuidado de
Espinoza Espinoza, es previsible que el lector peruano tenga ya una perspectiva
sobre el discurso del autor: una perspectiva que concede un lugar privilegiado a la
comparación jurídica y que, por ende, es aplicable en múltiples de sus pasajes a la
interpretación y solución de problemas comunes entre nosotros.
Tal es la ventaja, en efecto, de los trabajos de investigación que privilegian
el enfoque comparatístico. Y si a ello se añade que, como en el volumen que
2
El compromiso del profesor Alpa para con la unificación del derecho civil europeo viene
reflejándose en los muchos estudios que ha dedicado el tema, entre los cuales destacaré “Il
Codice civile «e pluribus unum»”, en Contratto e impresa/Europa, 1999, pp. 695 y ss.;
“The «Principles of European Contract Law» and the Italian Civil Code. Some Preliminary
Remarks”, en Economia e diritto del terziario, 2001, pp. 363 y ss.; “L’armonizzazione del
diritto contrattuale e il progetto di codice civile europeo”, en Nuova giur. civ. comm., 2003,
pp. 169 y ss. En materia de responsabilidad civil, basta con remitir a su conferencia
“«Principles of European Tort Law»: a Critical View from the Outside”, dictada en Viena,
el 19 de mayo de 2005, con motivo de la presentación de los Principles of European Tort
Law, elaborados por el European Group on Tort Law, que reúne a ilustres académicos del
viejo continente, como Francesco Donato Busnelli (Italia), Ulrich Magnus (Alemania) y
Helmut Koziol (Austria). Sobre este último proyecto, cuya versión en castellano puede
consultarse en http://www.egtl.org, véase: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón y LEÓN, Leysser L.,
Comentario sub art. 1970, en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t.
X, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 80.
ahora se presenta, la institución estudiada es la responsabilidad civil, no cabe
poner en duda la importancia de la difusión en América Latina de páginas en las
cuales el pleno conocimiento de las experiencias y casos concretos sirve de apoyo
a esquematizaciones convenientemente universales, en tiempos de “globalización”
de los ordenamientos jurídicos del mundo. Como bien tiene escrito el autor, “la
construcción teórica de las reglas de la responsabilidad civil es un laboratorio en
constante actividad”3.
El Trattato di diritto civile del cual forma parte el presente volumen, se
singulariza, ni más ni menos, por incluir referencias útiles acerca del derecho
inglés y estadounidense y, tal vez menos inusualmente, del derecho francés y del
derecho alemán. Para el operador del derecho nacional, referencias como éstas
poseen un indiscutible valor didáctico, teniendo en cuenta la existencia puramente
formal en el Perú, o sea, en el Código Civil y en la legislación especial, de un
vasto número de instituciones y figuras que –admitámoslo– sólo la consulta de
lecturas foráneas está en condición de ilustrar.
Como he anotado, la obra de Alpa es inmensa. Al nutrido elenco consignado
por Espinoza Espinoza en su Presentación a Responsabilidad civil y daño (Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, p. 9) añadiré, entre sus libros más recientes: Manuale di
diritto privato (2ª. ed., Cedam, Padua, 2006); Diritto privato comparato – Istituti
e problemi (en colaboración con Michael Joachim Bonell y otros, 2ª. ed., Laterza,
Bari-Roma, 2005); L’avvocato – I nuovi volti della professione forense nell’età
della globalizzazione (Il Mulino, Bolonia, 2005); Fondamenti del diritti privato
europeo (en colaboración con Mads Andenas, Giuffrè, Milán, 2005); Il diritto
privato nel prisma della comparazione (Giappichelli, Turín, 2004); La nobiltà
della professione forense (Cacucci, Bari, 2004); Il danno biologico – Percorso di
un’idea (3ª. ed., Cedam, Padua, 2003); Diritto della responsabilità civile (Laterza,
Bari-Roma, 2003); Compendio del nuovo diritto privato (Utet, Turín, 2000); La
cultura delle regole – Storia del diritto civile italiano (Laterza, Bari-Roma, 2000).
Bajo su dirección se han publicado los volúmenes de los Quaderni di Rassegna
forense dedicados a temas como el Codice civile europeo (2001), La riforma dei
codici in Europa e il progetto di codice civile europeo (2002), Diritto contrattuale
europeo e diritto dei consumatori (2003), Diritto privato europeo (2004) y La
risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell’avvocatura (2005). Ha
tenido bajo su coordinación, así mismo, un Commentario al reciente Codice del
consumo (en colaboración con Liliana Rossi Carleo, ESI, Nápoles, 2005), las
actas de “Il diritto privato nella società moderna” – Seminario in onore di Stefano
Rodotà (en colaboración con Vincenzo Roppo, Jovene, Nápoles, 2005); y el tomo
del Commentario del Código Civil fundado por Piero Schlesinger, ahora dirigido
por Francesco Donato Busnelli, sobre Le clausole vessatorie nei contratti del
consumatore (en colaboración con Salvatore Patti, Giuffrè, Milán, 2003).
En el cuidado de la edición peruana de este libro, cuya traducción he
finiquitado durante mi estancia como guest researcher en la Universität Hamburg
3
ALPA, Guido, “La responsabilità civile tra solidarietà ed efficienza (Premessa ad una
raccolta di casi)”, en Rivista critica del diritto privato, año XII, 2004, p. 197.
y, especialmente, en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales
Privatrecht entre mayo y octubre de 2005, veo una forma, acaso la más modesta
de las formas, de compensar la deuda impagable que tengo con su autor, quien
hace un lustro auspició, junto con los profesores Victor Uckmar y Pier Giuseppe
Monateri, mi candidatura a la beca “Alla scoperta dell’Italia”, cuya obtención me
permitió realizar una investigación anual sobre la responsabilidad civil de los
jueces en el Dipartimento per gli Studi Giuridici “G. L. M. Casaregi” de la
Universidad de Génova, bajo la gentil tutoría de Giovanna Visintini.
Al entrañable período genovés de mi formación se remonta mi amistad con
el autor del Estudio preliminar que antecede al Nuevo tratado, Alessandro Somma
(Génova, 1967), discípulo de Alpa, y hoy profesor ordinario de Derecho Privado
Comparado en la Universidad de Ferrara, donde también es director del Centro
Studi e Servizi sul Diritto Straniero e delle Relazioni Internazionali. Somma ha
publicado, entre otros títulos, Tecniche e valori nella ricerca comparatistica
(Giappichelli, Turín, 2005); Le radici comuni del diritto europeo – Un
cambiamento di prospettiva (en colaboración con Pier Giuseppe Monateri y
Tomasz Giaro, Carocci, Roma, 2005); I giuristi e l’Asse culturale Roma-Berlino –
Economia e politica nel diritto fascista e nazionalsocialista (Klostermann, Berlín,
2005); Buona fede e giustizia contrattuale – Modelli cooperativi e modeli
conflittuali a confronto (en colaboración con Andrea d’Angelo y Pier Giuseppe
Monateri, Giappichelli, Turín, 2005); Diritto comunitario vs. diritto comune
europeo (Giappichelli, Turín, 2003); L’uso giurisprudenziale della comparazione
nel diritto interno e comunitario (Giuffrè, Milán, 2001); Autonomia privata e
struttura del consenso contrattuale – Aspetti storico-comparativi di una vicenda
concettuale (Giuffrè, Milán, 2000). En esta nota le expreso mi agradecimiento por
la prontitud con la que me remitió sus páginas introductorias, y por el interés que
mostró siempre en la andadura de mi trabajo de traducción.
Además de sus lecciones de derecho inglés y estadounidense los lunes por la
tarde, en aulas repletas de alumnos entusiastas, recordaré siempre los diálogos
mensuales con el profesor Alpa en su estudio genovés, en Via SS. Giacomo e
Filippo, donde el derecho civil solía quedar a un lado, para ceder el paso a la
historia, a la literatura4 y, muchas veces, a la ética de la profesión de abogado.
Hamburgo, octubre de 2005
Lima, enero de 2006
LEYSSER L. LEÓN
4
Al respecto, ya he tenido oportunidad de trazar una “efigie” del Guido Alpa cultor del law
and literature, en mi trabajo “Derecho y literatura: La cultura literaria de los juristas y la
llamada «jurisprudencia literaria»”, en Revista peruana de jurisprudencia, año VI, núm.
34, enero de 2004, pp. 81 y ss., especialmente, pp. 97 y ss.
ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS A LA TRADUCCIÓN
ABGB
Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
(Código Civil austriaco)
Ann. Genova
Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Genova
Arch. civ.
Archivio civile
Arch. pen.
Archivio penale
Arch. resp. civ.
Archivio della responsabilità civile
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán)
BGH
Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán)
BGHZ
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes
in Zivilsachen
Corr. giur.
Il Corriere giuridico
Dalloz
Recueil Dalloz Sirey
Danno e resp.
Danno e responsabilità
Dir. comm. int.
Diritto del commercio internazionale
Dir. ec. assic.
Diritto ed economia dell’assicurazione
Dir. fam. per.
Il Diritto di famiglia e delle persone
Dir. inf. inform.
Il Diritto dell’informazione e dell’informatica
Dir. prat. assic.
Diritto e pratica nell’assicurazione
Dir. soc.
Diritto delle società
D. Leg.
Decreto legislativo
D.P.R.
Decreto del Presidente della Repubblica
Enc. dir.
Enciclopedia del diritto
Enc. giur.
Enciclopedia giuridica Treccani
Foro amm.
Il Foro amministrativo
Foro it.
Il Foro italiano
Foro it. Rep.
Repertorio del Foro italiano
Foro it. Mass.
Massimario del Foro italiano
Foro pad.
Il Foro padano
Gaz. pal.
Gazette du Palais
Giur. comm.
Giurisprudenza commerciale
Giur. cost.
Giurisprudenza costituzionale
Giur. it.
Giurisprudenza italiana
Giur. it. Rep.
Repertorio della Giurisprudenza italiana
Giur. mer.
Giurisprudenza di merito
Giust. civ.
Giustizia civile
Giust. civ. Mass.
Massimario della Giustizia civile
Giust. pen.
Giustizia penale
G.U.C.E.
Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee
J.C.P.
Juris Classeur Périodique
JuS
Juristische Schulung
La Legge
La Legge – Monitore giudiziario
e amministrativo del Regno d’Italia
Mat. st. cult. giur.
Materiali per una storia della cultura giuridica
NJW
Neue juristische Wochenschrift
Nss. Dig. it.
Novissimo Digesto italiano
Nuova giur. civ. comm.
La Nuova giurisprudenza civile commentata
Nuovo Dig. it.
Nuovo Digesto italiano
Orient. giur. lav.
Orientamenti della giurisprudenza del lavoro
Pol. dir.
Politica del diritto
Rass. dir. civ.
Rassegna di diritto civile
R.D.
Regio Decreto
Resp. civ. prev.
Responsabilità civile e previdenza
Rev. trim. dr. civ.
Revue trimestrielle de droit civil
Riv. crit. dir. priv.
Rivista critica del diritto privato
Riv. dir. agr.
Rivista di diritto agrario
Riv. dir. civ.
Rivista di diritto civile
Riv. dir. comm.
Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni
Riv. dir. priv.
Rivista di diritto privato
Riv. giur. amb.
Rivista giuridica dell’ambiente
Riv. giur. circ. trasp.
Rivista giuridica della circolazione e dei trasporti
Riv. it. sc. giur.
Rivista italiana di scienze giuridiche
Riv. med. leg.
Rivista di medicina legale
Riv. trim. dir. proc. civ.
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
Riv. trim. dir. pub.
Rivista trimestrale di diritto pubblico
ZVersWiss
Zeitschrift für die gesamte
Versicherungswissenschaf
Donde me ha parecido imprescindible para la comprensión de la obra, he
traducido los enunciados que en la versión original figuran en idiomas distintos
del italiano. Estas traducciones figuran siempre entre corchetes ([]), en el texto, en
las notas del autor y en las mías (identificadas con la esta abreviatura: NT). En
algunos casos, mantengo la expresión en italiano, y la acompaño, también entre
corchetes, de la traducción que juzgo más conveniente en nuestro idioma.
He culminado la traducción durante el tercer y último año de mis estudios
de doctorado en Derecho Civil en la entrañable Scuola Superiore S. Anna di Studi
Universitari e di Perfezionamento di Pisa (Italia). Agradezco el generoso apoyo de
los profesores Francesco Donato Busnelli, Luigi Corsaro, Umberto Breccia, Mario
Zana, Mauro Paladini, Alessandro Somma; de Gastón Fernández Cruz y Juan
Espinoza Espinoza, en Perú; y el de mis amigos Mauro Grondona, Paolo Sanna,
Serafina Funaro, Otniel Portillo y Rómulo Morales Hervias en el transcurso de mi
trabajo; así como al Sr. Edgard Jara Cajamarca de “El Jurista-Editores” por haber
promovido la publicación en el Perú del presente libro.
El Traductor
ESTUDIO PRELIMINAR
DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COMÚN
EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
I.
La responsabilidad civil ha interesado siempre a Guido Alpa, quien ha
estudiado a profundidad múltiples aspectos de esta institución. Desde siempre,
también, sus lectores hemos admirado sus dotes de estudioso, crítico contra la
aproximación formalista –sistemática y científica– que aún aflige a una parte no
poco importante de la literatura civilística. Lo que Alpa subraya, oponiéndose a
esta visión, es que el edificio conceptual del que se sirve el intérprete es un
instrumento –una suerte de metalenguaje, si se quiere– a través del cual se
expresan los juicios de valor de orden social y económico concernientes a la
solución de las litis1.
Si así están las cosas, el estudioso no puede eximirse de realizar una obra de
constante deconstrucción de las técnicas expresivas utilizadas por el operador del
derecho. Sólo de tal modo se pueden tejer las tramas de las mutables conexiones
entre el discurso conceptual y los señalados juicios de valor de orden social y
económico. Por dicho camino, además, se pueden medir las distancias efectivas
entre los ordenamientos nacionales que actualmente se hallan involucrados en
procesos de unificación internacional del derecho2.
El interés de Guido Alpa por este último aspecto se plasma en un amplio
recurso a la historia y a la comparación, que son empleadas para obtener un cotejo
diacrónico y sincrónico entre “experiencias jurídicas”3. Un cotejo que es apto para
1
2
3
G. ALPA, L’arte di giudicare, Roma y Bari, 1996.
Véase, entre otros, A. DE VITA, “Al crocevia degli itinerari dei diritti europei. Analisi
comparativa in tema di responsabilità civile: tentativi e tentazioni”, en Pol. dir., 2000, pp.
533 y ss.
G. ALPA (director), Corso di sistemi giuridici comparati, Turín, 1996, pp. 1 y ss.
restituirnos la imagen de un derecho de la responsabilidad civil que evoluciona
mostrando una creciente sensibilidad hacia la afirmación de valores solidarísticos.
Valores que seguramente conviven con tensiones de otro tenor, pero que a la vez
permiten entrever –si bien con diversos acentos– los términos de un futuro
desarrollo común4.
II. Indudablemente, todo lo anterior tiene que ver con el “nuevo derecho
común europeo” que se va formando, es decir, con el conjunto de las soluciones
elaboradas por la praxis aplicativa en los diversos ordenamientos nacionales del
continente. No guarda relación, en cambio, con el desarrollo del “derecho
comunitario europeo”, que ha cobrado una fisonomía de tipo decididamente
liberal5. Para ilustrar esta diferencia, se puede citar el ejemplo del derecho de los
consumidores, que ha sido desarrollado por el “derecho común europeo” en torno
de la figura del homo sociologicus, pero que ha sido redefinido por el “derecho
comunitario” –siguiendo las indicaciones aportadas por el análisis económico del
derecho– a partir del homo oeconomicus6.
Lo que acabamos de anotar puede ser íntegramente verificado si se analizan
dos aspectos que Guido Alpa señala como representativos de una ruptura respecto
de la tendencia a utilizar los modelos solidarísticos en el derecho común europeo
de la responsabilidad civil: por un lado, la presencia de zonas de inmunidad –que
es indicio de “un corporativismo renaciente”–, y por otro, el retorno de la culpa,
cuando “este criterio de imputación parecía atraído por un destino fatal”7.
El primer aspecto se manifiesta, por ejemplo, en materia de responsabilidad
de los médicos. Este sector ha vivido, por todos lados, un desarrollo dictado por el
propósito de aumentar el nivel de protección de la víctima del ilícito: un
desarrollo que se ha concretizado en la agravación del régimen de responsabilidad
del operador profesional –obtenido con la determinante contribución de la praxis
aplicativa– y en la lenta pero inexorable erosión del favor tradicional con el cual
éste era considerado por el derecho. Dentro de ciertos límites, y en un primer
momento, ello logró reconocimiento en la redacción de una propuesta de directiva
comunitaria en materia de responsabilidad del prestador de servicios8. Sólo que en
Bruselas, en la sede del Consejo de Europa, no parecen tener realmente la
4
5
6
7
8
Véase, por todos: Chr. VON BAR, “Tort Law: National Variety and European Perspective”,
en Europa e diritto privato, 1999, pp. 327 y ss.
G. ALPA, “La c.d. giuridificazione delle logiche dell’economia di mercato”, en Riv. trim.
dir. proc. civ., 1999, p. 744.
A. SOMMA, “Il diritto privato liberista”, en Boletín mexicano de derecho comparado, 2001,
pp. 592 y ss.
Véase también: M. F. DE LORENZO, El daño injusto en la responsabilidad civil, Buenos
Aires, 1996, pp. 90 y ss.
En G.U.C.E., C 12, del 18 de enero de 1991, p. 8. Al respecto: G. ALPA, “La responsabilità
per il danno derivato dai «servizi» nel progetto di direttiva comunitaria”, en Giur. it.,
1990, IV, cols. 178 y ss.; y G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed.,
Padua, 1999, pp. 250 y ss.
intención de avalar políticas del derecho de matiz solidarístico. Poco después, en
efecto, se decidió dejar de lado la propuesta, porque se le consideró elemento de
destrucción de los principios fundantes de los ordenamientos europeos y del
ejercicio de la profesión médica9.
Al mismo tiempo, el derecho del medio ambiente brinda pruebas del retorno
de la culpa al que se hace referencia. En dicho ámbito, la praxis aplicativa de los
países comunitarios europeos ha elaborado modelos de reparación del daño
público ambiental cuyo carácter incisivo aumenta con el paso del tiempo. Es claro
que aún hay mucho que hacer, pero no se puede pasar por alto la contribución de
los tribunales en la elaboración de expedientes idóneos para superar los obstáculos
impuestos por los textos normativos nacionales, en particular –si pensamos en la
regulación italiana10–, por la calificación de la responsabilidad en mención como
hipótesis de responsabilidad “por culpa”11. Pero la vanificación de lo que ya se
había logrado hasta el momento habría sido grande si se hubiese aprobado la
propuesta de directiva comunitaria “sobre la responsabilidad ambiental en materia
de prevención y reparación del daño ambiental”, entre otras razones, porque en
ella se limitaba la protección a determinadas porciones del bien “medio
ambiente”, y porque se excluían de su ámbito de aplicación, sustancialmente, las
conductas autorizadas12.
Ulteriores confirmaciones de un “retorno de la culpa”, con el auspicio del
nivel comunitario europeo, podemos encontrarlas en materia de circulación de
productos defectuosos. Volveremos sobre el punto más adelante.
III. En muchos aspectos, entonces, el derecho comunitario y el derecho
común europeo pueden ser considerados como modelos políticos normativos no
asimilables. Sin embargo, la armonía entre ambos ordenamientos es afirmada por
un gran grupo de autores, sin distinción de credo y formación. Así lo demuestran
los intentos de los privatistas que apuntan a demostrar que “la tendencia europea e
internacional en materia de derecho contractual puede considerarse unívoca en el
planteamiento de una exigencia de equilibrio entre la salvaguardia de la libertad
contractual y la sujeción al principio de buena fe”13. Se trata, con seguridad, de
intentos vanos, si se toma en cuenta que los tribunales nacionales europeos hacen,
efectivamente, amplio recurso al principio de la buena fe para realizar formas de
control incisivo y heterónomo del acuerdo, mientras que en el nivel comunitario
9
10
11
12
13
Cfr. la Opinión del Comitato economico e sociale in merito alla proposta di direttiva del
Consiglio sulla responsabilità del prestatore di servizi, en G.U.C.E., C 269, del 14 de
octubre de 1991, p. 39.
Artículo 18 de la Ley n. 349 de 1986: “1. Todo hecho doloso o culposo en violación de las
disposiciones legales o de resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el
medio ambiente, y ocasione daño a éste, alterándolo o deteriorándolo o destruyéndolo en
todo o en parte, obliga al autor del hecho al resarcimiento frente al Estado”.
B. POZZO, “Danno ambientale”, en Riv. dir. civ., 1997, II, pp. 775 y ss.
COM/2002/17 def.
F. D. BUSNELLI, “Note in tema di buona fede ed equità”, en Riv. dir. civ., 2001, I, p. 548.
se privilegian otros insturmentos14: en particular, el principio de la transparencia y
el llamado ius poenitendi, fundados en el presupuesto de que el consumidor es
capaz de autodeterminarse de modo racional, y de que el derecho debe limitarse a
asegurar condiciones y un nivel de informaciones idóneos para permitir que se
reflexione sobre los términos de la operación15.
El idilio entre derecho comunitario y derecho común europeo es alimentado,
por otro lado, por las descripciones del patrimonio constitucional europeo como
un conjunto de valores compartidos desde Bruselas, y sustancialmente recogidos
en la Carta de Niza de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea16. Sólo
que dicha Carta contiene referencias firmes a los derechos civiles tradicionales y
al derecho de propiedad –definido con expresiones en las que se descuida “el nexo
funcional entre satisfacción de necesidades individuales y colectivas”17–, pero
omite, al mismo tiempo, invocar con la misma vehemencia los derechos sociales.
No se concede valor a estos derechos ni siquiera a través de las numerosas y
detalladas invocaciones de los derechos “de tercera generación”, que constituyen,
a lo mejor, relecturas politically correct de los tradicionales derechos de libertad,
pero no –o, por lo menos, no en medida significativa– posiciones cuya protección
comporte una intervención estatal reequilibradora o un control incisivo y
heterónomo de los comportamientos individuales18.
El derecho comunitario y el derecho común europeo se diferencian, así
mismo, en lo relativo a su contribución efectiva al proceso de unificación
internacional del derecho. El segundo apunta a una armonización no autoritativa y
que tiende a ser amplia de las materias involucradas. El primero, contrariamente,
constituye un instrumento de armonización mínima, en tanto y en cuanto dirigido
por el principio de subsidiariedad y sus corolarios19, primero entre todos, el
ulterior principio del home country control, que resulta funcional para con una
idea de mercado fundada, por un lado, en niveles de armonización de los puros
aspectos que se consideran esenciales, y por otro, en el mutuo reconocimiento de
las vicisitudes restantes: habitualmente de carácter administrativo, los primeros, y
de importancia privatística, las segundas20.
14
15
16
17
18
19
20
Véase, por todos, G. ALPA, La cultura delle regole, Roma y Bari, 2000, pp. 405 y ss.
Presupuesto ilusorio, en buena medida dictado por reflexiones de tipo neopandectístico. Al
respecto, véase: P. CAPPELLINI, “Scienza civilistica, «rivoluzioni industriali», analisi
economica del diritto: verso una neopandettistica involuntaria?”, en Quaderni fiorentini
per la storia del pensiero giuridico, vol. 15 (1986), pp. 523 y ss.
A. PIZZORUSSO, Il patrimonio costituzionale europeo, Bolonia, 2002, pp. 30 y ss., 39 y ss.
A. LUCARELLI, Comentario sub. art. 17, en R. BIFULCO (coordinador), L’Europa dei diritti,
Bolonia, 2001, p. 42.
Véase, por ejemplo, A. SOMMA, Temi e problemi di diritto comparato, vol. IV, Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, Turín, 2003, pp. 91 y ss.
A. PADOA-SCHIOPPA, “Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita
di un modello”, en L. MOCCIA (coordinador), I giuristi e l’Europa, Roma y Bari, 1997, pp.
41 y ss.
M. DREHER, “Wettbewerb oder Vereinheitlichung der Rechtsordnungen in Europa?”, en
Juristenzeitung, 1999, p. 108.
No es improbable que el derecho comunitario europeo haya superado en
tiempos recientes la idea misma de “armonización mínima”, para pasar a adoptar
un modelo de “competencia entre ordenamientos”. Ello, por lo menos, es lo que se
deduce de una actual tendencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas –que ha aflorado en materia societaria–, según la cual, “en ausencia de
armonización, debe dejarse el campo libre a la competencia entre sistemas
normativos”21.
La referencia a la competencia entre ordenamientos se inscribe en una línea
de desarrollo del derecho comunitario europeo, la cual consiste en la redefinición
de sus directrices según de los principios inspiradores de la experiencia
estadounidense. Dicha línea es fomentada por el exaltamiento de la Western legal
tradition –o, mejor dicho, del modelo occidental que se funda en una presunta
supremacía del derecho respecto de la política–, con lo cual se subraya, en clave
“liberal”, la conveniencia de acreditar al mercado como fuente de normas
vinculantes, y recuperar, así, el sentido tradicional de la división entre poderes.
Estas premisas se basan en la idea evolucionista –remecida con la afirmación del
principio democrático de que el ejecutivo constituye expresión del Parlamento– de
que entre la producción y la aplicación de las normas no deben existir puntos de
contacto22.
IV. Muchos consideran que si el derecho comunitario europeo se limita a
promover formas de armonización mínima se garantiza el respeto a la diferencia
cultural: ello quiere decir que otras soluciones constituirían formas de eliminación
de la diversidad. Otros creen que fomentar la competencia entre ordenamientos
hace posible producir políticas del derecho óptimas.
Ambas opiniones pueden ser objetadas.
La primera de ellas no tiene en cuenta el hecho de que en los diversos
ordenamientos europeos han sido las materias que se asumen ligadas a
inconciliables matrices culturales nacionales las que han conocido, justamente,
evoluciones asimilables en sus tiempos y en sus formas. Puede recordarse, en
primer lugar, la estación de las reformas que afectó, en el decenio 1970-1980, la
supremacía del hombre en el interior del núcleo familiar. Piénsese, así mismo –
para mencionar un tema de candente actualidad–, en la notable circulación de
modelos en materia de convivencia homosexual, a los cuales se han dedicado
documentos normativos en la mayor parte de las experiencias comunitarias
europeas23. Bien vistas las cosas, en el ámbito europeo se está haciendo evidente
una común y autónoma evolución en el plano de los valores: una evolución –
21
22
23
Cfr. la sentencia del caso “Centros”, del 9 de marzo de 1999, Causa 212/97. El sentido de
dicho fallo ha sido recientemente confirmado: Sentencia “Überseering”, del 5 de noviembre
del 2002, Causa 208/00.
Sobre este punto, véase R. CUBEDDU, Atlante del liberalismo, Roma, 1997, pp. 51 y ss., 59.
E. CALÒ, “Dalla famiglia di fatto al piccolo matrimonio: un diritto comunitario della
famiglia?”, en Contratto e impresa/Europa, 2000, pp. 667 y ss.
obscurecida por la retórica sobre la Western legal tradition– que también
involucra, qué duda cabe, al derecho patrimonial, y que anuncia la afirmación de
modelos ciertamente no asimilables al credo liberal.
En cuanto a la competencia entre ordenamientos, es necesario recordar que
–en la experiencia en la cual ella se practica desde hace tiempo– muchos niegan
su idoneidad para producir políticas del derecho societario que sean efectivamente
óptimas24. Es menester aclarar, ante todo, que ella no es nada idónea para
perseguir políticas sociales: lo podemos comprobar si analizamos la Directiva
comunitaria sobre el daño por circulación de productos defectuosos, donde se
hace alusión a una suerte de “competencia entre ordenamientos” en materia de
“riesgo de desarrollo”25. En efecto, la Directiva citada ha definido un mecanismo
fundado, por un lado, en la normal atribución de dicho riesgo al consumidor, y por
otro, en la facultad concedida a los legisladores nacionales de asignarlo, en
cambio, al productor. La propia burocracia comunitaria expone que la segunda
opción ha quedado, en todos lados, como letra muerta26. Todo ello acontece a
pesar de que un análisis de las pocas experiencias comunitarias en las cuales se ha
impuesto al productor el riesgo de desarrollo –a veces limitadamente, en algunos
sectores industriales– permite deducir la inconsistencia, o al menos la vaguedad
de los argumentos adoptados en favor de la solución opuesta: se afirma que por el
otro camino se habrían creado exagerados costos de producción y de seguros, que
se habría impuesto un freno a la evolución tecnológica, y que habrían aumentado
notablemente los procesos contenciosos en materia27.
Pero no es todo. Adoptar modelos estadounidenses significa también
incentivar una redefinición del régimen del ilícito, a partir de las máximas de la
responsabilidad por culpa. Ello se deduce del análisis –también documentado por
Guido Alpa– de la normativa estadounidense en materia de daños por productos,
que hoy por hoy ha tomado distancia respecto de una precedente actitud favorable
a la víctima28. Y lo mismo cabe anotar en relación con algunos desarrollos no
recientes –y menos conocidos– en materia de daño en la actividad médica29.
V. Si tal es la situación, deben identificarse instrumentos de unificación
del derecho en áreas europeas que –al tener que secundar el desarrollo en sentido
24
25
26
27
28
29
En dicho sentido –con referencia al llamado “efecto Deleware”–, véase, por todos, W. L.
CARY, Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Deleware, en Yale Law Journal,
vol. 83, 1984, pp. 663 y ss.
Directiva 85/374/CEE.
Libro Verde “La responsabilità civile per danno da prodotti diffettosi” – COM/1999/396
def.
Informe de la Commissione sull’applicazione della direttiva 85/374 relativa alla
responsabilità per danno da prodotti diffettosi – COM/2000/893 def.
G. ALPA y M. BESSONE, La responsabilità del produttore, 4ª. ed., Milán, 1999, pp. 202 y
ss.
U. THUMANN, Reform der Arzthaftung in den Vereinigten Staaten von Amerika, Colonia,
etc., 2000, especialmente, pp. 68 y ss.
solidarístico de las materias civilísticas– resulten alternativos al mecanismo
comunitario de la armonización mínima y de la competencia entre ordenamientos.
Al respecto, es destacable la labor de la Comisión encargada de elaborar un
Código civil europeo, compuesta por eminentes estudiosos –Guido Alpa, entre
ellos–, y bajo la presidencia de Christian von Bar. Esta Comisión ha formulado ya
los Principios de derecho europeo de los contratos30, sobre la base de modelos
que emergen de la praxis aplicativa interna, ciertamente alejados de las soluciones
inspiradas en el credo liberal31. Actualmente, se está preparando una compilación
de principios en materia de responsabilidad civil.
Reviste particular interés una opinión emitida por los miembros de la
mencionada Comisión sobre el código civil europeo32. En ella se observa que con
una limitación a realizar formas de “armonización blanda” –combinada, de
manera eventual, con la utilización de instrumentos como la competencia entre
ordenamientos– se produce un forado en las políticas de protección de los débiles.
Con específica referencia al relativo y amplio recurso al derecho internacional
privado, inducido por las referidas formas de armonización blanda –que no por
casualidad es auspiciado por los defensores de un ordenamiento europeo en el
cual el forado del intervencionismo estatal esté marcado por el potenciamiento de
la autonomía privada– se resalta que él no permite desarrollar el mercado interno
ni promover una solución eficaz de los conflictos entre operadores económicos33.
Llegados a este punto, es necesario advertir que no todas las formas de
armonización no autoritativa del derecho en área comunitaria promueven valores
solidarísticos. Ello se verifica, por lo general, cuando se remite al trabajo de los
tribunales nacionales. No se verifica, en cambio, cuando se siguen las
indicaciones de quien propone –inspirándose en la tradición del ius commune
romano-canónico, desarrollado a partir del bajo Medioevo– reconstruir el actual
derecho común europeo en torno de modelos romanistas34. A través del tiempo,
todos han apelado al derecho romano: desde los marxistas hasta los fascistas35. Ho
en día lo hacen aquellos que –además de alimentar el mito de la Western legal
30
31
32
33
34
35
Principles of European Contract Law – Parts I and III, by the Commission on European
Contract Law, editados por Ole Lando y Hugh Beale, La Haya, Londres y Boston, 2000.
Véase, por todos, G. ALPA, “I «Principles of European Contract Law» predisposti dalla
Commissione Lando”, en Riv. crit. dir. priv., 2000, especialmente, p. 497.
Comunicazione sul diritto contrattuale europeo, que “tiene el fin de expandir el debate
sobre el derecho europeo de los contratos, involucrando al Parlamento Europeo, al Consejo,
y a las diversas partes interesadas: empresas, operadores del derecho, académicos y
asociaciones de consumidores” – COM/2001/398 def.
La opinión de la Comisión “Lando” se ha publicado en http://europa.eu.int.
Para comentarios críticos al respecto, véanse A. MAZZACANE, “Il leone fuggito dal circo”,
en Index, 2001, pp. 97 y ss., y T. GIARO, “Comparemus! Romanistica come fattore
d’unificazione dei diritti europei”, en Riv. crit. dir. priv., 2002, pp. 539 y ss.
Al respecto, véase A. SOMMA, “«Roma madre delle leggi». L’uso politico del diritto
romano”, en Mat. st. cult. giur., 2002, pp. 153 y ss.; así mismo: P. G. MONATERI, “Black
Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the «Western Legal Tradition»”, en
Hastings Law Journal, vol. 51, 2000, especialmente, pp. 490 y ss.
tradition– presentan el carácter individualista del derecho romano como el
instrumento que ha de servir para desarrollar el núcleo de la común tradición
europea36.
Claro está, sin embargo, que, como ha observado Guido Alpa, “la historia
resulta bonne à tout faire”. Las referencias a la praxis aplicativa –mas no a la
tradición romanista– permiten contrastar, en último análisis, la “reductio ad unum
constituida por la dimensión economicista de reglas, instituciones, planes de
intervención”37.
Ferrara, junio de 2003
ALESSANDRO SOMMA
36
37
Es la propuesta de R. ZIMMERMANN, “Roman Law and European Legal Unity”, en A.
HARTKAMP y otros (editores), Towards a European Civil Code, Nijmegen, Dordrecht,
Boston y Londres, 1994, p. 72.
G. ALPA, La cultura delle regole, cit., pp. 10 y 441. Véase también: P. GROSSI,
“Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, en Foro it., 2002, V, cols. 155 y ss.
PREFACIO
Al presentar esta obra no viene al caso explicar sus justificaciones ni
expresar las razones de su elaboración.
Más apropiada para con el tono y contenido del trabajo que prosigue es la
pregunta sobre el método de investigación que se ha adoptado y la descripción del
derecho civil que se ha privilegiado. Y tal interrogante puede responderse
indicando, sencillamente, las exigencias que se han pretendido cubrir, a saber:
ilustrar los fundamentos del derecho civil a través del análisis de las fuentes, de la
creatividad de la jurisprudencia, del aporte de la praxis, sin ignorar que hoy por
hoy el derecho civil italiano está signado y modelado por el derecho comunitario
europeo, y se ubica en permanente confrontación con los modelos provenientes de
otros ordenamientos. Ninguna investigación sobre el derecho positivo, por lo
demás, puede desconocer el análisis histórico, económico o “filosófico” de las
reglas jurídicas. El espacio entre la regla escrita y el producto de la interpretación
ha devenido tan amplio que la tarea del civilista se ve, ahora, más atraída hacia la
síntesis, antes que a la descripción analítica de todos los aspectos, propuestas de
interpretación, cuestiones planteadas por una disposición, una institución o por un
íntegro sector del ordenamiento.
Es de todo ello que nace este intento de relectura –en clave “posmoderna”–
de algunos capítulos del derecho civil de nuestro tiempo, en un marco unitario que
persigue abarcar una materia en constante evolución.
EL AUTOR
CAPÍTULO PRIMERO
INTRODUCCIÓN
I. LA PROVINCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Terminología.- 3. La trama del artículo
2043 del Código Civil italiano.- 4. El hecho ilícito como fuente de
obligaciones.
1.
Premisa.
Considerados en su conjunto, las monografías, ensayos, reseñas,
comentarios a sentencias y volúmenes de los tratados dedicados a la
responsabilidad civil ocupan un sector tan vasto de la bibliografía jurídica
moderna que ponen en evidencia, ya en el plano “material”, la posición de
trascendencia que la doctrina y la práctica reconocen a esta institución.
En la fórmula “responsabilidad civil” se concentran, en efecto, la teoría del
acto ilícito, la teoría del daño, los aspectos relativos a los seguros, así como los
vínculos con el derecho de familia, de la propiedad, del contrato, del crédito, sin
mencionar los temas centrales de la teoría general del derecho: desde el empleo de
las cláusulas normativas generales hasta las técnicas de interpretación y la
creatividad de la jurisprudencia. En la práctica, además, este sector se encuentra
en constante expansión. Si se repasan las compilaciones de jurisprudencia, es
posible advertir que en un porcentaje bastante considerable de las sentencias en
materia civil se recurre a las reglas de la responsabilidad para dar solución a casos
tradicionales, a casos nuevos y, en fin, a casos “difíciles”. La riqueza de esta
figura, su ductibilidad y sus novedades justifican incluso la publicación de revistas
especializadas en ella.
Sin embargo, la nobleza intelectual de esta materia ha conseguido labrarse
al cabo de un fatigoso recorrido.
A pesar de ir de la mano con la codificación de reglas y principios desde una
época inmemorable, el régimen de los efectos jurídicos de la lesión de bienes
protegidos comenzó a vivir su estación más fecunda y feliz –en la experiencia
italiana– alrededor del decenio 1960-1970. En un inicio, se le consideraba como
un apéndice –digámoslo así– del derecho de propiedad o del derecho contractual,
o bien como un terreno cuya atención se justificaba en los que practicaban el
derecho, pero no a los académicos. Ello es tan cierto que en la primera mitad del
siglo XX, las obras sobre el tema pueden contarse con los dedos de una mano.
A partir del momento indicado, y por algunas décadas, la responsabilidad
civil deviene un laboratorio de operaciones privilegiado por los formalistas, los
realistas, los comparatistas, los iuseconomistas. Simultáneamente, ella sirve para
designar el sector donde la creatividad del intérprete se ha desarrollado en mayor
medida. En Italia, casi la totalidad de su dictado normativo –si se exceptúan las
pocas leyes especiales y la influencia del derecho comunitario europeo, que son
dos frutos de reciente adquisición– continúa comprendido en menos de veinte
artículos del Código Civil vigente, de 1942.
Sobre esta sólida, aunque restringida, base se ha edificado un mundo entero:
las adiciones que el intérprete ha elaborado a partir de las definiciones, las
cláusulas normativas generales, las integraciones, las coordinaciones internas y
externas, han sido tan numerosas, detalladas y sutiles que esta institución ha
llegado a ser considerada como emblema de la vitalidad del derecho; las
problemáticas y soluciones que ella ha propiciado la han hecho erigirse, a la larga,
en un ejemplo sintomático de la convergencia entre los sistemas del civil law y los
del common law; y el discurso podría continuar.
El análisis de esta institución no ha dejado jamás de despertar interés. Sus
características expansivas y proteiformes son típicas en todos los ordenamientos,
sin importar la distancia histórica, las tradiciones y culturas que la separan de la
experiencia italiana.
La materia de “los” torts (¿o “del” tort?) es objeto de extensos manuales y
de densos tratados, así como de cursos específicos en los países del common law.
Lo mismo ocurre en Alemania, Francia, España, Portugal y América Latina. En
Estados Unidos, el desarrollo del tort law puede considerarse hasta proverbial. La
materia incide de tal forma en el panorama íntegro de los estudios de Derecho,
que entre sus cultores destacan hoy eminentes juristas, a través de cuyas obras se
han modelado las reglas interpretativas que constituyen el substrato del sector,
pero también el componente fundamental de todo sistema jurídico.
Pese a las repetidas crisis que ha experimentado –muchas veces seguidas de
proclamas de la proximidad de su extinción– la responsabilidad civil siempre ha
manifestado una insuprimible e inagotable vitalidad. Para demostrarlo, basta
señalar que en la actualidad son más las monografías acerca de sus presupuestos
filosóficos o aquellas donde los autores se las ingenian para encontrarle nuevas
aplicaciones, y menos los análisis descriptivos de su evolución y de las tendencias
que respecto de ella se presentan.
Con la responsabilidad civil, la comparación jurídica ha conocido nuevos
territorios, no ya fiándose únicamente del cotejo de reglas y principios, sino
también de la confrontación de dicta, de modelos de decisión judicial, de
tendencias a largo plazo. La comparación resalta las divergencias y la originalidad
de las experiencias, pero también las similitudes y las convergencias de éstas. En
materia de responsabilidad civil, las convergencias, cada vez mayores, son ahora
más frecuentes que las divergencias, tal cual han demostrado Basil Markesinis, en
un extraordinario estudio de jurisprudencia comparada1, y Christian von Bar en su
obra capital sobre el Deliktsrecht2. Cabe, entonces, emprender un proyecto más
ambicioso, consistente en la elaboración de un texto uniforme de rango europeo.
Hacia un código europeo de las obligaciones, precisamente, se están orientando
actualmente la atención y el esfuerzo de muchos estudiososNT.
Es con tal espíritu que cobra vida el proyecto de un tratado de derecho civil,
descriptivo, pero a la vez crítico, del derecho interno, y que preste atención, lo
más posible, a los horizontes del jus commune europaeum3.
2.
Terminología.
1
MARKESINIS, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3a. ed., Oxford,
1994. Algunos de los ensayos fundamentales de MARKESINIS en materia de responsabilidad
civil se encuentran compilados ahora en ID., A Comparative Methodology. A Subject and a
Thesis, Oxford, 1997.
VON BAR, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Múnich, 1996. La obra cuenta con una
traducción al inglés, The Common European Law of Torts, vol. I, Oxford, 1998, que, por
encontrarse actualizada respecto del original alemán, será el texto más citado de ambos en
el presente tratado. La traducción italiana también se encuentra en preparación, pero a la
fecha aún no ha sido concluida.
Guido Alpa es miembro del Coordinating Group del Study Group on a European Civil
Code, presidido por Christian von Bar.
En el proyecto de VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, Oxford., 1998, elaborado en
colaboración con Lever, Larouche, von Bar, Viney, se verifican las respuestas que algunos
de los ordenamientos de los países de la Unión Europea dan a los problemas fundamentales
de la responsabilidad civil.
Una descripción elemental de los sistemas de responsabilidad civil es brindada por
ZWEIGERT y KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, trad. it., Introduzione al diritto
comparato, al cuidado de Di Majo y Gambaro, vol. II, Milán, 1995, pp. 281 y ss.; y por
VRANKEN, Fundamentals of European Civil Law, Londres, 1997, pp. 120 y ss.
Sobre la experiencia italiana, véanse, en particular: La responsabilità civile nei sistemi di
common law, I, Profili generali, al cuidado de Macioce, Padua, 1989; y PONZANELLI, La
responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bolonia, 1992.
La doctrina reciente de nuestro país dedica un amplio espacio a la comparación jurídica.
Véanse: MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por
Sacco, Turín, 1998; y ALPA, Responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni,
Bolonia, 1991. Hay traducción al castellano de esta última obra por Carreteros Torres,
Responsabilidad civil y daño – Lineamientos y cuestiones, al cuidado de Espinoza
Espinoza, Lima, 2001.
2
NT
3
En el sector de la responsabilidad civil, hay una uniformidad léxica y
sustancial que distingue, en el plano de la regulación, a los ordenamientos
continentales europeos de raíz romanista. Hay palabras clave como
responsabilità, danno, debito, que tienen una versión homóloga en francés
(responsabilité, dommage, dette), en castellano (responsabilidad, daño, deuda),
en portugués, etc. Distinto es el caso del alemán, donde existen los términos
Haftung, Schaden, Schuld, y del inglés tort liability (y, en los contenidos, de
damage y debt). La diferencia, además de léxica, es conceptual, y se traduce, de
igual forma, en un régimen inspirado en principios y directrices diversos.
En realidad, y como ocurre con toda expresión, la terminologia que connota
un significado es intercambiable, en la misma medida en que se modifica la
relación entre significante y significado. Se trata, además, de significados que
varían con la historia, y que, por lo tanto, están dotados de relatividad. La
concepción moderna de la responsabilidad resulta distinta de la que imperaba hace
treinta años o más, y, con mayor razón, de la que gozaba de crédito en el siglo
XIX.
Sin perjuicio de lo anterior, el sector convencionalmente designado con la
locución “responsabilidad civil” (que tiene terminología y regímenes análogos en
Italia, Francia, España, Portugal y América Latina) connota en todas partes –en
Alemania, Inglaterra y Estados Unidos, inclusive– un mismo fenómeno: la
producción de daños considerados jurídicamente relevantes, el ejercicio de
actividades o la ejecución de actos de los cuales se deriva el daño, la obligación de
un sujeto –unas veces el autor directo y material del daño; otras veces, el sujeto
predeterminado por el ordenamiento para asumir las consecuencias económicas
del daño– de resarcir al damnificado.
Pero el análisis etimológico reserva una sorpresa. Los términos italianos
responsabilità [responsabilidad] y responsabile [responsable] no provienen
directamente del latín respondeo –como podría creerse–; ellas derivan, más
exactamente, del francés responsable; la palabra respondère deriva, a su vez, del
latín respondeo.
¿Cuál ha sido, entonces, el recorrido anómalo seguido por los términos
responsabilità y responsabile? En la lengua francesa –según precisan los
estudiosos– la aparición del verbo (repondre) precede en el tiempo a la del
sustantivo (responsabilité). Este último figura en los diccionarios sólo desde fines
del siglo XVIII4. Mucho más antiguo, por otro lado, es el origen de los términos
“culpa” (del latín culpa) e “ilícito” (del latín licere).
4
HERIOT, “Note sur la date et le sens de l’apparition du mot «responsabilité»”, en Archives
de philosophie du droit, 1977, pp. 59 y ss. En perspectiva antropológica véanse, ahora, las
páginas de C. MAIORCA, I fondamenti della responsabilità, Milán, 1990, pp. 7 y ss. Este
último autor brinda una cuidadosa reconstrucción etimológica e histórica del léxico de la
responsabilidad a partir del análisis de las fuentes (pp. 209 y ss.). A juicio de PUGLIESE,
“Relazione finale”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicacomparatistica, actas del congreso celebrado en Madrid, del 7 al 10 de octubre de 1993, al
cuidado de Vacca, Turín, 1995, p. 356, nota (5), la expresión deriva del término procesal
No existe analogía para el período histórico y los contenidos semánticos de
los términos hoy empleados en el sector de la responsabilidad civil. De la misma
manera, no es posible brindar definiciones icásticas de tales términos, que estén al
margen del tiempo y del espacio. No hay forma de compartir, por ejemplo, la
definición que considera como un ilícito el acto lesivo de un derecho subjetivo del
damnificado5, porque hoy se admite que la responsabilidad también puede surgir
por la lesión de intereses que no son encuadrables en la categoría de los derechos
subjetivos.
En realidad, todas las definiciones y reglas pueden ser comprendidas sólo en
su devenir histórico.
Un ejemplo proveniente de la comparación jurídica señala con claridad que
el sector de la responsabilidad civil se encuentra en permanente evolución, y que
los confines de ésta son inestables6.
5
6
latino respondere, correspondiente a la carga/derecho del demandado de replicar a la
demanda del actor. Hasta la fecha, el primer escrito del demandado se denomina comparsa
di risposta [“escrito de respuesta”]. Sin embargo, entre el acto de rispondere (responder) y
la circunstancia de estar sujeto a un deber resarcitorio –pues respondere significa esto, hoy
en día–, la evolución no resulta clara. El mismo Pugliese redescubre en las fuentes
(ULPIANO, D. 29, 2, 40; D. 49, 17, 7; y otras, como PAULO, D. 23, 3, 71 pr.) pasajes en los
cuales rispondere indica la obligación impuesta a sujetos que –incluso sin ser deudores,
personalmente– están comprometidos frente a ciertos acreedores o legatarios.
SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9ª. ed., Nápoles, 1966, p. 109.
En los recientes estudios doctrinarios realizados en Francia, se ponen en evidencia dos
líneas de evolución. Una de ellas ha sido afirmada en el medio italiano desde hace tiempo;
la otra constituye la consecuencia de la legislación especial en el campo de los accidentes
de circulación vial, y en el sector de la reparación de los daños debidos a los hechos en los
cuales el Estado asume la carga retributiva o la tarea distributiva. Estas dos líneas se
expresan en la consideración como preeminente el fin de reparación del daño, antes que la
búsqueda del culpable, y en la sustitución del débito resarcitorio derivado del hecho ilícito a
cargo del sujeto responsable, como un crédito de indemnización en favor de la víctima:
LAMBERT-FAIVRE, “L’evolution de la responsabilité civile: d’un dette de responsabilité à
une creance d’indemnisation”, en Rev. trim. dr. civ., 1987, pp. 1 y ss.
La primera perspectiva se ha abierto paso –según la doctrina– en dos brechas: a) la
consideración de la culpa in abstracto, con la homologación de todos los sujetos
responsables, y también, por lo tanto, con inclusión de los menores de edad; b) el abandono
del requisito de la imputablilidad en el empleo de expresiones-expedientes, como la noción
de faute objective (el primer cambio y el segundo tienen un ejemplo en el fallo de la Sala
Plena de la Cour de Cassation, del 9 de mayo de 1984, en Dalloz, 1984, p. 525, el llamado
affaire “Fullenworth”).
Pero otros pronunciamientos demuestran, igualmente, la objetivación de la responsabilidad:
para el daño proveniente de cosas es importante un arrêt (Cour de Cassation, Sala Civil, del
21 de julio de 1982, en Dalloz, 1982, II, p. 449), unánimemente interpretado como la
sentencia que marca la revolución del sector; en ella ya no se afirma una responsabilidad
por daño basado en la culpa (si bien presunta), sino una responsabilidad por el riesgo
creado.
A la misma conclusión se arriba para el daño derivado de un hecho ajeno, es decir, de una
persona por la cual responde otro. En tal caso, el riesgo grava al comitente, a menos que
haya existido un abuso de funciones (Sala Plena de la Cour de Cassation, sentencia del 15
de noviembre de 1985, en Dalloz, 1986, p. 81; véase también n. 16, p. 6).
Además –y como un hecho de veras curioso para nosotros–, la misma lectura se propone
para la evolución actual de la responsabilidad civil por daños cometidos por menores de
edad.
En el segundo camino, se subraya que actualmente no se puede seguir hablando del sector
de la responsabilidad civil, sino del sector de la “solidaridad colectiva”. Este es un indicio
que se cree poder deducir de la loi “Badinter”, del 5 de julio de 1985, relativa al
resarcimiento de las víctimas peatonales.
Existen, sin embargo, otras confirmaciones en dicho sentido: el daño derivado de la
contaminación no imputable a un autor preciso (se trata de la “nebulosa horizontal de
corresponsables”, determinada incluso por la relación que se crea entre varias inmisiones,
de las cuales ninguna fuera, por sí sola, contaminante), el daño derivado de la
contaminación acústica (la Cour d’Appel de París, en sentencia del 19 de marzo de 1979, en
Dalloz, 1979, p. 529, condenó a las compañías de aviación del aeropuerto de Orly a
reembolsar los gastos de “de-sonorización” de los municipios cercanos; y ello, no con
carácter solidario, sino en proporción a la utilización del aeropuerto realizada por cada
compañía; en el mismo sentido: Cour de Cassation, Sala Civil, sentencia del 17 de octubre
de 1984, en Bulletin civil, 1984, II, p. 154, para el aeropuerto de Roissy); el daño provocado
por el DES (un estrógeno que provoca cáncer de útero), si se emplea la regla de la marketshare liability para el daño por productos defectuosos cuyo fabricante no fuera
identificable; el daño por contaminación marina; el daño por catástrofes; el daño por el
ejercicio de la actividad nuclear; el daño a las víctimas del terrorismo (loi del 9 de julio de
1986, en Dalloz, 1986, III, p. 468). De aquí la intervención del sistema de los seguros y de
los fondos de garantía.
No menos significativa es la evolución del common law inglés.
Teniendo en cuenta las explicaciones teóricas, la dilucidaciones suministradas por los case
books, así como los fundamentos de las sentencias, la doctrina inglesa intenta corregir, hoy
en día, los errores de lectura de los principios de la responsabilidad civil, y subraya, en tal
sentido, la falsedad del prejuicio –o la proclividad del mismo a generar equívocos– que da
crédito a la tesis según la cual en el common law inglés el criterio de imputación de la culpa
es la regla, mientras que la strict liability constituiría la excepción.
En realidad, y como puede establecerse en el examen de la técnicas de resarcimiento del
daño, existen torts para los cuales la responsabilidad sin culpa es la regla.
Según algún autor, TETTENBORN, An Introduction to Law of Obligations, Londres, 1984, p.
39, las razones de lo anterior pueden organizarse como sigue:
a)
La afirmación de una social policy, a tenor de la cual, quien obtiene ventaja con el
ejercicio de una actividad dañosa debe asumir los costos de la misma.
b)
La convicción de que las actividades irrazonablemente peligrosas comportan una
responsabilidad sin culpa para quien las lleva a cabo.
c)
La fuerza de la tradición que dispone ello respecto de ciertas hipótesis (por ejemplo,
la violación de la promesa como ocurre en el caso de los defectos de la cosa
vendida).
Se trata, ciertamente, de hipótesis bastante circunscritas, sea respecto la statute law, sea
respecto del common law (nuisance, dangerous things of occupiers).
Estamos, además, ante una serie de hipótesis particulares, y mucho más marginales que las
admitidas en el common law estadounidense.
Con una expresión bastante gráfica, VETRI, “The Decline of the Common Law in the
Statutory Era in the United States”, en Essays on European Law and Israel, al cuidado de
Rabello, Jerusalén, 1996, pp. 179 y ss., ha descrito recientemente la evolución de la
responsabilidad civil en Estados Unidos, como la expresión de la “volatilidad del sistema”.
El cambio de orientación de los tribunales, la intervención del legislador y la
adecuación de las prácticas del campo de los seguros modifican el sistema legado
por la tradición.
A pesar de su falta de adecuación a los tiempos actuales, los modelos
tradicionales continúan siendo empleados, tanto en el nivel lingüístico cuanto en
el nivel lógico; nomina sunt omina y, por lo tanto, debemos tener en cuenta las
técnicas expresivas, lo mismo que la mentalidad común a la mayor parte de los
juristas. Pero no debe enfatizarse esta iconología del sistema, porque es mucho lo
que se ha removido –y se remueve– bajos los antiguos vestigios.¿Y no es cierto,
por otro lado, que el mismo fenómeno ha tenido lugar en el derecho contractual,
donde, detrás de la pantalla del negocio jurídico y, por lo tanto, bajo la apariencia
del carácter “fijo” de las categorías, se ha transformado el sistema de regulación
de los contratos en muchos aspectos importantes7?
Si queremos analizar más a fondo las transformaciones recientes, hay que
desistir de afinar aun más las innovaciones conceptuales propuestas por la
doctrina del decenio 1960-1970. Hoy ellas forman parte del patrimonio común de
los juristas, y el hecho de que continúen haciéndose espacio en los modelos
jurisprudenciales de la actualidad constituye un retraso que habrá de superarse con
el dilatado paso del tiempo, como es habitual que ocurra en las fases jurídicas.
Lo que debemos hacer, según nuestras posibilidades, es mirar “alrededor” y
“hacia delante”.
Mirar “alrededor” significa cultivar el análisis comparatístico. Mirar “hacia
adelante”, en cambio, significa recorrer la totalidad del sistema, con la conciencia
de que éste debe satisfacer las exigencias de una sociedad postindustrial como la
nuestra.
Las tendencias actualmente vigentes son más fáciles de percibir en la
legislación especial. En este ámbito a) se detallan distintos tipos de daño (daño al
medio ambiente, daño por productos, por transportes espaciales, daño por
computadoras); b) se detallan los status a los que está ligada cada responsabilidad
especial (responsabilidad del auditor, responsabilidad del intermediario de valores
mobiliarios, responsabilidad de los bancos, del magistrado, del personal educativo
y sanitario, etc.); c) se detallan los intereses protegidos, atendiendo a las
límitaciones del área del daño resarcible dictadas por la “tolerabilidad” del sistema;
ejemplo de ello es el debate sobre el daño al patrimonio y sobre la economic loss,
el debate sobre el daño biológico y sobre el daño psíquico, el debate sobre los
daños “masivos” por los eventos catastróficos; d) se detallan las sanciones, que
fluctúan entre la mera indemnización y el resarcimiento limitado, el resarcimiento a
plenitud, los punitive damages o la pena privada; y en este último sentido, e) se
detalla también la noción misma de imputabilidad, mediante una disociación entre
imputabilidad y culpabilidad, y con la invocación de una reforma para el caso de la
imputabilidad del enfermo mental.
7
Véase: ALPA, Il contratto in generale – Introduzione alla giurisprudenza, Turín, 1991,
passim.
Bajo aquellas técnicas de carácter formal se traza la nueva jerarquía de
valores de la sociedad postindustrial: la protección del individuo ya no se considera
atendiendo a la capacidad de producción del mismo, sino en su calidad de persona,
a la cual debe reconocerse una vida “biológica” sana, una identidad y una privacy,
es decir, un refugio frente a las “técnicas” intensivas de información e informática;
un medio ambiente saludable en el cual vivir con serenidad; una serie de productos
y servicios inocuos, que le permitan satisfacer sus exigencias y comodides.
Esta puede parecer una concepción hedonística de la persona, pero se trata,
sin lugar a dudas, de una concepción más “civil” que aquella que todavía se podía
identificar en el ordenamiento algunas décadas atrás.
¿Que más se puede anotar sobre las novedades producidas en las últimas
décadas, en materia de legislación, jurisprudencia y estudios doctrinarios?
¿Desaparecen las inmunidades o son replanteadas bajo otras vestiduras? Es
innegable que frente a la Administración pública, la posición del ciudadano se ha
visto reforzada en casi todos los sectores: del sector de las obligaciones al de los
contratos y al de la responsabilidad civil. El criterio de selección de los sujetos
damnificados parece, por lo tanto, estar perdiendo terreno.
Sin embargo, las inmunidades han vuelto a expandirse en algunos casos,
como en aquellos inherentes a los funcionarios públicos, a los magistrados, al
personal educativo. En tal sentido, es lícito preguntarse si en las hipótesis en que
existe un régimen particular ligado con el status es posible percibir las huellas de
un corporativismo renaciente. Cuando se codifica una suerte de responsabilidad
objetiva (en las actividades del fabricante, del importador, del proveedor, por
ejemplo) se codifican, igualmente, supuestos de exoneración, así como limitaciones
de responsabilidad; y cuando se aíslan comportamientos profesionales negligentes
(las actividades bancarias, por ejemplo) se nos insta a precisar los confines de la
responsabilidad; en todo caso, no faltan interpretaciones que siguen propendiendo a
un tratamiento favorable para ciertas categorías de los profesionales (los médicos,
por ejemplo).
El debate sobre la culpa, y sobre el regreso de la culpa en los ordenamientos
donde este criterio de imputación parecía atraído por un fatal destino, así como la
persistencia de las perplejidades suscitadas por una actitud bastante indulgente
ante las hipótesis de culpa omisiva, permiten apreciar que el principio de
solidaridad no impera libre de contrastes en el sector de la responsabilidad civil;
que la atención hacia el patrimonio del responsable se mantiene viva; que la
búsqueda del responsable como culpable moral puede retomar aquel espacio que
parecía definitivamente negado para ella.
Se ha hablado de la “parábola” de la responsabilidad civilNT. Pero este
episodio también podría describirse como uno de marchas y contramarchas,
ligadas, naturalmente, con una sociedad en evolución: aquello que ayer parecía
NT
La referencia es al estudio de BUSNELLI, “La parabola della responsabilità civile”, en Riv.
crit. dir. priv., 1988, pp. 643 y ss. Hay trad. al castellano de León, en Ius et Veritas, año
XII, núm. 24, Lima, 2002, pp. 12 y ss.
descontado, hoy ya no lo es; lo que ayer era o se presentaba como un hito, es hoy
un terreno libre a ser conquistado.
En el decenio 1960-1970, cuanto en todos los ordenamientos se discutía la
función básica e indefectible de la culpa, William L. Prosser leyó en las sentencias
estadounidenses una suerte de “declaración de guerra”: se había iniciado el “asalto
a la ciudadela”. Una década después, cuando en todos los ordenamientos se puso
en discusión el lugar central de la culpa, el mismo autor decribió la “caída de la
ciudadela”. Hoy, en cambio, el ilustre jurista podría detectar en las sentencias, así
como en las contribuciones doctrinarias, que los defensores de la culpa no se han
dispersado, sino que, por el contrario, han reconstruido su fortaleza.
También hay que tener en cuenta que el paso de la responsabilidad objetiva
al seguro obligatorio se ha realizado sólo en algunos sectores. En otros no ha
tenido lugar el tan temido ascenso de la seguridad social.
Replantear la responsabilidad civil significa, hoy en día, leer en la trama del
derecho escrito y en los aportes del derecho no escrito el retrato de las épocas que
se han sucedido en el tiempo, comprender los valores subyacentes a las decisiones
de los legisladores y jueces, sugerir soluciones razonables y equitativas para la
administración del daño. Estamos ante un laboratorio extraordinario, construido
sobre la base de pocos principios y de un vocabulario exiguo8.
8
La terminología y los confines conceptuales son el punto de partida de las investigaciones
comparatísticas en materia de responsabilidad civil. Lo mismo cabe afirmar respecto de los
recientes tratados italianos sobre esta institución, a pesar de que –tal cual se ha observado–
no se percibe una perfecta coincidencia en el empleo de los términos y en la definición de
los conceptos.
Estos temas serán desarrollados más adelante. De momento, con prescindencia –dicho sea
de paso– del análisis de los manuales institucionales y de las voces que forman parte de las
enciclopedias jurídicas, y limitándonos a las investigaciones monográficas de conjunto,
remitiremos, además de ALPA, Responsabilità civile e danno, cit., y en orden cronológico, a
FRANZONI, Fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Galgano, Bolonia y Roma, 1993, en cuyas páginas introductorias se rinde cuenta de los
usos heterogéneos del término “responsabilidad”; respecto de este texto, se desprende que
el título del volumen (“hechos ilícitos”) se debe a su ubicación en un “comentario” del
Código Civil, porque cada componente de éste reproduce los títulos de las divisiones
generales y particulares del Código, y que el estudio de los temas fundamentales se ha
desarrollado bajo el sintagma “responsabilidad civil”, entendida de manera restrictiva, es
decir, sin abarcar la responsabilidad contractual. Tal decisión sintoniza con la actitud de
gran parte de la doctrina. En el mismo sentido, y por las mismas razones, véase: ALPA,
BESSONE, y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2ª. ed., en Trattato di diritto privato dirigido
por Rescigno, t. 14, Turín, 1995, pp. 6 y ss.
En oposición, y favorable a una opción unitaria (de responsabilidad contractual y
extracontractual bajo la terminología “responsabilidad civil”), sobre la base de la historia y
del análisis del régimen legal del hecho ilícito extracontractual, véase: VISINTINI, Trattato
breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Padua, 1999, pp. 3 y ss. Hay traducción al
castellano de esta obra, bajo la dirección de Kemelmajer de Carlucci, Tratado breve de la
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1999. Mantienen la dicotomía de la “responsabilidad
civil” y “daño”, partiendo de este último, y restringiendo los confines del área del hecho
ilícito extracontractual: BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilità civile, Turín, 1997, pp.
3 y ss., 119 y ss. Distingue entre responsabilidad aquiliana y responsabilidad contractual,
3.
La trama del artículo 2043NT del Código Civil italiano.
La responsabilidad civil es uno de los pocos sectores del derecho privado en
los cuales el Código Civil italiano refleja, casi literalmente, la disposición de las
normas y contenidos de sus modelos anteriores. En el léxico que se emplea en la
actualidad se hace referencia a “principios”, máximas y locuciones romanistas. En
los argumentos favorables y contrarios al papel omnicomprensivo de la culpa se
invoca la fuerza de la tradición. Al final, es la propia tradición, superando el texto
vigente en su alcance preceptivo, y tan sólidamente asentada en la cultura de los
juristas, la que se ha mantenido prácticamente intacta hasta los acontecimientos
del decenio 1960-1970.
¿Pero se trataba verdaderamente de una tradición compacta? ¿Era cierto que
las fuentes desmentían la interpretación que algún autor contemporáneo quería
hacernos creer? Y cuando se hace referencia al pasado, ¿cuál es la herencia que se
pretende hacer reconocer? ¿La francesa, la de la pandectística o acaso la
auténticamente romanista?
¿Y de qué manera se introduce en el Código Civil italiano la noción de
“daño injusto”? ¿Qué relación se puede establecer entre el Código Civil italiano y
el BGB, que es considerado (al igual que el sistema fundado en los torts, en el
common law) como el modelo alternativo a la codificación francesa o importada
de Francia?
Es sencillo responder a tales preguntas, que son las primeras que intrigan al
intérprete. Un intento en tal sentido ya ha sido realizado por egregios romanistas
y, en su momento, por Giovanni Rotondi9. El redescubrimiento de los antiguos
vínculos ha vuelto a ser propuesto, más recientemente, por John-Anthony
Jolowicz y Basil Markesinis, mediante una confrontación entre el sistema de los
torts, el Code Napoléon y el BGB. En esta comparación, los sistemas actuales son
NT
9
bajo la denominación unitaria de “reponsabilidad civil”, especialmente en relación con las
figuras de incierta ubicación en uno u otro sector, y para mayor prueba de las difíciles
delimitaciones del área del tort y del contract: CASTRONOVO, La nuova responsabilità
civile, 2ª. ed., Milán, 1997. Asume la perspectiva más usual, según la cual el sintagma bajo
examen es considerado con una connotación restrictiva: SALVI, La responsabilità civile, en
Trattato di diritto privato al cuidado de Iudica y Zatti, Milán, 1998, pp. 1 y ss., 8 y ss. Esta
última opción es secundada por MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 2 y ss.
Esta dicotomía de significados se refleja también en las compilaciones orgánicas de
jurisprudencia. Sólo como ejemplo, y en relación con la noción restrictiva, véase: La
responsabilità civile al cuidado de Alpa y Bessone, en Giurisprudenza sistematica di diritto
civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Turín, 1987, con Appendice di
aggiornamento, Turín, 1998; sobre la noción extensiva, véase La responsabilitã civile, en Il
diritto privato nella giurisprudenza al cuidado de Cendon, Turín, 1998.
Código Civil italiano: “2043. Resarcimiento por hecho ilícito.- Todo hecho doloso o
culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir
el daño”.
ROTONDI, “Dalla lex Aquilia all’art. 1151 cod. civ.”, en Riv. dir. comm., 1916, I, pp. 942 y
ss., 1917, I, pp. 236 y ss.
precedidos por los más relevantes pasajes de la lex Aquilia y textos romanos. La
lex Aquilia es presentada como un modelo unificador de todos los sistemas
modernos de la responsabilidad civil10. La circunstancia de que estos sistemas no
resulten tan distantes entre sí también es una deducción reciente, de la cual todos
están convencidos en la actualidad. El hecho de que tort y délit sean dos aspectos
de una misma hipótesis ha sido demostrado de manera convincente. Tampoco es
difícil admitir que en la culpa de origen romanista cabe identificar el antecedente
lógico-político del hecho ilícito. Las fuentes brindan varias vetas y nuances, y
presentan una gran riqueza semántica y preceptiva, además de una sorprendente
modernidad.
A grandes rasgos, y sin la ambición de efectuar un análisis acabado y
definitivo, se debe tratar de entender cómo nace el sistema de la responsabilidad
civil actual, a través de las fuentes (modernas) que pueden haber influido, en
mayor medida, en la mentalidad y cultura del legislador italiano de 1942.
Aquí surgen otras preguntas, a las cuales también es necesario dar respuesta.
¿Hasta qué punto se adaptaron las fuentes romanas en materia de responsabilidad
civil, según el sentir y los valores de los juristas de los siglos XVII y XVIII? ¿Qué
nexos existen entre la idea de pena-sanción, ligada con los hechos ilícitos que se
cometen con dolo, con culpa o por una simple falta de cuidado? ¿Dónde termina
el obrar humano (y, por lo tanto, la vigencia del principio de autorresponsabilidad)
y dónde se inicia el reino de la causalidad, en el cual está ausente la voluntariedad,
y donde el hecho humano, incluso el hecho involuntario, concurre con el orden
inescrutable de las cosas y con otros problemas más? Nótese que no se trata de
problemas que tengan un mero sabor jurídico. ¿Hasta qué punto interfieren en las
manipulaciones de las fuentes romanas las querelles entre jesuitas y jansenistas
respecto del libre arbitrio, es decir, respecto del gobierno de los hechos cotidianos
por parte del hombre? ¿Conservan algún significado estas dudas, inherentes a la
relación del hombre con Dios, pero a la vez en condición de impregnar la
concepción ética por entero y, por lo tanto, el tema mismo de la relación entre
“culpa” y “sanción” en el derecho civil? Los primeros hallazgos de los autores de
otrora demuestran que el nexo entre reflexión ética y elaboracion del sistema
jurídico de la responsabilidad civil ha sido siempre bastante íntimo. No está de
más advertir que el sentido ético de hace algunos siglos, empapado de valores
cristianos, es mucho más cercano al moderno –aun cuando laicizado– en
comparación con el de los antiguos jurisconsultos romanos.
Por más limitado y rápido que sea, un examen de algunas fuentes, entre las
más recurrentes y conocidas, puede convencernos de la certeza de las anteriores
premisas, y hacernos descubrir alguna novedad en la explicación de la fórmula,
aparentemente simple, amonedada en el artículo 2043 del Código Civil.
10
LAWSON y MARKESINIS, Tortius Liability for Unintentional Harm in the Common Law and
in the Civil Law, Cambridge, 1982. Un cuidadoso replanteamiento de los aspectos
históricos del régimen del hecho ilícito civil se debe a MASSETTO, voz “Responsabilità
extracontrattuale (diritto intermedio)”, en Enc. dir., vol. XXXIX, Milán, 1988, p. 1099.
Sobre el tema, véase infra, capítulo II.
4.
El hecho ilícito como fuente de obligaciones.
La regla general contenida en el artículo 2043 del Código Civil italiano
tiene una razón de ser, no sólo histórica, sino también práctica. Su significado se
ilustrará en los acápites subsiguientes.
Hay que anotar desde ahora, sin embargo, que el deber resarcitorio que se
deriva del hecho ilícito también está previsto en el artículo 1173 del Código Civil,
donde se enumeran las fuentes de las obligacionesNT.
La relación entre ambas disposiciones es de species a genus, en el sentido de
que el artículo 1173 abre el libro de las obligaciones, indica las fuentes de éstas e
incluye, entonces, además del “contrato”, al “hecho ilícito” y a “todo otro acto o
hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Por
razones históricas, sistemáticas y de completitud, en el artículo 1173 no se podía
ignorar el hecho ilícito, sin importar la circunstancia de que la regla relativa a él
estuviera dada, específicamente, por el artículo 2043. Esta última no es una regla
superflua, porque enuncia los presupuestos para que un hecho dañoso pueda ser
considerado jurídicamente relevante, para dar lugar al deber resarcitorio. No hay
que creer, obviamente, que la previsión explícita en un texto normativo sea la
única razón o la razón determinante para hacer que un daño sea resarcido, y para
que la víctima pueda obtener compensación. Donde no existen reglas codificadas
–como en el common law–, el principio de responsabilidad ha sido elaborado
sobre la base de reglas jurisprudenciales, atendiendo a que el mismo obedece a
cánones morales, económicos y sociales.
Por lo tanto, lo importante en lo dispuesto en el artículo 1173 del Código
Civil italiano va más allá de un propósito sistemático, y consiste en lo siguiente:
(i)
La abolición de la distinción entre contratos y cuasicontratos, delitos y
cuasidelitos.
(ii)
La previsión de que la obligación nace del “hecho” ilícito y no del
“acto”.
(iii) La fórmula de clausura (“todo otro hecho [...]”), con la cual se invoca
la “conformidad al ordenamiento jurídico”.
A decir verdad, esta última era la preocupación que resultaba más evidente
para el GuardasigilliNT1 de la época, quien manifiesta interés en subrayar en su
Relazione, con el énfasis retórico propio de su tiempo, más de palabra que
NT
NT1
Código Civil italiano: “1173. Fuentes de las obligaciones.- Las obligaciones derivan del
contrato, del hecho ilícito o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas de
conformidad con el ordenamiento jurídico”.
El “ministro de justicia y gracia”. “Guardasellos” es voz reconocida en el diccionario de la
Real Academia Española (RAE).
sustancial, que “en la sociedad fascista, sólo el ordenamiento jurídico puede
atribuir tales efectos a un acto o a un hecho”11.
Por otro lado, la disposición bajo examen no hace otra cosa que recoger la
evolución de la doctrina, que ya había repudiado la cuatripartición justinianea12.
Desde el punto de vista terminológico, en cambio, la norma contiene y perpetúa
un elemento tradicional: la referencia al “hecho”, y no al “acto”, ilícito, que puede
ser motivo de sorpresa. En efecto, si se pretende afirmar que las obligaciones
nacen por previsión del ordenamiento, y sólo si son conformes a este último, y
sólo si guardan relación con la ley o con la voluntad privada, se debería haber
empleado la expresión “acto”, en lugar de la de “hecho”, para poder comprender
en el ámbito de la categoría de los actos con tales efectos al contrato (los actos
unilaterales y otros actos) y al ilícito (y los otros hechos). En la Relazione al Re,
precisamente, se intenta asimilar al acto ilícito, a título de responsabilità indiretta,
el acto ilícito13. Esta operación “ortopédica” –llamémosla así– no ha imperado en
la doctrina, y hasta hoy se considera que el texto del Código, por mencionar al
“hecho” [fatto], es más correcto que el texto del autor de la Relazione, que corrige
esa mención con “acto” [atto]. Por otro lado, la justificación que brinda el autor de
la Relazione, es decir, la inclusión en la fórmula de supuestos de responsabilidad
directa y responsabilidad indirecta, es también excesiva, porque –como habremos
de precisar– la expresión “responsabilidad indirecta” carece de sentido, es
conceptualmente errónea y ni siquiera es coherente con la sustancia de las cosas.
Como agudamente se ha observado, no todos los títulos de imputación del deber
de resarcir reposan “en el acto doloso o culposo del sujeto imputable, sino
también en diversos presupuestos (relaciones con personas o cosas, ejercicio de
actividades, titularidad de bienes)”. Existe, además, consonancia con la expresión
“hecho dañoso” contenida en los artículos 2045, 2046, 2055 del Código Civil14.
11
12
13
14
Relazione del Guardasigilli, n. 19.
GIORGIANNI, voz “Obbligazione (diritto privato)”, en Nss. Dig. it., vol. XI, Turín, 1965, p.
604.
Relazione al Re, n. 21.
RESCIGNO, voz “Obbligazioni (nozioni)”, en Enc. dir., vol. XXIX, Milán, 1979, pp. 149150. Más recientemente, BRECCIA, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato dirigido
por Iudica y Zatti, Milán, 1991, passim.
II. ASPECTOS HISTÓRICOS
CONTENIDO: 1. Historia “interna” e historia “externa”.- 2. Historia
comparada de las instituciones.- 3. Historia comparada de los
ordenamientos.- 4. La historia interna. Ilícito, responsabilidad, daño.5. ¿Un núcleo común?.- 6. ¿Tres recorridos paralelos?.- 7. La lex
Aquilia y su aplicación.- 8. Del Digesto a los iusnaturalistas.- 9. El
viraje de Domat y Pothier.- 10. La regulación en el Code Napoléon.11. El Código Civil austríaco.- 12. El Código Civil italiano de la
Unificación.- 13. La exégesis italiana.- 14. Las interrogantes de los
exégetas italianos.- 15. La valorización del daño.- 16. El papel de la
culpa en el período de la exégesis.- 17. La culpa omisiva.- 18. Los
deberes de obrar en la jurisprudencia.- 19. La influencia de la
pandectística.- 20. El viraje de fines del siglo XIX.- 21. Las dos
tendencias básicas: unitariedad contra fragmentación.- 22. Los
fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la
responsabilidad.- 23. El marco de la responsabilidad civil según la
síntesis de los manuales.- 24. La preparación del nuevo texto del
Código Civil.- 25. El Proyecto ítalo-francés de Código de las
Obligaciones y Contratos.- 26. La nueva codificación italiana.- 27.
Las líneas de evolución entre 1942 y la actualidad.
1.
Historia “interna” e historia “externa”.
El análisis histórico permite entender muchas cosas. Si se considera la cara
“interna” de una institución, permite entender el origen de la etimología, de los
conceptos, de las actitudes mentales, la evolución de la institución en sí misma y
en sus relaciones con el ordenamiento; si se considera la cara “externa”, ocurre
otro tanto con los orígenes de las reglas, su interconexión con la estructura y las
exigencias del mercado, del tráfico y del comercio, con las exigencias de la vida
en sociedad, pero también la dependencia de la institución de las corrientes de
pensamiento (filosófico y religioso, in primis) que puedan haberse incorporado al
bagaje cultural del jurista y que bien han podido orientar al legislador.
¿Cómo escribir la historia de la responsabilidad civil?
No viene al caso indicar lo inoportuno que sería indicar aquí los puntos
cardinales de la investigación histórica. Al civilista, además, no le es dado
inventarse una nueva profesión. Habrá que remitirse, entonces, a los estudios ya
existentes, que son numerosos, amplios y cuyos autores hacen gala de agudeza.
Por otro lado, el campo del hecho ilícito, de la responsabilidad, del daño, es
un campo “clásico”, y que, es más, resulta contemporáneo al nacimiento de las
reglas jurídicas. Él guarda relación con problemas que no pueden eliminarse en
ninguna experiencia. Es comprensible, por lo tanto, que una gran parte de los
juristas se haya dedicado a la responsabilidad civil, siglo tras siglo, sin importar el
área geográfica.
Si tal es la situación, el problema consiste, más bien, en seleccionar las
fuentes e informaciones, y en organizar la materia en un marco suficientemente
coherente, pero que no sea muy tributario de la imaginación. No cabe duda que
constituiría un error buscar en el pasado las huellas de un presente cuya lectura
estuviese orientada, preorientada o planteada como tesis; en tal caso, el análisis
histórico serviría, de un modo bastante instrumental, para justificar o legitimar la
interpretación de los hechos actuales. Se trataría, en el fondo, de una operación
ideológicamente connotada y, por ende, no menos falsa que falsificante. Este tipo
de operaciones no es infrecuente en el campo de la historiografía. Basta recordar
el empleo –sutilmente destacado por Eric Hobsbowm– de la idea de “tradición” o
de la idea de “nación”.
También es necesario cuidarse de caer en el exceso opuesto, es decir, en la
actitud mecanicista, en la descripción de los estrictos nexos entre organización
jurídica y organización política, económica y social15. Pero quien se vale de la
sola óptica formal termina perdiendo de vista la consideración de una institución
que también se comprende mediante un examen de su cara externa, como un
conglomerado de reglas que son funcionales para con el sistema en su conjunto.
De otra manera, se arribaría a la conclusión de que el ordenamiento posee una
vida autónoma, desvinculada de la vida y realidad económica y social. Aunque
ello pueda ser gratificante para los juristas formalistas, parece ser completamente
equívoco para entender las decisiones de quien crea las reglas. Además, quien
privilegia dicha perspectiva olvida, por encima de todo, que la lentitud con la cual
los esquemas jurídicos se adecuan a las nuevas exigencias no es uniforme en todas
las épocas ni en todos los sectores y ordenamientos: en algunos de éstos, los
signos del cambio son más evidentes, mientras que en otros ellos deben buscarse
con cuidado y habilidad. En algunos ordenamientos, los indicios son inmediatos,
porque están incorporados en las decisiones tomadas en casos prácticos, y también
debido a la ilustración explícita de las soluciones ofrecidas por los fundamentos
de las sentencias; en otros, se prefiere recurrir a la ley especial, para dejar intactos
15
CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico (18651914), Milán, 1991, p. 11.
los principios del Código, pero también para actuar con rapidez y para satisfacer
la demanda de justicia social.
Sin perjuicio de lo anterior, una verificación de carácter metodológico, pero
a la vez sustancial, termina imponiéndose. El universo de la responsabilidad civil
significa: elaboración doctrinal, reglas de los códigos, reglas jurisprudenciales,
además de reglas contenidas en leyes especiales. Todos estos factores –que a
juicio de algún autor pueden ser coordinados en un “sistema”– son funcionales
para con la forma en la cual se han querido gobernar las actividades productivas
de daño en una sociedad, no imaginaria, sino concreta, no pasada, sino existente,
históricamente y geográficamente dada; en otras palabras, son funcionales para
con la forma en la cual se ha querido distribuir el daño entre los sujetos que
operan en dicha sociedad. Por lo tanto, más allá de la forma jurídica, la sustancia
es de naturaleza económica y política. Rastrear la historia de la responsabilidad
civil significa, entonces, rastrear la historia económica y política de aquella
sociedad en particular, y de sus reglas de responsabilidad civil.
Investigaciones de este último tipo no han sido ajenas a la cultura jurídica
italiana, aun cuando se encuentren limitadas a ensayos y participaciones en
congresos, sin haber dado lugar a estudios globales y orgánicos. Recuérdense, por
ejemplo, las páginas de Stefano Rodotà sobre la “propiedad y la industria” en el
siglo XIX16, así como las incursiones de los comparatistas en materia de tort law en
Inglaterra y Estados Unidos17, o en las actas de los congresos académicos sobre
estos temas18. Lo contrario ocurre en otras experiencias19, en las cuales la estricta
correlación entre formas jurídicas y realidad económica es examinada sin cesar.
16
17
18
19
RODOTÀ, “Proprietà e industria. Variazioni intorno all responsabilità civile” (1978), ahora
en Analisi economica del diritto privato, al cuidado de Alpa, Chiassoni, Pericu, Pulitini,
Rodotà y Romani, Milán, 1998, p. 264.
Además de los autores citados hasta este punto, véase: PONZANELLI, La responsabilità
civile, cit.
La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, al cuidado
de VACCA, cit.
En los distintos estudios existentes se pueden distinguir entre los autores que prefieren
recorrer la historia intelectual de los orígenes y de la evolución de la responsabilidad civil y
los autores que muestran mayor sensibilidad frente a las conexiones entre fenómenos
económicos y fenómenos jurídicos. Basta algún ejemplo, citado sin ninguna pretensión de
cabalidad.
En el sistema francés, para el primer caso, véase: VINEY, Introduction à la responsabilité,
en Traité de droit civil bajo la dirección de Ghestin, 2ª. ed., París, 1995; H., L. y J.
MAZEAUD, y F. CHABAS, Leçons de droit civil, Obligations, 9ª. ed., al cuidado de Chabas,
París, 1998. Para el segundo caso: TUNC, La responsabilité civile, París, 1981; STARCK,
ROLAND y BOYER, Obligations, 1, Responsabilité délictuelle, 5ª. ed., París, 1996.
En el common law inglés, como es natural, se conjugan las dos perspectivas. Véanse, por
ejemplo: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, 4ª. ed., Oxford, 1998; CANE, The Anatomy of
Tort Law, Oxford, 1997; ATIYAH, The Damages Lottery, Oxford, 1997; CONAGHAN y
MANSELL, The Wrong of Tort, Londres, 1993; HARLOW, Understanding Tort Law,
Londres, 1987.
Normalmente, la historia de las instituciones –y de la responsabilidad civil,
en particular– es una historia interna y, en consecuencia, será a ella a la que nos
atendremos, de manera principal. No evitaremos subrayar, de todos modos, que la
historia interna no es más que una cara de la medalla (la otra es la historia externa),
y que no se puede pretender conocer la historia interna sin estar informados sobre
la externa. Un ejemplo puede ser de utilidad en este punto. La regulación del daño
ambiental, con la previsión de la responsabilidad a la que se refiere el artículo 18
de la Ley n. 349, de 1986NT, ha sido acuñada en el marco del debate –y solución
política– que habían introducido los ambientalistas en una época en la cual la
cuestión de los efectos nocivos de la producción industrial se podía plantear en los
términos de una “internalización de las externalidades”; la responsabilidad del
fabricante de bienes de consumo consiguió echar raíces después del decenio 19601970, y con mucha fatiga, porque la idea de la producción en masa aún no había
sido asociada con la idea de un costo de los accidentes debidos a defectos de los
productos; la responsabilidad en el transporte tiene una historia y lógica propias en
el ámbito de los sistemas de reglas internacionales que tienden a proteger a los
transportistas; la responsabilidad ferroviaria está íntimamente ligada con la visión
favorable a la creación de la red de conexiones viales sobre rieles; y así por el
estilo. En el plano ideal, toda explicación histórica de una institución refleja las
concepciones históricas e ideológicas de quien se dispone a escribir al respecto.
Para describir un sector del ordenamiento de la forma más global, se
deberían distiguir varios planos:
(i)
La historia del texto y de sus interpretaciones.
(ii)
La historia de las ideas.
(iii) La historia de los hechos, que constituye el plano más descuidado por
los juristas e historiadores.
NT
En el common law estadounidense, véanse, en particular: LEVMORE, Foundations of Tort
Law, Nueva York y Oxford, 1994; y RABIN, Perspectives on Tort Law, Boston, Toronto y
Londres, 1990.
Circunscribimos el campo al dato normativo en lo tocante a los análisis de algunos
civilistas españoles, como por ejemplo, DE ÁNGEL YÁGÜÉZ, Tratado de la responsabilidad
civil, Madrid, 1993. Lo mismo vale para los análisis de juristas suizos como DECHENAUX y
TERCIER, La responsabilité civile, Berna, 1982; canadienses, como BAUDOUIN, La
responsabilité civile, 5ª. ed., al cuidado de J. L. Baudouin y P. Deslauriers, Cowansville,
1998; y en el caso de un jurista alemán que ha trabajado en Sudáfrica: R. ZIMMERMANN,
The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Wetton
y Johannesburg, 1992.
El panorama alemán es complejo, y abarca distintas perspectivas. Por ejemplo: VON BAR,
Gemeineuropäisches Deliktsrecht, cit., pp. 2 y ss. (de la edición en lengua inglesa);
SCHÄFER y OTT, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 1ª. ed., Berlín, 1986.
Ley N.° 349 del 8 de julio 1986, “que instituye el Ministerio del Medio Ambiente y normas
en materia de daño ambiental”:
“18. 1. Todo hecho doloso o culposo en violación de las disposiciones legales o de
resoluciones adoptadas con base en la ley, que comprometa el medio ambiente, y ocasione
daño a éste, alterándolo o deteriorándolo o destruyéndolo en todo o en parte, obliga al autor
del hecho al resarcimiento frente al Estado”.
2.
Historia comparada de las instituciones.
No es necesario hacer profesión de fe acerca de la organización sistemática
de un ordenamiento para darse cuenta de que, por lo general, la creación y la
evolución de una institución no están separadas de la creación y evolución de
otras. Por el contrario, se trata muy a menudo de episodios, tendencias y, por lo
tanto, de historias que no corren en paralelo, sino que se intersecan entre sí. Ello
sucede con la responsabilidad civil, que va de la mano con la propiedad y el
contrato.
Por lo menos a grandes rasgos, la historia comparada nos enseña que con
una variedad de acepciones, terminologías y tesis, la orientación iusnaturalista –
con la cual conviene empezar– promovía valores que hoy se expresan en términos
de protección de la persona y de los derechos fundamentales de ésta. Así se
penetraba en una dimensión individualista, en la cual el particular, considerado
como sujeto de derecho y como propietario, podía disponer de sí mismo y de sus
propios bienes mediante un acto de voluntad, y respondía de sus propios actos en
tanto le fueran imputables, es decir, en tanto cumplidos conscientemente y con
intención. La concepción subjetiva de la voluntad, la sanción como remedio a un
acto doloso o culposo considerado ilícito por el ordenamiento, el resarcimiento
satisfactorio, estaban estrictamente ligados con la defensa de la autonomía y de la
propiedad. En la fase sucesiva, echa raíces la concepción de la propiedad como un
derecho que tiene límites en la propiedad ajena y en las exigencias sociales: el
nexo propiedad/empresa, por un lado, y el proceso de objetivación del contrato,
por otro, hacen, entonces, que para la propiedad y el contrato surjan también
aquellas tendencias “socializantes” que son resultado de la Revolución industrial.
Pero tal nexo es aun más estricto desde el punto de vista formal, por la sola
razón de que el contrato y la responsabilidad civil están vinculados con las
obligaciones (que nacen de contrato o de cuasicontrato, de delito o de cuasidelito),
mientras que la propiedad es asimilable al derecho subjetivo, del cual se dispone
con contrato, y cuya lesión comporta responsabilidad.
3.
Historia comparada de los ordenamientos.
En esta historia, a forma de espiral, que va del interior al exterior, y que se
amplía cada vez más hasta alcanzar los ordenamientos cercanos y aquellos en los
cuales tiene lugar la circulación de los modelos mediante su trasplante, imitación
o cotejo, la historia comparada brinda una gran materia de análisis. Aquí también
se pueden seguir los caminos antes ilustrados: la trama del discurso estará
constituida por la historia comparada de las ideas, de las reglas y de las sanciones
a supuestos similares, y de las legislaciones.
Por el momento, es conveniente detenerse en la historia de las ideas, y dejar
los otros dos aspectos para el momento de analizar las cuestiones particulares.
Puede destacarse una continuidad de ideas y, por lo tanto, de reglas en materia de
responsabilidad civil, que se produce a través del estudio de la tradición y de la
transmisión del saber en las distintas experiencias. Es, in primis, una tradición (de
origen romanista) que se desarrolla en Europa continental. En Francia meridional
se aplica el derecho romano; en Alemania se hereda el derecho romano; en los
Estados italianos anteriores a la Unificación se crea una auténtica koinéNT, que
tiene en los doctores un vehículo de transmisión de las fuentes del derecho civil.
Los estudios históricos de jurisprudencia debidos a Gino Gorla documentan la
circulación de ideas en todos aquellos ámbitos. Pese a las varias interpretaciones,
el fenómeno permite que el modelo romanista se transmita de siglo en siglo20.
Dicha fase es seguida por la fase de las codificaciones, en la cual estallan,
decididamente, las características originales de cada ordenamiento. A ello se debe
la formación de cuatro modelos distintos para la responsabilidad civil, a saber: el
modelo francés, el austriaco, el alemán y el inglés. Los tres primeros tienen como
característica la técnica de redacción de las reglas estrictas; el cuarto, la técnica de
la argumentación de las soluciones casuísticas.
Del siglo XIX en adelante las influencias recíprocas son frecuentes. En el
common law: entre las experiencias de Inglaterra y Estados Unidos; en Europa
continental: entre las experiencias francesa y alemana, y entre ambas y la italiana.
La historia comparada de los ordenamientos, aun de modo tan sintético,
brinda útiles argumentos para apreciar la influencia del derecho romano –o por
mejor decir, de aquello que en el imaginario de los juristas de las distintas épocas
se decía tomado o derivado del derecho romano– y las recíprocas influencias de
las codificaciones. Pero ¿cómo se desarrolla el campo de la responsabilidad civil
en la época industrial? Al respecto, puede rendirse cuenta de las orientaciones que
parezcan, si no uniformes, cuando menos consonantes21.
4.
La historia interna. Ilícito, responsabilidad, daño.
El campo de la responsabilidad civil presenta algunas peculiaridades que lo
diferencian de otros sectores del ordenamiento.
(i)
El uso metafórico de los términos.
A diferencia de otros sectores en los cuales una institución se expresa de
forma convencional y sintética con un término omnímodo (contrato, propiedad,
sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se caracteriza por algunas palabrasclave como, por ejemplo, “responsabilidad”, “ilícito”, “daño”.
En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafórico, dirigido a
comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar uno de sus segmentos o
NT
20
21
Léase: “lengua común”.
GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Milán, 1981, passim.
Una análisis simplificado de ello se brinda en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, I,
2ª. ed., Milán, 1980, pp. 43 y ss., con referencias a las fuentes.
una perspectiva de éste. Se trata de un fenómeno común a otros ordenamientos
como el español y el alemán. Lo mismo ocurre con el ordenamiento francés,
donde el sector es unívocamente señalado como “responsabilité civile” (o
délictuelle), y con el inglés, donde es connotado con la expresión “tort law”, “law
of torts”, raras veces con la locución “civil liability”, y casi nunca con los
términos “damages” o “injuries”. En la experiencia alemana se habla,
indistintamente, de Deliktsrecht, Schuldrecht, Haftungsrecht, Rechtswidrigkeit.
(ii)
La trilogía.
En el medio italiano, dicha pluralidad de terminologías tiene –además del
significado metafórico– una razón de ser propia. Ello es tan cierto que en las obras
enciclopédicas se detectan, sistemáticamente, todas estas voces.
¿Se trata, acaso, de ópticas, de puntos de observación o de conceptos-base
(los llamados “conceptos jurídicos fundamentales” de Wesley Newcomb Hohfeld)
de los cuales no podemos apartarnos? ¿Es que no se les puede unificar? No se
puede dar una respuesta unívoca a estas preguntas, pues cada respuesta presupone
una concepción de “ilícito”, de “responsabilidad” y de “daño”, de las cuales se
desprenden el orden y la coordinación de las tres nociones. Cada una de ellas
puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual giran, o a partir del cual
derivan, los demás. Si se parte del hecho ilícito o del comportamiento ilícito se
tiene una responsabilidad que conduce al resarcimiento del daño; si se parte del
daño, como menoscabo generado por un comportamiento, éste es jurídicamente
relevante si es susceptible de ser calificado como ilícito y, por lo tanto, como
fuente de responsabilidad; y si el discurso, en fin, comienza con la
responsabilidad, es decir, con el deber resarcitorio, se desciende a la calificación
del comportamiento o de la lesión del interés, y luego se pasa a la cuantificación
de los efectos que deben ser remediados.
(iii) La permanente relectura de las fuentes.
En todas las épocas, los juristas releen las fuentes de su propio derecho. De
forma tal se sedimentan interpretaciones, creencias, equívocos, tergiversaciones,
ornamentos. La historia interna de las instituciones es también la historia de tales
operaciones. Por lo tanto, en la indicación de las fuentes y de los intérpretes de
éstas es necesario tener en cuenta el ambiente y la época en la cual se presentaron.
(iv) La creación de las nociones.
También las nociones –como se sabe– son fruto de la cultura del intérprete,
que las copia, transmite y manipula de acuerdo con sus necesidades. Por tal razón,
hay términos similares que no se corresponden con nociones similares, términos
asonantes que no corresponden a significados idénticos, etc. Y ello es lo que
ocurre con el ilícito, la responsabilidad y el daño.
¿Acaso las nociones “unitarias” reflejan, por otro lado, la realidad de las
cosas, entendidas como el registro de lo que sucede? ¿Es correcto, por ejemplo,
referirse a “la” responsabilidad civil, en singular? ¿No será más apropiado hablar
en plural, de “las” responsabilidades, atendiendo a la pluralidad de los regímenes
de responsabilidad?22. La respuesta a esta pregunta debe, cómo no, ser afirmativa.
Sin embargo, hay que tener presentes dos consideraciones que salvan el empleo
ordinario, en singular. Por un lado, con la expresión “responsabilidad” se indica
también al sector en su totalidad; por lo tanto, en la mera denominación no es
necesario especificar mejor los confines del mismo, ni su calificación, ni mucho
menos la pluralidad de los regímenes. Por otro lado, los sectores especiales tienen
también un núcleo común en su base, constituido por la terminología, la estructura
del hecho ilícito, la dicotomía respecto de las reglas generales, etc.
5.
¿Un núcleo común?
Existe, empero, un punto de partida unitario o unívoco, suministrado por la
lex Aquilia, cuyo estudio ha sido objeto de una infinidad de análisis en el
transcurso de más de dos mil años. Su trascendencia es de tal medida para nuestro
campo que lo connota desde el punto de vista terminológico: hasta hoy, en efecto,
la responsabilidad por hecho ilícito, o “extracontractual”, recibe la denominación
de “responsabilidad aquiliana” en Italia, Francia, España y América Latina.
Algo que es común a los problemas de responsabilidad civil en todos los
ordenamientos y en todas las épocas históricas es la estructura conceptual, que se
despliega en ciertas secuencias: a) calificación del acto (o de la omisión) que
genera la responsabilidad (civil, penal, administrativa, contable, disciplinaria); b)
producción del daño; c) correlación entre comportamiento y daño (nexo de
causalidad); d) sanción (punitiva, restitutoria, resarcitoria).
Sin embargo, dicha estructura está destinada a cambiar con el tiempo, dado
que, como se verá más adelante, cada uno de los cuatro presupuestos o elementos
de la hipótesis de responsabilidad ha sido sometido a discusión, con lo cual ha
devenido innecesaria la presencia simultánea de los mismos para la afirmación del
deber resarcitorio. Puede haber, en efecto, una responsabilidad que no derive de
comportamientos (por ejemplo, la responsabilidad objetiva del fabricante); puede
faltar la correlación estricta o causal (como en el caso de la responsabilidad causal
o estocástica); el daño puede ser hipotético, futuro, condicional; la responsabilidad
puede existir sin un daño (cuando su naturaleza es puramente sancionatoria).
Existe, por lo tanto, una unidad conceptual de la responsabilidad (sea
contractual, extracontractual, civil o penal, subjetiva u objetiva), así como una
interdependencia entre responsabilidad, ilícito y daño. Una unidad que refleja
aquella “estructura constante” de la responsabilidad extracontractual que, más allá
22
BIGLIAZZI-GERI, “La responsabilità o le responsabilità?”, en La responsabilità civile da
atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., pp. 195 y ss.
de las precisiones, variaciones, evoluciones y reculs, se transmite a través de los
siglos23.
Y es necesario tener siempre en mente una preciosa enseñanza: “nuestros
conceptos son instrumentos fabricados en las formas requeridas por los propósitos
para los cuales los usamos”24.
6.
¿Tres recorridos paralelos?
La señalada tricotomía del sector de la responsabilidad se ha venido
delineando recientemente. Así nos lo enseñan la historia del hecho ilícito, la
historia de la responsabilidad civil y la historia del daño. Acerca del ilícito y de su
reducción a fórmula alternativa a la responsabilidad se han planteado argumentos
convincentes25, en el sentido de la distinción de las esferas de operatividad de los
dos conceptos. En la práctica, sin embargo, ambos conceptos han terminado
identificándose o convirtiéndose en sinónimos.
En cuanto al hecho ilícito, es sabido que él no existía como categoría
general en el derecho romano antiguo y clásico. Los actos ilícitos, sin importar su
naturaleza privada, tenían una calificación penal, y el responsable sufría una pena
equiparable a la lesión patrimonial causada o a un múltiplo de ésta. El punto de
partida para una expansión de la categoría, como forma capaz de comprender
también supuestos “civiles”, se presenta con la aplicación extensiva de la lex
Aquilia, del siglo III a.C. (se discute sobre su datación precisa, que muchos
establecen en el 286 a.C.). Ya en aquel entonces, la distinción podía considerarse
actual: se distinguía el licere del non licere, es decir, el acto de comportamiento
aprobado del no aprobado por el ordenamiento. Sobre este punto, también se
pretende distinguir entre ilicitud y antijuridicidad, las cuales corresponderían a las
fórmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que esta segunda distinción
pueda parecer correcta filológicamente y conceptualmente26, se debe tener en
cuenta que ella ha sido superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros días.
La cercanía entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad
contractual, y, por lo tanto, la comprensión en el ilícito aquiliano de la violación
de la obligación frente al acreedor, tuvo lugar en el período romano clásico,
durante el cual se concedía al acreedor una actio rei persecutoria, para que pudiera
23
24
25
26
BRANCA, “Struttura costante della responsabilità extracontrattuale attraverso i secoli”, en
Studi in onore di Edoardo Volterra, Milán, 1971, pp. 99 y ss.
HONORÉ, “Necessary and Sufficient Conditions in Tort Law”, en Philosophic Foundations
of Tort Law, al cuidado de D. Owen, Oxford, 1995, p. 375.
Véase: R. SCOGNAMIGLIO, voz “Illecito (diritto vigente)”, en Nss. Dig. it., vol. VIII, Turín,
1962, pp. 164 y ss.
Véase: ALBANESE, voz “Illecito (storia)”, en Enc. dir., vol. XX, Milán, 1970, p. 52.
dirigirse contra el deudor hasta que la obligación quedase extinguida con el
cumplimiento27.
7.
La lex Aquilia y su aplicación.
El análisis histórico y, en especial, la investigación de las fuentes romanistas
tiene un triple valor para los civilistas28. No sólo sirve para hacerse una idea de la
terminología y conceptos generalizados en la cultura jurídica propia, ni sólo para
entender por qué el esquema de las reglas fundamentales ha llegado hasta hoy, a
pesar de remontarse a muchos siglos atrás; sirve también para comprender la
influencia de la doctrina romanista en la construcción de los modelos jurídicos, y,
en particular, en el modelo italiano; sirve para constatar cómo la fantasía de los
juristas llega a materializar –como en una hipóstasis– las reglas auspiciadas, que
son derivadas de una tradición limitada, manipulada, alterada, remodelada según
las propias necesidades y organizada según los fines perseguidos.
Ya la jurisprudencia del período romano clásico había comenzado a
manipular las fuentes. Después de Ulpiano29, ella se interroga, igualmente, sobre
el significado de lo afirmado en tales fuentes. Aquí se puede advertir que la
terminología imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino más bien al
damnum y a la iniuria, donde el término iniuria es entendido como “aquello que
ha sido hecho non iure o contra ius”30. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria
son diversos y típicos; en la edad clásica, por el contrario, se comienza a deducir
de las fuentes una regla de alcance general sobre el daño y la sanción penal de
éste31. También se remonta al período clásico la conexión de la actio legis
27
28
29
30
31
PUGLIESE, “Relazione finale”, cit., p. 362; CANNATA, “Sul testo della lex Aquilia e la sua
portata originaria”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, cit., pp. 25 y ss.
En las páginas que siguen se retoman los resultados de algunas investigaciones realizadas,
principalmente, por autores italianos; investigaciones que me parecen las más exhaustivas y
fiables, si comparadas con las llevadas a cabo por autores extranjeros contemporáneos. En
la medida de lo posible, se ilustra el aporte de las fuentes directamente consultadas.
Son útiles, de todas maneras, las obras de carácter general, encaminadas a reconstruir el
ambiente cultural e institucional en el cual se desarrollan reglas y principios que encuentran
sus raíces en el pasado, como la Introduzione storica al diritto privato, de VAN
CAENEGHEM, Bolonia, 1992, y la Introduction historique au droit des obligations, de
GAZZANIGA, París, 1992 (en especial, las pp. 213-275, dedicadas, justamente, a la
responsabilidad civil). Las obras monográficas dedicadas a la responsabilidad civil van
acompañadas, por lo general, de una introducción histórica al sector. En cuanto a los
tratados, estos tienden a remontarse al Código Civil italiano de 1865. VISINTINI, Trattato
breve della responsabilità civile, cit., cap. I, dedica una particular atención a las páginas de
Domat y Pothier, así como, naturalemente, a la redacción del Code Napoléon. Por su parte,
CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., cap. I, resalta los modelos de referencia
de la cláusula normativa general de la “injusticia del daño”, en el Code civil y en el BGB.
En el pasaje de D. 9, 2, 1 pr.
CANNATA, “Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria”, cit., p. 36.
Cfr. PAULO, Coll. 2, 5, 5. Al respecto, véase CANNATA, op. cit., p. 30.
Aquiliae con una función persecutoria de la cosa y, por lo tanto, resarcitoria, de tal
forma que la acción asume un carácter mixto32.
Sin embargo, y según las contribuciones más recientes, iniuria indica lo que
no es “conforme”, es decir, aquello que no es justificado por el derecho; y lo que
no es conforme es el comportamiento, no su efecto: se trata del “acto” y no del
“daño”. En la reconstrucción histórica de las fuentes, la expresión iniuria asume
tres distintas acepciones: (i) ilicitud del comportamiento dañoso; (ii) culpa, o sea,
conducta que viola los límites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley. Pero
más allá de todo ello, lo que verdaderamente asombra en la lex Aquilia es su
originalidad, porque es a partir de esta ley que “el autor del ilícito no queda sujeto
a una pena, sino que es gravado con la obligación de pagar una suma de dinero33.
Se trataba de una obligación para la protección de la propiedad, porque al no
poderse rehacer el bien dañado o destruido, surgía un crédito en la persona del
propietario frente al dañador.
La cuantificación del daño estaba estrictamente ligada con la obligación
resarcitoria. Siempre según la lex Aquilia (los capítulos primero y tercero, en
particular), los juristas se enfrentaban en la búsqueda del significado de la
“cláusula condenatoria”. Inicialmente, se trató de valorizar el corpus destruido o
dañado: la lex Aquilia defendía la propiedad y, por lo tanto, era concedida al
dominus para que éste obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida
o dañada; el objeto de la iniuria era, entonces, la cosa en su materialidad (o la
lesión física), mas no el patrimonio34. Sólo con Justiniano, una vez superado el
período intermedio, se logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod
interest35, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del corpus y (ii) la causa rei,
es decir, el valor para el propietario. El segundo factor sirve también para
compensar las consecuencias del daño, como ocurre, por ejemplo, si por efecto de
la destrucción de una cosa se pierden otras utilidades.
La gran transformación de la concepción arcaica en la concepción moderna
transcurre lentamente, pero constantemente a la vez, y abarca nada menos que
cinco siglos. Es necesario arribar a Gayo, en el siglo II d.C., para la precisión de
los confines de la noción de daño: “si plus dominus capiat damni id quoque
aestimatur”36. Y se remonta a la época de los Severos la concepción del daño
como “pérdida patrimonial” (amissio), consistente, sea en el valor destruido, sea
en la suma que se ha debido pagar a causa del ilícito. Todo queda confinado a la
patrimonialidad, y no se reconoce ninguna relevancia al daño moral. A través de
sucesivas fictiones, la actio aquiliana se extiende incluso a los no propietarios, al
32
33
34
35
36
CANNATA, op. cit., p. 34.
Ibid., p. 55.
VALDITARA, “Dall’aestimatio rei all’id quod interest nell’applicazione della condemnatio
aquiliana”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, cit., pp. 77 y ss.
Ibidem, cit., p. 78.
GAYO, 3, 212, citado por VALDITARA, op. cit., p. 84.
mismo tiempo que la concepción del daño se va acercando a la moderna
VermögensdifferenzNT, que consiste en valorar la diferencia entre la situación
jurídica original y la situación generada a consecuencia del ilícito37.
También se remonta a la época de los Severos la finiquitación del cuadro de
reglas y directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la culpa, como
presupuesto de la responsabilidad; la función mixta de la responsabilidad
(sancionatoria y resarcitoria); el daño, a ser cuantificado según el interés del
acreedor38. Este cuadro emerge del Digesto, no de las Instituciones, y es tomado
en consideración por los juristas franceses que inspiraron el Code civil. Pero no se
debe olvidar que, por largo tiempo, las reglas jurídicas han estado acompañadas
de reglas morales; es más, muchas reglas jurídicas reflejan reglas morales. Los
juristas se apropian de estas últimas, como ocurre con uno de los preceptos éticos
fundamentales (alterum non laedere), formulado de manera general y abstracta39.
A las mismas conclusiones arriban los autores que se han ocupado del ilícito
contractual y extracontractual40.
8.
Del Digesto a los iusnaturalistas.
Tratándose de un cuadro de reglas racional y lineal, además de completo, es
fácil comprender por qué en los tres siglos que separan la compilación justinianea
de las primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran importancia, de
modo que los comentaristas han podido afirmar que la interpretación de las fuentes
en el período medieval no aporta “innovaciones radicales”41. Sin embargo, en la
fase que llega hasta Hugo Grocio –considerado el punto divisorio entre el pasado y
el presente– se realiza el intento de transformar en autónoma la “provincia” de la
responsabilidad civil, y de introducir nuevos aspectos sistemáticos de la materia. Es
así como se procede al reconocimiento de una nueva dimensión de la función penal
sancionatoria, a la extensión de la hipótesis general de daño (actio in factum ex
lege Aquilia), a la confirmación de la culpa como presupuesto subjetivo siempre
presente, a la extensión de la noción de daño hasta comprender en ella al daño
NT
37
38
39
40
41
Léase: la “teoría de la diferencia patrimonial”.
VALDITARA, op. cit., p. 87.
CERAMI, “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo
Grozio”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storicocomparatistica, cit., p. 105.
ULPIANO, D. 1, 1, 10, 12.
Véase: CRIFÒ, voz “Illecito (diritto romano)”, en Nss. Dig. it., vol. XIII, Turín, 1962, p.
156, quien sigue aquí la tesis de Emilio BETTI, La struttura dell’obbligazione romana e il
problema della sua genesi, 2ª. ed., Milán, 1955, pp. 192 y ss. En contra: BRASIELLO, Corso
di diritto romano, Milán, 1957, passim.
CERAMI, “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo
Grozio”, cit., p. 107.
moral, y a la distinción precisa entre daño contractual y extracontractual42. Todo
ello, por obra de Baldo, Accursio, Bártolo, Azzone, Donello, Alciato.
Los historiadores ilustran, además, el régimen de la responsabilidad civil en
el derecho longobardo, que originalmente se orientaba a una concepción objetiva
de la responsabilidad; en tal sentido, hacen referencia al derecho canónico y, en
especial, al Decretum de Graciano43, en el cual, retomándose el magisterio de San
Agustín, se exalta la voluntad libre y la conciencia del hecho ilícito, de las cuales
derivará la fórmula, casi mítica, de la “capacidad de entender y de querer”44. En el
período del derecho intermedio la noción de culpa termina de definirse, y se precisa
su tripartición en lata, levis y levissima45.
El estudio de Grocio se desarrolla en el libro II de su obra De iure belli ac
pacis. El agudo jurista explica allí el significado de “maleficium”, entendido como
conducta ilícita culposa, y de “damnum”, como lesión del patrimonio o de la
integridad física o moral de una persona.
“Ilícito”, “culpa”, “daño”, pasan a ser los términos cardinales del episodio
cultural que representa la responsabilidad civil.
Por su parte, Samuel Pufendorf asocia la responsabilidad civil con el deber
resarcitorio: daño y resarcimiento son las palabras-clave de su construcción
iusnaturalista; el deber deriva de la convivencia humana, y no –como iban a
afirmar Thomasius y Wolff– de la justicia conmutativa. Pufendorf enumera
también los bienes protegidos: la vida, el cuerpo, el honor sexual, el honor en
general, la libertad46. Esta enumeración cobra un doble valor: el de un marco de los
valores fundamentales y, por lo tanto, de las pretensiones básicas de todo
individuo, y el de un elenco de los temas que también son protegidos mediante las
reglas de responsabilidad civil. Un eco de ello se percibe en el actual § 823 del
BGB.
La imputación del deber resarcitorio se funda en la intención (dolo) o en la
negligencia (culpa). En el sistema de Pufendorf, lo central es la imputación del
deber resarcitorio, es decir, el nexo causal ligado con el estado subjetivo de la
persona, que implica la ausencia de constricción en la misma. Pero ya en la obra de
Pufendorf (a diferencia de la de Grocio) se perfila la idea de que se puede
responder sin culpa, cuando aquel que crea las condiciones del daño ha hecho ello
para obtener provecho, tal cual ocurre con el propietario de un animal47.
Los autores que cooperan en la edificación de la responsabilidad civil son
por demás numerosos.
En la obra de Mario Viviani, Rationale Institutionum juris civilis48, el libro
IV está dedicado a las obligaciones que nacen de delito, y allí están citadas –junto
42
43
44
45
46
47
48
Ibid., p. 108.
C. 3, C. XXII, 2.
MASSETTO, voz “Responsabilità civile (diritto intermedio)”, cit., p. 1105.
Ibid., p. 1135.
KUPISCH, “La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale”, en La responsabilità
civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 127.
Véase: MASSETTO, voz “Responsabilità civile (diritto intermedio)”, cit., pp. 1062 y ss.
Publicada en Roma, en 1623, pp. 302 y ss.
con Santo Tomás, San Agustín y el Gorgias de Platón– aquellas prácticas en las
cuales las acciones humanas (y sus efectos), teniendo en cuenta el libre arbitrio, se
asocian con la voluntad: “id dicitum positum in nostra facultate est positum”. El
autor examina algunas figuras de ilícitos: el hurto, el robo y, finalmente, el daño,
que por distinguirse de las demás figuras, se considera regulado por la lex Aquilia.
Aquí tiene importancia, por encima de todo, la problemática –también examinada a
la luz de las Escrituras– sobre la posibilidad de sancionar el daño ocasionado en la
autodefensa. En el haz de obligaciones que surgen del “cuasidelito” se plantean
algunos ejemplos (hospedantes, transportistas, etc.); pero en todos estos casos, se
realza el “carácter personal” de la acción (“delictum unius non debet alteri
imputari”), que permite resolver la cuestión de la responsabilidad por hecho ajeno,
la cual deriva de la “culpa propia”, porque alguien se ha servido de las prestaciones
de personas que no eran expertas ni confiables. Reviven, entonces, y en otras
palabras, el problema de la autorresponsabilidad, el de la imputación del daño, el
de la responsabilidad por hecho ajeno.
No menos importante, por la amplia difusión de su manual en Italia, es el
pensamiento de Johann Gottlieb Heinecke49NT. Si se considera el tratamiento que
este autor reserva a los hechos ilícitos50, se puede constatar que, más allá del tributo
a la tradición –especialmente en la dispositio de las materias analizadas–, él teoriza
tanto una concepción absolutamente subjetiva de la responsabilidad civil, cuanto el
papel indefectible de la culpa, así como la naturaleza marginal de las excepciones a
la responsabilidad que nace del hecho propio.
Heinecio es sistemático en la descripción de las figuras de ilícito. Trata de
los delitos y de los cuasidelitos; tipifica las características de éstos, y evita, por lo
tanto, la teorización de una figura general de ilícito, que en la tradición francesa, en
cambio, sí permitirá arribar a las cláusulas normativas generales. Heinecio inicia su
discurso en el libro IV de sus Recitazioni, con una descripción de las obligaciones
que nacen de delito. El hecho creador de obligaciones puede ser lícito o ilícito. El
hecho lícito nace de la voluntad de las partes (y toma el nombre de “convención”);
el hecho ilícito, en cambio, toma el nombre de “delito” o “maleficio”. El autor
subraya que en las Instituciones de Justiniano, el capítulo sobre los delitos hace
referencia exclusiva al furtum; de aquí la necesidad de integrar el estudio, sea con
el análisis de otras figuras de ilícito, sea con una premisa de carácter general.
Ahora bien, dicha premisa atañe tanto a los delitos cuanto a los cuasidelitos;
entre los delitos (que hacen referencia, como se apresura a precisar el traductor
italiano, a los hechos clasificados como reati) se distinguen, luego, los delitos
49
NT
50
HEINECCIUS o EINECCIO (1681-1741).
La fama de HEINECKE, conocido entre nosotros como HEINECIO, dio pie a una edición
peruana de su obra: Elementos de derecho natural y de gentes, traducida del latín al
castellano, con castigaciones y notas, por P. J. C., catedrático de Derecho en el Colegio San
Agustín de Ayacucho, Imprenta de Braulio Cárdenas, 1832. De ello, y de la ascendencia del
pensamiento de este jurista, brinda abundante cuenta F. DE TRAZEGNIES GRANDA, La idea
de derecho en el Perú republicano del siglo XIX, 1ª. ed., 1ª. reimpresión, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, pp. 77 y ss.
Cfr., por ejemplo, la edición napolitana de sus Elementa-juris civilis secundum ordinem
Institutionum, 1778, pp. 349 y ss., y la traducción italiana, titulada Recitazioni di diritto
civile secondo l’ordine delle Istituzioni di Giustiniano, obra póstuma, al cuidado de A. L.,
Nápoles, 1830, pp. 163 y ss. del libro IV.
verdaderos (cometidos con dolo) y los cuasidelitos (cometidos con culpa). También
se distinguen los delitos públicos, que atentan contra la seguridad del Estado y los
delitos privados, que atentan contra el “patrimonio de los ciudadanos”.
En la definición general (“el delito es un hecho ilícito y espontáneo, por
efecto del cual alguien está obligado a sufrir una pena, y a una restitución, si fuera
posible”), “hecho” es distinto de “pensamiento”. Por lo tanto, el hecho se traduce
en algo aparente, exteriorizado (un pensamiento que se ha puesto en práctica,
mediante acciones), que se ha traducido en un “acto”. “Ilicitud” significa violación
de una “ley prohibitiva civil o natural”. Debe tratarse de un hecho (= acto)
“espontáneo”, que no debe derivar de coacción. La restitución tiene lugar sólo
cuando existe posibilidad de realizarla: no hay derecho a la restitución si el hecho
ha suscitado la muerte de una persona. La claridad conceptual de Heinecio, cuando
se leen sus páginas, es asombrosa. ¿Cómo no sentir en estos pasajes el eco de la
primera parte de la definición de “daño injusto”, como daño inferido contra-jus?
Entre los delitos, después del furtum (§§ 1039 a 1070), el robo (§§ 1071 a
1079), y de las acciones que se reconocen para reprimirlos, y para obtener una
compensación, Heinecio trata sobre la lex Aquilia y la iniuria.
En damnum iniuria datum es definido como “toda disminución patrimonial
ocasionada, sin ningún derecho, por un hombre libre”. Es aquí donde se siente el
eco de la segunda parte de la definición moderna de “daño injusto”, como daño
inferido non jure.
La disminución patrimonial también puede verificarse por efecto de la
comisión de otros delitos, como el de dar muerte a una persona. En este punto, el
autor precisa que concurrirían dos o más acciones. El interés que se protege es el
patrimonio; el daño no debe ser justificable (non jure factum), es decir, no debe
derivar del ejercicio de un derecho.
Es indiferente que el daño derive de un acto realizado con dolo, con
negligencia grave o con culpa levísima: in lex Aquilia et levissima culpa venit. El
hecho se clasificará como delito o cuasidelito, de acuerdo con la gravedad de la
culpa. El autor prosigue con la descripción del ilícito, para lo cual retoma ejemplos
y temas de las fuentes romanas (daño provocado por siervos o animales, daños a
los árboles, a las cosas de la casa); finalmente, se habla del daño a la persona, por
el cual el culpable debe resarcir los gastos ocasionados por las curaciones, el lucro
cesante y los daños emergentes.
Llegados a este punto, Heinecio –frente a quien un lector distraído y llevado
a la mano a través de las fuentes podría argumentar que para la época era suficiente
aportar las necesarias actualizaciones a la interpretación de las fuentes romanistas,
a fin de obtener de ellas preceptos directamente vinculantes– asesta un golpe
sorpresivo: se pregunta si la lex Aquilia aún es actual, y prosigue, retóricamente,
sacando a la luz todos los aspectos caducos de la materia examinada: ya no se
distinguen a los siervos ni a las bestias cuadrúpedas de las otras, ya no se distingue
entre el daño ocasionado corpore o con otros medios, ya no se duplica la pena en
caso de negativa a reconocer la comisión del daño, etc. En lugar de rescatar lo que
queda de bueno en las fuentes, en lugar de reanimar los vestigios del tiempo
pasado, la solución, aunque podría pecar de simplicidad, es drástica: la moderna
acción de daño cometido deriva “no ya de la lex Aquilia”, sino del “derecho natural
y de los estatutos de la patrística”. Luego prosigue citando la obra de Thomasius.
Posteriormente, se analiza la injuria, es decir, el ultraje, la lesión del honor,
etc. (§§ 1096 a 1111). Al final, se arriba al estudio de las obligaciones que nacen de
los cuasidelitos (§§ 1112 a 1125).
Heinecio comienza también una polémica con Georg Struve, relativa a la
definición de cuasidelito. Imbuido de su propia concepción subjetiva del ilícito,
Heinecio no puede admitir que se responda por hecho ajeno (como imputa a
Struve), aunque medie culpabilidad. Corrobora, igualmente, la definición de los
cuasidelitos como “hechos ilícitos cometidos por mera culpa, pero sin dolo”. De tal
forma, si el inquilino responde por los daños de su siervo, no es porque responda
del hecho ajeno, sino de un hecho propio, por no haber “admitido en casa a
personas más diligentes”.
El análisis se interrumpe en este punto, porque lo que sigue es la descripción
de seis figuras de cuasidelito: la del juez infiel, en tanto corrupto, ignorante o falto
de probidad; de las cosas esparcidas o lanzadas (de effusis et deiectis); de las cosas
suspendidas y colocadas en lugares de paso; de los marineros; de los hospedantes;
de los encargados de las caballerizas por los daños ocasionados a las cosas de los
clientes; la “piedad interpretativa” (o favoritismo); y la disimulación consistente en
el hecho de haber consentido a la comisión de un delito.
Pasemos a los interlocutores de Heinecio. Entre ellos tenemos a Struve51,
cuya obra Jurisprudentia romano germanica forensis52 alcanzó gran difusión en
Italia. En relación con los delitos, Struve recorre las divisiones romanas53. En lo
tocante a la definición general de “delito”, insiste en el “factum in se illicitum”,
cometido espontáneamente, en violación de una prohibición legislativa, de cuya
comisión surge el deber de resarcimiento y de someterse a la sanción. Después del
furtum y de la iniuria, Struve trata del damnum iniuria datum, que constituye la
lesión de la persona o del patrimonio con dolo o culpa, incluso con culpa levísima.
La preocupación del autor es precisar que este delito probado (para el cual se
invocan los pasajes de la lex Aquilia) es actualmente resarcido con una suma de
dinero, que, en el caso de la lesión física, no sólo consiste en el reembolso de los
gastos médicos y de las consecuencias que comportara la lesión en el plano laboral
(operae, quibus quis caruit aut carituris est ob vulnus), sino también una
estimación del dolor, de las cicatrices y las deformidades, si estas se evidenciaran
en la demanda del damnificado. Pocas páginas más adelante, Struve se ocupa del
cuasidelito. Su definición es extremadamente general: el cuasidelito consiste en
toda culpa en la que se responda por hecho ajeno54. Los casos ejemplificativos son
los mismos de Heinecio. Pero todo el problema radica en lo siguiente: en la
admisibilidad de responder por hecho ajeno, y no por hecho propio. La modernidad
de Struve radica en el hecho de que no se remite, a toda costa, a la culpa subjetiva
del responsable.
En la obra de Grocio también se encuentra la distinción entre casus y culpa:
la culpa presupone la conciencia y la actividad, aun en ausencia de la voluntad de
dañar: “Culpa affinis est qui in se habet agendi principium”, retomado de la ética
51
52
53
54
Georg Adam STRUVE (1619-1692).
XVI ed. Frankfurt am Main, 1739, lib. III, tít. XXIII, pp. 436 y ss.
Lib. III, tít. XXVI, p. 442.
Lib. III, p. 514.
aristotélica55. Se debe a Grocio, igualmente –y al momento de tratar el daño por
iniuriam dato, del cual surge la obligación–, la premisa de que el resarcimiento es
la obligación que surge naturaliter, cuando se ha inferido un daño.
Una importancia no menor es la que revisten las páginas de Arnoldo
Vinnio56, también muy difundidas entre los juristas italianos57, y utilizadas en la
enseñanza del derecho civil hasta la primera mitad del siglo XIX. De Vinnio se
utilizaban, sobre todo, los cuatro libros de Institutionum imperalium commentarius
accademicus et forensis58, con notas y apuntes de Heinecio, así como los cuatro
libros de Partitionum juris civilis59. En estas obras se sigue adoptando la dispositio
de las fuentes romanas.
A propósito de la responsabilidad derivada del hecho ajeno, Vinnio se refiere
a los daños por cosas y a los daños por animales. En todo caso, no hace mención de
la necesidad de una culpa como presupuesto de la responsabilidad por daños.
Tampoco Johannes Voet (1647-1714) brinda particulares sorpresas en
materia. En sus Commentarius ad Pandectas60, define el “delito” como una ofensa
causada verbalmente o con acciones, por dolo o culpa y contra jus. Pero la
descripción de las hipótesis tiene que ver, principalmente, con los delitos contra la
persona y el patrimonio.
El problema de la necesidad de una culpa personal para responder de los
hechos ajenos se mantiene sin solución hasta la codificación civil italiana de 1865,
en la cual se reproduce –como es sabido– el régimen del Code Napoléon, y se
realiza una mezcla entre dos tesis opuestas, a pesar de que se abraza, cuando menos
literalmente, la tesis contraria a la culpabilidad, en tanto se establece que no sólo se
responde del daño causado por hecho propio, sino también del hecho de las
personas de las cuales uno es responsable, y de las cosas que se tienen bajo la
propia custodia.
Por otra parte, en los textos empleados por los juristas prácticos (cultos y
pacientes traductores), o entre los mismos estudiantes de los cursos de Derecho
Civil de aquella época, no se hace otra cosa que reproducir –resumiéndolos– los
preceptos de las fuentes romanas. Ejemplo de ello es el pequeño volumen de Carlo
Redi61, quien retoma la definición de delictum como “omne factum illicitum sponte
contra jus admissum”, así como la descripción de las figuras de delitos (hurto,
robo), el daño ex ley Aquilia, y las injurias (sin hacer ninguna referencia, por otro
lado, al derecho que se aplicaba en aquel tiempo). En la parte final, el citado autor
se ocupa de los cuasidelitos. En la obra de Redi se citan también los ejemplos
acostumbrados (el juez que juzga mal, las effussiones et deiectiones, posita et
suspensa; las obligaciones de los hospedantes, transportistas, etc.).
55
56
57
58
59
60
61
GROCIO, De jure belli ac pacis, Amsterdam, 1646, p. 289.
Vivió entre 1588 y 1657.
Así lo ha destacado ORESTANO, en su Introduzione allo studio del diritto romano, Bolonia,
1987, p. 81.
Nápoles, 1771, pp. 770 y ss.
Venecia, 1793, pp. 185 y ss.
Colonia, 1778, lib. XLVII, tít. I, p. 802.
REDI, Istitutiones juris civilis, Florencia, 1841, pp. 225 y ss., en el lib. IV, tít. I.
Ya estamos en condición de constatar, aunque sea con meros apuntes, que
las fuentes romanas, al prestarse a diversas lecturas y manipulaciones, fueron
empleadas para fundar tanto el principio “no existe responsabilidad sin culpa”,
cuanto el principio opuesto, que admite la responsabilidad por hecho ajeno de
cosas, animales o de personas dependientes, sin necesidad de demostrar la culpa
personal del obligado al resarcimiento.
En lo que atañe a la identificación de las figuras de ilícito, y teniendo en
cuenta el predominio de las fuentes romanas en esta sede, se sigue la técnica
casuística, y se construye, por lo tanto, un sistema de figuras “tipificadas”.
¿Cómo, entonces, es que tiene lugar el salto, el apartamiento entre el sistema
(al menos formalmente) típico y el sistema (al menos formalmente) atípico?
Los iusnaturalistas son los primeros en abrir las puertas a la nueva
concepción de la responsabilidad civil. No existe una separación de la tradición
romana, sino más bien una distinta forma de organizar la materia. Existen, por un
lado, los modelos de código de raíz iusnaturalista; por otro, los modelos nacionales,
como el Code Napoléon; y por otro, en fin, los modelos dogmáticos, como el BGB.
9.
El viraje de Domat y Pothier.
El cambio de rumbo tiene lugar con Jean Domat y Robert-Joseph Pothier. El
primero continúa describiendo, minuciosamente, las hipótesis de ilícito, pero hace
que esta descripción prescinda de la noción “general” de hecho ilícito. El segundo
realiza una simplificación ulterior, y traza, con carácter general, las reglas de los
delitos y cuasidelitos, con insistencia, sobre todo, en la imputabilidad.
A diferencia de los autores examinados hasta este punto, Domat62 parte de
una noción amplia y unitaria de “hecho” ilícito. Él no sólo considera los hechos
expresamente prohibidos por las leyes, sino todos aquellos hechos que se muestran
contrastantes con la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, “aun cuando
no existan leyes que los prevean”63. Así empieza a delinear una noción de ilicitud
(que trataremos más adelante) en la cual prescinde de la referencia a una estricta
esfera de normativas particulares, para informar, de por sí, la evaluación global del
comportamiento. En otras palabras, Domat propicia la creación de una “cláusula
general” propiamente dicha64. Y ello porque, según explica el autor, “todo lo que es
contrario a la equidad, a la honestidad o a las buenas costumbres, es contrario a los
principios de las leyes divinas y humanas”65.
Más adelante, Domat añade una consideración justificadora de estas reglas:
se trata del orden que vincula a los seres humanos en la sociedad, que los obliga,
“no sólo a evitar causar daños a alguien personalmente, sino que obliga a cada cual
62
63
64
65
Vivió entre 1625 y 1696.
J. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, lib. II, tít. VIII, en ID., Œuvres
complètes, nueva ed. al cuidado de J. REMY, t. I, París, 1835, p. 467.
Ibid., p. 473.
Ibid., p. 470.
a mantener todo lo que posee en un estado tal que no dañe a otro”66. En estos
términos se ordena la convivencia social, que requiere predisponer sanciones y
resarcimientos para los daños que puedan generarse para terceros, ya sea por hecho
propio, o por el hecho de personas mantenidas bajo dependencia personal, o por el
hecho de las cosas que nos pertenecen, o por los animales que empleamos.
Es en este microcosmos donde nacen las reglas del Code civil. Los miembros
de la sociedad necesitan asegurar una vida social tranquila, y ésta se consigue
vigilando a cada uno en aquello que pueda ser controlado: en su comportamiento
propio, en su patrimonio, las personas o animales que dependen de él. He aquí,
finalmente, las razones explícitas de este singular régimen.
Al describir los hechos ilícitos, Domat no se refiere inmediatamente al daño.
Éste es mencionado en el ámbito de las obligaciones (es decir, de los compromisos
o vínculos: engagements) que se crean sin un vínculo contractual precedente; se
trataría –como diríamos hoy– de un daño “al margen del contrato”. Domat trata,
entonces, de la entrega de cosas o de sumas en dinero que no se deben, efectuadas
por motivos ilícitos o recibidas por motivos ilícitos.
En su clasificación, inherente a las culpas que pueden ocasionar un daño,
Domat distingue las culpas que comportan una contravención o un “delito”; la
violación de la relación contractual (por ejemplo, la omisión en la entrega de la
cosa vendida; la falta de restitución de la casa cedida en arrendamiento), de las
culpas que no están vinculadas con una contravención ni con un “delito” ni con un
acuerdo, pero sí con un comportamiento imprudente de una persona, con una mala
custodia de cosas o animales.
Por lo tanto, Domat es el primero que distingue con claridad todos estos
supuestos –unificados por la “culpa”– de las demás figuras, en especial, de las
contravenciones y de los “delitos”, en la medida en que estos últimos pertenecen a
un sector del ordenamiento que no debe mezclarse con las “materias civiles”67.
Es fácil darse cuenta, entonces, de que las fuentes romanas –que Domat
también tiene presentes, a tal punto que consigna sus referencias, en especial las
del Digesto– estaban recibiendo una interpretación muy distinta de la que iban a
realizar los exponentes de la Escuela histórica y los juristas contemporáneos de otra
proveniencia cultural, y de otra tradición. Aquí no se sigue la partición romanista
típica; tampoco se forma un solo bloque con los delitos penales y los ilícitos
civiles. Luego de enunciarse la definición de “hecho ilícito”, y de insistirse en el
necesario nexo de éste con la “culpa”, Domat brinda algunos ejemplos de hechos
ilícitos (civiles).
Es claro que tales ejemplos están tomados del Digesto, pero pertenecen
también a la vida cotidiana. Junto con las premisas del autor, el encargado de la
edición de su obra, J. Remy, expone las referencias al Code civil, y en las notas, las
primeras sentencias de los tribunales franceses. Se trata de la responsabilidad del
propietario de un inmueble por los daños que pueden derivar a los terceros por el
uso de cosas o por culpa de sus domésticos. El propietario responde aunque el daño
se hubiere producido “durante su ausencia o sin que él lo sepa”. En caso de
copropiedad, todos los copropietarios responden solidariamente, a menos que la
66
67
Ibid., p. 472.
Ibid., p. 472.
propiedad haya sido objeto de división. Los maestros de obra, los artesanos y todos
aquellos que acogieran en su propia casa a alumnos, aprendices u otros –siempre
por razones de industria o comercio– responden de los “hechos” de estos68. Lo
mismo ocurre respecto de las cosas suspendidas o lanzadas desde un edificio.
Domat se preocupa de atenuar los praecepta romanos, para lo cual se apoya
en las coûtumes. En tal sentido, y en relación con los daños causados por animales,
examina varias hipótesis, luego de lo cual plantea la regla general: el propietario o
el cuidador de los animales es responsable si podía o debía prevenir el daño69. Ello
ocurre porque aquel propietario o aquel cuidador sacan “provecho” del empleo de
la bestia. En lo tocante al daño por deterioro de edificios, el propietario responde
salvo en caso fortuito, o si demuestra haber hecho uso de su propio derecho.
¿A qué se debe que Domat insista, in primis, en los daños derivados de
cosas, de personas o de animales? Por intuición, estos ejemplos pueden vincularse
con las fuentes romanas y con lo frecuente de los acontecimientos dañosos de este
tipo en aquel microcosmos agrícola donde echaba raíces la experiencia de un
jurista de aquella época. Pero Domat no se conforma con una simple enumeración
de casos y supuestos, que sirve para satisfacer incluso a los juristas de tradición
romano-germánica; él quiere dictar reglas generales para la convivencia civil. En
otros términos, es necesario asociar todos los casos con una regla general que
corresponda en su orden descriptivo (coincidente, digámoslo así, con el orden de la
sociedad civil), a la definición de hecho ilícito con la cual inicia su análisis. En este
punto, escondida entre las observaciones inherentes a las demás especies de daños
causados por culpa, y fuera de las contravenciones y “delitos”, el gran autor francés
enuncia su regla general: “Toutes les pertes et tous les dommages qui peuvent
arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, légèreté, ignorance de ce
qu’on doit savoir, ou autres fautes semblables, si légères qu’elles puissent être,
doivent être réparées par celui dont l’imprudence ou autre faute y a donné lieu”.
Existe correspondencia precisa entre el enunciado general que se acaba de
citar y el texto del artículo 1382 del Code civil, en el cual se establece, como es
sabido, que “tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”NT.
Pothier70 retoma la partición entre delitos y cuasidelitos, como tercera y
cuarta fuente de las obligaciones, respectivamente. El delito es el “hecho” por el
cual una persona, por dolo o malevolencia, causa un daño o detrimento a otra; el
cuasidelito es el hecho por el cual una persona, sin malevolencia, sino por una
imprudencia inexcusable, causa un detrimento a otra71.
68
69
NT
70
71
Ibid., p. 475.
Ibid., pp. 478-479.
Un eco de esta disposición del Code Napoléon, entre nosotros, puede identificarse en el
artículo 1136 del antiguo Código Civil de 1936: “Cualquiera que por sus hechos, descuido
o imprudencia cause un daño a otro, está obligado a indemnizarlo”. En el actual Código
Civil de 1984, la cláusula normativa general del artículo 1969 reza como sigue: “Aquel que
con dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. […]”.
Vivió entre 1699 y 1772.
R.-J. POTHIER, Traité des obligations, Bruselas, 1837, p. 141.
De esta definición –con su estilo escueto y límpido– Pothier deriva, de
manera implícita, las características del hecho ilícito: el elemento subjetivo (dolo,
culpa); el elemento objetivo (daño); la conciencia que comporta la imputabilidad
(muchas consideraciones se han formulado respecto del caso del daño ocasionado
por un menor de edad o por un incapaz); el nexo causal.
En cuanto a los cuasidelitos –aquí entendidos en el sentido de Struve–, es
decir, a los hechos de los cuales se responde aun cuando fueran cometidos por
otros, Pothier no insiste en la necesidad de la culpa del cuidador, del patrón o del
padre. Sin embargo, prevé una eximente para los padres, cuando estos demostraran
que no pudieron impedir el hechoNT1. Para los patrones y comitentes, esta causal de
eximencia no se concede. La razón no es que ellos hayan incurrido en culpa. Hoy
las razones de tal decisión podrían denominarse “de control social” y deterrence
[desincentivación]: “Ce qui a été établi pour rendre les maitres attentif à ne se
servir que de bons domestiques”. Como es obvio, los patrones y comitentes no
responden de los hechos ilícitos de los encargados y de los domésticos si estos
fueron realizados fuera del ámbito de sus funcionesNT2.
10.
La regulación en el Code Napoléon.
Las escuetas normas del Code civil se transforman rápidamente en un
laboratorio para la doctrina y la jurisprudencia. Antes de tratar las transformaciones
(en sentido ampliatorio o restrictivo) realizadas en las normas en el transcurso de
casi dos siglos de vigencia, se pueden tomar dos ejemplos de los muchos autores:
uno del modelo sistemático; el otro, del modelo exegético.
En la versión francesa de la obra de K. S. Zachariae72 se establece, en primer
lugar, la definición de “delito” como “toda acción ilícita con la cual una persona
lesiona conscientemente y con malvada intención los derechos ajenos”.
Luego de la definición, el citado autor prosigue con la distinción entre delito
y crimen, que son nociones simétricas, pero no coincidentes. El delito es un “hecho
dañoso”, que debe presentar los siguientes requisitos: a) ilicitud, es decir, lesión de
un derecho ajeno, la cual puede derivar de un comportamiento activo o de una
omisión; b) ausencia de ejercicio de un derecho; c) imputabilidad; d) estado
subjetivo de dolo (delito) o culpa (cuasidelito). Como se aprecia, este lúcido
análisis contiene, a pesar de su brevedad, la sustancia de toda la teoría del ilícito
que la jurisprudencia adopta hasta nuestros días, con excepción, obviamente, de la
distinción entre delitos y cuasidelitos.
NT1
NT2
72
En el Código Civil italiano se mantiene la siguiente redacción para el artículo 2047, 1er.
párrafo: “En caso de daño ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el
resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a la supervisión del incapaz, salvo
que demuestre no haber podido impedir el hecho”.
En el Código Civil peruano, ello es lo que se establece en el artículo 1981, donde “aquel
que tiene a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño
se realizó en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo”.
En la traducción francesa al cuidado de Aubry y Rau, y en la traducción italiana, conforme
a la 5ª. ed. alemana, al cuidado de Attanasio y Del Core, Nápoles, 1847, vol. II, pp. 110 y
ss. (en adelante se cita esta última).
Los requisitos indicados para los delitos se repiten para los cuasidelitos73 que
se fundan en la culpa.
Sin culpa no existe calificación del hecho como delito. La culpa, además,
debe ser probada por el damnificado74. También se asimilan a los cuasidelitos los
casos de responsabilidad por hecho ajeno, para los cuales existe una presunción
legal de responsabilidad, siempre que los sujetos que hayan cometido el daño
incurrieran en culpa.
También hay que rendir cuenta del magistral tratado de Toullier75. Él parte
de lo dispuesto en el artículo 1382 del Code civil, a fin de aclarar que la expresión
fait ha sido asumida con el significado más amplio, de modo tal que comprende los
errores, omisiones y reticencias. La expresión faute no se refiere al estado de ánimo
subjetivo, sino –de forma objetiva– a la contrariedad del hecho frente al derecho
(quod non jure fit).
¿Cuáles son las cosas que uno no tiene derecho a hacer? La respuesta es que
no es dado lesionar los derechos ajenos76, que son los derechos de la persona y los
derechos personales (es decir, “de la personalidad”), la propiedad y los demás
derechos reales. Entre los droits, Toullier incluye también la posesión77 que hubiere
durado más de un año. Continúa con una muy detallada reseña de jurisprudencia y
legislación, con los hechos ilícitos relativos a los incendios, con las relaciones entre
propiedad y arrendamiento, etc. Igualmente detallado es el comentario a las normas
que fundan la responsabilidad por las personas o por las cosas que se tienen bajo
custodia.
Aquí se da comienzo a una de las cuestiones centrales de la responsabilidad
civil, frente a la cual Toullier muestra una gran sensibilidad. ¿Cómo justificar la
responsabilidad por hecho ajeno si la razón y la moral nos indican que el grado de
civilidad y democracia de un pueblo se mide según el principio básico de la
“personalidad” (es decir, de la “individualidad”) de la culpa? Toullier examina las
fuentes romanas y se queda con la impresión de que ellas también fundan la
responsabilidad por hecho ajeno en la culpa78.
En el Code civil –a juicio de Toullier– se hace referencia a una excepción
que concierne a los casos en los cuales se debe responder por ley, o bien a los casos
en los cuales se responde porque media un acuerdo explícito o tácito, tal cual
ocurre, por ejemplo, en el caso del hospedante o del transportista. Se trata de reglas
“severas”, pero que han sido dictadas por exigencias de seguridad79.
Toullier propone también una interpretación restrictiva de la responsabilidad
de los padres80. En cuanto a la responsabilidad de los patrones y comitentes,
73
74
75
76
77
78
79
80
Ibid., p. 113.
Ibid., loc. ult. cit.
TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code, nueva ed., Bruselas, 1838, t. IV,
pp. 48 y ss.
Ibid., p. 50.
Ibid., p. 51.
Ibid., p. 101.
Ibid., p. 109.
Ibid., p. 117.
Toullier no puede admitir que se responda por hechos que no sean personales. La
conclusión es que ellos responden por haber cometido un hecho personal, como lo
es el haber ordenado una acción o haber encargado a alguien la realización de una
cosa. Ellos responden también de los hechos dolosos de los domésticos (como
ocurre cuando estos cometen hurtos en los campos de los vecinos), siempre que no
se trate de criminales. Aquí se encuentra la justificación de esta responsabilidad:
dado que los patrones y comitentes se valen de domésticos y encargados para hacer
alguna cosa, es como si ellos mismos hubiesen actuado “directamente”; por dicha
razón, si se produce un daño, es como si éste hubiera sido cometido por los
patrones y comitentes mismos, “directamente”81.
Toullier llega a ocuparse incluso de un problema ulterior: ¿por qué el Code
civil no permite también que los patrones y comitentes –tal cual lo hace con los
padres y preceptores– se exoneren de responsabilidad si demuestran que “no han
podido impedir el hecho”? El autor se remite al debate que tuvo lugar durante la
redacción del Code, entre Tarrible, favorable a un trato igualitario, y Bertrand de
Greuille, quien era de la opinión contraria. Para resolver la cuestión, Toullier se
ampara en la autoridad de Pothier (antes citado), quien descarta la eximente y la
circunscribe, además, al caso en que se ejercen las funciones encomendadas.
En otras palabras, el “carácter personal” del hecho (y, por lo tanto, del
sometimiento a la sanción), se recupera a través de la ficción de la acción mediata
(del dependiente o encargado).
En el caso de daños por cosas regresa, en cambio, la culpa personal: “hay
culpa del propietario cuando cae un edificio, porque debía mantenerlo en un estado
tal que no causara daño”82.
11.
El Código Civil austriaco.
Una vez expuesta la trama de las normas del Code Napoléon que luego se
transmitieron a los códigos italianos anteriores a la Unificación, así como la
problemática inherente a la culpa y a sus excepciones (más o menos) admitidas,
tenemos que culminar el panorama de la regulación vigente en los demás
ordenamientos.
En el Código Civil austriaco, que entró en vigor bajo el imperio de Francisco
I, el 1 de junio de 1812, y se hizo aplicable al Estado de Milán el 1 de enero de
1816 (entendiéndose, sin embargo, que la traducción italiana no debía predominar
sobre el texto original en alemán), se sigue el esquema de Gayo sobre la repartición
de la materia (derechos de las personas, derechos sobre las cosas, disposiciones
comunes a los derechos de las personas y a los derechos sobre las cosas). Lo que
surge, empero, es mucho más complejo que el cuadro coherente y simplificado
propuesto por el Code Napoléon. Más aun, el Código Civil austriaco parece estar al
margen de los avatares del tiempo, y posee una sorprendente actualidad. En la
sección II, relativa a los derechos personales sobre las cosas se encuentra el
81
82
Ibid., p. 117, nota (4).
Ibid., p. 131.
régimen general del contrato (titulado “de los contratos en general”). La norma que
da inicio a estas disposiciones (el § 859) dice así: “Los derechos personales sobre
las cosas, en cuya virtud una persona está obligada frente a otra a prestar alguna
cosa, están fundados inmediatamente en la ley, en el contrato o en el daño sufrido”.
Aquí, como rápidamente se puede percibir, se refleja la tripartición de las fuentes
de la obligación (ex lege, ex contractu, ex delicto).
Sin embargo, en la sección donde están regulados tanto los contratos en
general cuanto los contratos especiales, no se norman las obligaciones que nacen
de la ley, y las reglas que se remiten al ilícito están recogidas al final de la sección
–con la cual se cierra, además, la parte II– bajo el título “derecho de indemnización
y de compensación”.
El interés del legislador austriaco se centra en la regulación del daño
contractual o extracontractual, sin distinción, en un único cuerpo de preceptos.
Entre estos últimos también se reserva un espacio para las “causas” del daño, es
decir, para el incumplimiento y el hecho ilícito. “Todos –establece el § 1295, con
una expresión normativa no tan distante del artículo 1382 del Code Napoléon–
tienen el derecho de exigir del dañador la reparación del daño producido con culpa,
ya sea que el mismo haya derivado de la contravención de un deber nacido de
contrato, o que sea independiente de éste”.
En este Código –altamente definitorio–, el daño es representado como “todo
perjuicio causado a los bienes, a los derechos o a la persona de alguien”. Se trata
del daño emergente, el cual debe distinguirse, como se advierte en el § 1293, del
lucro cesante, que es “la pérdida de aquella ventaja que alguien ha de esperar, de
acuerdo con el curso ordinario de las cosas”.
¿Cuáles son las causas del daño? En el § 1294 se responde: “el daño
proviene de una acción u omisión injusta ajena, o de un caso fortuito”. En este
esquema se precisa, poco después, en el § 1306, que “como máxima, nadie está
obligado a reparar el daño ocasionado sin culpa de su parte o mediante una acción
involuntaria”.
Así mismo, en el § 1311 se establece que “el mero caso fortuito perjudica a
aquel sobre cuyos bienes o sobre cuya persona ha recaído”. La culpa es el eje del
sistema. No se responde si no hay culpa: en la duda, se entiende que “el daño ha
tenido lugar sin culpa ajena” (§ 1296). La carga de la prueba corresponde al
damnificado (§ 1298).
Además de la culpa, es necesario que el daño sea “injusto”. El daño injusto
“se ocasiona voluntariamente o involuntariamente” (§ 1294). “El daño voluntario83
se funda en una malvada intención, cuando ha sido provocado con conciencia y
voluntad, o en una falta, cuando se ha debido a una ignorancia imputable o a un
defecto de la atención o de la diligencia que eran convenientes”. En este texto, la
83
Sería mejor traducir esta expresión –como observa BASEVI en sus Anotazioni pratiche al
codice civile austriaco, VI ed., Milán, 1855, p. 578– como “acto de dañar”
[danneggiamento], que corresponde a la Beschädigung del original. Coincide con esta
observación crítica: ELLINGER, Manuale di diritto civile austriaco, trad. italiana al cuidado
de G. Rotondi, Milán, 1853, sub § 1294, pp. 289-290.
culpa (Verschulden) abarca tanto el dolo cuanto la negligencia propiamente dicha,
y la omisión misma, siempre que exista un deber de obrar84.
En este sistema –que sólo en apariencia resulta farragoso– surge con claridad
que el hecho ilícito del cual se responde debe estar causalmente vinculado con un
comportamiento voluntario (doloso) o involuntario (culposo), personalmente
efectuado por el sujeto que se tiene por responsable (“como máxima, nadie es
responsable del hecho injusto ajeno en el cual no ha tomado parte”, se señala en el
§ 1313). El daño, además, debe ser “injusto”. El uso promiscuo de las locuciones
“hecho” y “daño” injusto se debe a que con algunas disposiciones se norma el
comportamiento, y con otras se regulan los efectos del comportamiento.
No se responde del hecho ajeno, por lo tanto, a menos que existan
circunstancias especiales. Con algunas excepciones, estas circunstancias son las
mismas que se señalan en el Code Napoléon: a) los daños ocasionados por los
incapaces de entender y por los menores de edad hacen responsables a aquellos que
los tenían bajo su cuidado, y que han sido negligentes en éste (§§ 1308-1309); b) se
responde de los daños ocasionados por dependientes sólo cuando se trata de
personas peligrosas o irregularmente asumidas por el principal (§ 1314); c) los
daños de los dependientes incapaces hacen responsable a aquel que empleó a estos
en sus actividades; d) también responden por los dependientes los hospedantes y
los transportistas (§ 1316); e) el responsable del daño derivado de la caída de cosas
es el propietario de la habitación de donde ha caído la cosa (§ 1320); de los daños
provocados por los animales responde aquel que los ha “instigado o irritado”, o
aquel que ha descuidado la custodia de los mismos. En este último caso, sin
embargo, dado que los animales se mueven por sí mismos, a diferencia de las
cosas, y atendiendo a que se acrecienta, entonces, la probabilidad de que la
contribución del hombre sea bastante marginal, en lo tocante a la causalidad, en la
dinámica del accidente, el parágrafo correspondiente añade: “si nadie puede quedar
comprometido con una culpa semejante, el daño se reputa como caso fortuito”.
En cuanto a los intereses protegidos, se podría sostener que ellos componen
un cuadro combinado de tipicidad y atipicidad. En la definición de daño (§ 1293),
en efecto, se hace referencia al perjuicio causado a los “bienes”, a los “derechos” o
a la “persona”. Sin embargo, dicha tipificación de los intereses protegidos es
atenuada con el adjetivo “todo” (perjuicio), y con la expresión “derechos”. Algún
comentarista subraya que este último término no alude “a las acciones útiles para
obtener prestaciones de otros, sino a los derechos civiles y políticos reconocidos al
ciudadano”.
Si examinamos las normas posteriores, podemos apreciar que los daños
tomados en consideración son, esencialmente, los daños contra la propiedad. Con
todo, no puede dejar de asombrar la precisión –bastante alejada de lo prescrito en el
Código Civil italiano vigente– con la cual se regulan el daño físico y el daño moral
(§ 1325), el carácter permanente de las lesiones y los casos en los que la víctima es
de “sexo femenino” y “puede, por lo tanto, quedar impedida de mejorar su
situación a través de los recursos” (§ 1326); el reconocimiento del derecho al
resarcimiento de los padres de la víctima muerta (§ 1327); y, en fin, las hipótesis de
la seducción a una dama (§ 1328), la privación de la libertad (§ 1329) y la lesión al
honor que genere un daño pecuniario (§ 1330).
84
Tal cual observa BASEVI, op. cit., loc. cit.
El resarcimiento comporta, en lo tocante a los daños físicos, las ganancias no
realizadas, todo aquello que a causa de la incapacidad derivada del accidente
pudiera frustrarse hacia el futuro, los gastos de curación y el dolor sufrido. Si se
trata de daños contra cosas, se puede obtener la plena compensación en caso de
dolo o negligencia grave, o bien una “indemnización”. En el § 1323 se explica que
en estas hipótesis no existe resarcimiento por lucro cesante. En cambio, si la acción
dañosa estuviera prohibida por las leyes penales, o si ha mediado descaro y mala
intención, se puede pretender, no ya el “valor estimable”, es decir, el valor de
mercado, sino el “valor efectivo” (§ 1331).
12.
El Código Civil italiano de la Unificación.
Es así como llegamos al Código Civil italiano de la Unificación de 1865, o
Código Civil “unitario”. Esta es la historia que se conoce mejor y que ha generado
mayor atracción para los civilistas que han estudiado el tema.
No es difícil darse cuenta de que en el Código Civil unitario se reproduce,
prácticamente en su integridad, el Code Napoléon, con una correspondencia
simétrica respecto de los códigos anteriores a la Unificación. Las normas son seis,
de las cuales dos tienen carácter general: en una de ellas se recoge la cláusula de
la responsabilidad fundada en la culpa (artículos 1151 y 1152); en la otra se
admite la responsabilidad por hecho ajeno (artículo 1153), con la sola eximente de
los padres, tutores, preceptores y artesanos. Aparecen, además, los supuestos del
daño por animales (artículo 1154) y del daño por cosas (artículo 1155). Al final,
se encuentra la regulación sobre la responsabilidad solidaria de los coautores del
ilícito (artículo 1156). En los Motivi del Codice civile del Regno d’Italia,
ordenados por Gaetano Foschini85, lo único que se hace es fijar la correlación
entre las normas nuevas y las anteriormente vigentes, sin añadir comentarios, por
tratarse de normas de “cuya inteligibilidad puede intuirse”86NT.
Las primeras aplicaciones del Código generan problemas que son tratados
ampliamente en las obras exegéticas. Se aclara, en general, que con arreglo a los
principios generales del derecho, la noción de “hecho” comprende los hechos
85
86
NT
Obra publicada en Chieti, en 1867, pp. 430-431.
El cuadro es como sigue: art. 1151 (C. unitario) = art. 1382 (C. francés); art. 1336 (C. del
Reino de las Dos Sicilias); art. 2085 (C. parmesano); art. 1500 (C. Albertino); art. 1393 (C.
estense); art. 1152 (C. unitario) = art. 1383 (C. francés); §§ 1294, 1295 y 1296 (C.
austríaco); art. 1337 (C. napolitano); art. 2086 (C. parmesano); art. 1501 (C. Albertino); art.
1394 (C. estense); art. 1153 (C. unitario) = art. 1384 (C. francés); § 1313 (C. austriaco); art.
1338 (C. napolitano); art. 2087 (C. parmesano); art. 1502 (C. C. Albertino), art. 1395 (C.
estense); art. 1154 (C. unitario) = art. 1385 (C. francés); § 1320 (C. austriaco); art. 1339 (C.
napolitano); art. 2088 (C. parmesano); art. 1503 (C. Albertino); art. 1396 (C. estense); art.
1155 (C. unitario) = art. 1386 (C. francés); art. 1340 (C. napolitano); art. 2089 (C.
parmesano); art. 1504 (C. Albertino); art. 1397 (C. estense).
El Código “estense” es el correspondiente al ducado de Este.
“negativos”, es decir, las omisiones. También la reticencia, en tanto omisión con
la cual se oculta la verdad, obliga al resarcimiento del daño87.
Se subraya, así mismo, el carácter amplio de la disposición contenida en la
cláusula normativa generalNT1. Los términos de esta norma son “absolutos”,
“genéricos” y no admiten restricción. “La ley –se afirma– no hace ni siquiera
referencia a la persona lesionada; la ley sólo se preocupa del daño, y es atendiendo
a éste que se determina el resarcimiento. En caso de homicidio, entonces, aquellos
que padecen daño tienen derecho a repetir por el equivalente jure proprio y no
sólo como herederos de la persona directamente lesionada”88.
Se corrobora, por otro lado, que “cada cual debe responder, por sí mismo, de
sus propias culpas”89.
Lo que se hace, pues, es retomar las enseñanzas de Domat, Pothier e incluso
de Zachariae, cuando se afirma que un hecho dañoso constituye un delito civil si
se presenta las siguientes condiciones: a) que sea ilícito; b) que sea imputable a su
autor; c) que el autor del hecho haya actuado conscientemente y con la intención
de dañar a otro90.
En relación con la culpa, se precisa que “la culpa es contractual” (artículo
1224) o “aquiliana” (cuasidelito). La dimensión jurídica de ambas es una sola,
pero difieren entre sí por la causa y por el grado. En la primera de ellas, en efecto,
la causa remite al contrato; en la otra, se limita al hecho del hombre. En la
primera, el grado de culpa puede ser muy lato, leve y levísimo, según el caso; en
la segunda, se responde indistintamente, incluso por culpa levísima: “in lege
Aquilia et levissima culpa venit”91. En la primera, además, la omisión siempre da
lugar al resarcimiento; en la segunda, la omisión no es castigada sino cuando
existía la obligación de hacer aquello que se omitió92.
El empleo de las fuentes romanas es frecuente, al igual que la referencia a la
actio institoria o a la actio de pauperie. Pero sólo se trata de adaptaciones. La
primera es invocada para justificar la responsabilidad por hecho ajeno de los
87
NT1
88
89
90
91
92
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 10 de abril de 1894, Crisafulli c. Genio
militare, en C. G. di Pal., 1894, 234; Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 11 de
diciembre de 1893, Com. di Cagliari c. Zappati, en C.S.R., 1893, II, 359.
Se refiere al artículo 1151 del Código Civil italiano de 1865: “Todo hecho del hombre que
causa daño a otro obliga a aquel por cuya culpa ha tenido lugar el hecho a resarcir el daño”.
Corte di Cassazione de Turín, sentencia del 30 de abril de 1883, Lanza c. Ferrovie A. L.,
(en La Legge, 1883, II, 406). Tribunal de apelación de Venecia, sentencia del 23 de julio de
1888, Cusinato c. Battiston (en La Legge, 1888, II, 524); Corte di Cassazione de Roma,
sentencia del 20 de mayo de 1889, ric. Mamazza (en La Legge, 1889, I).
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 16 de mayo de 1887, en La Legge, 1887, II,
295.
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 28 de mayo de 1888, Rosini c. Anelli, en La
Legge, 1889, I, 548.
En el mismo fallo citado en la nota a pie de página precedente.
Tribunal de apelación de Venecia, sentencia del 18 de mayo de 1888, De Boni c. Anionini,
en La Legge, 1888, II, 339.
patrones y comitentes; en tal sentido, se afirma que dicha responsabilidad se funda
en la utilidad que el mandatario comercial genera para el mandante93. La segunda
sirve para justificar la responsabilidad del dueño o cuidador del animal. Sin
embargo, se presenta un contraste en la jurisprudencia, sobre la admisibilidad de
la prueba liberatoria. Según la Corte di Cassazione de Turín, se incurre en esta
responsabilidad independientemente de la existencia o no de la culpa94. En sentido
contrario, se manifiestan la Corte de Roma95 y la de Florencia96, según las cuales,
el artículo examinado habría introducido una presunción iuris tantum, que, como
tal, puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.
Si se aprecia bien, la jurisprudencia no hace más que reflejar los debates e
incertidumbres de la doctrina.
13.
La exégesis italiana.
Los últimos años del siglo XIX son cruciales para la creación de reglas de
responsabilidad civil nuevas, en comparación con el modelo monolítico heredado
de la tradición, y posteriormente transferido al Code Napoléon; reglas originales
desde el punto de vista de su creación, y típicas de la experiencia italiana. Son los
años en los que ya está completa la sistematización de las reglas copiadas del
Code, a la que se sumó la traducción de decenas de obras de autores franceses y
belgas. Es la época, además, en la que se registran los indicios de la crisis: las
pocas reglas de carácter general no bastan para hacer frente a las exigencias de
una sociedad en fuerte expansión económica (como se sabe, la industrialización
en Italia comienza con posterioridad a la mitad del siglo XIX), y sacudida por
agudos conflictos sociales.
A los juristas se les demanda ir más allá de la letra del Código –que es un
código burgués, todavía inclinado hacia la protección de la propiedad–, de forma
tal que su normativa se vuelva elástica. Como los cambios de índole interpretativa
son lentos, y atendiendo a que las exigencias crecen, se actúa en vía legislativa. Es
así que una de las claves de interpretación está dada por el contraste entre los que
consideran al Código Civil como una columna imprescindible y los que empiezan
a advertir, en cambio, su insuficiencia y marginalidad. En este período arraiga el
binomio código/leyes especiales, que acompañará hasta nuestros días la evolución
del sector y de gran parte de las demás provincias del derecho privado.
En este período, sin embargo, nace otro binomio, que se desprende de otro
contraste: la contraposición entre el criterio tradicional de imputación de la culpa
93
94
95
96
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 14 de mayo de 1883, en La Legge, 1883, II,
44.
Corte di Cassazione de Turín, sentencia del 3 de marzo de 1882, en Giur. it., 1882, I, 1, col.
425.
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 16 de agosto de 1894, en La Legge, 1894, II,
487.
Corte di Cassazione de Florencia, sentencia del 30 de diciembre de 1889, en La Legge,
1890, I, 299.
y el criterio de responsabilidad objetiva, que permite atribuir la responsabilidad –
y, por lo tanto, distribuir el riesgo– de una manera más directa y racional. Y luego
emerge una nueva contraposición, entre los defensores de la responsabilidad civil
de la Administración pública, y los defensores de la inmunidad del Estado.
Líneas atrás, señalábamos de la originalidad italiana de esta fase del derecho
de la responsabilidad civil. Tal consideración debe entenderse en el sentido de que
las cuestiones, las controversias, las evoluciones fueron asumidas por los juristas
italianos autónomamente, sin que ello signifique que ignoraron lo que acontecía
en otros sistemas. En el período analizado, en efecto, se presentan las mismas
cuestiones, las mismas interrogantes y las mismas incertidumbres que habían
nacido en la cercana Francia. En Alemania, en cambio, el proceso comenzará con
las leyes especiales, y proseguirá con la codificación de reglas distintas del
modelo napoleónico, aun cuando derivadas de la misma raíz romanista.
Es entonces que se aprecia, por vez primera, la ya recordada “parábola” de
la responsabilidad civil, la cual estará destinada a repetirse –conforme se van
alternando las marchas y contramarchas que recuerdan a Giambattista Vico– en
todas las ocasiones en que se anuncian o arraigan grandes transformaciones, como
en la primera posguerra y, después, con la nueva codificación italiana de 1942,
con la modernización del decenio 1960-1970, y con las innovaciones verificadas
en las postrimerías de nuestro siglo.
Pero se ha destacado97, sutilmente, que la historia de la responsabilidad civil
también resulta sintomática para comprender la primera crisis –producida a fines
del siglo XIX– que afecta al derecho civil y al papel mismo del jurista, llamado a
desempeñar otro papel, distinto del acostumbrado, y que consiste en sistematizar
formalmente la nueva realidad. La crisis es también un indicio de la pérdida del
lugar central de la ciencia jurídica, que cede su lugar a las ciencias sociales.
14.
Las interrogantes de los exégetas italianos.
Las páginas de los exponentes de la Escuela de la exégesis no suministran
trazos majestuosos ni muestran signos de genialidad, pues son, las más de las
veces, repetitivas, escolásticas y llanas, a tal punto que permiten asumir al
prototipo exegético –para bien o para mal– como producto del jurista formalista,
pegado a la letra y al poder, y privado de imaginación. Traicionaríamos la historia
y el esfuerzo de los juristas de la primera parte y de mediados del siglo XIX, sin
embargo, si consideráramos que sus teorías e investigaciones fueron meramente
tradicionalistas. Se ofendería a los exégetas, igualmente, si se siguiera pensando en
ellos como autores de una obra sustancialmente unitaria y poco útil, y se faltaría a
los deberes del historiador si este período se concibiera como una etapa coloreada
con tintes uniformes y monocordes.
97
CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 20 y ss.
A pesar de estar influenciados hasta la imitación, y a pesar de la recepción
acrítica de lo dicho por sus colegas del otro lado de los Alpes, los juristas italianos
de tal período se plantean rápidamente dos problemas interpretativos que sólo
podrán superarse, en definitiva, con la llegada de la interpretación sistemáticaNT, y
con la nueva codificación civil, casi un siglo después. Se trata del significado de los
artículos 1151 y 1152 del Código Civil italiano de 1865 (correspondientes a los
artículos 1382 y 1383 del Code Napoléon, respectivamente).
(i)
Delitos y cuasidelitos.
Examinando las expresiones literales, los intérpretes se preguntan si resulta
conveniente considerar el artículo 1151 como norma codificadora de la distinción
entre delitos y cuasidelitos, y si el artículo 1152 es o no superfluo, ya que lo
preceptuado en él puede asumirse comprendido en el ámbito de operatividad del
artículo 1151. Se preguntan también cuál sería el sentido de mantener dos cláusulas
normativas generales.
Ambas interrogantes reciben múltiples respuestas, ninguna de las cuales es
unívoca. La doctrina queda dividida, y volverá a la unidad sólo cuando aprenderá a
desligarse del texto, y a hacer prevalecer el espíritu sobre la letra. Se discute
mucho, por otro lado, acerca de las definiciones de “delito” y “cuasidelito”. Hay
quien piensa que el delito es el hecho ilícito cometido con dolo, mientras que el
cuasidelito sería el hecho ilícito cometido con culpa. Otro autor asocia el delito con
el hecho propio, y el cuasidelito con el hecho ajeno.
El panorama no es unitario. Se perfilan, por el contrario, y en adición a los
contrastes doctrinales, contrastes jurisprudenciales, especialmente por obra de los
jueces acostumbrados a aplicar textos no napoleónicos o derivados de éstos (como
los jueces de la región de Lombardía), y de los jueces no habituados al empleo de
fórmulas codificadas (como los de la región Toscana)98.
(ii)
La valorización del daño.
Los historiadores recuerdan la obra de Melchiorre Gioia99 cuyo testimonio
volvió a cobrar auge, décadas atrás, a propósito de la valorización del daño a la
integridad física. Él fue autor de la famosa “regla del zapatero”, que habría debido
impedir, en nuestros días, la liquidación uniforme del llamado “daño biológico”.
Pero lo que conviene recordar de Melchiorre Gioia no son tanto sus ideas de
jurista, sino sus convicciones de experto en estadística. Él es, propiamente, el
prototipo del científico que logra tratar problemas que hasta un momento
determinado eran monopolio de los juristas (desde el derecho romano hasta los
codificadores del siglo XIX), con una perspectiva y con soluciones que no son
jurídicas, es decir, que no son formales (en aquel entonces, el formalismo
imperaba). Son los resultados estadísticos, precisamente, los que explican qué
NT
98
99
Se refiere al período en el que la doctrina italiana abandona el método exegético francés y
pasa a adoptar el método sistemático alemán. Véase infra, § 19.
Ibid., p. 46.
Ibid., p. 51.
daños deben ser resarcidos, cómo se les debe cuantificar, y qué papel tienen en el
resarcimiento el seguro de responsabilidad civil y el seguro contra daños. Es una
moderna visión que será retomada sólo después de un siglo, cuando se volverá a
pensar en los problemas jurídicos desde una óptica económica100.
15.
La valorización del daño.
Por lo indicado en el acápite anterior, la obra de Melchiorre Gioia101 tiene un
puesto ganado en la bibliografía italiana sobre responsabilidad civil del siglo XIX.
Como anotamos, ella ha sido objeto de un nuevo repaso, algunos años atrás, en el
marco del debate sobre el criterio de valorización del daño a la persona102.
Claro es que la investigación de Gioia tiene una naturaleza esencialmente
práctica, de estimación de los daños. Aunque su punto de partida es la definición de
“injuria” en sus distintos aspectos, materiales y morales, la finalidad principal de su
análisis consiste en identificar los criterios de reparación del daño emergente, del
lucro cesante y de los aspectos de la persona que se pueden definir como morales o
ideales (lesión del honor, del pudor, etc.). La preocupación esencial de Gioia es
establecer un límite al arbitrio del juez, porque éste, favorecido por el hecho de que
el derecho romano y el derecho “barbárico” no han brindado a la tradición criterios
precisos para cuantificar el daño, es libre de decidir el quantum que debe resarcirse.
En opinión de Gioa, aquella deplorable situación genera dos graves inconvenientes,
a saber: la concepción del daño como un hecho exclusivamente material (de aquí la
frustrada compensación de muchos daños, a pesar de ser daños relevantes), y la
causalidad de las liquidaciones que se efectúan según cada caso103. Siguiendo dicha
línea, Gioia trata de aplicar los resultados de las ciencias físicas a las reglas del
derecho, y funda en ellas la reacción contra el daño moral y contra los sufrimientos
experimentados. En este proceder, el autor exterioriza los valores de su época, los
perjuicios y creencias acreditados por la conciencia social (que él denomina
“experiencia”). También desde este último punto de vista, su investigación reviste
un gran interés. Gioia tiene bien ganado el derecho a ser considerado precursor de
la psicología jurídica o forense.
El punto central del estudio de Gioia es la noción de “injuria”, entendida de
una manera tan lata que comprende todo daño infringido a una persona. El autor
muestra un especial interés en identificar las causas que limitan y perturban la
estima de la que goza una persona en el ambiente donde vive y actúa; luego se
explaya en torno de las formas empleadas para causar “injurias” (palabras, escritos,
lenguaje simbólico, violencia contra las personas o las cosas).
100
101
102
103
P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milán, 1961, passim.
GIOIA, Dell’ingiuria dei danni, del soddisfacimento e relative basi di stima avanti i
tribunali civili, Lugano, 1840.
POGLIANI, “La regola del calzolaio”, en Resp. civ. prev., 1975, p. 417; ID., “La camicia di
Nesso”, en Dir. prat. assic., 1978, p. 47; SCALFI, “Errare humanum est, perseverare
diabolicum”, en Resp. civ. prev., 1976, p. 466.
GIOIA, Dell’ingiuria dei danni, cit., p. 12.
Entre las modalidades de injuria, Gioia comprende también las “omisiones”.
Según su perspectiva, la “omisión” se produce en las hipótesis en las cuales existe
una negativa deliberada a rendir a una persona los honores que les corresponden, a
respetar sus derechos y privilegios.
Para determinar la dimensión de la injuria, Gioia toma en cuenta algunos
parámetros: la cualidad de la afrenta o la del vicio imputado; la dignidad de la
persona injuriada; la dignidad de las personas presentes; la ausencia de razones
para injuriar; la presencia del ofendido; las modalidades y la duración de la ofensa;
el lugar y el momento en los cuales se consumó la ofensa; la autoridad privada o
pública de la que estuviera investida la víctima. El autor recuerda, por ejemplo,
aquellos estatutos donde se establecía que se cuadruplicaran las penas por injurias
contra jueces y árbitros104. La verosimilitud de los hechos atribuidos al injuriado no
descarta la configuración de una injuria, si tales hechos no son constatados en una
sentencia, o si no se trata de delitos ampliamente conocidos. De esta manera, Gioia
resuelve el problema de la veracidad de las ofensas; su opción es favorable a la
estima y de la reputación, y no a la verdad histórica105.
Siempre teorizando sobre los presupuestos de la reparación, Gioia examina
la noción de daño según sus dos componentes: el daño emergente (la disminución
verificada en nuestro bienestar) y el lucro cesante (todo aumento de nuestro
bienestar que resulta impedido). Ninguno de estos componentes habría acaecido
según el transcurso ordinario de las cosas, si no hubiese mediado la injuria.
Lo que prosigue es un minucioso análisis de los tipos de daño, y de los
criterios con los cuales se puede calcular el daño. No todos los daños (es decir, no
todos los tipos de lesiones) son considerados en el mismo plano. Gioia considera,
por ejemplo –innovando respecto de las corrientes de su época–, que el daño moral
es más importante que el daño patrimonial, y que el daño derivado de una ofensa al
honor es más importante que el daño a las cosas106.
Por ello, la “compensación”, es decir, la reparación del daño, se vuelve
central en este sistema. “La compensación es plena107 cuando comprende tanto el
lucro cesante cuanto los daños emergentes, cuando es proporcional al número,
especie e intensidad de aquéllos; cuando repara las consecuencias físicas y morales
de aquéllos; cuando logra compensar las sensaciones dolorosas acompañadas por
manifestaciones sensibles e, igualmente, las sensaciones dolorosas libres de éstas.
En resumen, dado que la palabra «daño» no abarca solamente las alteraciones en el
sistema invisible de los sentimientos, la compensación debe extenderse a unas y a
otras, para que pueda ser íntegra”.
El presupuesto de esta forma de proceder es que la compensación tiene que
ser “igual” al daño. Aquí Gioia está expresando una concepción original, porque es
sabido, por un lado, que la reparación ha sido considerada, a través de los siglos,
como un mero paliativo que forma parte de la compensación íntegra, y por otro,
que con la selección de los intereses relevantes la reparación únicamente llega a
compensar parcialmente a la víctima, en la mayoría de los casos. El principio de
104
105
106
107
Ibid., p. 81.
Ibid., pp. 192 y ss.
Ibid., pp. 182 y ss.
Ibid., p. 201.
equivalencia se advierte más en el derecho primitivo que en el derecho intermedio
o moderno. De aquí la crítica de Gioia contra los códigos decimonónicos108, que no
aplican dicho principio, porque consideran que el daño (como diríamos nosotros)
es una “consecuencia” (basándose en las meras alteraciones sensibles producidas
en las cosas); en cambio, si consideraran el daño como “evento”, también podrían
tener en cuenta aquello que el daño produce en el estado de ánimo.
La concepción propugnada por Gioia conduce a una apreciación extensiva
del daño. Esta es la base para la crítica al Code Napoléon, donde se hace correr los
intereses desde el día de la interposición de la demanda, y no desde el día en que se
produjo la ofensa (artículo 1153), para efectos de la consideración del precio de los
afectos quebrantados, para el cálculo de la media entre el precio que la cosa tenía al
momento del daño y el precio que habría tenido en el futuro. Sólo que los códigos
y la jurisprudencia práctica no han seguido tales sugerencias, y han mantenido una
noción restrictiva del daño.
Las premisas teóricas sirven a Gioia para elaborar una clasificación práctica
y minuciosa de los daños y de los métodos para cuantificarlos.
La atención de Gioia es atraída, en no menor medida, por las reglas de los
códigos, cuando ellas existen. Él las critica con fundamentos, sea cuando hay
remisiones a la equidad para la valoración del daño, sea cuando se establecen
criterios más precisos (como ocurría en el Código prusiano), que al autor le parecen
mecánicos y arbitrarios.
A fin de ejemplificar en el caso del daño a la persona, es decir, de la lesión a
la integridad física, Gioia dice que los sufrimientos merecen una “compensación”,
y que ésta tiene que ser “igual al producto resultante de la multiplicación de la
intensidad por la duración de los mismos”.
Para calcular el daño físico experimentado por la víctima, Gioia se remite a
un doble parámetro: el tiempo que la víctima, estadísticamente, podrá todavía vivir
(“vida restante”) y el ingreso percibido109. Por lo tanto, la suma resarcitoria varía
atendiendo a la edad y profesión de la víctima. Si se aprecian las tablas empleadas
por varios tribunales de hoy en día, su correspondencia con tales criterios resulta
perfecta.
Gioia también tiene en cuenta el daño estético: “el deseo de mostrar la propia
hermosura es tan fuerte que permite superar los dolores físicos más hondos”110. En
este punto, el autor vuelve a demostrar su modernidad. Si bien es cierto que Gioia
sigue la tradición, al haber escogido el criterio del ingreso como parámetro del
daño –y es en relación con estos aspectos que los autores, incluso los actuales,
insisten en invocar la sapiencia antigua al hacer frente a las propuestas igualitarias
lanzadas por los nuevos métodos de cálculo que han surgido en Italia: el genovés y
el pisano–, también es claro que él está contra la tradición, porque precisa que la
noción de daño no puede reducirse a la “riqueza efectiva de la víctima”. El daño
estético puede ser experimentado por todos, sin importar la clase social a la que
108
109
110
Ibid., p. 208.
Ibid., p. 234.
Ibid., p. 236.
pertenezcan las víctimas, y con prescindencia de la condición y profesión ejercida
por éstas111.
Reviste particular interés el análisis del daño por muerte de la víctima.
Gioia considera que están legitimados para obtener el resarcimiento, y por
igual, además de la mujer e hijos de la víctima (como de ordinario se admitía en
aquella época), los padres “frente a las cuales, mediante el vínculo de un contrato,
el fallecido hubiere comprometido los frutos de su industria personal”112.
En lo tocante al daño moral, y en la aplicación de los dos criterios –el de la
intensidad y el de la duración–, el autor distingue los casos en los cuales el afectado
sea hombre (fuerte) o mujer (débil), esposo o esposa, padre o madre, hijo o hija,
hermano o hermana. Se ocupa, al mismo tiempo, de la intensidad y duración del
dolor físico, atendiendo a hechos históricos y creencias tan difundidas cuanto
cuestionables. Pero en el siglo del positivismo, del naturalismo y de la fisiognomía,
todas aquellas deducciones, propias de una psicología en ciernes, resultan más que
excusables.
El autor indica despues113 los criterios para calcular “el valor de las
perturbaciones del estado de ánimo”, es decir, de los sufrimientos por las
agresiones morales. También respecto de dichas perturbaciones, el ingreso es uno
de los parámetros aplicados, pero concurre, esta vez, con la edad, el sexo y la
profesión de la víctima. Gioia calcula el quantum que corresponde por las ofensas
contra el pudor (violaciones sexuales, seducción, adulterio) según la edad y el
status familiar de la mujer, y según la intensidad de la injuria.
En todas estas hipótesis –y aquí brindamos otra razón de la modernidad de
Gioia–, el autor propone que no se liquide una suma una tantumNT; para él, lo que
corresponde es más bien otorgar una “pensión”, porque el daño siempre es medido
atendiendo a la duración e intensidad del dolor.
En lo que concierne al descrédito moral, es decir, a la lesión del honor y de
la reputación, Gioia propone seguir estos parámetros: edad, sexo, condición social,
estado económico de la víctima, “grado de civilización” de la sociedad en la cual
ella vive, forma de gobierno vigente en una sociedad.
A pesar de que lleva impresas las características evidentes de su tiempo, la
obra de Gioia lega a la posteridad, además de los aspectos modernos que hemos
destacado específicamente, un importante mensaje: la necesidad de escapar de la
arbitrariedad –dentro de cuyos límites resulta confinada la equidad, en muchas
ocasiones–, a fin de establecer parámetros “objetivos” de valorización del daño.
En realidad, las preguntas de los exégetas italianos son –o por lo menos
aparentan serlo– internas al sistema. Tocará a sus sucesores la “transferencia” de
las reglas de la responsabilidad civil del modelo inherente a la protección de los
intereses concentrados en la propiedad, al modelo más apropiado a una economía
111
112
113
NT
Ibid., p. 245.
Ibid., p. 258. Aquí se trata del reconocimiento de la relevancia de la lesión del crédito ante
literam.
Ibid., p. 283.
Aquí vale como adjetivo, como suma “extraordinaria”, una compensación que se concede
por vez única.
industrial. Dicho esfuerzo, tan interesante cuanto singular, consiste, justamente, en
el arte de la interpretación. En efecto, a través de las décadas, mientras se mantiene
un texto normativo –el Código Civil italiano de 1865 permanecerá en vigor hasta
1942–, se van decantando reglas distintas, más acordes con las nuevas exigencias.
Junto con estas reglas, en los puntos donde resulta imposible expandir el marco
brindado por el Código, entran a tallar las intervenciones del legislador.
16.
El papel de la culpa en el período de la exégesis.
(i)
Culpa y tutela de la propiedad.
Como se verá en su momento, el papel de la culpa en el período de la
industrialización resulta evidente. Fuera de la conciencia que sus defensores
tengan acerca de ello, la culpa asume el papel de criterio de selección de los
comportamientos ilícitos y, por lo tanto, de los daños causados por aquel que lleva
a cabo una actividad productora de bienes y servicios, privados y públicos.
¿Qué papel tiene la culpa, en cambio, en el período precedente?
Era poco el espacio que un sistema originalmente encaminado a proteger la
propiedad podía conceder a la culpa, dado que la lesión de la propiedad constituía
un ilícito in re ipsa, y no se requería la demostración de la culpa para obtener el
resarcimiento del daño. Fue así como se propuso que la culpa –un principio
ensalzado en todos los tratados de la época– fuera considerada como la columna
principal de la certeza del derecho, y como el límite único y externo de la libertad
de acción, como un criterio regulador de los conflictos entre propietarios114; un
principio laico, para nada destinado a introducir en el juicio de responsabilidad
valores morales ni mucho menos religiosos, sino más bien el rigor del obrar sin
caer en el abuso. La doctrina está tan convencida de que el principio “no existe
responsabilidad sin culpa” no admite excepciones, que ni siquiera se percata de
que dicho principio es desmentido por los artículos 1153 y siguientes del Código
Civil unitario (según el artículo 1384, en el Code Napoléon), ni tampoco de que la
jurisprudencia ya lo ha superado, para lograr que en aquellas disposiciones que
creaban excepciones al principio general y cardinal de los regímenes especiales se
comprendieran supuestos que, de otra manera, habrían quedado fuera del marco
normativo115.
La insistencia en el carácter monolítico del marco inducirá a la doctrina a
recurrir, cada vez con mayor frecuencia, a las ficciones y a los sofismas, los cuales
iban a ser desenmascarados, prontamente, por los juristas de fines del siglo XIX.
114
115
CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 85 y ss. Véase, así mismo, LAI, Principi generali della responsabilità civile per delitti e
quasi delitti. Appunti, Cagliari, 1880.
CAZZETTA, op. cit., pp. 91 y ss.
(ii)
Culpa levísima.
La noción amplia, elástica e imprecisa de culpa divide a los exégetas. Se da
comienzo al debate en torno de la máxima “in lege Aquilia et levissima culpa
venit”. Hay quienes pretenden aplicar a la letra el principio, y quienes buscan
lograr una mayor razonabilidad, preocupados por la seguridad excesiva. ¿Con qué
criterio se debe establecer el punto de equilibrio en la aplicación de la ley por
parte del juez? ¿Acaso “siguiendo su propia conciencia”, como sostienen JeanBaptiste Proudhon y Auguste Sourdat116? ¿Acaso recurriendo a la coordinación
con los demás principios, incluido aquel que descarta toda responsabilidad en el
ejercicio del propio derecho117?
(iii) Injuria.
Los exégetas entienden la injuria en un doble sentido: ella vale por el actuar
contra ius y por el actuar non jure. Cambia, sin embargo, la perspectiva a la cual
se ha hecho referencia antes –la de la época romana y medieval–, según la cual el
ius era entendido en su significado objetivo (como “ordenamiento jurídico”,
diríamos hoy). Para los exégetas, el ius se entiende en sentido subjetivo: actúa
ilícitamente aquel que infringe el derecho ajeno, y no ejerce un derecho propio118.
Sin embargo, e insistiendo en la culpa –que también es entendida en sentido
subjetivo–, los exégetas juntan la culpa con la injuria, pero no sería correcto
repasar toda la experiencia de entonces a la luz de las distinciones modernas.
(iv) Responsabilidad de la Administración pública.
La universalidad del principio de responsabilidad fundada en la culpa, así
como la elasticidad de las reglas del Código, impulsan a los exégetas a afirmar
que estas reglas son aplicables al Estado, a la Administración, al funcionario
público. Con ello se manifiesta, tal vez inconscientemente, una modernidad de
interpretación, cuya dilatación, empero, se iba a reubicar rápidamente dentro de
los márgenes de la estricta doctrina civilística, y de la doctrina solidarística del
derecho público de fines del siglo XIX119.
116
117
118
119
Ibid., p. 107.
LAI, Principi generali della responsabilità civile, cit., pp. 58 y ss., 62 y ss. También sobre
este punto: CAZZETTA, op. cit., p. 107.
CAZZETTA, op. cit., p. 115. Véase también: RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile,
VI, Delle obbligazioni, Turín, 1880, pp. 116 y ss.
La historia de la responsabilidad civil del Estado y de la Administración pública es
ampliamente analizada por CAZZETTA, op. cit., pp. 130 y ss. Véase también, de lo más
reciente: SANTILLI, Il diritto civile dello Stato. Momenti di un itinerario tra pubblico e
privato, Milán, 1985; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 806 y ss.; CARANTA, La
responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, Milán, 1993.
17.
La culpa omisiva.
En la historia de los criterios de imputación se traza otra historia, relativa al
deber de obrar, a la abstención del obrar y a la sanción de la omisión. Existe una
sustancial conformidad entre los ordenamientos europeos continentales y los de
common law en la toma de una posición restrictiva al respecto: se responde sólo
por el comportamiento positivo, y no por el comportamiento omisivo.
La regla restrictiva, que otorga a las omisiones una relevancia jurídica sólo
en las hipótesis enumeradas por la ley (y que da forma, por lo tanto, a un sistema
“típificado” de ilícito omisivo) es objeto de muchas aprobaciones, incluso en los
trabajos doctrinales de autores que, a pesar de mostrarse indiferentes frente a la
descripción de los términos del problema (y resultan particularmente mezquinas,
en tal sentido, las páginas que la doctrina italiana ha dedicado a la culpa omisiva),
son bien conscientes de las directrices de política del derecho que se esconden
detrás de las fórmulas, aparentemente asépticas, empleadas por la jurisprudencia.
La relación “libertad-responsabilidad” que es parte esencial de la problemática de
las omisiones, tienen aplicaciones comunes, no obstante el carácter restrictivo de
éstas; aplicaciones que tienden a que la atención se desplace hacia la libertad del
individuo, llamado a realizar una acción que no ha querido hacer, en lugar de
acentuar la responsabilidad que debería tener lugar todas las veces en que alguien
se encuentre en condición de prever o de prevenir un daño destinado a afectar a
otro. Este es uno de los clásicos topoi en los cuales se ejemplifican de manera
representativa las diferencias entre los dictámenes de la ley civil y los principios
de la ley moral, más rigurosa y severa que la primera.
La regla restrictiva no sólo prevalece por motivos fundados en los referidos
presupuestos ideológicos. Dicha regla ha experimentado una evolución histórica
que registra en todas sus fases, y como auténticas excepciones, los intentos de
aquellos que, con miras a superar las rígidas barreras construidas en torno del
concepto de “omisión pura”, tratan de expandir el alcance de la noción, junto con
los confines mismos de la responsabilidad civil.
Efectuar una reseña de los estudios doctrinales sobre la noción de omisión
significa, en realidad, investigar el carácter de las tendencias que parezcan, en su
simplicidad, absolutamente unívocas o monocordes. En los primeros comentarios
del Code civil, en efecto, ya se afirma la opinión de que la culpa mencionada en el
artículo 1382, así como en el artículo 1383, también puede estar constituida por
un comportamiento omisivo, es decir, por la ausencia de iniciativas que habrían
podido prever o prevenir el daño sufrido por terceros. Al mismo tiempo, sin
embargo, se consolida la convicción –en el libre mundo de la actividad de los
juristas– de que es posible pretender una actividad positiva de un sujeto, pero sólo
a través de un deber jurídico expreso. Ello equivale a afirmar que los extremos de
la omisión sólo se pueden constatar en las hipótesis en las cuales el imputado tenía
“el deber jurídico de obrar”120. La única excepción, fuera del unánime consenso
120
Con carácter general, véanse: ALPA, Il problema dell’atipicità dell’illecito, Nápoles, 1979,
cap. III; FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 151 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della
que respalda la tesis más restrictiva, es la posición de Toullier, quien al momento
de describir los distintos significados que deben atribuirse al término fait, incluido
en la cláusula normativa general de responsabilidad, no duda en comprender en el
mismo al “comportamiento de abstención”121.
Para ser más precisos, Toullier advierte que la expresión “hecho” también
hace referencia a la culpa cometida por aquel que, habiendo podido impedir una
acción nociva, “no impidió ésta de inmediato”. Llevando a consecuencias extremas
tal procedimiento lógico, el ilustre jurista llega a formular un juicio en el cual es
probable que el énfasis y los ideales morales superen una lectura “racional” de las
normas. A decir de Toullier, aquel que no ha impedido el daño a pesar de haber
estado en condición de hacerlo es como si fuera el autor mismo del daño: “il est
cénsé l’avoir fait lui-mème”. Las palabras con las que Toullier pretende justificar lo
severo de su juicio son significativas en extremo. En efecto, él no habla de una
inercia negligente, ni de una valorización económica de la omisión (comparando el
costo de la inercia con el costo de la acción, e incluso con el costo experimentado
por el sujeto lesionado); en él aflora, una vez más, la demanda moral, que le hace
advertir que el dañador inerte debe ser considerado en el nivel de un “cómplice”
propiamente dicho; de un cómplice de aquel que ha cometido el hecho dañoso.
Formulada en tales términos, la teoría de la culpa omisiva no podía lograr el
consenso de la doctrina. Excesiva era la proximidad entre interpretación de la regla
jurídica y la concepción corriente de las omisiones en la teología moral; y excesivo
también era el rigor con el que se apreciaba el comportamiento omisivo, debido, en
especial, a que la distinción entre culpa omisiva y culpa comisiva en el campo
penal era bastante marcada, y se tendía a sancionar solamente el comportamiento
comisivo, y a considerar irrelevante la mera omisión. Era injustificado equiparar el
comportamiento comisivo del agente que dolosamente o por negligencia había
ocasionado el evento, con el comportamiento omisivo del “cómplice”. El enfoque
de Toullier tampoco era correcto, en fin, al explicar los aspectos jurídicos de la
culpa, la cual no se hace tan evidente luego del (o por obra del) cotejo entre la
inercia del sujeto y la negligente o dolosa actividad del agente; la culpa, por el
contrario, debe ser considerada en cuanto tal, sin que sea posible equiparar (si no es
en un plano exclusivamente moral) la abstención con la comisión dolosa del ilícito.
Ello no es todo. El empleo que Toullier hace de la expresión “complicidad”,
y su modo de figurarse la acción junto con la omisión revelan, inequívocamente,
que el comportamiento tipificado que el autor prefiguraba era un comportamiento
121
responsabilità civile, cit., pp. 56 y ss. Una amplia descripción de las cuestiones relativas a
la faute d’abstention es aportada por COHIN, L’abstention fautive en droit civil et pénal,
París, 1929, pp. 3 y ss., quien parte, sin embargo, de la tesis de Planiol (cfr., infra, en este
mismo capítulo), sin remitirse a las fuentes históricas de la regulación de las omisiones, a
pesar de que ellas constituyen el modelo más atendible para documentar cómo la relación
“responsabilidad-libertad” fue entendida en el siglo pasado, en un sentido muy rígido. De
aquí la tendencia general a no considerar relevante la omisión de un comportamiento
activo. Al respecto, véase, por todos: DEMOLOMBE, Cours de code Napoléon, VIII, París,
1874, n. 1470, pp. 405 y ss.
TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 5ª. ed., París, 1830, t. XI, n. I,
17, pp. 148 y ss.
penalmente relevante o, cuando menos, uno deliberadamente efectuado, por efecto
de dolo. Por lo tanto, las objeciones que podían cerrarle el paso a Toullier, en el
siglo XIX, eran demasiado numerosas y plausibles como para poder elegirlo como
modelo constructivo para normar las hipótesis de culpa omisiva. Por otro lado,
llevando a sus extremas consecuencias dicho modelo, se habría podido multiplicar
hasta el infinito el deber (de obrar) de un sujeto, con lo cual no sólo se hubiesen
vuelto más gravosas las actividades económicas, sino que hasta se habría inducido
al particular a emprender una serie de iniciativas no requeridas por el sentimiento
común del agere licere. Esta es la razón de la franca hostilidad con la cual la
doctrina se niega a dar crédito a la tesis de Toullier.
Después de haber precisado que el comportamiento negligente relevante,
para efectos de la aplicación del artículo 1382 (y del 1383) del Code Napoléon,
también puede resultar de una omisión, Aubry y Rau se apresuran en advertir que
“toutefois une personne, qui par quelque omission, a occasionné un dommage à
autrui, n’en est responsable qu’autant qu’une disposition de la loi lui imposait
l’obligation d’accomplir le fait omis”122. Y Marcadé, con su estilo lapidario,
destaca a su vez que “la faute est indispensable pour faire naitre l’obligation de
réparer le dommage causé” y que “bien entendu, il en est ainsi dans l’omission
comme dans le fait positif par commission”123; pero luego añade, siguiendo los
pasos de Domat124, que es suficiente la violación de un “deber general, existente en
ventaja de toda persona”, para configurar la culpa, incluso omisiva.
También se expresan en el sentido de la tesis más restrictiva Laurent125,
Proudhon126, Larombière127 y Sourdat128. La convicción sobre la imposibilidad de
obligar a un sujeto a actuar cuando este ha dedicido abstenerse de toda actividad, y
a menos que medie un explícito deber legal, es tan grande que Charles Léon LyonCaen y Louis Renault observan en su tratado de derecho comercial, a propósito de
la más obvia (y hasta “clásica”) forma de responsabilidad omisiva, como lo es la
omisión de prestar auxilio, que “en règle, une personne est bien tenue légalement,
sous la sanction civile des articles 1382 et 1383 du Code civil, et des sanction
pénales diverses, variant avec les faits, de ne pas commettre d’actes
dommageables à autrui, mais une personne n’est pas au contraire légalement
tenue d’accomplir des actes avantageux à d’autres personnes, en empéchant
celles-si de subir un dommage dont elles sont menacées”129.
122
123
124
125
126
127
128
129
AUBRY y RAU, Traité de droit civil, 5ª. ed., vol. VI, París, 1920, p. 337.
MARCADÉ, Explication du Code Napoléon contenante l’analyse critique des auteurs et de
la jurisprudence, V, París, 1859, pp. 264-265. Al respecto, véanse también los realces de G.
B. FERRI, “Dalla responsabilità alla riparazione”, en Riv. dir. comm., 1977, I, p. 345.
DOMAT, Les loix civiles, cit., lib. II, tít. VIII, sec. IV, n. 8.
LAURENT, Principi di diritto civile, trad. italiana, Milán, 1879, § 5.
PROUDHON, Traité des droits d’usufruit, d’usage, d’abitation et de superficie, Bruselas,
1833.
Citado por APPLETON, “L’abstention fautive en matière délictuelle, civil et penale. Essai
critique de législation”, en Rev. trim. dr. civ., 1912, p. 601.
Citado por APPLETON, op. cit., loc. cit.
LYON CAEN y RENAULT, Traité de droit commerciel, 4ª. ed., t. IV, París, 1906, nn. 1067 y
ss.
Por lo demás, aun cuando se llega a admitir en abstracto la relevancia de la
omisión, se tiende a negar, en concreto, que ella sea sancionable en defecto de un
nexo de causalidad entre el hecho omisivo y el evento. Al respecto, Charles
Beudant y Henri Capitant observan que “pour qu’une abstention soit considérée
comme une faute, il faut que la négligence ait été la cause initiale et déterminante
du dommage éprouvé par un tiers”130.
También en la doctrina italiana de fines del siglo XIX se reflejan las
tendencias ya manifestadas en las primeras elaboraciones francesas sobre el tema
de la culpa omisiva. Y las tendencias que se presentan no parecen diferenciarse en
mucho de las surgidas en época coetánea o poco antes en la experiencia del otro
lado de los Alpes. Hay, en efecto, tesis que dedican a la omisión –casi como
subrayando la inutilidad de una discusión sobre temas que parecen desarrollados a
suficiencia– sólo débiles referencias, y acallan las dudas suscitadas, de todas
formas, por la bibliografía de aquellas páginas, o bien se fundan en auténticos
axiomas la opción entre uno y otro orientamiento.
Así, Giovanni Lomonaco se limita a brindar una definición descriptiva de la
omisión, ubicada entre los cuasidelitos, aunque no dedica a ella mucho espacio.
Dicho autor hace seguir a la noción de omisión algunos datos jurisprudenciales,
pero todos ellos relativos al cumplimiento de deberes derivantes del ejercicio de
una profesión, e introducidos atendiendo a que “la jurisprudencia italiana siempre
ha considerado como daños resarcibles aquellos que nacen de la negligencia en los
deberes a cuya observancia está constreñida una persona, sean los generales, del
ciudadano, sean los especiales, vinculados con un oficio”131.
Del mismo modo, Emidio Pacifici-Mazzoni observa que puede constituir
delito civil tanto el hecho negativo “o de omisión, cuanto el hecho positivo, o de
comisión”. Y añade: “aquel que por omisión causa un daño a otro no responde de
ello si la ley no le imponía el deber de llevar a cabo el hecho omitido”. Según el
autor, la regla tiene respaldo en la interpretación del principio romano “qui non
facit quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit”132.
Más adelante, la responsabilidad por omisiones es mencionada en el tratado
de Francesco Ricci, pero sólo para justificar la existencia del artículo 1152 del
Código Civil unitario (artículo 1383 del Code Napoléon) que al reproducir con
distinta terminología el mismo principio codificado por el artículo 1151 (artículo
1382 del Code) parece expresar la duda del legislador entre la descripción de la
hipótesis del ilícito civil, o una nueva formulación normativa. En otras palabras –
anota Ricci– “la culpa que genera la responsabilidad civil no deriva únicamente de
los hechos, sino también de lo que no se hace; por lo tanto, yo incurro en culpa no
sólo cuando hago aquello que no debería hacer, sino también cuando omito hacer o
130
131
132
BEUDANT y CAPITANT, Cours de droit civil français, pp. 133 y ss.
LOMONACO, Istituzioni di diritto civile italiano, Nápoles, 1883, lib. III, pp. 316 y ss.
PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni di diritto civile italiano, al cuidado de G. VENZI, Florencia,
1920, p. 221.
cuando descuido aquello que habría debido hacer”133. Aquí, sin embargo no se
precisa si el deber que recae en el sujeto que no ha hecho lo que tenía que hacer
está inmediatamente ligado a específicas disposiciones de ley, o si dicho deber
puede constituir también un “deber social o moral” relevante, de todos modos, en
la conciencia social, como un compromiso de acción violado por el ciudadano.
A objeciones no distintas se expone el esquema teórico de las omisiones
propuesto por Gian Pietro Chironi, a pesar de la precisión de este autor en el
análisis de las formas jurídicas. Partiendo de una crítica contra la posición asumida
por Toullier, Chironi indica que de las omisiones “se debe responder sólo cuando
ellas no sean «justificadas», porque el omiso estaba «obligado» a «actuar»”. Pero al
definir la hipótesis del ilícito omisivo como aquella en la cual “aquel que no ha
hecho se encontraba jurídicamente obligado a hacer”, el autor citado parece estar
asignando a la omisión un significado restrictivo, pues añade: “por la naturaleza
misma de la omisión, éste es el único caso en el que puede producirse una
violación injusta del derecho: la iniuria, que es fuente de responsabilidad”. Así, se
retoma el vínculo culpa-iniuria, culpa-lesión de un derecho (“la necesidad de un
derecho cuya violación esté prohibida indica, de por sí, cuál es el deber del
omiso”); y la omisión resulta, entonces, de la violación de un derecho que, como
tal, debe estar garantizado por la ley. Por lo tanto, no distintamente de las demás
figuras de culpa, también la omisión es ilícita sólo si media una “violación de la
ley”134.
Para librar esta conclusión de la consecuencia de que no existe diferencia
entre obligación derivada de relación contractual y obligación derivada de relación
extracontractual, Chironi advierte, una vez más, que “la omisión, para constituir un
ilícito con figura de delito o cuasidelito, es aquella que está vinculada con un deber
que no depende de relaciones de obligación entre las partes”135.
No se aparta de la línea de pensamiento anterior, a pesar de las décadas
transcurridas, ni siquiera Giovanni Pacchioni136, quien define como omisión ilícita
“no toda omisión, sino únicamente aquella que viola algún deber de ejecutar una
acción positiva específica”. Aun cuando lo hace de manera sucinta, el autor deja
entender, claramente, que el “hacer” una cosa que causa daño a otro y el “no hacer”
tienen que ser regulados de manera distinta.
Además, la “agresión” contra el derecho esgrimido por otro es presentada
como más grave que la “simple extensión” de la protección de tal derecho, cuando
se asiste, inertes, a su violación por parte de terceros. Para decirlo con Pacchioni:
“quien se abstiene de hacer una cosa que «debería» hacer, comete una omisión
ilícita que, de causar daño a otro, genera el deber de resarcirlo”. Así, el elemento
“deber” parece connotar una hipótesis compleja, más orgánica que la simple figura
del ilícito comisivo.
Igualmente conciso es el comentario de Umberto Borsari, quien privilegia
una tesis opuesta, y atribuye a la culpa un ámbito de operatividad mucho más
133
134
135
136
RICCI, Corso teorico pratico di diritto civile, cit., parte II, cap. I, 1887, pp. 117 y ss.
CHIRONI, Colpa extracontrattuale, I, Milán-Turín-Roma, 1903, pp. 92 y ss.
Ibid., p. 95.
PACCHIONI, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV, Dei delitti e quasi-delitti, Padua, 1940,
pp. 11 y ss., pp. 60 y ss.
amplio137. “La omisión –destaca el autor citado– es un concepto relativo, que
presupone una cosa que se tenía que hacer, y que requiere la atención de la mente,
a fin de no descuidarla”. Después, al hacer frente a la tesis restrictiva, que
predominaba en la doctrina, acota: “no es menester [...] referirse a algún contrato o
a una obligación escrita; basta aquel deber general que tienen todos, de no exponer
a daños o peligros a las personas o a las cosas ajenas por culpa propia [...] motivos
de humanidad más generales y comunes nos constriñen en menor medida; no
estamos obligados a lanzarnos a un río para salvar a alguien que se está ahogando,
y es por ello que los autores de acciones así de generosas logran los lauros del
heroísmo, pues superan el confín ordinario del deber humano”.
También en este caso, el parámetro de evaluación está dado por el
comportamiento del hombre promedio: los principios morales (que obligarían a
aquel que se abstiene a arriesgar su vida para salvar la de otra) no tienen
reconocimiento en el mundo del derecho. Sin embargo, el deber de obrar se deduce
–al igual que el deber de no causar daño a nadie– de la misma directriz prevista en
el artículo 1151 del Código Civil unitario. Por lo tanto, se propone una lectura de
dicha cláusula normativa general que restituya a ésta su auténtica naturaleza, libre
de la construcción de hipótesis típicas de ilícito omisivo que reina, por el contrario,
en la doctrina predominante.
Una tesis intermedia entre aquella que restringe la interpretación tradicional
y la más lata –de Borsari–, es la postulada por Giorgio Giorgi, pues este autor
subraya que, a pesar de que no sea de compartir la tesis de Toullier, sigue siendo
necesario adecuarse a las tendencias de la jurisprudencia, la cual “siempre ha
considerado como resarcibles los daños derivados de la transgresión de los deberes
generales del ciudadano y de los deberes especiales, del oficio o de familia, que
pesan sobre el ofensor”. Y es la referencia a los deberes del ciudadano, justamente,
la que parece relevante en el ámbito del análisis que se va desarrollando, porque los
deberes en razón del oficio o los deberes de familia están taxativamente previstos
en la ley y, por lo tanto, cuentan con una regulación distinta138.
A pesar de todo, de los estudios en los cuales se debate con mayor profusión
acerca de la naturaleza jurídica de las omisiones surge con claridad el privilegio
que se concede a la tesis restrictiva. De tal forma, el sistema de la responsabilidad
civil –que es atípico, en abstracto– se vuelve típificado en las hipótesis de lesiones
debidas a un comportamiento inerte del sujeto; y también resulta tipificado en
materia de culpa comisiva, atendiendo a que el deber general de neminem laedere
es asumido como un principio en el cual se resumen las normas primarias que
defienden los intereses expresamente protegidos por el ordenamiento y que han
sido consagrados como “derechos subjetivos” protegidos erga omnes.
En consecuencia, los modelos interpretativos son dos. Uno de ellos realiza
una reconstrucción de las fuentes de un modo tan estrictamente vinculado con la
tradición romana, que induce a creer que la regla restrictiva, consolidada por una
historia secular, no admite revisiones. El otro, en cambio, fija un nexo inmediato
entre omisión civil y omisión penal, y más aun, entre el comportamiento omisivo y
137
138
BORSARI, Commentario al codice civile italiano, lib. III, sub arts. 1151 y ss., Roma y Pisa,
1876, p. 335.
GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 2ª. ed., Florencia, 1882, pp.
193 y ss.
la legislación especial de ciertas actividades en particular. El reenvío per
relationem a las fuentes romanas o a la regulación penal vale, de por sí, para
construir un sistema en el cual la culpa omisiva está destinada a tener un espacio
marginal, incluso en presencia de normas como las de los artículos 1151 y 1152 del
Código Civil unitario, que, en este punto, resultan bastan reticentes.
Siguiendo esta última línea, y en su análisis de los delitos y cuasidelitos,
Contardo Ferrini destaca que la culpa aquiliana consiste en una actividad positiva
contraria a los principios del ordenamiento. Puesto que no existen disposiciones
precisas en las fuentes romanas que sean útiles para documentar con claridad la
posibilidad de configurar un hecho ilícito en el mero comportamiento omisivo, el
autor arriba a la conclusión de que una opinión contraria no sólo sería contrastante
con las fuentes romanas (que siguen constituyendo el fundamento de los sistemas
jurídicos modernos), sino que implicaría una serie de consecuencias graves, con las
cuales se daría menos valor a la doctrina romana sobre la culpa in faciendo, que es
“de una profundidad jurídica maravillosa, y cuyo desconocimiento es prueba de la
gran decadencia del sentido del derecho”139.
¿Cómo aplicar, empero, los principios de la tradición al derecho moderno?
Ferrini advierte, al respecto, que lejos de obligarse a todos los individuos a prestar
auxilio a los demás, o a hacer algo para evitar un daño aún no suscitado, lo que
hace la ley es prohibir “la realización de un acto contrario a los derechos ajenos, y
lesivos de estos”. En su opinión, en cambio, no existe una norma igual de general
“que [...] imponga una actuación en beneficio ajeno, y que coloque al individuo
frente al deber jurídico de proveer (aun cuando no existan vínculos específicos)
para que los derechos ajenos no experimenten un detrimento”140.
A juicio de Ferrini, en el Código Civil unitario se ha normado, con el aval de
las fuentes romanas, el principio que relega la culpa omisiva sólo a las hipótesis
expresamente previstas por las leyes; por lo tanto, las excepciones tendrán cabida
únicamente cuando sea la misma ley la que imponga un comportamiento activo. Se
trataría, entonces, de los casos señalados en el Código Penal (hallazgo de cosa
ajena, con falta de entrega de ésta a la Municipalidad; omisión de socorro; omisión
de acciones en caso de delitos flagrantes, por tumulto o calamidad). Se identifican,
luego (y siempre sobre la base de las fuentes romanas) los casos de “omisiónnegación”, que aquí son presentados como hipótesis de “omisión” propiamente
dicha, pero que tienen relación, en realidad, con los comportamientos comisivos
caracterizados por la negligencia, en tanto atribuibles a una ausencia de cautela en
el ejercicio de una actividad (omisión del médico, omisión de las compañías
ferroviarias, sea en los incendios eventualmente debidos al escape de chispas de las
chimeneas de las locomotoras a vapor, sea en el hurto de animales que atravesaran
la línea de rieles, por falta de vallas que impidan el paso).
Es significativo el hecho de que, a pesar de recurrir a una noción impropia de
omisión, Ferrini mismo reconozca que en el ejercicio de una actividad empresarial,
la diligencia requerida al agente tiene que ser superior a la normal. “En el derecho
moderno –anota–, con las grandes empresas públicas y privadas, es indudable que
un concepto de ese tipo debe aplicarse con mayor amplitud”, en el sentido de que
139
140
FERRINI, voz “Delitti e quasi-delitti”, en Digesto italiano, vol. IX, parte I, Turín, 18871898, pp. 731 y ss.
Ibid., p. 732.
“no sólo la omisión concomitante o subsiguiente a la acción precisa, sino la
omisión del que ejerce dicha empresa, obligará al resarcimiento, y ello porque la
empresa en sí puede y debe ser considerada una acción de gran dimensión”141.
Fuera de los casos en los cuales el término “omisión” se emplea de modo
impropio (y genéricamente, por lo demás), dicho concepto es entendido en sentido
claramente restrictivo por el autor a cuya obra habrán de referirse la mayor parte de
los posteriores estudios teóricos sobre el tema: Giacomo Venezian
Llama la atención, en efecto que incluso Venezian, quien concibe “un
rigurosísimo fundamento de la responsabilidad civil” adhiera a las pautas que
acabamos de reseñar. Al exponer los deberes que recaen en el sujeto que vive en
sociedad, Venezian se cuida de circunscribir el deber de obrar sólo a los casos
expresamente previstos por la ley. No tiene valor para que este autor se aparte de
dicha tesis ni siquiera la consideración de los principios de solidaridad social que
deberían propender, de todas formas, a una intervención más activa del individuo
en las relaciones sociales. Por el contrario, Venezian rechaza esta objeción de
manera bastante decidida: los principios de solidaridad, dictados por las “generosas
proclamas de la Revolución, para fijar el principio de la fraternidad humana a la
cabeza de la declaración de derechos”, ni siquiera pueden ser examinados. Por lo
tanto, toda interpretación extensiva que pretenda superar los principios liberales del
obrar humano no puede superar la “protección de los egoísmos privados”, porque
en tal caso se incurriría en el grave error de confundir la moral con el derecho, la
posición de los particulares “con los cargos públicos”. En resumen, toda tesis
contraria es vista como fruto de aquellas “generosas proclamas” que se deben
evaluar con el severo criterio de “una ciencia que se inspira en las condiciones de
hecho de la naturaleza humana para atribuir deberes y derechos, en tanto y en
cuanto extremadamente necesarios para la existencia y prosperidad de la sociedad;
haciendo un mínimo cálculo de virtud, la regla es que la cooperación activa de los
individuos no es pretendida para el bienestar de la generalidad; por otro lado, no se
debe olvidar la extraordinaria virtud impulsiva que puede tener en un determinado
momento histórico, y en el progreso de la sociedad civil, la afirmación general del
ideal, y también la afirmación de la utopía”142.
Ahondando al máximo en tales premisas, Venezian concluye, entonces, que
las “leyes de libertad del individuo” han prohibido toda extensión ilegítima del
artículo 1151 del Código Civil unitario; así, sólo se dejan con vida aquellos deberes
comunes que vuelven ilícitas la omisión de socorro y la omisión de asistencia143.
El marco que surge de aquellas directrices, y que se aprecia con claridad en
las páginas de la doctrina –una doctrina que parece consciente, sin duda, de los
fines de política del derecho a los cuales se orienta la interpretación restrictiva del
artículo 1151 del Código Civil unitario–, se presenta extremadamente significativo.
Invocando las fuentes romanas, cuyo dictado no puede ser contradicho, so pena de
141
142
143
Ibid., p. 777.
VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, I, Studi
sulle obbligazioni, Roma, 1919, pp. 126 y ss. A la tesis de Venezian hace referencia el
mismo Ferrini (a pesar de que en otras ocasiones este último defiende una tendencia
bastante lejana a la del primer autor), en apoyo de su propia tesis sobre el régimen de las
omisiones. Véase: FERRINI, voz “Delitti e quasi-delitti”, cit., p. 771, nota (1).
VENEZIAN, op. cit., p. 134, y en particular, pp. 137 y ss.
la degradación del ordenamiento al nivel de un sistema “incivil”, y los principios
de la economía liberal, como leyes naturales que se disocian de la moral común, y
requieren al particular la observación de un comportamiento conforme con el
“mínimo ético”; así, esta mínima contribución (subordinada, por otro lado, a una
norma legal expresa y, en particular, a una norma “penal”), hace que se consolide
un principio que asume en sí mismo las características de la inmutabilidad y de la
racionalidad. En resumen, los principios de la filosofía individualista, traducidos en
aras de la voluntad, y en defensa de los derechos del sujeto, tienen una autorizada
confirmación en el campo de las omisiones.
Por lo tanto, no pueden tener ningún eco las objeciones de aquellos autores
que parten –como Borsari– de la unidad conceptual de la culpa omisiva y la culpa
comisiva, para someter la primera a las mismas reglas de la segunda; ni tampoco
las afirmaciones de Giovanni Cesareo-Consolo (un acostumbrado defensor de la
interpretación restrictiva y, por decirlo así, “conservadora” de las normas), quien
insiste en criticar la tesis de Ferrini, al advertir que también existe omisión cuando
se viola un deber genérico de obrar no necesariamente previsto con precisión por
las normas144. En realidad, sin embargo, se trata de una tesis defendida con escaso
rigor, y quizás sin mucha convicción, porque en la parte final de su análisis
Cesareo-Consolo se ampara de nuevo en Ferrini, para enunciar la regla de que “si
una norma jurídica nos prohíbe realizar un acto contrario a los derechos activos, y
lesivo de estos, no existe una norma igualmente general que nos imponga actuar en
beneficio ajeno”, ni que imponga un “deber jurídico de proveer (cuando no existen
vínculos particulares) para que los derechos ajenos no padezcan detrimento”145.
En el plano formal, entonces, el sistema de la responsabilidad por omisiones
se caracteriza por una doble tipicidad: tipicidad de las fuentes de obligación,
porque la omisión es de por sí relevante sólo cuando está prevista por una ley (y
cuando el comportamiento positivo es requerido por una norma jurídica); tipicidad
de los intereses protegidos, atendiendo a que una vez identificados los casos de
omisión que son relevantes en abstracto es necesario asegurarse de que el daño sea
contra jus, es decir, lesivo de un derecho protegido por el ordenamiento de modo
explícito. En conclusión, el ilícito omisivo únicamente puede configurarse ante el
comportamiento inerte previsto por la ley, y en condición de sacrificar un derecho
subjetivo absoluto. Los principios de la economía de laissez faire y de la filosofía
individualista no podían ser objeto de una mejor o más plena confirmación.
18.
Los deberes de obrar en la jurisprudencia.
Durante la vigencia del Código Civil italiano de 1865, la jurisprudencia
retoma en este punto, sin dar visos de novedad, la tesis restrictiva acogida por la
doctrina.
144
145
CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e quasi-delitti,
1ª. ed., Turín, 1908, pp. 78 y ss.
Ibid., p. 82.
A veces la tesis restrictiva no es enunciada de una manera explícita, sino
que intuida a partir del análisis de las normas que prevén un deber de actuar. La
constatación de la violación de la norma, realizada mediante el comportamiento
de abstención, conduce a la declaratoria de responsabilidad del imputado.
Al respecto, es sintomática una sentencia de inicios del siglo XX, emitida
por la Corte di Cassazione de Palermo, en una controversia surgida entre la esposa
de un demente que en un rapto de locura había quitado la vida a un individuo, y
los familiares de la víctima, que exigían la reparación del daño146. En la detallada
sentencia, la Corte discute si pesaban sobre la demandada deberes de asistencia y
vigilancia respecto de su marido enfermo y, por lo tanto, el deber de prever sus
eventuales comportamientos dañosos o peligrosos. El conocimiento del estado en
que se encontraba su cónyuge, y del posible daño que podía derivar para todos
aquellos que se acercaran a él, constituye el presupuesto de hecho con el cual los
jueces argumentan para (ubicar la hipótesis en el ámbito de la culpa en la falta de
previsión del evento, dado que “ille qui non praevidet et praevidere debuit, in
culpa est”, y para) deducir la responsabilidad de la mujer, atendiendo a que ella
tenía “mal abandonado a su marido, y jamás tuvo el cuidado de vigilarlo, ni de
hacerlo vigilar, ni de promover su interdicción, ni de informar a las autoridades de
su estado”. Una serie de omisiones de esta gravedad permite que la Corte infiera
el deber de resarcir el daño por parte de la mujer. Además, dichas omisiones se
ven como constitutivas de una flagrante violación de la ley, porque el artículo 132
del Código Civil unitario impone un deber de protección al cónyuge, así como un
deber de asistencia en el artículo 130; deberes que se concretan, como observan
los jueces, en aquel conjunto de “cuidados recíprocos que se deben los cónyuges
entre sí”147.
En otras ocasiones se sigue el enfoque ordinario de la culpa in omittendo.
En un caso, los cultivos del propietario de un fundo dominante –en posición
superior respecto del fundo sirviente– no habían impedido el correr de las aguas
hacia el fundo subyacente, lo cual produjo desmoronamientos que destruyeron las
plantaciones presentes en éste. Los jueces de la Corte di Cassazione de Roma148,
rechazaron la responsabilidad del propietario del fundo dominante, pero no tanto
con la invocación de la existencia de un derecho de servidumbre (legal), derivado
de la situación de los lugares, e inherente a la emanación de las aguas, sino más
bien atendiendo al hecho de que no existía ningún deber de obrar a cargo del
titular del fundo superior. Las reglas dictadas por Paulo, sobre la culpa omisiva,
sirven de fundamento a la ratio decidendi de la sentencia citada149.
146
147
148
149
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 12 de junio de 1900, en Il Circolo giuridico,
1900, pp. 153 y ss.
Ibid., p. 155.
Corte di Cassazione de Roma, sentencia del 30 de junio de 1886, en La Legge, 1887, I, p.
86.
“Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit; et qui tacit
quod facere non debet, non videtur facere id, quod facere iussus est” (Leg., 121, 50, 17).
En el mismo sentido se pronuncia la Corte di Cassazione de Turín, a resultas
de un juicio promovido por la declaración de nulidad del contrato que habían
celebrado dos personas150. El demandante enjuició a los miembros del consejo de
familia de la otra parte, los cuales no habían procedido a realizar a tiempo el
nombramiento del curador, porque ella se encontraba inhabilitada; por tal razón,
no se había podido impedir que el inhabilitado asumiera obligaciones destinadas a
disolverse por nulidad, dado el vicio genético de las mismas. Se demandaba el
resarcimiento del daño a causa de la confianza de la parte actora en la validez del
contratoNT.
La Corte descarta la legitimidad de la pretensión, pues observa que en la
situación se había presentado una omisión no sancionada por el ordenamiento. La
interpretación del artículo 339 del Código Civil unitario es ilustrada, en efecto, en
el sentido de que dicha norma prescribe la designación de un curador “a ser
nombrado por el consejo de familia, pero no establece ningún plazo preciso para
realizar tal nombramiento, ni indica por iniciativa de quién se debe convocar el
consejo de familia; se conoce únicamente que la convocatoria debe ser ordenada
por el pretor”. Sobre la base de esta premisa, era fácil concluir que “tratándose de
simples omisiones, y en ausencia de una obligación legal en las relaciones antes
descritas, no están presentes los elementos del cuasidelito”151.
Sin embargo, hay casos en los cuales se emplea la noción de omisión de una
forma más amplia que la hasta aquí indicada. Queda comprendida en el área
semántica del término, por ejemplo, todo defecto que se detecte en la “acción”; un
defecto que se vuelve jurídicamente relevante cada vez que se determine que el
mismo representa una conducta contraria a los cánones de la diligencia media
requerida a quien lleva a cabo actividades potencialmente dañosas para terceros.
Veamos algunos ejemplos.
El banco “A” deja que se perjudique un cheque que ha sido girado por el
banco “B”. Se genera un descrédito de tal dimensión para el banco “B” que la
clientela de éste se reduce. ¿Puede sancionarse la inercia del banco “A”? En esta
hipótesis es difícil identificar una auténtica omisión, porque se puede detectar, más
bien, una negligencia o un acto imprudente en el ejercicio del crédito. Así, una
Corte decide que no es posible desconocer “la importancia que tiene para la buena
reputación de un comerciante, y especialmente para la de una institución crediticia,
la noticia de un protesto por la falta de realización del pago de un título-valor”, y se
pronuncia, por lo tanto, en sentido favorable al resarcimiento del daño por parte del
banco negligente152.
150
NT
151
152
Corte di Cassazione de Turín, sentencia del 11 de diciembre de 1883, en La
Giurisprudenza, 1884, p. 86.
La confianza en la celebración de un contrato válido es el primero de los supuestos de la
responsabilidad in contrahendo.
Siempre en la sentencia citada en la nota (150).
Corte d’Appello de Génova, sentencia del 9 de abril de 1892, en Monitore dei tribunali,
1892, 595.
La administración de una casa para expósitos encarga a una nodriza el
cuidado de una recién nacida, abandonada por la madre. Algunas semanas después,
la nodriza advierte los primeros síntomas de una infección venérea que le había
contagiado la niña, a través del amamantamiento, y se dirige judicialmente contra
la institución para el resarcimiento del daño. La Corte lo concede, fundándose en el
hecho de que los médicos y los demás agentes de salud que prestaban servicios en
la institución habían omitido constatar el estado de salud de la recién nacida, por lo
cual habían incurrido en una grave negligencia, al descuidar los síntomas de la
infección, evidentes desde los primeros meses de vida153. No era difícil percatarse
de la inobservancia de los deberes profesionales, ni determinar, por lo tanto, la
responsabilidad profesional del personal del centro de salud. Sin embargo, lo que la
Corte destaca es la responsabilidad de la institución por culpa in vigilando (ex
artículo 1153 del Código Civil unitario)154.
No faltan, por otro lado, sentencias en las cuales se acoge una noción tan
restrictiva de la omisión, que es válida para negar la relevancia de ésta en el plano
del derecho.
Uno de tales casos pertenece a la serie de ilícitos que resultan sintomáticos
de los efectos negativos ocasionados por el progreso tecnológico, y retoma la vieja
temática (en la cual insiste ampliamente el derecho público del siglo XIX) sobre la
responsabilidad de las empresas ferroviarias por el incendio de los sembríos y
cosechas de los terrenos limítrofes a los rieles de los trenes.
La intención de favorecer el desarrollo industrial, que es contraria a las
pretensiones “egoístas” de los propietarios de tierras, influye, sin duda, en la ratio
decidendi de una sentencia emitida por la Corte di Cassazione de Palermo155. Las
circunstancias de dicho caso eran muy simples. Los demandantes habían sembrado
sus terrenos a una distancia de la línea ferroviaria que era menor a la regular; no
existía ningún lindero evidente, ni tampoco una valla que dividiera las zonas
reservadas para cultivo de las zonas cercanas a los rieles. Las pretensiones de los
propietarios fueron denegadas, atendiendo a su comportamiento negligente; pero la
Corte duda al demostrar la ausencia de culpa por parte de la empresa ferroviaria,
153
154
155
Corte d’Appello de Bolonia, sentencia del 24 de abril de 1894, en Foro it., 1895, I, c. 31.
Esta sentencia es vivamente criticada por Carlo Francesco Gabba, en un comentario de
jurisprudencia publicado en Foro it., 1895, I, c. 32, en el cual, descartando los criterios de
responsabilidad objetiva imputados al Estado y a los demás entes de existencia moral (los
mismos que “en la medida en que comparecen como sujetos de derechos y de relaciones
patrimoniales, no presentan propiamente, ni presentan solamente –como de ordinario se
afirma– un aspecto distinto de su personalidad, sino que constituyen, en realidad, un ente,
una persona distinta y diversa de aquella que se presenta como sujeto de su actividad y
dirigida hacia su propio fin público”), prefiere tomar partido por las reglas tradicionales
maduradas por la jurisprudencia, e identificar en el comportamiento de los dependientes
(médicos y enfermeros) una responsabilidad culposa. Así, el autor citado reafirma una tesis
que él ya había sostenido en otra oportunidad (cfr. GABBA, Questioni di diritto civile, 2ª.
ed., Turín, 1885, pp. 110 y ss.; así como su comentario en Foro it., 1881, I, c. 932), según
la cual, en materia de responsabilidad de la Administración pública, “la no responsabilidad
es la regla; la responsabilidad, la excepción”.
Corte di Cassazione de Palermo, sentencia del 19 de julio de 1881, en Giur. it., 1881, I, 1,
cc. 625 y ss.
que no había hecho lo necesario para impedir el evento. Fue por ello que la Corte
arribó a la definición de un principio que parece ser de un rigor excesivo.
Citando las tesis de Voet, Vinnio, Zoesio y Fabro, efectivamente, la Corte
descarta a priori que el comportamiento omisivo pueda configurar un ilícito civil, y
reprocha al tribunal inferior por haber violado las normas del Código Civil unitario
(artículos 1171 y siguientes), “al encontrar la causa culposa del incendio en hechos
negativos, en omisiones”. En palabras de la Corte: “la culpa no es la negligencia;
de haber revisado todos los libros de la doctrina, el tribunal se habría dado cuenta
de esto: que la negligencia, la omisión, no dan derecho a la aplicación de la lex
Aquilia, ni a la de los artículos referidos”156. (En ello, la manipulación de los textos
y la interpretación amparada en los artículos 1151 y 1152 del Código Civil unitario
son la prueba contundente de la opinión desfavorable que la jurisprudencia exhibe
frente a la culpa in omittendo).
19.
La influencia de la pandectística.
El gran debate que comienza a fines del siglo XIX se centra, exactamente,
en lo siguiente: en la omnidifusión del principio de la culpa y en las primeras
teorizaciones sobre la responsabilidad objetiva.
Los grandes juristas de la época están a favor de una diarquía: se justifica el
ingreso de la responsabilidad no culpable por razones de orden público y –como
se diría hoy– de solidaridad social. El advenimiento de la sociedad industrial, con
la proliferación de los daños “anónimos”, la exigencia de conceder resarcimiento
al accidentado que no está en condición de establecer su propia culpa, la exigencia
de introducir las (primeras) formas de asistencia social en el mundo del trabajo,
militan, conjuntamente, a favor de las tesis anticulpabilistas. En dicho sentido se
expresan, por igual, las páginas de Lodovico Barassi, Pietro Cogliolo, Nicola
Coviello, Carlo Francesco Gabba, Gian Pietro Chironi y Giacomo Venezian.
En los últimos años del siglo XIX, y en las primeras décadas del siglo XX,
se debe tener en cuenta otro factor, eminentemente doctrinal y académico: la
difusión de las conclusiones a las que había arribado, en el entretanto, la doctrina
alemana.
Como es sabido, la fase de la exégesis del Código Civil unitario italiano es
sucedida, en el plano teórico, por la fase del tributo a la pandectística y, por lo
tanto, al método sistemático de los pandectistas. ¿Qué efecto tiene esta influencia?
¿Revive el derecho romano o se trata, más bien, de una mera influencia
dogmático-conceptual, que sirve, entonces, para precisar con mayor rigor las
nociones utilizadas en el derecho civil? ¿Es cierto que esta influencia se detecta en
el campo de la responsabilidad civil?
No es fácil dar respuesta a estas interrogantes. Es posible, sin embargo –y
sin mayores pretensiones, también en este punto– efectuar un cotejo entre los
manuales de los pandectistas traducidos al italiano y aprovechados, por lo tanto,
156
Siempre en la sentencia citada en la nota precedente.
por los juristas italianos, por la escuela y por el foro, y los manuales de los autores
italianos contemporáneos a dichas traducciones.
Para los pandectistas, diversos entre sí por cultura y formación ideológica,
consideraremos las obras de Georg Friedrich Puchta (1798-1846), Karl Ludwig
Arndst (1803-1878) y Bernhard Windscheid (1817-1892).
No desconocemos, obviamente, que la precedencia la debería tener Friedrich
Carl von Savigny (1779-1869). En su tratado de derecho de obligaciones157, él
precisa que el delito da lugar a una violación de derecho y consiste en un “señorío”
ejercido por una persona a la que no correspondía esperar ello; un señorío definido
como un “tener, injusto o ilegítimo”. Como se aprecia, estamos siendo conducidos
hacia el ámbito de una coherente abstracción conceptual, en la cual prevalece la
idea de voluntad y de poder, y en el álveo de la propiedad: “tener”. Los delitos, por
otro lado, presuponen la intención de violar el derecho (dolo) o la falta de la
diligencia requerida en todo acto jurídico (culpa). El tratado prosigue con los
aspectos procesales (actiones), con el examen de las fuentes y con la discusión en
torno de las penas privadas. Al final, y a propósito de la iniuria, Savigny observa
que ésta, ya en aquel tiempo, es una expresión que sólo atañe a la lesión contra el
honor.
Podría decirse que los estudios de los discípulos y sucesores de Savigny
resultan más convencionales. Ellos parecen recoger los apuntes de la construcción
abstracta del ilícito realizada por el maestro, pero al mismo tiempo que reproponen
una lectura de las fuentes, ilustran el ilícito en términos modernos. En sus páginas,
de todas maneras, ya se constatan las dos características que informarán el BGB y
la cultura jurídica contemporánea: la culpa como fundamento del ilícito y la lesión
de un derecho subjetivo como criterio de selección de los daños resarcibles.
Rindiendo fiel cuenta de las fuentes romanas en sus notas, Puchta traza la
noción de “hecho” ilícito, a la cual permanecerá ligada la doctrina italiana hasta
hace pocas décadas. “Dos condiciones –señala158– deben concurrir para que exista
un delito: 1) la primera, objetiva, es la violación del «derecho» de otro [...]; 2) la
segunda condición, subjetiva, es la culpa del autor del hecho, una culpa en el
sentido más lato de la palabra”.
En cuanto a las consecuencias, se hace referencia tanto al resarcimiento
cuanto a la pena.
No hay ninguna novedad en lo tocante a las figuras del ilícito, pues se
retoman las heredadas de la tradición romana.
Lo destacable es que se señala que el ilícito tiene ser cometido (con
intención, es decir, con dolo, o por impericia) non jure, o sea, al margen del
ejercicio de un derecho propio.
157
158
SAVIGNY, Das Obligationenrecht, trad. italiana, Trattato delle obbligazioni, al cuidado de
G. Pacchioni, Turín, 1915.
PUCHTA, Corso delle istituzioni, trad. italiana de A. Turchiarulo, 1ª. ed., Nápoles, 1854, p.
241.
Como se aprecia, se ubican las bases para la moderna definición del ilícito,
que después se traduce en norma del BGB y se presenta como alternativa al texto
del Code Napoléon.
La precisión posterior del nexo entre acto ilícito, voluntad y culpa es obra de
Arndst159. Este autor subraya que “todo acto ilícito supone, objetivamente, una
ofensa, y subjetivamente, una relación con la voluntad de una persona, por la cual
ésta resulta imputable de aquél, o sea, responsable. El segundo de estos elementos
es designado con la palabra «culpa» que es la culpa en sentido lato”. Sin embargo,
el paso es ulterior, porque la culpa hace que el autor del hecho se presente como
“autor de la lesión de un derecho, esto es, como realizador de una injuria”. Existe,
entonces, el nexo entre voluntad-culpa-ilícito, pero también el nexo entre culpalesión de un derecho-ilícito. La lex Aquilia es invocada para establecer “los límites
dentro de los cuales las acciones son contrarias al derecho; y es así como todo
cuanto excede de tales límites pertenece al ámbito de lo casual”.
El estudio del delito vuelve a aparecer en la descripción de las fuentes de las
obligaciones160, y luego, en la descripción de las relaciones obligatorias específicas.
Ya en las primeras páginas se plantea la alternativa entre repartición del daño y
pena (pero se anota que esta última carece de actualidad). En las últimas161, se
describen el hurto y el acto de dañar según los principios de la lex Aquilia. Puede
sorprender (aunque no en gran medida) que lo expresado en el § 324 de la obra,
sobre los actos dañosos, se reproduzca después, casi textualmente, en el § 823 del
BGB. En el citado acápite de la obra se señala, en efecto, que: “quienquiera que
actuando culposamente y, por lo tanto, ilícitamente, dañe o destruya o reduzca una
cosa a como si estuviera destruida, y quienquiera que cause agravio al cuerpo de
una persona libre, ya sea que lo haya hecho con mala intención o por falta de la
diligencia necesaria debe, en todos los casos, resarcir enteramente al agraviado por
el daño que se hubiere causado de tal forma, o bien del damnum iniuriam datum”.
La lex Aquilia es entendida como “acción general de daños”; tanto es verdad, que
en la descripción de los casos especiales que emergen de las fuentes (incendio, tala
de árboles, etc.) se hace referencia a los “principios generales” de la lex Aquilia. Se
toman en cuenta, además, los daños causados por otras personas, por animales, por
cosas, los cuales vuelven a aparecer, y de una manera más orgánica, en los §§ 831
y 836 del BGB, respectivamente.
También diverso es el tratado de Windscheid, bastante amplio, cuidadoso y
profuso al analizar las fuentes romanas162. Él se ocupa del ilícito en dos momentos
sucesivos: en el primero, respecto de los actos jurídicos, y en el marco del debate
sobre el negocio jurídico; en el segundo, respecto de la protección de los derechos
de crédito.
En el primer aspecto, el autor distingue dos tipos de comportamiento ilícito:
la violación del derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, es decir, aquel
que contradice una prohibición especial. El acto es ilícito sea por su efecto en sí
159
160
161
162
ARNDST, Trattato delle Pandette, trad. italiana de F. Serafini, 3a. ed., Bolonia, 1877, pp.
161 y ss.
Ibid., pp. 107 y ss.
Ibid., pp. 278 y ss.
B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, trad. italiana de C. FADDA y P. E. BENSA, vol. II,
parte II, Turín, 1904, pp. 304 y ss.
mismo (por ejemplo, la toma de posesión de una cosa ajena), sea porque el
comportamiento “permite realizar un reproche al agente”. En esta hipótesis, es
necesario que el agente incurra en culpa.
La culpa es un concepto unitario, sea “para las situaciones reales, sea para
las obligativas” (y, por consiguiente, tanto en materia contractual cuanto en materia
extracontractual), en la medida en que alude a un comportamiento que no habría
sido realizado por un individuo normal. La culpa presupone la imputabilidad, es
decir, que “el estado psíquico de la persona de la cual se trata debe permitir hacerla
responsable de las consecuencias de su querer o no querer”.
En el segundo aspecto, encuentran un espacio sólo los daños derivados de
actos dolosos (el autor citado define esta casuística como “créditos nacidos de
delitos y casos afines”).
No se enuncian reglas de contenido general; lo que se hace, más bien, es
examinar las fuentes romanas, para establecer cuáles de ellas, y en qué términos,
son todavía actuales, y cuál es el régimen integrador del derecho alemán. Se
efectúa, entonces, una reseña de las hipótesis de sustracción, robo, actos dañosos,
daños causados por medio de animales, daño por medio de cosas, fraude, perjuicios
generados para los acreedores, perturbación de la posesión, actos contrarios a la
voluntad ajena, actos realizados sin prestar atención a las protestas de los demás,
perturbación del derecho de sepultura, violación del deber asumido por cargo
público y proceso judicial injusto.
Windscheid trata el daño causado con culpa al estudiar el “acto dañoso”.
En este punto163, el autor señala que el resarcimiento sólo se concede si el
daño ha sido “injusto”.
La injusticia del daño (en el supuesto del acto dañoso) se presenta cuando el
dañador no ha tenido ningún derecho para dañar, y cuando hay culpa (entendida
como negligencia). El legitimado para obrar es el propietario, pero igualmente, y
contra el propietario, el poseedor.
Como se echa de ver, en las páginas de Windscheid, a pesar de estar
construidas sobre sólidas bases, no se da una respuesta plena a los problemas
dogmáticos antes indicados.
En realidad, si las referidas páginas se confrontan con las de Domat, o con
las de los exégetas franceses, se pueden advertir que es muy poca la medida en la
que pudieron haber influido los pandectistas en la interpretación de los códigos de
origen francés. La influencia decisiva de aquéllos (que fue personal, inclusive, en
el caso de Windscheid) tuvo lugar en la redacción del BGB. Fue menor la escala en
la cual influyeron los pandectistas en la doctrina italiana de la responsabilidad civil
de fines del siglo XIX e inicios del siglo XX. El campo de la responsabilidad civil
–a diferencia del contrato y del negocio jurídico– fue mucho menos sensible a tal
influencia. Las escasas, pero límpidas, reglas del Code Napoléon, posteriormente
transferidas al Código Civil unitario italiano, parecían ser más adecuadas que las
reglas deducidas de las fuentes romanas mediante principios, o que la composición,
más detallada y limitativa, del BGB. La materia de la responsabilidad civil
restituye, ciertamente, la imagen de una continua alternancia de marchas y
163
Ibid., p. 357.
contramarchas. A veces, las fuentes son relegadas al fondo; a veces, emergen de
nuevo, vigorosas, cuando es necesario realzar, con la noble tradición, un principio
o una pauta interpretativa, que parezcan débiles para sus defensores. A veces las
palabras de Domat y Pothier son citadas acríticamente; a veces son ignoradas, por
razones de simplicidad y hasta de diferencia, la cuestiones léxicas o conceptuales
de mayor gravedad.
Puesto que nuestro interés aquí es investigar las raíces del sistema actual,
pasaremos a considerar –sin afán de totalidad– los análisis de la responsabilidad
civil realizados por algunos autores de gran prestigio, que se cuentan entre los más
seguidos en la bibliografía jurídica y en la jurisprudencia de su época.
20.
El viraje de fines del siglo XIX.
Pasado el siglo XIX, también el sector de la responsabilidad civil recibe la
influencia de las nuevas concepciones del derecho y de las críticas al sistema
existente, que se difunden en las culturas (incluidas las jurídicas) europeas, con
riqueza de tonos, de contenidos, de tendencias. Aquí es de recordar la obra de los
exponentes del socialismo jurídico, de los organicistas, de los filósofos políticos,
de los sociólogos que rechazan la interpretación formalista y propenden a liberarse
de la influencia de la doctrina romanista, sin que ello signifique eliminar del todo
el vínculo con el pasado remoto y próximo
En aquel entonces, las reglas de la responsabilidad civil apuntaban (igual
que hoy) a brindar una protección inmediata y provisoria a los nuevos intereses. A
veces el carácter provisorio se solidifica y deviene estructural. Otras veces, las
reglas jurisprudenciales son sustituidas a través de una actuación del legislador.
Los sectores influenciados son, principalmente, la responsabilidad del empleador
por los accidentes de sus trabajadores y la responsabilidad del transportista
ferroviario. En estas hipótesis, se discute si tiene que operar el derecho común o si
es necesaria la intervención del legislador164. Este último se impondrá, pero sólo
para lograr certeza y uniformidad en la solución de los problemas señalados y para
introducir aquel ajuste entre los intereses que es exigido por las fuerzas sociales:
un ajuste “adecuado” para su época, disonante de los principios de la tradición,
pero no excesivamente condescendiente con las víctimas de la industrialización.
Igualmente limitativas son las reglas sobre la responsabilidad civil de la
Administración pública, y en este gran debate165 habrá de prevalecer el principio
de que ella no responde por los efectos dañosos generados por los actos legítimos.
Entre las opiniones, a pesar de su discordancia, se perfila un núcleo común:
la irresponsabilidad de la Administración pública por los daños generados por los
actos soberanos del poder legislativo y del poder judicial, así como por los actos
discrecionales de aquélla166. La unidad del derecho privado es restablecida, pero a
164
165
166
CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 163 y ss.
Ibid., pp. 191 y ss.
Ibid., pp. 199 y ss.
un alto precio. Se trata de un equilibrio precario, y en favor del Estado se elevará
la voz de un importante jurista, Giuseppe Mantellini, quien propondrá una tesis
inmunitaria absoluta. Por otro lado, se desatará la reacción acalorada de Carlo
Francesco Gabba, con la cual iba a reavivarse el debate167.
21.
Las dos tendencias básicas: unitariedad contra fragmentación.
Aunque la investigación histórica sirve para esto, resulta singular apreciar
que el panorama actual de los estudios en materia de responsabilidad civil está
aún marcado por las posturas de fines del siglo XIX, respecto de las cuales es
posible dividir a los autores –artificiosamente por lo menos– en “unionistas” y
“fragmentaristas”. Hasta la fecha, en efecto, hay quien defiende la construcción de
un “sistema” de la responsabilidad civil fundado en la culpa, con las excepciones
establecidas por la ley: las perspectivas pueden ser diferentes, pero su núcleo es
común168. En oposición, hay quien considera que el sistema actual es
fragmentario, que el campo de la responsabilidad civil ha perdido su
planteamiento unitario (o que nunca lo tuvo), y que estamos en presencia de una
articulación de regímenes paralelos169.
No es posible, naturalmente, proceder mediante esquematizaciones, porque
las nuances son de rigor; tampoco mediante superposiciones, como identificando
en las razones del pasado, favorables a una u otra tendencia, las mismas razones
que sustentan las posiciones de hoy en día. Sin embargo, es importante subrayar
que los síntomas de la crisis de la unidad, y las dificultades de sistematizar este
sector, se han detectado desde hace un siglo atrás.
22.
Los fundadores del nuevo derecho civil en el campo de la
responsabilidad.
“Unionistas” o “fragmentaristas”, los juristas de fines del siglo XIX pueden
ser considerados, por igual, como los fundadores del derecho italiano de la
responsabilidad civil. No existe un cisma definitivo respecto de la tradición
francesa, ni mucho menos respecto de las fuentes romanas, eventualmente
interpretadas y adecuadas a la necesidad. Se hace gala de modernidad, más bien,
167
168
169
MANTELLINI, Relazione per l’anno 1876 sulle regie avvocature erariali – Prolusione;
GABBA, “Della responsabilità civile dello Stato nascente da danno dato ingiustamente ai
privati dai pubblici funzionari nell’esercizio delle loro attribuzioni”, en Giur. it., 1875, cc.
23 y ss.
Véanse: VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 26 y ss.; BUSNELLI y
PATTI, Danno e responsabilità civile, cit., pp. 119 y ss.; MONATERI, La responsabilità
civile, cit., pp. 669 y ss.
BIGLIAZZI-GERI, “La responsabilità o le responsabilità?”, cit.; FRANZONI, Fatti illeciti, cit.,
pp. 325 y ss.; SALVI, La responsabilità civile, cit., pp. 93 y ss.; PONZANELLI, “Regole di
responsabilità oggettiva e rimedi disponibili a favore del soggetto danneggiato”, en ID., La
responsabilità civile, cit., pp. 319 y ss.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit.,
pp. 33 y ss.
en las reglas creadas mediante la interpretación del texto del Código Civil
unitario, con el fin declarado –pero no siempre perseguido, en los hechos– de
satisfacer las nuevas exigencias sociales.
(i)
El lugar central de la culpa.
Entre todos los autores, destaca la figura del sardo Gian Pietro Chironi,
catedrático de Derecho Civil, teórico preciso, pero a la vez interesado en los
problemas de la práctica –de la práctica forense, en especial– y en las perspectivas
metajurídicas (sociológicas, en particular). Su tratado La colpa nel diritto civile
odierno, compuesto de tres volúmenes, y que se comienza a publicar en 1884, será
el punto de referencia de la doctrina por más de medio siglo.
Ya el título de la obra citada expresa una clara opción de método: la
reconstrucción del sistema de la responsabilidad civil se funda en la noción de
culpa: la culpa y la iniuria, forman el presupuesto de la responsabilidad. El daño y
la imputabilidad resultan subordinados, absorbidos en esos dos conceptos básicos.
En torno de la culpa gira toda el área de la responsabilidad civil, entendida como
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La unidad del
sistema se hace evidente tanto por el concepto unitario de culpa (contractual y
extracontractual), cuanto por la concepción de la culpa como el único criterio de
imputación (junto con el dolo) –Chironi descarta toda teoría de responsabilidad
sin culpa–, y por la concepción del derecho civil como derecho común, en
condición, por lo tanto, de extenderse a la Administración pública. El autor citado
dedica un tomo entero a la responsabilidad de la Administración.
La posición de Chironi se expresa de una manera tan icástica que es posible
considerarla como el “manifiesto” de la época: “[...] no hay responsabilidad sin
injuria, ni injuria que pueda dar lugar a ella, sin culpa”170.
En cuanto a las diatribas de su tiempo, Chironi emplea en sentido amplio la
culpa levissima, para arribar a resultados análogos a los derivados de la aplicación
del criterio del riesgo. En lo que atañe a la regulación de los accidentes, considera
que ésta es externa al derecho civil; y sobre las hipótesis de responsabilidad por
hecho ajeno considera, por el contrario, que ella constituye de todas maneras una
responsabilidad por hecho propio, porque cuando no existe intervención directa
del agente, éste responde por culpa in vigilando. Para la responsabilidad de los
patrones y comitentes, en cambio, descarta la ficción de la culpa in eligendo e in
vigilando, y también la responsabilidad objetiva, para tomar partido por una
responsabilidad derivada de la relación que vincula al patrón con su encargado.
Un principio análogo es aplicado a la responsabilidad del funcionario y, por ende,
a la responsabilidad del Estado, en cuyo caso no se admiten privilegios. Y con la
finalidad de mantener la unidad del sistema, Chironi considera como hipótesis de
“garantía”, las reguladas por los artículos 1154 y 1155 del Código Civil unitario,
en los cuales “garantía” vale por “responsabilidad derivada del puro daño”.
170
CHIRONI, Colpa aquiliana, 2ª. ed., I, p. 34.
(ii)
El lugar central del daño.
Netamente contraria a la teoría de Chironi, brillante por su contenido, y
moderna por sus perspectivas, es la tesis expuesta por Giacomo Venezian, en su
obra Danno e risarcimento fuori dei contratti.
De este trabajo –del cual se conocen varias versiones–, que se comenzó a
redactar en el mismo período en que Chironi comenzaba a elaborar los primeros
volúmenes de su tratado, y que se publicó póstumamente en 1919, impresionan la
atención concentrada, no tanto en la culpa (criterio individualista, a ser superado),
sino en el daño, e igualmente, la amplitud de la comparación jurídica –que eran
fáciles para este autor, originario de TriesteNT– entre el sistema austriaco, el
alemán, las innovaciones atribuibles al common law y a la noción de tort, y la
influencia del derecho penal, que en aquel momento era dominado por las teorías
positivistas. El torto [entuerto] no corresponde a la Rechtsverletzung [violación de
derecho] de los pandectistas, sino que se concreta en la lesión de un derecho que
impone, como sanción, su resarcimiento.
A la luz de tales principios, Venezian consulta las fuentes romanistas171, y
deduce confirmaciones (que permanecerán desmentidas para sus contemporáneos,
y entre los nuestros, como se ha visto).
También en este caso se salva la unidad del sector, pero en el sentido del
criterio unitario de la responsabilidad objetiva, exclusivamente fundada en el nexo
causal, a pesar de que la coherencia, por un lado, y la justificada reacción de los
“culpabilistas”, por otro, conducirán al autor citado a superar el dictado literal
mismo del Código Civil unitario. El daño es considerado desde la óptica de su
disvalor social, la responsabilidad civil es asimilada a la penal, la función del
resarcimiento es más sancionatoria que reparatoria.
A partir de tal premisa, Venezian, quien es coherente y sigue una secuencia,
deriva la conclusión de que no puede existir proporción entre la dimensión del
resarcimiento y el grado de la culpa.
Dicha concepción se inscribe en la cultura y en la formación del autor, de la
cual tenemos que prescindir en esta sede172.
(iii) La construcción de un sistema “mixto”.
A fines del siglo XIX, los juristas que comparten la tesis de Chironi, o
aquellos que siguen las tesis objetivistas, se convencen de la idea de que el mejor
NT
171
172
En la ciudad de Trieste, por muchos años sujeta al gobierno austriaco, la lengua alemana
continúa teniendo reconocimiento oficial, en el mismo nivel que el italiano y el esloveno,
inclusive.
VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, cit., pp. 88 y ss.
CAZZETTA, Responsabilità aquiliana e frammentazione del diritto comune civilistico, cit.,
pp. 296 y ss.
camino para describir el sector, y para comprender su evolución, es la tercera vía,
que teoriza el sistema mixto. Éste se compone de los criterios de imputación
subjetiva y objetiva. Así se expresa Nicola Coviello173, quien ubica en la órbita de
la culpa los comportamientos non iure, y en la órbita del ejercicio del derecho las
hipótesis fundadas en el riesgo. Un sistema de este tipo se afirma también en
Alemania, donde se prefiere hablar de “sistema binario”174.
También adhiere al sistema mixto Lodovico Barassi175, quien se preocupa
de explicar la razón de la teoría de la responsabilidad objetiva: son las exigencias
económicas las que imponen superar la letra del Código y reconocer un principio
que no se superpone, sino que es paralelo, al principio de la culpa, como lo es el
principio del beneficio (cuis commoda eius et incommoda).
23.
El marco de la responsabilidad civil según la síntesis de los manuales.
En el manual de Biagio Brugi176, los delitos y cuasidelitos son tratados entre
las fuentes o causas de las obligaciones. El autor se interesa, de inmediato, en
efectuar una distinción entre “la normativa romana de la obligationes ex delicto” y
la normativa actual. Diferencia, luego, el sistema tipificado del derecho penal y el
sistema “atípico” del ilícito civil. Sobre la base del Código Civil alemán, propone
también eliminar la doble locución delito/cuasidelito, e identificar las hipótesis
con la expresión “acto ilícito”. En los supuestos particulares de responsabilidad, y
con una moderna intuición, Brugi habla de presunción de culpa para los padres,
tutores, etc, y de obligaciones que son consecuencia de la relación jurídica de
propiedad, para la responsabilidad del propietario del edificio o del animal. El
autor lamenta, al final, el hecho de que en el Código Civil unitario no se haya
precisado el límite del “daño” –que define como “todo aquello que se sufre, y que
no se debería sufrir, en el patrimonio, la salud o el honor”177– ni la forma de
determinarlo. Es una difícil quaestio facti, que se remite al juicio del magistrado.
Brugi, en resumen, es un romanista que presta atención a la pandectística y al
texto del BGB, que tiene pocos años de vigencia cuando él escribe.
Expresamente lapidaria, y menos proclive a la descripción de las razones de
la norma, es la posición de Emanuele Gianturco178. Al estudiar el tema señala las
características del acto ilícito (el no ejercicio de un derecho, la imputabilidad, el
173
174
175
176
177
178
N. COVIELLO, “La responsabilità senza colpa”, en Riv. it. sc. giur., 1897, pp. 188 y ss., 296
y ss.
Véase¸ infra, Capítulo II.
BARASSI, “Contributo alla teoria della responsabilità per fatto non proprio in special modo
a mezzo di animali” en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 355.
BRUGI, Istituzioni di diritto civile, IV ed., Milán, 1923.
Ibid., pp. 569 y ss.
GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile italiano, 1ª. ed., 1886. Todas las citas corresponden,
sin embargo, a la edición de dicha obra revisada por Lessona, publicada en Florencia, en
1929, pp. 150 y ss. Existe reimpresión anastática de esta última edición, al cuidado de E. N.
Buccico, Matera, 1998.
daño material o moral; la culpa del sujeto, con exclusión del caso fortuito). En
relación con los cuasidelitos, se invoca la legislación social que regula la materia
de la relación de trabajo. Se precisa que la responsabilidad de los patrones y
comitentes no admite eximentes, porque “mala electio est in culpa”. Ya no se
aplican, por otro lado, los principios romanistas de la actio de effusis et deiectis, ni
los de la noxae deditio.
24.
La preparación del nuevo texto del Código Civil.
Corresponde a Giovanni Pacchioni la tarea de conducir a la antigua doctrina
hasta los umbrales de la nueva codificación.
Pacchioni es un autor extremadamente preciso, además de amplio. Un tomo
entero de su Diritto civile italiano está dedicado a la responsabilidad civil179, y en
el título de éste figura aún la vieja denominación de “delitos y cuasidelitos”. Sin
embargo, el análisis de Pacchioni es absolutamente moderno. En la introducción
histórica señala los puntos ya obsoletos de la lex Aquilia; indica también cuánto se
puede salvar de los principios heredados de la tradición: en especial, precisa que
el requisito de la iniuria (damnum iniuria datum) no tenía ninguna conexión con
la culpa, y que él indicaba, simplemente, que el daño había sido inferido non jure.
En otros términos, desmiente la lectura –aún acreditada para un numeroso grupo
de estudiosos, como hemos visto– que subordina el resarcimiento del daño a la
imputabilidad. La culpa aparece en un período posterior, porque la lex Aquilia se
hallaba fundada, todavía, en el principio de la causalidad180.
Realizando un paralelo entre la teoría general (y la figura) del contrato, y la
teoría general (y la figura) del ilícito, Pacchioni abandona, luego, la bipartición de
los delitos.
Todo hecho ilícito produce los mismos efectos, ya sea que esté fundado en
el dolo, en la culpa, o con independencia de la culpa181. Como se aprecia, la
doctrina italiana, ya antes de la nueva codificación, había logrado un resultado
importante –que también iba a obtenerse, fatigosamente, en el terreno de los
estudios jurídicos doctrinales del decenio 1960-1970–, pero muy a menudo
ignorado en el campo de la jurisprudencia, incluso en la de nuestros días: la
consideración de la responsabilidad sin culpa como posible (y no excepcional)
criterio de imputación.
Sin embargo, Pacchioni inaugura un nuevo frente, del cual nos hemos
ocupado sólo marginalmente en nuestra breve exposición histórica: el frente de la
“ilicitud”. ¿Cuál es el significado de “ilícito”? Pacchioni sugiere una inversión del
punto de referencia, es decir, no tomar como parámetro de la ilicitud a la violación
del derecho subjetivo, sino a la violación del “deber” social.
179
180
181
El ya citado Dei delitti e quasi-delitti. Véase retro, nota (136).
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 48.
Ibid., p. 207.
Respecto de la querelle entre culpabilistas y anticulpabilistas, Pacchioni se
ubica en una posición intermedia. Critica a los que quieren recuperar para el
terreno de la culpa, valiéndose de artificios, aquellos casos en los cuales la culpa
“sólo brilla por su ausencia”. Pero hace lo mismo con la doctrina “de la pura
causalidad”, a la que tilda “de cariz germano” (pues era sostenida por Otto von
GierkeNT, en contra de Windscheid, pero no llegó a ser recogida en el BGB).
El principio ubi commoda, que justifica la responsabilidad sin culpa, y que
la funda en el riesgo, debe ser considerado “principio general del derecho”182, y
“no” principio unificador de todas las hipótesis de responsabilidad sin culpa, pues
cada una de éstas tiene su propia justificación (como se aprecia, nos encontramos
ya en el corazón de la discusión que animará a la doctrina en los primeros años del
decenio 1960-1970; en el primer bando se ubicarán Pietro Trimarchi y, aunque
cambia el criterio unificador, para basarlo en la «exposición al peligro», Marco
Comporti; en el segundo bando se ubicará Stefano Rodotà)183.
En otros términos, la responsabilidad existe cuando: a) se desarrollan
actividades peligrosas para los miembros de la sociedad; b) cuando se desarrollan
actividades que Pacchioni denomina “biológicas”, pero con el empleo de medios
peligrosos; y c) cuando existe una actividad al margen de la razón (por ejemplo, la
llevada a cabo por un demente).
25.
El Proyecto ítalo-francés de Código de las Obligaciones y Contratos.
En la evolución del régimen de la responsabilidad civil en el derecho
italiano cobra singular importancia la elaboración, a mediados del decenio 19201930, de un “código de las obligaciones y contratos”, por parte una comisión
paritaria, integrada por juristas franceses e italianos. La importancia de dicho
documento, que jamás llegó a convertirse en ley, pero que en muchos aspectos
resulta preparatorio de la compilación de las reglas de la responsabilidad civil
realizada en el transcurso de la codificación italiana de 1942, puede considerarse
solamente “teórica”.
En efecto, fuera de su modesta y limitada importancia práctica (que se
agota, como acabamos de anotar, en su reconocida incidencia en la compilación
de 1942), el Código ítalo-francés de las Obligaciones, redactado en 1928, suscita
un gran interés, porque resulta ser moderno y porque prefigura muchos de los
aspectos del texto legal italiano que entrará en vigor en 1942.
En realidad, los fines que la comisión paritaria se había impuesto al dar
inicio a sus labores de codificación eran bastante ambiciosos. En el clima de
cosmopolitismo que, por aquel entonces, había tocado su cúspide, la elaboración
NT
182
183
Gierke quería, en efecto, que el BGB fuera auténticamente “germano”.
Ibid., p. 222.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit.; COMPORTI, Esposizione al pericolo e
responsabilità civile, Nápoles, 1965; RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile,
Milán, 1964.
de un proyecto que tuviera como fin –partiendo de codificaciones aquilatadas con
el paso de muchas décadas, y con evidentes huellas del derecho romano,
considerado unánimemente como modelo imperecedero de perfección– la
derivación de nuevas pautas en materia de obligaciones y contratos no podía
considerarse limitada a los ordenamientos en los cuales había sido impulsada. Y
era imposible que el deseo (que podría no parecer ingenuo, hoy en día) de legar al
“mundo” un código preciso, y casi perfecto, no fuera considerado como el fin
último de aquel proyecto. Tal era la impresión de los juristas que no participaron
en la elaboración del proyecto por ser extraños al área cultural ítalo-francesa, pero
era también el fin declarado en las propias páginas de apertura (donde se ilustraba
el proyecto), preparadas por los compiladores.
En otras palabras, aquel código no tenía solamente fines de técnica jurídica:
también se pretendía expresar el anhelo de una sociedad que en aquel momento
parecía destinada a recoger extraordinarios frutos. Por dicha razón, un jurista
inglés, Robert Lee, definió el Código de las Obligaciones y Contratos como un
auténtico “llamado al mundo”184.
Si bien a los juristas provenientes de experiencias alejadas de la francesa el
proyecto les podía parecer inutilizable en todos los ordenamientos, quien quería
apreciarlo como modelo de regulación de las actividades económicas organizadas
mediante la asunción de obligaciones, la celebración de contratos, la comisión de
hechos ilícitos (que eran, por lo demás, las materias fundamentales de las cuales
trataba el proyecto), no podía negar que se trataba de una obra completamente
adecuada para definir reglas solidarias para con el desarrollo económico que tenía
lugar entonces, aunque resultara deudora, en alguna medida, de una concepción
tradicional (y hasta anticuada, si se quiere) sobre el régimen de las actividades
privadas, que se remontaba al siglo XIX, y que resultaba del todo inidónea para
las sociedades del siglo XX185.
Tales críticas, realizadas por juristas de experiencias distantes de aquellas en
las cuales el proyecto echa raíces, sacan a la luz los defectos evidentes e indudables
que el código posee. En materia de responsabilidad civil, empero, las innovaciones
previstas son, ciertamente, de notable interés. El Proyecto modifica pocas cosas, y
consolida otras: en el artículo 74 se codifica la teoría del “abuso del derecho”; en el
artículo 77, la teoría de la “legítima defensa civil”; en el artículo 78, la teoría de la
“división de responsabilidad entre la víctima culpable y los demás autores
culpables del daño”; en el artículo 82, la “responsabilidad general por el hecho de
las cosas inanimadas”; en el artículo 84, la “solidaridad entre los autores
responsables de un daño”. Apreciando la claridad del Proyecto, en comparación
184
185
LEE, “Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni giudicato dal punto di vista
del diritto inglese”, en Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V
(1930), parte I, pp. 121-122.
PERETERSKIJ, “Il progetto italo-francese di un Codice delle obbligazioni e dei contratti e il
codice sovietico”, en Annuari di diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV y V
(1930), parte I, pp. 139-140.
con las vagas disposiciones del Code Napoléon, René Savatier observaba que el
primero conllevaba “mayor orden y método, exactitud y precisión, frente a la
redacción actual de los textos sobre la responsabilidad por delito; en el artículo 74
ha comenzado a poner en evidencia que la idea de culpa es el fundamento general
de esta responsabilidad; ha ido a buscar en otras sedes, para devolverle su honor, el
antiguo artículo 1310 del Código Civil francés; ha desmembrado el antiguo artículo
1384 del Código Civil francés, que se había convertido en un texto demasiado
extenso y en un instrumento demasiado denso, por el peso de las ideas, distintas e
independientes, que lo sobrecargaban; el Proyecto ha hecho un espacio para cada
una de tales ideas, en un artículo especial. Al mismo tiempo, ha ratificado con
utilidad, entre otros textos, aquellos que regulan la responsabilidad por el hecho
ajeno (artículos 79 y 80), precisando que los padres, tutores, maestros, artesanos,
patrones y comitentes, son responsables sólo por los hechos ilícitos, y no por un
hecho cualquiera que cometieran las personas sometidas a su autoridad”186.
De la amplia problemática que aquí podría discutirse –sobre la base del
cotejo entre el texto del Code Napoléon, el texto del Código Civil italiano de 1865
y el articulado del Proyecto bajo examen– destacan, por su importancia, tres
aspectos en particular.
En primer lugar, está el hecho que impresiona en mayor medida a los
comentaristas, es decir, la decisión de fondo de los compiladores para construir el
sistemas de las responsabilidades extracontractuales, una vez más, a partir de la
noción de “culpa”. En otras palabras, el sistema acogido sigue siendo aquel que
codifica, tradicionalmente, el principio “no existe responsabilidad sin culpa”.
Sin embargo, no pasan inadvertidas algunas normas (los artículos 82 y 83, en
particular) que arriban a la codificación de principios desvinculados de la culpa, en
tanto hacen de cargo del propietario de animales y del cuidador de cosas una “culpa
presunta” por los daños sufridos por terceros. Ello quiere decir que al identificarse
como causa eximente de responsabilidad para tales sujetos a la culpa del
damnificado, al hecho de tercero y a la existencia de circunstancias fortuitas, se
está tomando como punto de partida el presupuesto de que tales sujetos son
responsables, y de que, sobre la base de la inversión de la carga de la prueba,
corresponde a ellos demostrar (no tanto la observación de un comportamiento
diligente, sino) que no les ha sido posible impedir el hecho del damnificado, del
tercero o del caso fortuito.
El Proyecto incluye, finalmente, la noción de “abuso del derecho”, en su
intento de delimitar el área de incidencia de la culpa en aquellas hipótesis en las
cuales es posible identificar en el comportamiento del sujeto un ejercicio legítimo,
pero sólo aparentemente, de un derecho del cual éste resulta titular. En realidad,
aquí se tiene que identificar una ilicitud del comportamiento, porque el agente “ha
ido más allá de cuanto habría podido hacer al ejercer su derecho” (estos supuestos
son calificados, efectivamente, como hipótesis de “exceso del derecho”, y ésta es la
razón precisa por la cual el exceso del derecho es calificado como acto ilícito en sí
mismo).
186
SAVATIER, “La responsabilità da delitto nel diritto francese e nel Progetto italo-francese di
un codice delle obbligazioni”, en Annuario di diritto comparato e degli studi legislativi,
vols. IV y V (1930), parte I, p. 295.
En lo que atañe al primer aspecto, relativo a la noción de “culpa” referida en
el articulado del Proyecto, se ha observado que la culpa –a pesar de constituir el
punto central de la regulación de los hechos ilícitos trazada por el Código ítalofrancés, y tal cual es entendida según la lectura de las normas analizadas– ha
perdido las connotaciones típicas que había mantenido en todo el siglo XIX. El
siglo XIX –a juicio de Stallybrass– fue un “período de moralización”; el siglo XX,
en cambio, “puede parecer caracterizado por una inversa oscilación del péndulo”.
En otros términos, el problema de la responsabilidad civil ya no consiste en
sancionar al agente que ha cometido el ilícito, sino en asegurar a las víctimas el
más pleno resarcimiento. Existe, entonces, “una fuerte tendencia [...] a preguntarse,
frente a las exigencias de la justicia social, quién puede soportar mejor la pérdida, y
a transferir esta pérdida, por lo tanto, de una persona a otra, a través de la creación
de una responsabilidad en los casos donde no existe culpa”.
Igualmente importantes son las hipótesis de “culpa presunta” reguladas en el
Proyecto, porque hacen más precisas las formulaciones que dedican el Code
Napoléon y el Código Civil italiano de 1865 a estas hipótesis (responsabilidad de
los padres, de los preceptores y tutores, del propietario de animales, del cuidador de
cosas peligrosas).
Entre las hipótesis que reciben una atención especial en el Proyecto está el
daño causado por las “cosas que se tienen bajo custodia”, para el cual –como fue
destacado en su momento– ya se habían acreditado, en la jurisprudencia francesa
de fines del siglo XIX, reglas de responsabilidad fundadas (no tanto en la culpa,
sino) en el concepto del “riesgo creado”.
En el sistema diseñado en el Proyecto también son importantes las hipótesis
de responsabilidad “por el hecho de los animales” y por los daños provocados “por
los edificios” (artículos 81 y 83), en las cuales –además de la inversión de la carga
de la prueba, que corresponde al dañador, y no a la víctima (ya prevista, por otro
lado, en el Code Napoléon y en el Código Civil italiano de 1865)– las causas
eximentes de responsabilidad son más limitadas, a tal punto que algún autor
considera que en estos casos sería más correcto hablar de una responsabilidad por
“riesgo especial”, y no de una responsabilidad por culpa presunta.
Pero el Proyecto se destaca, sobre todo, por identificar una hipótesis de
responsabilidad objetiva que resulta excepcional respecto del sistema elegido,
fundado en la culpa. Tal es el caso del daño causado por los “dependientes” en el
ejercicio de los encargos que les han sido confiados por sus empleadores. En
realidad, ya bajo el Código Civil italiano de 1865 (y bajo el Code Napoléon) no se
había omitido precisar que la norma preveía una responsabilidad de tipo objetivo,
de la que el empleador no puede librarse con la prueba de su propia diligencia. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia no eran coincidentes. De aquí que el
Proyecto, estableciendo una norma coherente y precisa en su artículo 80, consagre
“una solución que no estaba en duda [...] pero que el Code [...] tenía el defecto de
expresar de un modo más bien errado”187.
Logra particular resonancia, por último, el artículo 74, 2º. párrafo, donde se
define el principio sobre cuya base aquel que ejerciendo un derecho propio realiza
187
Ibid., pp. 292-293.
actos contrarios a la “buena fe” o al fin para el cual le fue concedido el derecho,
excediendo los límites de éste, debe resarcir los daños provocados por su proceder.
Como es sabido, el Código Civil italiano vigente no ha recogido este último
enunciadoNT. Así, la doctrina ha podido recurrir a algunas normas desperdigadas en
los distintos títulos, para poder reconstruir los aspectos normativos del “abuso del
derecho” (y pueden verse, en particular, los artículos 833, 1015 y 2793 del Código
Civil italiano de 1942).
¿Cuáles son los motivos a los cuales se debe que el proyecto introduzca una
noción como la del “abuso” del derecho? Las razones son múltiples. Por un lado,
existen razones de carácter teórico. Alrededor de aquellos años, en efecto, tanto la
doctrina francesa cuanto la italiana viven un florecimiento de estudios relativos al
tema del abuso del derecho, tan dilecto a los exponentes del “socialismo jurídico”,
que se había afirmado a fines del siglo XIX. Se parte del presupuesto de que
ningún titular de un derecho puede ejercer el mismo en forma tal que le permita
satisfacer sus intereses exclusivamente individuales, sin atender a los daños que
causa así a los demás. Del mismo modo, se teoriza la figura del “derecho-función”,
es decir, del derecho que es reconocido a un sujeto en tanto sea ejercido en forma
tal que genere ventajas para toda la colectividad (y no sólo al titular).
Es claro, sin embargo, que tales justificaciones no pueden considerarse
predominantes hasta el punto de que la simple teorización realizada por algunos
juristas –por ilustres juristas, inclusive– exija, por sí misma, la codificación de los
principios elaborados por la doctrina.
Lo que dichas teorías expresaban, en realidad, era una exigencia percibida en
el nivel de la política del derecho: circunscribir la libertad del individuo (titular de
derechos) para proteger los intereses de la colectividad, mediante la predisposición
de una norma que permita al juez la realización de un control sobre la actividad de
los sujetos, y dar la calificación de ilícito a todo acto contrario al interés general.
La fórmula del abuso del derecho, introducida por vez primera en un código
de derivación francesa, marcaba, entonces, la crisis del Estado liberal, la crisis del
sistema fundado en la garantía de las libertades individuales, que se consideraban
intangibles, y asignaba al juez una importante tarea de control de los fines
subyacentes a la iniciativa de las actividades privadas.
El significado del artículo 74, 2º. párrafo, del Proyecto, en materia de abuso
del derecho, es realzado por los comentaristas de la época. Particularmente
significativas son las apreciaciones de Savatier, uno de los exponentes de la
corriente francesa que había hecho del abus de droit uno de los pilares del derecho
civil en su conjunto188.
NT
188
Curiosa es la opción del Código Civil peruano que es uno de los pocos donde se hace
mención expresa del abuso del derecho, pero sin las referencias que habrían sido oportunas
para apreciar, incluso en el nivel de la praxis aplicativa, las consecuencias que él acarrea en
el plano de la responsabilidad civil. Se trata del artículo II del título preliminar, cuyo texto
vigente es el siguiente: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho.
Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
Ibid., pp. 277-278.
Gran parte de las normas contenidas en el Proyecto ítalo-francés se mantiene
inalterada en el nuevo Código Civil italiano, de 1942. En cambio, las reglas sobre
el “abuso del derecho” no se conservaron, porque, tal como se lee en la Relazione
del Guardasigilli, ellas habrían investido al juez de una serie de poderes, en
definitiva lesivos de la certeza del derecho. No es difícil advertir, sin embargo, que
en el Código Civil italiano –pese a la supresión de la norma sobre el abuso del
derecho– se introdujeron (o se mantuvieron) normas que permiten, sin duda, un
control de los actos de los particulares, sin importar el hecho de que ellas no estén
referidas a los fenómenos de “abuso”, y que pueden prevenir toda forma de abuso.
Junto con las disposiciones del artículo 833 del Código Civil, en materia de atti
emulativi [actos del propietario en perjuicio de los demásNT1], es conveniente citar
las normas en materia de buena fe objetiva (artículos 1175, 1337, 1358, 1366 y
1375), que se pueden emplear, ciertamente, para asegurar la conformidad de los
comportamientos individuales respecto de las reglas de lealtad y de corrección, así
como para sancionar todo acto realizado en el ejercicio de un derecho (pero que
excede de los límites del derecho mismo) que sea lesivo de las posiciones jurídicas
subjetivas de los demás miembros de la sociedad.
26.
La nueva codificación italiana.
Las ideas de Pacchioni, así como parte de las fórmulas contenidas en el
Proyecto ítalo-francés de Código de las Obligaciones, emigran a la codificación
italiana de 1942.
Sea por las frases algo ambiguas de la Relazione, sea por el texto normativo,
donde no se enuncian explícitamente las decisiones efectuadas, lo cierto es que las
antiguas diatribas se proyectan en el tiempo. En otras palabras, el nuevo Código
Civil italiano no parece resolver ni la decisión de la bipolaridad de los criterios de
imputación de la responsabilidad, ni la identificación de los criterios según los
intereses merecedores de protección.
La verosimilitud de cuanto anotábamos precedentemente, acerca de la poca
incidencia de la influencia germana en la regulación de la responsabilidad civil –
una observación que obedece a la intuición, examinando las páginas de la doctrina
de fines del siglo XIX y de las primeras décadas del siglo XX–, dicha premisa se
verá confirmada al momento de la redacción de la nueva regulación.
Aquí, de forma más o menos consciente y perceptible, se da aplicación, o se
hace una transferencia, de los conceptos y opciones de otrora, pero solamente para
criticarlos o para negarlos, sin perjuicio de algunos casos excepcionales. Todo ello
se hace evidente en las páginas de los trabajos preparatorios, y en diversos puntos.
Destaca, sobre todo, la siguiente precisión: “ha parecido más exacta la
denominación de «hechos ilícitos», en lugar de la de «actos ilícitos», porque en
NT1
En italiano, estos actos reciben la denominación de “atti emulativi”. En algún manual
español he constatado una discutible traducción literal: “actos de emulación”.
otra parte del presente libro (artículos 154 y 164 – artículos 1324, 1334) se han
designado con la voz «actos» los negocios jurídicos”189.
Así mismo, y comentando el propio enunciado de la cláusula normativa
general, se precisa que “la base de la responsabilidad en esta disposición general
sigue siendo la culpa del agente. El Código alemán no contiene una disposición
general de esta clase: en él se incluye una serie de disposiciones especiales, sobre
cuya base el intérprete deberá formular la teoría general. En dicho Código, por
otro lado, los casos más especiales están asociados con la responsabilidad por la
lesión intencional o culposa del derecho a la vida, a la integridad personal, a la
libertad o a todo otro derecho de una persona, o bien con la contravención a una
ley que tenga como fin la protección de una persona”190.
El carácter analítico de las disposiciones del BGB, que venimos explicando,
conduce a un sistema fatigoso y poco claro, descartado por los codificadores
italianos. Estos rechazan la idea de “perderse en una minuciosa casuística”, y
siguen –se dice– el ejemplo del Código Civil suizo (artículo 41) y del Código
austriaco191. Si bien es cierto que se logra atenuar el principio de la culpa, este
proceder ya forma parte, por decirlo así, de los cimientos de la tradición.
La duda sobre la exactitud y la capacidad de respuesta “práctica” de este
principio frente a la situación actual también es evidente en las consideraciones
del ministro guardasellosNT, según las cuales: “en línea general, se ha mantenido
el principio de que la responsabilidad del autor de un hecho dañoso debe fundarse
en su culpa. Pero ha surgido la duda acerca de la conveniencia de desplazar por
razones prácticas la carga de la prueba, aun manteniendo la regla de que no hay
responsabilidad si no existe culpa, en el sentido de imponer al autor del hecho la
demostración de que no ha tenido culpa en el comportamiento. Escribo «por
razones prácticas» porque posiblemente la medida facilitaría la conformación del
material probatorio, a fin de constatar o descartar el requisito, siempre necesario,
de la culpa. Sin embargo, y reservándome una meditación adicional sobre este
problema, he explicado, por el momento, la norma del artículo 764 en el sentido
tradicional, lo que equivale a decir que corresponde al damnificado brindar la
prueba de la culpa del autor del hecho”192.
También en la Relazione al Re la duda sale a la luz con toda claridad, pero
lo que se prefiere es mantener la atadura a la tradición, a pesar de que se permite
que el juez opere mediante presunciones simples para facilitar la carga probatoria
189
190
191
NT
192
Relazione al Re imperatore sul libro “Delle obbligazioni”, n. 263.
Relazione della Commissione Reale al progetto del libro “Obbligazioni e contratti”, p. 24.
Según la versión revisada de este texto legal, que se remonta a 1916, § 1295. Sobre el
Código Civil austriaco, véase BAR, Gemeineuropäische Deliktsrecht, cit., §§ 13, 15.
Hacia la época de la promulgación del Código Civil italiano, el cargo de ministro de gracia
y justicia italiano o, simplemente, de guardasellos, era ejercido por Dino Grandi. Es él, ni
más ni menos, quien elabora la Relazione, una suerte de exposición de motivos que
acompaña al texto oficial del nuevo Código.
Relazione del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni, n. 651.
del damnificado: “en lo tocante a la carga de la prueba de la culpa, en el caso de la
responsabilidad por hecho propio (artículo 882) se mantiene con firmeza, y como
regla, el principio tradicional según el cual dicha carga pesa sobre el damnificado.
En relación con casos particulares, el principio suele suscitar dificultades para el
damnificado, pero el juez puede superarlas si emplea al máximo las presunciones
simples y las reglas de la común experiencia. Así pues, no parecía necesario
seguir la tendencia innovadora de aquellos que habrían preferido fundar la
regulación de los hechos ilícitos en el desplazamiento de la carga de la prueba: del
damnificado que afirma la culpa hacia el dañador que la niega”193.
Como es sabido, en la cláusula normativa general del artículo 2043 del
Código Civil se añade la mención de la “injusticia” del daño. La justificación es la
siguiente: “así se precisa, dando mayor claridad a la norma del artículo 1151 del
Código Civil de 1865, que la culpa y la iniuria son conceptos distintos; se exige,
entonces, que el hecho u omisión, para ser fuente de responsabilidad, debe ser
doloso o culposo, es decir, imputable, y que se realice, además, mediante la lesión
de la esfera jurídica ajena. No existirá responsabilidad cuando el daño se genere
en una situación de legítima defensa, porque quien actúa en tal caso tiene el poder
de defender su propio derecho, aun a costa de causar daño a quien lo ha agredido;
el daño causado, en este caso, no puede calificarse como injusto. La iniuria, en
otras palabras, existe cuando se lesiona sin justificación la esfera jurídica
ajena”194. Son palabras que hoy pueden parecer de poco significado, pero que
cuentan –como se ha visto– con una gran riqueza de historia y de experiencia.
Más discutibles son las normas sobre la responsabilidad de los incapaces.
En realidad, la única duda que se plantea el autor de la Relazione, respecto de la
responsabilidad de los patrones y comitentes –que se dice fundada en la culpa in
vigilando, así como en la culpa in eligendo– es la posibilidad o no de descartar la
responsabilidad por el carácter imperativo de las normas relativas a la contratación
de trabajadores195. De aquí proviene una doble ficción, o quizás hasta una
manipulación propiamente dicha: por un lado, la de haber justificado en la culpa
el fundamento de dicha responsabilidad, en oposición al tenor literal mismo de la
norma y a la orientación que se podía considerar unitaria en la doctrina de aquella
época; por otro lado, la de haber reconocido que la culpa no podría operar, de
todos modos, en un régimen de contratación vinculante. ¿Se trataba, acaso, de una
manifestación verbal de solidaridad hacia la categoría de los “patrones”?
La única innovación que se reconoce como “verdadera” está referida al
ejercicio de actividades peligrosas, que comporta un régimen intermedio entre
culpa y responsabilidad objetiva196.
193
194
195
196
Relazione al Re, n. 264.
Relazione del Guardasigilli, n. 267.
Relazione al Re, n. 656.
Ibid., n. 265.
Otra innovación (pero de escaso valor) es la transposición de las reglas del
Código de Tránsito al Código Civil, en lo relativo a los daños derivados de la
circulación de vehículos (artículo 2054).
Se admite, finalmente, y como si se clausurara (aparentemente) una grave
diatriba, el resarcimiento del daño moral (artículo 2059 del Código Civil). Dado
que la conciencia social es cambiante –se dice– este resarcimiento sólo tendrá
lugar en los casos previstos en la ley, presente o futura197.
Ni los textos normativos ni su presentación oficial estaban en condición de
salir de la impasse relativa a la culpa y a la conexión entre culpa e iniuria, a pesar
de que las fuentes de un período prerrevolucionario, en aquel entonces, ya habían
logrado disipar esta última.
27.
Las líneas de evolución entre 1942 y la actualidad.
Apreciado hoy en día, el texto del Código Civil italiano vigente parece la
punta de un iceberg bajo el cual se extiende una masa inmensa, compuesta por las
tendencias de la doctrina y de la jurisprudencia maduradas durante las últimas
décadas, así como por las principales decisiones legislativas de este período.
El análisis detallado de un material tan copioso es brindado por los tratados
y las reseñas de jurisprudencia. En este contexto es siempre útil trazar un cuadro
global donde se puedan ubicar los aportes más relevantes, que se presentan como
hitos del recorrido largo, tormentoso, difícil, pero al mismo tiempo extraordinario,
al cual está sujeta la “reconstrucción” de la responsabilidad civil. Para hacer más
simple el análisis, es conveniente descomponer sus partes integrantes, porque
jamás como en este período los modelos, conceptos y pareceres se trasladaron de
la doctrina hacia la jurisprudencia y viceversa; porque estas últimas influyeron,
por igual, en el legislador; y porque éste, a su turno, se sirvió de la doctrina y de la
jurisprudencia en una dimensión osmótica, verdaderamente rara en la experiencia
italiana.
Está de más destacar que hasta el decenio 1960-1970, la jurisprudencia era
ignorada por la doctrina, que esta última se limitaba a la exégesis de las nuevas
disposiciones del Código Civil, y que todavía era sensible, en aquel entonces, a la
influencia de la cultura alemana, pero ignoraba (salvo rarísimas excepciones) la
cultura inglesa, por considerarla excesiva, y la francesa, por considerarla atrasada.
(i)
La doctrina.
El terreno en el que se explayan los intérpretes italianos por los primeros
tres o cuatro lustros de vigencia del Código Civil es arado por Adriano De Cupis,
con dos afortunadas obras: la primera edición de Il danno198, que se remonta a
197
198
Ibid., n. 273.
DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, Milán, 1947.
1947, y el comentario de los artículos 2043 a 2059 del nuevo Código Civil, para la
colección dirigida por Antonio Scialoja y Giuseppe Branca199. Se trata de un
análisis simple y claro de las disposiciones del Código; de un análisis donde los
requerimientos comparatísticos son satisfechos mediante la invocación de los
autores franceses traducidos al italiano que ejercieron influencia en la cultura
jurídica doméstica. El estudio dogmático a fondo es realizado en términos
mínimos, para no hacer más pesado el discurso y para no distraer al lector. Son
páginas más dilectas para los jueces y, por lo tanto, para los abogados, pero no
para la academia. Con todo, son páginas importantes, porque contribuyen al
común entendimiento del significado, del fin y de las potencialidades de las reglas
de responsabilidad civil.
El nuevo repaso comienza con los artículos enciclopédicos, o “voces”, de
Salvatore Pugliatti, sobre los principios del alterum non laedere y de la
autorresponsabilidad; de Renato Scognamiglio, sobre el ilícito, la responsabilidad
civil, el resarcimiento del daño y, en particular, el daño moral; y de Teucro
Brasiello, sobre las hipótesis de responsabilidad objetiva.
El viraje del decenio 1960-1970 sigue tres líneas: una se dirige a hacer
erosionar el monopolio de la culpa, mediante la justificación racional y económica
de la responsabilidad por riesgo, por obra de Pietro Trimarchi, y de la exposición
al peligro, por obra de Marco Comporti; otra apunta a justificar la superación de la
barrera del derecho subjetivo, y se debe a Stefano Rodotà y Francesco Donato
Busnelli; y otra se dirige a trazar el confín entre antijuridicidad y culpabilidad, y
es obra de Giorgio Cian. Las dos primeras son las actuales vías por donde transita
la evolución de las marchas y contramarchas, los arrepentimientos, los retrocesos
de la doctrina y de la jurisprudencia. La “injusticia del daño” es la cláusula con la
cual miden fuerzas los juristas, a través de ensayos clásicos, como los de Rodolfo
Sacco y Piero Schlesinger. Luego se aborda el área de la causalidad, con los
estudios, una vez más, de Pietro Trimarchi y de Francesco Realmonte; el área de
las relaciones entre la responsabilidad y los seguros, con las contribuciones de
Gianguido Scalfi. El análisis de los sectores y problemas específicos pasa a
representar una ocasión para replantear todo el sistema, como ocurre con la
responsabilidad del fabricante, con la responsabilidad por contaminación
ambiental, con la responsabilidad profesional, y así por el estilo.
El papel de la jurisprudencia, el papel de la comparación, el papel del
análisis económico del derecho, componen, ulteriormente, el marco global de los
estudios doctrinales sobre la responsabilidad civil, a los cuales también se han
dedicado recientes y valiosos trabajos.
(ii)
199
La jurisprudencia.
DE CUPIS, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile, al cuidado de A. SCIALOJA y
G. BRANCA, Bolonia y Roma, 1957, pp. 253 y ss.
Como se ha anticipado, es difícil pensar en un sector del derecho civil donde
se haya desarrollado con más incidencia la creatividad y la fantasía de los jueces
que en la responsabilidad, donde se puede constatar, además, la cercanía –por no
decir, la sustancial afinidad– entre los sistemas de civil law y de common law. En
este esfuerzo para adecuar las reglas del Código Civil a las exigencias de la
realidad cambiante y compleja se distinguen, sobre todo, los tribunales de las
instancias “de mérito”, que prefiguran, a veces a décadas de distancia, las rationes
decidendi de la Corte di Cassazione. Es así como logran la fama algunos casos
atinentes a la lesión del crédito, a la protección de la privacy, al resarcimiento del
daño biológico, que, hoy en día, reciben la calificación de leading precedents, o
que son discutidos como tales. Y la Corte Costituzionale misma –por lo demás
poco requerida por los jueces ordinarios en este campo– ha tenido oportunidad de
aportar novedades en la interpretación del Código Civil, o de avalar las nuevas
interpretaciones, como ha ocurrido con el reconocimiento del llamado “daño
biológico”.
No existe ningún capítulo de la responsabilidad civil, ninguna noción que se
haya utilizado, ningún problema que se haya planteado, que hoy no presenten su
repertorio de sentencias, de dicta y de principios reiterados en los fundamentos de
los fallos. Meditando, justamente, en torno de las reglas del Código Civil sobre la
responsabilidad civil, se puede llegar a confirmar la convicción de que, en el civil
law, el texto codificado es el punto de partida, y no el punto de llegada, del
recorrido hermenéutico.
(iii) La legislación.
A pesar de que se trata de una materia en evolución, que requiere una rápida
adaptación a las exigencias de la vida real, el campo de la responsabilidad civil ha
sido marginalmente afectado por la intervención legislativa. En el tratamiento de
las fuentes de la responsabilidad es menester rendir cuenta de las pocas normas
que se han dado entre 1942 y nuestros días.
La mayor parte de estas normas se deben a la adopción de las directivas
comunitarias europeas, o a la ratificación de los convenios internacionales. La
razón de ello podría ser que las reglas del Código Civil, y la creatividad de la
jurisprudencia, han adaptado en un comienzo, después han preparado, y al final
han vuelto superflua la intervención del legislador. Por su naturaleza y fin, las
intervenciones del legislador están destinadas a modificar el régimen general de la
responsabilidad, es decir, a crear un régimen binario –como ha ocurrido en
Alemania– o bien a crear una pluralidad de regímenes especiales, que se unen a
los demás regímenes, también especiales, creados por la jurisprudencia, tal cual ha
ocurrido, justamente, en el medio italiano, donde se circunscribe el papel de la
culpa, se introduce el criterio del riesgo, se limita la duración de la prescripción,
se fijan los “topes” para el resarcimiento del daño, se seleccionan los daños
resarcibles, etc. No se puede sostener, en consecuencia, que el campo de la
responsabilidad se haya convertido en aquel fenómeno tan evidente que condujo,
años atrás, a la teorización de la “descodificación”NT, sino más bien que la
actuación del legislador (interno y comunitario) ha tenido un impacto subversivo,
destinado a quebrantar el sistema tradicional, construido sobre la base de la
relación “regla/excepción”, dilecto para los juristas de la posguerra, y para algún
autor contemporáneo.
Una vez arribados a la segunda posguerra, deberíamos imponernos la tarea
de indicar las tendencias interpretativas predominantes, tanto en la doctrina cuanto
en la jurisprudencia, así como el cuadro de las intervenciones legislativas. Esta es
la materia del presente volumen. Las tendencias y el marco son complejos, tal y
como se deduce de los capítulos sobre la organización conceptual y de aquellos
que describen los sectores específicos. Reservando para el momento de las
reflexiones conclusivas el cifrado, en pocas palabras de síntesis, de las
características actuales de la responsabilidad civil, y de las perspectivas sobre su
futuro, se mantiene el deber, sin embargo, de señalar los puntos principales de la
construcción de sus nuevas características originales. El nacimiento de dichos
puntos no coincide con el nuevo ordenamiento, que emergió con la posguerra y
con la Corte Costituzionale. El recorrido de la renovación es más lento, y
depende, en gran medida, del replanteamiento de las categorías conceptuales, así
como de la exigencia de adaptar a las nuevas exigencias el hoy antiguo texto del
Código Civil.
En el plano cultural, se clarificará la descomposición del sistema de la culpa
y la teorización del papel de la responsabilidad objetiva; la descomposición de los
criterios de imputación de la responsabilidad civil y la introducción de un amplio
espectro de intereses, no limitado a la fórmula del derecho subjetivo absoluto; el
empleo, desde un primer momento, de las disposiciones constitucionales y, luego,
de las disposiciones del derecho comunitario europeo; la observación de la
evolución paralela del régimen de los seguros, y de las influencias de éste en los
confines de la responsabilidad civil; la posición central de la persona, como valor,
en la ponderación comparativa de los intereses protegidos; la dificultad de arribar
a criterios uniformes de valorización del daño.
Pero lo anterior ya no es historia: es una página de la vida contemporánea,
en la cual estamos inmersos.
NT
La referencia es a la famosa obra de Natalino IRTI, L’età della decodificazione, cuya
primera edición se remonta a 1979 (la 4ª. ed., es de 1999), aunque el ensayo central que la
prefiguró ya había sido publicado en la revista Diritto e società de 1978. La obra ha sido
traducida al castellano (La edad de la descodificación, Bosch, Barcelona, 1992) por Luis
Rojo Ajuria.
CAPÍTULO SEGUNDO
CONCEPTOS, VALORES Y FUNCIONES
I. LOS CONCEPTOS
CONTENIDO: 1. La estructura del ilícito.- 2. La concepción analítica
del ilícito (hecho y acto).- 3. Del acto al hecho ilícito.- 4. Los
presupuestos o requisitos o elementos del acto ilícito.- 5. El debate
actual.- 6. Relación entre el ilícito y el daño.- 7. Responsabilidad civil
y responsabilidad penal.- 8. Responsabilidad contractual y
responsabilidad extracontractual.- 9. Responsabilidad civil y garantía.
1.
La estructura del ilícito.
La estructura del ilícito puede ser conceptual o formal.
Estas fórmulas no son alternativas: ellas interactúan, en el sentido de que la
cultura jurídica da origen al texto formal y luego lo reelabora, con la traducción de
la fórmula normativa en conceptos, cláusulas, fattispecie, soluciones, etc. La
estructura formal originada en el texto normativo condiciona, a su vez, la
elaboración conceptual y jurisprudencial. Esta relación cíclica se presenta tanto en
las experiencias en las cuales el texto se traduce en disposiciones, cuanto en
aquellas en las cuales el texto formal está dado por principios, reglas, soluciones
de casos concretos no llevados a la unidad por una serie de disposiciones, pero
vigentes en estado fragmentario y “líquido”, como ocurre en los sistemas de
common law. También existen sistemas mixtos, en los cuales el texto normativo
se traduce en el lenguaje típico del common law, sea partiendo de un texto
romanístico-francés (ejemplo de ello es la experiencia canadiense), sea partiendo
de un texto de matriz franco-italiana (ejemplo de ello es la experiencia maltesa),
sea partiendo de un conjunto de reglas jurisprudenciales, posteriormente
ordenadas en un texto normativo (ejemplo de ello es la experiencia israelita).
Esta distinción –entre lo conceptual y lo formal– no debe ser asumida de
manera absoluta. A menudo se presenta, en efecto, una distancia sideral entre el
contenido de un texto normativo y su elaboración conceptual (ejemplo de ello es
la experiencia alemana), o su elaboración jurisprudencial (ejemplos de ello son las
experiencias francesa e italiana), y otras veces hay una distancia sideral entre la
elaboración conceptual y la jurisprudencia, como se ve en las experiencias de
common law, en las cuales una doctrina se concentra en los valores y funciones de
la responsabilidad civil, y otra en los modelos de sentencias y en la técnica del
distinguishing.
Sin embargo, en la diversidad de los sistemas se presenta una característica
recurrente: el sector de la responsabilidad civil se ilustra con la identificación de
los elementos del “ilícito” (entendido en términos generales y según las posibles
traducciones léxicas y conceptuales).
No ha sido casual el empleo, hasta este punto, de la expresión genérica
“ilícito”, que no hace referencia específica ni al “acto” (ilícito) ni al
“comportamiento” (ilícito) ni al “hecho” (ilícito). Esto sucede porque
dependiendo de si se tiene presente el acto, el comportamiento o el hecho, cambia
la consideración de los elementos que los componen.
¿Pero por qué se va en busca de los elementos esenciales de una u otra
figura?
Las razones son, a la vez, teóricas y prácticas.
Desde el punto de vista didáctico y epistemológico, una mejor comprensión
de la regulación de la responsabilidad civil y de la aplicación de sus reglas es
posible si se ilustra el campo en el cual dichas reglas están destinadas a operar,
con el recurso a una “estructura” compuesta de elementos. Desde el punto de vista
sistemático, la descomposición en elementos brinda claridad y organicidad a la
materia. Desde el punto de vista práctico, la identificación de los elementos
permite dar certeza al derecho, apreciar la presencia, aparición simultánea o
ausencia de tales elementos, y permite, por lo tanto, calificar una fattispecie en
términos de ilícito, a lo cual subsigue la aplicación de las reglas (y, por lo tanto,
de la sanción, de la reparación, etc.).
Sin embargo, hay que ser conscientes de que la creación de una estructura,
descomponible en elementos esenciales, es una pura ficción. Es un modo para
considerar el ilícito y para aplicar, entonces, la consecuencia jurídica (sanción,
reparación, etc.) que el ordenamiento conecta con aquél. Pero se trata de un modo
que no descarta otros modos de representar y tratar el ilícito (por consiguiente, no
es un modo imprescindible ni exclusivo), y que varía de cultura en cultura, así
como al interior de una determinada cultura.
Los presupuestos hermenéuticos de la elaboración de la estructura del ilícito
varían, igualmente, de experiencia en experiencia, y según el período histórico
que les sirve de marco. Para convencerse de esta premisa basta considerar de
manera referencial algunos de los modelos fundamentales existentes.
En el derecho alemán, por ejemplo, basado en los §§ 823 y siguientes del
BGB, en vigor desde 1900, la acción de resarcimiento se concede si concurren
cuatro elementos: (i) la violación de un interés típico (vida, integridad física,
salud, libertad, propiedad u “otro derecho”); (ii) la violación antijurídica, (iii)
culpable y (iv) causalmente ligada con la conducta del demandado.
Muy tempranamente, la doctrina y la jurisprudencia germanas se percatan
de que la estructura original tiene un ámbito demasiado estrecho, en el cual se
conglomeran todas las hipótesis que la experiencia hace nacer y demanda calificar
jurídicamente. De aquí el intento artificioso de asociar los casos nuevos o
anómalos con alguna hipótesis tipificada, o de expandir la cláusula normativa
general del enunciado “otro derecho”NT, hasta transformarla en un contenedor de
inciertos confines.
En el common law ha tenido lugar un fenómeno distinto. La estructura típica
de los torts se ha transformado en un sistema parcialmente atípico, con la creación
de la figura general y única del tort. Paralelamente, se ha recurrido al tort “de
negligencia”, el menos característico e histórico, para transformarlo, también en
dicho sistema, en un contenedor de inciertos confines.
La experiencia italiana es, así mismo, diferente. Entre nosotros se presenta
una fuerte armadura conceptual que se superpone a las pocas reglas del Código
Civil. En tal armadura cohabitan la concepción analítica y la concepción empírica,
la instancia sistemática y la instancia práctica. En lugar de propiciar conflictos o
dar lugar a una confusión lingüística, este fenómeno se ha organizado en modelos
y soluciones elásticas, que, justamente por ello, pueden adaptarse a las exigencias
de la praxis. De aquí, ni más ni menos, la convicción de que las fronteras de la
responsabilidad son fronteras “móviles”NT1.
2.
La concepción analítica del ilícito (hecho y acto).
En el Código Civil italiano, la característica de la “ilicitud” es atribuida al
“hecho” [fatto]. Parte de la doctrina la atribuye, en cambio, al “acto” [atto]. En los
textos normativos alemanes, lo ilícito es el “acto”; para la doctrina germana lo es
el “hecho”; la situación es igual en la experiencia francesa.
Lo cierto es que el “hecho” cobra relevancia en tanto y en cuanto imputable
a un sujeto, o si deriva de animales o cosas que integran la esfera de operatividad
del sujeto. Por lo tanto, desenredar la madeja de la ilicitud es un problema lógico,
pero cultural al mismo tiempo, y no un problema textual.
La naturaleza circular de las nociones ha hecho que se pierda en el camino,
en efecto, la huella del uso inicial que tenían los términos indicados. Además, la
NT
NT1
En el § 823 BGB se lee, en efecto, que “quien dolosamente o negligentemente, de forma
antijurídica, dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra
persona, está obligado a resarcirle todo daño causado por ello”.
Se refiere a un famoso estudio de Francesco GALGANO, “Le mobili frontiere del danno
ingiusto”, en Contratto e impresa, 1985, pp. 24 y ss.
redacción de los textos en distintas lenguas (el latín, in primis), la redacción
contemporánea de textos bilingües o en más lenguas, las traducciones del latín, y
las del francés y alemán, han contribuido, posteriormente, a crear tal circularidad.
Por ello resulta ocioso preguntarse si el legislador fue preciso en el empleo
de los términos. Sabemos que a veces el legislador no es preciso, ni siquiera en
aquellos textos que –como los códigos– se redactan de manera (si no sistemática,
sí ciertamente) orgánica, y que están destinados a durar en el tiempo. Sabemos
también, empero, que todo término usado por el legislador tiene un significado
que debe ser moldeado por el intérprete, el cual no se contenta con manipular las
palabras, sino que llega a superponer a ellas otras palabras, otros conceptos e
instituciones que, en algunos casos, el legislador ni ha mencionado. Como es
obvio, su ausencia no significa que el legislador no haya tenido la intención de
mencionarlos ni que los ignorara ni que los haya querido ignorar. El análisis de las
fuentes históricas nos ofrece una notable ayuda para comprender los términos,
pero también nos imparte una enseñanza que no debemos olvidar: las expresiones
empleadas –como “daño injusto”, “hecho ilícito”, “daño”, etc.– están coloreadas
de significados que se diferencian según el contexto y el autor. Ellas, por lo tanto,
no constituyen una constelación de estrellas fijas.
Veamos algunos ejemplos.
Hugo Grocio titula así el capítulo en el que trata sobre las obligaciones que
nacen de delito: “de damno per iniuriam dato et obligatione quae inde oritur”1.
Jean Barbeyrac es quien traduce aquella expresión con una terminología que
coincide, curiosamente, con la escrita por el codificador italiano de 1942: “du
dommage causè injustement”. Grocio, una vez más, es quien hermana maleficium
con culpa2 –mientras que Barbeyrac traduce maleficium con délit– y quien da la
definición de maleficium como “délit, toute faute”3.
Por su parte, Jean Domat introduce la expresión “fait illicites”, que no sólo
son aquellos “hechos” prohibidos expresamente por la ley, sino también aquellos
que atentan contra la equidad, la honestidad y las buenas costumbres, es decir, que
son contrarios “a los principios de las leyes divinas y humanas”4.
También Robert-Joseph Pothier define el delito como “hecho”: “on appelle
delit le fait pour lequel une personne, par dol ou malignité, cause du dommage ou
quelque tort à un autre”5.
En los códigos civiles derivados del Code Napoléon, incluidos los códigos
italianos, la expresión délit es traducida con delitto, y no con illecito; pero en los
manuales –es decir, en las reelaboraciones doctrinales–, junto con “delito” (o con
“cuasidelito”), se emplea la expresión “fatto illecito”. Giuseppe Dall’Olio, por
1
2
3
4
5
GROCIO, De jure belli ac pacis, cit., II, p. 289.
Ibid., loc. cit.
Ibid., II, p. 2.
DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, cit., p. 467.
POTHIER, Traité des obligations, París, 1805, p. 81.
ejemplo, en sus Elementi delle leggi civili romane6, al tratar la materia de las
obligaciones que nacen de los delitos y de los presuntos delitos, dice: “quedaría por
exponer, ahora, cómo es que los hombres se obligan entre sí por medio de hechos
ilícitos, como son los delitos”7. Luego define el delito en estos términos: “por lo
común, el delito se define como un hecho ilícito espontáneamente cometido, en
fuerza del cual el acusado queda obligado a la reparación del daño, o sea, a la
restitución a favor del damnificado, y queda sujeto a las penas”. Allí mismo, se
invoca el pasaje de Grocio antes citado.
Lo que se reputa ilícito es el “hecho” del hombre, o de las cosas o de los
animales. El hecho del hombre puede ser personal o debido a otro. En la expresión
“hecho del hombre” se comprende el comportamiento que se puede imputar a éste
por culpa o impericia, así como el comportamiento no imputable cometido por un
menor de edad o por un interdicto. Se trata, sin embargo, de un hecho “dañoso”, es
decir, de un acaecimiento que ha producido daño a un tercero.
En cambio, la categoría del “acto ilícito” es elaborada por los pandectistas.
Ya Savigny, en su obra sobre el derecho de obligaciones8, define el delito como
segunda fuente de la obligación, como “violación de derecho” compuesta por una
lesión jurídica, de la cual surge una obligación propia, con independencia del cese
del acto ilegítimo9.
Por su parte, Windscheid trata el “comportamiento ilícito”, una categoría a la
cual él asimila la violación del derecho subjetivo, en tanto y en cuanto contraria al
derecho de otra persona. El comportamiento está prohibido, se contradice con una
prohibición especial, impuesta por la ley, y puede comportar o no la violación de
un derecho subjetivo. En todos los casos, estamos ante un acto ilícito o ante una
omisión ilícita; el acto puede ser ilícito por sí propio, o bien en unión con el
reproche derivado de la culpa del agente10.
Desde fines del siglo XIX, los juristas italianos, uniformándose a las
concepciones de los pandectistas, comienzan a hablar, no de “hechos”, sino de
“actos” ilícitos. Ejemplos claros al respecto nos los brindan los afortunados
manuales de Gianturco11 y Brugi12. Estos autores superponen la dogmática del acto
ilícito a la regulación de los delitos y cuasidelitos, aunque a veces intercambian los
términos o los usan de manera indistinta.
En el decenio 1930-1940 se usan, indistintamente, las expresiones “hecho
ilícito” y “acto ilícito”, siempre superponiéndose la teoría del ilícito a la regulación
de los delitos y cuasidelitos. Roberto De Ruggiero, por ejemplo, en sus Istituzioni,
titula así el capítulo XXVIII: “Obligazzioni da delitto e da quasi delitto”, pero el
enlace (con el § 126) lleva como título “nozione e conseguenze dell’atto illecito”.
Luego define el acto ilícito como “todo comportamiento de la persona que lesiona
6
7
8
9
10
11
12
Obra publicada en Venecia, en 1825.
Ibid., p. 210.
Según la traducción italiana de Pacchioni, cit., t. II, § 82, p. 269.
Ibid., p. 271.
WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, cit., pp. 101, 405.
GIANTURCO, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 150 (de la edición de 1929).
BRUGI, Istituzioni di diritto civile, cit., p. 562.
injustamente la esfera jurídica ajena”. De Ruggiero subraya que la distinción
romana entre delitos y cuasidelitos se ha transformado profundamente en la
concepción moderna, y alaba la decisión del codificador alemán, que había
suprimido tales categorías para sustituirlas con la de “acto ilícito” (§§ 823 y
siguientes), y que había sido seguido por el codificador suizo (artículo 41 del
Código de las Obligaciones).
A su turno, Nicola Stolfi define el delito, más bien, como “todo hecho que
lesiona los derechos ajenos, sea por dolo (delitos), sea por culpa (cuasidelitos), y
que produce, por lo tanto, la obligación de resarcir el daño”13.
Estos dos últimos autores rinden cuenta de los debates surgidos en la
doctrina francesa, y que después se transfirieron a nuestra doctrina: ¿la distinción
entre las dos categorías se funda en el criterio original antes señalado, o en otro
criterio? Hay, por ejemplo, quien cree que el delito corresponde al comportamiento
activo, mientras que el cuasidelito corresponde al comportamiento omisivo. Stolfi
cita, en favor de dicha tendencia, a Aubry y Rau, Duranton, Zachariae y Saleilles.
Y hay quien considera que el delito implica un comportamiento propio, y el
cuasidelito el hecho ajeno14, o bien que el delito atañe al hombre, y el cuasidelito a
las cosas y a los animales15.
3.
Del acto al hecho ilícito.
Pasemos a la codificación de 1942, en la cual el legislador italiano titula
“hechos ilícitos” al grupo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil.
Al comentar el artículo 2043 –en el cual, por cierto, no usa en la cláusula
normativa general la expresión “ilícito”, sino que se refiere tanto al hecho doloso
o culposo, cuanto al daño injusto–, Lodovico Barassi define “ilícito” el hecho
debido al dolo de la persona a la que se asigna la responsabilidad, o a la culpa de
tal persona16. Pero luego añade que el hecho ilícito “es una acción antijurídica”.
La responsabilidad objetiva se encuentra fuera del ilícito, porque no está asociada
con la imputabilidad y con la culpa, sino con el riesgo.
Enlazando el hecho ilícito con la culpa y con el dolo, y, por lo tanto, con la
condición subjetiva del agente, Barassi acoge una noción restrictiva de ilicitud, la
cual, en todo caso, es paralela a la “injusticia”, mas no coincidente con ésta. Para
el autor citado, “injusto” es el daño “no justificado”, y no el daño “contra ius”.
Corresponde al intérprete, pues, anteponer al estudio de la responsabilidad
civil una suerte de vocabulario, con el cual trazar los confines de las nociones. Es
por ello, igualmente, que hasta hoy se advierte la exigencia de explicar por qué el
legislador ha usado la expresión “hecho”, en lugar de “acto”, caracterizándola con
la “ilicitud”.
13
14
15
16
N. STOLFI, Diritto civile, III.
ZACHARIAE, op. cit., loc. cit.; SALEILLES, op. cit., loc. cit.
FERRINI, op. cit., loc. cit.
BARASSI, Istituzioni di diritto civile, Milán, 1944, p. 373.
4.
Los presupuestos o requisitos o elementos del acto ilícito.
Los juristas franceses prefieren hablar de las “condiciones de la
responsabilidad”; los ingleses prefieren “elementos del tort”; los juristas italianos
usan sin distinción expresiones como “presupuestos”, “requisitos”, “elementos”
del hecho ilícito, o “presupuestos de la responsabilidad”. En todos estos casos hay
implícita una concepción analítica del acto ilícito.
En cuanto a la concepción del acto ilícito, ya en los años treinta se precisa
que éste debe presentar “requisitos” (según De Ruggiero) o “presupuestos” (según
Stolfi). Pero la doctrina no se pone de acuerdo sobre el número de tales elementos.
Según Stolfi, los elementos son solamente tres: (i) violación de un derecho ajeno;
(ii) responsabilidad subjetiva (culpa o dolo); (iii) daño. Según De Ruggiero, son
cuatro: (i) violación del derecho; (ii) comportamiento positivo; (iii) daño; (iv)
voluntariedad e imputabilidad.
En el decenio 1930-1940 se debate también acerca de la necesidad o no de
la culpa (que está comprendida en la determinación de la voluntad). ¿Qué ocurre
en las hipótesis –excepcionales– de responsabilidad objetiva? Los defensores de la
culpa consideran que dichas hipótesis son tan “excepcionales” que no alteran la
concepción analítica del ilícito: De Ruggiero observa que el principio del riesgo es
extraño a la tradición romanista, la cual se apoya en la imputabilidad del hecho17.
Sin embargo, en oposición a aquellos que recurren, a fin de salvar la culpa, a la
ficción de considerar ésta como base de toda fattispecie de responsabilidad, De
Ruggiero distingue las fattispecie fundadas en la culpa; las fundadas en la culpa in
eligendo e in vigilando, en las cuales la responsabilidad del sujeto no se puede
superar mediante la prueba de la diligencia empleada (sin percatarse, por cierto,
de que toda presunción constituye una ficción); las fattispecie de culpa presunta,
de los padres y preceptores, que se puede superar con la prueba de la diligencia; y
las fattispecie de responsabilidad objetiva por daños de cosas y animales, que
derivan, no tanto del riesgo, ni del principio cuius commoda eius et incommoda,
teorizado por Barassi y otros autores ya a fines del siglo XIX, sino “del hecho
mismo de ser propietario de la cosa o animal, o del hecho de hacer uso de éste”18.
5.
El debate actual.
Algunas ideas descriptivas de la situación actual pueden enunciarse de
manera sintética19.
17
18
19
DE RUGGIERO, op. cit., pp. 498 y ss., así como en las pp. 65-66, con amplia bibliografía.
FERRINI, op. cit., loc. cit.
Al respecto, véanse: ALPA, Responsabilità civile e danno, cit., pp. 115 y ss.; FRANZONI,
Fatti illeciti, cit., pp. 75 y ss.; ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit.,
pp. 54 y ss.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 39 y ss.;
CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 13 y ss.; SALVI, La responsabilità
civile, cit., pp. 4 y ss.; MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 195 y ss.
(i) Por mucho tiempo, la noción y la concepción del ilícito civil se han
desarrollado paralelamente a la noción y a la concepción del ilícito penal, pero es
difícil establecer si se han producido infiltraciones entre ambas evoluciones.
(ii)
Las expresiones “hechos” o “actos” ilícitos son fungibles.
(iii) Las reglas sobre los hechos ilícitos se aplican también a las fattispecie
de responsabilidad objetiva contenidas en el Código Civil o en leyes especiales.
(iv) No es posible descartar –porque sería antihistórico y hasta equívoco,
ya que atribuiría al legislador una intención jamás manifestada– que en la noción
de ilícito y, por lo tanto, en las reglas generales de apertura del título del Código
sobre los hechos ilícitos, se puedan comprender fattispecie de responsabilidad
objetiva. La razón no sólo es que éstas ya forman parte de nuestro ordenamiento,
de modo que negarlas parecería fuera de lo común hoy en día, sino el hecho de
que su exclusión del área del ilícito se determina por la extensión asignada a esta
área y a la noción de ilicitud.
(v) No se puede derivar la interconexión entre la ilicitud y la culpa del
texto del Código, pues ella es fruto de superposiciones efectuas por el intérprete, y
por demás discutibles.
(vi) La concepción analítica del ilícito es un modo didáctico de describir
los hechos productivos de la obligación resarcitoria.
Y, en efecto:
(i) Puede presentarse la responsabilidad por la sola lesión del derecho, y
sin daño ulterior.
(ii)
Puede presentarse un daño sin responsabilidad.
(iii) Puede haber responsabilidad sin comportamiento.
(iv) Puede haber responsabilidad por pura causalidad.
(v) Puede haber responsabilidad por pura casualidad (la denominada
“responsabilidad estocástica”)NT.
6.
Relación entre el ilícito y el daño.
¿Son necesarios todos los elementos señalados por la teoría analítica del
ilícito para configurar un hecho como tal? En otras palabras: ¿es posible que se
presente (i) ilícito sin daño, y (ii) daño sin ilícito? La pregunta no es ociosa,
porque la respuesta positiva o negativa a ella determinan consecuencias relevantes
en el plano jurídico.
(i)
NT
Daño sin ilícito.
La 22ª. ed. del diccionario de la Real Academia Española (RAE) define “estocástico” como
“perteneciente o relativo al azar”.
Desde hace más de un siglo, la doctrina se encuentra dividida en este punto;
la respuesta a la interrogante puede ser doble, y positiva en ambos casos. Puede
haber daño sin ilícito si se acoge la tesis que sostiene que el ilícito se distingue
sólo por el dolo o culpa del agente: en tal circunstancia, dado que en nuestro
ordenamiento se admiten (si bien en vía excepcional, siempre siguiendo nuestra
teoría) hipótesis de responsabilidad sin culpa, se presentaría daño sin ilícito y, por
lo tanto, obligación resarcitoria en todas aquellas hipótesis en las cuales un daño
es imputado causalmente a un sujeto, que tiene la obligación de resarcirlo. Puede
haber daño sin ilícito en el caso de “actos lícitos dañosos”, que constituyen una
categoría “ambigua”20, en la cual se comprenden todos aquellos casos en que el
ordenamiento permite a un sujeto ejercer un derecho propio, al cual se somete el
tercero, pero en caso de que el ejercicio del derecho cree un daño al tercero, éste
debe ser resarcido. La ambigüedad es doble: si se trata de ejercicio del derecho,
las fattispecie no se distinguen de todas las demás en las que se debe realizar una
evaluación comparativa de los intereses en juego; por otro lado, existe de todas
maneras un daño que debe ser resarcido, en tanto injusto, y que en caso contrario
no sería resarcido. Por otro lado, no se pueden incluir en esta categoría los casos
en los cuales el ordenamiento prevé, no un resarcimiento, sino una compensación
[indennizzo] o indemnización [indennità]NT, atendiendo a que la sanción o la
satisfacción son la consecuencia del daño, pero no penetran en la estructura del
acto. En todo caso, lo realmente excepcional es la previsión de una indemnización
en lugar de un resarcimiento21. Pero estos casos, justamente por ser excepcionales,
no pueden reducirse a una figura general, ni pueden considerarse como numerus
apertus; son más bien un número cerrado, taxativo, de excepción.
(ii)
Ilícito sin daño.
No puede haber hecho ilícito, jurídicamente relevante, sin daño (injusto). El
daño (injusto) es lo que legitima a la víctima a la acción resarcitoria.
Es necesario, sin embargo, arribar a un entendimiento en torno de la noción
de daño. En la acepción del artículo 2043 del Código Civil italiano, el daño es el
“daño injusto”, o sea, la lesión de un interés protegido. La simple lesión comporta
resarcimiento. La razón de ello es que la injusticia guarda relación con el daño, y
no con el hecho o la conducta. Para el ilícito civil no es necesario distinguir entre
evento y consecuencias: el daño civil comprende la lesión del interés y las
consecuencias, es decir, los efectos de la lesión que son relevantes para la
cuantificación y el resarcimiento. No importa, por lo tanto, precisar si en el citado
artículo se emplean, con la reiteración del término daño, dos diversas acepciones
de este término (daño como lesión y daño como efecto de la lesión), porque en el
20
NT
21
FRANZONI, op. cit., p. 114.
Sobre esta importante distinción entre “resarcimiento” e “indemnización” permítaseme
remitir a mi estudio “Incapacidad de discernimiento e indemnización”, en Revista jurídica
del Perú, año LV, núm. 63, 2005, pp. 109 y ss., especialmente, pp. 136 y ss.
FRANZONI, op. cit., p. 117.
uso, en el campo de la práctica, cuando se piensa en el daño se hace referencia a
las consecuencias de la lesión, y cuando se piensa en el daño injusto se hace
referencia a la lesión.
La doctrina siempre ha estado dividida en lo tocante a este tema, y es difícil
sintetizar las distintas teorías elaboradas al respecto.
Por “daño” se ha entendido: (i) la lesión del derecho o de un interés; tesis
que coincide con una tendencia del derecho penal propugnada por Francesco
Carnelutti, y desarrollada para el derecho civil por Adriano De Cupis y Renato
Scognamiglio; (ii) el id quod interest, es decir, el interés subjetivo del acreedor
(en cuanto víctima), según la tradición que se remonta al Medioevo; (iii) la lesión
de un bien sustancialmente protegido (como la integridad física, la vida, la
libertad, el patrimonio, etc.), según la tesis de Paul Oertmann, corregida por Karl
Larenz 22.
7.
Responsabilidad civil y responsabilidad penal.
El término “responsabilidad” es empleado con múltiples usos, y por lo
general con adjetivos que especifican su contenido. Se habla de responsabilidad
“moral” cuando se hace referencia, en términos subjetivos a una persona que ha
dado lugar a, y a la que se atribuyen (o se deberían atribuir) las consecuencias de
un comportamiento moralmente valuable. Se habla –en el derecho público– de
responsabilidad “administrativa” y de responsabilidad “contable”, para aludir a la
responsabilidad de los funcionarios públicos, en orden a la violación de normas y
principios del derecho público y de la contabilidadNT del Estado.
Se habla, sobre todo, de responsabilidad “civil”, y ésta se contrapone a la
responsabilidad “penal”. A pesar de su asonancia, son dos nociones distintas. La
responsabilidad civil surge –como ya se ha anotado– de un acto ilícito civil; la
responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de un hecho considerado
reprobable u objeto de sanción según la ley penal.
El bien protegido por la norma civil no coincide necesariamente con el bien
protegido por la norma penal.
Existen bienes que reciben ambas protecciones, y hay bienes que reciben
una u otra de ellas. En otras palabras, los dos sistemas de responsabilidad, civil y
penal, no pueden ser representados gráficamente como dos círculos concéntricos,
sino como dos círculos que se intersecan.
También hay que tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad penal
se basa en el principio de la tipicidad del ilícito (artículo 25, 2º. párrafo, de la
22
NT
Sobre la noción de daño, véase infra, cap. IV.
En el Perú y en otros países latinoamericanos empleamos la expresión “contraloría” (el
servicio encargado de examinar el arreglo a la ley y la corrección de los gastos públicos).
Traduzco, empero, tal cual figura en el original, nítidamente comprensible: contabilità, para
no tener que forzar una expresión como “responsabilidad contralorística”.
Constitución): nullum crimen sine legeNT1; el sistema de la responsabilidad civil,
por el contrario, se basa en el principio de la atipicidad del ilícito.
Mientras que la responsabilidad penal se funda en la culpa (nulla poena sine
culpa), la responsabilidad civil puede prescindir de la culpa. Desde luego que no
faltan hipótesis de responsabilidad penal “objetiva”, pero se trata de excepciones.
La sanción penal puede afectar a la persona hasta el punto de restringir su
libertad; la sanción civil se resuelve en el resarcimiento por equivalente o en el
resarcimiento en forma específica (cuando éste es requerido, es posible y no es
excesivamente oneroso). La sanción penal no puede ser aplicada a las personas
jurídicas (societas delinquere non potest), sino siempre a personas físicas (y si se
da el caso, a los sujetos responsables de las entidades y empresas); en cambio,
dicha limitación no es válida para la responsabilidad civil.
Existen afinidades entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal,
y existen puntos de contacto entre ambas.
En cuanto a las afinidades es de destacar, in primis, la común concepción
analítica del ilícito, aun cuando –como ya se ha señalado– no exista identidad
entre ilícito civil e ilícito penal23. Sobre la base de la concepción formal del delito,
el ilícito penal se descompone en elementos que ofrecen una visión atomística de
éste, la cual se contrapone a la visión unitaria24.
NT1
23
24
Lo mismo puede afirmarse de la Constitución peruana vigente (de 1993), en cuyo artículo
2, núm. 24, letra d) se establece que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.
En contra: DEVOTO, “La concezione analitica dell’illecito”, en Riv. dir. civ., 1965, I, p. 498.
Para un panorama sobre este punto, véase VON BAR, op. cit., §§ 618 y sgtes.
La concepción analítica prevalece hasta hoy en Italia, y se deriva de la doctrina alemana.
Para una descripción de la evolución conceptual en la vasta bibliografía existente, véanse
especialmente: MANTOVANI, Diritto penale, 3ª. ed., Padua, 1992, pp. 135 y ss., así como el
amplio análisis de BRICOLA, voz “Teoria generale del reato”, en Nss. Dig. it., vol. XIX,
1973, pp. 7 y ss.
Según la concepción clásica, el delito se compone de tres elementos: la conformidad con el
hecho tipificado, la antijuridicidad y la culpabilidad. Algún autor descompone el primer
elemento en dos elementos ulteriores: el hecho y la tipicidad, pero este último factor está de
más, porque la tipicidad es un elemento estructural del delito. Otros autores añaden la
punibilidad, pero este elemento es extraño a la estructura del delito. La doctrina italiana
sigue, predominantemente, el magisterio de Francesco Carrara, y reduce los elementos del
delito a sólo dos: el elemento objetivo, es decir, el hecho material, y el elemento subjetivo,
es decir, el dolo o la culpa, atendiendo a que la antijuridicidad es “una calificación que tiñe
al acto por entero, en todos sus elementos objetivos y subjetivos” (MANTOVANI, op. cit., p.
139). La culpabilidad no es un elemento estructural del delito, en la medida en que no es
posible detectarla en las hipótesis de responsabilidad objetiva, y en los casos de los sujetos
inimputables. Al introducirse en la Constitución italiana algunos principios fundamentales
que rigen el derecho penal, cambia la concepción de la antijuridicidad (sea formal, sea
sustancial), de forma tal que el delito queda configurado, hoy en día, como una violación de
los valores constitucionalmente protegidos (BRICOLA, op. cit., p. 69).
Los puntos de contacto tienen que ver, principalmente, con la explicación
del nexo causal25 y de la imputabilidad, es decir, de la capacidad de entender “y”
de querer (respecto de la incapacidad, en el artículo 2046 del Código Civil se usa
la conjunción “o”)26, y con los bienes o intereses protegidos, cuyo catálogo –que
es tipificado para el delito y atípico para el ilícito civil– debe ser confrontado con
los valores constitucionales27.
Una investigación más detallada y amplia descubriría, desde luego, otros
puntos de contacto y de divergencia; sin embargo, ello excede de las ambiciones
de nuestro tratado28.
8.
Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual.
Desde el punto de vista formal es muy fácil efectuar la distinción entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, porque la primera
nace del incumplimiento de una obligación (artículo 1218 del Código Civil),
mientras que la segunda nace de la comisión de un acto ilícito. La doctrina
tradicional agota así la descripción de sus diferencias fundamentales.
Más analíticamente, y desde una perspectiva mucho más compleja y rica,
dictada por una conciencia histórica, y con curiosidad comparatística, la distinción
ha dado la impresión de ser tan arbitraria cuanto inexacta. Arbitraria, porque
según recientes tesis es posible que una responsabilidad de naturaleza contractual
surja de relaciones “pre” contractuales; inexacta, porque la distinción ha devenido
tenue, de modo que incide, más que todo, en la prescripción de la acción.
Se ha observado, en otras palabras, que hoy la obligación contractual tiende
a ser considerada como una estructura compleja; por lo tanto, ella comprende
también deberes accesorios; al mismo tiempo, la responsabilidad civil tiende a
abarcar fenómenos contractuales, inclusive, como en el caso de la responsabilidad
civil por actividades negociales (la doble venta inmobiliaria, por ejemplo). La
distinción tradicional, entonces, debe volver a ser examinada29.
En algunos ordenamientos se detectan, por otro lado, aspectos bastante
originales. En Francia, por ejemplo, se tiende a la negación de la acumulación de
25
26
27
28
29
Sobre este punto, véase: MAIWALD, Causalità e diritto penale, trad. italiana de F. Brunetta
d’Usseaux, Milán, 1999, así como las tendencias jurisprudenciales en materia civil y penal.
Al respecto, véase MANTOVANI, op. cit., p. 644 y ss., en lo que atañe a la responsabilidad
penal; así mismo: VISINTINI, op. cit., pp. 471 y ss.
En relación con la “injusticia” del daño, véanse MANTOVANI, op. cit., pp. 212 y ss., para el
derecho penal, y P. TRIMARCHI, voz “Illecito (dir. civ.)”, en Enc. dir., vol. XX, Milán,
1970, pp. 90 y ss., para el derecho civil.
Véase, para ello, GIANNITI, Responsabilità civile e penale a confronto, Padua, 1998.
SALVI, La responsabilità, materiales de enseñanza, Perugia, 1988, p. 15.
las dos responsabilidades; en el common law, la distinción entre contract y tort es
muy débil, si no es que vaga, en muchos casos30.
En la descripción de la institución que nos ocupa tendremos oportunidad de
analizar el problema en sus aspectos específicos; distinguiremos entre las distintas
fattispecie, pero sin ninguna pretensión de trazar una línea clara de demarcación
entre los dos tipos de responsabilidad.
Para el jurista que quiera profundizar en el tema es de gran ayuda, ante todo,
la referencia a las experiencias jurídicas europeas.
La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual ha sido
siempre débil en el common law, donde jamás ha tenido arraigo, por razones
históricas, la distinción entre efectos del tort y efectos del contract, y, por lo tanto,
entre daño contractual por incumplimiento y daño aquiliano.
En Francia, la distinción atraviesa una auténtica crisis, a tal punto que en los
manuales más acreditados se pone en guardia al lector, para que éste no se ilusione
con una clasificación tan precisa cuanto poco utilizable en la práctica. En realidad,
hace más de un siglo que la doctrina francesa discute sobre la dualidad o unidad de
las nociones de responsabilidad, y muchos autores han tomado partido por la tesis
ecléctica, la cual expresaría –según se dice– el estado del derecho positivo.
No existiría, pues, una diferencia por “naturaleza” entre las dos obligaciones,
sino solamente una diferencia de régimen.
En la crítica actual a la distinción se sigue el método comparativo entre los
dos regímenes, y se trata de atenuar sus diferencias. Estas diferencias no conciden
exactamente con las descritas, por tradición, en el derecho italiano. Por lo tanto,
ellas son de extremo interés, porque permiten, no sólo apreciar con mayor precisión
los exactos confines de la responsabilidad civil en Italia, sino también apreciar con
una óptica distinta la misma problemática que hoy se agita entre nosotros.
Las diferencias aludidas tienen que ver con los siguientes puntos:
a)
El hecho por el cual se debe responder: el comportamiento del que no
cumple o del autor del ilícito son distintos.
b)
La irrelevancia del “hecho de las cosas” (de acuerdo con la expresión
animística típica del Code civil) en el sector de la responsabilidad contractual, aun
cuando recientemente ha aparecido una innovadora posición de cariz opuesto, para
afirmar la responsabilidad del fabricante o del vendedor de productos defectuosos.
c)
El hecho de las personas por las cuales se responde: en el sector
contractual impera una interpretación extensiva sobre este punto; en el campo
extracontractual, en cambio, la interpretación es restrictiva.
d)
En lo que atañe a los efectos, en materia contractual se responde
solamente por el daño previsible (artículo 1150 del Code civil)NT.
30
Al respecto, véase: MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale,
Padua, 1989, pp. 183 y ss.
e)
Se considera válido el pacto de limitación o de exclusión de la
responsabilidad contractual; sería nulo, en cambio, un pacto equivalente en materia
de responsabilidad extracontractual.
f)
Los intereses moratorios tienen naturaleza “legal” en el primer caso;
en el segundo, se liquidan de manera equitativa.
También son de tomar en cuenta, sin embargo, aquellos casos en los cuales
hay responsabilidad extracontractual por acaecimientos que tienen origen en un
contrato, como la inducción al incumplimiento, la ruptura de los tratos previos a un
contrato (“tratativas”), la celebración de un contrato nulo, la celebración de un
contrato con daño para un tercero, etc.
El debate realizado en todos estos años, acerca de la distinción entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, o bien entre daño
contractual y daño extracontractual, se escenifica, igualmente, en otros aspectos.
En Francia, por ejemplo, no se admite la acumulación de ambas
responsabilidades. Las diferencias resultan más marcadas, entonces, porque el
damnificado debe realizar, desde el principio, una elección31. Al tratar este tema,
André Tunc parte de las incertidumbres manifestadas en la doctrina inglesa y
estadounidense. Él recuerda que ya a inicios del siglo XX, Marcel Planiol había
enunciado pioneramente lo absurdo y lo inútil de la distinción. Luego documenta el
tormentoso análisis de los autores franceses, que dedican mucho espacio a este
problema en sus manuales. Tunc se da cuenta de que a menudo es difícil clasificar
una fattispecie como contractual o extracontractual. A la fecha, los ejemplos son
numerosos: los errores de los médicos, los daños por productos defectuosos, el
daño padecido por los parientes en caso de muerte del obligado a pagar alimentos;
y por nuestra parte añadiríamos el daño sufrido por quien confía en una carta de
patrocinio, en un gentlemen’s agreement, en una carta de intención, etc.
Pero los casos dudosos, las zonas grises, no autorizan, por sí solos, a tomar
partido por la solución más drástica (y simple), es decir, por la equiparación o, peor
aun, por la identificación entre los dos tipos de responsabilidad civil. En nuestro
ordenamiento hay distinciones que todavía se mantienen entre los dos sectores, sea
por razones de fondo, es decir, por los fines que ellos cumplen, sea por sus criterios
ordenantes respecto de la determinación de la imputabilidad del caso fortuito, de
las limitaciones y de la exoneración negocial de la responsabilidad, etc.
Sin embargo, Tunc es de la idea de que se puede arribar, si bien con alguna
reserva, a la unificación de ambos regímenes32.
Con todo, no se puede ignorar que en algunos convenios internacionales –
probablemente por razones de simplificación conceptual y práctica– la distinción
ha sido suprimida.
NT
31
32
Otro tanto ocurre en el Código Civil peruano: “Si la inejecución o el cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al
daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída” (artículo 1321, 3er. párrafo)
H. MAZEAUD, “Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle”, en Rev. trim. dr.
civ., 1929, p. 550.
TUNC, La responsabilité civile, París, 1981, pp. 43 y ss.
El Convenio de Varsovia de 1929 y el Convenio de Bruselas de 1961, sobre
el transporte de pasajeros, unifican las acciones de responsabilidad; y la Directiva
comunitaria en materia de productos defectuosos hace prevalecer a la tendencia
favorable a la responsabilidad extracontractual. En Francia, sin embargo, se ha
tratado de acercar los dos sistemas; y hay una nutrida legislación de los Estados
que formaron parte de la Unión Soviética, y ahora de los Estados africanos, que se
ha mostrado propensa a la unificación33.
La superación de la distinción debe considerar los puntos que acabamos de
destacar. No es posible asumir de modo acrítico la orientación emergente en otras
experiencias, especialmente en el common law inglés o estadounidense, sin antes
reflexionar en torno de los orígenes estructurales de los diversos ordenamientos.
En el common law es menos difícil superar los confines entre contract law y tort,
sea porque la responsabilidad civil por incumplimiento nace, históricamente, de la
configuración jurídica del tort, sea porque en ausencia de un dato normativo
textual de referencia la construcción jurisprudencial de figuras anfíbolas, que en el
imaginario actual de los common lawyers se llaman contorts (mediante la unión
de los dos términos indicados), resulta más fácil34.
Sobre la situación italiana, se pueden identificar algunos problemas básicos.
Hay, en principio, quien propone la superación de la distinción partiendo de
un concepto unitario de culpa contractual y de culpa extracontractual. Para ello, el
punto de referencia textual se toma del artículo 1176 del Código Civil, y se deja a
un lado la historia de la cultura italiana de fines del siglo XIX, época en que la
distinción era clara35.
Hoy las diferencias más relevantes, basadas en el texto normativo, se
refieren al régimen de la prueba y a la noción de “caso fortuito”36, así como al
régimen de la prescripción. Por otro lado, también la cuatripartición de las fuentes
de las obligaciones, ex artículo 1173 del Código Civil (ley, contrato, otros actos o
hechos), es un argumento a favor de la distinción entre la responsabilidad que
nace de la violación de un deber contractual y la responsabilidad que nace de acto
ilícito. La circunstancia de que en la práctica se presenten casos-límite o
catalogables en una u otra área no impide seguir considerándolas distintas. Estas
hipótesis, que serán tratadas más adelante, están vinculadas con la responsabilidad
por prospectos informativos destinados a inversionistasNT, la responsabilidad del
33
34
35
36
NT
Ibid., p. 46.
Al respecto, véanse: FLEMING, “Tort in a Contractual Matrix”, en Canter. L. Rev., vol. 5,
1993, pp. 269 y ss.; MARKESINIS, “An Expanding Tort Law - The Price of a Rigid Contract
Law”, ahora en ID., Foreign Law and Comparative Methodology: A Subject and a Thesis,
Oxford, 1997, pp. 254 y ss.; VON BAR, op. cit., §§ 31, 32.
Véase lo señalado, sobre el punto, por VISINTINI, op. cit., págs. 193 y ss.
VISINTINI, op. cit., pp. 196 y ss.
En el original se emplea la expresión “prospetti informativi”. En el Texto Único de la Ley
de Mercado de Valores, elaborado sobre la base de imitaciones de bibliografía y normativa
españolas (y, por consiguiente, de las versiones en castellano de las directivas comunitarias
prestador de servicios, de los bancos, etc., todas ellas ubicadas, como alguien ha
escrito, en “tierra de nadie”37.
Si se parte, no ya de la dicotomía textual entre los artículos 1218 y 2043 del
Código Civil, sino de la concepción de la “injusticia” del daño, con la cual se
supera la lesión de un derecho subjetivo absoluto, para extenderla a la lesión de
otros intereses que no tienen la dignidad de “derechos subjetivos absolutos”, la
respuesta a la cuestión se hace aun más convincente, porque aquellas fattispecie
anfíbolas se incluyen en el área de la responsabilidad extracontractual, tal cual
ocurre, por ejemplo, en el caso de la responsabilidad derivada de la circulación de
información inexacta38.
La diatriba que ha surgido no es nueva, porque un problema análogo se
presenta en la clasificación de la responsabilidad precontractual. Al respecto, los
defensores de su naturaleza extracontractual (que son los más, y tienen en su favor
una jurisprudencia prácticamente unánime) debaten hasta hoy contra aquellos que,
bajo la influencia de la doctrina alemana, postulan su naturaleza contractual.
Aquí, como se ha señalado, no estamos ante una “mera alternativa”39. Hay
que recordar que la responsabilidad extracontractual no sólo reposa en la culpa, y
que la responsabilidad contractual conoce también casos de responsabilidad sin
culpa. Tampoco se trata de una identidad40.
Sin perjuicio, por lo tanto, de los criterios distintivos –carga de la prueba,
constitución en mora, daño resarcible, prescripción de la acción, imputabilidad del
hecho dañoso, ley aplicable, solidaridad, repartición de la jurisdicción, repartición
de las competencias41– se deberá verificar qué tipos de remedios son permitidos, y
si tales remedios pueden ser objeto de acumulación.
9.
37
38
39
40
41
Responsabilidad civil y garantía.
europeas en materia, a partir de la Directiva del Consejo Europeo del 17 de marzo de 1980),
ya se reconoce la expresión “prospecto informativo” (artículo 56).
Como se aprecia, se trata de uno de los muchos casos en que nuestra legislación, a fuerza de
cuestionables imitaciones, “estipula” un significado, porque tal expresión (“prospecto”), sin
el añadido de que se trata de un “prospecto destinado a los inversionistas”, no expresa
absolutamente nada.
El autor trata extensivamente esta nueva figura de responsabilidad (responsabilità da
prospetto, en la terminología italiana) más adelante. Véase infra, cap. VII, 11.
BUSNELLI, “Itinerari europei nella «terra di nessuno» tra contratto e fatto illecito: la
responsabilità da informazioni inesatte”, ahora en BUSNELLI y PATTI, Danno e
responsabilità civile, cit., pp. 215 y ss.
Sobre este punto, véanse: BUSNELLI, op. ult. cit., pp. 236 y ss.; y ALPA, Il problema della
atipicità dell’illecito, cit., cap. IV.
Persuasivos, al respecto, son los argumentos expuestos por CASTRONOVO, op. cit., pp. 182
y ss.
Como propone, en cambio, GIARDINA, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale,
Milán, 1993.
MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 673 y ss.
En los estudios tradicionales se delimitan también los confines conceptuales
de la responsabilidad civil en relación con la noción de “garantía”.
El problema surge para la hipótesis de responsabilidad “objetiva”, para la
llamada responsabilidad “absoluta” o “causal” (inexistente, entre nosotros), para
la responsabilidad “indirecta” (noción a ser rechazada, en tanto errónea, pues,
como ha destacado Stefano Rodotà, la responsabilidad siempre es directa).
¿Pero se trata de un problema real o de un problema falso? Nosotros
opinamos lo segundo. Las razones de nuestra posición son diversas. Creemos,
ante todo, que la expresión “garantía”, que evoca “todo medio que acrecienta la
seguridad en torno del uso y disfrute de un derecho o del cumplimiento de una
obligación”, hoy es considerada demasiado genérica y omnímoda. Por lo tanto,
ella sería escasamente funcional para efectos de su utilización concreta. Si se
admite esta definición lata, en efecto, todas las veces que el Código prevé formas
de responsabilidad solidaria o hipótesis de responsabilidad por hecho ajeno (es
decir, cuando sujetos distintos del dañador material resultan llamados a asumir la
obligación resarcitoria frente a la víctima) se podría sostener, banalmente, que la
seguridad de la víctima-acreedor se acrecienta con la probabilidad de ejercer, con
éxito, la acción de responsabilidad frente a los terceros responsables in solidum o
por hecho ajeno.
Del mismo modo, existe coincidencia entre los dos términos (en apariencia,
por lo menos) cuando se define la garantía como “asunción de un riesgo”42.
También en el caso de la responsabilidad objetiva (o por riesgo) se presenta una
asunción de riesgos; pero en el caso de acto o actividad meramente “biológicos” –
de los que ya hemos hablado– existe una asunción de riesgo.
Tampoco se puede sostener que la diferencia consista en el hecho de que
entre los sujetos no existe ninguna relación, sino un mero “contacto social”, en el
caso de la responsabilidad, mientras que existiría una previa relación de naturaleza
contractual, u obligatoria por lo menos, en el caso de la garantía. La razón es que
la acción de resarcimiento está dirigida, precisamente, a obtener el cumplimiento,
en vía judicial, de la obligación resarcitoria. En todo caso, cuando se habla de
responsabilidad “patrimonial” se hace referencia, ni más ni menos, a la garantía
que el patrimonio del deudor brinda a los acreedores (entre los cuales se puede
comprender, desde luego, al damnificado).
La doctrina más reciente, al examinar las distintas fattispecie, ha logrado
una mayor precisión terminológica. Así, subrayándose que en nuestros días el uso
más frecuente del término “responsabilidad” está vinculado con la obligación
resarcitoria de un daño, se concluye que el contenido de la garantía (y de la
garantía de uso y disfrute, en particular) no puede estar circunscrito al daño43, sino
42
43
Véase la voz “Garanzia”, en el Nuovo Dig. it., vol. VI, Turín, 1938, p. 192.
Véanse, sin embargo, los artículo 1479, 1481, 1483, 1484, 1494, 1578, 1668, 1er. parrafo,
1669 del Código Civil.
que comprende otras sanciones o remedios, como la resolución del contrato, la
reducción del precio, y demás44.
Tampoco puede existir una identidad en los casos de violación de una
promesa obligatoria, porque, por un lado, se daría lugar a una responsabilidad de
tipo contractual, y por otro, no se rendiría cuenta de la función global de la
garantía, que no sólo es resarcitoria.
No se puede, en fin, establecer una identidad entre la responsabilidad civil y
la responsabilidad patrimonial, porque la primera constituye un prius lógico y
jurídico de la segunda. Además, no puede haber una identificación con la garantía
patrimonial genérica, porque ésta hace efectiva la satisfacción del acreedor. Por lo
tanto, la función que ésta cumple es distinta de la función de la responsabilidad
civil45.
Si se considera, para concluir, la definición de “garantía” en sentido técnico,
propuesta por la doctrina más reciente46, como remedio que da al acreedor la
seguridad de obtener el resultado comprometido en la obligación, en el cual tiene
interés dicho acreedor, o por lo menos la de obtener su equivalente económico,
incluso cuando se frustre la prestación del deudor, y aun a pesar de la oposición o
inercia de éste (ya sea actuando contra terceros o gracias a la actividad de un
tercero), advertimos que la responsabilidad civil es, también en dicho caso, un
prius lógico y jurídico de la garantía.
44
45
46
MONTEL, voz “Garanzia”, en Nss. Dig. it., vol. VII, Turín, 1965, p. 742.
MASTROPAOLO, I contratti autonomi di garanzia, Turín, 1989, p. 55.
Ibid., p. 68.
II. LOS VALORES
CONTENIDO: 1. Los orígenes intelectuales.- 2. La relatividad de los
valores.- 3. La identificación de los valores.- 4. Los postulados
filosóficos a prueba.- 5. Los valores en el debate de la doctrina
estadounidense.- 6. Cuestiones actuales.
1.
Los orígenes intelectuales.
Puede llamar la atención que en una investigación sobre la responsabilidad
civil se hable de “filosofía”. Sin embargo, si se consulta la bibliografía en materia,
especialmente, la de lengua inglesa, se aprecia que es frecuente el empleo de
dicho término. Es necesario que nos entendamos en este punto. También entre
nosotros se realizan o se proponen operaciones que, sin adscribirse a lo filosófico,
se insertarían de todos modos en este último ámbito, según lo que sostienen los
autores que sí tratan al respecto.
Bajo la indicada dicción se comprende el estudio: (i) de las funciones de la
responsabilidad civil; (ii) de los valores cifrados en las reglas de responsabilidad
civil; (iii) de las líneas fundamentales de la evolución de la institución; (iv) de las
propuestas para hacer más racional, óptimo o justo el sistema del resarcimiento
del daño.
Así entendida, la investigación “filosófica” de la responsabilidad constituye
un ámbito común de aplicación de todo estudioso del tema. Pero la dimensión
filosófica va más allá de tales confines, y se propone verificar en el pensamiento
de los filósofos de profesión, y en el de los juristas de profesión (influenciados por
los primeros o por las creencias difundidas en las distintas épocas en las cuales los
juristas se han aprestado a delimitar la responsabilidad civil), cómo es que las
ideas se han manifestado, enraizado e incorporado al armamento conceptual que
asiste a esta institución. Se trata, en otras palabras, de un debate sobre los orígenes
intelectuales de las reglas de responsabilidad civil.
¿Estamos ante una superposición de categorías modernas a una realidad
antigua, que obedece a diversas lógicas, eminentemente prácticas? Sí y no. La
respuesta es afirmativa si se busca imputar a concepciones filosóficas los orígenes
de la lex Aquilia o de los pasajes del Digesto; es negativa si se pretende enlazar la
filosofía cristiana con las reglas que han penetrado en el derecho canónico. La
respuesta es positiva si se quiere hallar un referente filosófico para la regulación
de la responsabilidad de los patrones y comitentes, de los propietarios de cosas o
de animales; es negativa si se busca entender el papel del criterio de la culpa (que
es uno de los fundamentos declarados, ocultos o artísticamente exhibidos). La
respuesta es positiva si el terreno de análisis está representado por las reglas
técnicas; es negativa si dicho terreno es la responsabilidad civil como técnica de
administración de la justicia.
Estamos ante una tarea ardua, que sólo en tiempos recientes se ha intentado
cumplir, pero que es fácil de comprender, porque hasta la segunda mitad del siglo
XIX, los confines entre el derecho, la retórica, la moral, la filosofía, la teología,
eran bastante tenues, y ello facilitaba la circulación de las ideas, que luego iba a
volverse lenta con las vallas impuestas por la división de las ramas científicas.
Si se exceptúan las obras de Gioele Solari, dedicadas al individualismo y al
socialismo en el derecho privado, y los escritos de los exponentes del socialismo
jurídico y de la sociología de fines del siglo XIX, los estudios filosóficos de las
reglas de responsabilidad civil son más frecuentes en la bibliografía alemana,
austriaca y francesa (siempre en el indicado período histórico). En la bibliografía
inglesa y estadounidense, en cambio, el movimiento es más reciente, a diferencia
de lo que ocurre en la bibliografía italiana.
El discurso cobra un tono distinto si la responsabilidad es considerada como
técnica sancionatoria o bien como instrumento de realización de la justicia.
Nosotros nos referiremos a la bibliografía en lengua inglesa, no sólo porque
es la que muestra mayor sensibilidad, hoy en día, frente a estos aspectos, sino
también porque la reconstrucción de las líneas internas de las contribuciones
italianas sería como una repéchage, o como una operación chovinista, antes que
una representación fiel a la realidad de las cosas.
A menudo, aquella bibliografía reciente en lengua inglesa prefiere hablar,
más que de “valores”, de “filosofía” o de “presupuestos” o de “fundamentos” de
la responsabilidad civil. La exigencia de identificar una red de valores, de
fundamentos o de bases –mejor aún si expresados en forma de “principio” o de
“orientación”–, se explica desde el punto de vista epistemológico, porque se
pretende poner en evidencia los fines a los que tiende la ciencia jurídica y el
ordenamiento jurídico, y los cimientos sobre cuya base se organiza el sector; y
desde el punto de vista pragmático, porque se pretende apuntar una convergencia
de puntos neurálgicos del sector por parte de legisladores, juristas, científicos del
derecho. Más discutible es el uso de las expresiones “filosofía”, “filosófico” y
similares, aunque en la actualidad es harto difundido. Se podría hablar, en efecto,
de una “filosofía de la responsabilidad civil” sólo en caso de que se quisiera hallar
en el pensamiento de los filósofos antiguos y modernos indicaciones, directrices,
tendencias, así como precisiones conceptuales que son utilizadas por los juristas
para proyectar, normar, comentar las disposiciones o las sentencias del sector. Es
un intento que se ha realizado hace poco –de manera excelsa, por cierto–, en el
marco de un trabajo que ha reunido contribuciones dirigidas, no tanto a ilustrar el
pensamiento de los filósofos, sino a aclarar las tendencias actuales de la doctrina
en materia de responsabilidad civil. En tal contexto, la expresión “fundamento
filosófico”, asume, entonces, una acepción más amplia y débil, pues alude más
bien a fundamentos teóricos (y a concepciones abstractas, eventualmente), a
presupuestos ideológicos, a policies y a directrices políticas a las cuales se puede
plegar o uniformar el sector.
En tal sentido, y más allá de las directrices que pueden identificarse ya en el
pensamiento de los iusnaturalistas, podemos sostener que en toda época se ha
reflexionado sobre los fundamentos, sobre las funciones y, por consiguiente, sobre
los valores de la responsabilidad civil. Pero por ello, justamente, parece ser más
útil referirse a este modo de afrontar la materia, bajo la forma de “valores”. Se
trata, en efecto, y según el caso, de “intereses”, de “principios”, de “tendencias”
que varían en el tiempo y en el espacio; que son relativos, por lo tanto, y que no
pueden confinarse dentro de un numerus clausus.
2.
La relatividad de los valores.
También respecto de los valores es posible referir lo que se ha observado en
relación con los principios generales: puesto que los valores se presentan, al
mismo tiempo, como elementos fundantes y ordenantes del “sistema” jurídico, se
puede hablar de valores “de la” responsabilidad civil y “en la” responsabilidad
civil. Los primeros son los valores que sirven de inspiración al régimen, y a los
cuales éste debería uniformarse; los segundos son los valores que esta regulación
pretende proteger. Puesto que unos y otros terminan superponiéndose es posible
utilizar, para ellos, una expresión omnímoda y única.
El cuadro de los valores cambia según las competencias, las curiosidades, la
cultura, el ambiente y, como es obvio, las ideologías del intérprete. Vale la pena
describir, aunque sea en resumen, este cuadro, desde dos distintas perspectivas: la
perspectiva diacrónica y la perspectiva sincrónica.
En sentido diacrónico, los valores de la época anterior a la Revolución
industrial se refieren, principalmente, a la persona y a la propiedad. Aun a riesgo
de una aproximación excesiva, podemos afirmar que dichos valores son uniformes
en todas las experiencias occidentales. En la época industrial, por el contrario, el
valor de la persona y el valor de la propiedad ceden su lugar –en las experiencias
más evolucionadas e influenciadas por las exigencias capitalistas– a la libertad de
organización de la empresa y a la libertad de desarrollo de la actividad económica.
Sintomáticas de tal situación son las experiencias inglesa y estadounidense, ya en
la primera mitad del siglo XIX. No ocurre lo mismo con la experiencia italiana ni
con la experiencia francesa; la alemana se encuentra a la mitad del camino, y las
primeras leyes especiales sobre el ejercicio de particulares actividades económicas
dañosas se introducen a la mitad de aquel siglo, mientras que en Francia e Italia
ello acontece sólo a fines de siglo.
En sentido sincrónico, es interesante notar que el cuadro de los valores que
emerge de las experiencias de lengua inglesa no coincide, exactamente, con el
cuadro de los valores emergentes de las experiencias de Europa continental, y de
la italiana, en particular. Para ser más exactos, en las primeras se insiste en los
requisitos morales que deben tener las reglas de la responsabilidad civil, en tanto y
en cuanto entendidas como técnicas de sanción de comportamientos que, en
nuestra cultura jurídica, se circunscriben sólo a algunas tendencias marginales.
Así mismo, se lleva a extremas consecuencias el ideal de eficiencia al que deben
someterse las reglas de responsabilidad, en tanto y en cuanto entendidas como
técnicas de administración del daño. Se muestra cierta aversión a la imputación
objetiva de responsabilidad, mientras que, entre nosotros, este modo de afrontar el
tema se considera superado, cuando no anticuado o nostálgico de un pasado digno
de ser olvidado. Se destaca el individualismo de las decisiones, dejándose en el
olvido la dimensión social y solidarista que es connatural a toda congregación
social en la cual se produzcan y difundan daños.
Como se aprecia, si es cierto que –por el lado práctico– la mayor parte de
los problemas, de las técnicas, de los valores son correspondientes en los diversos
ordenamientos, especialmente en el sector de la responsabilidad civil y del daño,
también es cierto que las concepciones de la responsabilidad civil son variadas, y
a menudo inconciliables. No está dicho que tal variedad sea determinada sólo por
el idioma, la cultura o la pertenencia a un ordenamiento.
En el plano ideal se pueden identificar, es más, enlaces y conexiones entre
concepciones y tendencias que superan las barreras representadas por el idioma, la
cultura o por el ordenamiento, y se reencuentran en áreas comunes y en modos de
pensar que son uniformes. Las aclaraciones que se formulan y que, a veces, se
contraponen, son alimentadas por los bandos de juristas de cada nación.
3.
La identificación de los valores.
En Italia se ha determinado, más de tres décadas atrás, que los valores que
ahora señalamos corresponden a las normas constitucionales de igualdad y
solidaridad (artículo 3, 1er. y 2º. párrafos), a las normas que protegen a la persona
(artículo 32) y que limitan las actividades económicas privadas en función de la
dignidad, de la seguridad y de la salud humana (artículo 41, 2º. párrafo).
A dichos valores, que conciernen a las relaciones ciudadano-Estado y a las
relaciones entre particulares (aunque el discurso puede girar en torno de los
intereses de la víctima, contrapuestos a los intereses del damnificado), se suele unir
una valor que atañe a la dinámica interna a las actividades potencialmente dañosas:
la eficiencia, que tiene que ver tanto con la óptima organización de la producción
de los recursos, cuanto con la óptima distribución de los riesgos.
Ecos de este debate se perciben en otras experiencias, sobre todo en el
common law inglés, donde se analizan los factores de desarrollo del sector,
expresados por tendencias de política del derecho (los llamados policy factors)47,
que algún autor denomina “estándares de valoración”48.
Estos policy factors son ocultados bajo las técnicas y los conceptos de duty,
unlawfulness, fault, forseeability, remoteness, etc.
Pero mientras que el estudio de estos componentes (que hoy ligaríamos con
el orden público, es decir, con los valores que sirven de base a la convivencia civil
en la experiencia europea continental) evoluciona hacia una amplicación del área
del daño resarcible, en el common law el efecto es totalmente contrario.
Son policy factors (administrative factors, en particular), en efecto, aquellos
que frente a una proliferación muy amplia de daños tienden a reducir el ámbito de
lo resarcible (por nervous shock, economic loss, etc.), para librar a los tribunales,
igualmente, de fáciles e incontrolables demandas de resarcimiento, infundadas,
fútiles y hasta vindicativas49. El argumento de que la admisión del resarcimiento
del daño puramente económico abriría la puerta a una marea de procedimientos ha
fundado la decisión judicial (negativa) en torno de la naturaleza resarcible del daño
sufrido por una empresa por el corte de los cables de energía eléctrica por parte del
demandado, aun cuando negligentemente cometido.
A menudo se aprecia una versión variada de un caso y de su solución,
aunque el punto de partida sean fattispecie idénticas en los distintos ordenamientos.
En una misma fattispecie, la justicia inglesa se expresa, en el caso “Spartan
Steel”, en términos, precisamente, de “daño remoto” y de “incumplimiento del duty
of care”; mientras tanto, los tribunales alemanes niegan, al inicio, el derecho al
resarcimiento, y sostienen que la ley especial no protege a terceros. Posteriormente,
sin embargo, de manera más elecuente y directa, estos últimos se pronuncian en
términos de utilidad, con el temor de consecuencias desastrosas por la proliferación
de resarcimientos. Nada de lo anterior se ha tomado en cuenta en el caso italiano
equivalente50.
Otro factor de policy es la comparación entre los bienes lesionados.
El orden jerárquico –observa Basil Markesinis– es dictado por la moral, por
las exigencias económicas y por otras consideraciones.
Hay que tener en cuenta, además, el ambiente en el cual madura la decisión
de los jueces. Si este criterio (llevado a sus consecuencias extremas por los
partidarios del realismo jurídico) es utilizado con cautela, puede rendir buenos
47
48
49
50
SYMMONS, “The Duty of Care in Negligence: Recently Expressed Policy Elements”, en
Modern Law Review, 1971, pp. 394, 528; y ahora MARKESINIS, “Policy Factors and the
Law of Torts”, en ID., Foreign Law, cit., pp. 228 y ss. Véase, igualmente: WILLIAMS y
HEPPLE, I fondamenti del diritto dei “torts”, trad. italiana con amplia introducción de M.
Serio, Camerino, 1983.
FREEMAN, “Standards of Adjudication, Judicial Lawmaking and Prospective Overruling”,
en Current Legal Problems, vol. 26, 1973, pp. 166 y ss.
Así lo expresa el Master of the Rolls, lord DENNING, en la causa Spartan Steel and Alloys,
Ltd. v. Martin & Co. (Contractors), Ltd. Q. B., 1, 1973, 27, pp. 38-39.
Se trata del caso de la “Società Pasta Puddu”, sobre el cual, véase infra, Capítulo V.
frutos. Él puede explicar el origen de ciertos dicta judiciales favorables a la
protección de la propiedad, emitidos por magistrados propietarios y preparados, así
como el recurso a ficciones para asegurar, a fines del siglo XIX, un mínimo de
protección a los trabajadores accidentados. El progreso de la industrialización de la
sociedad explica también la atención que los jueces prestan a las exigencias del
mercado51. Analogías de razonamiento e identidad de soluciones pueden verificarse
en las distintas experiencias.
51
Sobre este punto, véase: PRIEST, “La scoperta della responsabilità d’impresa”, en Resp.
civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.
En la bibliografía jurídica en lengua inglesa está floreciendo el bando interpretativo
encaminado a ilustrar las ideas-guía, los valores y los principios, así como los orígenes
intelectuales de las grandes instituciones del derecho privado. Entre tales contribuciones
son de destacar, en el ámbito de la responsabilidad civil: WHITE, Tort Law in America – An
Intellectual History, Nueva York-Oxford, 1985; sobre el contrato: GORDLEY, The
Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, 1991; para los aspectos
generales: STEIN y SHAND, Legal Values in Western Society, trad. italiana, I valori giuridici
dlla civiltà occidentale, Milán, 1981; SIMPSON, Legal Theory and Legal History, LondresRonceverte, 1987; por no citar las obras de uno de los maestros de Giovanni Tarello, como
lo fue Julius STONE: nos referimos, especialmente, al volumen The Province and Function
of Law, Sidney, 1947, cuya edición italiana se halla en compás de espera hasta la fecha.
Este método, elaborado por filósofos, iusfilósofos, historiadores, sociólogos y por juristas
positivos, es apreciado en Italia, e incluso cultivado en cierta medida.
La atención de los juristas italianos se ha centrado, sobre todo, en el análisis político, en el
análisis sociológico y, más recientemente, en el análisis económico del derecho, pero no se
ha distribuido igualmente en las demás perspectivas interpretativas. En la experiencia
italiana, las raíces axiológicas de las instituciones están ubicadas más en el ámbito de la
historia interna, y los vínculos con (o en su dependencia a) otras influencias culturales es
terreno de elección de los estudiosos de ciencia política y de derecho público, y no con el
natural complemento de un diseño evolutivo de las ideas del derecho privado. Se lee con
extremo interés, entonces, y porque puede ser ocasión para amplias discusiones, la obra de
ENGLARD, The Philosophy of Tort Law (Dartmouth, Aldershot, 1993) dedicada a las ideas
que rigen las elaboraciones de los sistemas, las reglas operativas y las reformas en el sector
de la responsabilidad civil. Por estas razones, justamente, los interlocutores de Englard son
autores ingleses y estadounidenses. Ya en la introducción de su libro, el citado autor se
cuida de subrayar cómo se ha producido, en las tendencias culturales del mundo occidental,
una curiosa inversión de papeles: en la vieja Europa, donde por mucho tiempo ha
prevalecido el método conceptual, propenso a las teorizaciones y abstracciones, se ha
afirmado el método pragmático, que presta atención a la creatividad jurisprudencial y a las
exigencias económico-sociales; mientras tanto, en el mundo del common law, el método
pragmático original y el método iusrealista posterior han terminado aunándose (aunque sin
ser reemplazados) con el método “científico”. No es que los demás métodos hayan sido
carentes de rigor, coherencia o sistematicidad; lo que sucede, simplemente, es que hoy se
asiste –siempre en opinión de Englard– a la reacción frente a un exceso de pragmatismo, o
hacia un exceso de “justificacionismo”, es decir, hacia la creencia de que lo dicho o hecho
por el juez es irreversible o indefectible, en lugar de considerar la actividad de éste como
objeto de estudio, de crítica, de análisis inductivo, de análisis sistemático. A decir verdad,
la situación italiana es variada: las teorizaciones y la abstracción seguían siendo los rieles
por los cuales se desplazaba gran parte de la doctrina tradicional. Sin embargo, desde el
decenio 1960-1970 se ha abierto el debate en torno de los efectos económicos de las reglas
de responsabilidad civil.
La atención hacia la comparación ha permitido superar los confines “provinciales”; la
atención hacia la jurisprudencia (con valoraciones críticas) ha impedido la esterilización de
En todas partes se considera, además, que la posibilidad de cubrir el riesgo
mediante un seguro constituye un factor ulterior, empleado para administrar los
riesgos de la sociedad.
Según Englard, el régimen de la responsabilidad civil se desenvuelve según
dos parejas de elementos opuestos: en el plano ético, la concepción “funcional” se
contrapone a la concepción “no funcional”; en el plano filosófico, la justicia
“correctiva” se contrapone a la justicia “distributiva”. Dentro de estos esquemas se
pueden comprender los demás debates y dicotomías típicas de este sector como,
por ejemplo, el debate entre los criterios de imputación (culpa y riesgo). De
acuerdo con tal orientación, el volumen del autor citado se divide en tres partes: la
primera se refiere a los fundamentos de la responsabilidad civil; la segunda, a los
sistemas de resarcimiento; la tercera, a los desarrollos del régimen del tort law en
Gran Bretaña y Estados Unidos, con una que otra referencia sobre las demás
experiencias de lengua inglesa. Todos estos temas –hay que anotarlo– están bien
presentes en nuestra bibliografía52.
Aunque sintético y simplificado, este cuadro referencial es agudo y resulta
coherente con nuestra visión; y cada uno de los autores en materia podría hacer la
prueba de combinar las calificaciones para diseñar el mapa de los ordenamientos de
los juristas italianos del sector. Por lo que nos concierne, nos incribiríamos en la
casilla de los funcionalistas, partidarios de la justicia distributiva.
Aquí Englard examina en primer lugar la relación entre la consideración
ética y la consideración social de las reglas de responsabilidad; luego la relación
entre culpa y responsabilidad objetiva. Y prosigue con consideraciones críticas e
histórico-comparativas.
Es típica de las introducciones al estudio de la responsabilidad civil en
Francia e Italia, ya desde fines del siglo XIX, la cuestión de los confines entre ética
y derecho en materia de responsabilidad civil. En las páginas de Raymond Saleilles
y, a medida que transcurre el nuevo siglo, en las de René Savatier y Paul Esmein,
se advierten las huellas de la preocupación ética. La responsabilidad civil como
sanción, como técnica para controlar el comportamiento individual, como punto
cardinal de segregación del mal y de imputación de una culpa moral (antes que
civil, inclusive) ha constituido el humus en el cual se han desarrollado las teorías de
la responsabilidad civil en Italia, hasta hoy recogidas en las contribuciones de los
estudiosos de la materia.
Englard prefiere partir, más que del imperativo kantiano, del contraste entre
las tendencias (propias del análisis económico del derecho) de Richard Posner y
Guido Calabresi53. Para él, Posner teoriza que el principio de maximización de la
riqueza –versión actualizada del óptimo de Pareto– no puede ser sino conforme a
postulados éticos. Por su parte, Calabresi tiende a considerar la urgencia moral
como uno de los esquemas identificativos de los criterios de imputación de la
52
53
esta materia, que se mantiene viva bajo aquella túnica de Neso que son los dogmas más
remotos.
Al respecto, véase: ALPA, BESSONE y ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, cit.; ALPA,
Responsabilità civile e danno, cit.; PONZANELLI, La responsabilità civile, cit.
Tendencias de las que se rinde puntual cuenta, en sus pasajes más significativos, en el
volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, al cuidado de Alpa, Pulitini,
Rodotà y Romani, Milán, 1982 (hay reimpresión de 1990).
responsabilidad, junto con la eficiencia y la consideración de las circunstancias
particulares y de los intereses colectivos. A su turno, Ernest Weinrib54 privilegia
una óptica antifuncionalista, antipragmática, de filiación kantiana, y parte del
presupuesto de que las reglas jurídicas –en sí “puras”– no pueden ser orientadas
hacia la obtención de fines económicos o de fines sociales; asimila los fundamentos
de la responsabilidad a la voluntad individual, y la sanción de la responsabilidad,
por lo tanto, a un control del comportamiento individual que parece reprochable si
no se elige el otro, como fin en sí mismo.
En este contexto, las reglas de justicia correctiva parecen ser coherentes con
la concepción kantiana del derecho, y con sus efectos en la responsabilidad civil; la
justicia correctiva es funcional para con la maximización de la riqueza, mientras
que la justicia distributiva tiende a la fundación de un Estado justo. Según Weinrib,
no es necesario recurrir a la responsabilidad civil para socorrer a las víctimas no
resarcidas; este no es el método más correcto –en el sentido que Weinrib adopta de
la justicia–, sino la institución de un fondo de garantía. Pero existen autores como
George Fletcher, Richard Epstein o Jules Coleman, que tratan de combinar los dos
aspectos de la cuestión. La conclusión de Englard es que sólo la justicia correctiva
es conforme a una concepción ética de la responsabilidad.
En relación con dicha premisa no hay mucho que decir. No hay duda de que
es concebible una dimensión ética de la responsabilidad civil. Sin embargo, se
puede replicar a Englard, y sobre todo a los autores cuyo pensamiento él reproduce,
que también las reglas de responsabilidad objetiva obedecen a una concepción
ética, a saber: evitar que el damnificado quede insatisfecho. Además, y esto no es
una cuestión nominalística, ¿de qué ética estamos hablando? ¿No es que de tal
forma se exagera, en definitiva, el realce del contraste entre culpa y riesgo? En las
contribuciones italianas en materia se pueden percibir los ecos de dicha diatriba.
Pero no es necesario seguir insistiendo en la controversia sobre los criterios
de imputación: a partir del debate inaugurado con las tesis de Pietro Trimarchi y
Stefano Rodotà, dicha cuestión se ha transformado en una de las bases de toda
ilustración del sector, en toda obra italiana reciente.
En cuanto a la clasificación de las teorías de la responsabilidad civil sobre la
base de los fines que estas reglas pueden realizar se distinguen: (i) las teorías
monistas, de las que hemos tratado hasta ahora, a propósito de Posner, Calabresi y
Weinrib; (ii) las teorías pluralistas, que son defendidas por aquellos que asocian el
análisis económico o ético con objetivos de justicia distributiva, de responsabilidad
moral y social, y que tratan de balancear la eficiencia con la libertad; (iii) las
teorías escépticas, propias de aquellos que se oponen, desde todo punto de vista, a
un sistema orientado según valores predeterminados.
Las teorías monistas de análisis económico del derecho se fundan en la
convicción de que las reglas de responsabilidad pueden desincentivar la producción
de daños (deterrence).
Las teorías escépticas son profesadas por autores como Richard Abel55, que
consideran, con una aproximación radical, que las reglas de responsabilidad civil
54
55
WEINRIB, “Understanding Tort Law”, en Valparaiso Law Review, vol. 23, 1989, p. 485.
ABEL, “A Critique of Tort”, en UCLA Law Review, vol. 37, 1990, p. 785, ahora traducido al
italiano por R. Delfino, en Economia e diritto del terziario, 1993, pp. 211 y ss.
terminan reproduciendo desigualdades sociales existentes en toda congregación, y
que el damnificado mejor asistido desde el punto de vista profesional forense,
médico legal, y de seguros, se encuentra en mejores posibilidades para obtener un
resarcimiento satisfactorio, si se le compara con los de menos recursos. El mercado
de las pericias, el mercado de las coberturas de seguros, el mercado forense no
parecen coherentes –para Abel– ni con las valoraciones morales ni con la justicia
distributiva ni con la seguridad.
Los orígenes filosóficos de las reglas de responsabilidad civil moderna se
encuentran en los grandes teóricos del derecho natural: en Grocio, in primis, y
sobre todo en Pufendorf. A este último autor se debe la definición de los puntos
cardinales del sistema jurídico en la razón y en la voluntad.
De aquí la predominancia de la culpa, que no descarta, sin embargo, la
posibilidad de introducir hipótesis de responsabilidad objetiva; la base para ello no
es el derecho, sino la “equidad natural”.
La tesis de la responsabilidad objetiva es fuertemente defendida, en cambio,
por Thomasius. Y se trata, es más, de una responsabilidad por pura causalidad (o
absoluta) que es la única que garantiza la paz y la tranquilidad social. La aplicación
de esta regla a los incapaces de entender y de querer no es considerada injusta por
Thomasius, porque ella afectaría sólo al patrimonio, y no a la persona de éstos. Por
otra parte, ni las reglas romanas sobre la iniuria, ni las reglas germanas de la Edad
media tenían ninguna conexión con la reprobabilidad moral del ilícito civil.
La idea de Thomasius se mantiene aislada, de todos modos. Wolff, a su vez,
prosigue por el camino de sus predecesores, y liga la imputabilidad con la libertad.
Llegado a este punto, Englard examina las ideas de las codificaciones, y
presta atención, especialmente, a la doctrina alemana. Su punto de partida son las
páginas de Savigny –influenciadas, sin duda, por la filosofía kantiana– y su idea de
que el derecho debería reducirse a un conjunto de propuestas éticas de la naturaleza
humana.
Englard subraya, desde luego, la preferencia por el criterio de la culpa. En
esta línea de pensamiento, Jhering aclara las consideraciones críticas contra la
responsabilidad objetiva, considerada como residuo de arcaísmos de la experiencia
romana e indicador de la rudeza intelectual de la experiencia germana medieval.
La concepción ética de Savigny y el conceptualismo de los pandectistas
imperan por largo tiempo en Alemania y en las culturas susceptibles frente a su
influencia (como la italiana, bien lo sabemos). Pero ello no impide al legislador
alemán de la mitad del siglo XIX introducir reglas de responsabilidad objetiva. Los
teóricos se oponen a dichas reglas, porque no las consideran conformes a la libertad
individual, sino auspiciadas por los economistas y por los industriales, en tanto y
en cuanto conformes con la ideología liberal. En la vida práctica, las reglas de
responsabilidad objetiva, tan descuidadas por los profesores, se presentan como
sostén de la libre empresa.
Aquí se podría apreciar que las reglas son muchas veces el producto de
ideologías, de fabulaciones y de técnicas elaboradas de los juristas. Con similares
argumentos, la jurisprudencia estadounidense del siglo XIX expresó la opción de
“dejar el daño donde recae” y, por lo tanto, la opción de insistir en la culpabilidad
de las actividades nocivas. Así, los efectos no debían recaer en el empresario, que
invertía capital para promover, además de su beneficio, el bienestar de la
colectividad.
La justicia social, vista como tarea del derecho privado, es el instrumento
que Gierke utiliza para sostener las reglas de responsabilidad objetiva, y para
criticar el sistema abstracto de Savigny y de sus seguidores. Pero los pandectistas
son criticados también por Mataja, un estudioso austriaco que ya a fines del siglo
XIX somete las reglas de responsabilidad al “análisis económico”. En su obra56,
Mataja realiza consideraciones asombrosamente agudas y modernas, cuyo valor ha
sido sacado a la luz, algunos años atrás, por el propio Englard57.
Mataja observa que en materia de daños ningún legislador está en condición
reaccionar frente al fait accompli ni de remediar, por lo tanto, una pérdida que es
irrecuperable. Lo que el legislador sí puede hacer se reduce a dos operaciones: (i)
introducir mecanismos de prevención; (ii) distribuir el daño entre aquellos que,
según las exigencias de la justicia o de la economía pueden asumirlo mejor. Desde
este punto de vista, es obvio que el criterio de culpa no parece ser satisfactorio,
porque hace que el daño sea de cargo de la víctima en todos aquellos casos en que
el comportamiento del dañador no es culposo. Económicamente hablando, un
sistema de asignaciones, que permite a las empresas transferir a los damnificados
pérdidas que son evitables, no es un sistema eficiente, porque tales recursos se
podrían emplear de un modo más productivo. Además, la distribución del daño
produce efectos económicamente útiles, a diferencia de su concentración en la
víctima, que es dispendiosa. De aquí la preferencia del autor por la responsabilidad
objetiva.
No obstante las graves reacciones que provocó la teoría de Mataja, ésta fue
acogida por Saleilles (en su théorie du risque). La mayoría de los estudiosos, sin
embargo, prefirió seguir, en el común de las experiencias, la teoría tradicional; ésta
no hacía otra cosa que reproducir una secuencia de Hegel58. Una secuencia oscura,
a decir verdad, en la cual el filósofo idealista razonaba en términos de derecho
subjetivo abstracto, personalidad, imputabilidad, ilícito objetivo.
En conclusión, por todas partes se presenta una actitud pragmática y
ecléctica (o pluralista) del legislador. Aunque no se repudia el principio de la culpa,
se introducen paulatinamente disposiciones en sectores específicos, en las cuales se
recurre a la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo. Los legisladores más
valientes (o más utopistas) terminan sustituyendo el sistema tradicional por un
sistema general de seguro social (alternative compensation systems). Sólo que las
soluciones extremas tampoco son dignas de ser seguidas in toto.
Tanto el sistema mixto cuanto el sistema alternativo generalizado se prestan
a críticas, pero presentan también aspectos positivos. Es suficiente considerar el
pésimo funcionamiento del sistema resarcitorio italiano en materia de circulación
de vehículos para no dudar en llevar agua al molino de los defensores del sistema
56
57
58
MATAJA, Das Recht des Schadenersatz von Standpunkte der Nationalökonomie, Leipzig,
1888.
ENGLARD, “Victor Mataja’s Liability for Damages from an Economic View Point: A
Centenaire of an Ignored Economic Analysis of Tort”, en International Review of Law &
Economics, vol. 10, 1990, p. 173.
HEGEL, Filosofia del diritto, parágrafos 10, 33.
tradicional. Por otro lado, las finalidades sociales de los alternative compensation
systems no son para nada subestimables o poco serias.
4.
Los postulados filosóficos a prueba.
Agudamente, Englard observa que los postulados filosóficos que se acaban
de indicar son la base de gran parte de los fundamentos de las sentencias, aun
cuando los tribunales no los tengan en cuenta, no los hagan explícitos, o no tengan
conciencia de ello. Tales postulados han penetrado ya en la mentalidad común del
jurista. En materia de responsabilidad ciivl, la mayor parte de los problemas que
hoy son más discutidos y que son de incierta solución tiene que ver con posiciones
funcionalistas y posiciones éticas. Recordando sólo los topoi más destacables, cada
uno de los cuales requiere un análisis detallado y cuidadoso, son de destacar el
problema de la privacy, los punitive damages, el consentimiento informado, el
daño por shock nervioso, los mass torts.
En síntesis, las reflexiones del autor citado en relación con el trendNT de la
jurisprudencia constitucional estadounidense son importantes (más allá de su
utilidad comparatística) porque tienen que ver con el principio de igualdad que las
víctimas de particulares categorías de daños, satisfechas de conformidad con un
sistema resarcitorio fijado con leyes especiales, consideran violado. El principio
predominante parece ser el de la justicia distributiva. Pero contra el activismo de
los tribunales –que a algún autor, como John Fleming, le ha parecido arrogante,
politizado y poco respetuoso de las instituciones gubernamentales59– parece ser
preferible la intervención legislativa con propósitos informadores.
Las alteraciones que nacen de la doble función –sancionatoria y resarcitoria–
del sistema de responsabilidad civil son evidentes en el sector de la lesión del
honor, de la reputación y de la privacy. Sólo el legislador puede establecer un
balance entre el derecho individual a lo reservado (private interest) y el derecho de
la colectividad a la información (public interest). La regulación de los exemplary o
punitive damages, que realizan al mismo tiempo finalidades sancionatorias y
resarcitorias, propósitos correctivos y preventivos, debe ubicarse –por coherencia–
en un sistema mixto, en el cual la complementariedad de los principios y de las
reglas sea el modelo al cual uniformarse. Es más difícil aplicar directamente la
teoría de la complementariedad a los casos de daño al paciente por la actividad del
médico: el consentimiento informado no puede constituir el único criterio de
solución. En cuanto al emotional stress, el autor observa que bajo los fundamentos
de los jueces estadounidenses, basados en razones de public policy (es decir,
dirigidas a delimitar el área de los daños resarcibles, y en fattispecie de difícil
explicación causal, por lo demás), a menudo se esconden prejuicios inspirados en
discutibles principios éticos: tales son los casos en los cuales se descarta el
resarcimiento del daño al conviviente more uxorio por razones de presunta
inmoralidad, enmascaradas con expedientes técnicos. El conflicto entre los
principios opuestos aparece también en el tratamiento del “daño puramente
económico”. Sin embargo, el sector en el cual se hacen evidentes en mayor medida
NT
59
Esta voz del inglés ha cobrado arraigo en el lenguaje italiano. Vale por “tendencia”.
FLEMING, The American Tort Process, Oxford, 1988, p. 36.
los límites del sistema privatístico de la responsabilidad civil resulta ser el de los
daños catastróficos (mass torts). Se trata de eventos cuyo gobierno judicial es más
bien imposible de administrar, y que requieren, por lo tanto, una intervención
preventiva del legislador.
Las conclusiones de Englard –que el jurista italiano puede hacer propias,
ciertamente– parecen simples y convincentes.
(i)
Muchas reglas de responsabilidad son frutos de fines contrastantes, y
reflejan los esquemas de las justicia correctiva y los de la justicia distributiva, de
fines propios del derecho privado y de fines propios del derecho público.
(ii) Los sistemas pluralistas, al fusionar valores y objetivos contrastantes,
tienden, a su vez, a ser incongruentes e incoherentes.
(iii) Los sistemas monistas, fruto de las decisiones drásticas bien acogidas
por los iuseconomistas, ganan en coherencia, pero no brindan seguridades ni en
orden a la prevención del daño ni en orden a la eficiencia económica.
(iv) Los sistemas fundados en la justicia correctiva son individualistas, y
conllevan soluciones inequitativas. Los sistemas fundados en la justicia distributiva
no son menos peligrosos, porque son utópicos.
Se perfila, por lo tanto, la solución (inevitable) de un sistema mixto,
pluralista, con formas complementarias de asistencia social y de vigilancia, a fin de
que el legislador, en lugar de perseguir el sueño de un sistema unitario y coherente,
se comprometa a lograr un programa de intervenciones sociales (social policy).
Llevar a realización esta difícil tarea corresponde al legislador, no a los tribunales,
atendiendo a los límites intrínsecos de un sistema de reglas codificadas y/o
jurisprudenciales, del todo inadecuado para perseguir objetivos de justicia
distributiva. Creemos también, sin embargo, que los tribunales están en condición
de preparar la intervención legislativa: no sólo la Corte Costituzionale, en lo que le
atañe, con sus advertencias, y ahora, cada vez más, con sus indicaciones y
demandas precisas, sino también la Corte di Cassazione y los tribunales de
jerarquía inferior. Algunas injusticias evidentes –como el daño al conviviente more
uxorio– ya han sido eliminadas. La protección del consumidor frente a los daños
por productos ya había sido realizada, en algún caso esporádico, antes de que el
ordenamiento italiano adoptara la Directiva comunitaria en materia. Lo mismo ha
ocurrido con el daño ambiental y la lesión de la privacy. Para el daño biológico, en
vista de los fuertes contrastes definitorios y de cuantificación, una intervención
legislativa urgente es altamente auspiciable. El juez no puede efectuar, ciertamente,
un uso alternativo del derecho vigente, ni sustituir al legislador en la elección de la
política social; pero sí puede, dentro de los límites de las disposiciones, encontrar
la solución al caso que sea la más conveniente para con una administración
racional –y justa– del daño.
5.
Los valores en el debate de la doctrina estadounidense.
El debate sobre los valores fluye de ciertas tesis planteadas en la bibliografía
estadounidense en materia de responsabilidad civil60. Tal debate parece modificar
notablemente, no sólo los resultados que había logrado la doctrina de los últimos
años, sino, sobre todo, el método de estudio y la perspectiva desde la cual se
enfocaba la problemática jurídica de este sector, famoso por ser el más creativo del
common law.
Veamos algunos ejemplos.
Richard Epstein abandona la visión tradicional del tort law. Él subraya que
en otra época se consideraba que el demandante “tenía que probar la bondad de su
pretensión y la necesidad de considerar responsable al demandado”. Hoy, más
simplemente, la situación se ha invertido y “existe una nueva presunción, en virtud
de la cual el demandado debe demostrar por qué, una vez creado el riesgo, no debe
derivarse de él una responsabilidad”61. De aquí el realce asumido por las teorías del
análisis económico del derecho y del cost-benefit analysis en la identificación de
los mejores criterios para repartir el riesgo entre los que pueden soportarlo mejor,
con ventajas para la víctima y, al mismo tiempo, para la colectividad entera.
El problema del “deber de diligencia” (duty of care) es uno de los más
estudiados en el common law inglés y estadounidense; muchas son las teorías y
tendencias en boga, y es difícil trazar un cuadro orgánico de ellas. El concepto de
duty en la responsabilidad civil tiene un lugar central, porque indica el fundamento
de la responsabilidad: sólo si se determina la existencia de un deber de diligencia a
cargo del demandante es posible acoger la demanda del actor. El problema parece
complicarse aun más si en lugar de considerar los daños provocados por un
comportamiento positivo del demandante, se hace frente a los daños provocados
por una omisión de diligencia, entendida en la acepción más restringida que es
propia de la culpa omisiva del civil law62. Este es el problema que en la bibliografía
de lengua inglesa se conoce como la «regla del buen samaritano»63.
60
61
62
63
De particular interés son los realces de MERRYMAN, “Legal Education There and Here: A
Comparison”, en Stanford Law Review, vol. 27, 1975, pp. 865 y ss. Véase también:
CAPPELLETTI, MERRYMAN y PERILLO, The Italian Legal System, Stanford, 1967, pp. 175 y
ss.
La atención de la doctrina estadounidense hacia los problemas de enseñanza del derecho es
bastante notable. Las contribuciones más documentadas en materia han sido publicadas en
la Journal of Legal Education. En dicha revista es de consultar, en especial, respecto del
método de enseñanza de la responsabilidad civil: “Torts: Teaching Compensation Systems”,
1974, pp. 422 y ss., donde aparecen páginas de Schwartz, J. Fleming, O’Connell y R. E.
Keeton. Así mismo: PAGE y Robert E. KEETON, Cases and Materials on the Law of Torts,
St. Paul, Minn., 1971; WILSON, Cases on the Law of Torts, Chicago, 1928; GILMORE, The
Ages of American Law, New Haven-Londres, 1977; HARPER, Readings in Torts Selected
from Legal Periodicals and Other Sources, vols. I y II, Indianápolis, 1941; GREGORY,
KALVEN y EPSTEIN, Cases and Materials on Torts, ed. revisada, Boston-Toronto, 1977; de
EPSTEIN véase también: “A Theory of Strict Liability”, en Journal of Legal Studies, vol. 2,
1973, pp. 172 y ss.
EPSTEIN, op. cit., p. 3.
Sobre este punto, véase: P. TRIMARCHI, voz “Illecito (dir. vig.)” , en Enc. dir., vol. XX,
Milán, 1970, pp. 99 y ss.
Al respecto, véase: P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 11 y ss.
Epstein presenta toda esta problemática citando tres sentencias, ordenadas
según una perspectiva histórica. Luego pasa a las acostumbradas y amplias notas
de referencia y a las cuestiones didácticas, y concluye con tres pasajes doctrinales.
De la primera de dichas sentencias, Buch v. Amory Manufacturing Co., que
se remonta a 1897, proviene el principio tradicional de la irrelevancia de las
omisiones, que parece haber sido inspirado por el “individualismo más brutal”. El
propietario de un molino fue demandado por los parientes de la víctima, un menor
de edad que no sabía inglés, por no haber impedido el acceso de éste, sino con
algunas palabras de advertencia, a la zona donde estaban en funcionamiento los
engranajes del molino; el menor se había accidentado mientras trataba de aprender
el funcionamiento del motor64. En los fundamentos del fallo se advierte que el
tribunal es consciente de los aspectos morales de la cuestión; el caso examinado es
bastante similar al propuesto como hipótesis, benévolamente, por el tribunal, pero
la regla inflexible prevalece sobre todo sentimiento de humanidad.
“Supóngase –propone el tribunal– que «A», acercándose a las líneas
ferroviarias, descubre a un niño de dos años sentado en los rieles, con total
ignorancia del peligro que corre, porque hay un tren que se aproxima. «A» puede
poner a salvo al niño fácilmente, sin ningún peligro para su propia incolumidad, y
hay simples instintos humanos que lo mueven a hacer el intento. Si no lo hace, tal
vez se le podría considerar un salvaje desalmado o un monstruo, propiamente
dicho. Sin embargo, en el plano jurídico, «A» no es responsable del daño sufrido
por la víctima, ni mucho menos le es imputable la muerte de ésta [...]”.
Sobre la base de tales premisas, el tribunal enuncia la regla fundamental: “el
deber de no ocasionar daños a los demás es un deber jurídico; el deber de proteger
a los demás es sólo un deber moral, salvo en algunas hipótesis especiales de
relaciones fundadas en la confianza, que no puede ser reconocido ni sustentado
jurídicamente”. Más adelante, el mismo tribunal brinda algunos argumentos
económicas en apoyo de la regla general: “la ley no obliga a los propietarios de
cosas idóneas para provocar daños a cerrar sus propiedades ni a bloquear sus
actividades a fin de proteger a un extraños que entran en casa ajena y van con
rumbo a un peligro cierto [...]”.
Los otros dos casos citados por Epstein son de 1937 y 1959. En el primero
de ellos, Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., se debate en torno de la
responsabilidad del conductor de un remolque que, bloqueado por la nieve
concentrada en una zanja, no había colocado señales de alarma para advertir a los
vehículos que se acercaban que el camino no era transitable, dada la imposibilidad
de retirar el remolque. Algunos de los vehículos que llegaron poco tiempo después
colisionaron gravemente, porque sus conductores no llegaron a percatarse del
obstáculo65. El tribunal enuncia, entonces, el principio de que el “agente no sólo
tenía que garantizar a los demás sujetos el uso de la autopista, sino también
advertirles del peligro que él había causado, con el uso de señales u otros medios
apropiados para ello. Todas estas medidas podían ser pretendidas, razonablemente,
en dicha situación, para la prevención del daño”.
64
65
Buch v. Amory Manufacturing Co., 69 N.H., 257, 44 A. 809 (1897), en EPSTEIN, op. cit.,
pp. 326 y ss.
Montgomery v. National Convoy & Trucking Co., 186 S.C. 167, 195 S.E. 247 (1937), en
EPSTEIN, op. cit., p. 328.
Al comentar el caso, Epstein enriquece el cuadro de las rules que operan en
el sector, y menciona el principio de que ningún deber de socorro corresponde a
quien llega después, cuando el daño ya se ha verificado, si no ha tenido la culpa de
éste (Tuberville v. Mobile L. & R. Co.)66. Se trata de la regla según la cual quien ha
provocado el evento tiene el deber jurídico de prevenir sus ulteriores consecuencias
dañosas: regla que se encuentra formulada, inclusive, en el Restatement of Torts
(Second), en el § 32267.
La regla enunciada en el segundo caso (Yania v. Bigan) cierra el cuadro de
los principios en materia de omisión, al sancionar el principio de que la culpa del
damnificado es válida, de por sí, para descartar la responsabilidad por omisiones
del dañador68.
En lugar de discutir directamente sobre los distintos principios que se han
venido formulando, Epstein los comenta de manera indirecta, y reproduce algunos
pasajes de la doctrina. Un particular realce corresponde al juicio formulado por
Robert Hale, quien había puesto en duda la legitimidad de una aplicación mecánica
de las reglas tradicionales.
“La actitud de rechazo de los jueces frente al reconocimiento de la existencia
de deberes de conducta positivos –escribe Hale– se funda en una o dos premisas
que, por lo general, no se expresan en los fundamentos. Según la primera premisa,
una persona llana y autosuficiente no tiene necesidad de la ayuda de nadie, salvo en
los casos en que el auxilio le es ofrecido por mera cortesía, o le es debido por
contrato, sin que el Estado pueda interferir. Todo lo que esta persona le puede pedir
al Estado es ser protegida de los daños que pueden causarle los demás. La segunda
premisa estipula que cuando el Estado requiere la acción de una persona existe una
grava interferencia en la libertad del individuo, más grave que la interferencia que
se produce cuando el Estado impone obligaciones o límites a la libertad individual:
hacer que un sujeto tenga que prestar un servicio a otro significa volverlo esclavo;
impedirle hacer el mal a otro significa, en cambio, dejarlo libre. Ninguna de tales
premisas es verdadera en el fondo”.
Igualmente crítica es la posición de James Ames: “por más que pueda
parecer criticable la conducta de una persona que se niega a prevenir un peligro,
aunque esto no comporte ningún sacrificio para ella, si no es responsable, si no ha
multiplicado las consecuencias dañosas del evento, si no ha obtenido ventaja del
evento, entonces, lo único que ha hecho tal persona es negarse a brindar su ayuda a
un extraño. Y hoy en día, la ley establece que no existe responsabilidad civil ni
penal en ninguno de los casos mencionados. La ley no obliga a los ciudadanos a
desempeñar un comportamiento activo y benevolente frente a los terceros. Elegir
entre ser o no ser un buen samaritano constituye una decisión de conciencia.
¿Debemos, empero, permanecer en este estado de cosas?”. La respuesta del autor
es formulada con la asistencia de un criterio económico: “quien se niega a prestar
socorro a otro, que se encuentra en grave peligro, sin que se cierna ningún daño
66
67
68
Tuberville v. Mobile L. & R. Co., 221 Ala. 91, 127, So. 519 (1930).
Que dice así: “si el agente sabe, o es razonable que sepa, que con su conducta, culpable o
inocente, ha ocasionado un daño físico a otro, en modo tal de dejarlo privado de socorro, y
expuesto a un peligro ulterior, él tiene el deber de actuar con diligencia razonable para
prevenir el daño futuro”.
Yania v. Bigan, 397 Pa., 316, 155 A. 2ª. ed. 343 (1959), en EPSTEIN, op. cit., p. 332.
para su propia persona, deberá ser considerado culpable por este hecho, y será
responsable del daño sufrido por la víctima o por sus parientes”.
La conclusión de Epstein es bastante cauta: la regla de Ames no puede ser
admitida, porque ella hace referencia al parámetro del reasonable man, que es
demasiado incierto y vago como para poder ser aplicado en un sector donde el
confín entre los aspectos jurídicos y los aspectos morales es tenue. “Cuando el
parámetro del reasonable man predomina en la responsabilidad civil, resulta
imposible afirmar dónde termina la libertad y dónde comienza el deber jurídico,
dónde termina el contrato y dónde comienza el ilícito. En todo caso, siempre sería
posible para el juez o para el jurado decidir que el dañador podía hacer una cosa
distinta, y al decidir en tal sentido, se recurrirá a alguna fórmula del cost-benefit
analysis, que es siempre difícil de aplicar”69. De aquí la conclusión de que sólo una
norma jurídica, emitida con carácter especial, puede imponer al sujeto el deber de
actuar y de prestar auxilio.
Por su parte, Robert Rabin70 somete a examen los fundamentos de la
responsabilidad civil y las técnicas procesales de solución de los casos. Él toma
como punto de partida el significado de la “culpa”, que es un concepto creado en el
período de la primera Revolución industrial, para sustituir las acciones medievales,
fundadas en el trespass on the case. En pocas y sencillas líneas, Rabin explica que
la acción de trespass requería (y hasta ahora requiere) un contacto directo con la
víctima, que se debía resolver en una direct injury; si el daño no afectaba a la
víctima inmediatamente, después del hecho cometido por el agente (consequential
injury), no cabía ninguna posibilidad de resarcimiento. De aquí la exigencia de
instituir una nueva acción de trespass (trespass on the case), que dispensaba a la
víctima en lo tocante a la demostración de la existencia de un contacto directo con
el dañador. Solamente con la segunda Revolución industrial, al multiplicarse las
ocasiones para la generación de daños –sin exceptuar el daño ocasionado de
manera no intencional– produce frutos la exigencia de brindar un remedio a las
víctimas. “La segunda mitad del siglo XIX marca el inicio del régimen moderno de
responsabilidad civil. Un cambio dramático respecto de los daños debidos a la
industrialización y a la urbanización dio inicio a la época de la responsabilidad por
culpa, y eliminó las antiguas especies de acción. La noción de culpa como
fundamento de la responsabilidad en los casos de daño involutario se diluía en los
conceptos preexistentes, de reprensión moral [...]. En las décadas posteriores, desde
1870 hasta fines de siglo, el régimen de la culpa alcanza su cúspide, y propicia
normas potencialmente idóneas para cubrir todas las hipótesis de daños derivados
de actos involuntarios”71.
Esta tesis recuerda una de las más brillantes paginas de Oliver Wendell
Holmes, con la cual dicho autor –como observa, sutilmente, Grant Gilmore72– no
69
70
71
72
EPSTEIN, op. cit., p. 335. El pasaje de HALE procede de su artículo “«Prima facie» Torts –
Combinantion and Non-Feasance”, en Columbia Law Review, vol. 46, 1946, pp. 214 y ss.;
el de AMES, de “Law and Morals”, en Harvard Law Review, vol. 22, 1908, pp. 113 y ss.
RABIN, “Some Thoughts on Tort Law from a Socio-Political Perspective”, en Wisconsin
Law Review, 1969, pp. 51 y ss. Ahora puede consultarse ID., Perspectives on Tort Law, 3ª.
ed., Boston y Toronto, 1990.
RABIN, Perspectives on Tort Law, cit., pp. 2-3.
GILMORE, The Ages of American Law, cit.
buscaba representar de manera absoluta y fiel el desarrollo interno de las reglas del
common law, sino proponer una versión personal, y extremamente discutible, sobre
la evolución del derecho en Estados Unidos, desde la independencia hasta los años
de entonces. Con un “recuento” menos agudo que el de Percy Henry Winfield, y no
tan cultivado como los de Ames y Hamilton, Holmes traza una amplia e interesante
imagen de las fases fundamentales de tal evolución. En este proceso, crea reglas
nuevas y más incisivas que las ocasionalmente enunciadas por los tribunales, a
veces simplificando el contenido de éstas, y a veces enfatizando los dicta de los
jueces. Es así como nace, por ejemplo, la afortunada teoría del principio según el
cual “cada uno actúa a su propio riesgo”, pero “si la acción no era previsible, nadie
puede considerarse en culpa, y la víctima, por lo tanto, deberá soportar el daño”.
Este principio se suele justificar con dos argumentos. Uno es de carácter
formal, y se deduce de un destacado dictum del Chief Justice Nelson: “No es
posible encontrar un fundamento para un principio que someta a responsabilidad a
un individuo por haber realizado un acto sin culpa [...], la jurisprudencia expresa
claramente el principio según el cual un daño ocasionado por un accidente evitable
o por un acto que la diligencia y la previsibilidad humanas eran incapaces de
prevenir –situación que es idéntica a la precedente, en el plano lógico y jurídico–
no es otra cosa que un evento desafortunado que afecta a la víctima, pero que no
concede a ésta ningún motivo para obtener el resarcimiento”. El otro argumento es
de carácter económico: “Es cierto que un individuo no debe actuar de manera
arriesgada; el término «acto» implica siempre una decisión. Sin embargo, la
colectividad obtiene ventaja de las actividades individuales. Si un acto no puede ser
evitado, y si su fin es apreciable desde el punto de vista del bien común, no existen
razones de política jurídica para trasladar el riesgo que era deseable e inevitable, al
mismo tiempo, hacia quien lo ha generado”73.
Rabin aborda, igualmente, el problema del papel del juez y del jurado en el
juicio de responsabilidad. Como es sabido, frente a las trial courts se establecen los
hechos, que, por lo general, son apreciados por el jurado, compuesto por laicos; el
juez (con toga) expresa su parecer jurídico sobre la base del veredicto del jurado.
De aquí la relevancia de la correcta reconstrucción del hecho, que significa, en el
juicio de responsabilidad, una correcta identificación del nexo de causalidad, del
tipo de daño sufrido por el demandante, del tipo de interés lesionado, de la
negligencia del demandado. En este marco, el papel del jurado, en su relación
dialéctica con el papel del juez, no sólo es asumido en su significado evidente e
inmediato –encaminado hacia la reconstrucción de la verdad fáctica–, sino también
en su sentido tradicional, que consiste en el ejercicio de un “poder”. El poder de
juzgar se divide, en efecto, entre jury y judge. En tal sentido, “la distribución del
poder entre el juez y el jurado es un argumento omnímodo en los casos de
responsabilidad por culpa. Cada vez que una cuestión relativa al fin del deber
jurídico impuesto al demandado –que de continuo, se considera perteneciente a la
competencia del juez– se vuelve a formular como problema de «causalidad», la
primera consecuencia importante es la transferencia de la competencia desde el
juez hacia el jurado, para su resolución”74. El significado de este “juego” es bien
claro: si el abogado defensor logra trasladar la competencia de la decisión hacia el
jurado, las probabilidades de obtener un veredicto favorable se multiplican, porque
73
74
Son expresiones de O. W. HOLMES, citado por RABIN, op. ult. cit., p. 10.
RABIN, op. ult. cit., p. 36.
el jurado procede, las más de las veces, “mostrando simpatía a la víctima”. Ello
explica la tendencia de los tribunales –y de los tribunales de apelación, en especial,
los cuales deciden sobre la sola base del derecho– a modificar, y a veces a invertir
por completo, los juicios de primera instancia, mediante sofisticadas disquisiciones
en torno de la clasificación de un problema como cuestión “de puro derecho”, y no
“de mero hecho”.
Rabin recuerda un ensayo bastante perspicaz, aun cuando poco conocido, de
Wex Malone75, y amplía aun más el cuadro de los problemas relativos al juicio de
responsabilidad, introduciendo la cuestión de las relaciones entre magistratura y
parlamento en la creación del derecho. En efecto, la creatividad del juez –una pauta
fundamental del common law, conocido como el sistema del judge made law–
puede ser frenada por la idea de que la aportación de sensibles modificaciones a la
organización tradicional de las reglas de derecho sólo es posible mediante la
intervención del legislador.
No se trata, en realidad, de una capitulación del sistema del judge made law,
sino de ser conscientes de que deben realizarse cambios radicales, y de que éstos
deben ser sometidos a debate en una sede más conveniente que la de un tribunal y
que la de un caso específico a resolver. La experiencia de la comparative
negligence es sintomática al respecto.
En algunas jurisdicciones había surgido, efectivamente, el paradigma de la
comparative negligence, como alternativo al criterio de la culpa. En breve, el
nuevo sistema de determinación de la responsabilidad no funcionaba como el
tradicional, que únicamente consideraba el comportamiento del dañador, lo
confrontaba con el del hombre promedio (reasonable man). Lo que se hacía era
asumir como elementos de cotejo la actividad del dañador y la del damnificado. En
otras palabras, se efectuaba una “comparación de las culpas”, propiamente dicha.
Si resultaba que el daño podía haber sido evitado por el dañador a un costo inferior
que el soportado por (o que habría tenido que soportar) el damnificado para
prevenir el evento, se afirmaba la responsabilidad del dañador. En caso contrario,
la víctima no tenía ninguna posibilidad de obtener el resarcimiento. Es evidente
que la víctima, aplicando el nuevo criterio, tiene mayores posibilidades de victoria
cuando demanda judicialmente a un “profesional”, porque éste, por su pericia en el
ejercicio de la actividad y por su competencia técnica, tiene normalmente la
posibilidad de prevenir el evento (y de preverlo) a costos ciertamente inferiores a
los soportados por la víctima.
Esta nueva trend no ha tenido mucha fortuna. Es más, una sentencia
importante de la Supreme Court of Illinois (en la causa Maki v. Frelk) la ha
criticado inapelablemente. La opinión manifestada por los jueces tiene como
argumento, precisamente, el hecho de que un cambio tan radical en la perspectiva
habría removido desde sus raíces los principios fundamentales de la tradición, y
habría comportado modificaciones que sólo pueden admitirse con una apropiada
intervención del legislador76.
75
76
MALONE, “Ruminations in Cause-in-Fact”, en Stanford Law Review, vol. 9, 1956, pp. 60 y
ss.
Maki v. Frelk, 40 Ill. 2a. ed. 193, 239 N.E. 2d. 445 (1968).
Pero el número de problemas planteados por la relación entre el papel del
juez y el papel del jurado no culmina en este punto: muchas son las cuestiones
referidas, por ejemplo, al nexo de causalidad. Sobre ellas insiste, particularmente,
el citado ensayo de Malone.
La visión de Malone es típica entre los análisis del realismo jurídico77,
corrosiva, desmitificadora, antidogmática, absolutamente informal y propensa a
apreciar los factores técnico-jurídicos en una medida no mayor que los factores
económico-sociales que constituyen la otra cara de las reglas de derecho. “Todas
las reglas de conducta –escribe Malone–, ya sean el producto de la actividad
legislativa o elaboradas por los tribunales (court made law), tienen algunos fines
precisos en materia de culpa. Son reglas diseñadas para proteger a ciertas personas,
en ciertas circunstancias y contra ciertos riesgos. No es normal que una regla
proteja a todas las víctimas contra todo riesgo que éstas puedan correr, por el solo
hecho de que sea posible probar que la violación de dicha regla tuvo algún efecto
en el proceso causal del daño. Los tribunales deben asumir la tarea de definir el
ámbito de aplicación de una regla teniendo en cuenta sus aspectos de política del
derecho”. ¿Cuál es el papel del juez y cuál es el papel del jurado desde dicha
perspectiva? Según Malone, “la administración satisfactoria de los casos de
responsabilidad civil reposa, de manera más intensa de la que estaríamos
dispuestos a admitir, en la habilidad y en el arte. En nuestro esfuerzo de considerar
la administración de justicia como una ciencia puramente racional, hemos
terminado descuidando muchos sectores que solemos identificar como de «política
del derecho», e insistimos en afirmar que estas evaluaciones se deben realizar
únicamente por los tribunales. También seguimos creyendo que la tarea del jurado
consiste sólo en la reconstrucción del hecho [...]. Debemos reconocer, por el
contrario, que ello no se puede sostener respecto de la evaluación de la negligence.
Por lo general, el jurado decide bajo la apariencia del hombre razonable, y con una
sola operación, qué cosa «habría tenido que hacer» el demandado, y si «de veras la
ha hecho». Estos dos aspectos de la operación quedan confiados, por el contrario,
al juez, el cual debería mantener la función del jurado dentro de los confines más
apropiados”78.
Las premisas de Malone conducen a un resultado indiscutible. Ante la
presencia de tal confusión de papeles, es raro poder aplicar a otros casos las reglas
que se elaboraron para resolver un caso específico, sin importar que los nuevos
casos sean similares porque “hecho” y “derecho” están tan íntimamente vinculados
en este sistema que no admiten ninguna generalización. “Nosotros esperamos que
el juez sustente racionalmente sus decisiones, basadas en fundamentos de política
del derecho. A él le corresponde la gravosa tarea de «enunciar la ley». Él también
debe actuar de forma tal que sus sentencias no se opongan a las autorizadamente
emitidas en el pasado [...]. Así, el derecho se hace cada vez más complejo, sin que
sea posible apreciar su utilidad. Por ello, en muchos casos –es más, en la mayoría
de casos– el juicio individualmente formulado en la controversia no tiene más que
un escaso valor para las controversias futuras, atendiendo a que las consideraciones
77
78
Un brillante juicio sobre esta tendencia es brindado por GILMORE, op. ult. cit., pp. 85 y ss.
Para una valiosa reconstrucción teórica de las líneas fundamentales del pensamiento de los
iusrealistas estadounidenses, véase: TARELLO, Il realismo giuridico americano, Milán,
1962.
MALONE, op. cit., p. 53, citado por EPSTEIN, op. cit.
de política del derecho están estrictamente ligadas a los datos de hecho, y no
pueden ser separadas de éstos”79. Resulta fácil entender, entonces, cuál ha de ser la
suerte del principio del binding precedent, sobre la base de semejantes premisas.
El debate en torno de los principios de policy que regulan la materia se
completa con el análisis de dos recientes tendencias surgidas en el panorama
doctrinal estadounidense. Se trata de las tesis de Epstein y Fletcher. Es una
tendencia que ha sido definida como “interpretación de los principios de
responsabilidad desde un punto de vista ético”. Pero este nuevo tipo de
interpretación, como es sabido, no guarda ninguna relación con la antigua
concepción que asimilaba la culpa al “pecado”, ni con la idea de “reprobación
moral” que a menudo se encuentra –hasta la fecha– en la bibliografía jurídica
francesa en materia. Para retomar las palabras de Rabin, “las reglas jurídicas [...]
pueden servir a tantos fines cuantos sean los significados de justicia asumidos; ellas
podrían discriminar sistemáticamente a los ciudadanos, a fin de favorecer a las
víctimas, ya sea por edad, riqueza, origen nacional o por una variedad casi
ilimitada de otras características. La búsqueda de una teoría justa de la
responsabilidad tiene significado, entonces, sólo cuando se comienzan a explorar
las concepciones éticas que han servido de inveterado fundamento al principio de
la confianza. La escasa bibliografía en este sector, relativo a los principios de
justicia correctiva distintos de los fundados en la culpa, refleja, inevitablemente, la
dificultad de identificar normas que sean aceptables para todos, las cuales podrían
proveer a un sistema de responsabilidad alternativo u omnímodo”. El intento de
Epstein y Fletcher, realizado con un método distinto y con premisas diversas, pero
encaminado a lograr el mismo resultado, consiste, justamente, en recuperar la
dimensión individual de la responsabilidad, fundando las nuevas reglas maduradas
en la jurisprudencia, no tanto en su utilidad social, sino en principios éticos.
6.
Cuestiones actuales.
Si la responsabilidad civil es concebida como un conjunto de reglas
destinadas a la administración del daño y, por lo tanto, a la repartición de las
ganancias y decrecimientos en el ámbito de un conglomerado social, con una
función que es también sancionatoria contra comportamientos no desables, se
afronta directamente el problema de la justicia correctiva, asociado con la cuestión
de la justicia distributiva.
En la Ética a Nicómaco de Aristóteles ya se encuentra un desarrollo de esta
problemática, luego retomada por Santo Tomás de Aquino, Hugo Grocio, Samuel
Pufendorf y, al final, por Inmanuel Kant y Georg Friedrich Hegel, para mencionar
a los padres del debate actual. A la ética aristotélica, tal cual fue apreciada por los
tomistas, se remiten aquellos que consideran que la regla de oro en materia de
responsabilidad civil consiste en la imposición al demandado del resarcimiento
del daño causado al actor en tanto y en cuanto ha hecho empleo, para su propio
beneficio, de los recursos de este último. Para seleccionar las hipótesis, se hace
79
MALONE, op. cit., p. 59, citado por EPSTEIN, op. cit.
referencia a la noción de “prudencia”, que es tan cercana a la regla formulada por
el juez Learned Hand80.
Las interrogantes de fondo son las siguientes:
(i) Si en la estructura del ilícito civil (civil wrong) es necesaria la
presencia simultánea de los tres presupuestos clásicos: el daño, la conducta, la
ilicitud. Y la cuestión se resuelve con la identificación de un único presupuesto, la
violación del deber de no dañar a terceros o de socorrer a terceros cuando la ley
así lo haya previsto (breach of duty)81: un deber existe en tanto opción de valor y
de política del derecho. Puesto que los valores son opuestos, es necesario realizar
un balance entre eficiencia económica, autonomía privada y “paternalismo
moral”.
(ii) Qué efecto tiene en el sector de la responsabilidad civil la aplicación
de los principios de la justicia correctiva. Aquí se ha propuesto considerar como
tal la obligación de resarcir el daño, a condición de que el daño sea ilícito y de que
el agente sea responsable de éste82.
(iii) En qué consiste la “moralidad” de la responsabilidad civil. Las
respuestas posibles son seis83: según los principios de la justicia correctiva, la
responsabilidad civil reduce los comportamientos no deseables, impone resarcir el
daño, imputa la obligación resarcitoria incluso al margen de la culpa. Según los
principios de la justicia distributiva, las pérdidas creadas por aquel que obtiene
una ventaja de ello deben ser imputadas a éste; según los principios de la justicia
retributiva, la sanción impuesta a quien ocasiona el daño debe ser proporcional a
la violación cometida.
(iv) Si la realización de la máxima riqueza puede ser la mejor guía para la
creación de las reglas de responsabilidad civil. Se ha respondido84 que dicho fin es
compatible con todas las teorías éticas. Pero se ha generado, una vez más, un
dilema: puesto que las reglas de responsabilidad operan sobre la base de una
riqueza ya distribuida, que ellas tienden a restablecer, ¿dicha distribución debe ser
mantenida intacta, o se la puede reformular también, mediante estas reglas? Los
utilitaristas tienden a ser conservadores; los que persiguen los fines de la justicia
distributiva tienden a ser reformadores y revolucionarios. Con todo, la concepción
utilitarista no parece apropiada para una sociedad fundada en la igualdad de las
libertades. Si se debe establecer el grado de diligencia requerido para ser eximidos
de responsabilidad, sólo la regla de la igualdad de las libertades resiste a la crítica,
al mismo tiempo que el paradigma de Learned Hand resulta atropellado. No se
80
81
82
83
84
GORDLEY, “Tort Law in the Aristotelian Tradition”, en OWEN (ed.), Philosophical
Foundations of Tort Law, Oxford, 1995, pp. 131 y ss.
BIRKS, “The Concept of a Civil Wrong”, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 29 y ss.
COLEMAN, “The Practice of Corrective Justice”, en OWEN (ed.), op. cit., pp. 53 y ss.
HONORÉ, “The Morality of Tort Law – Questions and Answers”, en OWEN (ed.), op. cit., pp.
73 y ss.
POSNER, “Wealth Maximization and Tort Law: A Philosophical Inquiry”, en OWEN (ed.),
op. cit., pp. 99 y ss.
puede fijar un estándar de diligencia unitario, y es necesario distinguir diversas
situaciones, inherentes a la defensa de la propiedad, al deber de socorro, etc., pero
el grado depende de la respuesta a la interrogante sobre “quién ha creado el riesgo,
y en beneficio de quién”, y si “quien ha estado expuesto al riesgo tuvo conciencia
de éste”85.
(v) Si se puede resumir la entera problemática de la responsabilidad civil
en la dinámica de la libertad individual, según la concepción kantiana86; la
responsabilidad civil, al estar en correlación con los comportamientos humanos,
se funda en la justicia correctiva; pero ella reposa, a su vez, en la libertad negativa
(de no hacer al prójimo lo que no se quiere para uno mismo). Razonando de esta
forma se descarta toda violación que sobrepase el área de la culpa y que llegue a
fórmulas de responsabilidad objetiva y a sistemas automáticos de resarcimiento
del daño.
(vi) Cuál es la gradación de los valores que se deben tomar en cuenta en
las fattispecie de daño y resarcimiento87. Y se propone asignar la predominancia
de la lesión de la integridad física sobre los intereses propietarios sólo en los casos
de daños causados intencionalmente. En todos los demás casos, los valores serían
equiparables, y sucumbiría, por lo tanto, el criterio selectivo de la culpa.
85
86
87
WRIGHT, “Rights, Justice and Tort Law”, en OWEN (ed.), Philosophical Foundations of
Tort Law, Oxford, 1995, pp. 159 y ss.
Ibid., pp. 163 y ss.
OWEN, “Philosophical Foundations of Fault in Tort Law”, en el volumen citado retro, nota
85, pp. 201 y ss.
III. LAS FUNCIONES
CONTENIDO: 1. Las funciones tradicionales.- 2. Las nuevas funciones:
deterrence y compensation.- 3. Distribución de las pérdidas y de los
costos.- 4. La mímesis del mercado y el repaso de las tesis
tradicionales.- 5. Daños anónimos, costos colectivos, penas privadas.6. Los problemas actuales planteados por el análisis económico.
1.
Las funciones tradicionales.
La premisa según la cual la responsabilidad civil cumple cuatro funciones
fundamentales (sin importar el tiempo o el lugar) goza de acogida en gran parte de
los estudios de carácter institucional que se han dedicado a esta materia88. En tal
88
Para un reconocimiento preliminar de esta área véanse: PROSSER, Handbook of the Law of
Torts, St. Paul, Minn., 1964, pp. 22 y ss.; FLEMING, The Law of Torts, Sydney, 1971, pp. 7
y ss.; WRIGHT, “Introduction to the Law of Torts”, en Cambridge Law Journal, vol. 8,
1944, pp. 238 y ss. Así mismo: FRIEDMANN, Law in Changing Society, Londres, 1972, pp.
163 y ss.; y de lo más reciente: DELL’AQUILA, I principi generali della responsabilità civile
nel diritto inglese, Milán, 1989.
Sobre los seguros, véanse: STRAHL, “Tort Liability and Insurance”, en Scandinavian
Studies in Law, 1959, 3, pp. 201 y ss.; HELLNER, “Social Insurance and Tort Liability”, en
la misma revista, 1972, 16, pp. 187 y ss., y, sobre todo, ID., “Legal Philosophy in the
Analysis of Tort Problems”, en la misma revista, 1958, 2, pp. 149 y ss., donde se dedica un
amplio espacio al análisis de los presupuestos teóricos de la distribución del riesgo,
reconstruido a la luz de las contribuciones de Nordling, Sjogren, Thyren y, particularmente,
Lundstedt, quien es, sin duda, entre los exponentes del realismo jurídico sueco, el que más
atención presta a la problemática de la responsabilidad civil (al respecto, cfr. CASTIGNONE,
La macchina del diritto. Il realismo giuridico in Svezia, Milán, 1974, pp. 114 y ss.).
sentido, se han enunciado: a) la función de reaccionar frente al acto ilícito dañoso,
a fin de resarcir a los sujetos que han sufrido el daño; b) correlativamente a la
anterior, la función de restaurar el statu quo ante en el que se encontraba el
damnificado antes de padecer el perjuicio; también: c) la función de reafirmar el
poder sancionador (o “punitivo”) del Estado; y al mismo tiempo: d) la función de
“desincentivación” (deterrence) contra todo aquel que pretenda realizar,
voluntariamente o culposamente, actos perjudiciales para los terceros.
Se añaden, así mismo, otras funciones subsidiarias, las cuales guardan
conexión, más exactamente, con los efectos económicos de la responsabilidad
civil, a saber: e) la distribución de las “pérdidas”, por un lado; y f) la asignación
de los costos, por otro89. Con la primera expresión se pretende describir
externamente la transferencia de la pérdida, desde el sujeto que la ha padecido de
manera efectiva hacia el sujeto al cual la pérdida se terminará imponendo, con
carácter definitivo (una función que, como es obvio, no tiene expresión en los
sistemas donde rige el principio de “dejar las pérdidas donde éstas recaen”)90. Con
89
90
En el derecho francés son de destacar, particularmente, el tratado de Henri y Léon
MAZEAUD y André TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle
et contractuelle, París, 1965, pp. XIII y ss.; y el primer volumen de STARCK, Essay d’une
théorie générale de la responsabilité civile considerée en sa double fonction de garantie et
de peine privé (Thèse), París, 1947. Para el derecho alemán, además de STOLL, “Penal
Purposes in the Law of Tort”, en American Journal of Comparative Law, vol. 18, 1970, pp.
3 y ss., y “Schadenersatz und Strafe”, en Jus Privatum – Festschrift für Max Rheinstein,
vol. II, Tubinga, 1954, pp. 569 y ss., cfr. KUESTER, “Poena aut Satisfactio”, en
Juristenzeitung, 1954, pp. 1 y ss.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Munich, 1968,
pp. 224 y ss.; y DEUTSCH, en JuS, 1969, pp. 197 y ss.. En el derecho italiano, cfr., entre
muchos otros: COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit.; DE CUPIS,
“Problemi e tendenze attuali nella responsabilità civile”, en Riv. dir. comm., 1970, I, pp. 95
y ss.; VISINTINI, “Il danno ingiusto”, en Riv. crit. dir. priv., 1987, pp. 177 y ss.; EAD.,
“Dottrine civilistiche della vicenda della responsabilità civile”, en Contratto e impresa,
1989, pp. 137 y ss.; BUSNELLI, “La parabola della responsabilità civile”, cit.;
CASTRONOVO, “Le frotiere nobili della responsabilità civile”, en Riv. crit. dir. priv., 1989,
pp. 539 y ss.; CENDON, La responsabilità civile, Milán, 1989; SALVI, La responsabilità
civile, cit., pp. 5 y ss.
La atención hacia la temática de la responsabilidad civil es particularmente viva en la
bibliografía española. Véanse: CAVANILLAS MÚGICA, Responsabilidad civil y protección
del consumidor, Palma de Mallorca, 1985; ID., La transformación de la responsabilidad
civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987; DE ÁNGEL YÁGÜÉZ, La responsabilidad civil,
Bilbao, 1988; ALCÓVER GAZÁN, La responsabilidad civil del fabricante, Madrid, 1990.
Al respecto, es bastante claro el análisis de FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 7 y ss. (y
también el de P. TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”,
en Pol. dir., 1971, pp. 353 y ss.).
Sobre tal principio, según el cual, “the loss lies where it falls”, véase, sobre todo: ATIYAH,
Accidents, Compensation and the Law, Londres, 1975, pp. 51 y ss. Cfr., de igual forma,
VON KAEMMERER, “Wandlungen des Deliktsrechts”, en Festschrift zum 100. Bestehen des
Deutschen Juristentages (1860-1960), Karlsruhe, 1960, pp. 49 y ss.; y HAUSS,
“Entwicklungslinien des deutschen Schadensersatzrechts”, en ZVersWiss, 1967, pp. 151 y
ss. Algunas referencias al respecto son aportadas también por HELDRICH, “Compensating
Non-Economic Losses in the Affluent Society”, en American Journal of Comparative Law,
vol. 18, 1970, pp. 25 y ss.
la segunda expresión, en cambio, se hace referencia a la identificación de los
“costos” relativos a la asunción del riesgo, y vinculados con la verificación del
daño; costos que se reparten, a su vez, entre las operaciones de prevención y
operaciones de resarcimiento del daño. La identificación de tales funciones, en
una escala jerárquica distintamente conformada es el fruto de una apreciación
analítica que no siempre logra describir la realidad de las cosas. En efecto, es
innegable que al cambiar el período histórico y el ambiente social (tal como se
puede verificar mediante la “lectura” de los sistemas codificados en Europa), una
función deviene predominante respecto de la otra, y viceversa. La reafirmación de
la potestad estatal a través de la aplicación de una sanción, por citar un ejemplo, es
propia de aquellas sociedades en las cuales se comienza a advertir el poder
centralizador del Estado. En oposición, el concepto de “pena privada”, que se
verifica en la experiencia del derecho romano –desde las disposiciones de las XII
Tablas hasta el régimen, más evolucionado, que emana de la lex Aquilia– es
propio de sociedades en las cuales todavía no se tiene clara la distinción entre
“pena”, por un lado, y deber de resarcimiento, por otro91.
Incluso en la actualidad, las funciones indicadas no ejercen una influencia
equivalente en la regulación del ilícito. La segunda función, por ejemplo,
inherente a la restauración de la situación anterior a la producción del evento
dañoso, forma parte de un modelo normativo del ilícito que es abstractamente
racional, pero que resulta difícil de aplicar en concreto. Es fácil percatarse de ello
si damos la razón a quien ha destacado, correctamente, que el evento dañoso
jamás puede ser reducido a la nada, desde ningún punto de vista, por un “retorno”
a la situación anterior, porque toda forma de resarcimiento provoca siempre el
empobrecimiento de un sujeto (a veces coincidente con el damnificado, si las
pérdidas “se dejan donde han recaído”, o con el dañador, si se transfieren a éste
las pérdidas), sin que quepa la posibilidad de recuperar el valor destruido92. Del
mismo modo, la tercera función, ligada con la potestad punitiva del Estado, se ha
reducido progresivamente en los tiempos modernos, sea por el afinamiento de los
instrumentos del derecho penal93, sea por la preeminencia alcanzada, en el ámbito
de las teorizaciones de la institución de la responsabilidad civil, de la tendencia a
resarcir el daño, en lugar de castigar al dañador. Por otra parte, el significado
moral de la responsabilidad, normalmente invocado cada vez que se pretende
reafirmar su perfil sancionador94, parece por demás anacrónico, frente a la
91
92
93
94
Al respecto, mantienen actualidad las páginas de ROTONDI, “Dalla lex Aquilia all’art. 1151
cod. civ.”, cit., 1917, I, pp. 256 y ss.
Así lo destaca P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., p. 16, cuando precisa
que “una vez verificado el daño, no hay nada que se pueda hacer para que él pase por algo
no ocurrido. El daño no puede cancelarse de la sociedad: con el resarcimiento no se le
anula, sino que se le transfiere, simplemente, de aquel que lo ha sufrido inmediatamente a
aquel que lo resarce”.
Véase, por todos: BRICOLA, voz “Teoria generale del reato”, cit., pp. 43 y ss. Así mismo:
RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 16 y ss.
Véanse las sutiles páginas de ESMEIN, “La faute et sa place dans la responsabilité civile”,
en Rev. trim. dr. civ., 1949, pp. 481 y ss. Particularmente tajantes, en cambio, son las
presencia de fenómenos de declive de la responsabilidad individual que dan la
impresión de ser completamente irreversibles95.
Coherentemente con las premisas anteriores, la consecuencia necesaria es
subrayar con carácter general que las funciones predominantes que cumplen las
reglas de responsabilidad civil se reducen a dos: son aquellas funciones que en la
bibliografía corriente del common law (y hoy en las expresiones usualmente
empleadas en la doctrina de todos los países) se identifican en términos de
compensation de las víctimas y de deterrence para los dañadores.
La aproximación metodológica a los problemas de la responsabilidad que
son suscitados por tales funciones es “neutra” sólo en apariencia. Dicho enfoque
denuncia con claridad, en efecto, la estricta conexión entre los sistemas jurídicos y
las estructuras económicas. Y en la medida en que no se quieran desatender las
directrices de la administración “racional” del daño (y de los riesgos de las
actividades dañosas), es evidente que se siguen modelos económicos que permiten
seleccionar esquemas de reparación menos “costosos”, en comparación con los
esquemas más irracionales (en tanto más costosos)96. Por lo tanto, éstos implican
un análisis de los costos (y beneficios) de cada sistema en particular. Y este
último análisis confluye con otro, más detallado e inherente a la decisión sobre los
“tipos” de sistemas de compensation, que son coherentes con las exigencias de
una sociedad opulenta97.
En tal sentido, la distribución de los riesgos y las asignaciones de los costos
son el resultado de un proceso cultural que –desde la dimensión individualista,
centrada en el problema de reaccionar frente al daño provocado a un sujeto por
parte de otro, para regresar a la famosa premisa del juez Holmes, según la cual:
“civil liability, in its immediate working, is simply a redistribution of an existing
loss between two individuals”98– se presenta abierto a una perspectiva “social”,
por decirlo así, sin perjuicio del hecho de que la preocupación del legislador deja
de ser (solamente) la identificación del responsable y el establecimiento de las
95
96
97
98
apreciaciones de RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, París, 1948, p.
341, quien subraya: “les idées de réparation et d’assistence se melent alors; ou, plus
exactement, on voit nettement qu’il ne s’agit plus d’une véritable responsabilité mais
seulement d’une obligation légale dont le créancier est déterminé par la volonté du
législateur sur des considerations qui n’ont plus alcun rapport avec l’appréciation de la
bonne conduit de l’homme”. El significado moral de las reglas de responsabilidad civil es
subrayado también por KELLY, “The Inner Nature of Tort Action”, en Irish Jurist, 1967, 2,
p. 279, quien destaca que “en los juicios de responsabilidad, los tribunales cumplen la
función de analizar los sentimientos de indignation y de desire for retribution que el sujeto
experimenta, y que son advertidos, en vía subordinada, por los propios jueces”.
Cfr. VINEY, Le déclin de la responsabilité individuelle, París, 1965.
Para una reseña de los juicios de valor fundados en razones de policy, que dependen de esta
premisa, véanse: MORRIS, “Enterprise Liability and the Actuarial Process – The
Insignificance of Foresight”, en Yale Law Journal, vol. 70, 1960-1961, pp. 587 y ss.; BLUM
y CALVEN, Public Law Perspective on a Private Law Problem – Auto Compensation Plans,
Boston-Toronto, 1965, pp. 63 y ss.
Cfr., por todos, HELDRICH, op. cit., pp. 26 y ss.
HOLMES, The Common Law, Boston, 1881, pp. 144-145.
condiciones bajo las cuales éste se encuentra obligado reparar el daño, pero
deviene (también) la de instituir criterios de repartición de los riesgos que
permitan asegurar la más amplia protección de los damnificados, y al mismo
tiempo, distribuir las pérdidas de la manera más económica99. El problema del
daño –en sus reflejos económicos– deviene, así, un problema de carácter social y,
por ello, se tiende a estudiar la forma de contener, de igual forma, los efectos
inducidos en el plano de los costos soportados por la colectividad.
Paralelamente a dicha evolución, se modifican las técnicas de imputación
del daño, y aquí es necesario identificar la estricta conexión de ello con la
evolución de las funciones del régimen del ilícito. Dejaremos para otra parte de la
presente obra el significado actual de los criterios de responsabilidad.
Según el esquema tradicional, el daño debe recaer en el sujeto que lo ha
provocado con intención o por impericia, negligencia o “culpa”. Al consolidarse
el principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”, las codificaciones del
siglo XIX y de los primeros años del siglo XX no hacen más que aplicar este
principio. En los códigos, así mismo, el único criterio de distribución de los
riesgos es identificado en el criterio de transferir las pérdidas del sujeto en que
ellas han recaído hacia el sujeto que las ha provocado con culpa o dolo. De tal
forma, el juicio de responsabilidad no se extiende a nadie que no sean los sujetos
inmediatamente interesados, es decir, al damnificado y al dañador (en tanto autor
del daño).
99
Esta evolución tiene sus primeros orígenes en los albores de la segunda Revolución
industrial; es la época en la que se afirman principios de responsabilidad sin culpa, ligados
con el ejercicio de actividades industriales, con alta potencialidad dañosa; es la época,
además, de las primeras formas de “seguro social”, que se aplican, en particular (si no
exclusivamente) a los accidentes de trabajo. Sin embargo, la superación del principio de la
culpa –circunscrita a determinados sectores de las actividades humanas– acaece de una
manera bastante aparatosa, siendo negado por parte de aquellos que continúan destacando
que solamente la culpa puede considerarse el único (y legítimo) criterio de responsabilidad
(cfr. MOSCA, Nuovi studi e nuove dottrine sulla colpa nel diritto civile, penale ed
ammnistrativo, Roma, 1896, pp. 97 y ss.), y de aquellos que temen a crisis económicas
determinadas por el agravio de los costos absorbidos por la industria (como Say, recordado
por Wahl).
Esta revisión de los esquemas tradicionales, también ampliamente documentada en las
demás experiencias (especialmente en la estadounidense donde se van reafirmando, en este
período, las primeras formas de work compensation: cfr. RABIN, op. cit., pp. 51 y ss.), no se
inspira, sin embargo, en el intento de elaborar un sistema de compensation menos costoso,
sino en la directriz de evitar las graves repercusiones sociales a las que da lugar el sistema
de la “culpa” considerado globalmente (al respecto, son ya significativas las observaciones
de CARNELUTTI, “Giurisdizione e procedura delle controversie in materia di infortuni, a
proposito del disegno di legge 13 marzo 1908, n. 965”, en Riv. dir. comm., 1908, I, pp. 213
y ss.). Hoy acogida por una bibliografía que, con razón puede definirse como ilimitada, tal
visión enfrenta las primeras críticas decisivas, fundadas, por un lado, en la identificación de
la función de las reglas de responsabilidad civil, que, en opinión de P. S. James, no consiste
en la distribución de los riesgos, sino en su imputación, y por otro lado, en el empleo de
esquemas definidos como “pseudo sociológicos”, y de dudosa exactitud económica.
Con la afirmación de las teorías solidarísticas, la categoría de los sujetos
interesados se amplía hasta comprender no sólo a los sujetos identificados de
modo usual, sino a otros que son tomados en consideración según cada caso, sea
porque han creado un “riesgo” del cual ha derivado el daño, sea porque al obtener
beneficios de la actividad dañosa se juzga que ellos pueden también soportar sus
cargas, y asumir, por lo tanto, la obligación del resarcimiento. Así, la atención se
desplaza desde el autor del daño hacia el sujeto que ha creado el riesgo100 o que lo
puede administrar mejor101. Y de tal forma, junto con consideraciones de orden
moral, que imponen afectar a quien ha cometido el hecho dañoso, se afirman
criterios de valoración de orden “político” y “económico”, que asignan cargas
ligadas con el ejercicio de actividades dañosas a los sujetos que –considerados
“responsables”, justamente– pueden reducir al mínimo la probabilidad de la
repetición del daño y pueden impedir sus consecuencias, aun en el plano de su
costo “social”, por decirlo de alguna manera102.
Más recientemente, se consolidan otros criterios de imputación, siguiendo la
misma línea de las consideraciones que ceden más a exigencias económicas y
sociales, antes que a imperativos morales. Se teoriza, por ejemplo, el criterio de
imputación de la responsabilidad fundado en la “prevención” del daño103, en su
“previsibilidad”104, en su fácil distribución entre todos los miembros de la
sociedad105. La categoría de los sujetos interesados en el juicio de responsabilidad
se amplía aun más, a fin de comprender a todos aquellos que –aun no habiendo
cometido directamente el daño, pero sí participado en su creación, con su
actividad– están en condición de asumir (inicialmente, por lo menos) la obligación
resarcitoria, y a fin de repartir las consecuencias del daño, mediante el recurso al
instrumento de los seguros, entre todos aquellos que pertenecen a una determinada
categoría106 (o por todos los miembros de la sociedad, en los casos más graves)107.
100
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106
Tal es la llamada “théorie du risque creé”, ampliamente ilustrada por STARCK, Droit civil –
Obligations, París, 1973, p. 29; ID., “Domaine et fondement de la responsabilité sans
faute”, en Rev. trim. dr. civ., 1958, pp. 475 y ss. Véase también lo que señalan, con carácter
general, y desde la perspectiva de una condamnation en thèse générale, los MAZEAUD y
TUNC, op. cit., t. I, pp. 419 y ss.
Así tiende a proponerlo la teoría del “riesgo-beneficio”, resumida en la máxima “cuius
commoda eius et incommoda”. Al respecto, cfr. STARCK, Droit civil – Obligations, cit., pp.
22 y ss.
El realce es común en el siglo pasado, tanto en los autores de la teoría del riesgo, cuanto en
los autores de la teoría de la culpa. Véanse, por todos: MOSCA, op. cit., p. 138, y GÉNY,
“Risques et responsabilité”, en Rev. trim. dr. civ., 1902, p. 846.
MORRIS, op. cit., pp. 590 y ss.
ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit., pp. 104 y ss.
De la amplia bibliografía al respecto, véase: FLEMING, The Law of Torts, cit., pp. 104 y ss.
Cfr. CALABRESI y HIRSCHOFF, “Toward a Test for Strict Liability in Torts”, en Yale Law
Journal, vol. 18, 1972, pp. 1055 y ss.
Las “categorías” más interesadas, directamente, en este análisis de loss allocation son las de
los conductores de automóviles y motocicletas (que son los destinatarios privilegiados de
todo auto compensation plan: cfr. BLUM y CALVEN, op. cit., pp. 3 y ss.), la de los peatones
(siempre que se apliquen esquemas dirigidos a fundar el resarcimiento en los sistemas de
De dicha forma, cada cual, en tanto y en cuanto perteneciente a una determinada
categoría (de los “conductores de vehículos”, de los “trabajadores”, cuando no a la
de los “contribuyentes”, por ejemplo), termina experimentando en un mínimo
porcentaje las consecuencias dañosas provocadas por el ejercicio de actividades
riesgosas, y permite, soportando un mínimo de sacrificio, que el resarcimiento de
los daños se extienda a todos los interesados.
En consecuencia, si se le observa desde un punto de vista externo al proceso
de modificación de los sistemas de responsabilidad civil, este fenómeno puede
inducir a creer que la función actual del régimen del ilícito no es la de “asignar los
daños”, sino más bien la de “distribuir” costos vinculados con aquél, entre el más
amplio número de sujetos108. Pero es necesario precisar, de inmediato, que esta
forma de socialización del daño –que algún autor ha rechazado, por considerarla
expresión de aquella necesidad de seguridad absoluta que parece privar de
significado a los valores mismos de la vida, pues todo resulta programado,
asegurado, previsto109– introduce criterios opuestos a los fundados en la
individualistic basis de los sistemas tradicionales de regulación de la
responsabilidad. La “socialización” de los riesgos se realiza, en efecto, mediante
mecanismos que (descritos como instrumentos de la intervención del Estado en la
economía y como medio para extender a todo individuo las ventajas de la
sociedad opulenta) son absolutamente conformes con las directrices del mercado,
y tiende, no tanto a la “internalización” de los riesgos, sino más bien a su
“externalización”110. En cierto sentido, el traslado del riesgo de la empresa al
público –que se realiza mediante manipulaciones de precios– hace que sean de
cargo de la sociedad todos (o por lo menos la mayor parte de) los costos
afrontados por la empresa.
107
108
109
110
“autoaseguramiento individual”: cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, New Haven, 1970,
pp. 252 y ss.), así como la categoría de los “consumidores” (cfr. CARNEVALI, La
responsabilità del produttore, Milán, 1974, pp. 58 y ss.). Es claro, sin embargo, que la
distinción en categorías es, en muchos aspectos, convencional, y sus particulares
componentes pueden fluctuar entre una y otra (cfr. ATIYAH, op. ult. cit., pp. 527 y ss.).
Tal cual ocurre cuando se instituyen sistemas de seguro social propiamente dichos. Cfr.
DAHAN, Securité sociale et responsabilité, París, 1963, pp. 183 y ss. (así mismo: ATIYAH,
op. ult. cit., pp. 502 y ss.) o “fondos de garantía” para las víctimas de particulares tipos de
accidentes (como, por ejemplo, los accidentes de tránsito), cubiertos con contribuciones
estatales. Para una valoración global de estos sistemas alternativos, véase, desde la peculiar
perspectiva de “doble resarcimiento”: FLEMING, “The Collateral Source Rule and Loss
Allocation in Tort Law”, en California Law Review, vol. 54, 1966, pp. 1478-1549.
Así se expresa FLEMING, The Law of Torts, cit., p. 9.
Como lo destaca RESCIGNO, “Per una rilettura del codice civile”, en Giur. it., 1968, IV, c.
219. De igual forma: RASSAT, La responsabilité civile, París, 1973, p. 125.
Este es uno de los problemas fundamentales del análisis de COASE, “The Problem of Social
Cost”, en Journal of Law and Economics, 1960, pp. 1 y ss., cuya traducción italiana forma
parte del volumen Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., cap. I; posteriormente
retomado por CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 22 y ss., y por MISHAN, CostBenefit Analysis, Londres, 1971. Véanse también: CARNEVALI, La responsabilità del
produttore, cit., pp. 46 y ss., y BESSONE, “Disciplina dell’illecito, distribuzione dei rischi e
«costo sociale» dei sistemi di responsabilità civile”, cit.
En otras palabras, el individuo que paga también, en el precio del producto o
del servicio, su cuota correspondiente al costo de un sistema más extenso de
resarcimiento del daño, no hace más que brindar (aun cuando en un mínimo
porcentaje) un “subsidio” a la empresa111.
2.
Las nuevas funciones: deterrence y compensation.
Con todo, un cuidadoso análisis de la evolución de los sistemas de
regulación del ilícito no puede dejar de advertir, junto con la sucesión de las
técnicas de imputación del daño, la gradual mutación de las funciones mismas que
se asignan a las reglas de responsabilidad civil. En una época en la que se
presencia, en el ámbito de todos los ordenamientos, el paso de formas de
responsabilidad sin culpa a formas de “responsabilidad objetiva”, también el
aspecto de la deterrence tiende a desaparecer o, cuando menos, a asumir
significados muy distintos de los originales.
La prevención del daño y el efecto desincentivador de la responsabilidad
civil se encuentran íntimamente vinculados con formas de responsabilidad
“subjetiva” y, en último análisis, con el presupuesto de la “culpa”. El deber de
resarcir el daño, que debería inducir al agente a la adopción de todas las medidas
idóneas para prevenir perjuicios a terceros, y disuadirlo también de la realización
de actividades peligrosas o extremadamente riesgosas, puede convertirse en un
férreo instrumento de deterrence sólo en tanto y en cuanto esté subordinado a la
determinación de la existencia de una “culpa” del agente. En cambio, cuando el
deber surge con independencia de una culpa, y sin ninguna valoración de la
diligencia del comportamiento ni de la adopción de las medidas necesarias para
prevenir el efecto dañoso, es claro que el agente experimenta en menor grado el
efecto desincentivador de la responsabilidad. La responsabilidad “objetiva” –al
menos según la forma como ésta se estructura en los esquemas aplicados con más
frecuencia– está desligada de todo factor inherente al comportamiento subjetivo
del agente, porque el deber de resarcir el daño surge por el mero hecho de que el
agente ha desarrollado una actividad riesgosa, o bien atendiendo a que el agente –
sobre la base de una decisión de política del derecho– parece ser el sujeto que
puede hacer frente a la transferencia del daño en mejores condiciones que los
demás.
En todas estas hipótesis, la responsabilidad civil está destinada a perder
aquel efecto desincentivador que siempre ha tenido. Mantiene dicho efecto, en
cambio, sólo en aquellos casos en los cuales el deber de resarcimiento incide en
tal medida en el patrimonio del deudor que induce a éste a no realizar el acto
dañoso, o a desarrollar actividades que conlleven un margen de riesgo más
reducido. Sin embargo, si se sigue la apreciación correcta, en los últimos casos
citados no se advierte un ejercicio de actividades empresariales, sino más bien
111
Véanse, por todos: ATIYAH, op. ult. cit., pp. 117 y ss., y DORFMAN, “The Economics of
Products Liability. A Reaction to Mc Kean”, en University of Chicago Law Review, vol. 38,
1970, pp. 92 y ss.
actividades que son, por decirlo de alguna manera, “biológicas”, cotidianas, y que
por estas mismas razones son completamente marginales112.
Si se adopta la premisa anterior, no es lícito concluir que las reglas de
responsabilidad objetiva constituyan –por estar disociadas, precisamente, de toda
finalidad de deterrence– una incitación para realizar actividades dañosas113. Entre
las numerosas razones que imponen considerar esta tesis como carente de
fundamento, es necesario hacer referencia a aquellas que atañen, más
directamente, a la administración económica de la empresa: la multiplicación de
los daños, que –según los autores de esta tesis– no debería ser motivo de
prevención de las causas que amplían el riesgo es, en cambio, y por múltiples
aspectos, una circunstancia que puede inducir al empresario a mejorar el proceso
técnico de producción de las mercaderías, y a adoptar medidas de seguridad más
eficaces. En el caso de la difusión de productos dañosos, por ejemplo, asignar a la
empresa una responsabilidad “objetiva” no significa, en modo alguno, dejar libre
a la empresa para que introduzca en el mercado el mayor número de productos
defectuosos. La dimensión de los daños se refleja siempre –más allá de los
criterios de imputación– en la administración de la empresa o, cuando menos, en
el nivel de las primas de seguros que la progresiva expansión del riesgo no haría
otra cosa que aumentar. Tampoco la posibilidad de incluir en el precio el riesgo
asegurado podría ser una buena razón para no prevenir –dentro de los límites de la
utilidad que puede derivarse para la empresa– los eventos dañosos, porque un
incremento de los precios está ligado con relaciones de mercado que no pueden
ser subestimadas (en términos de contracción de la demanda, de competencia
económica, etc.). Y aquí no viene al caso insistir en la publicidad “negativa” que
la empresa obtendría si introduce en el mercado productos con gran potencialidad
para causar daño (y, por lo tanto, de ínfimo precio)114.
Considerado desde la perspectiva del ejercicio de actividades empresariales,
el aspecto “desincentivador” de la reglas de responsabilidad civil es absorbido por
el mecanismo –propio de los sistemas tradicionales– que permite a la empresa
continuar ejerciendo su actividad sin exponerse al control in the plant, pero
garantizando a los damnificados un resarcimiento seguro. A fin de integrar este
mecanismo, que se verifica puntualmente en el análisis de todo sistema de
112
113
114
Para una coherente ilustración de esta dicotomía de las actividades dañosas, véase P.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 3 y ss. (y, con anterioridad,
PACCHIONI, Dei delitti e quasi-delitti, cit., pp. 213 y ss.).
De estas críticas se ocupan JAMES y DICKINSON, “Accidents Proneness and Accident Law”,
en Harvard Law Review, vol. 63, 1950, pp. 770 y ss., quienes impugnan, con atendibles
argumentos, el fundamento lógico y práctico de aquéllas. Es necesario tener en cuenta, sin
embargo, las críticas formuladas por un autor que identifica en el proceso de
“monetización” de los daños un fácil instrumento que es utilizado por la empresa para
seguir desarrollando sus actividades riesgosas: cfr. GHIDINI, Prevenzione e risarcimento
nella responsabilità del produttore, en Rivista delle società, 1975, pp. 4 y ss.
DORFMAN, “The Economics of Product Liability: A Reaction to McKean”, cit., p. 95.
También aborda este problema BUCHANAN, “In Defence of «Caveat Emptor»”, en
University of Chicago Law Review, vol. 38, 1970, p. 72.
responsabilidad que se funde en el criterio de la culpa o en el criterio del riesgo, se
ha propuesto (a instancias de Calabresi) el recurso a los mecanismos de mercado
(general deterrence), en forma tal que se alejan de éste aquellas empresas que no
logren soportar el alto costo del resarcimiento de los daños, así como el recurso a
una intensa y precisa legislación especial, encaminada a regular las actividades
peligrosas específicas (specific deterrence)115.
Sin embargo, lo que realmente ocurre cuando se propone una noción de
specific deterrence, entendida como un instrumento necesario para el ejercicio de
un control de las actividades empresariales excesivamente riesgosas, es que se
identifica una noción de deterrence totalmente distinta de la noción tradicional.
Con dicha expresión, en efecto, se busca identificar todo tipo de control que se
exprese en forma de una “prohibición” de las actividades riesgosas, realizada
mediante una regulación legislativa de las actividades industriales116. La specific
deterrence implica, por lo tanto, un juicio de valor (político) sobre la utilidad de
las actividades riesgosas, que no se puede reducir, obviamente, a la aplicación de
la reglas de la responsabilidad civil, ni mucho menos a la de las reglas del derecho
privado. En realidad, este mecanismo conlleva una intervención legislativa (y
también del poder ejecutivo). Así las cosas, con el manto de la specific deterrence
se introducen distintos juicios de valor que han dejado de guardar relación con el
desempeño de las reglas de la responsabilidad.
En consecuencia, esta última es la prueba más evidente de la “inidoneidad”
de las reglas de responsabilidad civil –hoy en día definitiva– para cumplir una
función desincentivadora eficaz. Pero la primera vía, identificada por Calabresi, se
expone a objeciones aún más graves.
De acuerdo con los propósitos de Calabresi, es claro que la deterrence
constituye un verdadero “lugar común”, un factor económico que el agente toma
en cuenta para valorar las ventajas y desventajas de sus acciones. Transformada en
un costo de la actividad dañosa, cada vez que la deterrence induzca al sujeto
agente a considerar que las consecuencias de su actividad son más desventajosas
que las ventajas que ella le puede reportar, se obtiene un control “inducido”, por
decirlo así (y fundado en los mecanismos de mercado), de las actividades
privadas. En cambio, cada vez que las consecuencias dañosas no perjudiquen la
ganancia, toda especie de deterrence será superada, fácilmente, por el deseo de
concretizar utilidades económicas.
115
116
Los presupuestos de este análisis se encuentran en distintos trabajos de CALABRESI, ahora
organizados, bajo la especie de una “premisa” propiamente dicha, a un “sistema” de
compensation; un sistema que es objeto de cabal estudio en su obra The Cost of Accidents,
cit., especialmente, pp. 68-93, 174-197, y que se basa en un “examen realista del
funcionamiento de las instituciones jurídicas”, como ha escrito RODOTÀ, en su
Presentazione a la traducción italiana del citado volumen, al cuidado de De Vita, Varano y
Vigoritti, publicado por la editorial Giuffrè con el título Costo degli incidenti e
responsabilità civile – Analisi economico-giuridica, Milán, 1975, p. VII.
Cfr. CALABRESI, The Cost of Accidents, cit., pp. 95 y ss., así como las apreciaciones de P.
TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della responsabilità civile”, cit., p. 353.
La consecuencia inevitable de una premisa racional como la anterior es la
constatación del hecho de que (en principio, por lo menos) las reglas de la
responsabilidad civil no desarrollan una función desincentivadora, pues ellas
colisionan con estrategias opuestas del “dañador” para obtener beneficios. De tal
forma, y en perfecta coherencia con las teorías de la “economía del bienestar”,
esta forma de general deterrence traduce en términos operativos117 el compromiso
(al cual se había hecho referencia)118 entre exigencias de protección del público y
estrategias de ventaja de la empresa. Al delegarse a los mecanismos del mercado
la tarea de circunscribir el número y el ámbito de las actividades dañosas, esta
última teoría implica, de todos modos, un apartamiento del legislador del control
de las actividades empresariales, que tampoco se consigue impedir con una
adopción de las directrices de specific deterrence (aisladas, en la tesis de
Calabresi, en el régimen de actividades específicas). También coherentes con las
premisas de las que parte este modelo de regulación de las actividades dañosas, y
sacando a la luz la inevitabilidad de la difusión de daños y la necesidad de
contener (no tanto la dimensión de los daños, sino más bien) el alto costo social de
los sistemas de resarcimiento, las consecuencias de dicha premisa conducen,
entonces, a la constatación de que (la reglas de la responsabilidad civil ya no
pueden cumplir ninguna función desincentivadora, y que) solamente la operación
de los mecanismos del mercado, junto con la intervención legislativa limitada a
determinados sectores, puede estar en condición de conjurar la producción de un
número de daños tan alto que constituye un peligro para la sociedad misma119.
117
118
119
Justamente, en tanto y en cuanto encaminada a basar en los mecanismos de mercado todas
las soluciones dirigidas a concretizar una distribución (que se define “racional”) de los
riesgos de las actividades productivas dañosas. Véase, al respecto: ATIYAH, op. ult. cit., pp.
569 y ss. Hay que reconocer a CALABRESI, sin embargo, el mérito de haber innovado la
perspectiva tradicional de los problemas de la responsabilidad civil, que estaba anclada “en
la estricta relación entre dañador y damnificado”, porque “el daño puede considerarse [...]
como expresivo de un determinado sistema socioeconómico” (RODOTÀ, Presentazione, cit.,
p. XIII).
Cfr. NOEL, “«Manufacturers» Negligence of Design or Directions for Use a Product”, en
Yale Law Journal, vol. 71, 1962, p. 816.
La tesis de Calabresi se hace más clara si es examinada a la luz del “paradigma del juez
Learned Hand” (al respecto, véase CALABRESI y HIRSCHOFF, op. cit., especialmente, pp.
1055 y ss.). El enunciado del juez Hand –que volveremos a analizar más adelante– hacía
responsable únicamente a aquel que omite una prevención del daño, aun pudiendo soportar
un riesgo y costo inferiores a aquellos que soporta la víctima del evento dañoso. Calabresi y
Hirschoff revolucionan dicho paradigma, de modo tal que “the cost of an accident would be
born by the injurer unless accident avoidance on the part of the victim would have cost less
than the accident”. Formulada en el ámbito de un sistema tradicional que –como se ha
anotado– concordaba con el principio de “dejar las pérdidas donde recaen”, la tesis del juez
Hand conducía a la transferencia del riesgo (y del daño) sólo si estos últimos –según un
cotejo entre los costos soportados por la víctima y los costos soportados por el dañador para
prevenir el daño– habían resultado verdaderamente inferiores. Calabresi y Hirschoff se
basan, contrariamente, en el presupuesto de que el dañador debe siempre asumir, con
carácter preliminar, el daño provocado a los terceros, y que después puede tranferirlo a
éstos, sólo si se establece –mediante un cuidadoso cost-benefit analysis– que los terceros
habrían podido prevenir el daño de una forma menos costosa. Sin embargo, el riesgo pasa a
Aun cuando no se puedan compartir las consecuencias extremas a las que
conduce la aplicación del modelo elaborado por Calabresi, no es dado poner en
duda lo exacto de sus premisas. Una reformulación de los fines que se asignan a las
reglas de responsabilidad civil en los ordenamientos actuales no puede prescindir,
entonces, de la aproximación desvalorativa que se ha expuesto en materia de
“sanción” del comportamiento ilícito, sea en materia de “afirmación de la potestad
estatal”, ligada con la violación de normas legales, sea, en fin, en materia de
prevención del daño. En la sociedad moderna deviene fin fundamental de las reglas
de responsabilidad, por lo tanto, el aspecto resarcitorio120.
120
la empresa sólo en apariencia, porque el costo –a través del mecanismo de circulación que
se ha descrito– refleja en el público, en definitiva –y de acuerdo con las consecuencias que
propicia la aplicación de las teorías de Calabresi– que puede soportar los costos de la
prevención del daño (o de su resarcimiento) pagando un módico precio adicional al precio
normal de los productos distribuidos en el mercado.
Esta legal doctrine es criticada severamente por POSNER, “Strict Liability. A Comment”, en
Journal of Legal Studies, 1972, pp. 205 y ss., quien prefiere regresar al sistema tradicional,
en lugar de efectuar una revisión de las tesis de Calabresi.
Las tesis de Posner no nos han parecido convincentes, y las hemos criticado en nuestro
volumen Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milán, 1975, cap. IV. El
paradigma del juez Hand ha vuelto a ser tratado, recientemente, por PARISI, “Sviluppi
dell’elemento soggettivo del «tort of negligence»”, en Riv. dir. civ., 1990, I, p. 545.
Esta premisa es reconocida en una bibliografía bastante amplia, que no es necesario
documentar porque toda referencia resultaría pleonástica. De todos modos, y para un
panorama al respecto, véanse RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 19 y
ss., y las páginas de GIUSIANA, Il concetto di danno giuridico, Milán, 1944, pp. 134 y ss.
También es de destacar la tesis central de la investigación de DAHAN, op. cit., pp. 18 y ss.,
quien funda un “derecho subjetivo a la seguridad” propiamente dicho (cuya lesión
comporte, empero, una mera “culpa”).
La premisa halla también importantes reflejos en las dos líneas de tendencia que parecen
asimilar, hoy en día, los diversos sistemas de resarcimiento que operan en los países de
Europa continental y de common law; por un lado, se extiende el área del daño resarcible, a
fin de conferir protección jurídica a intereses que en algún momento fueron descuidados.
Cfr., al respecto, la problemática del Persönlichkeitsrecht [del “derecho general de la
personalidad”] en la experiencia germana, y, en particular, REMÉ, Die Aufgaben des
Schmerzensgeldes im Persönlichkeitschutz, 1962, pp. 69 y ss.; las cuestiones de
resarcimiento de la economic loss (sobre las cuales volveremos más adelante, pero cfr.,
desde este momento, ATIYAH, “Negligence and Economic Loss”, en Law Quarterly Review,
vol. 83, 1967, p. 248); así como las cuestiones de interpretación de la “injusticia” del daño,
que hasta la fecha dividen a la doctrina italiana (cfr. SACCO, “L’ingiustizia di cui all’art.
2043 cod. civ.”, en Foro pad., 1960, I, c. 1435; SCHLESINGER, “L’ingiustizia del danno
nell’illecito civile”, en Jus, 1960, pp. 347 y ss.; RODOTÀ, Il problema della responsabilità
civile, cit., pp. 79 y ss.; P. TRIMARCHI, voz “Illecito”, cit., p. 99; TUCCI, Il danno ingiusto,
Nápoles, 1970, pp. 5 y ss.; BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Milán, 1964,
pp. 71 y ss.; BIGLIAZZI-GERI, Contributo alla teoria dell’interesse legittimo nel diritto
privato, Milán, 1967; y LUCARELLI, Solidarietà e autonomia privata, Nápoles, 1970, pp. 73
y ss.). Por otro lado, se percibe la tendencia a que el resarcimiento del daño se extienda a
todos los damnificados (al margen de todo control sobre el hecho de si los intereses
lesionados son merecedores de protección o no), y sin que pueda interferir con ello la
situación jurídica de la que es titular la víctima (cfr., sobre todo: ATIYAH, Accidents,
Compensation and the Law, cit., pp. 562 y ss.).
En principio, y de acuerdo con las características esenciales de la sociedad
del bienestar, las tendencias de compensation indicadas no pueden realizarse a
plenitud. No todos los daños pueden ser considerados relevantes (únicamente lo
son aquellos daños “ilícitos” y vinculados con el ejercicio de prerrogativas
inherentes a la titularidad de situaciones subjetivas jurídicamente protegidas). No
todos los daños implican el deber de resarcimiento (pues se aplican, por tradición,
las causas de justificación y de exclusión de la responsabilidad)121. Es significativo,
de todas maneras, que en el ámbito de los criterios de responsabilidad “objetiva” se
realice una distinción entre “responsabilidad objetiva relativa” (que comporta la
imputación al sujeto de todos los daños conexos con un determinado riesgo) y
“responsabilidad objetiva absoluta” (sobre cuya base se impone al sujeto incluso el
daño derivado del caso fortuito). Circunscrita –por lo menos actualmente– al
ejercicio de actividades particularmente peligrosas, como las actividades nucleares,
la responsabilidad objetiva absoluta marca el límite más allá del cual las reglas de
la responsabilidad no están en condición de operar. Dichas reglas son sustituidas
por sistemas de seguro social, cuya aplicación está limitada, por ahora, y en todos
los ordenamientos, a sectores bien definidos. Pero la transición entre los criterios
de responsabilidad “por culpa” y los criterios de “responsabilidad objetiva relativa”
y de “responsabilidad objetiva absoluta”, consolida una trend irreversible en la
actualidad, según el cual, todos los daños sufridos por los particulares, sin importar
de qué daños se trate, se convierten en fuentes de resarcimiento, sin ningún juicio
de valor sobre las circunstancias en las cuales se ha producido el evento dañoso.
Al mismo tiempo que destaca la función de las reglas de la responsabilidad
civil, la compensation determina también el “crepúsculo” de éstas. Por otro lado, y
en la medida en que se acentúan las tareas asistenciales asumidas por el Estado, los
criterios de distribución del riesgo y del daño, esbozados por las reglas de la
responsabilidad, quedan relegados en el fondo, cada vez más, para dejar espacio
libre a otros sistemas de resarcimiento122.
3.
Distribución de las pérdidas y de los costos.
121
A veces, sin embargo, las causas de justificación, y también las incertidumbre a las cuales
conduce la aplicación de los principios tradicionales, transforman el sistema de
resarcimiento en una auténtica forensic lottery. Al respecto, son bastante sugerentes las
opiniones de ISON, “The Forensic Lottery – A Critique on Tort Liability as a System of
Personal Injury Compensation”, Londres, 1967,
Esta premisa fue formulada, muchas décadas atrás, por WILLIAMS, “The Aims of the Law of
Tort”, en Current Legal Problems, 1951, pp. 137 y ss., pero se mantuvo en la sombra al
momento de debatirse las funciones actuales que cumplen los sistemas de resarcimiento,
sobre todo por la persistente influencia ejercida por los principios acreditados por la
tradición. En el mismo sentido, véanse: VEITCH y MIERS, “Assault on the Law of Tort”, en
The Modern Law Review, vol. 38, 1975, pp. 152 y ss. Cfr., igualmente, JORGENSEN, “The
Decline and Fall of the Law of Torts”, en American Journal of Comparative Law, vol. 18,
1970, pp. 39 y ss., 53. Sin embargo, no faltan hipótesis en las cuales el “law of torts”
evidencia un verdadero growth; al respecto, cfr. MILLNER, “Growth and Obsolescence in
Negligence”, en Current Legal Problems, 1973, pp. 260 y ss.
122
En un ensayo que merecidamente ha ganado la fama123, John Fleming aborda
el tema de los objetivos actuales de la responsabilidad civil y de los argumentos a
favor y en contra de los sistemas alternativos como, por ejemplo, los sistemas de
seguridad social y, en general, los sistemas no-fault. Fleming retoma, como guía de
su discurso, un amplio y conocido ensayo de Glanville Williams, que ha tenido
mucha fortuna entre nosotros.
Hacia 1951, Williams identificaba con cuatro términos los objetivos de la
responsabilidad civil: appeasement (es decir, el objetivo de poner fin a la autotutela
y de remediar el hecho antisocial constituido por el ilícito); justice, entendiendo
tanto la ethical retribution cuanto la ethical compensation (justicia retributiva, por
un lado, y gratificación para el agredido, por otro); deterrence, término actualmente
familiar para nosotros, que significa el conjunto de las técnicas destinadas a
desincentivar las actividades dañosas; y compensation, que es el resarcimiento
propiamente dicho, en forma específica o en dinero.
Pero dado que la responsabilidad civil busca correr, al mismo tiempo, sobre
el lomo de dos caballos, tarde o temprano debe elegir sólo uno. William concluía
observando que sólo los últimos dos objetivos son relevantes hoy en día: el primero
para los ilícitos dolosos; el segundo, para todos los demás.
Es justamente en la compensation donde Fleming centra su atención. ¿Hasta
qué punto han cambiado, entonces, los objetivos de la responsabilidad civil desde
la perspectiva del resarcimiento del daño?
El efecto preventivo, desincentivador, la venganza psicológica, son, todos,
aspectos que no cuentan: hasta es posible preguntarse –señala, con sutileza,
Fleming– si la responsabilidad civil ha fracasado al perseguirlos, de modo que ellos
habrían sido superados, en la actualidad, por el enlace entre responsabilidad civil y
seguros, a pesar de que se mantenga cierta huella de tales objetivos. Por si fuera
necesario un ejemplo, basta pensar en la práctica de los seguros que se orienta a
aumentar los precios en conexión con el número y la dimensión de los accidentes
provocados por el asegurado, es decir, con la amplitud del riesgo cubierto.
Existen, sin embargo, ulteriores objetivos, en los cuales Williams, cincuenta
años atrás, no pudo reparar.
a)
La publicidad negativa de los procedimientos de responsabilidad civil
(el “efecto Ombudsman” de la responsabilidad civil, como ha dicho algún autor).
Con la velocidad de información que hoy ha sido lograda por la técnica, y con la
sensibilidad frente a los intereses del consumidor, las grandes y medianas empresas
están interesadas en prevenir el daño y en satisfacer rápidamente a la víctima, sin
que la noticia arribe a los mass-media, lo cual significaría generar olas de curiosos
y reacciones negativas en los usuarios-consumidores.
b)
La eficiente distribución de las pérdidas. Aunque es muy discutido,
este objetivo representa una de las bases del área del common law, y hoy también
se encuentra acreditado entre nosotros. El mecanismo resarcitorio sirve para
transferir el riesgo al sujeto que está en mejor condición para soportarlo, o bien al
sujeto que puede recurrir, en mejores condiciones, a los seguros y que puede, así
123
FLEMING, “C’è un futuro per i «torts»?”, trad. italiana al cuidado de Rosello y Pardolesi, en
Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 271 y ss.
mismo, contribuir a que el riesgo se distribuya entre toda la colectividad. Aquí se
encuentran las tesis de Posner, Calabresi, Shavell y otros, en relación con los
criterios con los cuales efectuar tal distribución. Fleming, por su parte, observa
correctamente que “el aspecto más problemático del planteamiento de Calabresi, y
también del de Posner, es, naturalmente, la suposición de la racionalidad del
comportamiento humano. El control del mercado, en no mayor medida que la
eficacia de los sistemas de control de los costos, provee, verosímilmente, una
contribución sustancial a la prevención de los accidentes, meta que es reconocida
por ambas teorías económicas”. Como bien afirma Englard, “el tenaz apego a la
noción de desincentivador de mercado da la impresión de ser un desesperado
intento de mantener un sistema ideal de freemarket, en un mundo que tiende,
decididamente, hacia la socialización”.
Valiéndose de los resultados de las investigaciones comparatísticas, como
las de André Tunc, y de investigaciones oficiales como la realizada por la Pearson
Commission, Fleming identifica otros objetivos de la responsabilidad civil.
c)
La reducción de los contros de transacción, realizada por los sistemas
no-fault, si se les compara con los tradicionales.
d)
La distribución correcta de los costos (“solamente la culpa justifica la
imposición de la pérdida al demandado”), realizada mediante la “colectivización”
de las pérdidas, según la secuencia daño-responsabilidad-seguro-precio del
producto o servicio.
Fleming no elige un único caballo: él considera que lo conveniente es
montar sobre uno u otro, atendiendo a la utilidad (social y económica) perseguida.
En otras palabras, propende a la coexistencia de varios objetivos y de varios
sistemas de resarcimiento.
4.
La mímesis del mercado y el repaso de las tesis tradicionales.
“La culpa, entendida como la inobservancia de la diligencia prestada por el
hombre promedio, prudente y cuidadoso ha sido el criterio de imputación
predominante en la regulación de la responsabilidad civil por más de un siglo y
medio [...] en la mayor parte del mundo; y los accidentes, en especial los
determinados por el comportamiento culposo, representan el sector más extenso
de las causas ventiladas ante los tribunales de los distintos países. Sin embargo,
aún no se ha elaborado una teoría encaminada a ilustrar la función social del
concepto de culpa, y del sistema de responsabilidad por los accidentes que se ha
erigido teniéndolo como base”124.
Con este juicio global de la evolución de la responsabilidad civil, y con el
realce de un fenómeno (el de la incesante difusión de daños) que denuncia uno de
los aspectos más inquietantes de la sociedad de capitalismo maduro, comienza un
amplio ensayo que Richard Posner dedica a la teoría de la culpa. Lo que se anota
en orden a la llamada “función social” de la culpa, y que detrás de la pantalla de
las expresiones genéricas alude al papel desempeñado, en el siglo XIX, por los
124
POSNER, “A Theory of Negligence”, en Journal of Legal Studies, 1972, p. 30.
criterios de responsabilidad, puede parecer provocatorio. En una bibliografía de
verdad importante se ha buscado, en efecto, encontrar respuestas a las preguntas
formuladas por Posner. Al menos en el área del common law, estas interrogantes
pertenecen a una fase de elaboración teórica de la responsabilidad civil que, por lo
general, se considera agotada125.
La intención de Posner es retomar, justamente, cuestiones que hoy se han
adormecido, y volver a proponer dudas que hace tiempo se despejaron, proyectar
soluciones opuestas a las generalmente adoptadas.
Los resultados alcanzados por los análisis más recientes en materia de ilícito
se pueden resumir en algunas ideas que expresan la laboriosa evolución propia de
este sector del derecho privado.
Revisten particular interés, por lo tanto, aquellas tesis que no confirman las
posiciones tradicionales, sino que parten de un nuevo planeamiento de método,
para llegar a conclusiones que dan la impresión de ser un auténtico “regreso al
pasado”. Se debe a Posner, ni más ni menos, la ordenación de este repaso en una
estructura aparentemente racional126.
125
126
Cfr., en particular, los estudios de CALABRESI, ahora reelaborados en The Cost of Accidents,
cit.; de ATIYAH, Accidents, Compensation and the Law, cit.; y de GREEN y SMITH,
“Negligence Law, No-Fault and Jury Trial”, en Texas Law Review, vol. 51, 1972-1973, III,
pp. 207 y ss., y IV, pp. 825 y ss.; los estudios de P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità
oggettiva, cit.; ID., “Sui criteri di distribuzione del rischio contrattuale”, en Riv. trim. dir.
proc. civ., 1970; y RODOTÀ, Presentazione a CALABRESI, Il costo degli incidenti, cit.
Una lúcida síntesis de las tendencias de la doctrina en materia es brindada por GAMBARO,
“Costo degli incidenti e responsabilità civile”, en Resp. civ. prev., 1975, pp. 375 y ss. En
esta última línea se desenvuelve, actualmente, la doctrina más destacable. Cfr., desde
distintas perspectivas: RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., pp. 12 y ss.;
TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 21 y ss.; R. SCOGNAMIGLIO,
“Responsabilità per colpa e responsabilità oggettiva”, en Studi in memoria di Andrea
Torrente, Milán, 1968, pp. 1104 y ss.; BESSONE, “Responsabilità civile, assicurazione e
costo sociale dell’illecito”, en Diritto marittimo, 1975, pp. 187 y ss. Véanse, así mismo:
TUCCI, “Responsabilità civile e danni ingiusti”, en LIPARI, Diritto privato, Bari, 1974; P.
BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, Nápoles, 1973, pp. 213 y ss.; y
COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilità civile, cit.
Una reseña crítica de las diversas posiciones de la doctrina, en el ámbito de la evolución de
los criterios de responsabilidad subjetiva a la elaboración de criterios objetivos de
imputación, es desarrollada por ALPA y BESSONE, La responsabilità civile – Illecito per
colpa, rischio d’impresa, assicurazione, Milán, 1976, capítulos VII y VIII; BESSONE,
“Controllo sociale dell’impresa e ordine pubblico «tecnologico»”, en Pol. dir., 1973, pp.
777 y ss.; y en el sector de la responsabilidad del productor: ALPA, Responsabilità
dell’impresa e tutela del consumatore, cit., pp. 21 y ss.; TRIMARCHI, “Economia e diritto
nel sistema della responsabilità civile”, cit., pp. 353 y ss. En contra: DE CUPIS, “Problemi e
tendenze della responsabilità civile”, cit., pp. 95 y ss., quien considera que la tesis
tradicional merece aún ser conservada.
Además de su ensayo fundamental, “A Theory of Negligence”, al que ya hemos hecho
referencia, son de destacar “Strict Liability: A Comment”, cit., donde Posner realiza un
análisis crítico de las tesis de Calabresi y Hirschoff, Epstein y Fletcher; y, sobre todo el
volumen donde el autor reúne los más importantes resultados del método de investigación
interdisciplinaria por él teorizado y aplicado a los diversos sectores del common law y del
¿Cuáles son los objetivos de fondo de la investigación de Posner, y cuáles
son sus instrumentos de análisis?
Los objetivos pueden ser identificados, resumidamente, en dos puntos
esenciales:
a)
La crítica de la reconstrucción histórica del régimen de la
responsabilidad, realizada por la doctrina reciente de la época.
b)
La elaboración de un sistema de reglas jurídicas que sea lo más fiel
posible a las directrices del mercado.
El método es el economic analysis of law, ampliamente teorizado por el
autor, y tomado en préstamo, parcialmente, de Calabresi y de Atiyah. Dicho
método consiste en obtener como resultado, mediante la definición de reglas
jurídicas, el funcionamiento óptimo del sistema de resarcimiento, con eliminación,
en lo que sea posible, de las viscosidades y rémoras propias de todo sistema en el
cual no se reflejen las directrices del mercado.
Sobre la base de tales premisas, efectivamente, se desmienten todas las
conclusiones que en algún momento parecían ser definitivas. Veámoslo con más
precisión.
Un análisis de las sentencias de los tribunales de apelación estadounidentes
del período 1875-1905 conduce (en opinión de Posner)127 a desmentir radicalmente
la premisa según la cual el criterio de la culpa cumple, en aquel período, una
función de sostén de la industria, al favorecer el proceso de “externalización” de
los costos debidos a los accidentes internos y externos a la empresa. Al mismo
tiempo, la relectura de las ya clásicas páginas de autores de la época (las de
Holmes, en especial) induce a Posner a creer, en primer lugar, que en aquel
entonces la función resarcitoria no representaba la finalidad esencial de los
sistemas de responsabilidad, sino que constituía sólo uno de los muchos factores
que permitían realizar un aceptable compromiso entre “nivel de seguridad” y “nivel
de los accidentes”; y a observar, en segundo lugar, que el significado subjetivo y
“ético” de la culpa fue rápidamente abandonado, para pasar a un riguroso
significado objetivo, típico de todo objective standard con el cual medir y evaluar
el comportamiento ilícito128.
Un paciente reconocimiento de los cases que, en el período seleccionado,
demandaron de los tribunales un pesado trabajo de ordenación de las reglas de
responsabilidad apoya la formulación de esta idea, mayormente referida al modelo
de interpretación del fenómeno del ilícito propuesto, en su momento, por el juez
Learned Hand. Sobre la base de dicho modelo, como es sabido, se reconocía la
existencia de la culpa en el agente sólo en la medida en que el daño sufrido por el
actor fuera grave, que las probabilidades del evento fueran amplias, y que las
127
128
commercial law, de la regulación de la propiedad a la de los torts, del contrato a la
publicidad comercial, al antitrust, etc. Nos referimos a POSNER, Economic Analysis of Law,
1a. ed., Boston y Toronto, 1973. Así mismo: ID., “Observation: The Economic Approach to
Law”, en Texas Law Review, 1975, pp. 757 y ss.
POSNER, “A Theory of Negligence”, cit., pp. 36 y ss.
Ibid., pp. 34 y ss.
medidas para prevenirlo fueran poco costosas. Para descartar el resarcimiento, sin
embargo, era suficiente probar que el sacrificio soportado por la víctima resultaba
inferior al sacrificio abstractamente soportado por el demandante para prevenir el
evento. De aquí la conclusión de que en aquella época la función predominante de
la responsabilidad no coincidía con el más pleno resarcimiento de las víctimas, sino
con el asegurar, desde una perspectiva económica, el nivel óptimo de los accidentes
y de las “medidas de prevención”. En definitiva, los daños se ponían a cargo del
demandado “atendiendo a los resultados de la valoración del costo del
accidente”129.
De tal forma, no resulta difícil (para Posner) confirmar la premisa de que los
principios de responsabilidad no se inspiraban en postulados éticos, y de que
correspondía al sistema económico, en su conjunto, establecer los niveles
soportables de accidentes y los estándares de seguridad exigibles. El autor cree
poder documentar esta tesis con el examen de las sentencias emitidas por los
tribunales de apelación en el último cuarto de siglo. La eleccion de las sentencias
de los tribunales de apelación se justifica porque ellas constituyen “la punta de un
iceberg” conformado por las trial decisions, las cuales, por estar generalmente
fundadas en argumentos de hecho, resultan poco atendibles en comparación con las
appellate decisions, que se fundan en argumentos de derecho130.
Adoptando el método estadístico del muestreo, Posner descubre que de más
de 1494 casos evaluados, el 54% se refiere a eventos dañosos acaecidos entre
personas que no están ligadas por ningún vínculo; el 30% corresponde a la
incidencia de los accidentes de trabajo; el 12% atañe a los casos de accidentes de
tránsito o ferroviarios; mientras que el 4% está cubierto por accidentes ocurridos en
el desenvolvimiento de una relación contractual entre las partes (daños de los
inquilinos, las más de las veces). El 90% de las sentencias comprende, para
concluir, las hipótesis de responsabilidad en las cuales los costos de transacción
son tan altos que impiden todo acuerdo entre las partes en causa. De aquí la
conclusión de que el juicio de responsabilidad se aplica sólo cuando los costos de
transacción son muy altos. Lo exiguo de los juicios producidos entre partes
vinculadas por una relación negocial previa se justifica, en cambio, porque los
contratos prevén normalmente cláusulas para la “gestión” de los futuros eventos
dañosos, que son reglamentados por las partes en la ordenación de sus intereses131.
¿Qué aplicación reciben, en los casos-muestra, los principios del common
law? En opinión de Posner, dichos principios se conforman de una manera puntual.
Normalmente, los parámetros de diligencia con los cuales se mide la conducta del
demandado son elaborados según el modelo del hombre promedio, al que sólo se
puede exigir la observación de una reasonable due care. Sin embargo, no faltan
excepciones. Una de las más relevantes está dada por la responsabilidad del
common carrier, comúnmente identificado, en este período, con las empresas de
transporte ferroviario. En efecto, al common carrier se requiere el máximo cuidado
en el ejercicio del transporte, porque sólo él puede prever (y prevenir, por lo tanto)
los accidentes ferroviarios. Por su parte, los pasajeros confían en su habilidad;
129
130
131
Sobre el “paradigma” del juez Hand, véanse los apuntes críticos de CALABRESI y
HIRSCHOFF, op. cit., p. 1055.
POSNER, “A Theory of Negligence”, cit., p. 35.
Ibid., pp. 37-38.
además, el common carrier parece ser la única causa de accidentes que, de otra
manera, no podrían producirse. Por ello, es correspondiente con los requerimientos
del público la pretensión de que se salvaguarden los máximos niveles de seguridad
en el transporte132.
Los principios enunciados permiten a Posner formular dos corolarios. Con el
primero se sostiene que la violación de un standard of care previsto por la ley
constituye negligence por sí misma, y exonera al damnificado, por lo tanto, de la
prueba de la culpa del demandado; con el segundo, que no se puede hacer de cargo
del demandado, sobre la base del criterio de la diligencia media, el no haber
adoptado medidas de seguridad o de prevención del daño excesivamente costosas.
Traducido en fórmulas económicas, este corolario es entendido en el sentido de que
el mercado desincentiva la adopción de nuevas y más perfeccionadas técnicas de
prevención de los daños, aun cuando las ventajas que de ello se deriven excedan
los costos asumidos. Llevado a sus extremas consecuencias, este principio permite
negar, luego, el resarcimiento a la víctima que contribuye a la creación del daño
con su comportamiento culposo. Sería difícil afirmar –según Posner– que con la
admisión de la procedencia de una acción de daños se pueda elevar el nivel de
seguridad, incluso en el último caso señalado, hasta un punto óptimo. Si se optara
por la solución contraria, se produciría un resultado que a Posner le parece
absolutamente irracional: la “clase” de los demandados se vería inducida a adoptar
medidas de prevención aun en la hipótesis en que el evento dañoso constituyera
para ella un costo inferior al voluntariamente asumido; por el contrario, la “clase”
de los demandantes se vería inducida a disminuir las precauciones porque estaría
segura de obtener el resarcimiento del daño. En ambos casos, estaríamos ante
decisiones antieconómicas y no amparables por las normas jurídicas133.
El tenor de tales corolarios se enfatiza, por decirlo así, en materia de
accidentes de trabajo. En estas hipótesis no se aplica la regla “respondeat superior”
si el dependiente ha sido negligentemente o intencionalmente damnificado por un
compañero de trabajo; y la culpa, aunque fuera mínima, del trabajador descarta
toda responsabilidad a cargo del empleador.
Una minuciosa casuística, acompañada de estadísticas, sirve para descifrar, a
continuación, las tendencias de la jurisprudencia en lo relativo a cada una de las
categorías de daños, y a toda situación en la cual se produce el daño134.
Organizando estos datos sistemáticamente, Posner está en condición de formular
algunos principios que orientan el análisis de la responsabilidad civil en
direcciones del todo insospechadas. En breve, sus conclusiones pueden exponerse
como sigue:
a)
El sistema de la responsabilidad civil, tal cual fluye de las sentencias
examinadas, se caracteríza por ser absolutamente “apolítico”.
b)
El sistema de la responsabilidad civil se rige por el principio de que
cada parte actúa a instancias de su propio “interés económico”.
132
133
134
Ibid., p. 39.
Ibid., p. 40.
Ibid., loc. ult. cit. Véase también: POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”,
cit., p. 778.
c)
Manipulando tales intereses y creando “incentivos económicos para
los particulares”, el sistema exonera a éstos de la tarea de instituir un aparato
gubernamental necesario para investigar las causas y las formas de los accidentes.
d)
El conflicto de los intereses de los particulares mueve a las partes (in
competition between them) a presentar al juez el máximo de los datos, a fin de
permitirle llegar, casi con absoluta certeza, a la verdad de los hechos.
Esta última idea introduce ulteriores conclusiones, todas referidas al análisis
económico de las estructuras jurídicas:
e)
La situación que se crea entre las partes litigantes puede asimilarse a
la situación de mercado, en la cual están en lucha empresarios que persiguen los
mismos intereses.
f)
En la identificación de las tendencias de la jurisprudencia no es dado
percibir una clara intención de favorecer la expansión industrial, sino más bien la
tendencia a modelar el ordenamiento según las directrices del mercado.
g)
Las tendencias que se deducen de las leyes ordinarias apuntan, en
oposición, a frenar el desarrollo industrial, con la introducción de disposiciones
favorables a los agricultores y trabajadores.
Expuestos de tal forma, y sistemáticamente, los resultados obtenidos por el
análisis de Posner podrían generar perplejidades, sobre todo porque no son
coherentes con las pruebas “documentales”, llamémoslas así, que el autor aporta en
sostén de su tesis. Distintamente descritos y organizados por sus comentaristas,
tales resultados constituyen, más bien, un auténtico sistema alternativo al propuesto
por la doctrina más reciente, en la medida en que tienden a demostrar que la teoría
de la culpa puede cumplir, aún hoy en día, un papel central en todo sistema de
compensation, que los criterios de responsabilidad objetiva no conducen a
resultados apreciables, y que, finalmente, los modelos interpretativos comunes de
la evolución de la responsabilidad civil son el fruto de una verdadera hipóstasis de
las posiciones ideológicas de los autores que los han elaborado. Pero por todo ello,
justamente, son resultados que parecen bastante alejados de la realidad y de la
experiencia histórica.
Ante una serie de datos e informaciones tan imponente, resulta difícil
formular objeciones y críticas que podrian parecer consecuencia, precisamente, de
un planteamiento caracterizado por opuestas opciones de política del derecho, y no
por un análisis consciente de los fenómenos aludidos. Con todo, es posible partir de
algunas observaciones para realizar un primer intento de ponderación de las tesis
propuestas por Posner. Dicho intento se puede organizar en dos puntos esenciales:
por un lado, la discusión sobre los resultados obtenidos por Posner; por otro lado,
la discusión sobre el método que él adopta.
En lo que atañe al primer aspecto, no puede ignorarse que muchos de los
“aforismos” que se han enunciado parecen poco convincentes. Una bibliografía
muy amplia ha demostrado unívocamente que el principio de la responsabilidad
por culpa desarrolló, en el siglo XIX, una importante función de sostén del sistema
económico135.
No faltan sentencias, rápidamente elevadas al nivel de leading precedents,
que documentan con exactitud el significado (económico) que los tribunales
estadounidenses asignaron a los principios de responsabilidad objetiva136.
El hecho de que en el período considerado los tribunales (según Posner) se
mostraran indiferentes “al nivel de seguridad óptima” o no hicieran evidente
ningún favorecimiento a la industria no es, de por sí, un buen indicio que autorice a
ignorar la “tarea” que ellos asumieron en un régimen de laissez faire. Téngase
presente, así mismo, que el período considerado (de 1875 a 1905) no es
particularmente significativo, porque a fines del siglo XIX la infant industry, que
vivía su segunda Revolución, había alcanzado posiciones tales en el sistema
económico que no tenía por qué pretender ningún otro privilegio particular. Por lo
tanto, ella estaba en condición de asumir aquellos costos y cargas de gestión de los
que había sido liberada en una época anterior, para no comprometer su estabilidad
en el mercado.
No hay que olvidar, de igual manera, que justamente en dicho período
aparecen las primeras formas de capitalismo monopólico. De aquí la “indiferencia”
que logra la industria frente a todo régimen de responsabilidad civil. Por otro lado,
este régimen es administrado de diversas maneras por la empresa, mediante el
empleo de contratos estándar que codifican y legitiman su “poder normativo”.
Es difícil afirmar, además, que la legislación en materia de accidentes de
trabajo haya obstaculizado el desarrollo de la industria. Las reconstrucciones
históricas de los distintos intentos de introducción de las primeras formas de
legislación social demuestran que tales disposiciones fueron aprobadas en medio de
graves dificultades, y con la finalidad precisa de controlar, mediante la concesión
de algunos favores a las clases necesitadas, los conflictos en las fábricas y las
demandas sindicales. Prosser recuerda que en este sector “el iter de los
procedimientos judiciales necesarios para obtener el resarcimiento era muy largo;
graves eran las presiones que se ejercían contra el trabajador damnificado para que
pusiera término al procedimiento, a fin de que pudiera continuar desempeñando su
trabajo; y eran muy altos los honorarios de los abogados y el monto de los demás
gastos que, a menudo, dejaban al trabajador sólo una mínima parte de la suma que
lograba obtener”. Además, “los primeros intentos legislativos de regulación de la
materia sufrieron una evasión, propiamente dicha, por parte de los tribunales, que
continuaban afirmando que el trabajador prestaba su mano de obra a propio riesgo,
135
136
Remitimos, por todos, a GREEN, Traffic Victims, Evanston (Illinois), 1958, pp. 10 y ss.; y a
GREGORY, “Trespass to Negligence to Absolute Liability”, en Virginia Law Review, vol. 37,
1951, pp. 357 y ss.
Véase, en particular, la sentencia Losee Buchanan, N.Y. 576, 1871, que desmiente de
manera ejemplar las afirmaciones de POSNER. Su traducción íntegra figura en ALPA y
BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 99-100. Para el common law inglés, reenviamos
al caso Winterbottom v. Wright, 1842, 10 M & W, 109, 152, Eng. Rep. 402, que ha vuelto
un common place en la bibliografía italiana: cfr. ALPA y BESSONE, op. ult. cit., pp. 80-82;
BESSONE, “Progresso tecnologico, prodotti dannosi e controlli sull’impresa”, en Pol. dir.,
1972, pp. 212 y ss.; y ALPA, Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, cit.
es decir, comprendido el riesgo de que el empleador violase la ley”137. Así pues, un
verdadero sistema uniforme y amplio de resarcimiento de los accidentes entró en
vigor muchos años después, sólo en el tercer decenio del siglo XX: he aquí,
entonces, la prueba más evidente de que, siendo abstractamente constrastante con
los intereses de la empresa, la legislación social comenzó a operar, en concreto,
muchas décadas más tarde, sin oponerse, por lo tanto, a las directrices del mercado.
Pero es de las premisas de Posner, ni más ni menos, que se pueden inferir
conclusiones del todo distintas de las suyas. El conflicto de los intereses privados,
que debe resolverse según las directrices del mercado es el signo más evidente de
la conformidad del sistema jurídico al régimen de laissez faire, donde prevalece el
individualismo exasperado, el “derecho de los iguales”, que hace depender de los
recursos de cada uno la posibilidad de imponerse a los “competidores”. De ello
nace un sistema de privilegios de la parte institucionalmente más “fuerte”,
destinado a colapsar sólo con el arribo de las sociedades de masas, en las cuales
estos privilegios adquieren formas más sofisticadas. Se trataba, en otras palabras,
de un sistema que liberaba la actividad de los particulares de controles externos.
Desde esta perspectiva, el “paradigma” del juez Hand asume, justamente, el
significado de símbolo del sistema. ¿Con qué fundamento se puede sostener,
entonces, que el sistema de resarcimiento y, más en general, el régimen de la
responsabilidad civil, carecían de toda connotación ideológica?
Hay otras observaciones, no menos críticas, que se pueden dirigir contra el
método de economic analysis of law propuesto por Posner. Para tal efecto es
necesario, ante todo, disipar algunos equívocos que podrían crearse por el empleo
de fórmulas genéricas como las de “análisis económico del derecho” o
“aproximación económica a las instituciones jurídicas”. En el sistema elaborado
por Posner, estas fórmulas no expresan solamente la simple aplicación de las
categorías económicas a los fenómenos jurídicos en sentido lato. En otras palabras,
no se propone únicamente un análisis del significado económico de las reglas de
derecho. Así, dicho sea de paso, no se haría más que recorrer una vía ya trazada por
una bibliografía imponente. La premisa fundamental de la que parte el método de
investigación examinado reside, más bien, en la constatación de que también en el
campo de los actos jurídicos los “individuos obran como maximizadores racionales
de sus satisfacciones”138.
Calabresi, en cambio, elabora un sistema de análisis de la responsabilidad
civil siguiendo los esquemas de la “economía del bienestar”. No se trata de la
formulación de “una «propuesta óptima», al menos no en el sentido de la
indicación de un camino que excluye todos los demás”139, sino, realmente, de un
programa móvil de intervención: según Calabresi, la intervención legislativa es
admisible (y conveniente) sólo para realizar finalidades de general deterrence”140.
¿En qué momento –se pregunta Posner– las partes en conflicto pondrán fin a
su litigio? La respuesta es que lo harán sólo en el momento en que alcancen un
137
138
139
140
PROSSER, Handbook of the Law of Torts, cit., p. 554.
POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., p. 761.
RODOTÀ, Presentazione, cit., p. IX.
Cfr. CALABRESI, Costo degli incidenti, cit., pp. 102 y ss., así como los realces de RODOTÀ,
Presentazione, cit., pp. X-XI, y TRIMARCHI, “Economia e diritto nel sistema della
responsabilità civile”, cit., pp. 359-360.
acuerdo tal que satisfaga sus opuestas exigencias de “utilidad”. Dirigidas por
criterios de racionalidad, las partes observan, de tal forma, un comportamiento que
equivale a las decisiones que se toman en el campo económico en condiciones de
incertidumbre. De aquí la conclusión de que si se aplican los instrumentos del
análisis económico en la investigación del comportamiento de las partes litigantes,
se advierte que “en el transcurso del proceso, ellas se comportan como si fueran
maximizadores racionales: criminales, partes contratantes, conductores de
vehículos, acusadores y otros individuos sujetos a la ley o involucrados en
procedimientos legales actúan, respecto del ordenamiento, como si fueran
inteligentes (aun cuando no omniscientes) maximizadores de sus satisfacciones”;
como “verdaderos consumidores, ellos disminuyen la adquisición de bienes y
servicios cuando los precios aumentan, y la incrementan cuando los precios bajan”.
Traducida en fórmulas menos rudimentarias, esta regla se expresa en la
consideración de que la agravación de las sanciones ejerce una función preventiva
del ilícito, mientras que su mitigación produce, necesariamente, el efecto
contrario”141.
Una serie de realces sociológicos permite a Posner enunciar, entonces, el
principio de que los individuos, aun inconscientemente, actúan en el mundo del
derecho ateniéndose a los criterios del homo economicus, en modo tal que se hace
legítima la aplicación de las reglas económicas incluso al formally non-economic
market of the legal system142.
Algunos enunciados fundamentales contribuyen a precisar este último
postulado: a) el ordenamiento jurídico ha sido influenciado, desde siempre, por la
exigencia de perseguir la eficiencia económica: las reglas de administración de la
propiedad, de determinación de la responsabilidad, los procedimientos promovidos
para resolver controversias legales, los métodos para delimitar el daño resarcible,
son, todos, factores que registran el uso de las reglas jurídicas desde la perspectiva
de la distribución más racional y económica de los recursos143; b) el análisis
económico puede ser un instrumento útil para proyectar reformas del ordenamiento
jurídico; la mayor parte de los sectores del common law –en opinión de Posner–
está ordenada por reglas indiferentes a su economic meaning y, a veces,
absolutamente antieconómicas. Se perfila, entonces, la necesidad de una revisión
de éstas, para lograr finalidades de “eficiencia económica”.
La conclusión definitiva a la que llega Posner es que, dadas las premisas sub
a) y sub b), el ordenamiento jurídico debe inspirarse en reglas de eficiencia
económica, y debe apuntar, entonces, a la maximización de las satisfacciones
individuales. Más aún: parece preferible, justificable y, por lo tanto, perfectamente
legítimo, fundar las reglas jurídicas exclusivamente en las directrices de mercado.
En distintas formas, tales propuestas aparecen en numerosos análisis que la
bibliografía estadounidense ha dedicado al régimen de la responsabilidad civil y, en
general, a las relaciones entre “economía” y “derecho”144, pero jamás habían sido
141
142
143
144
POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, loc. ult. cit.
Ibid., p. 763.
Ibid., p. 764.
Significativa, al respecto, es la reformulación de los esquemas elaborados por CALABRESI,
debida a ATIYAH. Sobre el tema, véase ALPA, “Sistemi di compensation e nuove tendenze
della responsabilità civile”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, pp. 1586 y ss.
formulados de manera tan radical. Ello ha dado pie a una nutrida serie de
objeciones y críticas que el mismo Posner se ha encargado de replicar, sin
modificar en nada su modelo de investigación.
Posner opina que no son admisibles las críticas –por él consideradas
genéricas y privadas de consistencia– que han pretendido atacar el centro de su
sistema. Según tales críticas, él habría teorizado una “lectura” de las normas
jurídicas a través de la lente deformada de un economista. Además, la imperfección
de la ciencia económica ni siquiera permite examinar los fenómenos del mercado,
de manera que lo mismo puede asumirse respecto de otras disciplinas. Finalmente,
un sistema como el de Posner, tan rígidamente vinculado con la teoría paretiana del
“óptimo”, volvería a proponer el empleo de modelos económicos que hace ya
tiempo fueron superados, y que no son aplicables a las categorías jurídicas145.
Tampoco merece ser destacada –para Posner– la objeción de aquellos que,
criticando los presupuestos teóricos del utilitarismo, consideran que éste se
encuentra camino al precipicio, y que hará caer consigo los instrumentos del
análisis económico del derecho. Posner cree que esta objeción se puede superar si
se tiene en cuenta que el comportamiento “jurídicamente relevante”, por decirlo
así, de los individuos se inspira, justamente, en los postulados utilitaristas a los que
se pretende negar toda función.
A Posner tampoco le parecen acertadas las objeciones, más consistentes que
las antes examinadas, que ponen en duda el carácter científico mismo de su
método. La primera se funda en una consideración obvia: el comportamiento del
individuo deriva de una pluralidad de motivaciones, y todas éstas no pueden ser
explicadas en términos económicos ni subestimarse a favor de las directamente
influenciadas por valoraciones económicas. Posner juzga que esta crítica es
superable si se recuerdan las características de abstracción que son propias de todo
método de análisis: “la falta de realismo no invalida una teoría; por el contrario,
ella constituye un presupuesto esencial de tal teoría”. Y destaca, en definitiva, que
los aspectos negativos de una teoría no pueden afectar su coherencia intrínseca;
ellos, por el contrario, pueden cumplir una función de requerimiento, para afinarla
con mayor exactitud.
La segunda crítica, que es la más insidiosa de todas, denuncia las finalidades
políticas o, más exactamente, los presupuestos ideológicos que tiñen, ocultamente,
la aproximación económica al derecho teorizada por Posner. Lejos de presentar
características de “apoliticidad”, como su autor pretende hacer creer, se sostiene
que la tesis de Posner deriva de los presupuestos típicos del liberalismo económico,
los cuales terminan dando un tenor conservador al entero sistema así elaborado146.
La respuesta de Posner a estas críticas resulta extremadamente débil: él
reivindica la autonomía de los economistas y observa que la práctica de un análisis
económico de determinados fenómenos que cobran relevancia en el mundo del
derecho no significa indicar cómo es que tales resultados se deben utilizar, ni
mucho menos que tales resultados deben realizarse a través de una normación
145
146
POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., pp. 772 y ss.
Véase, en particular, POLINSKY, “Economic Analysis as a Potentially Defective Product: A
Buyer’s Guide to Posner’s «Economic Analysis of Law»”, en Harvard Law Review, 1974,
pp. 1655 y ss.
totalmente adecuada a las directrices del mercado. Pero esta réplica contradice, al
menos parcialmente, las premisas del análisis propuesto. Perseguir objetivos de
“eficiencia económica” en la investigación de las estructuras jurídicas no significa
otra cosa que prefigurar y trazar proyectos de reforma de dichas estructuras, según
las premisas ideológicas en las que se inspira la búsqueda de la eficiencia
económica. El propio Posner termina admitiendo esta última conclusión, cuando
observa que el término “justicia” (al cual debería uniformarse el ordenamiento
jurídico) puede también ser entendido como sinónimo de “eficiencia”: “no es
motivo de sorpresa” –advierte el autor– “que en un mundo donde escasean los
recursos, su desperdicio se considere un acto inmoral”; por lo tanto, “la demanda
de justicia no prescinde de sus costos”147.
5.
Daños anónimos, costos colectivos, penas privadas.
Otros autores clasifican las funciones actuales de la responsabilidad civil
siguiendo criterios distintos, pero que son expresión, en lo sustancial, de la misma
lógica y de los mismos programas de política del derecho.
En todos los casos, la función que se considera preeminente es el
resarcimiento de la víctima, del cual se deriva la repartición de los daños
accidentales entre los miembros de la sociedad148. En torno de esta función
fundamental se disponen otras funciones accesorias o derivadas, que son corolario
de la primera.
Tunc149 sostiene que la responsabilidad civil ha conservado la función
preventiva de los comportamientos antisociales (y así, coincide con la tesis de
Calabresi). Cierto es que la prevención no opera para las “infracciones violentas”,
que se reprimen mediante otros instrumentos jurídicos, psicológicos y sociales, ni
tampoco para los ilícitos más graves (económicos o materiales) ocasionados por la
empresa, aunque la praxis de los punitive damages puede conducir a resultados
apreciables. Resultados igual de útiles pueden presentarse en la prevención de la
difamación, de las declaraciones inexactas, de las violaciones de la vida privada.
En cambio, la prevención no puede cumplir ningún papel para los errores o
daños accidentales, los cuales ocurren, justamente, fuera de todo control o presión
social, y, por lo general, contra la voluntad misma de su autor.
También la función resarcitoria presenta un aspecto crítico. Para comenzar,
ella jamás es automática, y muchos, en consecuencia, son los daños que quedan
sin ser resarcidos. Además, ella nunca es satisfecha plenamente, porque lo normal
es que se produzca un descarte entre el daño efectivo y su satisfacción. Para
terminar, las consecuencias del daño comportan molestias para la víctima (por
ejemplo, un período de convalescencia a causa de una lesión física), las cuales no
147
148
149
POSNER, “Observation: The Economic Approach to Law”, cit., p. 778.
Esta es la llamada “diluition des dommages accidentels”, de la que habla TUNC, La
responsabilité civile, cit., p. 134.
Ibid., loc. cit.
son adecuadamente consideradas en los sistemas resarcitorios. Según Tunc150, el
principio enunciado –la necesidad de colocar a la víctima en el situación en que se
habría encontrado si el daño no se hubiese producido– es, en todo ordenamiento,
un voto y una ilusión a la vez. Sin perjuicio de lo anterior, el debate actualmente
vigente en todos los ordenamientos, sobre las técnicas de resarcimiento del daño a
la persona, refleja las incertidumbres y las dificultades que obstruyen la plena
realización de la función resarcitoria.
Pierden valor, o resultan absorbidas por las demás funciones, la satisfacción
de la víctima y la realización de los valores de la justicia. Tunc, en cambio, insiste
en la distribución de los efectos del evento dañoso, la cual se produce recurriendo
al sistema de sanidad nacional, a los seguros privados, a los seguros sociales.
Desde esta perspectiva, el autor se pregunta cuál es el papel actual de la culpa en
el sistema de la responsabilidad civil. Tunc, que, sea en el plano comparatístico,
sea por su compromiso crítico hacia un ordenamiento como el francés, aún ligado
a los dogmas de la tradición, ha desacralizado las tendencias difundidas en los
modelos de sentencias y en las elaboraciones doctrinales, demuestra que la culpa
puede todavía ocupar un espacio en el sistema, pero que su espacio “legítimo” no
debe ser enfatizado151.
Es necesario tener en cuenta, en primer lugar, los “daños anónimos”, que
escapan de todo control y, por lo tanto, de toda técnica represiva. Luego hay que
considerar las “inmunidades”, esto es, los daños de los cuales el autor, por razones
diversas, no responde (por ejemplo, los daños ocasionados por los incapaces o las
inmunidades especiales). Como punto final, se debe apreciar el papel del seguro
(privado) de responsabilidad civil, que vuelve vana la función sancionatoria de la
culpa. Pero hay que pensar, sobre todo, en las hipótesis cada vez más frecuentes
en las que un sujeto, por las razones que se indicaron en su momento, inherentes a
las funciones modernas de la responsabilidad civil, responde del hecho ajeno, sin
haber incurrido en ninguna culpa. La culpa, por lo tanto, es un auténtico “mito”152.
Ella ha perdido su connotación moral: hoy el juez interviene para prevenir los
comportamientos antisociales, no para reprimir los comportamientos inmorales153.
Incluso desde el punto de vista social, la culpa cumple un papel muy
limitado, porque normalmente no existe una relación estricta entre intensidad de la
culpa y extensión del daño. Además, ella no satisface la necesidad social de
resarcimiento de la víctima. No siempre es fácil distinguir entre culpa y error, y,
en nuestra sociedad, existen hipótesis en las que no se puede evitar incurrir en
culpa, aunque se trate de la persona más cuidadosa. A pesar de que en todos los
ordenamientos el error y la culpa terminan identificándose, Tunc está en lo
correcto cuando insiste en una clara distinción (si bien más fácil de proponer en
abstracto que en concreto), porque el error implica una violación de las reglas
150
151
152
153
Ibid., p. 143.
Ibid., pp. 102 y ss.
Ibid., p. 107.
TUNC, “Tort Law and Moral Law”, en Cambridge Law Journal, 1972, p. 247.
específicas dictadas por la competencia profesional, mientras que la culpa se
identifica cada vez más con la mera falta de cuidado154. Por lo tanto, no se puede
asignar a las dos hipótesis el mismo tratamiento: no es posible, en particular,
reducir toda hipótesis de culpa y toda hipótesis de error para luego aplicar a las
primeras el régimen restrictivo reservado para las segundas. En otras palabras, la
culpa comporta, en tanto falta de cuidado, una menor incidencia de los valores
morales, un mancillamiento social menor. Esto es así aun cuando la situación no
cambia desde el punto de vista de la víctima, que tiene que ser resarcida en uno y
otro caso.
También esta función encuentra límites importantes, sea cuando el daño es
intencional, sea cuando se presenta la necesidad de enfatizar la prevención (que,
como es obvio, opera en antítesis con la difusión y socialización del daño).
Puede existir una limitación final, relativa a los costos colectivos implicados
por un sistema de socialización excesiva.
Para Tunc, la función de garantía de los derechos de los ciudadanos y, en
todo caso, de “solidaridad social” (en su momento ilustrada por Boris Starck), se
presenta como la más aceptable hoy en día, a pesar de que ella está aún distante
del derecho positivo.
En la experiencia francesa, como se advierte, las funciones de la
responsabilidad civil son objeto de una descripción en cierta medida especulativa,
y asociada con las propuestas interpretativas de la doctrina italiana.
Se realzan la función resarcitoria (al mismo tiempo que se subrayan sus
límites, es decir, lo elusivo de su expresión, atendiendo a que una vez creado el
daño jamás se podrá lograr, en los hechos, una reparación integral de éste); la
función distributiva; la función sancionatoria (en términos de “pena privada”); e
incluso la función “normativa” o “reguladora”.
Entre las distintas funciones –que, vistas así, también se pueden verificar en
el ordenamiento italiano–, la única que representa una novedad (ubicándose, junto
con la función conocida como “normativa” en la experiencia alemana, y con la
legal function de la experiencia inglesa) es, precisamente, la denominada función
“reguladora” de la responsabilidad civil.
Los autores franceses consideran que esta última función se compone de dos
objetivos esenciales: el fin desincentivador de comportamientos potencialmente
lesivos, y el fin de protección de ciertos derechos que no pueden protegerse
mediante otros remedios (por ejemplo, los derechos de la personalidad, la leal
competencia económica, el derecho a la información de los consumidores).
También se ha discutido mucho acerca de la función de las penas privadas y
de las astreintes.
154
TUNC, La responsabilité civile, cit., pp. 119 y ss.
En consecuencia, se puede notar un paralelismo importante entre la
experiencia doctrinaria francesa y la italiana, relativo a la búsqueda de los
fundamentos de la responsabilidad civil. Las razones de este proceder –para
anotarlo en un pas de deux– son diversas, y todas son fáciles de entender
(afinidades culturales, identidad de las raíces normativas, comodidades lingüísticas,
y así por el estilo). Encontramos, entonces, tres fases en las cuales se retoma el
debate sobre los criterios de imputación, según otras tantas fórmulas: a) culpa y,
marginalmente, riesgo; b) culpa o riesgo; c) culpa y riesgo. A fines del siglo XIX,
esto ocurre por la difusión de los daños derivados de la creciente industrialización,
y por la toma de conciencia sobre los derechos de los trabajadores. Durante el
decenio 1930-1940, incide la importancia de algunos “casos célebres” como el
affaire “Jand’heur” y, en Italia, la del episodio de la nueva codificación. A fines del
decenio 1970-1980, el dilema se plantea, en los dos países, a raíz del surgimiento
de las exigencias de protección de las víctimas de la calle, pero también de las
víctimas de los fabricantes y de la contaminación ambiental. Las doctrinas francesa
e italiana buscan resolver dicho dilema mediante argumentos que casi siempre se
asemejan.
Sintomático de esta última realidad es el debate sobre el affaire “Jand’heur”,
que enfrentó, por un lado, a Ambroise Colin y Louis Josserand, quienes afirmaban
un principio general de responsabilidad objetiva –no ya expresado en términos de
“riesgo”, sino de “custodia de cosas”155, en concordancia con el Code Napoléon–, y
por otro, a los tradicionalistas, representados por George Ripert y Paul Esmein. En
aquella época, René Savatier defendía una posición ecléctica. Y hay otros casos
que son representativos de este dilema, entre la culpa y el riesgo, en el debate sobre
las funciones de responsabilidad.
La sentencia de la Cour de Cassation del 27 de febrero de 1951156 documenta
con precisión, y al mismo tiempo, la cláusula normativa general de responsabilidad
y la noción de culpa omisiva. El estilo del dictamen es fiel al deduccionismo
silogístico más absoluto. Su fundamento parte de la premisa de que los artículos
1382 y 1383 del Code civil no atañen, exclusivamente, a un acto positivo, sino
también a una “abstención”; que la omisión puede ser, simplemente, culposa, y que
ella comporta una responsabilidad de su autor, sea cuando el deber de conducta
esté previsto en una disposición legislativa reguladora o convencional, sea cuando
dicha disposición sea objeto de integración, sobre la base de los principios de la
deontología profesional. Estos principios se aplicaron a las circunstancias precisas
del caso, que fue bastante curioso: un historiador había omitido citar el aporte del
profesor Edouard Branli a la evolución técnico-científica de las ondas magnéticas.
Según la parte demandante, ello representaba una violación del deber de informar
exactamente a los lectores.
El caso citado motivó que los juristas de la época debatieran sobre la
cuestión de la responsabilidad por omisiones o, más exactamente, la cuestión de la
omisión culposa. Desbois aprueba lo decidido por el máximo tribunal, que imputó
al historiador tanto el error de no haber controlado, como era su deber, sus propias
informaciones, cuanto el error de haber difundido en un periódico muy popular
noticias gravemente inexactas. Mayor trascendencia revisten las apreciaciones de
155
156
VINEY, op. ult. cit., p. 111.
En Dalloz, 1951, 329. Se trata de uno de los arrêts celebres (affaire “Branli”).
Jean Carbonnier157, quien identifica el fundamento de la sentencia, justamente, en
el artículo 1382 del Code, entendido como cláusula normativa general. Un sistema
que –en palabras del ilustre civilista– “posee el don de la ubicuidad”, lo cual parece
ser muy contagioso para nuestros ojos en alerta. El sistema alternativo –el de
ilícitos especiales, concretos, fragmentarios, como aquellos que son propios de la
experiencia romana o del common law– permite, a pesar de su arcaísmo aparente,
“un tratamiento más exacto de los diversos tipos sociológicos y psicológicos de
culpas civiles, y se encuentra más cercano a las exigencias de la ciencia”. Por el
contrario, la cláusula normativa general, dada su llaneza, corre el riesgo de hacer
que se desperdigue el patrimonio paulatinamente acumulado, con la experiencia
jurídica anterior, la cual –a propósito de la lesión del honor o de la reputación, por
ejemplo– había dictado reglas muy precisas.
Se pierde, en otras palabras, el elemento de la “intencionalidad”, que la
jurisprudencia –la jurisprudencia penal, en especial– requería para afirmar la
responsabilidad del autor. Y éste es uno de los argumentos de los cuales se vale
Carbonnier para criticar la sentencia, que pretendía controlar el método histórico:
un silencio querido resuelve mejor los problemas que una afirmación negativa; la
gloria, además, no es un capital adquirido con carácter definitivo.
Otra cuestión muy debatida tiene que ver con la conveniencia de delegar a
las reglas de responsabilidad civil, o bien a la intervención legislativa, la tarea de
controlar las actividades dañosas, pero útiles.
¿Cuáles son los factores que deben tomarse en cuenta al momento de decidir
entre una decisión legislativa orientada a la prevención del daño, con la precisión
de reglas de seguridad, y el ejercicio libre de la actividad potencialmente dañosa,
acompañado por la sanción de resarcimiento? Los factores son múltiples. Según
un autor158, es posible identificarlos si se consideran distintos aspectos.
a)
La diferencia de conocimiento acerca de los riesgos de la actividad,
entre el particular y la autoridad pública.
En caso de que el sujeto privado sea el que mejor conoce los riesgos, la
solución que se propone es que la autoridad no debe intervenir, porque cometería
graves errores al imponer estándares de seguridad excesivos, o demasiado bajos;
el régimen de responsabilidad resultaría más satisfactorio, entonces. ¿Cuál, sin
embargo, es el régimen óptimo? Según Shavell, se trata del régimen fundado en la
responsabilidad objetiva.
Se arriba necesariamente a consideraciones opuestas, en cambio, si el nivel
de información es más alto para la autoridad pública.
La premisa básica está dada por el hecho de que, normalmente, el particular
es el que está en mejores condiciones para juzgar los riesgos creados y los costos
de reducción de éstos.
157
158
CARBONNIER, “Le silence et la gloire”, en Dalloz, 1951, Chron., 119.
SHAVELL, “Liability for Harm versus Regulation of Safety”, en Journal of Legal Studies,
vol. 13, 1984, pp. 357 y ss.
b)
causado.
La imposibilidad, para el particular, del resarcimiento de todo el daño
En esta situación, el régimen de la responsabilidad resulta menos adecuado
que el régimen de prevención, porque el agente tendrá en cuenta, únicamente, los
daños que estará en condición de padecer. En cambio, de existir un régimen de
prevención, el agente podría calcular, antes del inicio de la actividad, los costos de
prevención que ésta comporta.
c)
La indiferencia del particular frente a las acciones procesales.
Esta indiferencia puede derivar del hecho de que el daño sea difuso y tan
poco consistente como para desalentar a las víctimas de enjuiciar al dañador, o del
hecho de que el daño se manifieste luego de un período muy distante de aquel en
que tuvo lugar el evento, o del hecho de que sea difícil llegar al agente por razones
causales159.
d)
Los costos de funcionamiento de los dos sistemas.
Se considera que los costos del régimen de responsabilidad son, por lo
general, inferiores a los demás, porque un sistema eficiente fundado en la culpa
podría inducir al agente a asumir medidas de seguridad. Se trataría, además, de un
costo a soportar sólo en casos accidentales, a diferencia de los costos del sistema
admnistrativo, que son permanentes.
El cotejo entre los dos sistemas demuestra que existen factores favorables al
régimen de responsabilidad a) y d); y factores favorables al sistema de
prevención, es decir b) y c).
De ello se deduce que ninguno de los dos sistemas puede ser considerado
como predominante en abstracto, y ninguno puede ser asumido como exclusivo.
Existen actividades que se regulan, de una manera más adecuada, por el
régimen de la responsabilidad, por ejemplo, aquellas relativa a la vida cotidiana,
porque para éstas sería totalmente inconveniente instituir un régimen policíaco de
controles y de sistemas de prevención.
Un régimen de prevención parece imperioso, en cambio, en el campo de las
actividades peligrosas, de las actividades de contaminación, de los productos
dañinos para la salud.
En todas estas hipótesis, la autoridad pública puede afrontar los costos, y
racionalizar éstos en mejores condiciones que aquellas que tendría que afrontar un
particular.
La intervención pública es necesaria, de igual forma, para los daños difusos
y para los daños catastróficos.
159
Como ocurre, a veces, para los eventos catastróficos determinados por varias causas. Véase:
ROSENBERG, en Harvard Law Review, vol. 97, 1984, p. 851.
6.
Los problemas actuales planteados por el análisis económico.
El afinamiento de las teorías propuestas según la perspectiva iuseconómica,
y la aplicación de éstas a casos concretos, ha ampliado, y no reducido, las
desavenencias entre los distintos autores. Así, el recurso a este nuevo método de
interpretación ha manifestado, junto con su utilidad, también las disonancias entre
las múltiples tendencias, y las deficiencias de una definición unitaria de los
problemas cuya solución ha sido delegada a las reglas de la responsabilidad civil.
Por consiguiente, las propuestas que se presentan en un panorama como éste, cada
vez más matizado, no son unívocas160.
Las conclusiones a las que arriban algunos autores161 pueden resumirse en
pocas líneas. Ellos distinguen entre los daños producidos por una actividad
constante y los daños producidos sólo de forma ocasional.
En el primero de estos casos, (i) cuando el daño es generado de forma
unilateral por el agente, tanto el criterio de la culpa cuanto el criterio del riesgo
son económicamente eficientes; si se hace más riguroso el control de la diligencia
del agente, es decir, si se eleva el nivel de diligencia requerido, la redistribución
opera a favor de la víctima; en cambio, si el nivel de diligencia se reduce, también
se reducirá la operatividad de la prevención; si la imputación de la culpa eleva los
costos impuestos al dañador, el sistema se vuelve ineficiente, y la imputación de
la responsabilidad por riesgo se vuelve preferible; (ii) si existe concurrencia de
culpas, ambos sistemas son eficientes, pero es aun más eficiente un sistema mixto,
en el cual la responsabilidad por riesgo del agente se enlaza con la responsabilidad
por culpa de la víctima.
En el segundo caso, es necesario verificar si el daño (resarcible según las
reglas previstas para la protección de la persona, tanto en el aspecto físico cuanto
en el aspecto moral) produce desequilibrios en la actividad del agente, cuando no
un enriquecimiento de este último, cada vez que el daño fuera subvaluado.
Si se aplica el sistema del cheapest cost avoider, el sistema más eficiente se
funda en la responsabilidad sin culpa. Si se aplica el principio de la culpa, también
se requiere aplicar la fórmula de Learned Hand.
Como se ha anotado, esta fórmula, que impone el deber de resarcimiento al
sujeto que habría afrontado costos menores para prevenir el daño, no es digna de
aprecio, atendiendo a que no brinda respuestas a las hipótesis en las cuales el daño
no sea previsible y, por lo tanto, no sea evitable. Sólo a través de la asignación al
sujeto agente (que, por lo general, es un empresario) del costo vinculado con la
reparación integral de los daños causados, se pueden “internalizar” todas las
externalidades del proceso productivo162. De aquí la mayor eficiencia económica
160
161
162
Para algunos ejemplos, véanse los ensayos compilados en Analisi economica del diritto
privato, al cuidado de Alpa y otros, cit., pp. 231 y ss.
SCHÄFER y OTT, op. cit., pp. 147 y ss.
Sobre este punto, véase: GALLO, Introduzione al diritto comparato, III, Analisi economica
del diritto, Turín, 1998, pp. 82 y ss. En relación con el “teorema de Coase”, véanse, así
de la responsabilidad sin culpa, todas las veces que la víctima no esté en
condiciones de prevenir el daño, ni de adoptar la diligencia del buen padre de
familia163.
Queda establecido, por otro lado, que todo subsector de la responsabildad
requiere soluciones propias. No se pueden tratar del mismo modo las soluciones
de las inmisiones, de las consecuencias de la circulación vial, de las implicancias
de la difusión de informaciones inexactas, etc. Y no se debe olvidar que, como
advertía un autor, las reglas de la responsabilidad civil no se aplican de manera
autónoma. En realidad, dichas reglas se enmarcan en un sistema institucional, en
el cual deben ser confrontadas con sistemas de asignación de costos, sistemas
distributivos, sistemas de previsión social, sistemas de seguros, etc.164.
163
164
mismo, los comentarios de CHIANCONE y PORRINI, Lezioni di analisi economica del diritto,
Turín, 1998, pp. 107 y ss.
Al respecto, véase: MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 28 y ss.
BOWLES, Diritto ed economia, trad. italiana al cuidado de Alpa, 2ª. ed., Bolonia, 1985.
CAPÍTULO TERCERO
LAS FUENTES
CONTENIDO: 1. Las fuentes escritas y la jurisprudencia.- 2. La
Constitución.- 3. La argumentación constitucional.- 4. El Código
Civil.- 5. Los principios generales. Autorresponsabilidad, “alterum
non laedere” y otras máximas.- 6. La responsabilidad de la persona
física y la responsabilidad de las entidades.- 7. Cláusulas normativas
generales y estándares de valoración.- 8. Las leyes especiales.- 9. El
derecho comunitario europeo: 9.1. Algunas cuestiones básicas: 9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la regulación de la responsabilidad civil.
De las reglas especiales a las reglas generales. 9.1.2. El papel de la
jurisprudencia. 9.1.3. Un modelo complejo de reglas. 9.1.4. Un marco
de valores comunes. 9.1.5. Derecho y análisis económico. 9.1.6. La
influencia del derecho comunitario en el derecho interno. 9.2.
Cuestiones preliminares en materia de interpretación de la ley y
aplicación del derecho comunitario. 9.3. Examen de algunos
regímenes especiales: 9.3.1. La responsabilidad del auditor. 9.3.2. La
responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de servicios de
inversión. 9.3.3. La responsabilidad por anuncios publicitarios y por
prospectos informativos. 9.3.4. La responsabilidad por insider trading.
9.3.5. La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
9.3.6. La responsabilidad por la manipulación de las informaciones
personales. 9.3.7. La responsabilidad por daño ambiental. 9.3.8. La
responsabilidad por la lesión de intereses legítimos. 9.3.9. La
responsabilidad del Estado por el incumplimiento de los deberes
comunitarios.- 10. Las fuentes de derecho internacional.- 11. La
responsabilidad civil en el derecho internacional privado.
1.
Las fuentes escritas y la jurisprudencia.
El sistema de la responsabilidad constituye un interesante laboratorio de
técnicas de interpretación. Sus reglas pueden describirse, en efecto, en tres planos
distintos, coordinados entre sí: el plano de las reglas escritas, compuesto por la
Constitución, el Código Civil y las leyes especiales; el plano de los principios
generales; y el plano de los modelos jurisprudenciales.
Estos tres ámbitos son bastante claros, obviamente, desde el punto de vista
didáctico y descriptivo; en la práctica, en cambio, se superponen a ellos
argumentos históricos, análisis económicos, preocupaciones de orden moral o
social, en una amalgama de criterios de referencia que no siempre es fácil de
eliminar, debido, entre otras razones, a la tendencia de los jueces italianos a dejar
en la sombra o a no hacer explícitos los fundamentos sustanciales de sus
sentencias, y a atrincherarse bajo esquemas formales.
Una opinión común y arraigada en la doctrina, sobre la base de una tesis de
Massimo Severo Giannini, sostiene que el ordenamiento es unitario. Por lo tanto,
las fuentes atañen, indistintamente, a la totalidad del ordenamiento. Pero ello no
significa que ciertas fuentes no tengan una mayor o menor expresión en un sector
particular. Ello ocurre, precisamente, en el sector de la responsabilidad civil.
2.
La Constitución.
En el cuadro de las fuentes del régimen de la responsabilidad civil, la
Constitución de 1948 hace su aparición recién a inicios del decenio 1960-1970NT.
El lugar exclusivo para ello estuvo representado por los tratados doctrinales que
en clave moderna (y hasta “revolucionaria”, podríamos decir) pusieron manos a la
obra en una “refundación”, propiamente dicha, del sistema. Hoy, la Constitución
es un indispensable baluarte de las teorías de la responsabilidad civil que unen
esfuerzos contra de la simplificación de este importante sector del ordenamiento.
Ella es frecuentemente invocada en los fundamentos de las sentencias, inclusive.
En el plano doctrinal, las normas que se presentan como base del sistema
son diversas, y no perfectamente análogas entre sí, ya sea por la función ejercida,
o bien por el significado preceptivo que se atribuye a ellas. Para ser precisos, se
emplean los artículos 2, 3, 9, 21, 28, 32, 41, 97NT1.
NT
NT1
La referencia es a la Constitución de la República italiana de 1948, vigente hasta la fecha.
Constitución de la República italiana (1948):
“2.- La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como
individuo, sea en las conformaciones sociales donde se desenvuelve su personalidad, y
exige el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y
social”.
“3.- Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin
distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones
personales y sociales.
Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, por
limitar de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la
persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país”.
“9.- La República promueve el desarrollo de la cultura y la investigación científica y
técnica.
3.
La argumentación constitucional.
Un ejemplo destacado de la argumentación constitucional en las sentencias
es el que brinda la jurisprudencia en materia de daño a la persona.
La jurisprudencia sobre el daño biológico –entendiéndose como tal el daño
causado a la salud físico-psíquica de la víctima– constituye un interesante terreno
de prueba, una suerte de laboratorio que suministra la muestra para realizar
constataciones de distinto tipo. Estas determinaciones se hacen más fáciles porque
Ella protege el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación”.
“21.- Todos tienen el derecho de manifestar libremente su propio pensamiento con la
palabra, por escrito o con todo otro medio de difusión.
La prensa no puede estar sujeta a autorizaciones o censuras.
Se puede proceder a secuestro sólo por disposición motivada de la autoridad judicial, en
caso de delitos para los cuales la ley sobre la prensa lo autorice expresamente, o en el caso
de violaciones de las normas que la ley misma prescriba para la indicación de los
responsables.
En dichos casos, cuando exista absoluta urgencia y no sea posible la oportuna intervención
de la autoridad judicial, el secuestro de la prensa de publicación periódica puede ser
efectuado por oficiales de la policía judicial, que deben, inmediatamente, y nunca más allá
de las veinticuatro horas, denunciar a la autoridad judicial. Si ésta no lo convalida dentro de
las veinticuatro horas sucesivas, el secuestro se tiene por revocado y privado de todo efecto.
La ley puede establecer, con normas de carácter general, que se hagan conocidos los
medios de financiamiento de la prensa de publicación periódica.
Están prohibidas las publicaciones de prensa, los espectáculos y todas las demás
manifestaciones que sean contrarias a las buenas costumbres. La ley establece las
disposiciones adecuadas para prevenir y reprimir estas violaciones”.
“28. Los funcionarios y los dependientes del Estado y de las entidades públicas son
directamente responsables, según las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos
realizados en violación de los derechos. En dichos casos, la responsabilidad civil se
extiende al Estado y a las entidades públicas”.
“32. La República protege la salud como un derecho fundamental del individuo y como
interés de la colectividad, y garantiza atenciones gratuitas a los indigentes.
Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario, salvo por disposición
legal. En ningún caso la ley puede violar los límites impuestos por el respeto de la persona
humana”.
“41. La iniciativa económica privada es libre.
Ella no puede desenvoverse en oposición a la utilidad social, o en forma tal que ocasione
daño a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana.
La ley determina los programas y controles oportunos para que la actividad económica
pública y privada pueda ser encaminada hacia fines sociales y coordinada con éstos”.
“97. Las dependencias públicas se organizan según disposiciones legales, de forma tal
que se asegure su buen desempeño y la imparcialidad de la administración.
En el ordenamiento de las dependencias se determinan las esferas de competencia, las
atribuciones y las responsabilidades propias de los funcionarios.
A los empleos en las administraciones públicas se accede mediante concurso, salvo los
casos establecidos por la ley”.
es dable comprobar –atendiendo a la novedad de la temática– cómo ha cambiado
la jurisprudencia de la responsabilidad civil, que ha dejado de estar aferrada a la
mera interpretación del artículo 2043 del Código Civil (acaso en conexión con el
artículo 2059)NT2.
En lo que atañe al empleo de los principios generales, se puede advertir la
presencia frecuente de éstos (el principio del neminem laedere, en particular) en
los fundamentos de las sentencias, incluso cuando tienen plasmación concreta en
normas legales ordinarias, o hasta en normas de rango constitucional.
a)
La referencia al artículo 2 de la Constitución.
Por lo general, el artículo 2 de la Constitución es empleado en conexión con
el artículo 3, ya sea para descartar o para fundar, jurídicamente, la admisibilidad
del daño biológico en el sistema italiano, o bien para identificar las reglas sobre la
cuantificación del mismo.
En lo relativo a la exclusión de la admisibilidad del daño biológico, el
argumento se funda en la equiparación de éste con el daño moral. Sobre esta base,
precisamente, se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 2059
del Código Civil.
Lo anterior se percibe en la sentencia de la Corte d’Appello de Génova del
17 de julio de 19751, que es la primera donde se revoca el fallo leading que el
Tribunale de la misma ciudad había emitido un año antes. Se debe resaltar que los
primeros fundamentos del Tribunale se apoyaban en la calificación del daño
biológico como “daño moral”. Por lo tanto, uno de los problemas analizados en
segunda instancia tenía relación con la posibilidad de liquidar el daño moral aun
cuando no existiera delito de por medio, y si el artículo 2059 del Código Civil –
desde esta perspectiva, y al limitar el área del resarcimiento a los supuestos de
delito, ni más ni menos– era contrario o no al dictado constitucional.
La Corte d’Appello recuerda algunos precedentes de la Corte di Cassazione,
y destaca, al respecto, que en la sentencia n. 2529, del 8 de octubre de 1973 –sólo
dos años atrás– se había considerado manifiestamente infundada la excepción de
inconstitucionalidad respectiva. Se observa, singularmente, que “la personalidad
humana no podría considerarse menoscabada, en modo alguno, por la limitación
del resarcimiento del daño no patrimonial a las hipótesis de agresión a la esfera
jurídica ajena realizadas mediante un acto criminal, porque en dichos casos, la
mayor gravedad de la lesión jurídica justifica una forma de reparación, para
NT2
1
Cabe recordar, de aquí en adelante, que en el ya citado artículo 2043 del Código Civil
italiano, bajo el subtítulo de “Resarcimiento por hecho ilícito”, se establece que “todo
hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el
hecho a resarcir el daño”, mientras que en el artículo 2059, intitulado “Daños no
patrimoniales”, se prescribe que “el daño no patrimonial debe resarcirse sólo en los casos
determinados por la ley”.
Para un examen más detallado de esta sentencia, y para la bibliografía al respecto, véase
ALPA, Il danno biologico, Padua, 1987. La sentencia figura en la p. 112.
proteger la personalidad del damnificado, inclusive, y en contraposición con el
hecho ilícito civil en sentido estricto, cuyas consecuencias se limitan, por regla, a
un perjuicio puramente económico; que el principio de igualdad establecido por la
Corte Costituzionale, a pesar de imponer el deber del legislador de tratar de un
mismo modo a los ciudadanos, no descarta la posibilidad de normativas distintas
para regular situaciones distintas, mediante la adecuación del régimen jurídico a
los diversos aspectos de la vida en sociedad, tal cual ocurre en las dos hipótesis –
ontológicamente diferentes, por sus presupuestos y por su gravedad– de daño por
hecho-delito y daño por hecho ilícito civil en sentido estricto; que, por último, el
artículo 24 de la Constitución, en virtud del cual la ley ordinaria no puede
imponer límites a la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses
legítimos –según la interpretación de la propia Corte Costituzionale (sentencia n.
8, del 27 de febrero de 1962)– no descarta que el objeto de la tutela jurisdiccional
sea delimitado por la ley, sin perjuicio de la observancia de los demás preceptos
constitucionales”.
En los pronunciamientos posteriores sobre el daño biológico se hace cada
vez más evidente, sin embargo, que el artículo 2 de la Constitución es una norma
complementaria, que se cita con carácter ornamental, junto con los artículos 3 y
32 del mismo texto. Así lo demuestran, por ejemplo, los fundamentos de la
sentencia, mucho más detallada, del Tribunale de Pisa, del 16 de enero de 19852,
donde se lee este argumento: “por otro lado –como ha destacado una autorizada
doctrina– los mismos principios fundamentales contenidos en los artículos 2, 3 y
32 de la Constitución, junto con razones de justicia sustancial, deben inducir al
intérprete a adoptar una noción restrictiva del daño no patrimonial, lo que trae
como consecuencia que el derecho a la salud se comprenda entre las situaciones
subjetivas directamente protegidas por el artículo 32 de la Constitución”. El
artículo 2 de la Constitución no es empleado, entonces, para superar la objeción
de inconstitucionalidad del artículo 2059 del Código Civil, sino, en forma
correcta, para fundamentar jurídicamente el carácter resarcible del daño biológico,
en virtud del artículo 2043.
Es necesario precisar, sin embargo, que el artículo 2 de la Constitución –
incluso en las interpretaciones más lúcidas, que lo reconocen, al mismo tiempo,
como la enseña de la Constitución italiana–, que elige a la “persona” como punto
de referencia del ordenamiento, y como un objetivo a proteger de las agresiones
de la vida en sociedad, conlleva una noción de persona entendida, no tanto como
un sujeto al que se deba garantizar resarcimiento en caso de lesión contra la
integridad física, sino más bien como centro de intereses y titular de derechos en
tanto y en cuanto individuo o miembro de conformaciones sociales que realzan su
figura moral, a la par con su función política, económica y social.
Parece singular, entonces, y en sumo grado, la referencia exclusiva al
artículo 2 de la Constitución, que la Corte Costituzionale emplea para declarar que
se oponían a ésta las disposiciones contenidas en las Leyes de ratificación N.°
2
Ibid., p. 176.
841, de 1932, y N.° 1832, de 1962, de la Convención de Varsovia de 1929,
modificada por el Protocolo de La Haya de 1955, atendiendo a que imponían
límites cuantitativos al resarcimiento del daño derivado de la responsabilidad del
transportista aéreo (sentencia n. 132, del 6 de mayo de 19853).
En realidad, la Corte Costituzionale recuerda también los artículos 3 y 32 de
la Constitución, pero argumenta, principalmente, sobre la base del artículo 2, para
negar la conformidad de las citadas normas internacionales a los principios del
ordenamiento italiano.
A decir verdad, la referencia al artículo 2 de la Constitución no es aislada en
esta materia. La Corte Costituzionale se ha ocupado –en relación con lo dispuesto
en el citado artículo 2, justamente– del régimen instaurado con la Ley N.° 10 del 9
de enero de 1951, en materia de indemnizaciones por daños causados a las
personas por actos doloso y culposos, pero no de combate, de las fuerzas armadas
aliadas. Según la tesis expuesta por el juez competente en aquel caso, la referida
ley había privado de consistencia al derecho al resarcimiento, a causa del cambio
producido en el valor de la moneda, entre el momento de la producción del daño y
el de su liquidación, con el resultado de la supresión de la garantía del derecho
inviolable a la integridad física de la persona. La cuestión de inconstitucionalidad
iba a declararse infundada en la sentencia n. 46 de 1971, pues la Corte consideró
que debía descartarse la violación del artículo 2 de la Constitución, porque aquélla
reparación no despojaba de todo su contenido al derecho al resarcimiento4.
En el caso inicialmente recordado, por el contrario, la Corte Costituzionale
parte de la premisa típica de los argumentos de responsabilidad civil, basada en la
valoración comparativa de los intereses. En opinión de la Corte, debe tratarse de
una solución normativa apta para asegurar la composición equilibrada de los
intereses en juego. En dicho estado de cosas, la limitación “tiene fundamento, por
un lado, en la necesidad de no comprimir indebidamente la esfera de la iniciativa
económica del transportista, y es explicada, por otro lado, según criterios que, en
lo relativo a la imputación de la responsabilidad o a la determinación de la
consistencia del límite aludido, comportan idóneas y específicas salvaguardias del
derecho que hace valer aquel que sufre el daño”.
Desde esta última perspectiva, precisamente, es entendible el énfasis de la
Corte en el artículo 2 de la Constitución, cuando afirma que “el régimen que es
objeto de censura ha dejado de ampararse en las razones que dieron lugar al texto
original de la Convención de Varsovia, y, por otra parte, no está compensado ni
acompañado por alguna medida de la naturaleza antes recordada, en lo tocante a la
salvaguardia de la pretensión resarcitoria. En los términos en que está diseñada, la
norma que descarta la íntegra reparación del daño frente a las lesiones corporales
–y, lo que es más, frente a la pérdida de la vida humana– no cuenta con el amparo
de un título justificativo idóneo”. La Corte sentencia: “es necesario concluir,
3
4
Publicada en Foro it., 1985, I, c. 1585.
Corte Costituzionale, sentencia n. 46, del 16 de marzo de 1971, en Foro it., 1971, I, c. 837.
Sobre este punto, véase: MENGOZZI, en Giur. it., 1971, I, 1, c. 340.
entonces, que dicho régimen viola la garantía establecida en el artículo 2 de la
Constitución, para la protección inviolable de la persona”.
Este pronunciamiento fue sumamente criticado por la doctrina. Los autores
destacaron sus incongruencias en lo que atañe a la apreciación comparativa de los
intereses involucrados, en el plano económico, así como por las irregularidades
que se manifiestan en el ámbito de la regulación internacional del transporte aéreo
(cuyos efectos económicos fueron del todo desatendidos por la Corte). Aquí, sin
embargo, lo más importante es que se apreciaba que incluso la identificación de
un derecho al resarcimiento “pleno” de las víctimas parecía susceptible de ser
comprendido en el ámbito de la cláusula normativa general contenida en el
artículo 2 de la Constitución. En otras palabras, no puede sostenerse “que del
sistema se deduzca un derecho absoluto e incondicional del damnificado al
resarcimiento frente a todo daño a la persona, ni mucho menos un derecho al
resarcimiento integral de todo el daño padecido, capaz de legitimar la inclusión de
un derecho como éste entre los derechos inviolables del individuo”.
Los citados fundamentos de la Corte, que sin duda constituyen la ratio
decidendi de todo el pronunciamiento, habrían sido comprensibles si la norma
legal hubieses negado in toto el resarcimiento, porque de ello habría derivado,
aunque indirectamente, un menosprecio hacia la lesión contra la integridad física
y contra la vida humana misma5. Pero ello no ocurría en el caso examinado. La
cuestión habría sido aún más delicada si la ley ordinaria hubiese legitimado toda
limitación contractual de la responsabilidad mediante una remisión a la voluntad
“libre de las partes”. Con ello se habría abierto el paso a la problemática de la
aplicación directa de las normas constitucionales en las relaciones contractuales
entre particulares, que es un planteamiento sostenido por parte de la doctrina,
inclusive, pero que hasta hoy ha sido desatendido por la jurisprudencia. Este punto
quedó sin resolver, y la solución adoptada por la Corte dio la impresión de ser
bastante discutible.
Por nuestra parte, opinamos que no es posible razonar en términos de
criterios de imputación de la responsabilidad para luego inferir de éstos la
inconstitucionalidad de las normas de ratificación de la Convención de Varsovia.
Se ha dicho, siempre con tono crítico frente a dicha sentencia de la Corte
Costituzionale, que “la regla general, válida para la responsabilidad contractual y
extracontractual, prevé que sólo el daño causado injustamente y culposamente
debe ser resarcido por el sujeto culpable. En ausencia de culpa, el daño es
soportado por el damnificado. Es verdad, por cierto [...] que la tendencia moderna
va rumbo hacia una devaluación del requisito de la culpa, pero ello ocurre en vía
de excepción, y con particulares connotaciones (como la imposición de un límite
5
Corte Costituzionale, sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, en Giur. cost., 1979, I, p.
656, la lesión de la salud “debe ser comprendida en el ámbito del artículo 2043 del Código
Civil, es decir, entre los daños que son resarcibles de todas maneras”. En el mismo sentido
se expresa la Corte d’Appello de Florencia, en su resolución del 17 de febrero de 1981, en
ALPA, Il danno biologico, cit., p. 268.
cuantitativo al resarcimiento, precisamente), que no desvirtúan, en el nivel de
regla general, el principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”6.
Se podría objetar que la técnica de la imputación puede facilitar, en su
esencia, la carga de la prueba del damnificado, pero esto no debería ponerse en
contraste con la disposición constitucional que, en su formación general, no hace
legítimo un control de los criterios de imputación labrados por la interpretación
jurisprudencial.
b)
La referencia al artículo 3 de la Constitución.
El principio de igualdad –que se suele invocar genéricamente, es decir, sin
distinción entre el primer y segundo párrafos del artículo 3 de la Constitución– es
central en la fundamentación de los fallos que tratan sobre el daño biológico.
Desde la primera de las sentencias en este sentido, que han suscitado el
problema de la revisión o sustitución radical de los antiguos criterios de
valoración, esta norma constitucional se presenta como un punto de apoyo del
razonamiento, como ratio decidendi que justifica la opción entre criterios
alternativos. En una sentencia genovesa se precisa, en efecto, que “el motivo
fundamental que justifica abandonar la práctica interpretativa (tradicional) [...]
tiene que identificarse en una profunda «razón de equidad», que se presenta
clamorosamente con sólo considerar lo que ocurre, por regla, sobre la base de esta
norma. Si un mismo daño biológico (que no incide, por lo tanto, en la capacidad
de trabajo-retribución respectiva) afecta a dos personas que perciben ingresos
laborales de distinto monto, éstas, por el puro hecho de que el daño es definido en
términos de incapacidad laboral –e incorrectamente referido, entonces, a los
ingresos por trabajo correspondientes–, recibirán, en caso de paridad de daño, un
tratamiento resarcitorio bien diferente. La falta de equidad de esta situación es en
tal medida grave y evidente que puede hasta parecer innecesario añadir alguna
consideración a propósito de la violación que ella comporta respecto del principio
establecido en el artículo 3 de la Constitución. Es evidente, además, que la falta de
equidad que se subraya está bastante arraigada en la práctica misma, la cual,
entonces, no puede ser sino enmendada”7.
Lo usual es que la norma citada aparezca en correlación con el artículo 32
de la Constitución. Esta es una referencia constante y de viva actualidad en la
praxis jurisprudencial genovesa. Para demostrar lo equivocado del método
tradicional de liquidación, los jueces subrayan: “la oposición de dichas prácticas
jurisprudenciales a lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución, porque es
evidente e inválido, a la vez, el distinto tratamiento resarcitorio, vinculado con la
6
7
MEDINA, “La dichiarazione di incostituzionalità della limitazione di responsabilità del
vettore aereo internazionale”, en Diritto marittimo, 1986, p. 2149.
Tribunale de Génova, sentencia del 25 de mayo de 1974, en ALPA, Il danno biologico, cit.,
pp. 103-104.
aplicación del sistema, que sigue el criterio del diverso monto del ingreso aun
cuando no se hayan producido disminuciones concretas en el rédito”8.
Nos hallamos, por lo tanto, en un ámbito parcialmente distinto del
enunciado en las otras sentencias de la Corte Costituzionale, porque aquí está en
discusión la forma de empleo de las técnicas de resarcimiento, es decir, la función
judicial misma, que no puede dar lugar a disparidades en el tratamiento. Así, pues,
si asociamos esta problemática con la cuestión discutida por la Corte en materia
de transporte aéreo, la referencia al artículo 3 en aquel caso habría tenido una
mayor consistencia argumentativa, porque la normativa ordinaria no debería
permitir la procedencia de un tratamiento distinto entre víctimas de todo otro tipo
de accidentes, ni reconocer exclusivamente a ellas la integridad del resarcimiento.
Al decidir acerca de los límites a la resarcibilidad del daño moral, sin
embargo, la Corte Costituzionale calificó como “infundada la pretendida violación
del artículo 3 de la Constitución –sobre la base de la distinta dimensión del
resarcimiento, según los ingresos y las condiciones económicas del damnificado–,
porque, según lo expuesto, la lesión contra el derecho a la salud, autónomamente
considerada, puede ser objeto de una reparación equitativa en el caso planteado,
con prescindencia de todo reflejo de carácter económico” (sentencia del 26 de
julio de 1979). En otras palabras, ya en 1979, la Corte Costituzionale había
emancipado el derecho a la salud del derecho al resarcimiento del daño moral, y
con tal obiter dictum, dejaba entender que el resarcimiento de esta voz de daño es
meramente eventual y puede ser diversamente recortado por el legislador, y que el
juez tiene el poder de dar a las normas una interpretación elástica, siempre que
ésta se argumente lógicamente.
c)
La referencia al artículo 32 de la Constitución.
Una de las primeras referencias al artículo 32 de la Constitución se aprecia
ya en la sentencia leading del Tribunale de Génova, que acabamos de comentar.
La citada norma es entendida como destinada a proteger un “bien”: el bien
de la salud, considerado de forma omnímoda y, por lo tanto, no perfectamente
idéntico, sino superponible, a lo sumo, al bien “integridad física”. Al respecto, los
jueces genoveses9 observan: “en resumen, el problema se reduce a identificar las
normas que protegen determinados bienes, pero para el derecho a la salud y a la
integridad física, precisamente, la norma que la tutela está contenida [...] en la
Constitución, la cual afirma, en su artículo 32 [...] que la salud «es un derecho
fundamental del individuo». En consecuencia –prosiguen los jueces– no pueden
seguir existiendo cuestionamientos sobre la plena y directa naturaleza tutelable de
este derecho, incluso en el ámbito del derecho civil”.
La argumentación parte desde un punto muy lejano, pues realiza un paralelo
entre protección de la propiedad y protección de la persona física. En efecto, los
8
9
Ibid., p. 108.
Tribunale de Génova, sentencia del 20 de octubre de 1975, en ALPA, op. ult. cit., p. 125.
jueces genoveses afirman: “es evidente que el instrumento fundamental de tutela
propio del derecho civil –o sea, el pago de una suma en dinero–, por resultar
funcional para con la institución fundamental del sistema civilístico –el derecho
de propiedad–, da la impresión de ser inadecuado para proteger un bien tan
heterogéneo (en comparación con el derecho de propiedad) como lo es un derecho
de la persona. Sin embargo, no parece lógico negar protección a este último
derecho sobre la base de la heterogeneidad aquí destacada, especialmente si se
considera que ese mismo instrumento ha sido empleado siempre para proteger
bienes como la tranquilidad del ánimo, la paz personal (artículo 2059 del Código
Civil), que son aún más heterogéneos”.
Como se recordará, luego de la primera incursión del daño a la salud en el
terreno constitucional tuvo lugar un cambio de trayectoria, mediante la sentencia
que reformaba, en grado de apelación, la sentencia genovesa que antes hemos
calificado como leading10. Fue un viraje totalmente anacrónico, si se tiene en
cuenta que la Corte di Cassazione ya había oleado y sacramentado la aplicabilidad
directa del artículo 32 de la Constitución en las relaciones entre particulares.
La Corte d’Appello genovesa fundamenta de la siguiente manera su parecer
acerca de la incongruencia de tal invocación normativa: “el artículo 32 de la
Constitución contiene una directriz de carácter general, destinada a proteger la
salud pública a través de adecuadas formas de asistencia sanitaria pública, tal cual
emerge, claramente, de la específica previsión de «atenciones gratuitas para los
indigentes»; en efecto, al tomarse como premisa la indubitable naturaleza de
derecho subjetivo que posee el derecho a la integridad psicofísica, es innegable, al
mismo tiempo, que la ley, cuando dispone en materia de derechos o intereses, y
circunscribe, en mayor o menor medida, la esfera de éstos, no está restringiendo la
garantía constitucional, sino limitándose a dilucidar el objeto de la garantía en sí
misma, es decir, a proponer la regulación de una determinada relación, respecto de
la cual la tutela jurisdiccional se mantiene libre y sin perjuicios”.
El lector no puede ignorar el hecho de que la Corte d’Appello se remite a los
primeros comentarios doctrinales sobre el artículo 32 de la Constitución, los
cuales se orientaban a circunscribir su alcance, desde la perspectiva de una regla
de carácter genérico que compromete al legislador a realizar reformas en materia
de sanidad, en lugar de fundar, por sí propia, una posición de protección, de todas
formas merecedora de aprecio.
Puede resultar interesante destacar cómo se produce esta devaluación del
dictado constitucional. Para reforzar su argumentación, la Corte d’Appello se
remite a un precedente de la Corte Costituzionale, emitido en relación con el
ejercicio de los poderes jurisdiccionales en la hipótesis de la reducción mediante
ley de las mercedes conductivas en los arrendamientos rústicos. El pasaje que
parece más cercano al razonamiento, y que legitimaría, por lo tanto, ante los ojos
de los jueces de segunda instancia, la referencia interna, se formula como sigue:
10
Corte d’Appello de Génova, sentencia del 17 de julio de 1975, en ALPA, op. ult. cit., pp.
119-120.
“las normas constitucionales garantizan la libertad e independencia del juez, en el
sentido de someter su actividad a la ley, en forma tal que esté llamado a aplicarla
sin interferencia o intervenciones al margen de ella, que puedan incidir en la
formación de su libre convencimiento, pero la Constitución no descarta en
absoluto la posibilidad de que el legislador emita normas que, sin incidir en
aquellos principios, tengan validez para regular la actividad de los órganos
jurisdiccionales, al dictar disposiciones que el juez está obligado a aplicar en el
ejercicio de sus funciones”11. Se trata de un pasaje aparentemente neutro,
empleado por los jueces constitucionales para fines del todo distintos. Como
puede verse, empero, estamos ante un obiter dictum que la Corte d’Appello asume
como instrumento lógico discursivo, extrapolándolo del contexto y elevándolo al
nivel de principio general. Realizada esta operación, lo adapta a la hipótesis
planteada, e induce su consecuencia, en materia de resarcimiento del daño, la cual
se ha destacado precedentemente.
Esta forma de proceder ha suscitado varias críticas. De ella se ha servido
una posterior sentencia del Tribunale de Génova para escapar de las censuras de la
propia Corte d’Appello, y con ello ha enriquecido, entonces, el modelo de
sentencia que hizo su debut un año antes, con fundamentos capaces de resistir
ulteriores y eventuales censuras de la misma Corte. Ello ha dado lugar a un
interesante debate al interior del sector, que procede, por decirlo así, “a pasos
argumentativos”.
Era suficiente, sin embargo, invocar la orientación de la misma Corte di
Cassazione12, según la cual, “la salud de la persona, protegida por el artículo 32 de
la Constitución, no sólo constituye un interés de la colectividad o una directriz
programática para el legislador ordinario; ella representa también un derecho
fundamental del individuo, de cuya lesión deriva el derecho al resarcimiento del
daño”. Así se supera la interpretación restrictiva del citado artículo 32.
Es conforme con esta última interpretación la sentencia de la Corte
Costituzionale de algunos años después13, donde se observa que “el bien relativo a
la salud es protegido por el artículo 32 de la Constitución, no sólo como interés de
la colectividad, sino también, y sobre todo, como un derecho fundamental del
individuo, de forma tal que se configura como un derecho primario y absoluto que
opera también, plenamente, en las relaciones entre particulares. No cabe duda que
se le debe comprender entre las posiciones subjetivas directamente protegidas por
la Constitución, y no parece cuestionable la existencia de un hecho ilícito, con el
consiguiente deber de reparación, en caso de violación de tal derecho”.
A nuestro parecer, esta última premisa resulta ser el punto fundamental de
toda la cuestión. La Corte, en efecto, prosigue en estos términos: “de dicha
calificación deriva que el carácter indemnizable no puede estar limitado a las
11
12
13
Corte Costituzionale, sentencia n. 8 del 27 de febrero de 1962, en Giur. cost., 1962, I, p. 96.
Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentencias n. 796, del 21 de marzo de 1973, y n. 999,
del 9 de abril de 1973, en Foro amm., 1974, I, 1, p. 26, y en Foro it. 1974, I, c. 843.
Sentencia n. 88, del 26 de julio de 1979, cit.
consecuencias de la violación de los accidentes en la aptitud para producir
ingresos, sino que debe comprender, de igual forma, los efectos de la lesión del
derecho, considerado como posición subjetiva autónoma, independientemente de
toda otra circunstancia o consecuencias. Ello se desprende de la protección
primaria que la Constitución ha previsto para el derecho a la salud, y para todas
las demás posiciones subjetivas con contenido esencialmente no patrimonial,
directamente tuteladas”.
Igualmente cauto es el empleo del artículo 32 de la Constitución en la
segunda sentencia de la Corte di Cassazione sobre el daño biológico14. La primera
nos parece menos importante, porque citaba el artículo 32 per incidens, y se
limitaba a reproducir el dictum de la Corte Costituzionale que se acaba de citar. La
Corte di Cassazione advierte, entonces, que “no se puede negar que el artículo 32
de la Constitución, al reconocer el derecho subjetivo a la salud se limita a resolver
el problema de la identificación perjudicial a la que se ha hecho referencia, sin
disponer nada sobre los remedios establecidos para la sanción en caso de lesión
contra tal derecho. En consecuencia, aun admitiéndose que el daño biológico
puede ser calificado como daño no patrimonial, su carácter resarcible no estaría
garantizado por el artículo 2059 del Código Civil, que presupone una disposición
legal específica «sobre el resarcimiento» (como la del artículo 185, 2º. párrafo, del
Código Penal) y no «respecto del derecho»”.
A estas alturas, la Corte va más allá y trata de orientar el razonamiento de
los jueces de primera instancia, quienes podrían quedar confundidos ante esta
maraña de premisas, dicta y referencias, a veces impropias. Por ello se dice, con
extrema claridad: “El camino más correcto a recorrer es el que parte de una más
atenta consideración del alcance preceptivo del artículo 2043 del Código Civil,
que, al plantear el principio del carácter resarcible del «daño injusto» sin ninguna
otra calificación (en particular, sin referencia precisa a la naturaleza patrimonial
del daño, en el sentido que concierna necesariamente a los menoscabos del
conjunto de relaciones jurídico-patrimoniales, de carácter real y obligatorio, que
hacen referencia al sujeto) establece en vía inmediata el carácter resarcible de los
menoscabos en lo que constituye el valor global de la persona, no sólo en su
proyección económica y objetiva, exteriorizada en el patrimonio, sino también
subjetiva (biológica y social) en el sentido anteriormente destacado”.
Es fácil subrayar, entonces, que las referencias normativas constituyen el
esqueleto del razonamiento, pero el presupuesto lógico de éste, que constituye el
fundamento del nuevo método, consiste en una noción más amplia y rica de
“persona”, considerada en su “valor global”. Aquí trasluce, ciertamente, una
interpretación extensiva del artículo 2 de la Constitución, pero la norma no es
mencionada de manera explícita.
El artículo 32 de la Constitución, en conexión con el artículo 41 de ésta y
con el artículo 2043 del Código Civil, vuelve a ser el centro del modelo
argumentativo de la Corte di Cassazione, que se manifiesta ampliamente en este
14
Corte di Cassazione, sentencia n. 2396, del 6 de abril de 1983, en ALPA, op. ult. cit., p. 141.
sentido: “Puede considerarse [...] afianzado el principio de que el resarcimiento
debido por el responsable de las lesiones ocasionadas a la integridad físicopsíquica ajena no se circunscribe a las consecuencias perjudiciales que inciden en
la eficiencia laboral o en la capacidad de producir ingresos del sujeto lesionado,
pero se extiende a los efectos negativos generados en el bien primario de la salud,
considerado en cuanto tal, como derecho inviolable del individuo a la plenitud de
la vida física y al desenvolvimiento de la propia personalidad moral, intelectual,
cultural, en el grado de intensidad, aun cuando mínima, alcanzable por todo
sujeto. En efecto, en virtud del artículo 2043 del Código Civil, el resarcimiento
procede por todo daño injusto, independientemente de la naturaleza patrimonial
de sus consecuencias perjudiciales; en tal sentido –en el marco del sistema
normativo vigente y de la jerarquía de los valores jurídicamente tutelados– [y
quién sabe si al afirmar esto los magistrados de segunda instancia tenían en mente
los argumentos de los jueces genoveses], el daño se concretiza, principalmente, en
la lesión de los bienes o de los derechos primarios, en tanto inherentes a la
persona humana (el derecho a la vida, a la integridad física, a la reputación, a la
libertad sexual, a la intimidad, etc.). En este aspecto, la resarcibilidad del daño
biológico no encuentra obstáculos en la formulación del artículo 2059 del Código
Civil, en virtud del cual, el daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los
casos determinados por la ley”15.
Una curiosa inversión de la jerarquía de las fuentes fluye, en cambio, de la
sentencia n. 1130, del 11 de febrero de 1985, de la Corte di Cassazione16, donde
se lee este pasaje: “El derecho de todo individuo a su propia integridad psicofísica
está garantizado y tutelado por nuestro ordenamiento jurídico como un derecho
primario y absoluto. Los artículos 581, 582, 590 y 185 del Código Penal, y 2043
del Código Civil, además de numerosas leyes especiales17, buscan prevenir y
reprimir, de distinta forma y con diversa intensidad, los comportamientos dolosos
y culposos de los cuales se derivan perjuicios a la persona, entendida como
entidad psicofísica. Y no se debe olvidar que una norma de nuestra Constitución
(artículo 32) protege la salud como derecho fundamental del individuo (e interés
de la colectividad) en la plenitud de su contenido, que debe ser salvaguardado en
todo su valor intrínseco”.
Pero la citación marginal de la norma no impide a los jueces afirmar, en un
obiter dictum, un principio de gran importancia para fines prácticos: “incluso el
daño injustamente ocasionado a la integridad física de un neonato, de un niño, de
un estudiante, de un ama de casa, de un jubilado, de un recluso, de una persona en
recuperación, de una persona incapaz, de una persona inhabilata para el trabajo, y
así por el estilo, debe ser resarcido, porque constituye un menoscabo contra la
integridad psicofísica del sujeto desde el punto de vista biológico”. Así, la
estimación del daño biológico –en términos económicos– es puesta al margen de
15
16
17
Corte di Cassazione, sentencia del 14 de abril de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p. 145.
Corte di Cassazione, sentencia del 11 de febrero de 1985, en ALPA, op. ult. cit., p. 152.
Leyes N.° 615 de 1966, N.° 619 de 1976, N.° 125 de 1971, N.° 833 de 1978, además de
otras.
la conexión con el rédito percibido o con la potencial adquisición de los ingresos
laborales por parte del damnificado.
Hoy en día, el panorama de la jurisprudencia continúa siendo variado, pero
el cauce por donde el juez conduce sus fundamentos son suficientemente seguros.
Reconocida la nueva categoría del daño biológico, de manera oficial y
definitiva, por la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale, respectivamente,
la citación del artículo 32 –introducido en las máximas de los jueces de segunda
instancia– se vuelve constante en la jurisprudencia de jerarquía inferior18, y todo
juez de primera instancia enriquece, luego, con ulteriores consideraciones, la
interpretación de la norma. La Corte d’Appello de Cagliari, sólo para dar un
ejemplo, observa: “el daño a la salud no constituye un daño abstracto e igual para
todos, porque el derecho a la salud no representa un derecho abstractamente igual,
de forma tal que la paridad de lesiones se corresponda con un monto igual de
resarcimiento. El derecho a la salud garantiza el estado psicofísico concreto de
cada uno: atañe al interés individual y relativo al mantenimiento del bienestar
psíquico y físico, o bien al restablecimiento de éste. Puesto que la salud de una
persona cambia según las particulares condiciones orgánicas, de la edad y de los
contingentes acaecimientos de la vida, cobra una distinta importancia en función
del tipo de trabajo ejercido y de la vida de relación; el daño a la salud se determina
atendiendo a todos los elementos individuales, y no puede liquidarse sino de
modo equitativo”.
El pasaje citado va más allá de las primeras argumentaciones de los jueces
genoveses, y abre el camino hacia la compleja y ulterior cuestión de los criterios
para la liquidación del daño biológico.
Otras veces, para documentar mejor el resultado final del razonamiento, los
jueces de primera instancia prefieren volver a recorrer todo el camino, con el
auxilio de los precedentes de la Corte di Cassazione. Esto es lo que fluye de los
destacables fundamentos de un fallo del Tribunale de Verona, del 4 de marzo de
198619, donde se analiza, una vez más, toda la jurisprudencia de legitimidad sobre
la materia.
Para terminar, señalaremos la ratio decidendi de otras sentencias de la Corte
Costituzionale20. Una de ellas suscitó cierta perplejidad por su tono tratadístico y
didascálico; a nosotros, en cambio, nos pareció totalmente excepcional. En su
texto se lee que la “Constitución vigente, al garantizar, principalmente, valores
personales, revela que el artículo 2043 del Código Civil se presenta en especial
correlación con los preceptos constitucionales (que protegen dichos valores) y,
por lo tanto, debe ser leído de un modo idealmente idóneo como para compensar
18
19
20
Véase, por ejemplo: Tribunale de Trieste, sentencia del 24 de julio de 1985; Corte
d’Appello de Cagliari, sentencia del 15 de febrero de 1985. Ambos fallos son reproducidos
en ALPA, op. ult. cit., pp. 194, 200.
En ALPA, op. ult. cit., p. 210.
Corte Costituzionale, sentencia n. 184, del 30 de junio de 1984, en ALPA, op. ult. cit., p.
234.
el sacrificio que los mismos valores experimental a causa del hecho ilícito. El
artículo 2043 del Código Civil, interpretado en correlación con el artículo 32 de la
Constitución, se extiende, necesariamente, hasta comprender el resarcimiento, no
sólo de los daños patrimoniales en sentido estricto (y con exclusión, por las
razones antes indicadas, los daños morales subjetivos), sino de todos los daños
que, cuando menos potencialmente, obstaculizan las actividades con las cuales se
realiza la persona humana”. Éste, en todo caso, es el significado innovador más
profundo de la demanda de resarcimiento autónomo del daño biológico: una
demanda que porta una implícita, pero ineludible, invitación a prestar particular
atención a la norma primaria cuya violación funda el resarcimiento en virtud del
artículo 2043 del Código Civil, al contenido de la iniuria, a la que hace referencia
esta misma norma, y a la comprensión (ya no limitada, por lo tanto, a la exclusiva
garantía de los bienes patrimoniales) del resarcimiento de la lesión de bienes y
valores personales”.
Este último pasaje completa el mosaico, por decirlo así, que se puede
proponer para describir la singular historia del daño biológico, apreciada como
una representativa búsqueda de aplicación directa de las normas constitucionales
desde la perspectiva aquí propuesta. Otros realces y comentarios pueden realizarse
en el marco de una exposición más detallada, en la cual volveremos a tratar el
tema del daño a la persona.
d)
La jurisprudencia de la Corte Costituzionale.
La mayoría de pronunciamientos de la Corte Costituzionale en materia de
responsabilidad civil atañe a la responsabilidad de los dependientes públicos y de
la Administración pública, y es inherente, entonces, a la aplicación del artículo 28
de la Constitución.
En este sector rige la regla de la responsabilidad personal del dependiente
público frente al damnificado. El legislador puede modificar este régimen, y
modelarlo libremente, siempre que se asegure una responsabilidad, y que la
legislación ordinaria no conlleve una exclusión de ésta21. La variedad de las
regulaciones depende de las distintas situaciones objetivas y de los intereses
vinculados con ellas22.
Además de la responsabilidad personal, el artículo 28 de la Constitución no
descarta la responsabilidad directa del Estado y de las personas jurídicas públicas
por el daño sufrido por el ciudadano23. Para la jurisprudencia consolidada de la
21
22
23
Corte Costituzionale, sentencia n. 49 del 16 de marzo de 1976, en Giur. it., 1976, I, 1, c.
1054.
Corte Costituzionale, sentencia n. 82 del 14 de abril de 1976, en Giur. cost., 1976, p. 469.
En el mismo sentido, véanse: Corte Costituzionale, sentencia del 22 de octubre de 1982, en
la misma revista, 1982, I, p. 1664; Corte Costituzionale, sentencia n. 148 del 3 de junio de
1983, en la misma revista, 1983, I, p. 846.
Corte Costituzionale, sentencia n. 88 del 8 de junio de 1963, en Giur. cost., 1963, p. 725.
Corte di Cassazione esta responsabilidad es directa, atendiendo a la relación
orgánica que liga a los dependientes públicos con la Administración24.
La responsabilidad de la Administración pública incluye, así mismo, los
daños de los cuales no responde el dependiente (por ejemplo, los daños que no
derivan de dolo o culpa grave, sino de culpa media o leve)25.
Reviste particular interés para nuestros fines la sentencia sobre cuya base se
ha establecido que no es fundada, atendiendo al citado artículo 28, la cuestión de
legitimidad constitucionalNT de los artículos 50, n. 1, letra c), 52, 1er. párrafo, del
D.P.R. N.° 197 del 30 de marzo de 1961 (responsabilidad del transportista
ferroviario por pérdida de cosas), en virtud de los cuales, la Administración, como
regla general, está obligada a abonar por la pérdida de las cosas transportadas
imputable a ella, aunque fuera parcial, además del valor del embalaje, una
indemnización correspondiente al valor debidamente comprobado de la cosa
perdida (1er. párrafo, letra c), sin superar, en todo caso, las 15,000.00 liras por
cada kilogramo de peso neto faltante. En cambio, cuando la pérdida fuera causada
por dolo o culpa grave del transportista, el legitimado puede pretender un
resarcimiento, en el sentido de los artículos 1223 y 1225 del Código CivilNT1, de
los daños que pruebe haber sufrido, hasta el límite del doble de la indemnización
máxima antes señalada. En realidad, según dicha normativa, la responsabilidad de
la Administración no es negada, sino simplemente regulada y circunscrita dentro
de los límites que tienen una justificación racional en las particulares exigencias y
condiciones del transporte ferroviario26.
¿Acaso esta sentencia se presenta en antítesis con otra, más reciente, relativa
al transporte aéreo y a la ilegitimidad de las limitaciones de responsabilidad en
este ámbito? La respuesta es negativa, porque en el caso examinado la hipótesis
hacía referencia al daño a cosas, no a personas. Además, el transporte ferroviario
se realiza en régimen de cuasimonopolio, con determinación de tarifas, incluso
sobre la base de elementos ajenos a los cánones de mercado (y sobre esta cuestión
volveremos más adelante).
La Corte Costituzionale ha intervenido también para dirimir la conformidad
del régimen de los accidentes de trabajo con los principios constitucionales, así
24
25
NT
NT1
26
Corte di Cassazione, sentencia n. 31 del 5 de enero de 1979, en Giur. it., 1979, I, 1, c. 954.
Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 1971, en Foro it.,
1971, I, c. 1476.
Aquí y en los parágrafos precedentes y sucesivos la expresión utilizada es “questione di
legittimità costituzionale”, en el original. Prefiero la traducción literal, aunque en nuestro
medio se hable de “recurso de inconstitucionalidad”.
Código Civil italiano: “1223. Resarcimiento del daño.- El resarcimiento del daño por el
incumplimiento o por el retraso debe comprender tanto la pérdida sufrida por el acreedor
cuanto la ganancia no realizada, siempre que sean su consecuencia inmediata y directa”
“1225. Previsibilidad del daño.- Si el incumplimiento o el retraso no dependen del dolo del
deudor, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al momento en que surgió la
obligación”.
Corte Costituzionale, sentencia n. 90 del 12 de mayo de 1982, en Foro it., 1982, I, c. 1799.
como las responsabilidades consiguientes. La norma invocada es el artículo 38 de
la Constitución. Al respecto, se ha precisado que no se opone a dicha norma un
sistema mutualista que, al tiempo de garantizar al trabajador una indemnización
para toda clase de accidente laboral, libera al empleador, como regla general,
frente a una acción de daños promovida por el accidentado (sentencia n. 134 del
22 de junio de 1971).
Lo anterior no significa que el empleador deje de responder por los hechos
de carácter penal y, por lo tanto, de los efectos patrimoniales y personales de éstos
en la esfera de los accidentados. En este punto, en efecto, la Corte Costituzionale
ha aclarado que no es contrario al artículo 32 de la Constitución lo dispuesto en
los artículos 10, 1er. párrafo, y 131 del D.P.R. N.° 1124 del 30 de junio de 1965
(texto único de las disposiciones sobre el seguro obligatorio de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales) en la parte que exonera al empleador de la
responsabilidad civil contractual frente al trabajador cuando existe un seguro de
accidentes y enfermedades profesionales. En realidad –precisa la Corte–, ningún
incentivo menor “que la adopción de medidas de precaución en materia de trabajo
puede derivar de las normas impugnadas, si se repara en que la inobservancia u
omisión de dichas medidas es de por sí suficiente como para configurar la
responsabilidad penal del empleador por los eventos lesivos que dañan a sus
trabajadores, y que hacen revivir íntegramente, por lo tanto, su responsabilidad
civil, según los principios generales”27.
Veamos otro ejemplo. Es particularmente destacable la discusión ante la
Corte Costituzionale sobre el sistema del seguro obligatorio por circulación de
vehículos. Como es sabido, el artículo 21 de la Ley N.° 990 del 24 de diciembre
de 1969 limita la resarcibilidad del daño causado por el vehículo o nave no
identificado atendiendo a los mínimos de invalidez permanente y al ingreso bruto
de trabajo declarado o determinado en el plano tributario. La Corte Costituzionale
consideró que dicha norma no se opone a la Constitución. De todas formas, la
Corte precisa que es cierto que el artículo 32 de la Constitución tiene como objeto,
principalmente, la protección de la integridad física, pero que dicha tutela “se
realiza en una doble dirección: la de conceder medidas de prevención y la de
asegurar atenciones gratuitas a los indigentes”. En el caso específico, la norma no
se opone a ninguna de las finalidades de la ley, sino que responde a una
evaluación discrecional del legislador que, al prever una prestación de fondo, de
naturaleza indemnizatoria, ha querido condicionarla, entre otras cosas, a la
existencia de un determinado grado de invalidez y a una determinación rigurosa
del ingreso del damnificado28.
El sistema legislativo que regula las relaciones entre la responsabilidad civil
y los seguros es considerado satisfactorio por la Corte, incluso desde el punto de
vista de la función reparatoria de la responsabilidad civil. Las limitaciones a la
27
28
Corte Costituzionale, sentencia n. 134 del 22 de junio de 1971, en Giur. cost., 1971, p.
1549, y en Foro it., 1971, I, c. 1774.
Corte Costituzionale, sentencia n. 74 del 26 de mayo de 1981, en Foro it., 1981, I, c. 2645;
y en Giur. cost., 1981, I, p. 698.
cobertura de seguro y las reglas procesales son consideradas, en este marco, como
el fruto de una técnica legislativa intachable.
Se observa, al respecto, que la introducción del seguro obligatorio en el
ordenamiento italiano, en virtud de la Ley N.° 990 de 1969, es la expresión y el
resultado de un gran movimiento de ideas, estudios y propuestas legislativas,
inspirados por la exigencia de garantizar el resarcimiento del daño a las víctimas
de la circulación vial; por una exigencia considerada de interés público, no sólo en
Italia, sino también en el extranjero, a tal punto que la obligatoriedad del seguro
había sido objeto de una afirmación, con carácter de principio, en la Convención
internacional de Estrasburgo del 20 de abril de 1959.
Sobre la base de este movimiento de ideas y de la ley –que es realización de
aquél– se constata que el gran desarrollo moderno de un fenómeno como el uso de
los medios motorizados de circulación representa un instrumento de progreso de
la colectividad en su conjunto, dado el desarrollo del tráfico de los conocimientos
y contactos humanos, pero implica también, debido a la amplitud del fenómeno
mismo, un riesgo inmanente de carácter general. Así, la verdadera finalidad del
nuevo sistema no reside en la salvaguardia del patrimonio del responsable, sino
más bien, a través de una distribución mutualista del riesgo, en la garantía de un
resarcimiento para el damnificado.
Por “razones de orden económico, social y técnico”, que la Corte
Costituzionale omite explicitar, y “en lugar de recurrir al seguro contra daños, el
legislador ha preferido servirse del instrumento del seguro de responsabilidad
civil, volviéndola obligatoria y aportando algunos correctivos que pese a alterar
parcialmente la fisonomía de éstos, son válidos para garantizar una protección
más plena para la víctima”29.
Siempre en relación con el tipo de daños involucrados y con la limitación de
la responsabilidad, la Corte Costituzionale ha descartado que el artículo 844 del
Código CivilNT sea ilegítimo, a pesar de que en caso de inmisiones nocivas dicha
norma brinda tutela sólo al propietario, y no al damnificado tout court. Acerca de
29
NT
Corte Costituzionale, sentencia n. 202 del 29 de diciembre de 1981, en Foro it., 1982, I, 1,
y en Giust. cost., 1981, I, 1945, con comentarios de ANZON y BELLOMIA.
Código Civil italiano: “844. Inmisiones.- El propietario de un fundo no puede impedir las
inmisiones de humo o de calor, las emanaciones, los ruidos, las agitaciones violentas y
demás propagaciones derivadas del fundo del vecino, si no superan la tolerabilidad normal,
y teniendo en cuenta, así mismo, la condición de los lugares.
En la aplicación de esta norma, la autoridad debe ponderar las exigencias de la producción
y los intereses del propietario. Puede tener en cuenta, así mismo, la prioridad de un
determinado uso”.
En la citada edición del diccionario de la RAE se reconocen como únicos significados de la
voz “inmisión” (del latín immissio, “acción de echar adentro”) los de “infusión” e
“inspiración”. Lo mismo ocurre en la lengua italiana, donde immissione vale como la
acción de immettere, de “insertar” o “introducir”. Ello no obstante, el uso generalizado en el
ámbito jurídico ha asignado a esta voz el significado de “todo acto que influya
(negativamente) en la propiedad ajena”. Véase: LOJACONO, voz “Immissioni”, en Enc. dir.,
XX, Milán, 1970, p. 169.
este punto, la Corte ha decidido que el propietario de un fundo puede requerir,
sobre la base del citado artículo 844, la cesación de las inmisiones dañosas para la
salud, y que la controversia respectiva, por tener que ver con la protección de la
incolumidad de la salud, se inserta en la jurisdicción del juez ordinario, aunque se
determine que las inmisiones han sido provocadas por una actividad desarrollada
en violación de las leyes de sanidad.
Por tal razón, no se ha considerado fundada, atendiendo a los artículos 2, 3,
9, 2º. párrafo, 32, 1er. párrafo, 41, 2º. y 3er. párrafos de la Constitución, la cuestión
de legitimidad constitucional del artículo 844 del Código Civil. Como se ha
anotado, el objetivo de esta norma es resolver el conflicto entre propietarios de
fundos cercanos por las influencias derivadas de actividades desarrolladas en
cualquiera de aquellos fundos. Por lo tanto, el criterio de “tolerabilidad normal”
acogido en la norma se refiere exclusivamente al contenido del derecho de
propiedad, y no puede ser empleado para juzgar la licitud de inmisiones que
también causen perjuicio a la salud, a cuya protección está destinado otro tipo de
normas, de naturaleza preventiva y represiva30.
4.
El Código Civil.
El sistema de la responsabilidad civil está íntimamente ligado con el Código
Civil. En su artículo 1173, ya citado, el hecho ilícito está señalado como una de
las “fuentes de las obligaciones”. Por otro lado, la regla fundamental del régimen
de la responsabilidad por acto ilícito está prevista en el artículo 2043, con una
fórmula bastante amplia. En esta norma, como ya vimos, se dispone que “todo
hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el daño”.
Más allá de las cuestiones de interpretación literal y sistemática de esta
última disposición –que hasta hoy son objeto de grandes debates–, el significado
inmediato que se puede atribuir a ella es binario. Por un lado, el artículo 2043
señala la exigencia de resarcir los daños (voluntarios, culposos, accidentales)
causados a una persona; por otro lado, advierte con claridad que el ordenamiento
jurídico no contempla expresamente una distinción entre daños susceptibles de
resarcimiento y daños considerados irrelevantes, y, por lo tanto, no resarcibles. El
sistema de responsabilidad civil codificado en Italia en 1942, y fundado en la
norma general del artículo 2043, constituye, en efecto, un sistema en el que todos
los daños, abstractamente considerados, pueden ser materia de reintegración. La
expresión “todo hecho” [qualunque fatto], con la cual comienza el artículo, indica,
sin posibilidad de duda, que el legislador ha elegido un sistema abierto, donde no
se pueden efectuar discriminaciones a priori entre hechos dañosos que dan lugar a
resarcimiento, y hechos daños en los que “las pérdidas quedan a cargo de la
víctima”. Desde este punto de vista, la opción del legislador italiano se ubica en el
30
Corte Costituzionale, sentencia n. 247 del 23 de julio de 1974. La cuestión de legitimidad
constitucional fue planteada por el Pretore de Bolonia, mediante resolución del 18 de mayo
de 1972. Véase: ALPA y BESSONE, Attipicità dell’illecito, Milán, 1980, vol. II, cap. II.
extremo opuesto a la del sistema alemán, donde se detalla, en el § 823 del BGB, el
elenco de los intereses merecedores de protección.
Del análisis del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil, y
del examen de lo dispuesto en el artículo 2043, especialmente, se pueden deducir
principios ulteriores: a) a diferencia de la ley “moral”, la ley civil impone una
sanción al daño, pero no prohíbe a los particulares, directamente, el desarrollo de
actividades dañosas; b) la sanción consiste en la disposición de que el daño sea
reparado mediante un resarcimiento pecuniario, o bien con un resarcimiento en
forma específica (artículo 2058) en los casos permitidos.
La cláusula normativa general va de la mano con reglas relativas a hipótesis
especiales de responsabilidad. El origen de estas reglas –como ha expuesto una
doctrina riquísima y cuidadosa– está vinculado con el del principio general del
neminem laedere, al cual han acompañado siempre. Ellas, es más, han llegado a
preceder el neminem laedere en algunas hipótesis. En las disertaciones históricas
que se suceden en torno de esta cuestión se ha rendido cuenta de todo ello.
En este punto, consideraremos tales hipótesis desde el punto de vista formal.
Se trata de supuestos “típicos”, de los cuales se habla cuando se alude al problema
de la atipicidad del hecho ilícito. Entendida en su sentido común, esta fórmula
señala los casos típicos de lesiones de intereses bien identificados, en los cuales se
organizan los sistemas que no están fundados en una cláusula normativa general.
La fórmula bajo examen no se adapta, por lo tanto, a los artículos 2047 y
siguientes del Código Civil, porque en éstas no se trata de las lesiones de derecho
e intereses; se trata, más bien, de modalidades con las cuales se ha inferido el
daño, o de particulares status que el dañador tiene (por ejemplo: incapaz natural,
menor de edad, padre, patrón y comitente, agente de actividades peligrosas,
cuidador, propietario, conductor de vehículos). Son relevantes las circunstancias
en las cuales se verifica el daño (por ejemplo, medios adoptados en la producción
del daño, deterioro o derrumbe de edificios, circulación de vehículos, etc.), pero
no es especificado el tipo de daño que se pretende resarcir.
En cuanto tal, el daño es señalado con carácter general. Su carácter no es
precisado, porque para ello se reenvía a la noción general. Lo mismo ocurre
respecto del hecho ilícito realizado por sujetos de los cuales otros deben responder
(incapaces, menores de edad, dependientes, etc.).
Las mismas distinciones –en relación con el status y las modalidades– se
pueden aplicar a las demás hipótesis particulares y especiales, pero no típicas, de
responsabilidad civil que están contenidas en otros títulos del Código Civil, o en
las regulaciones de leyes ad hoc.
Alguna duda –en el sentido de un carácter “típico” de las pretensiones
resarcitorias– podría surgir respecto de los derechos de la persona. Los artículos 7
y 10 del Código Civil, por ejemplo, sin perjudicar el resarcimiento de los daños
ocasionados al titular del nombre o de la imagen, parecen configurar hipótesis
típicas, dada la minuciosidad de las circunstancias consideradas.
Como se sabe, sin embargo, la reciente elaboración teórica de los derechos
de la persona se orienta hacia una cláusula normativa general, hacia un derecho
general de la personalidad, cuya lesión, ex artículo 2043 del Código Civil, no
puede quedar comprendida sino en la previsión general de esta norma.
De igual forma, la responsabilidad por actos ilícitos de los administradores
de asociaciones y fundaciones (artículos 18, 22 del Código Civil) representa una
de las hipótesis a clasificar en la categoría del supuesto de responsabilidad
derivado de un status.
En el Código Civil, iguales son los casos de responsabilidad del cónyuge de
mala fe al que sea imputable la nulidad del matrimonio (artículo 129bis), que debe
asumir una indemnización frente al otro contrayente, “incluso en ausencia de
prueba del daño sufrido” o de conducta “perjudicial para los hijos” (artículo 333);
del tutor o del protutor frente al menor por la violación de los deberes de función
(artículo 382); del heredero con beneficio de inventario (dentro de los límites de la
culpa grave: artículo 491) o del curador de la herencia yaciente (artículo 531); del
ejecutor testamentario responsable de su desempeño frente a los herederos y
legatarios (artículo 709); del vendedor por los vicios dañosos (artículo 1494, 2º.
Párrafo), o del arrendador por los daños derivados de vicios de la cosa cedida en
arrendamiento (artículo 1578, 2º. párrafo); del socio, por actos de competencia
contra la sociedad colectiva (artículo 2301), y en las distintas hipótesis ligadas con
las relaciones societarias (por ejemplo: la responsabilidad de los promotores frente
a los terceros por las obligaciones asumidas en la constitución de la sociedad, ex
artículo 2338); la falta de veracidad de las comunicaciones brindadas al público
para la constitución de la sociedad (artículo 2339, 1er. párrafo, núm. 3); o en el
caso del artículo 2395, referido a la acción individual del socio y del tercero frente
a los administradores de las sociedades anónimas.
También en el caso de los daños derivados de la competencia desleal (ex
artículo 2598), es necesario que el dañador sea empresario; pero se discute, por
otro lado, si también el damnificado tiene que poseer dicho status.
Pertenecen a la categoría de las modalidades con las cuales se causa el daño,
las hipótesis previstas en los artículos 833 (actos del propietario en perjuicio de
los demás), 844 (inmisiones), 872 (violación de normas de edificación), 890
(fábricas y depósitos nocivos o peligrosos), 909 (desviación de aguas existentes en
el fundo), 913 (expulsión de aguas empozadas, aunque en este caso se reconoce al
propietario del fundo el derecho a la indemnización); 915 (ruptura de cercos o de
barreras), 917 (destrucción de barreras y obstaculización del curso de las aguas),
935 (obras realizadas por el propietario del suelo con materiales ajenos, aunque la
responsabilidad se limita a la culpa grave), 936 (obras realizadas por un tercero
con material propio), 937 (obras realizadas por un tercero con material ajeno), 938
(accesión invertida) y 939 (unión y conmixtión, pero sólo en caso de culpa grave)
del Código Civil.
La mismo puede anotarse respecto de las acciones en defensa de la
propiedad y de los derechos reales menores, si se les considera como
especificaciones de la cláusula normativa general en este sector.
Igual repartición puede reconocerse en la responsabilidad prevista en leyes
especiales (como ocurre en el daño por productos defectuosos, el daño por
actividades nucleares, el daño “espacial”, etc.), o para el daño ocasionado por el
síndico de quiebras, por la sociedad auditora, etc. El daño al medio ambiente, en
cambio, podría configurar una hipótesis típica, si es considerado atendiendo al
tipo de interés lesionado.
Se debe advertir, empero, que esta repartición se realiza con fines didácticos
y clasificatorios, pero no conlleva ninguna consecuencia en relación con el
régimen de la responsabilidad (salvo las excepciones previstas en la legislación
especial), ni con la calificación y cuantificación del daño.
Ello es tan cierto que, en algún caso, una misma hipótesis puede ser
clasificada, a la vez y con toda legitimidad, en una u otra categoría (por ejemplo:
el daño por productos puede ser clasificado en el ámbito de la responsabilidad del
“productor”).
5.
Los principios generales. Autorresponsabilidad, “alterum non laedere”
y otras máximas.
En relación con los principios generales que a menudo son mencionados,
aludidos e invocados por la doctrina y la jurisprudencia, el discurso podría resultar
menos complejo.
Es sabido que esta fuente del derecho ha suscitado muy poco interés en el
transcurso del siglo XX. Es más, se pueden identificar los períodos en los cuales
tal interés se ha manifestado o cobrado nuevo vigor: alrededor del decenio 19201930, luego en torno del decenio 1940-1950, en paralelo a la nueva codificación,
y, por último, en tiempos recientes.
Ahora bien, estas premisas merecen algunas precisiones en el campo de
observación de la responsabilidad civil.
Lo más importante es realizar un inventario. En éste tienen un espacio las
máximas tradicionales y las nuevas fórmulas, las cuales, por lo demás, han sido
deducidas de las normas escritas (del Código Civil). Si se consideran, a manera de
ejemplo, algunos de estos principios, es posible rendir cuenta de su relevancia
práctica.
a)
La jurisprudencia pone en evidencia, in primis, el principio de la
autorresponsabilidad, que en otros ordenamientos se expresa en términos de
“asunción del riesgo”.
El principio comporta una doble evolución: la imputación de un acto o
comportamiento (con sus consecuencias) a un sujeto, y el cotejo entre dicho acto o
comportamiento con la norma. Si existe disconformidad, las consecuencias del
acto serán imputadas al sujeto, con los deberes que de ello se derivan (reparación,
sustitución). Formulado en estos términos, el principio es bastante genérico, y
puede resumirse en la “necesidad (jurídica) de experimentar los efectos del acto
propio realizado o de la omisión”31.
Autorresponsabilidad significa, entonces, asunción frente a los terceros de
las consecuencias de los actos o comportamientos propios, pero también frente a
uno mismo (consecuencias dañosas para el patrimonio propio, pérdida de un
derecho, de una acción, de una facultad). Según la doctrina, este principio se basa
en la culpa y tiene como fundamento una serie de normas del Código Civil
(además del artículo 2043, son de citar el 1227, para la concurrencia de culpas, y
el 1338, para el conocimiento de la invalidez del acto celebrado, etc.).
En la misma línea de pensamiento se habla de autorresponsabilidad en los
casos en que la víctima “acepta sufrir el daño” (volenti non fit iniuria).
Una gran aplicación de este principio tiene lugar en el common law
estadounidense, donde se distinguen seis tipos de assumption of risk, a saber:
express, subjectively consensual, objectively consensual, by consent to conduct or
condition, associational e imposed. En todos estos supuestos, la expresión
“autorresponsabilidad” significa, esencialmente, la conciencia de estar sufriendo
un daño, en lugar de ocasionar voluntariamente un daño a terceros32.
En el ordenamiento francés se ha debatido sobre este problema,
principalmente, en el ámbito de la responsabilidad del enfermo mental33.
El principio analizado interfiere con el de la reducción o exclusión del
resarcimiento en caso de concurrencia de culpa del damnificado. Esto ocurre,
especialmente, en el common law inglés, donde la asunción del riesgo se examina
en forma restrictiva, y sale de los confines de la concurrencia de culpas34.
Que uno actúa a propio riesgo (every man acts at his peril) es un principio
que se remonta –a decir de algunos– hasta épocas primitivas, en las cuales aún no
se había teorizado el principio (que se considera más útil) de la culpa. Según
otros, se trata de un principio “carente” de sentido, porque expresa simplemente la
posibilidad de experimentar las consecuencias de las acciones propias, y porque,
en general, todo daño provocado debe ser resarcido. El problema está ligado con
la llamada “responsabilidad causal”, sobre la cual retornaremos más adelante.
b)
Neminem laedere o, más correctamente, alterum non laedere. Éste es
el principio más citado, y hasta podría decirse que de manera abusiva. En él se
resume la cláusula normativa general del artículo 2043 del Código Civil, y se
indica tanto una regla de comportamiento cuanto un precepto que conlleva una
sanción. En las fuentes también se deducen de este principio las directrices de las
dos perspectivas fundamentales de la evolución moderna de la responsabilidad
31
32
33
34
PUGLIATTI, voz “Autorresponsabilità”, en Enc. dir., vol. IV, Milán, 1959, p. 457.
KEETON, “Assumption of Risk in Product Liability Cases”, en California Law Review,
1961, vol. 22, p. 122.
VINEY, La responsabilité civile, París, 1988, pp. 688 y ss.
Véase el dictum del Master of the Rolls, lord Denning, esta vez en Nettelship v. Weston, en
Q.B., 1971, 2, pp. 697-701.
civil: la lesión de intereses dignos de aprecio, la identificación de los criterios de
imputación.
El análisis de los usos del principio del neminem laedere nos permite
descubrir un espacio fascinante.
Puede parecer curioso que en los fundamentos de las sentencias sobre el
daño biológico no se realice, si no es raramente, una referencia al principio del
neminem laedere. Esto se debe, quizás, a dos razones concurrentes: en primer
lugar, a que el principio está contenido en la disposición del artículo 2043 del
Código Civil, y no asume, por lo tanto, un valor innovador ni interpretativo de lo
que ya está establecido, pues su significado está íntegramente reproducido en la
norma citada; en segundo lugar, el recurso a este principio tiene difusión en los
fundamentos (aunque cada vez con menor frecuencia) sólo en los casos en que el
daño deriva de la lesión de un interés que tenga en discusión su calificación
jurídica y naturaleza tutelable en el ordenamiento. Como es obvio, esta cuestión
no entra en juego cuando están involucrados los valores de la persona, su salud e
integridad física, ampliamente reconocidos, y hasta enfatizados, como ya vimos.
En consecuencia, el discurso se dilata, porque es necesario sobrepasar los
confines del daño inferido a la persona.
En lo que atañe al primer aspecto, hay que comenzar efectuando ciertas
precisiones. Ante todo, no existe una relación biunívoca entre el principio del
alterum non laedere y la disposición del artículo 2043 del Código Civil. La razón,
como lo explica la ilustre doctrina que ha estudiado el tema, es que el principio
tiene un significado más amplio, y comprende, entonces, el precepto de abstenerse
de violar derechos o intereses ya protegidos por otras normas, o aún no protegidos
expresamente, pero que son, sin embargo, jurídicamente relevantes. El principio
también opera, en cambio, en sectores donde el recurso al artículo 2043 no estaría
justificado, porque ya cuentan con referencias normativas directas, tal como
ocurre en la hipótesis de peligro de lesión (artículo 1172), de molestia (artículo
1170), de acción negatoria (artículo 949), o de oposición al ejercicio de derechos
(artículo 1079). Operaría también en los casos de abuso del derecho y de actos
perjudiciales del propietario (artículo 833). Por el contrario, se debe constatar una
perfecta coincidencia cuando la lesión no consiste en el mero peligro o molestia,
sino que configura un daño contra un valor que el ordenamiento considera
jurídicamente relevante. El dilema, entonces, es “si se está en presencia de un
principio que –en materia de responsabilidad civil– es superfluo, porque ya está
contenido en la norma ordinaria, o si es superfluo en tanto mera abstracción
doctrinal (según la opinión de Domenico Rubino), o bien por ser una mera síntesis
terminológica (según el parecer de Luigi Mengoni)”.
El criterio de Salvatore Pugliatti35 es ecléctico. A pesar de tomar partido por
el rigor expresado por la tesis de Mengoni, él no quiere subestimar el valor de la
tradición. Si se asumiera que la fórmula todavía se usa en el plano lingüístico, y
35
PUGLIATTI, voz “Alterum non laedere”, en Enc. dir., vol. II, Milán, 1958.
que se hace un empleo razonable de ella, que no resulta ser un mero oropel, se
derivaría la consecuencia de que la decisión conveniente es tomar nota de su
empleo, en lugar de desincentivar éste.
Esta problemática se reproduce, aunque no se haga mención del principio,
en una sentencia de la Corte Costituzionale36 donde se precisa que “el artículo
2043 del Código Civil es una suerte de norma en blanco: si bien en el mismo
artículo está expresamente y claramente indicada la obligación resarcitoria que es
consecuencia del hecho doloso o culposo, no están identificados, en cambio, los
bienes jurídicos cuya lesión se prohíbe. La ilicitud objetiva del hecho, que
condiciona el surgimiento de la obligación resarcitoria, se indica, únicamente, a
través de la injusticia del daño producido por el hecho ilícito. Casi a principios del
siglo XX se afirmó (en una observación referida al artículo 1151 del Código Civil
italiano de 1865, pero que es igualmente válida, como es obvio, para el artículo
2043 del Código vigente) que la norma examinada contenía una norma jurídica
secundaria, cuya aplicación supone la existencia de una norma jurídica primaria,
porque no hace otra cosa que precisar las consecuencias de la iniuria, del acto
contra ius, es decir, de la violación de la norma de derecho objetivo”.
Aun cuando no invocado, el principio opera de todas maneras, porque
normalmente se manifiesta en la dualidad de requisitos (non iure y contra ius) que
se deben verificar en la lesión inferida. Aquí no viene al caso retomar la hoy
superada diatriba en torno de la calificación del artículo 2043 del Código Civil
como norma secundaria. Atengámonos al propósito inicialmente enunciado.
De una sintética consulta realizada a través del Ufficio Massimario de la
Corte di CassazioneNT, resulta que la expresión neminem laedere (que predomina
en el uso lingüístico, por encima de la de Ulpiano, más correcta, de alterum non
laedere) se ha empleado en casi ochenta sentencias durante el período 1977-1987.
En el período 1977-1981, las máximas jurisprudenciales en las cuales se
hace referencia a la expresión son casi treinta. Éstas parecen ser repetitivas y
estandarizadas, pero se trata de una mera apariencia.
Si se analiza con más detenimiento, es posible comprender qué es lo que se
esconde detrás de tales máximas.
Detengámonos, en primer lugar, en los términos que acompañan a la
expresión neminem laedere.
De dichos términos, en efecto, se puede inferir la perspectiva o, por decirlo
así, las modalidades de uso con las cuales el intérprete se dispone a emplear la
fórmula. Los más difundidos son “principio” o “precepto”, en ambos casos unidos
al adjetivo “general”, o con el reconocimiento de su papel de norma primaria y
fundamental. Para no simplificar en demasía las cosas, ello parece contradictorio
36
NT
La ya citada sentencia n. 184, del 30 de junio de 1986, en ALPA, Il danno biologico, cit., p.
228.
Se refiere a la base de datos oficial de la Corte di Cassazione, donde comparecen,
ordenadas, las máximas jurisprudenciales de los fallos.
con el criterio que limita el artículo 2043 del Código Civil al papel de una norma
meramente secundaria. ¿Por qué se dice “norma primaria y general”? ¿Acaso se
pretende destacar que en el ordenamiento italiano todavía existe un principio
semejante, y que éste pertenece al elenco de los principios generales a los cuales
se hace referencia en el artículo 12 de las disposiciones preliminaresNT1 del
Código Civil (aunque esta invocación normativa jamás se presente en los casos
examinados); un principio de carácter general y que, dada su naturaleza, se
aplicaría a todos los casos, y en la evaluación de todo comportamiento?
Si así fuera, la teoría de las fuentes, y la jerarquía de los criterios normativos
de interpretación serían aplicadas de una manera correcta; y este examen de las
máximas jurisprudenciales brindaría una confirmación de ello.
Pero la sagacidad del elaborador de los resúmenes de las sentencias que
constan en el Massimario, o quizás el uso de los términos y su contenido léxico
traicionan toda otra intuición y, por lo tanto, un significado y un papel del
denominado principio general de neminem laedere bastante distinto. Hay casos en
los cuales el adjetivo “general” se transforma en “genérico” (con una connotación
inevitablemente desvalorizadora, que contrapone el principio “genérico”, ni más
ni menos, a deberes específicos impuestos por la ley, por normas reglamentarias o
por prácticas técnicas).
Existen, además, casos en los cuales el principio es formulado en términos
de deber: “deber general” o “deber jurídico primario de realizar un determinado
comportamiento”.
La expresión se caracterizaría, entonces, por indicar límites, derechos,
obstáculos al libre comportamiento del agente; límites destinados, precisamente, a
evitar toda lesión.
Verifiquemos, sin embargo, cómo se ha especificado este comportamiento
que se considera imperioso.
No se trata de un comportamiento que un sujeto cualquiera tenga que
desarrollar de todas formas. El precepto es conducido al área de operatividad del
artículo 2043 del Código Civil; para poder ser aplicado, entonces, debe hacer
referencia a contactos sociales que sean ajenos a toda relación negocial o a toda
relación regulada por normas distintas del artículo 2043. Es un precepto general,
entonces, pero que no se extiende a todos los sectores del ordenamiento. Esto es lo
que se expresa en una máxima jurisprudencial como la siguiente: “la demanda de
resarcimiento de daños propuesta por una parte que, por resolución del juez, haya
tenido que suspender una construcción, como consecuencia de un interdicto de
obra nueva promovido contra ella, no se examina sobre la base del principio del
NT1
Preleggi, en el original. Así es como se llama en el derecho italiano a las disposiciones que
preceden el texto del Código Civil. En Perú preferimos una expresión mecánicamente
trasplantada a nuestra cultura: “título preliminar”. Pero quien conoce otras experiencias
sabe que el “título preliminar” del Código Civil peruano no tiene, ni por asomo, aquel valor
“constitucional” que determinó su inclusión en las primeras codificaciones europeas, sobre
todo en las de influencia francesa.
neminem laedere, dictado en el artículo 2043, sino a la luz del 2º. párrafo del
artículo 96 del Código Procesal Civil, donde se impone al agente, por los juicios
ejecutivos o cautelares promovidos sin fundamento legítimo, una responsabilidad,
aun cuando fuera a título de culpa leve, atendiendo a que tales juicios, por su
naturaleza, proyectan sus efectos fuera del ámbito de la relación procesal”. En otra
máxima jurisprudencial se lee: “la Administración pública también está sujeta al
principio general sancionado en el artículo 1337 del Código Civil, que extiende su
régimen a todas las personas privadas y públicas que inician tratos preliminares
para la estipulación de negocios iure privatorum, y que están obligadas a observar
el deber primario del neminem laedere, caracterizado, en este caso, como deberes
de corrección, lealtad y buena fe. En la realización de esta investigación, el juez
ordinario no debe determinar si el ente público se ha comportado como un
correcto administrador en la esfera interna de sus decisiones; lo que debe evaluar
son las modalidades de las manifestaciones exteriores consiguientes, pues éstas
van a incidir en las expectativas, en la confianza y en las determinaciones conexas
de los particulares; el fin de ello, entonces, es dilucidar si la Administración
pública se ha comportado como un contratante correcto”37.
Parecería producirse una contradicción con todo lo anteriormente dicho.
Aquí nos encontramos en el campo negocial. Como se sabe, sin embargo, la
jurisprudencia italiana aprecia la responsabilidad nacida en las tratativas como una
responsabilidad extracontractual. Las máximas jurisprudenciales recopiladas
contienen distintos argumentos al respecto. El juez, empero, no queda eximido de
señalar de forma explícita que “en materia de transporte de personas –a título
oneroso o gratuito– la acción de resarcimiento del daño por responsabilidad
contractual y la acción por responsabilidad extracontractual que se reconocen y
quedan libradas a la decisión del damnificado (la primera por el incumplimiento
de las obligaciones del contrato de transporte, y la segunda por la violación del
precepto del neminem laedere), son totalmente distintas, al ser diferentes los
derechos en relación con los cuales se prevén tales acciones, y por estar cada una
de ellas regulada por sus propias normas jurídicas, y por regímenes autónomos,
que requieren investigaciones sobre elementos fácticos diversos, sea en lo tocante
a la determinación de los daños, sea en lo que atañe a la prueba; por lo tanto, si el
damnificado interpone la demanda de resarcimiento del daño ex contractu, no
puede pretender hacer valer la responsabilidad extracontractual recién en el juicio
de casación”.
Estamos ante una repartición precisa de áreas de aplicación, por lo tanto, y
ante una negación de la relevancia del principio en el campo contractual.
¿Es ésta la conclusión definitiva? De ningún modo. En jurisprudencia es
recurrente la máxima jurisprudencial según la cual “la mera estipulación de un
negocio en forma inválida no configura un acto ilícito, y no es contraria, de por sí,
al principio del neminem laedere; por consiguiente, no hace surgir en la otra parte
el derecho al resarcimiento del daño, sino hasta el momento en que se demuestra
37
Corte di Cassazione, sentencia n. 3387 del 14 de noviembre de 1972.
que el negocio fue realizado con la voluntad específica o al menos con la
previsión de ocasionar un daño de este tipo a la contraparte”. Se trata, sin embargo
de un parecer excepcional.
Actualmente, se presenta una identidad sustancial entre el neminem laedere
y el precepto contenido en el artículo 2043 del Código Civil. También los usos
lingüísticos se oponen a esta conclusión, porque en las sentencias se leen frases
como las siguientes: “neminem laedere, al que se refiere el artículo 2043 del
Código Civil”, o “precepto del neminem laedere del artículo 2043 del Código
Civil”, et similia.
Pero volvamos a las técnicas de comportamiento previstas por el precepto
general.
En las máximas jurisprudenciales se advierte que dicho principio tiene una
importancia fundamental: el precepto del neminem laedere no impone el deber de
proveer al incremento del patrimonio ajeno, sino sólo el deber de no empobrecer
tal patrimonio.
Esta previsión sirve al intérprete para negar la responsabilidad de los bancos
por omisión de identificación del enajenante de títulos de la deuda pública al
portador, sustraídos a su legítimo poseedor.
Se advierte, además, que “el principio del neminem laedere no implica, en
cuanto tal, un deber general e incondicional de esforzarse para proteger los
derechos de los terceros expuestos a peligros, dependiendo de factores causales
surgidos y desarrollados fuera de la propia esfera del sujeto al que se imputa la
omisión; para efectos de la responsabilidad por daños no basta, por lo tanto, una
genérica característica de contrariedad a lo que se debía hacer o de reprobación; se
requiere, más bien, una identificación precisa, por cuenta de dicho sujeto, de un
deber jurídico –propiamente dicho– de impedir el evento lamentado (sobre la base
del artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal); este deber, que tiene que
determinarse caso por caso, puede derivar directamente de la norma, o bien de una
situación específica en la cual el sujeto llamado a responder de la lesión, por no
haberla impedido, hubiese estado obligado a realizar una determinada actividad en
protección, justamente, del interés lesionado”. También se considera que “el
concesionario de una autopista no tiene un deber específico de cercar el camino
para impedir el acceso a ella de animales en libertad, y este deber tampoco deriva
del principio del neminem laedere, el cual no implica, de por sí, el deber de
intervenir activamente, mediante un determinado comportamiento no previsto en
ninguna norma jurídica, sino que se agota en el deber de someter la propia
conducta a las reglas fundamentales y elementales de cautela y prudencia, en
forma tal que no se perjudiquen los derechos ajenos; así, el concesionario en
mención no responde del daño derivado a un usuario durante la circulación como
consecuencia de la presencia en la pista de un animal en libertad”38.
38
Corte di Cassazione, sentencia n. 4417 del 15 de octubre de 1977, en Giur. it., 1978, I, 1, c.
13.
También en este caso se trata de una precisión importante, porque marca un
deslinde fundamental entre comportamiento comisivo y comportamiento omisivo,
y considera este último como una base idónea de responsabilidad sólo en casos
excepcionales. Las razones históricas de este principio –que son ideológicas,
además–, han sido objeto de investigación en la doctrina estadounidense, y serán
descritas más adelante.
Hasta este punto, frente la hoy reconocida identidad del principio analizado
con el artículo 2043 del Código Civil, podríamos señalar que estamos satisfechos
con los resultados, y que arribamos, expresamente, a la conclusión de que existe
una perfecta coincidencia del neminem laedere con la citada norma, pues está
adecuadamente formulado como precepto del derecho positivo.
Ocurre, sin embargo, que el breve análisis efectuado confirma también que
el principio no sólo está destinado a operar en las relaciones entre particulares,
sino también en las relaciones entre particulares y la Administración pública. Y
cuando causa daños a terceros, la Administración pública se ubica junto a éstos,
en el mismo plano privatístico (sin perjuicios de los privilegios que se detallarán
en su momento). Es lícito dilucidar, entonces, si el precepto del neminem laedere
es totalmente inútil, o si el papel que cumple es importante, porque las máximas
jurisprudenciales, como están formuladas, jamás indican explícitamente que el
artículo 2043 del Código Civil se aplique también a la Administración pública.
Las máximas se sustentan en una perspectiva más amplia, que excede de los
confines de la norma, en la cual el neminem laedere se convierte en criterio de
apreciación del comportamiento de la Administración pública, sobre la base de la
discrecionalidad técnica. Y es en este punto donde el neminem laedere readquiere
toda su dimensión, y deviene una norma efectiva de comportamiento del sujeto
público.
El principio se transforma, en consecuencia, en un límite externo a la
discrecionalidad de la Administración pública. Y así lo establece la Corte di
Cassazione en materia, por ejemplo, de servicios de utilidad pública: “la
discrecionalidad de la Administración pública tiene su límite externo en la
observancia del precepto del neminem laedere, que le impone mantener las calles
en condiciones tales que no derive para los usuarios –que confían,
razonablemente, en el estado aparentemente transitable de las calles– una
situación real diversa, que constituya un peligro oculto (como baches o
irregularidades), ya sea por el carácter objetivo de su no visibilidad, o por el
carácter subjetivo de la no previsibilidad”39.
El principio queda especificado en estos términos: él es válido para los
terceros y para los dependientes de la Administración pública40, y se concreta en
la adopción de “precauciones normales”41. El neminem laedere se presenta,
39
40
41
Corte di Cassazione, sentencia n. 3143 del 13 de julio de 1977.
Corte di Cassazione, sentencia n. 4837 del 10 de noviembre de 1977.
Corte di Cassazione, sentencia n. 5337, del 9 de diciembre de 1977, en Foro it., 1978, I, c.
260.
entonces, como una regla integradora de otras, que plantean límites, a su vez, al
accionar de la Administración. Ello fluye, precisamente, de esta máxima: “la
discrecionalidad de la Administración pública, en relación con los criterios y los
medios relativos a la ejecución y manutención de la obra pública, tiene un límite
en el deber de apreciar en la actividad específica no sólo las normas legales y
reglamentarias, sino también las normas técnicas y de prudencia común, en
especial, la norma primaria y fundamental del neminem laedere, para evitar que
deriven daños para los derechos de los particulares, como el derecho a la vida, a la
incolumidad, al patrimonio”.
En ocasiones, neminem laedere significa deber de vigilancia, protección de
la incolumidad de los ciudadanos, protección de la integridad del patrimonio de
los mismos. Ello no implica –como saben quienes leen con cuidado las máximas
jurisprudenciales y sus respectivos fundamentos– que la Administración pueda,
luego, ser condenada por haber efectuado un comportamiento omisivo de tal
protección; ello sucede porque junto con el neminem laedere se aplica, de manera
más o menos oculta, el principio del “fin de la norma violada”, que impide, según
el criterio tradicional, la imputación a la Administración pública de los daños que
el ciudadano ha sufrido por la violación de normas de acción (que son distintas de
las normas de relación). Queda a salvo, entonces, esta distinción, y no se perjudica
la nueva remisión a lo dispuesto en el artículo 2043 del Código Civil, que deviene,
ahora, copia inexacta del mejor delineado neminem laedere, como resulta de esta
máxima: “el ejercicio por parte de una municipalidad del poder discrecional de
elegir en la construcción o modificación de una calle que forma parte de su
circunscripción el criterio técnico que ella repute más idóneo, es ciertamente
incuestionable para el juez ordinario, pero tiene un límite en el deber general del
neminem laedere, a cuya observancia también está obligado el ente público en el
desenvolvimiento de su actividad administrativa. Por lo tanto, en el caso en que la
ejecución de la obra lesione derechos subjetivos (no sujetos a condición) de los
particulares, el ente se encuentra obligado, en virtud del artículo 2043 del Código
Civil, a resarcir el daño ocasionado (que, en el caso concreto, fue consecuencia de
la falta de adopción de medidas aptas para impedir la inundación del fundo
confinante con la calle de las aguas de la lluvia empozadas en ella)”42.
c)
Sólo para mencionar de forma rápida los demás principios que habrán
de describirse puntualmente, son de tener en cuenta los que siguen:
42
–
No hay responsabilidad si no existe culpa.
–
Cuis commoda eius et incommoda.
–
Causalidad y reparación del daño, aunque fuera imprevisible.
–
Deber de mitigar el daño.
–
Reducción del daño en caso de concurrencia de culpas.
–
Compensatio lucri cum damno.
Corte di Cassazione, sentencia n. 2156, del 28 de mayo de 1975.
–
Nemo potest locupletari cum aliena iactura.
–
Solidaridad y graduación de la culpa.
–
Patrimonialidad del daño.
Con un análisis, aunque resumido, de las demás experiencias de Europa
continental, podemos apreciar una coincidencia casi perfecta –sobre la base de los
principios– en los distintos sistemas jurídicos.
Cierto es que en la experiencia alemana el texto del BGB presenta
diferencias y anomalías, sobre todo en lo que atañe a los bienes protegidos. La
elaboración doctrinal y la práctica, empero, han acercado esta experiencia, en gran
medida, a su similar italiana (tal como se verá más adelante).
6.
La responsabilidad de la persona física y la responsabilidad de las
entidades.
Las reglas de la responsabilidad civil están escritas como si solamente se
refirieran a los individuos; pero la expresión pronominal indefinida “todo aquel
que” también comprende a las personas jurídicas.
La responsabilidad de las personas jurídicas “regulares” o “de hecho” hace
evidente la ausencia de un principio en otros tiempos imperante: el “carácter
personal de la responsabilidad” (societas delinquere non potest). El régimen del
Código Civil y la elaboración doctrinal y jurisprudencial ordinaria asumen las
nociones y los conceptos inherentes a la responsabilidad como si ellos estuvieran
vinculados con una actividad relativa a la “persona física”, y a las consecuencias
que una persona física puede soportar. Ello se justifica por razones de fidelidad a
la realidad porque, en números, los daños causales son atribuibles con mayor
frecuencia a personas físicas; pero también entran a tallar razones históricas, ya
que la responsabilidad civil es normalmente individual y “personal”. Por largo
tiempo, entonces, ha primado la citada máxima “societas delinquere non potest”.
Como es obvio, también la persona “colectiva”, el mero grupo ocasional, las
personas jurídicas de hecho, las asociaciones reconocidas, las fundaciones, las
sociedades de personas, las sociedades dotadas de personalidad jurídica, pueden
realizar actos ilícitos, y deben, por lo tanto, soportar sus consecuencias, y asumir y
satisfacer las obligaciones resarcitorias derivadas de ellos.
Desde esta perspectiva, es necesario distinguir varias hipótesis y situaciones.
Se requiere determinar, principalmente, si la entidad (al margen de su naturaleza
jurídica, por el momento) responde en cuanto tal. La solución a esta interrogante
es inmediata: la persona jurídica responde “directamente” de los actos ilícitos
realizados por las personas físicas que hayan actuado en su nombre y por cuenta
suya. Las personas físicas, en efecto, son “órganos” de la entidad, y sobre la base
de su relación “orgánica”, justamente, todo acto de ellas, realizado con la cualidad
que ostentan, se imputa “directamente” a la persona jurídica.
La persona jurídica responde, entonces, en virtud del artículo 2049 del
Código Civil, por los hechos de sus dependientes. Responde según el artículo
2043, en cambio, por las actividades dañosas de sus “órganos”. Como es obvio, la
relación orgánica no debe confundirse con el mandato, el cual presupone siempre
la ajenidad de la relación43.
a)
En lo que concierne a las asociaciones no reconocidas, el artículo 38
del Código Civil no distingue en relación con la naturaleza de las obligaciones de
las cuales responden los que actúan en nombre y por cuenta de la asociación. El
damnificado podrá, entonces, dirigirse directamente contra la asociación y contra
aquellos que hubieren actuado (ilícitamente) por cuenta de ésta. El fondo común
responde por los deberes frente a los terceros44. Existirá, por lo tanto, una
responsabilidad solidaria hasta la satisfacción, integral del damnificado45. Nada de
ello perjudica las relaciones internas entre el grupo y los agentes.
Se discute sobre si los administradores, en cuanto tales, deben responder en
todos los casos por el daño46, o si sólo deben hacerlo aquellos que han cometido
materialmente el acto ilícito. Si se presta atención a la ratio del artículo 38 del
Código Civil y a la naturaleza de la relación orgánica, la segunda alternativa
parece ser la más convincente. Pero quien sostiene esta tesis47, con carácter
general, efectúa luego una excepción para los actos ilícitos, y considera que se
puede deducir directamente, ex artículo 2043 del Código Civil, la responsabilidad
de los administradores.
También se discute en torno de la posibilidad de pretender una excusión
preventiva del fondo común. La respuesta, por lo general, es negativa.
En el caso de los comités de hecho responden aquellos que componen éstos,
y en virtud del artículo 41 del Código Civil. Es indiferente la determinación de sus
cualidades o de la persona que haya actuado efectivamente48.
b)
Si se trata de sociedades de personas, el artículo 2267 del Código
Civil impone las obligaciones sociales a la sociedad y a cada uno de los socios
(que responden personalmente y solidariamente entre ellos), sin perjuicio de los
43
44
45
46
47
48
A favor de la tesis que aquí se acoge, véase, por todos: GALGANO, Delle persone
giuridiche, Bolonia y Roma, 1969, p. 266. En contra: MINERVINI, “Amministratori di
società per azioni”, Milán, 1956, p. 373, quien considera que la persona jurídica responde
en virtud del artículo 2049 del Código Civil. Para un resumen del debate doctrinal, véase
ARATO, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., vol. III, pp. 400 y ss.
Corte di Cassazione, sentencia n. 1037 del 29 de marzo de 1969, en Giur. it., 1969, I, c.
2024.
Tribunale de Brescia, sentencia del 25 de marzo de 1970, en Giur. it., 1970, I, 2, c. 567;
Corte di Cassazione, sentencia n. 5579 del 10 de diciembre de 1961; Corte di Cassazione,
sentencia n. 1655, del 26 de febrero de 1985, en Foro it., 1985, I, c. 2672, con comentario
de ARBORE.
En tal sentido, GALGANO, op. cit., p. 237.
BASILE, “Gli enti di fatto”, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, cit., vol. II,
1982, p. 331.
Corte di Cassazione, sentencia n. 134 del 12 de enero de 1982, en Foro it., 1982, c. 385.
privilegios del beneficium excussionis49. Como es obvio, es necesario que el acto
ilícito cometido por uno de los socios, y del cual también son responsables los
otros, además de la sociedad, guarde relación con la actividad social50.
c)
En las sociedades de capitales, la sociedad –sobre la base de la
relación orgánica y de la ficción jurídica que hace de ésta un sujeto autónomo–
responde directamente y exclusivamente frente a los terceros por los actos ilícitos
cometidos por sus propios administradores. Por sus dependientes, en cambio,
responde en virtud del artículo 2043 del Código Civil.
Pero la normativa se presenta bastante detallada, porque prevé también la
responsabilidad personal de los administradores que realizan actos ilícitos: es una
responsabilidad que opera, sea para los daños sufridos por la misma sociedad, sea
para los daños sufridos por los distintos socios y por los terceros (artículos 2392,
2393, 2395; 2645, 2487, 2516 del Código Civil).
Analizaremos la responsabilidad de los administradores, ex professo, más
adelante.
La sociedad también puede causar daños en su condición de cabeza de un
grupo. Este supuesto ha sido examinado, teóricamente, por varios autores51.
Un holding, por ejemplo, puede disponer traslados de pasivos desde una
sociedad controlada hacia otra, y dañar así a los socios minoritarios y a los
acreedores de la segunda, que se ve más endeudada por dicho proceder. Según
Francesco Galgano, el accionista podrá fundar su acción de resarcimiento en el
artículo 2043 del Código Civil, a causa de la depreciación del bien (las acciones)
derivada de las operaciones de la sociedad que está a la cabeza del grupo. El
acreedor, igualmente, podrá requerir el resarcimiento por la lesión contra sus
expectativas de satisfacción (o bien por la disminución de las garantías sociales).
Se ha observado que la causa de la atribución patrimonial de la indemnización no
se debe buscar en la aplicación del artículo 2043 del Código Civil, sino más bien
al interior del ordenamiento societario, donde el interés extrasocial debe ceder,
cuando su búsqueda lesione el interés social. En otras palabras, el abuso de la
dirección unitaria derivaría en la invalidez del acuerdo de la sociedad controladora
que realiza el abuso, y en la indemnización a la sociedad y socios damnificados52.
Pero la responsabilidad de la sociedad-cabeza de grupo significa que
responden los administradores de ésta53. Se trata de una responsabilidad de
naturaleza aquiliana, porque no existe ninguna obligación previa, de tipo
49
50
51
52
53
Sobre este punto: Corte di Cassazione, sentencia n. 3719, en Giur. comm., 1982, II, 15.
Véase también: COTTINO, Diritto commerciale, Padua, 1976, p. 400.
Corte di Cassazione, sentencia n. 4378 del 19 de mayo de 1979. Sobre este punto véase:
ARATO, cit., pp. 450 y ss.
In primis, por GALGANO, “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, cit.
ROVELLI, “Direzione unitaria e responsabilità nel gruppo”, en Le Società, 1989, p. 1132.
Véase: JAEGER, “Direzione unitaria di gruppo e responsabilità degli amministratori”, en
Riv. soc., 1986, pp. 818 y ss.
contractual, que tenga que ser observada por los administradores de la sociedad
controladora frente a la sociedad controlada54.
También existe la interrogante acerca de si la sociedad-cabeza de grupo
puede ser responsable por los daños causados a terceros por las sociedades
controladas. Este problema ha salido a la luz luego de la condena de una sociedad
estadounidense que tenía tales características, por daños de contaminación marina
causados por un barco de propiedad de una de las sociedades controladas por
ella55. En el caso específico, la sociedad-matriz se había interesado directamente
en la construcción de la nave y en las operaciones de recuperación. Hay quien se
ha preguntado si en el ordenamiento italiano se habría podido dictaminar en el
mismo sentido, con cierta duda generada por la ausencia de prueba de la
participación en el acto ilícito (en cuyo caso se trataría de una imputación por
hecho propio) o por la imposibilidad de equiparar la relación entre las distintas
sociedades a la relación entre el comitente y sus encargados, señalada en el
artículo 2049 del Código Civil56.
7.
Cláusulas normativas generales y estándares de valoración.
En un sistema como el italiano, que se funda, esencialmente, en una cláusula
normativa general, es necesario identificar los valores que el sistema, junto con
los modelos de las sentencias que lo complementan, pretende expresar, así como
por los estándares que él permite aplicar.
En el artículo 2043 del Código Civil, por lo demás, los estándares que se
pueden identificar son distintos, porque se trata de una cláusula normativa general
de estructura compleja, y que comprende: a) la injusticia del daño; b) la
intencionalidad y culpabilidad en el comportamiento; y c) la dimensión del daño
resarcible.
Aquí los estándares corresponden al espectro de aquellos intereses cuya
lesión comporta injusticia; a los comportamientos que integran el dolo o la culpa;
y a las consecuencias dañosas de la lesión, puesto que el área del daño resarcible
se define sobre la base de criterios selectivos (nexo causal, concurrencia de culpa
del damnificado, etc.).
54
55
56
Así: JAEGER, op. cit. En contra, ROVELLI, op. cit., con amplias referencias. Este último
autor toma partido por la violación del deber contractual de corrección.
Se trata del caso “Amoco Cadiz”, resuelto por la U.S. District Court de Illinois, con
sentencia del 18 de abril de 1987, publicada, con comentario de BONELLI, en Dir. comm.
int., 1987, p. 347.
G. SCOGNAMIGLIO, “La responsabilità della società capogruppo: problemi ed
orientamenti”, en Riv. dir. civ., 1988, I, p. 342.
Lo que es objeto de análisis no es el estándar en cuanto tal, sino “el criterio
extrajurídico de valoración que el juez establece en el estándar, con miras a la
decisión del caso concreto”57.
En el esquema propuesto por la doctrina, los estándares reflejan los valores
sociales –si éstos existen– que deben tener como intérprete al juez, pero también
los valores individuales. En ausencia de valores sociales de referencia (en el caso
de la responsabilidad civil, los valores relativos a la protección de los bienes que
se consideran socialmente relevantes, y a la nocividad de la actividad dañosa), el
juez elige entre los valores alegados por las partes. Existen, así mismo, valores
creados individualmente por el juez. En este supuesto, la creatividad alcanza su
punto máximo. Para evitar una legitimación de las arbitrariedades, el juez debe
emplear argumentos racionales en sus decisiones.
Justamente en la evaluación del comportamiento, el juez se refiere muchas
veces a circunstancias fácticas, pero ello no significa que en la interpretación de
los hechos, y en la confrontación de éstos con los estándares, el juez no cumpla
una operación valorativa. Por tal razón, tendrá en cuenta “hechos paramétricos,
constituidos de la forma común en que operan sus componentes en la realidad
histórica del grupo social”58.
El discurso sobre los estándares valorativos se enlaza, inevitablemente, con
el de los principios generales. Sin embargo, los principios generales poseen “una
fuerte dosis de idealismo”. El estándar es histórico, relativo y, muy a menudo,
fáctico; el principio general es una norma jurídica, un complemento de la norma
escrita.
Nada de lo anotado, empero, hace que el principio general se encuentre
menos dotado de historicidad y relatividad (aun cuando autorizados autores, como
Angelo Falzea, hablan de los principios como expresiones de valores superiores
que no “se han consumado en la historia”)59.
8.
Las leyes especiales.
El sistema normativo de la responsabilidad civil constituye, por todo lo ya
expuesto, un sistema compuesto. En él, junto con la cláusula normativa general y
con las hipótesis previstas en los artículos 2047 a 2054 del Código Civil, existen
muchos supuestos adicionales, contenidos en los diversos libros del Código y en
la legislación especial. No es dado prescindir de estos supuestos, tradicionales y
novedosos, aunque no se encuentren contemplados bajo el título “De los hechos
ilícitos” del Código.
57
58
59
TARUFFO, “La qualificazione delle decisioni fondate su standards”, en Mat. st. cult. giur.,
1989, p. 161. Sobre el tema, véanse los §§ 1 y 3 de este ensayo.
FALZEA, “Gli standards valutativi e la loro qualificazione”, en Riv. dir. civ., 1987, I, p. 3.
Al respecto, véanse las consideraciones críticas de DI MAJO, en Riv. crit. dir. priv., 1984, p.
544.
Es cierto que gran parte de las figuras en mención no son otra cosa que
especificaciones de la cláusula normativa general, o una derivación de la misma,
sobre todo de la interpretación jurisprudencial, que ha preparado el camino para la
intervención del legislador.
Constituiría una grave laguna en un análisis de la responsabilidad civil, sin
embargo, remitirse exclusivamente a las hipótesis previstas en el título IX del
libro VI del Código Civil, pues ello significaría ignorar el sistema, que es más
compuesto, y que se ha descrito resumidamente en las líneas precedentes.
Es por ello que en nuestra obra insistimos mucho en la descripción, junto
con las especies tradicionales, de la multiplicidad y heterogeneidad de intereses
protegidos y responsabilidades derivadas de los status, cuando menos de aquellos
más innovadores y recurrentes. Y éste es uno de los aspectos que distinguen la
nueva doctrina de la antigua doctrina de la responsabilidad civil.
En el campo de la responsabilidad civil no se ha verificado aquel fenómeno
–hoy muy discutido– que atañe a la pérdida del papel central del Código Civil, y
la introducción del “polisistema” fundado en las leyes especiales. En las bases de
datos legislativas, las normas relacionadas con la responsabilidad civil, a pesar de
estar contenidas en leyes especiales, son casi 1,200. Las leyes especiales en
materia de responsabilidad civil son alrededor de 90. Gran parte de dichas leyes
está referida a los seguros obligatorios de responsabilidad civil o a la ratificación
y ejecución de convenciones internacionales.
No obstante esta constatación, las reglas del Código Civil, como fluye de un
cuidadoso análisis del repertorio, continúan cumpliendo una función de impulso.
La evolución de la responsabilidad civil no ha tenido lugar a través de las
leyes especiales, sino mediante las combinaciones de nuevas lecturas doctrinales y
nuevas técnicas jurisprudenciales de interpretación.
Sin embargo, algunas novedades se han producido a través de los años.
Entre las intervenciones legislativas más relevantes es necesario referir:
La Ley N.° 1860 de 1960, sobre el ejercicio de actividades nucleares.
La Ley N.° 990 de 1969 y la Ley N.° 39 de 1977, sobre el seguro de
responsabilidad civil por accidentes de tránsito. También el conjunto de normas
relativo a los empleados estatales y a la responsabilidad de la Administración
pública (Texto Único N.° 1 de 1957, y las normas sobre las autonomías locales y
el procedimiento administrativo).
La Ley N.° 216 de 1974, sobre la reforma de las sociedades y la Comisión
Nacional de Sociedades y Bolsa (CONSOB).
La Ley N.° 136 de 1975, artículo 12, sobre la responsabilidad de las
sociedades auditoras.
La Ley N.° 349 de 1983, sobre la fabricación de juguetes.
La Ley N.° 349 de 1986, sobre el daño ambiental.
La Ley N.° 713 de 1986, sobre la producción de cosméticos.
El D.P.R. N.° 224 de 1988, sobre la responsabilidad del fabricante en
general.
Este sistema integrado –Código y leyes especiales– es típico del campo de
la responsabilidad civil. Históricamente, el régimen especial ha cobrado un papel
relevante, a pesar considerarse “excepcional”, porque ha comportado excepciones
a los principios recogidos en el Código Civil, al introducir, en particular, ámbitos
de responsabilidad sin culpa. Y se trata, además, de un fenómeno que también se
percibe en otros ordenamientosNT.
El legislador francés ha intervenido con una nutrida serie de dispositivos.
La Ley del 21 de abril de 1810, sobre el concesionario de minas, por los
daños a la propiedad en superficie.
La Ley del 9 de abril de 1898, sobre los accidentes de trabajo y la
responsabilidad objetiva del empleador.
La Ley del 10 de diciembre de 1917, sobre la responsabilidad objetiva del
instalador de estructuras peligrosas o insalubres, por los daños a los titulares de
propiedades colindantes.
La Ley del 31 de mayo de 1924 (que se convertiría en el artículo 141-2 del
Código de Aviación Civil), sobre los daños causados a las aeronaves en la
superficie.
La Ley del 8 de julio de 1941, sobre los daños a la superficie generados por
los operadores de teleféricos.
La Ley del 4 de enero de 1978 sobre los vicios de construcción de edificios.
La Ley del 3 de enero de 1968, sobre los daños cometidos por enfermos
mentales.
La Ley del 5 de julio de 1985 sobre accidentes de tránsito.
NT
Este sería el caso del Perú, como he sostenido en mi trabajo “Spamming y responsabilidad
civil – Compensación pecuniaria y protección resarcitoria ordinaria en el régimen jurídico
del correo electrónico comercial no solicitado”, en The Cardozo Electronic Law Bulletin,
vol. 11, 2005, en http://www.jus.unitn.it/Cardozo/Review. En dichas páginas he recordado,
entre otras leyes peruanas que prevén remedios resarcitorios o cuasiresarcitorios, las que
regulan la responsabilidad de los profesionales, técnicos y auxiliares del sector salud (Ley
26842, “Ley general de salud”, de 15 de julio de 1997, artículo 36); la responsabilidad del
conductor o propietario de automóviles o del prestador de servicio de transporte terrestre
(Ley 27181, “Ley general de transporte y tránsito terrestre”, de 7 de octubre de 1999,
artículo 29); la responsabilidad por manipulación de residuos sólidos (Ley 27314, “Ley
general de residuos sólidos”, de 21 de julio de 2000, artículo 23); y la responsabilidad del
propietario o poseedor de canes (Ley 27596, “Ley que regula el régimen jurídico de canes”,
de 14 de diciembre del 2001, artículo 14).
En el ordenamiento alemán, la doctrina rinde cuenta de las siguientes
leyes60: sobre la responsabilidad en el transporte ferroviario (del 3 de noviembre
de 1985); sobre la responsabilidad del Estado por daños causados en las industrias
públicas (del 7 de junio de 1871, revisada el 4 de noviembre de 1978); sobre el
ejercicio de actividades nucleares (del 23 de diciembre de 1959, revisada el 31 de
octubre de 1976); sobre la producción de sustancias peligrosas (del 25 de
septiembre de 1980), y sobre el transporte de mercaderías peligrosas (del 6 de
agosto de 1975); sobre la contaminación aérea o por ruido (del 15 de marzo de
1974); sobre la contaminación hídrica (del 16 de octubre de 1976); sobre los
productos farmacéuticos (del 24 de agosto de 1976).
La responsabilidad sin culpa ha sido introducida en el ordenamiento alemán
mediante la legislación especial en materia de circulación vial de los medios de
transporte ferroviario, de ejercicio de actividades nucleares y de producción de
fármacos. Más exactamente61, la doctrina alemana es favorable a la codificación
de un principio general de responsabilidad sin culpa, aunque con limitaciones en
lo tocante al monto del resarcimiento. En la jurisprudencia, a pesar de un
autorizado precedente en contrario62, ha habido sentencias innovadoras en las
cuales, recurriéndose a las prescripciones, se arriba a resultados homólogos. Es así
como se ha pasado del principio de la proporcionalidad (resarcimiento sobre la
base del grado de la culpa) al principio de la reparación total, sin perjuicio de los
límites ligados con el daño no patrimonial y con las hipótesis de responsabilidad
objetiva. Ha ganado crédito, entonces, la tesis pioneramente formulada por Josef
Esser, ya en el decenio 1940-1950, de un sistema binario, o sea, de dos principios
paralelos y homólogos por dignidad y por rango: la culpa y el riesgo63.
En la legislación especial están codificados principios de gran importancia,
pero no siempre coordinados entre ellos. Veamos algunos ejemplos.
El legislador italiano se ha preocupado de los mass torts en materia de
ejercicio de actividades nucleares. En materia de daño ambiental, el artículo 18 de
la Ley N.° 349 de 1986 descarta la solidaridad entre los sujetos que han causado el
evento, y concede al juez poderes equitativos respecto de la reparación del daño, e
indica como criterios a seguir, en todo caso, la gravedad de la culpa individual, el
costo necesario para el restablecimiento y el provecho obtenido por el transgresor.
Se trata, obviamente, de criterios que se adaptan al tipo de daño considerado (un
daño inmaterial, causado al Estado). Pero tales criterios también podrían ser
utilizados para el resarcimiento del daño a la persona.
60
61
62
63
KLINGMÜLLER, en Insurance Confronted by the Changing Notion of Liability, Budapest,
1986, pp. 303 y ss.
Sobre este punto, véase: HOHLOCH, “Responsabiità per danni e riforma del diritto tedesco
delle obbligazioni”, en Riv. crit. dir. priv., 1984, pp. 609 y ss.
Sentencia del BGH, en Versicherungsrecht, 1972, 1047.
Sobre este punto, véase: ZWEIGERT y KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, trad. del
alemán por Tony WEIR, vol. II, pp. 315-320; y PALMER, “In Quest of a Strict Liability
Standard under the Code”, en Tulane Law Review, vol. 56, 1982, pp. 1317, 1322.
En caso de responsabilidad del fabricante, el D.P.R. N.° 224 de 1988
dispone, por el contrario, la responsabilidad solidaria de los sujetos a los cuales se
imputa la creación del daño, y los criterios para la repetición están dados por las
dimensiones del riesgo que sean atribuidos a cada uno de ellos, por la gravedad de
las culpas respectivas, y por el carácter de las consecuencias generadas. De todos
estos temas se tratará más adelante.
9.
El derecho comunitario europeo.
9.1.
Algunas cuestiones básicas.
La adhesión de Italia a la Unión Europea ha comportado la recepción de
numerosas reglas formuladas en el ámbito comunitario, y en el campo de la
responsabilidad civil (así como en el sector de los contratos, obviamente). Estas
reglas, que a veces son fruto de mediaciones entre tendencias y textos diversos ya
existentes en los ordenamientos de los Estados-miembros, o bien de origen
totalmente comunitario, han sido adoptadas mediante el instrumento de las
“directivas”. Esto ha dado lugar a una adaptación no automática, sino compleja,
en cada Estado-miembro. En otras palabras, ha implicado la redacción de un texto
para la aplicación de las directivas, con la formulación de disposiciones, y con la
aplicación de principios generales; con la coordinación con decisiones judiciales,
terminologías y conceptos preexistentes.
Este fenómeno puede describirse con dos categorías: la adición y la
especificación. “Adición”, atendiendo a que la aplicación de las directivas
comunitarias tiene como efecto un incremento de las reglas ya existentes en el
corpus normativo; “especificación”, atendiendo a que la aplicación tiene lugar
mediante la introducción de reglas que tienen un alcance limitado, y no general;
por lo tanto, la aplicación tiene también un efecto multiplicador (además de
fragmentador) en los regímenes de responsabilidad.
Considerando los aspectos de la adición y de la especificación, el fenómeno
que venimos tratando no se puede considerar innovador en el proceso de
evolución de las reglas de responsabilidad civil. A diferencia de lo ocurrido en la
experiencia italiana de los primeros cuarenta años del siglo XX –cuando el
proceso evolutivo reposaba en la obra incesante de reformulación y actualización
realizadas por la doctrina y la jurisprudencia en el plano interpretativo–, en el
decenio 1980-1990 cobra vigor un segundo proceso, más ambicioso y complejo,
concentrado en la creación de reglas legislativas, y no ya jurisprudenciales. El
proceso es complejo, porque legislar no es ocupación exclusiva del Parlamento,
sino también del gobierno, en los casos de la legislación delegada y de las normas
reglamentarias, y de las autoridades administrativas independientes.
La introducción de estas reglas “especiales” –de derivación comunitaria
europea, o expresivas de exigencias internas, indistintamente– llega a complicar la
construcción del sistema de responsabilidad civil. Ya no se trata, a estas alturas,
de una opción teórica ni de un momento dialéctico entre los autores de la
concepción sistemática del derecho privado y los autores de la concepción
iusrealista. Se trata de un fenómeno vivo e irreversible, que conduce a una
transformación de naturaleza estructural: hoy en día, la responsabilidad civil
constituye un complejo de reglas que no se asimila a un sistema, sino en el sentido
de la individualización de la relación entre las reglas especiales y las reglas
generales contenidas en el Código Civil.
9.1.1.
Hacia nuevas perspectivas de la regulación de la responsabilidad
civil. De las reglas especiales a las reglas generales.
Con el correr de los años, los regímenes especiales de responsabilidad civil
se han multiplicado. Nuevas tecnologías, formas de cooperación económica,
formas de interacción social, han creado nuevas ocasiones para la producción de
daños. En lugar de remitir estas hipótesis a las reglas de la responsabilidad civil
contenidas en el Código, que están gobernadas por criterios subjetivos y objetivos
de imputación, el legislador ha preferido introducir –o proyectar la introducción
de– regímenes especiales de responsabilidad civil, que constituyen excepciones al
régimen general en lo que atañe a la imputación de la obligación resarcitoria, al
ámbito operativo de las reglas, a los tipos de daños resarcibles y a las modalidades
de resarcimiento.
Las razones de esta decisión no son unívocas. Existen casos en los cuales el
régimen es impuesto por el sistema de las fuentes, como en la responsabilidad del
fabricante, introducida en respuesta a una directiva comunitaria. Otras veces,
como en la responsabilidad en materia de relaciones concertadas en los mercados
financieros, se han tenido en cuenta los ordenamientos y la doctrina con los cuales
se habían sugerido enmiendas a textos normativos considerados imprecisos. Y
también hay ámbitos en los cuales se han introducido reglas destinadas a corregir
tendencias jurisprudenciales consolidadas, como ha ocurrido en la regulación del
daño moral por manipulación o “tratamiento” de informaciones personales.
Puesto que en cada sector de actividades potencialmente dañosas –atinentes
a relaciones económicas o biológicas, sin distinción– se han venido elaborando
reglas ad hoc, el área de operatividad de las normas con contenido general se ha
ido reduciendo, paulatinamente. Al mismo tiempo, se presencia un fenómeno con
antiguo arraigo en el terreno de las relaciones contractuales, donde las reglas del
Código Civil sobre “el contrato en general” cumplen la función de “adhesivo”
respecto de las reglas especiales destinadas a regular los tipos contractuales
específicos. En otras palabras, las reglas generales han dejado de conformar el
esqueleto y la estructura que sostienen el sector por entero: ahora los regímenes
especiales operan como excepciones a tales reglas. Desde un punto de vista
inverso, los regímenes especiales son los que prevalecen y se aplican de primera
mano, sin perjuicio de que se haga empleo de las reglas generales cuando las
especiales estén incompletas, presenten lagunas o sean imprecisas.
9.1.2.
El papel de la jurisprudencia.
La intensificación de las intervenciones normativas no se reduce, sin
embargo, a la actividad creativa de la jurisprudencia. Aquí se consuman, una vez
más, los intentos de modernización de una regulación vetusta, o de aprovechar al
máximo las potencialidades de las cláusulas normativas generales. No se puede
decir –en lo que concierne a la experiencia italiana– que la responsabilidad civil
ofrezca el conjunto de reglas más apropiado para la sociedad mixta, resultante del
rechazo a la intervención del legislador, considerada demasiado autoritaria u
opresiva, y el rechazo a las soluciones negociales, extremadamente opuestas a la
disparidad de poder contractual entre los sujetos involucrados. Se puede afirmar,
por el contrario, que las reglas jurisprudenciales han preparado, y no evitado, la
intervención legislativa en muchos sectores. A la jurisprudencia, a lo sumo, se han
encomendado tareas múltiples y gravosas, como la identificación de las primeras
reglas a aplicar, la creación de nuevas reglas donde éstas sean indispensables y la
corrección, mediante los procedimientos hermenéuticos, las reglas legislativas
consideradas inapropiadas para la necesidad específica.
Actualmente, este discurso no se puede limitar a los confines nacionales.
También la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ha ganado un espacio propio, y las reglas de derivación comunitaria campean,
igualmente, en el campo de la responsabilidad civil.
9.1.3.
Un modelo complejo de reglas.
Cuando se afirma que el sistema está organizado en torno de reglas
generales y reglas especiales, escritas y de nivel ordinario, las cosas se simplifican
en gran medida. Además de las reglas de derivación legislativa, de todos los
niveles, es necesario tener en cuenta las reglas de derivación jurisprudencial de
todos los órganos resolutores. La complejidad del sistema no sólo es estructural,
sino también cognoscitiva: hoy en día es necesario un jurista “europeo” para
poder dar respuesta a las interrogantes que plagan todos los sectores del derecho,
comprendido aquel sector que por años dio la impresión de ser el menos cercano a
la evolución normativa y estructural.
Pero si se amplían los confines del análisis, entran en juego otras
dimensiones, como (i) la que es propia del derecho internacional privado, en su
momento reformada, incluso en lo concerniente al régimen de la responsabilidad
civil; (ii) la que es inherente a la uniformización del derecho, en relación con el
intento de elaborar reglas únicas para todos los países-miembros de la Unión (y
más aun, para todos los países de Europa); y (iii) la que es característica de la
comparación, para hacer así que los juristas –los europeos, por lo menos– empleen
términos, conceptos e instrumentos homólogos, para poder brindar respuestas
idénticas a cuestiones idénticas, y para favorecer esa “gradual convergence” que
parece desprenderse de la comparación de los modelos de sentencias, aunque no
en la de los meros textos normativos.
9.1.4.
Un marco de valores comunes.
En el ámbito europeo, ya sea a través de la técnica normativa de los
reglamentos y las directivas, o mediante la orientación del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, o mediante los intentos de uniformización, pero
principalmente por la circulación de los modelos y las ideas, se está definiendo un
cuadro común de valores, en los cuales la responsabilidad civil, entendida como
conjunto de las reglas propuestas para la defensa de intereses protegidos, ocupa
una posición privilegiada. La persona, la propiedad, el medio ambiente, el crédito,
las expectativas –entre los “objetos tutelables”–, así como los consumidores, los
ahorristas, los acreedores, los trabajadores, los familiares –entre los “sujetos” de la
protección– perfilan el ámbito de operatividad de dichas reglas, que se ordenan
según una escala de valores que resulta uniforme en todos los ordenamientos.
9.1.5.
Derecho y análisis económico.
También los modelos analíticos de estas reglas se han uniformizado.
Además del modelo formalista, predominante en Europa continental, y del modelo
empírico, predominante en el common law, se está afirmando –en el ámbito
doctrinal, por el momento– el modelo del análisis económico del derecho, cuyas
elaboraciones teóricas y huellas están presentes en la experiencia italiana, en no
menor medida que en Gran Bretaña, Alemania, Francia y España.
El análisis económico, abstractamente manipulado, dependiente de las
hipótesis específicas, y destinado a la consideración de los efectos económicos de
las reglas de administración del riesgo, termina conjugándose con la regulación
comunitaria europea, que está encaminada hacia una reglamentación uniforme de
un mercado libre y eficiente. La obligación resarcitoria representa un costo –sobre
todo para el denominado “comerciante profesional”–, y por ello es obvio que las
respuestas del análisis económico y la regulación comunitaria no están formuladas
para la eliminación de un costo semejante, como si las externalidades tuvieran que
recaer, inevitablemente y fortuitamente, en el público. La respuesta apunta, más
bien, hacia una distribución óptima de los recursos, y por consiguiente, de los
costos para producir y emplear tales recursos.
9.1.6.
La influencia del derecho comunitario en el derecho interno.
Más allá de los procesos para la adopción del régimen comunitario en el
derecho interno, en todos los casos es imprescindible considerar los efectos que
los principios, valores y orientaciones del derecho supranacional pueden tener en
la interpretación y aplicación del derecho interno, incluso cuando este último no
derive del derecho comunitario. En otras palabras, la construcción, cada vez más
compleja, del derecho privado, es la que debe tomarse en cuenta en el sector de la
responsabilidad civil, tal como ocurre en el campo del derecho de los contratos.
9.2.
Cuestiones preliminares en materia de interpretación de la ley
y aplicación del derecho comunitario.
Hay una cuestión preliminar que se debe plantear en materia de criterios
generales de interpretación de las normas de derivación comunitaria.
La pregunta es si la interpretación de estas normas se rige por los criterios
señalados en el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil, o si
ellas deben coordinarse con los criterios interpretativos provenientes del propio
derecho comunitario.
Una solución que negara radicalmente lo fundado de este problema podría
sustentarse diversamente. Parece claro, sin embargo, que toda argumentación en
dicho sentido no se tendría por satisfactoria. En otras palabras, es absurdo sostener
que el artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil no permite
(por no plantearse el problema) recurrir a criterios distintos de los expresamente
mencionados. Del mismo modo, no se puede sostener que las disposiciones del
ordenamiento interno deben ser interpretadas siguiendo únicamente los cánones
previstos en el citado artículo 12 (a saber, interpretación literal y sistemática,
interpretación teleológica, interpretación analógica), y que ellas, entonces, sean
indiferentes a los cánones comunitarios. Esta posición se opone a la jurisprudencia
de la Corte Costituzionale y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. Además, las orientaciones jurisprudenciales se relacionan
con las disposiciones del ordenamiento interno, preexistentes a la ley comunitaria.
A mayor abundamiento, tal argumentación no se sostiene si se tienen en cuenta las
disposiciones que son de estricta derivación comunitaria.
En el ámbito comunitario y en el de la interpretación constitucional de las
leyes se ha precisado que el juez del Estado-miembro debe interpretar la
disposición de su derecho interno a la luz del derecho comunitario (“interpretación
adecuadora”). Si esta técnica no fuera suficiente, el juez debe abstenerse de
aplicar la disposición interna que resulte contraria; y si se mantienen las dudas, la
cuestión debe ser elevada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
En todos los casos, el juez debe observar los cánones interpretativos del
derecho comunitario.
A propósito de los reglamentos (y no debe ser distinta la solución aplicable
a los principios contenidos en las directivas), la Corte Costituzionale, mediante
sentencia n. 170 del 8 de junio de 1984, ha precisado que “en el plano
hermenéutico, rige la presunción de conformidad de la ley interna al reglamento
comunitario. Entre las interpretaciones posibles del texto normativo elaborado por
los organismos nacionales, se opta por aquella que sea conforme con las
prescripciones de la Comunidad, y, por la misma razón, con la disposición
constitucional que garantiza la observancia del Tratado de RomaNT y del derecho
derivado de éste”. Aunque se trata de un criterio ya señalado en precedentes
constitucionales identificables en las sentencias n. 176 y n. 177 de 1981, la
NT
El tratado “institutivo” de la Comunidad Económica Europea.
cuestión ha sido ulteriormente detallada, como resulta de las reseñas sobre la
materia64.
La doctrina del derecho comunitario distingue entre interpretación
conforme, interpretación sistemática, interpretación restrictiva e interpretación
útil65. Los criterios interpretativos equivalen sustancialmente a los señalados en el
artículo 12 de las disposiciones preliminares del Código Civil.
En algunos casos, el legislador interno mismo es el que prevé disposiciones
interpretativas que se uniformizan con las antedichas tendencias. Tal es el caso del
régimen del antitrust interno, del régimen del mercado financiero, etc.
En lo que concierne a la creación de reglas jurisprudenciales, el discurso es
más simple. Puesto que se deben considerar los principios de derecho comunitario
que actualmente complementan los principios de derecho interno, lo dispuesto en
el citado artículo 12 no puede generar problemas.
9.3.
Examen de algunos regímenes especiales.
Algunos de los sectores a analizar pueden ser tratados de forma unitaria. Así
ocurre con las figuras de las responsabilidades emergentes de la circulación de
capitales y servicios.
9.3.1.
La responsabilidad del auditor.
El régimen legal de la responsabilidad del auditor fue introducido en el
ordenamiento italiano con la dación de una norma delegatoria prevista en el
artículo 4 de la Ley N.° 216 del 7 de junio de 1974. Con este régimen, prefigurado
en el D.L. N.° 95 del 8 de abril de 1974, Italia se alineaba a las tendencias ya
manifestadas en los países más avanzados, en materia de regulación del mercado
financiero y de las sociedades de capitales, y se acercaba a los modelos que se
venían elaborando en el ámbito comunitario europeo. En ciertos aspectos, podría
hasta afirmarse que así se anticipó la futura adopción de tales modelos.
En el D.P.R. N.° 136 del 31 de marzo de 1975, relativo al control contable y
a la certificación de los balances de las sociedades anónimas que cotizan en bolsa,
se incluía (artículo 12) una disposición relativa a la “responsabilidad civil” de las
“personas que hubieren suscrito el informe de certificación”, y de “los
dependientes que hubieren efectuado operaciones de control contable”. Dichos
sujetos eran considerados solidariamente responsables con la sociedad de
auditoría “por los daños a consecuencia de incumplimientos de su parte, o hechos
ilícitos frente a la sociedad sometida a auditoría, y frente a los terceros”.
64
65
TIZZANO, Codice dell’Unione Europea, Padua, 1988.
MENGOZZI, Casi e materiali di diritto comunitario, Padua, 1998; BALLARINO, Lineamenti
di diritto comunitario, Padua, 1997.
Posteriormente, la VIII Directiva en materia de sociedades66, relativa a la
habilitación de las personas encargadas del control de la ley de los documentos
contables, preveía, en su artículo 23, y en la sección dedicada a los requisitos de
honorabilidad e independencia, que “los Estados-miembros prescriben que las
personas habilitadas para efectuar el control de ley de los documentos señalados
en el artículo 1, parágrafo 1, efectúen dichos controles con diligencia profesional”.
El tejido normativo se completa con el artículo 164 del Texto único sobre los
mercados financieros67, que estipula: “son aplicables a la sociedad de auditoría las
disposiciones del artículo 2047, 1er. párrafo, del Código Civil. Los responsables de
la auditoría y los dependientes que hubieren realizado la actividad de auditoría
contable son solidariamente responsables con la sociedad auditora por los daños
consiguientes al incumplimiento de su parte, o de hechos ilícitos frente a la
sociedad que ha conferido el encargo, o frente a terceros damnificados”.
Se debe apreciar, especialmente, que el nuevo Texto único no ha tenido en
cuenta lo dispuesto en el artículo 23 de la VIII Directiva, pues esta disposición ha
elegido como criterio de evaluación del comportamiento del auditor el estándar de
la diligencia profesional, mientras que el artículo 164, mediante una revisión al
artículo 2047, 1er. párrafo del Código Civil, que asume, a su vez, el estándar de
diligencia del mandatario (el del “buen padre de familia”, según el artículo 1710
del Código Civil), ha reducido el estándar a la valoración promedio u ordinaria.
Esto es contrario a la organización societaria de la auditoría contable y al nivel de
control que es de esperar de los auditores. Hay que considerar, además, que tal
remisión no comprende el 2º. párrafo del artículo 2047 del Código Civil, que
extiende la responsabilidad solidaria a los síndicos. Se trata, por lo tanto, de un
régimen benevolente, que se atenúa aun más por las tendencias de la doctrina y de
la jurisprudencia, según las cuales, la observancia de los principios contables
(redactados por las mismas sociedades auditoras), aun cuando no compartidas por
todas, puede ser considerado como un comportamiento sustancialmente correcto.
Por otro lado, los casos de responsabilidad de las sociedades de auditoría han
surgido recién en épocas no muy lejanas, como consecuencia de tormentosos
episodios, las más de las veces, de impredecibles resultados.
Parece estar de más subrayar que el texto legal comentado no sólo ha dejado
sin solución los problemas aplicativos planteados por el artículo 12 del D.P.R. N.°
136 de 1975, sino que ha añadido otro más, a causa de lo impropio de los términos
en él empleados. Más allá de la inútil repetición de los “responsables”, hay que
señalar que la disposición no precisa si la responsabilidad tiene lugar solamente
para el caso de la auditoría de ley, o si cabe también en la auditoría voluntaria.
Tampoco precisa si la actividad auditora se debe considerar actividad intelectual o
servicio, ni si la responsabilidad por hecho ilícito deriva simplemente de la culpa
(es decir, de la violación de la diligencia del buen padre de familia), o si, por
encontrarnos en el plano de la responsabilidad extracontractual, es posible recurrir
a la responsabilidad objetiva. Y no se dice, por último, si los sujetos, es decir, las
66
67
Del 10 de abril de 1984, N.° 84/253/CEE.
D.L. N.° 58 del 24 de febrero
personas físicas allí consideradas (los llamados responsables y dependientes) son
responsables solidariamente sólo por dolo o culpa grave, o por culpa pura y
simple.
Puesto que en el ámbito comunitario europeo la actividad de las sociedades
auditoras, como ocurre con todas las sociedades que desarrollan actividades
intelectuales, es considerada “servicio”, en el sentido del artículo 60 del Tratado,
en el derecho interno se puede hacer referencia al criterio de la responsabilidad
objetiva, aun cuando en el derecho comunitario el proyecto de directiva en esta
materia ha quedado en suspenso. En todo caso, el comportamiento de la sociedad
de auditoría no podrá ser evaluado sobre la sola base de la diligencia ordinaria.
Este criterio –de dudosa conformidad con el derecho comunitario, por lo demás–,
se refiere a la relación negocial instituida sobre la base de la auditoría voluntaria,
pero no incide sobre los criterios de imputación de la responsabilidad por hecho
ilícito de las sociedades auditoras. Se debe hacer referencia al dolo y la culpa, en
cambio, para los llamados “responsables” y para los dependientes solidariamente
obligados con la sociedad de auditoría.
Sobre la posibilidad de configurar una responsabilidad extracontractual del
auditor, al amparo del artículo 12 del D.P.R. N.° 136 de 1975, se ha acumulado
una jurisprudencia innovadora, que distingue entre la responsabilidad contractual
del auditor frente la sociedad sometida a auditoría, y la responsabilidad
extracontractual frente a los terceros extraños a la relación negocial. Se ha
considerado, por lo tanto, la existencia de la responsabilidad de la sociedad
auditora que haya ocasionado un balance, cuando la mala información provista
por dicho documento, se plantee como una condicio sine qua non de la lesión
patrimonial ajena. En el caso específico, los jueces turineses habían establecido
que la sociedad auditoria no cumplió diligentemente su tarea, al emitir la
certificación a pesar de haber detectado graves irregularidades, y de no haber
comunicado éstas a los órganos competentes, internos y externos, de la sociedad.
La acción había sido interpuesta por el encargado de la liquidación coactiva
administrativa de una sociedad de fideicomiso68. La cuestión estaba vinculada con
la responsabilidad por prospectos informativos destinados a inversionistas: la
sociedad auditora había destacado la falta de comunicación a los fideicomisarios –
tal como se requería en el prospecto informativo– de la identificación y tipología
de las cesiones de crédito pro soluto relativas a operaciones de solicitud de ahorro
público; al mismo tiempo, había omitido la concreta determinación (mediante la
verificación por muestreo, por ejemplo) del incumplimiento, y evitado ponerse en
acción, indirectamente, a través del colegio de síndicos, y directamente, para hacer
cesar, mediante la intervención de la CONSOB, el comportamiento abusivo de la
sociedad de fideicomiso en perjuicio de los ahorristas.
68
Tribunale de Turín, sentencia del 18 de septiembre de 1993, Soc. Ist. Fiduciario Centrale c.
Soc. KPMG, en Giur. it. 1993, I, 2, c. 1, con comentario de MONTALENTI; en la misma
revista, 1994, I, 2, c. 655, con comentario de SANTARONI; en Fallimento, 1994, 203, con
comentario de GIACALONE; y en Giur. comm., 1994, II, con comentario de ROMAGNOLI.
9.3.2.
La responsabilidad de los sujetos habilitados al desarrollo de
servicios de inversión.
El Texto normativo único sobre los mercados financieros [en adelante, el
“Texto único”] contiene dos disposiciones en materia de responsabilidad por
daños a clientes o terceros en el desenvolvimiento de los servicios de inversión.
Se trata del artículo 23, 6º. párrafo, sobre los contratos (según el cual “en los
juicios de resarcimiento por daños ocasionados al cliente en el desarrollo de los
servicios de inversión o de los servicios accesorios, corresponde a los sujetos
habilitados la carga de la prueba de haber actuado con la diligencia específica
requerida”), y del artículo 31, 3er. párrafo, sobre los promotores financieros (“el
sujeto habilitado que confiere el encargo es responsable solidariamente de los
daños ocasionados a terceros por el promotor financiero, aunque tales daños sean
consiguientes a una responsabilidad establecida en el ámbito penal”).
Ambas disposiciones, a pesar de no ser tan explícitas, están vinculadas con
la Directiva 93/22/CEE del 10 de mayo de 1993, que prevé los criterios de
comportamiento de las empresas de inversión y de los promotores financieros. El
artículo 31, 3er. párrafo, se corresponde con el texto del artículo 5, 6º. párrafo de la
Ley N.° 1 del 2 de enero de 1991, con la cual se había anticipado el régimen
comunitario europeo de los servicios de inversión. Esta norma, abrogada por el
artículo 66 del D.Leg. N.° 415 del 23 de julio de 1996 había sido reimplantada por
el mismo artículo 23, 3er. párrafo; y lo mismo ocurrió con el artículo 26, 6º.
párrafo, que no había sido incluido en el régimen de las SIMNT (pero su tenor
podía asimilarse, de todas formas, a las tendencias de la doctrina en materia), sino
en el decreto legislativo de aplicación de la Directiva comunitaria citada, en el
artículo 18, 5º. párrafo. Esta disposición también había sido trasladada, sin
variaciones, al Texto único.
Este es otro de los casos en los cuales la normativa no resuelve todos los
problemas interpretativos.
En lo tocante al régimen de la responsabilidad de las empresas de inversión,
no se precisa si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Es
cierto que la disposición se refiere a las relaciones de naturaleza negocial que
existen entre las empresas y sus propios clientes (la disposición citada se subtitula
“contratos”); pero no deja de ser verdad que de la relación negocial pueden
derivar actos ilícitos extracontractuales. Por otro lado, el simple contacto que
surge con ocasión de la relación puede dar lugar a actos ilícitos extracontractuales
(por ejemplo: la revelación de informaciones relativas a la situación patrimonial
del cliente, etc.). La disposición sólo prevé la inversión de la carga de la prueba.
Respecto del estándar aplicable, se hace referencia a la diligencia específica
requerida. Dado que el artículo 21 no precisa el grado de diligencia requerido –
pues menciona, genéricamente, la diligencia, junto con la corrección y la
transparencia–, se puede precisar, de modo ulterior, que la diligencia requerida es
NT
Las “società di intermediazione mobiliaria”. Se traduce, literalmente, como “sociedades de
intermediación mobiliaria”.
la “profesional”, y no la simple diligencia ordinaria, atendiendo a la
“profesionalidad” del proveedor del servicio y la naturaleza empresarial de éste.
En relación con la responsabilidad por hecho ilícito, sin embargo, se puede
teorizar una responsabilidad objetiva de la empresa.
Lo mismo vale para el artículo 31, 3er. párrafo, del Texto único, que,
justamente por no decir nada en relación con los criterios de imputación de la
responsabilidad, deja entender que las empresas de inversión responden en vía
objetiva por los daños sufridos por los clientes por obra de lo promotores
financieros encargados. Es útil la precisión (para nada novedosa, por otro lado)
con la que se establece que la responsabilidad solidaria existe también para los
hechos penalmente relevantes. Ello es válido para evitar que la empresa quede sin
responsabilidad en caso de dolo del dependiente o encargado.
9.3.3.
La responsabilidad por anuncios publicitarios y por prospectos
informativos.
Estas hipótesis de responsabilidad están previstas, explícitamente, en el
Texto único sobre los mercados financieros, pero también pueden replantearse
sobre la base de la violación de disposiciones donde están previstos determinados
comportamientos, desatendidos por los sujetos sometidos a la regulación, y que
son, por lo tanto, actos que ocasionan daños a terceros. Las disposiciones a ser
consideradas, en particular, son los artículos 101 (sobre los anuncios publicitarios)
y 94 (sobre los deberes de los ofertantes), contenidas en el citado Texto único, en
el ámbito del régimen del requerimiento para la inversión. Estas disposiciones
están vinculadas con lo dispuesto en el artículo 143, 1er. párrafo, en relación con la
idoneidad de las informaciones difundidas en el transcurso del requerimiento, y
conllevan la responsabilidad del comitente o de los representantes de las
asociaciones de los accionistas; y con lo dispuesto en el 2º. párrafo, según el cual,
“el intermediario es responsable de la completitud de las informaciones”. El 3er.
párrafo invierte la carga de la prueba, que consiste en demostrar que “se ha
actuado con la diligencia requerida”.
Indudablemente, una explícita previsión de los criterios de imputación de la
responsabilidad, y más aun, de la naturaleza de esta responsabilidad, habría sido
útil para evitar las incertidumbres surgidas y los debates que campean en la
doctrina y en la jurisprudencia en relación con la naturaleza de la responsabilidad
por prospectos de inversión y la naturaleza de la responsabilidad por anuncios
publicitarios ilegales o engañosos, así como con el nexo causal y el daño
resarcible. En ambos casos –al mediar reglas de comportamiento que son violadas
por el sujeto– se está, de todas formas, en presencia de una culpa objetiva. Pero
por tratarse de sujetos que deben emplear los criterios de comportamiento propios
de la diligencia profesional, también en este caso se pregunta si no será posible
imputar a tales sujetos –en relación con la responsabilidad por hecho ilícito– una
especie de responsabilidad objetiva, por riesgo de empresa. ¿Acaso la ausencia de
una previsión expresa puede inducir al intérprete a descartar la solución aquí
propuesta?
En el terreno de la jurisprudencia se ha formado una tendencia muy
detallada. En un episodio (que dio origen al caso “Cultrera”), se precisó que la
sociedad de fideicomiso encargada de emitir certificados representativos de cuotas
de una sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.), de los cuales disponga
fiduciariamente, debe preparar un prospecto informativo que rinda cuenta de su
organización, situación económica y financiera, y de la evolución de su propia
actividad financiera69. El destinatario de este prospecto informativo es el público
inversionista, y no la CONSOB. Los poderes de control de la CONSOB respecto
del prospecto no se limitan a la verificación de la conformidad de la versión
preliminar de éste con el esquema-tipo; los poderes de la CONSOB tienen que
ver, más bien, con la veracidad de los datos e informaciones brindadas. La
aprobación del prospecto informativo por parte de la CONSOB no descarta la
responsabilidad de los oferentes en lo que atañe a la veracidad de las noticias
contenidas en el prospecto. La referida sentencia fue reformada en la segunda
instancia, no tanto en el punto relativo a la existencia de la responsabilidad, sino
en la parte relativa a la legitimación activa, por considerarse que el prospecto
estaba destinado a la CONSOB70.
En otro episodio (que dio lugar al caso “Minoggio c. American Service Bank
y Banca Manusardi”), se precisó que el intermediario bancario encargado de la
colocación de valores mobiliarios entre el público ahorrista responde frente a éste
por las informaciones inexactas provistas acerca del emisor de los títulos, a menos
que demuestre que ni siquiera una atenta revisión de las noticias transmitidas por
el emitente habría podido sacar a la luz los vicios del prospecto informativo71. El
origen de esta responsabilidad ha sido identificado en la lesión de la confianza
generada en los suscriptores por la campaña promocional, en torno de la veracidad
de las informaciones contenidas en el prospecto, que luego se revelan inexactas.
Por otro lado, se le ha calificado como culpa in contrahendo (de naturaleza
contractual), atinente a la fase precontractual. Se ha señalado que el daño, limitado
al interés negativo, consistiría en la pérdida del capital y en el lucro cesante
representado por la utilidad que el inversionista habría obtenido con la realización
de operaciones alternativas. La sentencia fue confirmada en segunda instancia72, y
al decidirse la apelación se precisó, ulteriormente, que la responsabilidad por
prospectos informativos tiene naturaleza precontractual, y recae en los emisores,
en los suscriptores del prospecto y en el banco que provee a la colocación de los
valores inmobiliarios.
69
70
71
72
Tribunale de Milán, sentencia del 28 de noviembre de 1987, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1989, II, p. 622.
Corte d’Appello de Milán, sentencia del 30 de julio de 1992, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1992, II, p. 129.
Tribunale de Milán, sentencia del 11 de enero de 1988, en Resp. civ. prev., 1988, p. 722; en
Banca, borsa e titoli di credito, 1988, II, p. 532; y en Giur. comm. 1988, II, p. 585.
Corte d’Appello de Milán, sentencia del 2 de febrero de 1990, en Giur. it., 1992, I, 2, c. 49;
en Banca, borsa e titoli di credito, 1990, II, p. 734; en Giur. comm., 1990, II, p. 755; en
Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 499; y en Riv. dir. civ., 1988, II, p. 513.
Retomaremos este tema más adelante.
9.3.4.
La responsabilidad por insider trading.
La responsabilidad civil por insider trading no tiene una definición
legislativa, pero puede ser reconstruida teóricamente sobre la base del régimen
penal, previsto, a su vez, por la Ley N°. 157 del 17 de mayo de 1991, y por el
respectivo reglamento, emitido por la CONSOB73, y ahora por el Texto único
sobre los mercados financieros (artículos 180 a 187), que ha abrogado en su
totalidad la citada ley, con la sola excepción del artículo 1074.
Más allá del tenor de las previsiones específicas, que eliminan la distinción
entre informaciones “reservadas” e informaciones “privilegiadas”, y unifica éstas
bajo la expresión “informaciones privilegiadas”, el Texto único es harto lagunoso
en este aspecto, porque ignora, justamente, los remedios de naturaleza civilística,
y porque no se plantea el problema de las class actions, con lo cual se aparta de
las experiencias de los modelos normativos más evolucionados. Se deberán
aplicar, por lo tanto, las reglas ordinarias en materia de responsabilidad civil,
además de asociarse ésta con la responsabilidad derivada de delito.
Aquí también se puede establecer una conexión entre la materia analizada y
la regulación comunitaria europea, en particular, con dos directivas relacionadas
con el régimen de las sociedades (la Directiva 592/89/CEE del 11 de marzo de
1989, sobre la coordinación de las normativas concernientes a las operaciones
realizadas por personas que poseen informaciones privilegiadas; y la Directiva
88/627/CEE sobre la comunicación y publicación de las adquisiciones y de las
cesiones de participaciones en sociedades con acciones que cotizan en bolsa), y
también con la Convención sobre el insider trading, adoptada por el Consejo de
Europa el 20 de abril de 1989. Cabe destacar que la Directiva ad hoc deja en total
libertad a los Estados-miembros para decidir las sanciones aplicables en caso de
violación de las disposiciones adoptadas en ejecución de la Directiva, con la única
precisión de que “tales sanciones deben ser suficientemente disuasivas como para
inducir al respeto” de las disposiciones previstas (artículo 13).
Acerca de la naturaleza de esta responsabilidad (precontractual, contractual,
extracontractual), sobre los sujetos legitimados para demandar el resarcimiento
del daño, sobre el nexo causal, sobre la determinación del daño, se ha desatado un
amplísimo debate en la doctrina75.
73
74
75
Deliberación del 14 de noviembre de 1991, n. 5553.
Véase el artículo 214, 1er. párrafo, letra bb del Texto único.
Entre los muchos trabajos de investigación dedicados a este tema véanse, desde el punto de
vista aquí considerado: ALPA, “La tutela del risparmiatore. Note introduttive”, en Giur. it.,
1990, IV, cc. 519 y ss.; ID., “L’informazione del risparmiatore”, en Banca, borsa e titoli di
credito, 1990, I, pp. 476 y ss.; SANTORO, “Insider trading: profili civilistici”, en Contratto e
impresa, 1992, pp. 663 y ss.; ABBADESA, “L’insider trading nel diritto privato: prima e
dopo la legge n. 157/1991”, en Banca, borsa e titoli di credito, 1992, I, pp. 749 y ss.;
9.3.5.
La responsabilidad del productor y del prestador de servicios.
También la responsabilidad del fabricante de bienes de consumo es de
derivación comunitaria europea, a pesar de que la experiencia italiana ya contaba
con una doctrina y una jurisprudencia formadas sobre la base de la regulación del
Código Civil.
En efecto, a través del D.P.R. N.° 224, del 24 de mayo de 1988, se ha dado
aplicación en Italia a la Directiva 85/374/CEE, referida al acercamiento de las
disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas de los Estadosmiembros en materia de responsabilidad por daños mediante productos
defectuosos. La gran discusión que se ha generado en la doctrina, en torno de la
naturaleza y ámbito de dicha responsabilidad, debe componerse a la luz de la
citada Directiva, que no deja espacio para la supervivencia de hipótesis de
responsabilidad por culpa. Ella, por el contrario, identifica claramente, en el
supuesto examinado, una hipótesis de responsabilidad objetiva, si bien atenuada
en relación con las áreas excluidas de la responsabilidad (por ejemplo: el llamado
“riesgo tecnológico”), y a las causas de exclusión. El nuevo régimen –que se
retomará más adelante– introduce novedades en materia de prescripción y de daño
resarcible.
El proyecto de directiva sobre la responsabilidad del prestador de servicios –
aun cuando apreciado por la doctrina italiana, y no obstante las perplejidades que
suscita– todavía no ha agotado su iter, y, en la actualidad, no es dado ni siquiera
predecir si lo completará. Este tema también se retomará más adelante.
9.3.6.
La responsabilidad por el tratamiento de datos personales.
No obstante la unanimidad de la opinión que considera que el régimen legal
sobre la manipulación de informaciones personales (Ley N.° 675 del 31 de
diciembre de 1996NT1; D. Leg. N.° 123 del 9 de mayo de 1997; y D. Leg. N.° 225
del 28 de julio de 1997) no puede ser tomado como una simple normativa de
aplicación de la Directiva 95/46/CEE del 25 de octubre de 1995, ni puede ser
visto como una normativa cabal, porque debe coordinarse con la Directiva 97/CE
sobre la protección de la vida privada en el sector de las telecomunicaciones, es
indudable que tal Directiva ha tenido incidencia en el texto, y que el legislador la
ha tomado en cuenta al dar las nuevas reglas.
Aquí se encuentran dos disposiciones que tienen relación, explícitamente,
con la responsabilidad civil: el artículo 18 de la citada Ley N.° 675 (en virtud del
cual “todo aquel que causa un daño a otro por efecto de la manipulación de
informaciones personales está obligado al resarcimiento, en el sentido del artículo
NT1
BARTALENA, “Insider trading”, en Trattato delle società per azioni, dirigido por COLOMBO
y PORTALE, vol. 10, t. 1, Turín, 1993, pp. 219 y ss.; P. CARBONE, “Insider trading”, cit.
Ahora rige el Codice in materia di protezione dei dati personali, o “Codice della privacy”,
Decreto Legislativo N.° 196 del 30 de junio del 2003.
2050 del Código Civil), y el artículo 29, 9º. párrafo del mismo texto (“el daño no
patrimonial también es resarcible en los casos de violación del artículo 9”, aunque
esta última disposición se refiere a las modalidades de acopio y a los requisitos de
las informaciones personales).
El cotejo del texto de la primera disposición con el “considerando” núm. 55
y con el artículo 23 de la Directiva 95/46/CE permite apreciar que el texto italiano
no refleja fielmente el espíritu de ésta. Por un lado, el texto nacional amplía el
elenco de los sujetos pasivamente legitimados en el procedimiento resarcitorio,
atendiendo a que la Directiva concentra su atención en el “responsable de la
manipulación”, mientras que la disposición interna extiende la responsabilidad a
“todo aquel” que efectúe una manipulación ilícita. Se podría pensar que estamos
frente a una ampliación del área de la responsabilidad, que tiene como
consecuencia un reforzamiento de la protección del interesado. En realidad, la
ampliación no era estrictamente necesaria, porque lo conveniente pudo haber sido
la aplicación de las reglas generales (artículo 2043, 2049, 2050 del Código Civil).
Además, tal ampliación restringe los criterios de imputación de la responsabilidad,
con la remisión al artículo 2050 del Código Civil, que vale para todos los casos de
manipulación, tanto el efectuado por el “responsable de la manipulación”, cuanto
el realizado por otros sujetos.
El punto más controvertido y discutible se encuentra en la invocación del
artículo 2050 del Código Civil. ¿Se debe entender que son válidas, también en
estos supuestos, las causas de exoneración de responsabilidad y las limitaciones a
la imputación elaboradas por la jurisprudencia a propósito del citado artículo? ¿Se
debe entender que estamos en presencia de una hipótesis de responsabilidad
objetiva? La Directiva dispone que el responsable de la manipulación puede ser
exonerado en todo o en parte de su responsabilidad si prueba que el evento dañoso
no le es imputable. El considerando en mención aclara que el responsable puede
quedar exonerado “si prueba que el evento dañoso no le es imputable, como
ocurre cuando demuestra la existencia de un error de la persona interesada o un
caso de fuerza mayor”. Fuera de la inversión de la carga de la prueba que recae en
el responsable de la manipulación, el objeto de la prueba es bastante limitado,
porque quedan a cargo del responsable los supuestos de causa ignota, los casos
que no dependen de error de la persona interesada (es decir, de la culpa del
damnificado), y los casos de fuerza mayor. No vale como eximente la prueba de
haber adoptado las medidas de seguridad requeridas, que serán especificadas en el
reglamento ad hoc, pendiente de emisión por parte de la autoridad gubernativa.
En oposición, ya han aparecido en la doctrina tesis destinadas a configurar
esta hipótesis como una forma de responsabilidad que no es del todo objetiva, o
bien como una forma de responsabilidad del todo equiparable a la responsabilidad
por el ejercicio de actividades peligrosas, de cuyo espectro quedaría al margen la
causa ignota. En otras palabras, habría existido una equivocación en el empleo del
término “imputabilidad” en el texto de la Directiva, que no hace referencia a la
culpabilidad, sino a la posibilidad de vincular al responsable con la manipulación
producida.
Sobre la base de todo lo expuesto, a propósito de la interpretación conforme
(con el derecho comunitario europeo) –y, al respecto, no se debería considerar que
es necesario corregir el texto en sede legislativa–, resulta claro que la solución al
problema no puede ser confiada sino a la interpretación correctiva, destinada a
extender el texto nacional hasta que éste llegue a comprender todas las hipótesis
de responsabilidad previstas en la Directiva.
La segunda disposición es apropiada para el derecho interno, porque con
ella se corrige la jurisprudencia que interpreta restrictivamente el artículo 2059 del
Código Civil, al considerarlo exclusivamente aplicable a los casos en los cuales
media la comisión de un delito. Sin embargo, aquí surge un problema de otra
naturaleza: ¿por qué considerar resarcible el daño moral sólo en los casos
indicados por el artículo 9, inherentes a las modalidades y a los requisitos de la
manipulación de las informaciones personales, y no a todos los casos de daños
lesivos contra la persona, vinculados con dicha manipulación, y más aún, con los
otros casos en los que se lesionan los derechos fundamentales? Por este camino se
arriba a una irrazonable disparidad de tratamiento normativo, que podría ser
impugnada ante la Corte Costituzionale.
Sobre la protección de la privacy volveremos más adelante75bis.
9.3.7.
La responsabilidad por el daño ambiental.
Según la opinión de los comentaristas, hay un supuesto en el que Italia ha
anticipado la evolución del derecho comunitario: se trata de la introducción, en el
artículo 18 sobre el daño ambiental, incluido en la Ley N.° 349 del 8 de julio de
1986, de una disposición general sobre los efectos de la contaminación y sobre la
responsabilidad derivada de ésta.
En este contexto, no hay espacio para retomar el debate que se ha iniciado
en la doctrina y la jurisprudencia en torno de las nociones de “medio ambiente” y
“daño ambiental”, y tampoco el vinculado con la amplia normativa –de derivación
comunitaria europea– sobre los distintos tipos de contaminación (del aire, del
agua, del suelo). Sin embargo, la anticipación que se subraya no ha tenido fortuna,
porque la formulación del artículo 18, calcada de la regla general dictada en el
artículo 2043 del Código Civil, implica, por un lado, la imputación de la
responsabilidad en términos subjetivos, es decir, derivados de la violación culposa
o dolosa de la regulación ambiental. Por otro lado, conlleva la liquidación del
daño al Estado, y no a los individuos. Muy distinta es la legislación elaborada en
otros ordenamientos, como el alemán, donde la responsabilidad por el daño a la
persona derivado de contaminación asume las características de la responsabilidad
objetiva.
Sí son de derivación comunitaria, en cambio, las reglas minuciosas y
técnicas relativas a los distintos tipos de contaminación, a las cuales se ha
sumado, recientemente, el llamado Decreto “Ronchi”, en el cual se prevé la
75bis
Véase: infra, Capítulo VIII.
exoneración de responsabilidad del productor de desechos, cuando éstos hayan
sido confiados a un operador que disponga de ellos.
En la jurisprudencia, la responsabilidad del productor de desechos tóxicos se
asimila a la responsabilidad por ejercicio de actividades peligrosas, y es imputada,
solidariamente, a este sujeto, así como a otros que intervienen en el proceso de
disposición de desechos76.
9.3.8.
La responsabilidad por la lesión de intereses legítimos.
Frente a la granítica posición de la jurisprudencia ordinaria y administrativa
italiana, que tiende a negar el resarcimiento del daño por lesión contra intereses
legítimos, a la cual se opone cierta doctrina, hoy en día unánime, que auspicia una
modificación radical de semejante orientaciónNT, en el ámbito comunitario
europeo, donde la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo no es
ignorada, aun cuando se parifiquen ambas situaciones, este resarcimiento sí se
considera admisible. La Directiva 89/665/CEE, relativa a los procedimientos de
adjudicación de las contratas públicas, prevé una disposición que reconoce el
resarcimiento del daño a los sujetos ilegítimamente excluidos de los concursos
respectivos. El resarcimiento es consecuencia de la declaratoria de anulación de
los actos de adjudicación. El legislador italiano ha dado aplicación a la Directiva
citada mediante la Ley comunitaria N.° 142 de 1992, en cuyo artículo 13 se prevé,
justamente, que los sujetos que hubieren experimentado una lesión a causa de
actos realizados en violación del derecho comunitario en materia de contratas
públicas de trabajos y suministros, o de las normas aplicativas de este derecho,
pueden demandar a la Administración adjudicadora, frente al juez ordinario, para
el resarcimiento del daño. La misma norma es invocada por el artículo 11 de la
Ley comunitaria de 1993 (la N.° 146 del 22 de febrero de 1994), relativa a las
contratas de servicios.
Se discute si dichas disposiciones tienen carácter especial, y, por lo mismo,
excepcional. En esta línea de pensamiento se han manifestado las Sezioni Unite
76
NT
En tal sentido, véanse: Corte di Cassazione, sentencia n. 9211 del 1 de septiembre de 1995,
en Nuova giur. civ. comm., 1996, I, p. 358, con comentario de CERVETTI; en Giust. civ.,
1996, I, p. 77, con comentario de GIAMPIETRO; en Resp. civ. prev., 1996, p. 108, con
comentario de FEOLA; en Riv. giur. ambiente, 1996, p. 469; y Pretore de Rímini, resolución
el 13 de julio de 1989, en Giust. pen., 1990, II, p. 240.
El cambio de perspectiva promovido por la doctrina quedó consagrado a fines de la década
pasada, con la histórica sentencia de la Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 500, del 22
de julio de 1999, en la cual se admitió, por vez primera, la naturaleza resarcible de este tipo
de daño. Al tema está dedicado uno de los ensayos más recientes del profesor ALPA, “La
lesione di interessi legittimi: poche certezze, molti dubbi”, en Resp. civ. prev., vol. LXIX,
2004, pp. 637 y ss. Allí, cautamente, el autor anota que “una vez admitido, abstractamente,
el resarcimiento [en esta hipótesis] ¿con qué criterios se debe valorizar el daño? Al
respecto, todavía no se ha formado una tendencia unánime. Parece ser que este sea un
aspecto totalemente pendiente de ser explorado” (ivi, p. 645).
de la Corte di Cassazione77. Sobre este punto, por lo demás, ya se había
pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas78. Al respecto,
remitimos a cuanto habremos de señalar acerca del daño a consecuencia de la
actividad del Estado.
9.3.9.
La responsabilidad del Estado por el incumplimiento de deberes de
fuente comunitaria.
La demora con la que muchos de los Estados-miembros se aprestaban a
aplicar las directivas comunitarias ha sido determinante para la afirmación de la
tendencia jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
con la cual se ha dado un efecto vertical a las directivas, y están sujetos a tutela,
por lo tanto, los derechos de los específicos perjudicados, por el incumplimiento
del Estado al que ellos pertenezcan. Para acelerar el proceso de adaptación del
ordenamiento interno al derecho comunitario europeo, en la experiencia italiana se
ha inventado la técnica legislativa de la “ley comunitaria”. Pero este recurso no ha
sido suficiente para conseguir el resultado deseado. Por tal razón, no han faltado
casos en los cuales la violación del deber previsto en el artículo 189, 3er. párrafo,
del Tratado institutivo de la Comunidad Económica Europea ha comportado, en el
ámbito comunitario, la afirmación de la responsabilidad del Estado italiano por la
falta de aplicación de las directivas.
Ejemplar –a tal punto que se ha convertido en un auténtico leading
precedent– es el caso “Francovich”79, en el cual el incumplimiento se refería a la
Directiva 80/987/CEE del 20 de octubre de 1990, relativa a la protección del
trabajador subordinado en caso de insolvencia del empleador.
Antes de que el legislador italiano eliminara tal anomalía con su normativa
ad hoc, había surgido una discrepancia jurisprudencial en lo que atañe al juez
competente para establecer y para liquidar el daño80.
El legislador se ha pronunciado para regular los criterios de liquidación del
daño sufrido por el trabajador con la Ley N.° 428 del 29 de febrero de 1990
(artículo 2, 7º. párrafo). La Corte Costituzionale también se ha pronunciado al
respecto, con dos sentencias81. La Corte di Cassazione ha hecho otro tanto, al
77
78
79
80
81
Con la sentencia n. 11077 del 10 de noviembre de 1993, en Foro it., 1994, I, c. 3138.
Con la sentencia n. 103/88 del 22 de junio de 1989, en Giust. civ., 1990, I, p. 3, con
comentario de COLOBIANCHI. Sin embargo, véanse también las sentencias del 3 de junio de
1992, n. 360/89, en Foro it., 1993, IV, c. 72, con comentario de BARONE, y del 2 de agosto
de 1993, n. 107/92, en Foro it., 1994, IV, c. 1.
Del 19 de noviembre de 1991, n. 6/90, y n. 9/90, en Foro it., 1992, IV, c. 145, con
comentarios de BARONE, PONZANELLI y PARDOLESI.
Véase, por ejemplo: Pretore de Pistoia, resolución del 20 de octubre de 1993, en Giust. civ.,
1993, I, c. 301.
La n. 285, del 16 de junio de 1993, en Foro it., 1993, I, c. 2393, y n. 512, del 31 de
diciembre de 1993, en Foro it., 1994, I, c. 316.
afirmar la imputabilidad del deber resarcitorio al Istituto Nazionale di Previdenza
Sociale (INPS) y no al Estado82.
El principio afirmado en el caso “Francovich” ha sido confirmado por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso “Grabrielli”, sobre
derechos de realización exclusiva de operaciones portuarias83, y con el caso
“Brassérie du Paescheur S.A.”, unido con el caso “Factortame Ltd.”84. Con esta
última intervención, el Tribunal de Justicia ha precisado de forma bastante
analítica el ámbito y alcance del principio de responsabilidad, así como el
quantum del daño resarcible.
Muy importantes son, así mismo, las conclusiones del entonces procurador
general Giuseppe Tesauro, presentadas el 28 de noviembre de 199585.
Junto con los derechos violados por el Estado-miembro por incumplimiento
de las directivas comunitarias se ha planteado, actualmente, el problema de la
responsabilidad del Estado por la violación de los derechos fundamentales del
individuo, tal como éstos han sido adoptados en el ámbito comunitario europeo.
El tema, aún en vía de elaboración, parece ser de un extraordinario interés, pues –
una vez resuelta la cuestión de la indiferencia de la adhesión de la Unión Europea
a la Convención de Roma para la salvaguardia de los derechos del hombre,
atendiendo a que los principios contenidos en ésta forman parte de los principios
del derecho comunitario– se podría, con este medio de sanción resarcitoria,
facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
10.
Las fuentes del derecho internacional.
A pesar de su escaso número, las reglas supraestatales que se refieren a los
distintos aspectos de la responsabilidad civil no pueden ser ignoradas. Ellas
representan, por el contrario, uno de los pilares de la evolución de este sector.
Entre los muchos ejemplos, recordaremos la Convención de Varsovia del 12
de octubre de 1929 sobre el transporte aéreo; las Convenciones de París, del 29 de
julio de 1960, y de Bruselas, del 31 de enero de 1963 (con el Protocolo de París
del 28 de enero de 1964) sobre la responsabilidad derivada del ejercicio de
actividades nucleares (OECE) y la Convención de Viena del 21 de mayo de 1963,
que creó la Agencia Internacional para la Energía Atómica (de la ONU); la
Convención de Bruselas del 17 de diciembre de 1971, relativa a la responsabilidad
civil por el transporte de materiales nucleares; la Convención de Bruselas del 23
de noviembre de 1969 sobre la responsabilidad civil por los daños debidos a la
contaminación marina por hidrocarburos; la Convención de Estrasburgo sobre los
82
83
84
85
Sentencia n. 10167 del 11 de octubre de 1995, en Foro it., 1996, I, c. 503, con comentario
de SCODITTI.
Sentencia n. 179/90 del 10 de diciembre de 1991, en Racc., 1991, I, 5889.
Las sentencias n. 46 y 48/93 del 5 de marzo de 1996, en Foro it., 1996, IV, c. 322, con
comentario de CATALANO.
En Foro it., 1996, I, c. 556.
accidentes de tránsito (1973); la Convención de Estrasburgo sobre la
responsabilidad del fabricante (1975); las directivas comunitarias sobre productos
defectuosos (1985) y sobre publicidad engañosa (1984); el proyecto de directiva
sobre la seguridad de los productos y sobre la producción de servicios, etc.
11.
La responsabilidad civil en el derecho internacional privado.
Las disposiciones contenidas en la Ley N.° 218 del 31 de mayo de 1995 (de
reforma del derecho internacional privado) que conciernen a la responsabilidad
civil son dos. En el artículo 62, subtitulado “responsabilidad por hecho ilícito”, se
dispone que el criterio de vinculación con la ley aplicable está dado por el lugar
donde se ha verificado el “evento”; se permite, entonces, que el damnificado
demande la aplicación de la ley del Estado en que ha tenido lugar “el hecho que
ha causado el daño”. Mientras tanto, en el artículo 63, relativo a la responsabilidad
por daños mediante productos, el criterio de vinculación está dado, a opción del
damnificado, por el lugar del domicilio o la sede de administración del productor,
o por el lugar en que el producto ha sido adquirido, a menos que el fabricante
demuestre que su producto ha entrado en el comercio sin su consentimiento.
La reforma en mención ha introducido una pluralidad de criterios materiales
de vinculación, en sustitución de un régimen que era más lacónico y que
establecía que las obligaciones no derivadas de contrato se regularan por la ley del
lugar de ocurrencia del hecho que había dado lugar a dichas obligaciones (el
abrogado artículo 25 de las disposiciones preliminares del Código Civil). Los
nuevos criterios no son del todo innovadores; éstos han acogido las tendencias de
la doctrina y de la jurisprudencia, maduradas durante la vigencia del régimen
anterior. Oportunamente, se ha previsto que cuando las partes son de la misma
nacionalidad, y residen en un mismo Estado, se aplica la ley del Estado al cual
ellas pertenecen. La hipótesis de la responsabilidad del fabricante tiene en cuenta
tanto la circulación de los productos cuanto la exigencia de proteger al
damnificado, al cual se concede la elección de la ley aplicable, entre todas
aquellas conexionadas con el hecho ilícito.
En este alternativa que se reconoce al damnificado, justamente, se identifica
un criterio interpretativo de la disposición del artículo 62, 1er. párrafo, antes
citado, porque ésta, en su primera parte, hace referencia al “evento”, mientras que
en la segunda, con carácter alternativo, se remite al “hecho generador del daño”.
Es claro que por encontrarse en una alternativa, el “evento” y el “hecho generador
del daño” aluden a criterios distintos. Así las cosas, y en este contexto normativo,
el “evento” tiene que ser entendido como la lesión del interés (o del bien)
protegido, mientras que el “hecho generador” debe ser entendido como el
comportamiento lesivo. La alternativa resuelve, por ello, la diatriba que se había
generado en torno de la exégesis del abrogado artículo 25 de las disposiciones
preliminares del Código Civil, que daba forma normativa a la “lex loci commissi
delicti”, por estar la mayor parte de los autores y de los jueces orientados a
considerar como hecho dañoso al “comportamiento”; otros opinaban que para ello
se debía atender al daño. A la larga, la alternativa termina haciendo coincidir la
lex loci con la lex fori, pues los jueces correspondientes estarán más inclinados a
aplicar su propia ley, si ésta resulta aplicable sobre la base de los criterios de
vinculación.
La solución adoptada coincide con los criterios señalados en la Convención
de Bruselas (artículo 5, núm. 3), que, según la tendencia de la doctrina y
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, permite al
damnificado la opción de la jurisdicción competente, entre la del lugar donde se
ha verificado el evento, y la del lugar donde se ha verificado la conducta.
CAPÍTULO CUARTO
LA ESTRUCTURA DEL ILÍCITO
DOLO, CULPA, RIESGO, IMPUTABILIDAD, CAUSALIDAD
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. El dolo.- 3. Aspectos y problemas.- 4. El
dolo en las tendencias de la jurisprudencia.- 5. La culpa.- 6. Aspectos
y problemas.- 7. Perfiles para una comparación.- 8. La culpa omisiva.9. Culpa e ilicitud. Aspectos comparatísticos.- 10. El riesgo.- 11.
Aspectos comparatísticos.- 12. La situación actual del régimen de la
responsabilidad sin culpa.- 13. La imputabilidad.- 14. El nexo de
causalidad.- 15. Problemas actuales.- 16. La concurrencia de culpas.17. La responsabilidad solidaria.- 18. Las eximentes.- 19. El estado de
necesidad.- 20. Cláusulas de exoneración de responsabilidad.
1.
Premisa.
Según la ya analizada concepción “analítica”, el ilícito civil se puede
seccionar en distintos elementos componentes, que constituyen su estructura, a la
vez articulada, a la vez fija.
Se ha hecho referencia, sintéticamente, al requisito de la “injusticia” del
daño, que presupone la lesión de un interés jurídicamente relevante, por ejemplo.
A este problema se dedica el presente Capítulo. Se ha tratado también de la culpa
y del riesgo, en la descripción de las funciones de la responsabilidad, atendiendo a
que son criterios de imputación cuyo efecto consiste en la distribución racional de
los daños. El dolo y la culpa, como elementos subjetivos del ilícito, son los
elementos tradicionales, otrora considerados imprescindibles, pero que ahora no
pasan de ser meramente eventuales. La imputabilidad puede referirse tanto al
elemento subjetivo cuanto al riesgo, y es entendida, ya sea en sentido subjetivo
(idoneidad del sujeto para devenir responsable), o bien en sentido objetivo, de
identificación del sujeto al cual se asigna el riesgo. Por último, el nexo de
causalidad concierne a la dinámica del evento, y a si éste se encuentra ligado con
un comportamiento o con una actividad.
2.
El dolo.
a)
Las fuentes.
Además del artículo 2043 del Código Civil, son numerosos los supuestos
normativos donde se menciona al dolo, en los distintos códigos y en leyes
especiales.
En muchos casos, el dolo es ubicado en el mismo plano –para efectos de la
configuración de la fattispecie y de la irrogación de las sanciones– de la culpa
grave. Lejos de proponer su equiparación total, según reza el adagio “lata culpa
dolo aequiparabitur”1, la doctrina resalta la diferencia entre estas figuras. En todo
caso, los dos criterios de imputación se encuentran, uno al lado del otro, en los
artículos 2236 del Código Civil, 414 del Código de la Navegación, y 60 del
Código Procesal Civil; en los textos únicos de las Leyes N.° 3 del 10 de enero de
1957, artículos 21 y 22, N. ° 383 del 3 de marzo de 1934, artículo 261; en el R.D.
N.° 2841 del 30 de diciembre de 1923, artículo 12. En otras hipótesis, la
normativa hace referencia a la mala fe: por ejemplo, en los artículos 1440, 937,
3er. párrafo, 2920 y 2925 del Código Civil, 96, 1er. párrafo, del Código Procesal
Civil; pero son de verse, igualmente, los artículos 833 y 129bis del Código Civil.
También hay situaciones en las cuales es la jurisprudencia la que requiere la
existencia del dolo para derivar la sanción, por ejemplo, en los casos de denuncias
infundadasNT, injuria, difamación, seducción, en hipótesis de competencia desleal,
etc. Este punto será tratado en la explicación de las distintas figuras de ilícito.
b)
La noción.
La intencionalidad del daño es la connotación fundamental de este requisito.
Algunos autores consideran unitaria la concepción penal, y también la civil, de
dolo; pero las sutiles distinciones que son propias de la elaboración teórica penal
del elemento subjetivo en el delito se adaptan mal a las más simplificadas (al
menos en este caso) nociones del ilícito civil: el dolo se diferencia de la culpa por
el elemento volitivo, y ello es suficiente. Más innovador es la propuesta de la
doctrina más reciente, relativa a la noción unitaria del dolo contractual y
extracontractual: no existe una distinción ontológica, sino únicamente de
fattispecie en las cuales opera, respectivamente, la intención lesiva o el engaño.
1
NT
Un adagio bastante criticado en la doctrina. Véanse: CIAN, “Lata culpa dolo
aequiparatibur”, en Riv. dir. civ., 1963, I, pp. 148 y ss.; CENDON y GAUDINO, en ALPA y
BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 70 y ss.
En el Código Civil peruano existe una disposición específica para este supuesto, en la cual
el criterio de imputación es, nítidamente, el dolo. Se trata del artículo 1982: “corresponde
exigir indemnización de daños y perjuicios contra quien, a sabiendas de la falsedad de la
imputación o de la ausencia de motivo razonable, denuncia ante autoridad competente a
alguna persona, atribuyéndole la comisión de un hecho punible”.
c)
Los supuestos.
La doctrina más reciente ha llevado aun más allá el análisis del dolo en la
responsabilidad extracontractual. Ella ha advertido que existen supuestos en los
cuales sólo el dolo –es decir, el elemento intencional– es constitutivo del acto
ilícito. Se ha observado también que ciertos comportamientos culposos han sido
considerados relevantes (es decir, ilícitos) en tanto y en cuanto atraídos por el
dolo. Y se ha apreciado que el monto del resarcimiento en caso de dolo es
normalmente más alto (en comparación con los daños por ilícitos culposos), y que
la función sancionatoria es preeminente en la represión del ilícito doloso.
Posteriormente, la doctrina ha realizado –junto con la cláusula normativa
general cifrada en el artículo 2043 del Código Civil– un reconocimiento de las
hipótesis en las cuales el comportamiento doloso es relevante. Son supuestos que
el Código Civil regula fuera del título dedicado a los “hechos ilícitos”, a pesar de
que ellos no dejan de configurar hipótesis de ilícito; pero se trata de hipótesis
típicas de ilícito, que tienen como peculiaridad, justamente, al dolo.
Sin ambición de realizar un análisis completo, son de considerar, en relación
con este último punto, el régimen de los actos perjudiciales realizados por un
propietario (en el cual es fundamental el animus nocendi), el dolo contractual (con
exclusión del dolus bonus), la reticencia, la inducción a error, la mala fe del
tercero en la determinación del objeto del contrato (artículo 1349 del Código
Civil), la violencia y la intimidación, el conocimiento del estado de peligro o el
aprovechamiento de la situación de necesidad para la celebración de un contrato,
la mala fe del que celebra negocios con un incapaz natural, la mala fe del
propietario que utiliza materiales ajenos (artículo 935 del Código Civil), el abuso
de los medios procesales (artículo 96 del Código Procesal Civil), etc.
Los demás casos se refieren a figuras de responsabilidad civil como la
seducción, la inducción al incumplimiento, el boicot, la negativa a contratar, las
informaciones engañosas, etc., a cuyo análisis específico nos remitimos.
3.
Aspectos y problemas.
En la mayor parte de los estudios sobre la responsabilidad civil, la posición
reservada al dolo es marginal. Los análisis se concentran, principalmente, en su
definición, en el problema de su prueba, en las hipótesis destacadas por la
jurisprudencia, en las consecuencias del dolo2. También se ha examinado el papel
del dolo en el ámbito del análisis económico del derecho3; y no han faltado
investigaciones extensas en las cuales se ha propuesto una reconstrucción teórica
y a fondo de la historia de la noción, de su relevancia dogmática, de su empleo
2
3
Véanse, por ejemplo: FRANZONI, Fatti illeciti, cit., pp. 161-172; ALPA, BESSONE y ZENOZENCOVICH, Dei fatti illeciti, cit., pp. 98-101; VISINTINI, Trattato breve della responsabilità
civile, cit., pp. 309-342.
MONATERI, La responsabilità civile, cit., pp. 128-143.
práctico4. Acaso por su menor frecuencia en la casuística, o porque es menos
fascinante que la culpa, intelectualmente, o quizás porque es menos problemático
que la culpa, se reserva escasa atención al dolo, si se le compara con los demás
criterios de imputación, y ello ocurre incluso en la bibliografía extranjera sobre el
tema5. Sin embargo, la comparación, precisamente, permite resaltar aspectos de
gran interés6.
Ya hemos señalado en el Código Civil italiano de 1865, a pesar de no estar
nominado expresamente, el dolo se presentaba como un requisito distintivo del
ilícito, respecto de la culpa, y configuraba un delito, a pesar de que la doctrina
estaba dividida en lo concerniente a la definición del cuasidelito. Al desaparecer
la diferencia entre delitos y cuasidelitos, con la dación del Código Civil vigente, la
inserción de la expresión “hecho doloso o culposo”, en la regla general que da
inicio a la regulación de la materia, parece satisfacer una exigencia sistemática, en
lugar de reflejar exigencias prácticas atendibles. La conjunción “o”, más que ser
empleada en sentido disyuntivo, parece aludir a la entera categoría de los actos
ilícitos realizados intencionalmente o sin intención. Ello ha conducido a los
intérpretes, en el seno de la doctrina y de la jurisprudencia, a considerar al dolo
como un complemento de la culpa, como una hipótesis marginal plenamente
asimilada a la culpa en la regulación. Es mérito de la doctrina reciente el
desmentido de tal premisa, y la demostración de la existencia de hipótesis en las
cuales el dolo tiene una relevancia autónoma propia. En otras palabras, si en la
gran mayoría de casos es indiferente, para efectos del juicio de responsabilidad,
que el daño sea provocado intencionalmente o no, existen otras circunstancias en
las cuales sí cuenta la diferencia7. Lejos de estar limitado a hipótesis típicas, ya
sea por la formulación general del artículo 2043 del Código Civil, o bien por la
aplicación de esta disposición, al dolo también se le reconoce el papel de
componente de una cláusula normativa general de represión o de sanción, que es
paralelo y autónomo respecto de la culpa.
4
5
6
7
En particular: CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Turín, 1976, y ahora
ID., voz “Dolo”, en Digesto delle discipline privatistiche, vol. VII, Turín, 1991, pp. 29 y ss.
En la bibliografía jurídica francesa, el dolo en la responsabilidad extracontractual no se
denomina dol, sino faute dolosive, o bien faute intentionnelle, y es considerado, como
resulta de semejante terminología, una subespecie de la “culpa”, y es más, un “grado” de la
culpa. Véanse, al respecto: VINEY, La responsabilité: conditions, en Traité de droit civil
bajo la dirección de Ghestin, París, 1982, pp. 737 y ss.; STARCK, ROLAND y BOYER,
Obligations, cit., pp. 172 y ss.; MAZEAUD y CHABAS, Traité, cit., pp. 454 y ss. En la
bibliografía del common law, no existe ni siquiera una categoría general de dolo, pues la
figura se encuentra dividida en otros tantos torts, como assault, battery, malice, deception,
intentional interference, etc. Véase: MARKESINIS y DEAKIN, Tort Law, cit., pp. 387 y ss. En
cambio, la experiencia alemana es la más cercana a la italiana. Véase, por todos: VON BAR,
The Common European Law of Torts, cit., §§ 272, 283.
Muy cuidadoso, en este aspecto, es el citado estudio de CENDON, Il dolo nella
responsabilità extracontrattuale, cit., pp. 173 y ss. Para la bibliografía en materia, ID., voz
“Dolo”, cit., pp. 29-32.
CENDON, voz “Dolo”, cit., p. 36.
Considerando las reglas operacionales, así como las hipótesis en las cuales
la intención de perjudicar tiene un papel propio, la doctrina reciente critica la tesis
tradicional que configura el dolo de manera unitaria, en el ámbito del derecho
civil, y, más aun, del ordenamiento en general, sin que quede al margen la
regulación penal. Es cierto que el comportamiento doloso se detecta cuando el
agente no sólo está decidido a dañar a otro, intencionalmente, sino cuando
manifiesta, además, indiferencia respecto de las consecuencias dañosas de su acto
o comportamiento. Pero también es verdad que es necesaria la conciencia de la
antijuridicidad, la ausencia de eximentes y la imputabilidad. Justamente porque
existen hipótesis en las cuales el legislador sanciona un acto o comportamiento si
deduce que en ellos hay “intención”, se presenta como más correcta la tesis de que
el dolo no es una figura unitaria. A la cláusula normativa general del artículo 2043
del Código Civil se suman figuras “típicas” (por ejemplo, la regla sobre los actos
perjudiciales realizados por el propietario, a los que se refiere el artículo 833 del
Código Civil), que están en condición de privar de fundamento a la concepción
unitaria y monolítica heredada de la tradición.
Esta conclusión se justifica con distintos argumentos.
Existen, ante todo, casos en los cuales el daño no surge si no se demuestra la
intencionalidad de la conducta. En tal situación, por lo tanto, ni siquiera se puede
configurar un ilícito. Existen también casos en los que el dolo no cumple la
función de criterio para la identificación del responsable, sino que su presencia
deviene un factor de responsabilidad en sí mismo, tal como ocurre, por ejemplo,
en las lesiones contra el honor y la reputación. Existen casos en los que el dolo
cumple un papel discriminante respecto de los daños, para evitar que el área del
daño resarcible se extienda de manera excesiva, tal como sucede, por ejemplo, en
la circulación de informaciones inexactas. Y existen, en fin, casos en los que la
particularidad de la hipótesis requiere que se conceda importancia a la presencia
de la intencionalidad, aun cuando, normalmente, la presencia de la culpa puede
bastar para que se configure el ilícito y, con mayor razón entonces, la existencia
del dolo8.
El dolo cumple, igualmente, un papel distinto del de la culpa en la
identificación de las funciones de la responsabilidad civil. Mientras que en el
ámbito de los estudios sobre la culpa –como ya se ha observado, y se confirmará
dentro de poco–, la evaluación comparativa de los intereses en juego sugiere, a
veces, el sacrificio de la víctima, a fin de no gravar excesivamente con costos al
agente, en el caso del dolo no vienen al caso razones de naturaleza económica o
moral que sean válidas para salvaguardar al agente respecto de la posición de la
víctima. Históricamente, se ha efectuado un recorrido unidireccional, en el sentido
de que el área del dolo se ha extendido paulatinamente, a tal punto que llega a
abarcar o abstraer hipótesis culposas; la multiplicación de las figuras de ilícito,
mediante la atracción al área de la responsabilidad civil de lo que antes se
8
Ibid., p. 40.
consideraba irrelevante, se ha debido, a menudo, a la connotación dolosa de un
comportamiento9.
La función sancionatoria es destacada, además, en los actos ilícitos dolosos,
tal como resulta –textualmente– del artículo 1229 del Código Civil, a propósito de
las cláusulas exonerativas de responsabilidad; del artículo 1919, en relación con el
seguro de responsabilidad civil; del artículo 2059, respecto del resarcimiento del
daño moral (según la interpretación común), y así por el estilo. Todas estas
sanciones tienden a desincentivar al autor de la realización de comportamientos,
aun cuando la gravedad de las consecuencias sobre el patrimonio del dañador
podrían parecer antieconómicas. Incluso en los casos en que son admisibles las
penas privadas, la presencia del dolo constituye una agravante de la posición del
sujeto intencionalmente decidido a dañar a la contraparte10.
El régimen legal del dolo también se distingue del asignado a la culpa en lo
relativo a la carga de la prueba. En otras palabras, la culpa puede ser presunta; el
dolo debe ser demostrado o deducido, y es presuntoNT sólo en casos especiales11.
Las distintas nociones de dolo (intención, indiferencia frente a las consecuencias)
que han sido resaltadas, implican objetos de prueba igualmente diversos: la
intención, al desenvolverse en un ámbito psicológico, puede ser demostrada por el
autor, ya sea mediante el juramento y la confesión, o bien mediante la presencia
de hechos o circunstancias que normalmente impliquen la existencia de una
voluntad de perjudicar; la indiferencia a las consecuencias se puede probar, a su
vez, si se hace constar que el agente no podía ignorar el daño que iba a derivarse
de su comportamiento, teniendo en cuenta lo que ocurre normalmente, y también
el comportamiento que habría realizado un sujeto ordinariamente diligente.
4.
El dolo en las tendencias de la jurisprudencia.
La jurisprudencia en materia de dolo no es copiosa. Se pueden identificar
algunas hipótesis usuales en las que se ha discutido la aplicación del artículo 2043
del Código Civil, incluso en conexión con otras disposiciones del Código, en las
cuales el dolo tiene un papel autónomo respecto de la culpa.
He aquí algunos ejemplos:
9
10
NT
11
CENDON, Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, cit., pp. 329 y ss.
CENDON, voz “Dolo”, cit., p. 44.
No se justifican, por lo tanto, las críticas que normalmente se formulan, entre nosotros,
contra la “presunción de dolo” contenida en la segunda parte del artículo 1969 del Código
Civil: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. En relación con este punto,
remito a mi volumen Responsabilidad civil – Líneas fundamentales y nuevas perspectivas,
Trujillo, 2004, pp. 52 y ss.; y a FERNÁNDEZ CRUZ, Comentario sub art. 1969, en Código
Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. X, Lima, 2005, en especial, p. 55.
Por ejemplo, en el caso de la competencia desleal por publicidad engañosa. Véase:
FRANZONI, op. cit., p. 171.
a)
Actos perjudiciales del propietario.
En los estudios doctrinales12 y en las compilaciones de jurisprudencia13 los
actos perjudiciales del propietario a los que se refiere el artículo 833 del Código
CivilNT1 son definidos como actos ilícitos dolosos. En efecto, todo acto realizado
por el propietario –y por el poseedor, según algunos, y hasta por el titular de toda
situación subjetiva patrimonial, según otros– en contra de terceros, con el fin de
generarles, intencionalmente, un perjuicio, un nocimiento (acto nocivo) o,
simplemente, una molestia, puede ser asimilado a los actos dolosos que integran el
área del artículo 2043 del Código Civil. Sin embargo, las dos hipótesis normativas
no son coincidentes, a pesar de que, en ciertos aspectos, la disposición del artículo
833 puede considerarse como una figura particular, una especificación de la
cláusula normativa general de responsabilidad civil.
El artículo 833 se refiere, en efecto, a los actos realizados por el propietario;
en cambio, la cláusula normativa general comprende actos realizados por todos; el
artículo 833 requiere una calificación connotativa del animus, mientras que la
cláusula normativa general se refiere, genéricamente, a los actos dolosos o
culposos (aunque no falten intérpretes que consideran aplicable el artículo 833 a
las hipótesis culposas, y que, para ello, realizan una coordinación exegética con el
artículo 42 de la Constitución)14.
Al margen de sus orígenes, y del particular papel que el artículo 833 del
Código Civil cumple en el ámbito de la teoría del derecho –que no ha sido
codificado, en términos generales, en el ordenamiento italiano, pero que tiene
expresión en disposiciones específicas15–, la norma se justifica sistemáticamente
sólo en relación con la eximente del “ejercicio del derecho”, la cual impide a
aquel que sufre un daño demandar el resarcimiento de éste si ha sido ocasionado
secundum iusNT2. Ahora bien, justamente porque el derecho de propiedad es, por
tradición, el derecho más fuerte, su ejercicio resultaría incuestionable, cualquiera
que fuera el daño que con él se ocasionara a terceros. Así sería, claro está, si la
regla ahora examinada no estuviera codificada. Sin embargo, el análisis de la
12
13
NT1
14
15
NT2
Véanse, por ejemplo: VISINTINI, op. ult. cit., pp. 335 y ss.; MONATERI, op. ult. cit., pp. 133
y ss.
CENDON y GAUDINO, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 92 y ss.
Código Civil italiano: “833. Atti d’emulazione.- Il propietario non può fare atti i quali non
abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare molestia ad altri”.
Ya he señalado que la expresión “atto d’emulazione” (o “atto emulativo”) no tiene
equivalente en castellano, por lo que me referiré, siempre, a los “actos perjudiciales del
propietario”. Según esta norma, “el propietario no puede realizar actos cuyo fin sólo sea
perjudicar o causar molestia a otro”.
COSTANTINO, Contributo alla teoria della proprietà, Nápoles, 1967, p. 165.
Véase, por todos: RESCIGNO, “L’abuso del diritto”, en Riv. dir. civ., 1965, I, pp. 205 y ss.,
ahora en ID., L’abuso del diritto, Bolonia, 1998.
Esta figura está prevista en el artículo 1971, núm. 1, del Código Civil peruano, como
supuesto de “no responsabilidad”. Según esta norma, en efecto, “no hay responsabilidad
[…] en el ejercicio regular de un derecho”.
jurisprudencia demuestra que, a pesar de los intentos por parte de la doctrina, la
disposición tiene una escasa aplicación y una interpretación reductiva. Se
confirma, en efecto, que el animus nocendi debe ser el fin exclusivo del acto, y
que éste no debe ocasionar ninguna ventaja al propietario, ni siquiera de
naturaleza estética o espiritual16. La actitud se justifica “por el repudio, por parte
del codificador de 1942, del criterio del uso anormal de la cosa”, que dejaría un
espacio bien marginal, entonces, al empleo de la disposición17.
No se puede recurrir a la norma bajo examen, por lo tanto, en los casos de
omisiones18, ni cuando un vecino padece un daño por violación de las distancias
en las construcciones19, o por el abuso del bien común, por parte de uno de los
copropietarios20, o por la inobservancia de un deber contractual21. En cambio, sí
constituye acto perjudicial del propietario la obstaculización de la vista al vecino,
realizada mediante la colocación de plantas de gran dimensión en una terraza22.
(ii)
Dolo contractual, violencia, error, apariencia.
La jurisprudencia en materia es abundante, pero atañe, predominantemente,
a los aspectos típicos de las acciones contractuales. Queda un área residual para el
resarcimiento del daño no recuperable mediante el recurso a las acciones típicas23.
Sobre otros aspectos de la interferencia en las relaciones contractuales
remitimos a cuanto señalaremos más adelante23bis.
(iii) Comportamiento procesal.
El artículo 96, 1er. párrafo, del Código Procesal Civil, sobre la litis
temeraria, es considerado como una norma especial respecto del artículo 2043 del
Código Civil24. Es invocado, bastante a menudo, en los procedimientos judiciales
y arbitrales, pero se aplica sólo en raros casos. Cuando esto sucede, da lugar a una
responsabilidad procesal agravada, la cual es establecida cuando existe la prueba
16
17
18
19
20
21
22
23
23bis
24
Véase: MONATERI, op. ult. cit., p. 135.
GAMBARO, Il diritto di proprietà, Milán, 1995, p. 494, y ya precedentemente: COSTANTINO,
“Il diritto di proprietà”, en Trattato di diritto privato, dirigido por Rescigno, cit., vol. VII,
Turín, 1982, pp. 224 y ss.
Corte di Cassazione, sentencia n. 10250 del 20 de octubre de 1997, en Foro it., 1998, I, c.
69, con comentarios de MOLITERNI y PALMIERI.
Corte di Cassazione, sentencia n. 12258 del 3 de diciembre de 1997.
Corte di Cassazione, sentencia n. 13102 del 30 de diciembre de 1997.
Corte di Cassazione, sentencia n. 1267, del 19 de febrero de 1996, en Foro it., 1996, I, c.
2464.
Tribunale de Nápoles, sentencia del 20 de febrero de 1997, en Danno e resp., 1997, p. 615,
con nota de BRUNETTI.
Al respecto, véase: CENDON y GAUDINO, op. cit., pp. 96-109.
Véase infra, Capítulo V.
Corte di Cassazione, sentencia n. 3534 del 23 de abril de 1997.
incontrovertible de que la parte no podía desconocer el hecho de que no tenía nada
que pretender, o si ya había obtenido una compensación25, o si la pretensión se
funda en un hecho inexistente26, o si la demanda de procedimiento cautelar es
totalmente infundada27, o si la demanda está absolutamente desprovista de
pruebas28, o si las pruebas aportadas son falsas29, o si la denuncia penal carece de
fundamento30, o si el derecho alegado no existe y se ha inscrito una hipoteca sobre
los bienes del deudor31, etc.
(iv) Seducción con promesa de matrimonio.
También este tema será tratado más adelante31bis.
5.
La culpa.
Sobre la noción de culpa existe una bibliografía muy amplia32. La culpa es
definida en su acepción subjetiva como impericia, negligencia, desatención, etc.; y
en su acepción objetiva, como violación de leyes o reglamentos.
La calificación de la culpa va frecuentemente de la mano con su
adjetivación. Así, este estado subjetivo, o el comportamiento objetivo, se ubica en
el ámbito de las distinciones conceptuales que se han estratificado en la tradición.
a)
Culpa genérica y culpa específica.
Configura una hipótesis de culpa, en virtud del artículo 2043 del Código
Civil, y desde la perspectiva de la impericia o negligencia, la inobservancia de
reglas técnicas idóneas para evitar o disminuir el daño, las cuales, aun cuando no
25
26
27
28
29
30
31
31bis
32
Vease: Pretore de Roma, resolución del 13 de septiembre de 1995, en Temi romana, 1996,
p. 138, con nota de CONTICELLO.
Giudice di Pace de Turín, sentencia del 25 de marzo de 1997, en Giudice di pace, 1997, p.
288.
Tribunale de Roma, sentencia del 9 de febrero de 1995, en Rivista di diritto processuale,
1996, p. 885, con comentario de GASPERINI.
Pretore de Monza, resolución del 17 de julio de 1996, en Orient. giur. lav., 1996, I, p. 758.
Tribunale de Génova, sentencia del 15 de julio de 1994, en Giur. ann. dir. ind., 1995, p.
517.
Tribunale de Bolonia, sentencia del 12 de mayo de 1994, en Giur. merito, 1995, p. 29, con
comentario de SCARDILLO.
Corte di Cassazione, sentencia n. 9307, del 9 de noviembre de 1994.
Véase infra, Capítulo V.
Véanse, de los autores recientes: FRANZONI, op. cit., pp. 126 y ss.; VISINTINI, op. ult. cit.,
capítulos IV y V; y MONATERI, op. ult. cit., pp. 73 y ss.
traducidas en leyes o reglamentos, hayan entrado en el uso corriente y sean de
aplicación habitual33.
En el plano procesal, la culpa genérica se determina según los criterios de
previsibilidad. Ambos criterios deben concurrir, y no es suficiente la presencia de
uno en defecto del otro. En el juicio se toman en cuenta las condiciones en las
cuales se podía prever o prevenir el evento, así como el esfuerzo –del hombre
promedio– para poder alcanzar el resultado de la evitación del daño.
Culpa específica, por el contrario, es la violación de normas, reglamentos,
ordenamientos o regímenes prescritos por la autoridad. Determinar esta culpa es
más simple, pues basta determinar la violación de lo establecido.
Se aprecia un abandono de la concepción de la culpa que estaba teñida de
contenidos morales, en todos los sistemas donde se ha acreditado una noción de
culpa objetiva, con las atenuaciones de las circunstancias del caso, efectuadas por
un juez con amplios poderes discrecionales de evaluación. La culpa objetiva es
apreciada en cuanto tal, sin tener en cuenta la voluntad interna ni las intenciones o
condiciones psicológicas del dañador. El criterio que se usa es el comportamiento
del hombre promedio. Empero ¿corresponden estas premisas de carácter general a
la realidad de las cosas, es decir, a la práctica del derecho?
A falta de análisis precisos de los modelos de juicio seguidos por los jueces,
parece conveniente formular ciertas dudas. Ello es lo que sugiere la doctrina que
propende –atendiendo a la apreciación de las circunstancias, justamente– a una
evaluación de la culpa en concreto, así como la doctrina que distingue acepciones,
tipos, evaluaciones de la culpa según las hipótesis particulares, o las relaciones en
cuyo marco opera el dañador.
Hoy la doctrina habla de diligencia “calificada”34, o de regímenes
diferenciados de la culpa35. Ello es lo que ocurre en la culpa del profesional o del
que realiza actividades comerciales o industriales potencialmente dañosas.
Como es obvio, no se realiza una evaluación de la culpa del agente en el
caso de ejercicio de actividades o de titularidades de relaciones para las cuales el
Código Civil o las leyes especiales prevean una responsabilidad presunta o una
responsabilidad objetiva propiamente dicha. La evaluación de la culpa se realizará
–si es el caso– considerando el comportamiento de la víctima, cuando ésta hubiere
participado activamente en la producción del evento o hubiere omitido asumir los
cuidados necesarios o evitado cooperar para reducir la amplitud del daño36.
33
34
35
36
Tribunale de Nápoles, sentencia del 9 de octubre de 1986, en Resp. civ. prev., 1988, p. 407,
con comentario de TASSONI.
FORCHIELLI, voz “Colpa (diritto civile)”, en Enc. giur., Roma, 1988, p. 5 (de la separata).
C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, en Enc. dir., vol. VIII, Milán, 1960, pp.
580 y ss.
En contra: FORCHIELLI, La responsabilità civile, Bolonia, 1986, p. 5.
b)
Culpa civil y culpa penal.
La concepción penal de la culpa, que es eminentemente subjetiva, ha sido
confirmada por la sentencia de la Corte Costituzionale n. 364 de 1988, en la que
se ha declarado la ilegitimidad parcial del artículo 5 del Código Penal, en la parte
donde no excluye la ignorancia inevitable del ámbito de la inexcusabilidad de la
ignorancia de la ley penal. La Corte ha optado por sugerir al legislador una
formulación distinta del citado artículo, en los siguientes términos: “la ignorancia
de la ley penal no es excusa, a menos que se trate de una ignorancia inevitable”.
Es conveniente precisar, ahora, el alcance interpretativo de esta sentencia,
porque ella podría dar la impresión de ser demasiado amplia y, por lo tanto,
peligrosa. La Corte ha identificado algunas hipótesis en las cuales la ignorancia es
inevitable, a saber: cuando el Estado no cumple su tarea de reformar de modo
adecuado al destinatario del precepto; cuando se efectúan afirmaciones erróneas
de personas institucionalmente delegadas para emitir juicio sobre el hecho, y que,
por lo tanto, inducen al individuo a considerar que no estaba cometiendo una
infracción; y, por último, cuando se hace lo requerido para estar adecuadamente
informado.
La ignorancia es inevitable cuando existe una “carencia de socialización”
del agente, o bien una objetiva imprevisibilidad de la ilicitud del hecho.
Se ha destacado que la sentencia referida adhiere a la doctrina moderna37, la
cual considera la culpabilidad como un concepto autónomo respecto de la relación
entre sujeto y hecho material típico, pues concierne a la relación entre sujeto y
norma. Dicho principio cumple una función de garantía, porque asegura al
individuo la certeza de una libre decisión de acción: “para garantizarle –dice la
Corte– que será llamado a responder únicamente de las acciones que él puede
controlar, y jamás de comportamientos que sólo de manera fortuita producen
consecuencias penalmente prohibidas”. Así pues, se descarta de plano la
responsabilidad objetiva, salvo para los casos excepcionales.
Ahora la doctrina moderna acoge, preeminentemente, la teoría “mixta” de la
culpa, que tiene un doble valor: objetivo, porque expresa la conducta que viola la
regla cautelar objetiva; y subjetivo, porque forma parte de la culpa la capacidad
subjetiva del agente para observar dicha regla38.
c)
La culpa profesional.
Al interior del sistema de la culpa, la doctrina y la jurisprudencia han
aislado el sector de la culpa “profesional”, es decir, de la culpa que es propia de
aquellos que ejercen una profesión.
37
38
BRICOLA, voz “Teoria generale del reato”, cit., pp. 53 y ss.; FIANDACA, en Foro it., 1988,
I, c. 1385.
MANTOVANI, voz “Colpa”, en Digesto delle discipline penalistiche, Turín, p. 303.
La historia de la culpa profesional es una historia de privilegios e
inmunidades; privilegios de la categoría de los profesionales, decididos a obtener
un régimen diferenciado para sus propias actividades, e inmunidades derivadas
del tipo de actividad, pero, sobre todo, de la pertenencia de la mayoría de ellos
(por no decir de su totalidad) a la clase burguesa dominante (y codificadora,
además). El Código Civil italiano de 1865 no contenía una regla específica para
tales propósitos. El trabajo dependiente estaba ubicado en el ámbito de la
“locación de obra”, con lo cual esta actividad se degradaba a la condición de una
simple prestación de energías para la ejecución de operaciones respectivas y
mecánicas. En cambio, la relación entre el profesional y su cliente estaba ubicada
en el ámbito del mandato, “con la idea –ni siquiera tan velada, como se ha dicho–
de conservar para las profesiones intelectuales su típico origen liberal, y de
garantizar su plena independencia y amplia discrecionalidad”39.
En la Relazione del Guardasigilli se confirma esta premisa, al observarse,
en el comentario del artículo 2236 del Código Civil: “en la regulación del aspecto
contractual se ha dado solución a los dos problemas que se debaten en la
responsabilidad del profesional y en la relación entre profesión y empresa,
mediante la adopción de los resultados de la elaboración jurisprudencial y
doctrinal”. En cuanto al primer problema (artículos 172-2236) nos encontramos
frente a dos exigencias opuestas, a saber: la de no perjudicar la iniciativa del
profesional, mediante el temor de injustas represalias por parte del cliente en caso
de fracaso, y, en sentido contrario, la de no ser indulgentes frente a decisiones no
ponderadas o a inercias reprobables del profesional. El Código ha considerado que
el punto de equilibrio está en aplicar las reglas normales de responsabilidad, al
contemplar, sólo en presencia de problemas técnicos de particular dificultad, la
exención de responsabilidad del profesional por culpa leve”40.
Es así como nace una norma que constituye un unicum en los códigos
europeos continentales: si la prestación implica la solución de problemas técnicos
de particular dificultad, el prestador de obra no responde de los daños, sino en
caso de dolo o culpa grave NT.
Se ha dicho que esta norma “es un claro ejemplo de las imperfecciones que
se pueden generar, principalmente, cuando concurren opiniones que se van
consolidando, a fuerza de equívocos y defensas de carácter gremial”41.
39
40
NT
41
COMPORTI, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, Padua, 1988, pp.
435 y ss. Sobre la noción de culpa y sobre la culpa profesional, véase VISINTINI, I fatti
illeciti, vol. II, Padua, 1990, especialmente, pp. 93 y ss.
Relazione al Re, núm. 110.
Esta norma del Código Civil italiano ha sido mal transcrita, y con desconocimiento de toda
la problemática que envuelve su interpretación y aplicación en su ordenamiento de origen,
en el Código Civil peruano: “Art. 1762.- Si la prestación de servicios implica la solución de
asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de
servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
BRECCIA, “La colpa professionale”, en ALPA y BESSONE, I contratti in generale, 2ª. ed.,
Turín, 1999, p. 320.
Desde su aparición, la norma fue alejada de su significado original: en un
inicio, se quería descartar o limitar la responsabilidad del profesional si era
ncesario resolver problemas “de especial dificultad”. Pero la norma fue entendida
como si su fin fuera responsabilizar al profesional sólo por errores, negligencias o
descuidos graves, de modo se le eximiera por culpa leve o por culpa media en
todos los casos.
La jurisprudencia ordinaria ha incurrido en esta errada interpretación: hasta
hace algunos años, los modelos de sentencias repetían semejante premisa. Sólo en
tiempos recientes se ha dado crédito a las críticas de la doctrina, y así ha
comenzado a erosionar el área de los privilegios e inmunidades. En la nueva línea
de interpretación, el profesional responde –como todos los demás sujetos que
desarrollan una actividad que no es simple y requiere cierta competencia– por la
culpa ordinaria, calificada según el patrón de la diligencia profesional (artículo
1176, 2º. párrafo, del Código Civil). Sólo en los supuestos de particular dificultad,
a ser precisados en cada ocasión, mediante la apreciación de las circunstancias
específicas, se podrá eximir al profesional de su responsabilidad por culpa leve.
Se discute si la eximente comprende también la culpa leve.
Al respecto, un ilustre autor ha propuesto distinguir entre las obligaciones,
objeto de la relación con el cliente, que comprometen a emplear la pura diligencia
(llamadas “obligaciones de medios”) y las obligaciones que comprometen, en
cambio, a la realización de un resultado positivo (llamadas “obligaciones de
resultado”). Esta distinción, que todavía perdura en Francia, si bien sometida a
tenaces críticas, no es admisible entre nosotros, y no puede aplicarse, por lo tanto,
en el plano de la culpa profesional42.
En sentido contrario parece expresarse la Corte di Cassazione43, que ha
acreditado la tesis según la cual se puede atribuir al profesional una obligación de
medios, mas no una de resultado. Pero el alcance de la sentencia donde se expresa
ello tiene que entenderse dentro de sus confines precisos: a pesar de admitir la
distinción de las dos categorías de obligaciones, los jueces no reconocen una
inmunidad para el profesional; lo que ellos observan es que el incumplimiento de
éste, si bien no puede deducirse solamente de la falta de obtención del resultado
útil que buscaba el cliente, debe evaluarse, sin embargo, atendiendo a la violación
de los deberes inherentes al desenvolvimiento de la actividad profesional, y, en
particular, del deber de diligencia, a ser entendido, en aplicación del principio
fijado en el artículo 1176, 2º. párrafo del Código CivilNT, “según la naturaleza de
la actividad ejercida”, es decir, como prestación de aquella diligencia promedio
que alguien con preparación profesional y con atención media debe tener en el
desarrollo de la obra a favor de su cliente.
42
43
NT
Sobre este punto, véase también COMPORTI, op. ult. cit., p. 352.
Mediante la sentencia n. 3463 del 18 de mayo de 1988, en Corr. giur., 1988, pp. 989 y ss.
Código Civil italiano: “1176. Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de la
obligación el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de familia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional,
la diligencia debe evaluarse atendiendo a la naturaleza de la actividad ejercida”.
En los fundamentos del fallo en mención se precisa también que sólo la
solución de problemas técnicos de particular dificultad comporta, en virtud del
artículo 2236 del Código Civil, una atenuación de la responsabilidad normal, de
modo que el profesional sea considerado responsable únicamente por dolo o por
culpa grave. La cuestión trataba sobre la responsabilidad de un abogado que no
había procedido a presentar pruebas testimoniales favorables a su cliente, pues
sostenía que ellas eran inadmisibles respecto de la fase de los tratos previos al
contrato si éste tenía como objeto una transferencia de empresa.
Sin perjuicio de lo señalado, hoy son básicamente dos los aspectos
relevantes de la culpa profesional: a) la apreciación de la organización de medios
y personas de los que se vale el profesional para desarrollar su actividad; b) la
subdivisión de la culpa profesional según los estatutos que regulan a las distintas
categorías de profesionales.
Estos dos aspectos implican, al mismo tiempo, cuestiones de orden práctico
y cuestiones de carácter dogmático. Ello ocurre porque será necesario, según cada
caso, determinar si el profesional, en la relación con su cliente, se ha valido de su
propio trabajo, del trabajo de dependientes o del trabajo de otros colegas, si la
labor ha sido efectuada en equipe; así mismo, es menester precisar cuáles son las
reglas previstas por los diversos colegios profesionales, las directrices que emanan
de los códigos deontológicos (si éstos existen) y su relevancia en el ámbito del
juicio en torno de la culpa.
En el primer caso, se podría incluso plantear la hipótesis de un traslado
desde el área de la culpa hacia el área de la responsabilidad de empresa, todas las
veces que la prestación sea el resultado de una organización de medios y de
dependientes, los cuales, a menudo, son los que realizan la relación con el cliente.
En el segundo caso, se está en presencia, no tanto de una noción unitaria de culpa
profesional, sino de un número de nociones que es equivalente al de las diversas
profesiones.
Conviene advertir, por otro lado, que la evaluación de la culpa presenta
objetos muy diversos cuando se debe examinar el comportamiento del periodista
(cuyo examen guarda relación con la responsabilidad por la circulación de
informaciones y el uso de medios de comunicación) o el comportamiento del
médico, por ejemplo. Pero se ha identificado, igualmente, un “régimen” de la
responsabilidad del notario, del abogado, del síndico de quiebras44 y de otros
44
CASELLI, en La responsabilità civile, al cuidado de Cendon, Milán, 1988, pp. 219 y ss.; LO
CASCIO, “La responsabilità del curatore del fallimento”, en Giur. comm., 1983, I, p. 834.
Ambos autores discuten sobre el alcance del artículo 38 de la Legge fallimentare [Ley de
quiebras]. El primero considera que la naturaleza de esta responsabilidad es extracontratual;
el segundo juzga que es contractual.
Sobre los regímenes de responsabilidad de otras categorías de profesionales, véanse las
contribuciones de VIGOTTI (responsabilidad de los profesionales), CLARIZIA y RICCI
(abogado), PEDEMONTE (juez), LEPORI (notario), FIGONE (farmaceuta), TENELLA SILLANI
(periodista), todas en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit., vol. IV.
profesionales señalados según cada caso (además de arquitectos, ingenieros,
geómetras, contadores, etc.).
Incluso un historiador puede incurrir en responsabilidad si omite, en el
desarrollo de sus investigaciones y al rendir cuenta de éstas, informaciones y
datos importantes45.
Un régimen particular es el reservado, como veremos más adelante, a los
magistrados y a los funcionarios públicos.
Con todo, si se excluyen estas dos últimas hipótesis, se debe seguir con
atención la distinción entre los profesionales que desarrollan un trabajo autónomo
sobre la base de un contrato de obra tout court, y los profesionales que prestan un
trabajo autónomo sobre la base de un contrato de obra intelectual46.
Pero existen excepciones a esta regla. En ellas, precisamente, se pretende
extender la inmunidad incluso a aquellos que, a pesar de no pertenecer a un
colegio profesional, ejercen una actividad normada por un reglamento gremial y
sujeta a principios deontológicos.
En este último sentido se expresaron las Sezioni Unite de la Corte di
Cassazione, en la sentencia n. 1282 del 6 de mayo de 197147, donde se precisó que
el artículo 2236 del Código Civil puede, y debe, tener aplicación más allá del
campo contractual, es decir, en el campo extracontractual, porque prevé un límite
de responsabilidad para la prestación de la actividad de los profesionales en
general, ya sea si ésta se efectúa en el ámbito de un contrato, y constituye,
entonces, cumplimiento de una obligación contractual, o bien si es apreciada fuera
de una relación contractual propiamente dicha y, por ello, como posible fuente de
responsabilidad extracontractual.
Por lo demás, la ratio misma de la norma limitadora de la responsabilidad,
que en la Relazione del Código se identifica en la exigencia de “no perjudicar la
iniciativa del profesional mediante el temor a injustificadas represalias por parte
del cliente en caso de fracaso”, está presente en relación con la responsabilidad
contractual y con la responsabilidad extracontractual, con mayor razón porque en
el campo de las prestaciones profesionales y, en particular, en las de los médicos y
cirujanos, la actividad que constituye su fuente primaria es siempre única e
inescindible, sea que exista o no exista, que esté o no en discusión, un vínculo
contractual entre profesional y cliente.
45
46
47
Cfr. LIBERATI SCISO, “Ancora sulla responsabilità dello storico”, en Foro it., 1989, IV, cc.
197 y ss., como comentario a la sentencia del Tribunal de grand instance de París del 14 de
mayo de 1984; e ID., en Foro it., 1986, IV, c. 87.
La atención de la jurisprudencia francesa frente a este tipo de omisión ya ha sido destacada
por nosotros en las páginas anteriores.
Distinción actualmente en crisis, luego de la aplicación del artículo 60 del Tratado CEE,
que considera toda prestación de manera unitaria, bajo la categoría de los servicios.
En Giust. civ., 1971, I, p. 1417.
No está de más añadir que la regla limitadora de responsabilidad por errores
profesionales sólo a los casos de dolo o culpa grave ha tenido aplicación incluso
en el campo penal48.
El paso entre la responsabilidad contractual y la extracontractual es breve, y
así lo ha sido para la jurisprudencia que ha persistido en el equívoco de aplicar la
inmunidad incluso ante ilícitos cometidos por los profesionales.
La concepción unitaria de la culpa y el empleo de idénticos criterios de
valoración (aun cuando los dos regímenes, civil y penal, tengan fines bastantes
diversos) han hecho, entonces, que en los pocos casos en los cuales se ha
distinguido entre el área contractual y el área extracontractual, no se haya tenido
el cuidado de someter a revisión este régimen benevolente, atendiendo a la
posición de la víctima.
En este sector se ha producido, de todas maneras, un cambio, junto con la
evolución de la culpa profesional de naturaleza contractual. El examen de estas
hipótesis debe efectuarse al estudiar los regímenes especiales de responsabilidad
que contiene el Código Civil.
6.
Aspectos y problemas.
Puesto que la culpa –como se viene afirmando, con insistencia, y como
resultará con mayor evidencia del análisis de las omisiones o de las referencias de
carácter comparatístico que se efectuarán a continuación– constituye una de las
cuestiones clásicas de la responsabilidad civil, no debe causar extrañeza que la
doctrina haya sido incapaz de lograr una concepción unívoca de ella, ni que el
tema sea objeto de replanteamientos, críticas y profundizaciones. Sin ambiciones
de plenitud, pasamos a referirnos, resumidamente, a algunos de los problemas que
se discuten en la actualidad.
(i)
La culpa subjetiva.
En las páginas anteriores se ha precisado que la culpa se entiende en sentido
objetivo, y en dos diversas acepciones: por un lado, como una especie de
violación de normas de conducta específica, previstas por leyes y reglamentos;
por otro, como una noción privada de toda referencia a la moral y a los estados
mentales del fuero interno. Sin embargo, en alguna investigación se ha reabierto el
debate sobre sus reglas operacionales, para establecer si en lugar de un estándar
unitario, homogéneo y abstracto, el juez, en el juicio de responsabilidad, tiene en
cuenta las características del sujeto-agente y calibra su evaluación en función de
éstas para afirmar la responsabilidad del sujeto, y si la noción-parámetro está
48
Cfr. la sentencia del 6 de marzo de 1967, imputado: Izzo, en Foro it. Rep., 1967, voz
“Reato colposo”, núms. 111, 112, y del 26 de enero de 1968, imputado: Chiantese, en la
misma revista, 1968, voz cit., núm. 76.
dotada de características relativas y asume, entonces, rasgos de subjetividad49. En
otras palabras el estándar promedio, construido sobre la base del diligens pater
familias resulta desmentido en los casos de presencia de sujetos-agentes inferiores
o superiores al “tipo promedio de miembro de la sociedad”. En lo concerniente a
los sujetos inferiores al tipo promedio, la referencia es a los menores de edad
capaces de entender y de querer y a los enfermos psíquicos; en lo que atañe a los
sujetos superiores al tipo promedio, la referencia es a quien tiene gran experiencia
profesional y está dotado de superior cantidad o calidad de informaciones.
Para elaborar un patrón objetivo, pero no monolítico, es decir, que tenga en
cuentas las diversas circunstancias subjetivas del agente, sin exponer el juicio de
responsabilidad al puro arbitrio, se ha perfilado un modelo objetivo detallado,
siendo imposible evaluar la culpa de los tipos “menores” o “mayores” sobre la
base del estándar promedio del hombre común o, por decirlo así, “normal”.
El modelo para aquellos que se encuentran en una posición inferior al
parámetro promedio se refiere a los enfermos mentales y a los menores de edad.
De ordinario, a estos últimos no se imputa ninguna conducta omisiva, y se
considera con indulgencia la concurrencia de culpa de su parte. Sin embargo, a los
menores que están cerca de obtener la mayoría de edad se les aplica el parámetro
ordinario. Los ancianos y los enfermos físicos requieren, por el contrario, un
adecuado control de su situación, para determinar si en las condiciones dadas
habrían podido actuar o reaccionar según el comportamiento del hombre
promedio normal.
El modelo que se sigue para aquellos que están en una posición de
superioridad se refiere a los sujetos que poseen informaciones privilegiadas, a los
sujetos que son conscientes de sus propias incapacidades, a los sujetos que por
circunstancias particulares podían prever o prevenir el daño, y así por el estilo.
(ii)
La culpa relacional.
Teniendo en cuenta la elaboración doctrinal que ha madurado de manera
progresiva en el ordenamiento estadounidense, se ha teorizado la “relacionalidad”
estructural del juicio de responsabilidad. En esta línea de pensamiento, la culpa
del agente sería (o debería ser) necesariamente parametrada con la conducta de la
víctima. Aquí la propuesta asume una dimensión distinta, respecto del análisis de
los modelos subjetivos a los que ya se ha hecho mención. En el supuesto de la
relatividad de los modelos, se parte de los matices del juicio, de la relevancia de
las circunstancias del caso, de las libertades que se concede al juzgador, de la
experiencia de lo vivido, que connota los comportamientos de todos los actores de
la “comedia de la responsabilidad civil” –según una feliz expresión de Francesco
Galgano–, y se verifica, por lo tanto, la imposibilidad de que un parámetro
idéntico funcione para todos y, al mismo tiempo, la superación de tal parámetro, a
49
BUSSANI, La colpa soggettiva. Modelli di valutazione della condotta nella responsabilità
extracontrattuale, Padua, 1991.
la luz del comportamiento de los tribunales. En cambio, la propuesta ahora
examinada cobra tonalidades dogmáticas, porque su prédica consiste en que la
evaluación de la culpa del agente no puede dejar de tener en cuenta el
comportamiento de la víctima50.
Bajo esta fórmula se pueden encubrir intenciones opuestas. Una apunta a
proteger los intereses de la víctima, y por ello presta atención a las circunstancias
en las cuales se ha producido el daño, a las aptitudes de la víctima para prever y
prevenir el daño, etc., y tiende a hacer de todo esto un parámetro para catalogar el
comportamiento del agente. La otra busca justificar el comportamiento del agente,
habida cuenta del comportamiento de la víctima.
La necesidad estructural de la evaluación del comportamiento de la víctima,
a pesar de ser acogida por otros autores51, no nos parece conforme con el dato
normativo. En otras palabras, una cosa es que en la mayor parte de los juicios de
responsabilidad el agente intente desvirtuar su propia culpa mediante un traslado
de ésta a la víctima imprudente, negligente, distraída, etc.; otra cosa es que exista
una concurrencia de culpa del damnificado, la cual puede incidir en la dinámica
causal del daño, o puede tener importancia para efectos de la estimación del
monto del daño; y otra cosa, en fin, es que el parámetro de evaluación de la culpa
del dañador sea el comportamiento del damnificado.
Puesto que el dato normativo se centra en el agente (según el artículo 2043
del Código Civil), la idea de que sea necesario evaluar el comportamiento de la
víctima para la determinación de la culpa del agente nos parece una adición que
no es admisible según las disposiciones vigentes. Otro tema es si estas tesis tiene
naturaleza de propuesta, o si –como ocurre en la hipótesis antes considerada–
tiene naturaleza de constatación de los comportamientos que los jueces asumen en
la práctica ordinaria de los juicios de responsabilidad.
Los intereses de los cuales es titular la víctima son relevantes para el juicio
de responsabilidad, no tanto en la determinación de la culpa, sino en la del
requisito de la injusticia del daño. De ello trataremos más adelante.
7.
Perfiles para una comparación.
El requisito de la culpabilidad o imputabilidad constituye un punto de
contacto entre las experiencias de Italia y Francia.
En Francia, como en Italia, se ha debatido ampliamente la cuestión de
acreditar una noción de culpa de carácter objetivo, frente a la noción de culpa en
sentido subjetivo, enaltecida por la tradición. No se puede ignorar que la doctrina
tradicional en Francia ha tenido ilustres cultores como René Savatier, Paul Esmein,
René Rodière, Boris Starck y Jean Carbonnier. Sólo en épocas menos antiguas,
50
51
CAFAGGI, Profili di relazionalità della colpa, Padua, 1996.
Por ejemplo, por parte de MONATERI, op. ult. cit., p. 73.
sumándose a los hermanos Mazeaud, a Gabriel Marty y Paul Raynaud, han tomado
partido por la tesis objetivista autores como André Tunc, François Chabas y la
propia Geneviève Viney. Para los primeros, la fuerza de la tradición (comprendida
la canónica, con la problemática del libre albedrío) y el significado moral de la
responsabilidad inducen a propender a una consideración del estado de ánimo del
agente. Para los segundos, es suficiente constatar la violación del deber impuesto
por el ordenamiento, a fin de establecer la existencia de la culpa, con lo cual el
requisito de la culpabilidad se vuelve totalmente superfluo.
De aquí la definición de la culpa como la violación de un deber, que no está
justificada por una causa de no imputabilidad52.
Lo que interesa para nuestros fines, en particular, es observar que el juez
francés que tiene a su disposición un instrumental de normas muy similares a las
italianas, no deduce los deberes de comportamiento de las leyes especiales, sino de
los principios generales del derecho, de los usos (normativos), e incluso de los usos
comerciales o de reglamentos de naturaleza privada, deontológica, etc.
En estos casos, y en especial a propósito de las llamadas “normas técnicas”
dadas por las asociaciones o gremios profesionales, si éstas no se han vuelto
imperativas o coactivas mediante normas legales que remitan a ellas, el juez es
libre de apreciar sus contenidos, atendiendo a sus características de seriedad,
amplitud y uniformidad53.
Aquí resulta singular la coincidencia entre los modelos argumentativos
franceses e italianos. Se ha precisado, al respecto, que conlleva una hipótesis de
culpa según el artículo 2043 del Código Civil, desde el punto de vista de la
impericia o negligencia, la inobservancia de reglas técnicas idóneas para evitar o
disminuir el daño, aun cuando éstas no se hayan traducido en leyes o reglamentos,
pero sí hayan entrado en el uso corriente, y sean habituales en su aplicación54.
Culpa “abstracta” y “culpa concreta”.- Otro topos de la literatura jurídica
francesa es la distinción entre la culpa apreciada en abstracto o en concreto. Lo que
se hace, para anotarlo en otros términos, es volver a proponer el debate entre culpa
objetiva y subjetiva, que es típico de la experiencia italiana. Se pregunta si el juez
debe tener en cuenta o no las características subjetivas del dañador (condiciones
físicas, psíquicas y sociales). La doctrina imperante propende a la apreciación en
abstracto, y prevalece también la apreciación objetiva de la culpa en la doctrina
italiana. La jurisprudencia mantiene una orientación elástica.
Este problema se presentó frente a la asamblea plenaria de la Cour de
Cassation, la cual se pronunció mediante sentencia del 9 de enero de 198455, a
propósito de la evaluación del comportamiento de un menor de edad. Los jueces
precisaron que para tal evaluación era indiferente que se tratara del autor o de la
52
53
54
55
VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 535.
Ibid., p. 552.
Véase la ya citada sentencia del Tribunale de Nápoles, del 9 de octubre de 1986, en Resp.
civ. prev., 1988, p. 407, con comentario de TASSONI.
En Dalloz, 1984, 525.
víctima del daño, o que se estuviera en presencia de un menor o mayor de edad,
pues la apreciación de la culpa es objetiva (la llamada faute objective).
A partir de aquel episodio, Henri Mazeaud retomó la discusión en torno de la
apreciación en concreto y en abstracto de la culpa. En el primer caso, el juez debe
examinar el estado de ánimo del agente: debe indagar si “su conciencia le reprocha
algo”. En el segundo caso, lo que se inquiere es qué cosa habría hecho otra persona
en las mismas circunstancias56.
Si se sigue la segunda alternativa, se priva de moralidad a la responsabilidad
civil, porque así este instrumento deja de asumir una función sancionatoria. Al
mismo tiempo –observa Mazeaud–, la noción de apreciación en abstracto de la
culpa y la idea de culpa objetiva acercan esta situación a la responsabilidad que ya
no se funda en la culpa. En otras palabras, el antiguo dualismo culpa/riesgo se
puede plantear únicamente si la culpa es apreciada en términos subjetivos; de otra
forma, las dos posiciones terminarían uniformándose.
La posición de Mazeaud lleva a consecuencias extremas una distinción que,
por lo menos en el sistema italiano, se mantiene estable. Pero una cosa es segura: el
citado fallo de la Cour de Cassation, según los intérpretes, puso punto final a la
diatriba acerca de los criterios de valoración de la culpa, en lo concerniente a la
abstracción y a la objetividad de la apreciación.
Si ésta es la tendencia que surge de la experiencia francesa, ¿por qué no
retomar los mismos argumentos para sostener una tesis equivalente en el medio
italiano?
La violación de los principios generales.- En el análisis de la jurisprudencia
francesa por parte de los autores más recientes se deja constancia de referencias o
valores con los cuales se puede medir el comportamiento del dañador: buena fe,
lealtad, honestidad, respeto del derecho ajeno, seguridad (ligada con los deberes de
diligencia, de competencia y de habilidad); y valores inherentes a la regulación
contractual, con la identificación de la diligencia profesional y de las obligaciones
de resultado.
Se trata de una imponente creación jurisprudencial, que no tiene parangón en
la experiencia italiana.
Para pasar, por un momento, a la experiencia inglesa –que, en materia de
apreciación de la culpa, parece más simple y ligada con la tradición, si se le
compara con la experiencia estadounidense–, se pueden considerar sólo algunas de
sus características más significativas.
Lo principal es que el estándar para evaluar la conducta del agente es
objetivo y corresponde al reasonable man. Es el hombre promedio, que no padece
particulares presiones ni es demasiado crédulo, y que no desprecia el peligro57.
No se reconocen distintos grados de culpa, que dependan de los casos y
evaluaciones. El estándar es único para todos los casos, dadas las circunstancias.
56
57
H. MAZEAUD, “La faute objective et la responsabilité sans faute”, en Dalloz, 1985, Chron.
13.
Glasgow, Corps. v. Muir, 1943, A.C., 488, 457.
Los precedentes que pueden servir de referencia son innumerables, y de ellos se
rinde buena cuenta en los manuales58.
No se tienen en cuenta las deficiencias físicas, porque, tal como destacaba
Holmes59, “la ley no ve a los hombres como los ve Dios”.
Si se asume el parámetro del hombre “común” (ordinary man) se encuentran
dificultades en lo tocante a la aplicación del criterio de la previsibilidad60.
Se ha advertido la tendencia a sustituir el criterio de la previsibilidad por el
de la creación del riesgo. En este contexto, el riesgo es la probabilidad de dañar a
otro, que debió ser reconocida por el sujeto cuya conducta es evaluada. Según esta
fórmula, el control del comportamiento se traslada del dañador hacia el
damnificado, porque se tiene en cuenta el grado de riesgo del cual el ordenamiento
pretendía defender a la víctima. El riesgo es calculado según tres parámetros: su
amplitud, la naturaleza de la actividad ejercida, el costo para prevenirlo61.
En particulares circunstancias, el criterio del reasonable man es alterado, o
sea, adaptado a las específicas hipótesis tomadas en cuenta. Tal es el supuesto, por
ejemplo, del profesional, al que se requiere obrar con una diligencia superior a la
media; del docente, al que se requiere comportarse como un “progenitor prudente”,
y así por el estilo. Es evidente que incluso si no se pasa del modelo objetivo hacia
el subjetivo se detectan notables “adecuaciones” del primero, atendiendo a las
circunstancias, y según la apreciación discrecional del intérprete.
Existen también innumerables hipótesis de culpa por violación de deberes de
conducta impuestas por leyes especiales (statutory duties). Y existen, finalmente,
casos de culpa presunta, propiamente dicha, expresados en la fórmula res ipsa
loquitur. La regla se aplica cuando el dañador recurre a dependientes o emplea
cosas que están bajo su control exclusivo62.
También en la experiencia estadounidense la culpa (negligence) constituye
un estándar de conducta y, al mismo tiempo, un ilícito específico; para que se
pueda configurar la negligence es necesario identificar un deber de diligencia (duty
of care) y una violación de dicho deber. Pero aquí es más determinada la
consideración de los intereses que el ordenamiento busca proteger; en otras
palabras, se configura “un estándar de comportamiento para la protección de los
demás riesgos irrazonables”63. El concepto de riesgo es “por naturaleza” inherente
al concepto de negligence. El estándar de conducta es objetivo, indiferente al sentir
moral o psicológico del sujeto-agente. Pero aquí también es bastante difícil trazar
los confines de la culpa, porque el reasonable man es una abstracción que jamás ha
existido en la realidad.
Sin embargo, existe una mayor flexibilidad en la adaptación del modelo a las
circunstancias: los defectos físicos sí cuentan, porque se toma en cuenta el
comportamiento del hombre promedio, afectado por la misma tara física. Pero no
58
59
60
61
62
63
Véase, por ejemplo: SALMOND y HEUSTON, Law of Torts, Londres, 1987, p. 249.
HOLMES, The Common Law, cit., p. 108.
Sobre este punto véase lo que señalaremos infra, acerca del nexo de causalidad.
SALMOND y HEUSTON, op. cit., p. 252.
Ibid., pp. 269 y ss.
PROSSER y KEETON, On Torts, St. Paul, Minn., 1985, p. 164.
se aplica el mismo criterio a los que padecen enfermedades mentales64. Para los
menores de edad se adopta un criterio subjetivo; para los profesionales, un criterio
más riguroso.
¿Cómo se aplica el estándar de la culpa (diligencia)?
Dicho estándar depende, por encima de todo, del carácter promedio de los
comportamientos “en las circunstancias dadas”65, según los usos y las prácticas, y
la evaluación es integrada con las expectativas razonables de los terceros. Se trata,
en otras palabras, de deducir un comportamiento razonable por esta vía, de forma
tal que la creación de un riesgo irrazonable conlleva un juicio de negligencia66; la
omisión de la asunción de precauciones ordinarias sale a la luz mediante un juicio
negativo análogo67.
Una casuística muy copiosa muestra que los tribunales estadounidenses
adecuan estos preceptos a las cuestiones específicas. Por ejemplo, será menor el
rigor en la apreciación de la conducta del agente si éste se encontraba en una
situación de emergencia; en cambio, se considerará negligente a quien no toma
precauciones ordinarias frente a los daños causados por animales (domésticos) o a
quien asume, voluntariamente, riesgos a los cuales ha expuesto a terceros o a sí
mismo.
En relación con la culpa por inobservancia de las leyes (violation of statute),
en este sistema también existe la preocupación de establecer el fin de la norma
violada, es decir, el fin preceptivo: ¿cuáles son las categorías de personas
protegidas por la disposición violada? La respuesta se obtiene con la interpretación
de la ley que, como es sabido, tiende a ser restrictiva en el sistema bajo examen.
Bastante detallada, por otro lado, es la jurisprudencia sobre la denominada
circumstantial evidence, que se enlaza con la regla res ipsa loquitur. No existen
criterios unívocos ni se pueden extraer de los fundamentos de las sentencias líneas
directrices precisas.
Queda confirmada, una vez más, la discrecionalidad (razonable) del
intérprete en la evaluación del comportamiento del agente.
Estos son temas nuevos para el intérprete italiano, que ha prestado a ellos
poca atención.
Los grados de la culpa.- Otro problema que aflora usualmente en la
experiencia italiana es la gradación de la culpa, cuyas raíces se encuentran en la
experiencia francesa.
En efecto, fue en una sentencia francesa en materia de transporte marítimo
donde se empleó el concepto de faute lucrative, para negar el beneficio de la
exención de responsabilidad del armador, prevista en la Ley del 2 de junio de
64
65
66
67
Ibid., p. 177.
Ibid., p. 193, p. 23, n. 1.
Ibid., p. 195, n. 16.
Ibid., p. 195, n. 18.
196768. La contraparte, a su vez, pretendía el resarcimiento argumentando que la
ley citada no era aplicables a las embarcaciones deportivas, y alegando, así mismo,
que las limitaciones de responsabilidad eran inadmisibles en presencia de una culpa
grave del propietario.
En la sentencia indicada se considera, entre otras cosas, que la culpa, en el
supuesto específico, tenía que identificarse en las finalidades de lucro que habían
movido al propietario de la nave a confiar el mando de su embarcación a una
persona inexperta, a pesar del conocimiento de los peligros y de los riesgos a los
que estaban expuestos el piloto y los terceros. La culpa resultó calificada como
faute lucrative.
Son raras las sentencias en las cuales se emplea dicho concepto. La doctrina,
por su parte, no brinda interpretaciones homogéneas. De todos modos, se trata de
cuestiones que no sólo tienen interés teórico, porque la presencia de una faute
lucrative comporta la ineficacia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad
por los daños ocasionados a causa del comportamiento culposo del agente. La faute
lucrative, como todo tipo de culpa que está seguido de una particular connotación,
demanda la distinción en “grados” de la culpa. Esta cuestión ha sido abandonada,
hace tiempo, por la doctrina italiana, pero ha vuelto a constituir tema de debate,
luego de que se dieran a la publicidad los resultados de una investigación realizada
por Paolo Cendon, sobre el papel del dolo en la responsabilidad extracontractual.
La sentencia trata sobre la limitación legal de la responsabilidad. Luego se
formulan observaciones que son conformes a los estudios comunes sobre la faute
lucrative, en lo relativo a la limitación convencional. La diferencia entre las dos
hipótesis (limitación legal y limitación convencional) no incide, como es obvio, en
la noción de faute lucrative, sino solamente en el régimen de responsabilidad.
Puesto que la faute lucrative no es considerada favorablemente, debido a que
implica que el dañador no se cuide de preservar la integridad física ajena, en tanto
movido por el lucro, su presencia, en ambos regímenes, es incompatible con el
beneficio de la exoneración.
Aunque pueda parecer desconcertante el juicio que, hace décadas, daba
inicio a un célebre ensayo de Paul Esmein –“la notion de faute reste, après tan
d’etudes, un domaine de déssacord et de confusion”69–, no menos confuso es el
cuadro que se puede trazar en el análisis de los grados de la culpa. Bástenos anotar
que en los numerosos estudios que la doctrina francesa ha dedicado a este tema, y
al sector de la responsabilidad, en particular, no se señalan contenidos uniformes
para los diversos grados de culpa. Podría sostenerse que las propias variaciones,
sutiles y refinadas, parecen más un juego de alquimia que un análisis de carácter
jurídico.
La tripartición clásica, en culpa grave, media y leve, que fue elaborada por
Pothier para resolver las antiguas cuestiones, directamente heredadas del derecho
romano, ha sido considerada excesivamente simple por aquellos que, preocupados
por escindir las valoraciones morales y las estrictamente jurídicas, e incluso las
68
69
Tribunal de grand Instance de Marsella, sentencia del 1 de junio de 1977, en Diritto
marittimo, 1978, I, p. 90, y en Dr. marit., 1977, p. 99.
ESMEIN, “La faut et sa place dans la responsabilité civile”, en Rev. trim. dr. civ., 1949, p.
481.
hipótesis de responsabilidad contractual y extracontractual, han preferido organizar
de una manera más modulada los distintos grados de la culpa. De la lectura de las
definiciones de Pothier fluye claramente, en efecto, que su triple distinción resulta
demasiado rígida. De todas formas, al no estar codificada, ella impondría al juez
una valoración que no podría conformarse de manera adecuada con las diferentes
circunstancias específicas.
Para demostrar lo anterior, vale la pena recordar brevemente aquellas tres
definiciones. La culpa grave consiste “à ne pas apporter aux affaires d’autrui les
soins que les personnes les moins soigneuses et les plus stupodes ne manquent pas
d’apporter à leurs affaires”. La culpa leve “est celle que ne commetrait pas dans
l’administration de ses affaires un bon père de famille”. La culpa levísima es la
que se comete “en cas d’omission d’attention exemplaire”. Lo exiguo de los
criterios objetivos de referencia convence, luego, de la exigencia de definir de otra
forma, científicamente más atendible, los grados de la culpa.
De aquí los repetidos intentos que la doctrina ha emprendido, fundándose en
la máxima que asigna también a la culpa sus gradaciones: “ainsi que la vertu le
vice a ses degrés”.
En un breve ensayo, Henri Lalou distinguía siete grados de culpa: de la culpa
levísima se pasa a la culpa leve, a la voluntaria, a la inexcusable, para luego arribar
a los grados más altos, de culpa grave, intencional y dolosa (que corresponde al
dolo propiamente dicho). Sólo que en la distinción de los contenidos que se deben
asignar a cada tipo de culpa se retoman, precisamente, aquellas indicaciones de
Pothier que habían sido descartadas. La culpa levísima, que tiene importancia en la
responsabilidad civil, se diferencia de la culpa leve, que se reconoce en quien se
comporta de forma discordante con el comportamiento del buen padre de familia, o
del hombre (no diligente, pero) “inteligente”70. La culpa voluntaria, a su vez, se
asimila a la culpa con previsión del evento, y se diferencia, por el contrario, de la
culpa intencional y del dolo, porque en estos casos existe la intención de
perjudicar; en la culpa voluntaria está ausente tal elemento psicológico. Ejemplos
de culpa voluntaria son los que se pueden extraer del régimen del contrato de
seguro y de la responsabilidad de los profesionales71. La culpa inexcusable se
encuentra sólo en la legislación sobre accidentes de trabajo. Este tipo de culpa se
caracteriza por tres elementos: la voluntad de realizar o de omitir una conducta; el
conocimiento del peligro que puede derivar del comportamiento negligente; y la
ausencia de causas de justificación. La culpa intencional también tiene referencias
en la legislación especial (en el régimen de los seguros, en particular, es de verse el
artículo 12 de la Ley del 13 de enero de 1930, que asimila la culpa intencional a la
culpa grave, para excluir la garantía prestada por la aseguradora). “Intencional” –
según subraya Lalou– no sólo significa que la culpa ha sido cometida con la
voluntad de causar daño, sino también con previsión de las consecuencias que
dicho daño iba a tener en la esfera del damnificado. De la culpa grave, en fin, se
70
71
THOMAS, “La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat”, en
Revue critique de législation et jurisprudence, 1937, p. 640.
Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation, 17 de enero de 1912, en Dalloz PP., 1913,
I, p. 84, relativa a un supuesto de culpa del notario. Sobre la distinción bajo examen, y
sobre la tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia italianas, así como en relación con
la responsabilidad del profesional, véase el parágrafo siguiente de este Capítulo. El tema ha
sido retomado por BARCA, en Giur. it., 1996, I, 1, c. 1275.
brindan varias definiciones, que señalan sus características, todas particularmente
incisivas, relativas a faltas graves, a errores que ninguna persona diligente habría
cometido jamás, y así por el estilo. Es significativo destacar que Lalou, al igual que
la jurisprudencia ordinaria de la Cour de Cassation72, descartaba la actualidad de la
equiparación entre culpa grave y dolo, y señalaba que la máxima “culpa lata dolo
aequiparatur” había perdido, modernamente, todo su significado. Son numerosos
los casos que Lalou refiere para probar el apartamiento de la culpa (aun cuando
grave) respecto del dolo (o faute dolosive): el régimen de los seguros, que permite
cubrir los riesgos derivados de culpa grave, pero no los derivados de dolo73; el
matrimonio putativo, la adquisición de frutos, la prescripción abreviada, se cuentan
entre las hipótesis en que la regulación de tales especies es diferente74.
Como se aprecia, no se incluye entre los grados de culpa aquel que sería
correspondiente a la faute lucrative. No habiendo sido ni siquiera considerada por
Lalou, surge la duda sobre el hecho de que la creación de dicho concepto (rectius,
de esta “connotación”) de culpa sea posterior a su estudio. No es improbable –y
esta es una tesis más atendible– que la faute lucrative no identifique por sí misma
un grado de culpa, sino que coloree la culpa con otras connotaciones, irrelevantes
para la evaluación del grado.
Es útil insistir, de nuevo, en las nociones de culpa grave y culpa intencional.
Por lo general, se suele hacer referencia a estos conceptos al momento de calificar
la faute lucrative, pero este es otro de los planos en los cuales la doctrina no ha
elaborado directrices interpretativas unitarias. El análisis más atendible continúa
siendo el de René Roblot, que es prácticamente contemporáneo al de Lalou75.
También Roblot consideraba que la máxima “culpa lata dolo aequiparatur”
había dejado de ser admisible, y que indicaba, más bien, un principio antiguo, que
la realidad de las relaciones económicas actuales parecía haber eliminado de
manera rápida. Igualmente rechazable le parecía la tesis de Pothier, y la tripartición
de los grados de culpa. Roblot descartaba la posibilidad de identificar la culpa
grave con la culpa intencional, porque esta última constituye uno de los últimos
grados de culpa, con lo cual se acerca al dolo. Se abandonaba, sin embargo, la
gradación establecida por Lalou, al considerarse que la culpa inexcusable era más
grave que la faute lourde, y menos grave que la culpa intentionelle. En resumen, la
culpa inexcusable era la culpa de excepcional gravedad, a la que también se añadía
una connotación psicológica, consistente en la intención de querer el daño y las
consecuencias de éste76. Por otro lado, es posible que la culpa grave no sea
intencional: “una imprudencia o negligencia enteramente independientes de la
voluntad de su autor, como los actos de distracción o los actos reflejos no puede
72
73
74
75
76
Aunque ello no sintonice con la tendencia de la doctrina y jurisprudencia italianas menos
recientes. Véase: ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, reimpresión, Milán, 1985, pp.
167 y ss.
CAPITANI, en Revue génerale des assurances terrestres, 1930, p. 755.
LALOU, “La gamma des fautes”, en Dalloz hebdomadaire, 1940, Chron., p. 17.
ROBLOT, “De la faute lourde en droit privé français”, en Rev. trim. dr. civ., 1943, pp. 1 y
ss.
Véase: Cour de Cassation, sentencia del 15 de febrero de 1938, en Dalloz hebdomadaire,
1938, p. 181.
constituir culpa inexcusable, pero sí, ciertamente, culpa grave”77. La culpa grave
será, entonces, aquella cometida por una persona cuyo comportamiento difiere del
comportamiento del hombre “razonable y diligente”; en particular, será la culpa en
la cual se ha previsto la posibilidad del riesgo, pero no se ha hecho nada para
prevenirlo78. Sin embargo, no es dado definir por única vez, para todos los casos, la
culpa grave; en algunos casos específicos, se deberá apreciar la actitud psicológica
del agente; en otros, la conducta abstracta del hombre promedio79.
Frente a estas sofisticadas, y muy a menudo imponderables, diferencias entre
los grados de la culpa80 uno podría preguntarse cuál es la posición de la doctrina
moderna. A pesar de la tendencia a la “objetivización” de los criterios, y a la
afirmación del principio del riesgo, que ha sustituido al principio de la culpa en
muchos casos81, y aun cuando sea demostrable el declive de la responsabilidad
individual, subjetiva, a favor de la responsabilidad objetiva82, los análisis más
recientes mantienen la distinción en grados de la culpa, y así, son conformes a las
orientaciones de la jurisprudencia. Se aprecia, en especial, que la noción de culpa
grave tiene hasta ahora referencias en la jurisprudencia, pero, principalmente, en la
legislación especial, ya sea en la normativa societaria, o en el régimen sobre la
responsabilidad por actividad nuclear83; y la noción no es menos importante en lo
que atañe al resarcimiento del daño y a la determinación de la dimensión de éste:
definir la culpa es esencial para el daño material84. La noción de culpa incide, en
fin, y ante todo, en la relevancia de las cláusulas de exoneración de responsabilidad
contractual, porque muchos identifican la culpa grave con el incumplimiento
voluntario del deudor85.
Desde este punto de vista, la doctrina francesa tiene ecos apreciables en la
doctrina italiana. En su citada investigación, sobre el dolo, Cendon ha identificado
tres prejuicios que la suma de las normas y principios del ordenamiento no pueden
acreditar, aunque estén enraizados en la tradición: la equiparación entre dolo y
culpa grave; la irrelevancia del dolo en la dinámica de la responsabilidad civil; y el
principio del carácter “monolítico” del dolo. En particular, se subraya que la fusión
de todas las especies de negligencia en una noción única, uniforme e
indiferenciada, parece ser el fruto de una operación mecánica, y no de una
meditada evaluación. Es suficiente señalar los casos en los cuales el Código Civil
77
78
79
80
81
82
83
84
85
ROBLOT, op. cit., p. 16.
Ibid., p. 20.
En tal sentido, véanse también: RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, París,
1949, p. 198; y DEJEAN DE LA BATIE, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto
en droit civil français, París, 1965, pp. 110 y ss.
Que en el ordenamiento italiano son importantes en el derecho penal, pero no en el derecho
civil. Véanse: C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, cit., pp. 580 y ss.; ALPA y
BESSONE, La responsabilità civile, cit., p. 170.
Véase, por todos, STARCK, Droit civil, cit., pp. 121 y ss.
VINEY, Le déclin de la responsabilité individuelle, cit., pp. 205 y ss.
Ibid., pp. 210, 321.
El resarcimiento de los daños materiales está descartado en presencia de cláusulas de
exoneración válidas. Véase: STARCK, op. ult. cit., p. 122.
RODIÈRE, “Une notion menacée: la faute ordinaire dans les contrats”, en Rev. trim. dr. civ.,
1954, p. 227.
italiano atribuye valor a la culpa grave (artículos 937, 139, 2920, 2925, etc.) para
convencerse de esta premisa. El hecho de que en materia de cláusulas de
exoneración de responsabilidad se establezca la nulidad del pacto “por dolo o por
culpa grave” del deudor (artículo 1229) ya no se debe a la equivalencia de los dos
criterios subjetivos, sino a la conveniencia de sancionar (con una suerte de sanción
propiamente dicha, o pena privada) la culpa grave de quien ha recurrido a una
cláusula de exención de responsabilidad86.
En este marco se hace más fácil entender el significado de faute lucrative. A
decir verdad, sobre esta definición no existen dudas, porque como su mismo
nombre lo indica, se trata de aquella culpa que ha procurado lucro al agente. En
otras palabras, la culpa ha generado ventajas para el agente, mediante la paralela
provocación de un daño a la víctima. Pero la unidad de significados no excluye que
existan diferencias en la precisión de las consecuencias de la culpa; hay quienes
acercan la faute lucrative a la culpa grave, o a la culpa intencional; otros proclaman
la “neutralidad” de la faute lucrative, respecto de los grados de culpa.
En el segundo sentido se pronuncian los hermanos Mazeaud, en su tratado.
Ellos sostienen, explícitamente, que “la culpa no deviene grave por el solo hecho
de generar una ventaja para su autor. Una culpa leve puede procurar un gran
beneficio; una culpa grave puede no procurar ninguno. Las dos nociones de culpa
grave y culpa con lucro son absolutamente distintas”87.
Sin embargo, las referencias de jurisprudencia –por demás vetustas– se
manifiestan en sentido opuesto; en ellas la culpa es parificada a la culpa grave88.
Contrariamente, también Rodière observa que “la faute lucrative viendrait
remparer la dernier bastion de la faute, tenu par le dol”89. Este autor enlaza
directamente el discurso sobre la faute lucrative con el régimen de las cláusulas de
exoneración, y advierte que la jurisprudencia en materia de transporte marítimo ha
admitido la relevancia de la culpa “con lucro” para efectos de la declaratoria de
invalidez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, cuando no se ha
probado la culpa personal del armador. De reconocerse una ventaja obtenida por el
armador a causa de la culpa, ello será suficiente para desvirtuar la validez de las
cláusulas de exoneración90. El caso más frecuente, y de valor casi escolástico
(también citado por Grandmoulin), es el del exceso de carga que determina el
naufragio de la nave. Sin embargo, Rodière considera que en este caso no existe
simplemente la violación de un deber de diligencia; se presume, más bien, que el
armador, a pesar de conocer el riesgo, ha querido afrontarlo de todos modos, y así
“ha hecho prevalecer sus beneficios, antes que sus deberes contractuales”. De tal
forma, la faute lucrative se acerca a la culpa con previsión, es decir, a la faute
86
87
88
89
90
Sobre este punto, véase: BESSONE, “Le clausole di esonero e di limitazione della
responsabilità. Controllo legislativo e orientamenti della giurisprudenza”, en Riv. dir.
comm., 1974, I, p. 324.
H. y L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et
contractuelle, t. III, París, 1960, p. 674.
Cfr. Tribunal de Marsella, sentencia del 31 de mayo de 1927, en Gaz. Pal., 1927, 2, 303;
Tribunal de Marsella, sentencia del 27 de julio de 1927, en Revue de droit maritime
comparé, suppl., t. V, 1927, n. 468.
RODIÈRE, op. cit., p. 226.
Tribunal de Ruen, sentencia del 14 de mayo de 1929, en Dalloz suppl., 1929, p. 308.
intentionnelle91. Como es obvio, además, la faute lucrative de los encargados
redunda en culpa para el delegante92.
A pesar de todo, se sigue investigando si la noción de faute lucrative induce
o no a un equívoco interpretativo. En efecto, si ella se asimila a la culpa grave (o a
la culpa intencional, que, según algunos, es hasta más relevante y antisocial que la
culpa grave, y se acerca al dolo), no se necesita recurrir, entonces, a su connotación
de lucrative, ni tampoco verificar si el agente ha obtenido un beneficio de su propia
culpa. El hecho mismo de la existencia de una culpa grave implica que la cláusula
de exoneración no tendrá ningún efecto. En cambio, si se considera suficiente el
hecho de que el agente haya obtenido lucro de su actividad culposa, seguirá siendo
necesario asociar la culpa con un alto grado de impericia, para poder proclamar la
nulidad de la cláusula. En tal sentido, parece conceptualmente más correcta la
posición de los Mazeaud, y no la defendida por Rodière.
Se trata de un problema de enorme interés, porque la acogida del concepto
(para nada neutro, sino inherente a los grados de culpa) de faute lucrative modifica
de manera importante la evaluación del comportamiento del agente. Ésta es una
evaluación que aprecia, de forma objetiva, la relación entre el daño creado y la
ventaja obtenida, y existiría culpa cada vez que la ventaja fuera mayor que el daño.
Bien vistas las cosas, estamos ante una situación que se genera en muchísimas
hipótesis: basta pensar en el daño por contaminación, y en la opción que tiene el
agente entre adoptar las medidas de seguridad y asumir, con ello, el riesgo de los
factores contaminantes, en lugar de prevenir el daño absteniéndose de realizar las
actividades peligrosas. En la misma línea de pensamiento, aunque no del todo
homólogo, se inscribe el criterio del juez Hand, según el cual, existe culpa cuando
el costo para evitar el daño es inferior a la dimensión del daño provocado93.
De todas formas, el criterio es bastante peligroso, porque alienta al agente a
la asunción de todo riesgo, así como a la promoción de actividades dañosas,
atendiendo a la comparación de la mera eventualidad del daño con el lucro que,
con certeza, se derivaría de éste.
Quizás lo más sencillo sea considerar (como muestra el mismo Rodière) que
la faute lucrative atañe exclusivamente al beneficio legal de exoneración y las
cláusulas de exoneración de responsabilidad, y que, dada su cercanía a la culpa
grave, ella es suficiente, por sí sola, para provocar la nulidad de dichas cláusulas y,
al mismo tiempo, la inaplicabilidad del referido beneficio.
8.
La culpa omisiva.
a)
91
92
93
La omisión en sentido impropio.
RODIÈRE, op. cit., p. 227.
Ibid., loc. ult. cit.
Sobre este punto véanse: ALPA, “Aspetti e tendenze della responsabilità civile”, en Ann.
Genova, 1977, p. 418; ID., “Teorie e ideologie della disciplina dell’illecito”, cit., p. 823.
Así mismo: CALABRESI y MELAMED, “Towards a Test for Strict Liability on Torts”, en Yale
Law Journal, vol. 81, 1972, pp. 1055 y ss., y nuestra traducción del ensayo de CALABRESI,
“La responsabilità civile come diritto della società mista”, en Pol. dir., 1978, pp. 665 y ss.
La jurisprudencia sobre la culpa omisiva refleja los equívocos e
incertidumbres que se aprecian, igualmente, en la doctrina sobre el tema. La
cuestión también es afrontada, por otro lado, en los fundamentos de las sentencias,
pero de modo casi marginal. Raras veces se han efectuado elaboraciones y
desarrollos en los aspectos dogmáticos de la cuestión, y la situación no es distinta
en el nivel de la aplicación práctica de las normas. En los modelos de sentencia
privilegiados se han venido sucediendo, entonces, premisas y afirmaciones a las
cuales no se aporta una base plausible de profundización, ni mucho menos
referencias normativas sólidas. En este caso, además, la cláusula normativa
general del artículo 2043 del Código Civil encuentra una serie de limitaciones
específicas que, en materia de omisiones, parecen poner en duda incluso su
naturaleza de “norma en blanco”.
Para ser más precisos, en el uso jurisprudencial de la noción de “culpa
omisiva” es dado distinguir dos acepciones del término: la primera, empleada en
sentido lato, indica todo comportamiento no realizado por el agente, a pesar de
haber tenido la posibilidad de hacerlo; la segunda, en sentido restrictivo, indica
más bien el comportamiento que el sujeto tenía el deber jurídico de realizar en las
circunstancias del evento específico, pero que no llevó a cabo. Aparentemente, las
dos formulaciones son bastante cercanas entre sí, y pueden acreditar la opinión
según la cual ellas serían totalmente fungibles. Ésta, en efecto, es la orientación
que se sigue en algunas sentencias, que serían excepcionales, de todos modos, y
que se fundan –si hacemos un análisis cuidadoso– en una evaluación simplista de
los términos del problema94.
En realidad, las dos acepciones de “culpa omisiva” identifican hipótesis
muy diversas entre sí. La culpa in omittendo, entendida en su sentido más lato, es
el anverso de la culpa in comittendo, y, más precisamente, la versión en negativo
de la noción misma de culpa. Es así como la expresión más lata de “omisión”
termina transformándose en sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia, es
decir, de las clásicas configuraciones de la “culpa”. Se percibe un empleo (que
aquí se supone impropio) del término “omisión”, cuando se precisa que el agente
ha “omitido” adoptar todas las medidas de cuidado necesarias para prevenir el
evento, de por sí previsible y evitable.
Así, “omisión” deviene término alternativo a “negligencia”; un sinónimo o,
mejor aún, una expresión que resume las faltas que distinguen el comportamiento
“negligente”. En efecto, “negligencia” no es otra cosa que “falta de diligencia”; la
imprudencia es entendida como “falta de medidas de cuidado”; y la impericia,
como “falta de competencia profesional” o “ausencia de capacidades”. La propia
inobservancia de las leyes, reglamentos regulaciones (que identifica la noción de
culpa) se puede interpretar como la falta de observancia (es decir, la observancia
“omitida”) de un comportamiento requerido por la ley. En todas estas hipótesis, el
94
Sin embargo, la tendencia a superponer las dos acepciones de “omisión” también se percibe
en la experiencia francesa, donde el problema de la regulación de la culpa in omittendo ha
recibido una atención bastante mayor que la tributada por la doctrina italiana. Al respecto,
véase cuanto se señala en lo que sigue del presente acápite.
hecho de haber cumplido un acto o de haber ejercido una actividad sin adoptar
todas las prevenciones y medidas oportunas, dictadas por la ley o por “normas” de
experiencia, para prevenir los efectos dañosos de cierto acto o actividad, configura
los extremos comúnmente señalados para la calificación de un comportamiento
como “culposo” o “negligente”, y que son relevantes para la determinación de los
presupuestos del acto ilícito de acuerdo con el artículo 2043 del Código Civil95.
Sólo que si se admite una noción tan lata de “omisión”, se debería concluir que
siempre que exista un comportamiento culposo tendrá lugar una omisión. En tal
caso, las hipótesis de culpa comisiva y culpa omisiva coincidirían perfectamente.
No faltan referencias jurisprudenciales en dicho sentido. Una sentencia
emitida en un período contemporáneo a la entrada en vigor del Código Civil
italiano de 1942 parte, en efecto, de la premisa de que “toda omisión culposa
generadora del evento es suficiente para fundar la responsabilidad por el daño”; y
concluye que “para calificar la omisión culpable puede ser suficiente invocar,
junto con las normas reglamentarias, las normas de la experiencia común”96.
Del mismo modo, en un caso donde estaba involucrada la Administración
pública –una controversia determinada por una situación de peligro en la que
había incurrido un particular–, la Corte di Cassazione observó que se puede
identificar una violación del neminem laedere no sólo en el comportamiento
activo, sino también en el comportamiento omisivo, cuando “la observancia de
dichas normas, según el caso, exija abstenerse, prudencialmente, de hacer algo
que pueda resultar perjudicial para otro, o exija, por el contrario, una intervención
pronta para hacer lo necesario para erradicar una situación de peligro”97.
95
96
97
Sobre el carácter polisémico del término “negligencia” véase, por todos: C. M. BIANCA,
voz “Negligenza”, en Nss. Dig. it., vol. XI, Turín, 1965, pp. 196 y ss. Así mismo:
MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, cit., pp. 568 y ss.; CIAN, Antigiuridicità e
colpevolezza, Padua, 1968, pp. 207 y ss.; FORCHIELLI, Responsabilità civile – Lezioni,
Padua, 1968, pp. 86 y ss.
Corte di Cassazione, sentencia del 24 de febrero de 1942, en Foro it. Rep., 1942, voz
“Resp. civ.”, núm. 17.
Corte di Cassazione, sentencia n. 1643 del 8 de julio de 1961, en Giur. it. Rep., 1961, voz
“Resp. civ.”, núm. 28.
Los principios consolidados por la tradición decimonónica en materia de responsabilidad
por omisiones sobreviven, hoy en día, en la experiencia del common law, donde, según el
parecer de algunos comentaristas (en particular: MILLNER, Negligence in Modern Law,
Londres, 1967, pp. 30 y ss.; HEUSTON, “Donogue v. Stevenson. A Fresh Appraisal”, en
Current Legal Problems, 1971, pp. 37 y ss.), se registra cada vez más una tendencia
restrictiva, que considera omisión relevante únicamente el comportamiento realizado en
violación de un específico deber de obrar. De aquí la exclusión de la responsabilidad por el
evento que no se conoció o que no se quiso evitar; y también la exclusión de la
responsabilidad cuando no existe un duty of care que logre inducir al sujeto a obrar. En
presencia de un sstema en el cual, a diferencia del civil law, no existen deberes de obrar,
salvo en casos excepcionales (cfr. MILLNER, op. cit., p. 31), las pure omissions, u omisiones
en sentido estricto, encuentran, entonces, un régimen jurídico bastante favorable. En
cambio, las omisiones en sentido lato (en la acepción que se ha privilegiado desde el inicio
de la presente obra) son jurídicamente relevantes si se presentan en oposición al principio
elaborado por lord ATKIN (el llamado neighbour principle, sobre el cual pueden verse las
Sin embargo, todos esos fallos denuncian, de modo evidente, el empleo
impropio del término “omisión”, que recae, directamente, en el área semántica de
la culpa comisiva, porque se imputa al sujeto el hecho de haber actuado sin prever
los daños que se podían derivar de su comportamiento.
Ejemplo de dicha tendencia es una sentencia del Pretore de Roma, donde se
constata la responsabilidad de un contratista de obras públicas al cual se había
encargado la manutención de una calle, por la omisión de colocar señales idóneas
para que la situación de peligro fuera vista por todo aquel que transitara por allí98.
En este caso, el juez identifica el elemento subjetivo del ilícito en la violación de
“normas genéricas de prudencia y diligencia”. En puntual aplicación del principio
bajo examen, que otras veces ha sido afirmado por la Corte di Cassazione99, el
Pretore advierte que: “todo aquel que actúa en contacto con la colectividad debe
adoptar todas las medidas posibles para evitar que su intervención genere daños
para los demás”. El hecho de haber iniciado una obra en una zona vial, reservada
al tráfico vehicular, sin haber indicado su presencia con las señales luminosas
convenientes, lo cual generaba una situación de peligro para el tránsito en las
horas nocturnas, se considera por sí solo suficiente para configurar un
comportamiento ilícito del contratista (por “omisión” de las medidas de cuidado
necesarias). En todo ello se identifica el presupuesto para configurar el deber del
contratista –sobre la base de las “reglas ordinarias de diligencia y prudencia”– de
desarrollar una actividad de control “de la eficiencia de la obra pública,
atendiendo a los peligros, previsibles y no infrecuentes, para la incolumidad
pública, derivados de una situación defectuosa o riesgosa de la calle”. Dadas estas
98
99
amplias observaciones de BESSONE, “Responsabilità per negligence e teoria dell’illecito.
Del caso Donogue v. Stevenson in prospettiva storica”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1974, p.
548). Desde esta perspectiva, el agente es responsable si no ha adoptado todas aquellas
medidas que eran necesarias para prevenir el evento que se considera como
“razonablemente previsible” (véase, de igual manera: MILLNER, op. cit., p. 31). El
problema suscitó atención luego de la publicación emitida por el tribunal de apelación de
Ontario acerca del caso “Ogopogo” (en Lloyd’s Rep., 1970, I, 257). La situación se refería a
una omisión de socorro en el mar. El demandado había invitado a dos amigos a realizar,
todos juntos, una excursión en su yate. Por una trágica fatalidad, uno de ellos cae de la
nave, se ahoga, y conduce a la desgracia a otro de los amigos, que se había zambullido para
salvarlo. El propietario del cruiser fue demandado judicialmente por los padres de las
víctimas, que requerían el resarcimiento del daño por omisión de socorro. Al no probarse el
nexo causal entre el comportamiento del propietario del yate, que no había puesto en
peligro la vida de las víctimas ni había causado la muerte de éstas, el tribunal de
apelaciones, en confirmación de la sentencia de primera instancia, descartó la
responsabilidad del demandado. Tal como fue destacado por uno de los magistrado, al
expresar su dissenting opinion: “a pesar del escándalo que cuenta con la legitimación de la
doctrina, es conforme a derecho, según parece, que se pueda fumar impunemente un
cigarrillo en el mar mientras el prójimo se ahoga, o que alguien permanezca mirando, sin
pronunciar ninguna palabra de advertencia, mientras un niño o un ciego se dirigen hacia un
peligro cierto”. Sobre este punto, véase lo que señalamos a continuación.
Pretore de Roma, resolución del 10 de julio de 1968, en Foro it., 1969, I, cc. 225 y ss.
Sólo a manera de ejemplo recordaremos las sentencia n. 503, del 8 de marzo de 1961, en
Sett. Cass., 1961, p. 481, donde se retoma el tipo de argumentación que ha sido adoptado
las más de las veces por la Corte di Cassazione.
premisas, sin embargo, no parece aportar en mucho la conclusión que se remite a
la culpa omisiva para identificar la fuente de la responsabilidad del contratista. En
realidad, no se trata de una “omisión”, sino del ejercicio de una actividad sin la
adopción de las oportunas medidas de seguridad.
En el mismo equívoco recae la Corte di Cassazione, en una sentencia donde
descarta la responsabilidad del propietario de un local en el cual el demandante se
había herido, al caer en una trampilla cuya existencia no pudo advertir, por la
omisión de colocar una señal del peligro”100. Aquí la ausencia de responsabilidad
por parte del propietario era indiscutible. La ratio decidendi de la sentencia es, en
efecto, la conclusión de que el dueño de un local al que se accede, únicamente,
con asentimiento explícito de éste, no está obligado a poner carteles y señales de
una trampilla existente en el pavimento. El principio del derecho privilegiado por
la Corte es que el propietario que omite la adopción de medidas de cuidado
especiales para librar del peligro de daño derivado de todo espacio “accidentado”
en sus locales, no viola las normas de prudencia y diligencia, siempre que el
acceso a los locales pueda tener lugar sólo con el permiso del propietario, y en
presencia de éste. Se trata, sin embargo, de otro de los casos en los cuales se
insiste en una noción de “omisión” que no implica la preexistencia de un preciso
deber jurídico de actuar, sino, a lo sumo, la violación de normas de prudencia, que
puede constituir, en abstracto, una fuente de responsabilidad, en la medida que es
idónea para configurar un comportamiento culposo. No se trata de una culpa
omisiva, entonces, sino de una culpa comisiva, porque la manutención o la
propiedad de los locales comportan, siempre, la existencia de una actividad en
pleno desenvolvimiento, o de una actividad cuyo riesgo se asume.
Otras hipótesis en las cuales se realiza un empleo impropio de la noción
técnica de omisión pueden brindar datos más explícitos para el análisis de este
problema. Considérese en caso en el cual “A” asume la administración de un
juego de bochas, situado en un área pública, próxima a una calle en la que se
constata una alta frecuencia de vehículos y peatones. Para prevenir el escape de
las bochas de los confines del área destinada al juego, “A” circunda el campo con
una barrera, tan alta como para poder evitar, según el desarrollo normal de las
partidas, que algún desafortunado transeúnte resulte damnificado. Pero ocurre que
una bocha, lanzada con impericia, sobrepasa la barrera y lesiona a un peatón. Una
vez determinada la diligencia del administrador, la Corte di Cassazione confirma
la sentencia impugnada, y descarta la responsabilidad del demandado101. También
en este caso se formula un principio jurídico en el que se emplea el concepto de
“omisión”, entendido en sentido lato. Se sostiene, en efecto, que a pesar de que el
juego de bochas está sujeto, por la ley o por disposiciones reglamentarias, a un
régimen particular, “lo cierto es que aquel que asume su administración está
obligado a adoptar aquellas medidas preventivas que la prudencia común aconseja
100
101
Corte di Cassazione, sentencia n. 2587, del 13 de diciembre de 1949, en Resp. civ. prev.,
1950, p. 227.
Corte di Cassazione, sentencia n. 388, del 15 de febrero de 1951, en Resp. civ. prev., 1951,
p. 229.
como idóneas para evitar el peligro de daños para las personas o para las cosas”.
Los fundamentos prosiguen con el realce de que el administrador incurre en culpa
si omite adoptar tales precauciones, y que, en tal caso, su responsabilidad resulta
solidaria con la del jugador incauto.
También en este punto es fácil advertir que la omisión de las medidas de
cuidado se enmarca en una actividad desarrollada por el demandado, la cual
consiste, justamente, en la administración de un juego de bochas. No se trata, en
consecuencia, de una omisión en sentido técnico, porque esta administración de
una actividad empresarial tiene que ser complementada con todas las medidas
necesarias para prevenir todo evento dañoso para los terceros.
b)
La omisión en sentido restringido.
Las sentencias que hemos examinado son ejemplos del empleo de la
“omisión culposa” impropiamente incluida en el área de la culpa in omittendo,
cuando debería estar comprendida, más bien, en el área de la culpa comisiva. Esta
imprecisión se concreta, por otra parte, en una simple sustitución de términos, y
no conduce a consecuencias especiales en el plano jurídico, sino hasta el momento
en que se afirma la responsabilidad del agente. Más graves son las consecuencias,
en cambio, cuando el concepto técnico de “omisión”, que comporta la violación
de un “deber” de obrar, se utiliza en las hipótesis de falta de adopción de las
medidas de cuidado en la actividad que se ejerce. En este supuesto, efectivamente,
el resultado de la aplicación de las normas conduciría a consecuencias opuestas,
porque el concepto sería idóneo para descartar toda responsabilidad a cargo del
agente, y así se volverían marginales las actividades “biológicas” y económicas,
distintamente reguladas. De aquí la necesidad de realizar una distinción entre la
falta de adopción de medidas de cuidado y la ausencia de medidas de seguridad o
prevención del evento, por un lado, y la violación, propiamente dicha, de una
norma que obliga al demandado a actuar, por otro. En el primer caso, se trata de
una culpa comisiva; en el segundo, de una culpa omisiva.
La definición de “culpa omisiva” como violación de una norma preexistente
que imponía una actuación al sujeto es propia de los modelos acogidos por la
jurisprudencia ordinaria; en cambio, los modelos ahora descritos se pueden
considerar totalmente anormales, a la luz de dicha tendencia.
En efecto, la jurisprudencia ordinaria no sólo adopta una noción restrictiva
de “omisión”, sino que descarta también la operatividad autónoma del artículo
2043 del Código Civil, porque ella se encuentra subordinada a la existencia de una
norma que obligue al sujeto a actuar102. Por lo tanto, en el campo de las omisiones
102
En distintos sentidos (y sólo a manera de ejemplo) cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 8
de febrero de 1946, en Foro it. Rep., 1946, núm. 20; Corte di Cassazione, sentencia n. 1452
del 30 de abril de 1957, en Giust. civ. Rep., 1967, p. 145; Tribunale de Milán, sentencia del
17 de noviembre de 1958, en Dir. autom., 1959, p. 226. Igualmente: Corte di Cassazione,
sentencia n. 346, del 27 de noviembre de 1972, en Foro it. Rep., 1972, núm. 66. Ahora,
véase también: Tribunale de Roma, sentencia del 4 de abril de 1997, en Dir. consumi, 1997,
se sigue el principio general que asegura a todo individuo la libertad de no actuar,
como si su esfera privada pudiera resultar violada por una intervención de la
autoridad encaminada a pretender de él un acto o actividad que no deseaba
realizar. Esto explica por qué el deber de obrar es apreciado como una hipótesis de
excepción al principio general de prudencia que debe regir todas las actividades
humanas, según el artículo 2043. El deber en mención tiene que estar previsto, por
consiguiente, en una norma legal. Finalmente –y he aquí la conclusión más
importante desde la perspectiva que adoptamos–, se reserva al artículo 2043 una
función subsidiaria, atendiendo a que esta cláusula normativa general desempeña
un papel secundario en el juicio de responsabilidad. En otras palabras, debe existir
una norma primaria destinada a exigir, coactivamente, una actividad positiva del
sujeto, para que se pueda aplicar (si falta dicho comportamiento) el artículo
2043103. En el campo de las omisiones se arriba a una tipificación de los
comportamientos requeridos y, por lo tanto, de los comportamientos ilícitos, que
devienen tales por inobservancia de una norma legal (identificada, no tanto en el
artículo 2043, entendido, justamente, como norma secundaria, sino en la norma
legal que obligaba al demandado a actuar).
Es frecuente asumir que la culpa por omisión tiene como presupuesto “la
existencia de un deber de obrar para evitar el daño a otro, o para eliminar una
situación de peligro”104. La identificación del presupuesto del ilícito no atañe
solamente a la prevención de un hecho dañoso, sino también a la de un hecho
potencialmente dañoso, aunque éste todavía no fuera inminente. De aquí la
admisión de la existencia de un “ilícito de peligro” –ignorado por muchos autores,
en el terreno doctrinal– que, en materia de culpa omisiva, justamente, manifiesta
sus aspectos esenciales105.
Desde este punto de vista, la culpa omisiva se enlaza con el principio del
alterum non laedere, pero el nexo es distinto del que acostumbra mediar entre
dicho precepto y la culpa comisiva. En materia de omisiones, en efecto, el
precepto del alterum non laedere no implica un deber incondicionado y general de
ponerse en acción para proteger los derechos de terceros expuestos a un peligro de
lesión, porque el comportamiento omisivo, entendido en su auténtico significado,
requiere, justamente, la existencia de un deber de obrar específico. Sin embargo,
según el parecer general, se trata de asimilar el sistema típico que derivaría de este
proceder a la estructura atípica normal, al observarse que el deber de obrar tiene
que ser “precisado caso por caso”, y que puede derivar “directamente de la norma,
103
104
105
p. 469, a propósito de la exclusión de la responsabilidad del fabricante de cigarrillos por los
daños físicos reportados por el consumidor.
Como se ha dicho, este principio, codificado en el artículo 2043 del Código Civil, no
constituye una fórmula sintética de todos los deberes de diligencia, diversamente
especificados y previstos por el ordenamiento, sino una directriz “primaria”, a la cual se
deben referir, directamente, los comportamientos cuya licitud está en discusión.
Cfr., una vez más, Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972, cit.
(así como la sentencia n. 503 del 8 de marzo de 1961, en Giust. civ. Rep., 1961, 2, p. 131).
Sin embargo, véase, en la doctrina: A. CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato,
1946, p. 111.
o bien de una situación específica, por la cual el sujeto llamado a responder por la
lesión [...] estuviera obligado a cumplir una determinada actividad, precisamente,
para la protección del interés lesionado”106.
Pero esta apertura –si así se le puede denominar– hacia el régimen atípico,
denuncia con claridad que la ausencia de una norma positiva es reemplazada
(aunque sólo parcialmente) por la existencia de un deber de protección, que
presupone la específica protección (jurídica) del interés; en otras palabras: una
normativa especial que presupone una “pérdida de calificación” de la cláusula
normativa general del artículo 2043 del Código Civil.
Resulta carente de influencia, por otro lado, que el deber de obrar haya
nacido en virtud de la ley o por un pacto establecido por las partes. Así se ha
precisado, por ejemplo, en el caso del concesionario del uso de un bien (un campo
deportivo, siendo precisos), que había asumido el deber de mantener indemne al
concedente de toda responsabilidad derivada del uso. La omisión en que incurrió
el concesionario (si bien relativa al buen estado del campo, que era atribuible a
descuido del concedente) fue reconocida como idónea para fundar un deber de
resarcimiento del daño, pero sólo respecto del demandado, y no del concedente107.
Se insiste, sin embargo, en la existencia de un deber jurídico, porque no es
suficiente un simple deber moral para configurar una culpa in non faciendo. Si los
principios de la ética común “imponen a todos hacer lo posible para que ninguna
vida humana sea afectada por la violencia ajena –como se observa en la sentencia
de algún juez ordinario–, hay una norma legal que transforma dicho deber moral
en un deber jurídico”.
De acuerdo con esta línea de pensamiento, ulteriormente especificada por la
jurisprudencia, se llega al resultado de excluir del área de los intereses
merecedores de tutela a toda pretensión (eventualmente fútil) que los terceros
pueden dirigir contra aquel que, a pesar de haber podido actuar, no lo ha hecho,
por no estar sometido a ninguna norma. Se evita in limine, entonces, el peligro de
que el damnificado consiga realizar una transferencia del riesgo en todos los casos
en que también sea posible vislumbrar una lejana posibilidad de prevención del
evento, por parte de los terceros. Pero este resultado (que se podría conseguir a
través de un cuidadoso análisis del proceso causal del evento), presenta el altísimo
costo de excluir del área del daño resarcible todo interés cuya lesión –que podía
ser fácilmente prevista por el tercero– no haya sido evitada por la ausencia de un
específico deber de obrar.
c)
Ilícito civil y delito de omisión.
Este punto se ha desarrollado y argumentado cabalmente sólo en casos muy
raros, porque en la jurisprudencia ordinaria se manifiesta la tendencia a retomar,
106
107
Corte di Cassazione, sentencia n. 66 del 14 de enero de 1971, ahora en Casi e questioni di
diritto privato, al cuidado de Bessone, Milán, 1975, pp. 263 y ss.
Corte di Cassazione, sentencia n. 1643, del 8 de julio de 1961, cit.
de modo tradicional, la “regla” (arbitrariamente deducida del artículo 2043 del
Código Civil) de que la omisión es sancionable sólo en hipótesis de violación de
un imperativo que impone al sujeto un comportamiento positivo. Otras veces, en
cambio, los argumentos son menos soterrados, y permiten apreciar un nexo muy
estricto entre la regulación civilística de las omisiones y el régimen previsto por el
derecho penal. En tal caso, se procede mediante una doble simplificación o, más
exactamente, con aforismos que cumplen la función exclusiva de brindar un
(débil) sustento normativo al principio general descrito. Se parte, principalmente,
del presupuesto de que la figura de la culpa civil (en la versión de la culpa in
omittendo) se identifica perfectamente con la figura de la culpa penal (en la
versión de la culpa in omittendo). Así, la regulación del Código Civil y la del
Código Penal darían forma a una normativa referida a una noción unitaria de
culpa, aunque este presupuesto ya haya sido objeto de examen y de crítica. Se
arriba, luego, a la identificación de la culpa in omittendo con una restringida gama
de hipótesis de “delito de omisión”, que, bien entendida, corresponde al delito de
omisión de socorro. Ello genera la impresión de que sólo en el campo penal, sino
también en el campo civil, la única hipótesis en la que se puede configurar una
culpa omisiva, y, correlativamente, un deber de obrar, es, justamente, el caso de la
omisión de socorro.
Al respecto, una sentencia no muy reciente indica que la violación del deber
impuesto por el artículo 593 del Código Penal, que impone prestar asistencia a la
persona que se encontrara herida o en una situación de peligro, o dar inmediato
aviso de esta circunstancia a la autoridad, determina, respecto del que incurre en
tal violación, “el deber jurídico, nacido de delito, y sancionado por el artículo
2043 del Código Civil, entonces, de resarcir el daño derivado de la omisión de
socorro”108. Y en un modelo posterior109, la relatio a los criterios de imputación
de la culpa penal es más evidente, porque el contenido del principio de neminem
laedere se deduce (en materia de omisiones) del artículo 40, 2º. párrafo, del
Código Penal. En esta sentencia se lee, en efecto, que “no es suficiente buscar una
característica genérica de contrariedad calificada a un deber o de reprobabilidad;
es necesaria, más bien, la identificación precisa, en el sujeto al que se imputa la
omisión, de un deber jurídico propiamente dicho, de impedir el evento lamentado
(y que se argumenta de acuerdo con el artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal);
y se trata de un deber que tiene que determinarse caso por caso, y que puede
derivar directamente de la norma, o bien de una específica situación en la cual el
sujeto llamado a responder de la lesión, por no haberla impedido, estuviera
obligado a realizar una determinada actividad, justamente, para la protección del
interés lesionado”.
Pero la referencia al artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal, como base
fundamental del régimen penalístico en materia de omisiones, no es el único
108
109
Corte d’Appello de Milán, sentencia del 23 de febrero de 1954, en Foro pad., 1954, III, c.
22.
Corte di Cassazione, sentencia n. 3642 del 27 de noviembre de 1972, cit. Asímismo, Corte
di Cassazione, sentencia del 15 de noviembre de 1969, en Giur. it. Rep., 1960, n. 5.
instrumento normativo al que se puede recurrir para identificar aquellas figuras de
delito. La doctrina penal más reciente ha demostrado, por el contrario, que una
interpretación tan restrictiva de la responsabilidad por omisión conduce a un
auténtico “falseamiento” de los términos del problema110.
110
La posición tradicional de la doctrina penal (expresada, entre otros, por ANTOLISEI,
Manuale di diritto penale, I, Milán, 1969, p. 197), encuentra la configuración del delito de
omisión en lo dispuesto en el artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal, e infiere de éste la
necesidad del carácter jurídico [giuridicità] del deber de impedir el evento, con lo cual se
privilegia una tesis que, aunque pretendiera considerar únicamente lo establecido en esta
norma, no parece ser para nada unívoca. Cfr. las distintas opiniones citadas, sobre la base
de los debates y trabajos preparatorios del Código Penal, por SGUBBI, Responsabilità
penale per omesso impedimento dell’evento, Padua, 1975, pp. 50-51, n. 26. En particular,
se reconstruye, luego, la figura del delitto omissivo, a través de las indicaciones normativas
que provienen de la omisión de socorro (artículo 593 del Código Penal), o de actos de una
dependencia pública (artículo 332). Actualmente, algunas contribuciones han aclarado la
perspectiva histórica y la perspectiva normativa desde las cuales se debe explicar la figura
del delito de omisión. En concordancia con la concepción ilustrada del derecho penal, que
presta atención a la limitación de los poderes de actuación del individuo, a fin de preservar
la esfera de autonomía de éste en la mayor medida posible, hace dos siglos que se viene
consolidando la regla general según la cual el ilícito penal sólo tiene lugar mediante una
acción “positiva”; de aquí la deducción de que la omisión únicamente es sancionable en
hipótesis excepcionales (cfr. SGUBBI, op. cit., pp. 20 y ss.). También en materia penal, por
lo tanto, prevalece la tendencia (propia del derecho civil) a reconocer la máxima
importancia a la esfera privada del individuo, y al libre ejercicio de sus derechos subjetivos,
que se extiende hasta el reconocimiento de la posibilidad de que la autoridad establezca
imposiciones para la realización de un comportamiento positivo. Esta posición no cambia
cuando se transforma (por influencia de la Escuela alemana) la concepción misma del
delito, entendido como “lesión de un bien protegido”. Sin embargo, el desplazamiento de
atención, desde el ilícito penal, en cuanto “comportamiento jurídicamente relevante”, hacia
el ilícito como “lesión de un bien protegido”, hace que cobre forma la distinción entre
delitos omisivos que se sustancian en la “mera inobservancia de un mandato”, y delitos
omisivos que configuran la omisión más bien como un “acto lesivo de un bien
jurídicamente relevante” (así: SGUBBI, op. cit., pp. 37 y ss.). Al erosionar los dogmas de la
tradición, al modificarse las condiciones sociales y económicas, y con el declive del mito
del laissez faire, también a fines del siglo XIX, la concepción del delito como lesión de un
bien jurídico sufre una crisis irreversible, y nace de ella la “categoría del deber”, que es
propia de una sociedad jerárquicamente ordenada, y en condición de imponer a todos, sobre
la base de los canales solidarísticos, el deber de contribuir, con el propio comportamiento, a
la prevención de eventos penalmente relevantes. Una vez más, el modelo privilegiado de
“figura de delito” se transforma desde sus raíces, y casi como confirmando los flujos y
reflujos que también se verifican en la historia de las ideas y de la cultura jurídica, se
produce un retorno a la matriz de la Ilustración: el delito entendido como acto del sujeto, el
delito “normativizado”, siempre desvinculado del “bien” protegido; ambas ópticas expresan
aquella nueva tendencia de sistematización de las categorías penalísticas que cobra forma
en Alemania, hacia el decenio 1930-1940. De aquí la “sustitución del principio liberal de no
injerencia del Estado en la esfera sustancial de los particulares, mediante el principio de la
comunidad” (SGUBBI, op. cit., pp. 52 y ss.); y de aquí, necesariamente, la ampliación de las
hipótesis de relevancia jurídica de la omisión a las figuras de violación del deber de
“cooperación” que se requiere a todo individuo.
El análisis de las categorías penalísticas desde la perspectiva histórica conduce a la
doctrina, por lo tanto, a introducir una nueva concepción de la omisión (véase también
CARACCIOLI, Il tentativo nei delitti omissivi, Milán, 1975), que, superando los límites de la
Es con graves reservas (y con los oportunos cuidados), por lo tanto, que se
pueden acoger las relationes elaboradas por la jurisprudencia civil en la definición
de las características de la culpa in omittendo.
d)
Los deberes de cortesía.
Sin perjuicio de lo anterior, en la jurisprudencia no faltan modelos que se
ubican en una situación intermedia entre los dos supuestos considerados hasta este
punto: entre la admisión de la existencia de la culpa omisiva en todos los casos en
que el sujeto hubiese podido tomar medidas y cuidados para prevenir el evento,
por un lado, y la exclusión de la responsabilidad en todas aquellas hipótesis en
que no se presente un deber específico de obrar, por otro, existen numerosos
“altos en el camino”, en los cuales parece haberse entrampado la jurisprudencia
actual de la Corte di Cassazione, a tal punto que se ha producido un atento
compromiso entre líneas de política del derecho que son conflictivas entre sí: una,
dirigida a reservar al particular la máxima libertad de no obrar (sin importar cuál
sea el costo social de su inactividad), y la otra orientada a pretender de todos un
comportamiento activo, acaso sobre la base del deber de solidaridad social, todas
las veces que el peligro de una lesión pueda plantearse independientemente de la
presencia de previsiones legislativas específicas.
La Corte di Cassazione ha trazado una línea de confín entre las tendencias
opuestas, la cual parece estar destinada a tener el futuro en sus manos111. La
cuestión específica tenía que ver con un mero caso de “cortesía”. Ocurrió que “A”
se había ofrecido ayudar a “B”, que intentaba reparar un desperfecto que impedía
el normal funcionamiento del volquete de su camión. Ignorando que el dispositivo
no funcionaba bien, “A” termina herido en una mano, a causa del descenso
imprevisto del volquete, que él mismo había accionado de manera inconsciente.
Surgida la controversia entre “A” y “B”, y demandado judicialmente este
último, por haber “omitido” la advertencia relativa al defectuoso funcionamiento
del mecanismo, la Corte di Cassazione confirma la decisión de segunda instancia,
que impuso la responsabilidad a “B” por culpa in omittendo. En los fundamentos
se resalta que, en materia de omisiones, la investigación del juez no se puede
limitar a la búsqueda de una “no es suficiente buscar una característica genérica de
contrariedad calificada a un deber o de reprobabilidad”; se debe tender, más bien,
a la identificación precisa de un deber, propiamente dicho, de impedir el evento
lamentado, es decir, de la existencia de una “situación pasiva” del demandado
“frente al interés lesionado, por la cual él resulte obligado a realizar una actividad
dirigida, justamente, a proteger tal interés”.
111
concepción formalista ligada al artículo 40, 2º. párrafo, del Código Penal, y sin atentar
contra el principio constitucional de la tipicidad del ilícito penal, es idónea para configurar
el delito de omisión, incluso en las hipótesis de incumplimiento de deberes profesionales.
Para una ilustración más amplia de esta interpretación del ilícito omisivo, véase: SGUBBI,
op. cit., pp. 92 y ss., 118 y ss.
Corte di Cassazione, sentencia n. 66 del 14 de enero de 1971, cit.
Pero si esta premisa puede servir de base a la convicción de que la Corte di
Cassazione aplicó, nuevamente, un principio consolidado, la solución de la
controversia a favor del demandante demuestra claramente, en cambio, que dicho
principio no debe ser entendido de forma rígida e inflexible. Por el contrario, la
acepción de un “deber jurídico” que se pone en evidencia no coincide con aquella
–comúnmente asumida– de “deber jurídico positivo que nace de la ley”, y en
particular, de una norma específicamente dirigida a proteger el interés lesionado,
sino que se extiende para abarcar incluso deberes que surgen “de una específica
relación vigente entre el titular del interés lesionado y el demandado”. Y nada
impide, según la Corte di Cassazione, que esta relación se origine en un contacto
social, creado por una simple “relación de cortesía”. Lejos de considerar
absolutamente irrelevante la relación de hecho establecida entre las partes, y del
todo privada de influencia en el régimen de responsabilidad por acto ilícito, la
Corte confiere a dicha relación –que, de otro modo, estaría destinada a agotar su
función en el mundo de las relaciones sociales de “costumbre y convivencia”112–
una relevancia autónoma, atendiendo a que la determinación de las circunstancias
de hecho deja entender que las partes habían asumido compromisos recíprocos
(aun cuando fundados en la cortesía), los cuales, en opinión de los magistrados,
no se pueden considerar, en modo alguno, “privados de una carga, por lo menos
potencial e indirecta, de juridicidad”. Así, la Corte identifica en la relación bajo
examen la existencia de un “deber instrumental para con la protección del interés
a la incolumidad de aquel que se ha comprometido a realizar la prestación por
razones de cortesía”.
Parece indudable que no se trata de una hipótesis común de omisión, porque
existe un “contacto social” creado, no tanto por el evento dañoso, sino más bien
por una relación previa entre las partes, que conduce a la responsabilidad
aquiliana únicamente por estar fundada en una relación de hecho y no en una
relación contractual. En este último caso, se habría aplicado el principio –vigente
en el ordenamiento italiano– según el cual el deudor es responsable de los daños
sufridos por el acreedor en su persona o bienes, por obra del deudor, con ocasión
del cumplimiento113. Y la ampliación de las hipótesis de omisión relevante, que el
principio enunciado en la sentencia presupone, es atenuado por la presencia de
una “relación especial” que preexiste entre las partes: ésta es una prueba ulterior
de que, a pesar de la adopción de modelos de sentencia menos rigurosos que los
112
113
Sobre este punto, véase, sin embargo: LIPARI, “Rapporti di cortesia, rapporti di fatto,
rapporti di fiducia”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, pp. 415 y ss. En este trabajo, el autor
parte del análisis de algunas hipótesis de relaciones fundadas en la confianza, en reglas de
corrección y de convivencia social, para arribar a una nueva elaboración del concepto
mismo de “relación jurídica”). Véase también: CHECCHINI, Rapporti non vincolanti e
regola di correttezza, Padua, 1977.
De la amplia bibliografía sobre el tema, es imperioso remitirse, por todos a C. M. BIANCA,
Dell’inadempimento delle obbligazioni, 1ª. ed., en Commentario del codice civile, dirigido
por Scialoja y Branca, Bolonia y Roma, 1967, sub art. 1218, p. 233.
privilegiados por la tradición, la jurisprudencia es bastante cauta en la admisión de
excepciones al principio que reconoce la libertad de inacción”114.
e)
Individualismo y solidaridad social en la regulación de las omisiones.
Contra las tesis restrictivas no valen ni siquiera las tendencias solidarísticas
desarrolladas por la doctrina en materia de responsabilidad civil ya a fines del siglo
XIX y durante las primeras décadas del siglo XX115. En efecto, dichas tesis resultan
aisladas en el seno de la bibliografía jurídica inspirada en principios consolidados
por una antigua tradición, y que no podían considerarse sino irreversibles. No
pretender del sujeto un comportamiento activo, cuando el daño podía ser evitado
con un costo mínimo significa, desde la óptica de este movimiento de ideas,
privilegiar el egoísmo contra el altruismo, dar la máxima importancia a la libertad
(que, a veces, desemboca en la arbitrariedad, o más expresamente en el “abuso”), y
no a la cooperación constructiva. Los análisis que se realizan en esta materia,
acordes con una “política del derecho” que presta mayor atención a las cuestiones
sociales, no se dirigen a la búsqueda de los motivos reales de la tendencia
tradicional. A pesar de que en el nivel de la teoría general se advierte el significado
del derecho burgués que se sustancia en la libertad asignada a quien sea titular de
un “derecho subjetivo absoluto”, no se deducen, en materia de omisiones, las
114
115
Este principio también encuentra acogida en los modelos de sentencia en los cuales el
problema del régimen de las omisiones se presenta bajo el aspecto de la violación del deber
de “informar”, o de la relevancia jurídica de la “reticencia”. El problema suele ser asociado
con el régimen de la responsabilidad precontractual (cfr. BENATTI, La responsabilità
precontrattuale, Milán, 1963, pp. 35 y ss.; y BESSONE, “Rapporto precontrattuale e doveri
di correttezza”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, pp. 962 y ss.), con la violación del deber
general de buena fe, o con la regulación contractual de la relación jurídica a la que está
ligado el deber de informar a la contraparte (véase: VISINTINI, La reticenza nella
formazione del contratto, Padua, 1972, p. 9). Normalmente, en materia de responsabilidad
contractual, la reticencia es asimilada al “dolo” (omisivo), y parece ser importante, por lo
tanto, sólo cuando configura una precisa e inequívoca intención de lesionar los derechos
ajenos. A veces se enuncia la regla general (“también un comportamiento omisivo o
reticente puede ser fuente de daño, cuando se tenga el deber de hablar o cuando del silencio
derive una lesión para el patrimonio ajeno”: Corte di Cassazione, sentencia n. 1446 del 20
de mayo de 1952, en Foro it. Rep., voz “Resp. civ.”, 1952, núm. 63; en el mismo sentido:
Corte di Cassazione, sentencia n. 387 del 29 de febrero de 1960, en Giur. it. Rep., voz
“Responsabilità civile”, 1960, núm. 6). Otras veces, en cambio, se subraya la necesidad de
un comportamiento doloso (“el dolo como fuente de la obligación de resarcimiento del
daño consiste en maniobras o artificios realizados con el conocimiento de las consecuencias
dañosas éstos, y en condición de determinar, con un nexo de causalidad, el surgimiento del
daño. El dolo también puede consistir en una omisión, es decir, en esconder los hechos que
podrían haber tenido una influencia decisiva en la voluntad ajena, siempre que se trate de
hecho que el agente haya tenido el deber de declarar”: Corte d’Appello de Turín, sentencia
del 19 de mayo de 1944, en Giur. tor., 1944, pp. 61 y ss.).
Basta pensar en las obras de Saleilles, Lévy, Josserand, en la experiencia del otro lado de
los Alpes, y los ensayos que Barassi, Cogliolo, Venezian dedican a la revisión de la
regulación tradicional del ilícito. Para una primera aproximación a esta temática, cfr. P.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, cit., pp. 20 y ss.; GALOPPINI, “Profilo
storico dell’art. 2049 cod. civ.”, p. 2 (de la separata); y los textos citados en ALPA y
BESSONE, La responsabilità civile, cit., pp. 52 y ss.
debidas consecuencias. Ni siquiera quien combate apertis verbis el esprit egoiste
del Code Napoléon se cuida de señalar su aplicación sistemática en el campo de las
omisiones.
Esta no es la pauta en todos los casos. En ocasiones, más allá de los tan
vehementes cuanto estériles discursos contra el espíritu medroso y mezquino de la
clase burguesa, y de las más significativas expresiones, emergen ilustraciones
retóricas de sus críticas, bastante sutiles. Tal es el caso, por ejemplo, de la posición
de Paul Appleton, quien propone, con lúcidos argumentos, una nueva y moderna
interpretación de las reglas de responsabilidad116.
¿Acaso no es natural –se pregunta Appleton– que exista el deber de socorrer
al prójimo que se encuentra en peligro, cuando este acto se puede cumplir sin
riesgos y sin cargas? Más aun: ¿acaso la solidaridad que nos une, y en nombre de la
cual se demandan tantos sacrificios, algunas veces en ausencia de una necesidad
imperiosa, no crea ningún deber para nosotros?117.
Ante estas preguntas –por demás retóricas–, la doctrina y la jurisprudencia
responden negativamente. Éste es un rasgo del egoisme malfaisant que Appleton
vislumbra en la irrelevancia jurídica de la inercia118; un mezquino individualismo
que no duda, sin embargo, a la hora de demandar sacrificios a cada uno de los
miembros de la sociedad, cuando ello resulta imperioso, ni requerir el pago de los
tributos para satisfacer un interés general que, a menudo, atenta contra el interés
particular del contribuyente, ni utilizar los fondos públicos para “organizar
promenades”NT o para rearmar el ejército, incluso con las contribuciones de los
antimilitaristas119.
Bajo tan enfáticas expresiones, peculiares de muchos escritos de la época, se
percibe un cuidadoso análisis de los criterios de imputación de la responsabilidad.
Lejos de ser un pamphlet contra la moral burguesa y el “derecho egoísta”, el
análisis se revela como una detallada evaluación de los efectos negativos a los que
conduce una aplicación demasiado rigurosa de la teoría tradicional. En el ámbito
del derecho penal –observa Appleton–, la teoría tradicional conduce a iniquidades
propiamente dichas. Tal es el caso –que en el estudio citado se describe de manera
muy incisiva– de la doméstica que toma conocimiento de los repetidos intentos de
homicidio ordenados por su patrona, en perjuicio del marido de ésta, pero que
guarda silencio sobre todos los hechos, sin prevenir la realización de las tentativas,
pero sin incurrir, tampoco, en ninguna sanción120; y tal es el caso, también, del
socorro en el mar, porque la ley de la marine marchande no prevé, distintamente de
116
117
118
NT
119
120
APPLETON, “L’abstention fautive en matière délictuelle, civile et penale. Essai critique de
législation”, cit., pp. 593 y ss.
Ibid., p. 600.
Ibid., p. 503.
En francés en el original. Vale por “paseos” o “excursiones”.
Ibid., p. 609.
Ibid., p. 601.
otras legislaciones, ninguna sanción por la omisión del socorro, aun cuando éste se
hubiera negado sin motivos legítimos121.
En el ámbito del derecho civil, Appleton rechaza la tesis que aprecia en la
irrelevancia jurídica de la omisión la realización de un interés de la colectividad,
con lo cual se daña un interés aislado del individuo. Incluso el interés general –
advierte Appleton– puede sufrir un grave daño por la irresponsable omisión de
quien podía, sin peligro para sí mismo, prevenir un evento perjudicial para su
prójimo122. Pero la tesis defendida por Appleton (y por otros autores) hace frente a
la tendencia imperante, que asigna a la culpa el significado de “violación de una
norma primaria, de un deber preexistente entre las partes”123. En esta concepción se
hacen evidentes todos los aspectos ideológicos y los prejuicios que, por mucho
tiempo, tienden a prevalecer en la experiencia francesa y, por reflejo, en la
experiencia italiana. La responsabilidad se entiende, exclusivamente, como sanción
de un comportamiento reprobable; la culpa es vista como un hecho inmoral (y no
se olvide que incluso hasta fines del decenio 1940-1950, Paul Esmein equiparaba la
faute al péché)124, mientras que la sanción del ilícito es vista como la sanción a un
comportamiento lesivo de un interés explícitamente protegido por la ley. Es el
sistema –extremadamente coherente– que se elabora en torno de la máxima “no
hay responsabilidad si no existe culpa”. Y la filosofía individualista que expresa
dicha máxima se orienta, entonces, a limitar en la mayor medida posible las
hipótesis de responsabilidad, para salvaguardar la “esfera privada del individuo”.
Así retorna la problemática de la culpa como parámetro de selección de los
intereses, en la cual se enlazan aspectos del análisis de los criterios de imputación
de la responsabilidad civil y aspectos de la tipicidad y atipicidad del ilícito.
Desde tal perspectiva, la omisión, que es el “anverso” exacto de la comisión,
recibe una regulación coherente. Si el hecho comisivo es relevante sólo si
constituye la violación de un deber preexistente, también el hecho omisivo tienen
que ser el efecto de la violación (culposa o dolosa) de un deber preexistente. Pero
mientras que en la doctrina se expande, gradualmente, el significado de “culpa”, a
tal punto que se considera negligente incluso el comportamiento que viola los
principios de la conciencia social, o reglas de prudencia y de elemental experiencia
(pero no codificadas por el ordenamiento), el prejuicio inspirador de la tesis
tradicional se mantiene en el campo de las omisiones. De aquí la regla, desde
entonces repetida al pie de la letra y acríticamente, según la cual, existe omisión en
121
122
123
124
En efecto, el artículo 4 de la Ley del 10 de marzo de 1891 hacía obligatoria la ayuda, pero
solamente en caso de abordaje; en todos los demás casos, la consideraba facultativa (véase,
sin embargo: FERRARINI, Il soccorso in mare, Milán, 1966, ya en las pp. 2 y ss.).
De aquí, desde una perspectiva de iure condendo, la regla acuñada por APPLETON, según la
cual “quiconque, in présence d’un danger grave et imminent menaçant une personne, aura
sans excuse légitime, négligé de lui porter secours, alors que ce secours n’entrainait ni
danger ni charge sérieuse, sera puni [...]”. Junto con la prefiguración de un delito de
omisión de socorro, al cual destinar una sanción idéntica a la prevista en el Código Penal,
por “homicidio culposo” o por “lesiones culposas”, APPLETON (op. cit., pp. 604-605)
elabora el principio según el cual la responsabilidad civil “résultant de cette faute par
omission sera assimilée à celle qui résulte d’une faute par commission”.
Tal es la tesis tradicional, sostenida con particular vigor por Planiol, y luego “revisada” por
PUECH, L’illicéité dans la responsabilité civile extracontractuelle, París, 1973, pp. 277 y ss.
ESMEIN, “La faute et sa place dans la responsabilité civile délictuelle”, cit., pp. 481 y ss.
sentido jurídico sólo si la actividad omitida se encontraba expresamente prevista
por una regla jurídica.
No tiene ninguna importancia, entonces, la decidida toma de posición de
Josserand, quien, al identificar el ámbito de aplicación de los artículos 1382 (délits)
y 1383 (quasi-délits) del Code Napoléon, advierte que esta distinción “est sans
intérêt” respecto del hecho generador de la responsabilidad, y con referencia a la
“omisión” o al “hecho ilícito positivo”125.
La culpa –observa, exactamente, Josserand– puede provenir de una infinidad
de hechos; por lo tanto, corresponde al juez, a quien se confía una de las misiones
más delicadas y redoutables, asignar contenido concreto al principio según el cual
sólo el legislador tiene el poder de establecer cuándo un sujeto tenía que vencer su
inercia, y desenvolverse activamente para prevenir el evento dañoso.
El vicio lógico que anida en la injustificada diferenciación entre tratamiento
jurídico de la omisión y efectos de la acción ilícita no es pasado por alto por
autores que, como Josserand, critican la tesis de Planiol, quien veía en la violación
de una regla de derecho los únicos extremos de la culpa. Admitir esta conclusión
significa, no sólo limitar indebidamente los poderes de apreciación del juez, sino,
sobre todo, condenar el sistema de la responsabilidad a una esclerosis que no
parece superable. Se haría necesario confiar en un ordenamiento completo, provisto
de una “lista de deberes” relativa a todo eventual delito o cuasidelito cuya
realización fuera posible en abstracto. En resumen, se llegaría al absurdo de
elaborar un “catálogo completo de deberes que pesan sobre nosotros, y de las
infracciones a las cuales ellos pueden dar lugar”. Bien vistas las cosas, se trata de
un “proceso artificial”, que es válido –comenta Josserand– para trazar una serie de
obligaciones preconstituidas, y luego para “presentar los ilícitos como violación de
tales obligaciones”. Todo concluiría en una irracional superposición de los modelos
de regulación contractual con los de regulación extracontractual, y, por lo tanto, en
extrema ratio, en la supresión del ilícito como “fuente de obligaciones”126.
Pero el sistema de responsabilidad civil no se presenta como una “armonía
preestablecida”. Es un sistema que no reviste, en modo alguno, el aspecto de un
inmenso “réseau” obligatorio, en el que “cada uno de nosotros se encuentre
encerrado”.
Con una serie de argumentos tan precisos cuanto convincentes, Josserand
consigue, entonces, refutar la tesis de Planiol, que durante largo tiempo había
imperado en la doctrina. Sin embargo, no se han derivado consecuencias unívocas
de tales premisas, que bien podrían parecer altamente racionales. Actualmente, la
tesis restrictiva ha perdido terreno en la experiencia francesa, pero sólo en las
elaboraciones de la doctrina; en cambio, ella permanece sólidamente afirmada en
los modelos privilegiados por la jurisprudencia.
f)
“Abstention fautive” y principios de responsabilidad.
La doctrina ha hecho erosionar, en efecto, y uno a uno, todos los pilares en
los que se fundaba la tesis restrictiva. Se ha observado que con la evolución de las
125
126
JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, II, París, 1930, p. 201.
Ibid., loc. cit.
relaciones sociales, también ha cambiado la legislación penal, que en una serie de
hipótesis más nutrida que en el pasado, sanciona los comportamientos omisivos.
Por otro lado, el artículo 63 del Code pénal brinda suficientes elementos
normativos para desmentir las interpretaciones de aquellos autores que, insistiendo
en el principio “nullum crimen sine lege”, “nulla poena sine lege”, alegaban la
ausencia de normas que previeran la omisión como delito, para sostener la
legitimidad misma de una tesis restrictiva, incluso en el ámbito civil127.
Llevada a sus extremos, la tesis restrictiva hacía concluir que la omisión
podía ser civilmente sancionada sólo cuando era efecto de una inacción deliberada
e intencional, a pesar de la presencia de circunstancias que, con seguridad, habrían
ocasionado el evento dañoso. Paul Esmein, por ejemplo, escribía: “para que la
mera abstención pueda ser culposa, es necesario un deber de obrar”. Y añadía: “es
raro que dicho deber sea impuesto por la ley o por los reglamentos, aunque no
falten casos en que ello ocurre; sin embargo, dicha imposición puede derivar de un
deber moral que pesa sobre cada uno de nosotros, a saber, el respeto a las reglas
esenciales de la vida social; la abstención determinada por el solo motivo de
perjudicar a los demás es culpable”128.
Con semejante afirmación, el ilustre autor revelaba, una vez más, el intento
de aplicar esquemas morales a cuestiones rigurosamente jurídicas. Pero era fácil
que erosionara en sus cimientos una tesis que se desplegaba en una perspectiva
actualmente superada, con la cabal distinción entre derecho y moral129.
Tampoco ha podido resistir el argumento propuesto por Beudant y Capitant,
fundado en la inexistencia de un nexo causal entre la omisión y el evento dañoso.
No había dificultad en demostrar que, entre las distintas circunstancias relevantes
en el proceso causal del evento, también la falta de acción, la inercia al momento
en que un simple acto habría podido prevenir o evitar el daño, pueden cobrar
importancia en la dinámica del evento.
Criticando la tesis de aquellos autores que (como Teissere y Capitant) habían
elaborado (en el plano “lógico”) el principio de que la omisión de un
comportamiento –la inercia, en suma– no puede cumplir ninguna función causal en
la dinámica del evento dañoso, Dejan de la Batie subraya que, justamente en el
plano lógico, se puede atribuir importancia a un hecho –que es a lo que se reduce la
abstención– que ha contribuido a provocar el evento; tal es la regla de la condicio
sine qua non, que permite considerar relevante la omisión, sin la cual el daño
habría sido previsto y prevenido. La tesis restrictiva parece apoyarse, entonces, en
una razón de principio, porque sólo los hechos comisivos pueden considerarse
127
128
129
Ésta es la perspectiva privilegiada por H. y L. MAZEAUD y A. TUNC, Traité théorique et
pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, cit., p. 625. Modificado por
la Ordenanza del 25 de junio de 1945 y, posteriormente, con la Ley del 13 de abril de 1954,
el artículo 63 del Código Penal sanciona no sólo a “quiconque, pouvant empêcher par son
action immédiate, sans risque pour lui ou pour des tiers, soit un fait qualifié crime, soit un
délit contre l’integrité corporelle de la personne, s’abstient volantairement de la faire”,
sino también a “quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril
l’assistence que, sans risque pour lui, ni pour un tiers, il poteva lui préter, soit par son
action personnelle, soit en provoquant un secours”.
ESMEIN, en PLANIOL y RIPERT, Traité théorique et pratique de droit civil, t. VI, § 308.
En este sentido, véanse las observaciones de DESBOIS, comentario en Dalloz, 1951, 330.
relevantes130. En cambio, invirtiendo el argumento tradicional, sigue siendo posible
admitir que también la “absence d’intervention causale” en el proceso que ha
conducido al evento dañoso ha tenido influencia en las causas del daño. Ello, sin
embargo, no significa que todo tipo de abstención conlleve responsabilidad. Es
necesario evaluar caso por caso, efectivamente, la relevancia causal de la omisión,
para evitar que el agente, cuyo comportamiento positivo ha dado lugar al evento,
logre transferir el riesgo a otros, a los cuales sea posible imputar la ausencia de un
comportamiento activo. Algunos casos documentan esta prudente apreciación de
las circunstancias de hecho131.
También en el plano de la política del derecho, la relación “libertadresponsabilidad”, que apuntaba a excluir del área de los comportamientos
jurídicamente relevantes la inercia del sujeto, para proteger la absoluta autonomía
de éste, es retomada para justificar soluciones de valor opuesto. Es para celebrar la
libertad del individuo, precisamente, que se otorga importancia a la inercia; la
irrelevancia de la abstention hace mecánico y determinista todo hecho humano
vinculado con el evento por una relación material. Ello permite a Tunc advertir que
la negación del poder causal de la abstention significa subestimar las posibilidades
y la iniciativa del ser humano, y negar, al mismo tiempo, “sa liberté et sa insertion
dans le monde”, que son, además, “son mystère et sa grandeur”; significaría, en
suma, equiparar al ser humano con una “cosa”132.
Luego se intenta superar la distinción entre abstention dans l’action y
abstention pure et simple, que fue elaborada, en su momento, por el gran René
Demogue133. Como es sabido, tal distinción retoma la diferencia (tanto en el plano
lógico cuanto en el plano fáctico) entre el comportamiento positivo, pero privado
de los cuidados necesarios para evitar daños a terceros (omisión “en la acción”), y
el comportamiento negativo, caracterizado por la inercia, pura y simple, en
presencia de un evento dañoso que se podía impedir (omisión en sentido propio).
Para muchos, el planteamiento parece artificioso y del todo injustificado, pues
vincula efectos jurídicos distintos a uno y otro tipo de omisión: al primero se le
asigna un valor causal; al segundo, se le niega dicho valor (y toda relevancia
jurídica). Entendida en este sentido, la clasificación de las omisiones parece
constituir un cómodo expediente que esconde el intento de circunscribir, en la
mayor medida posible, el área de la responsabilidad, con la voluntad de
salvaguardar el máximo de libertad para el individuo. Sin embargo, ello no
significa que la distinción –si es empleada de la manera más correcta– carezca de
130
131
132
133
DEJAN DE LA BATIE, comentario en J.C.P., 1969, 16027.
Cfr., en particular, Cour de Cassation, sentencia del 29 de enero de 1969, cit. Un balón de
gas, colocado en el horno de una cocina, hizo explosión de modo imprevisto, cuando el
huésped de los propietarios, que había olvidado la existencia del balón, encendió la
hornilla. El resarcimiento (debido por los propietarios, en virtud del artículo 1384 del Code
civil) fue parcialmente reducido por aquel olvido, imputable a la víctima, de la presencia
del balón. La Cour de Cassation destaca, en efecto, que la exoneración parcial está
legitimada por el hecho de que la víctima “había participado del olvido que dio origen al
accidente”. Los propietarios son considerados responsables (junto con la aplicación de la
presunción de responsabilidad en virtud del artículo 1384), por la omisión de advertancia
que, de haber sido brindadas en el momento adecuado, habrían podido prevenir el evento.
TUNC, comentraio en Dalloz, 1946, I, 33.
DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. III, París, 1923, p. 439.
toda utilidad en nuestros días, inclusive. Por el contrario, es refiriéndose a estos
tipos de omisión, justamente, que pueden evitarse las injustificadas consecuencias
que salen a la luz, porque el primer tipo puede ser comprendido, directamente, en
el comportamiento culposo activo; el segundo, en el comportamiento inerte que,
una vez integrados los presupuestos requeridos por la ley, puede derivar en
responsabilidad por culpa in non faciendo134.
Desbois observa, en tal sentido, que se pueden identificar dos “formas de
errar”, al margen de la intención de perjudicar a otro: la “comisión” y la “omisión”,
que son igualmente relevantes para efectos del juicio de responsabilidad.
Superados los antiguos prejuicios (que, a veces, encuentran una razón de ser
en los modelos de la jurisprudencia y en las elaboraciones de la doctrina), el
problema de la regulación de las omisiones no queda completamente resuelto.
Eliminados los problemas terminológicos, y asignada a la culpa comisiva su área
de acción, y a la culpa omisiva su exacta identidad, queda sin resolver, de todos
modos, la cuestión de la tipicidad de las causas que conducen a la relevancia de la
culpa omisiva. Partiendo de las precisiones realizadas, en este plano, por Josserand,
y de la refutación de la tesis de Planiol, que parece tributaria de la más rigurosa
taxatividad de las hipótesis de ilícitos por omisión, la doctrina contemporánea ha
elaborado modelos orgánicos de interpretación.
El primero de estos modelos se funda en argumentos lógicos deducidos a
contrariis de la regla del Código Penal francés que sanciona, en su artículo 63, la
omisión de asistencia a personas en peligro. Es tal la amplitud de la norma –no
134
La tesis de DEMOGUE fue retomada y desarrollada por COHIN, La abstention fautive en
droit civil et penal, cit., pp. 3 y ss. Sin embargo, Cohin precisa que los dos tipos de
“omisión” significan, exclusivamente, dos modos de ser del comportamiento negligente
realizado mediante una actitud inerte del sujeto. Y demuestra (sobre la base de los
conceptos expuestos por Demogue), que no es posible partir de una distinción de este tipo
para arribar a soluciones diversas en el tratamiento normativo de las dos especies de
omisión. A pesar de portar las huellas de la fatiga cultural en la que se debatía la doctrina
francesa de la época, aún ligada al principio de la “culpa”, y totalmente reacia a admitir la
aplicación de los principios de la responsabilidad objetiva, el análisis de Cohin marca una
fase importante en la evolución de las construcciones doctrinales en materia de
responsabilidad, atendiendo a que se plantea en oposición a la tesis predominante –
sostenida por Planiol– que define la culpa como la mera “violation d’une obligation
préexistente”. En efecto, adhiriendo a las tesis más elaboradas, de Saleilles, Josserand y
Lévy, Cohin critica la concepción individualista que emerge –por claras razones– de las
posiciones tomadas dee los esquemas tradicionales, y advierte, con Demogue, que el deber
de obrar, contrapuesto al deber de abstención de dañar al prójimo, “apparaitra de plus en
plus pour chacun à meseure qu’à l’idée individualiste de liberté se substituera celle d’un
poste social tenu par chacun avec une certain indipendence” (COHIN, op. cit., p. 21, con
expresiones tomadas de DEMOGUE, op. cit., t. III, p. 440). Mediante una atenta y paciente
explicación de los aspectos doctrinales y jurisprudenciales, Cohin demuestra, entonces, que
en el plano de los efectos jurídicos, la noción de “abstention dans l’action” permite tejer
una trama de “obligaciones de obrar”, que traducen aquellas aspiraciones solidarísticas que
han inducido a algunos autores a identificar el principio del neminem laedere con el deber
de obrar. Más difícil, en cambio, es la demostración de que también la regulación de la
“abstention pure et simple” se somete a las mismas directrices: desde este punto de vista,
Cohin prefiere argumentar, más bien, en términos de “solidaridad moral y social”, sobre
cuya base hay que superar –a su entender– las rémoras que la doctrina y la jurisprudencia
tradicionales interponen en una interpretación extensiva del término de omisión.
necesariamente limitada a las exclusivas hipótesis reguladas por el ordenamiento–,
que ella parece idónea para constituir la referencia normativa fundamental para
conformar una regla homóloga en el derecho civil, posiblemente más amplia que la
primera, atendiendo a las distintas finalidades de las reglas de responsabilidad civil,
en comparación con los objetivos institucionalmente perseguidos por las reglas del
derecho penal135.
El segundo modelo, menos mecánico que el anterior, es fruto de un examen
crítico de la noción de culpa, entendiendo ésta (en el sentido precisado por Planiol)
como la “violación de una norma jurídica preexistente”. Lejos de poderse definir
dentro de esquemas tan estrechos que hacen de la cláusula normativa general de
responsabilidad una regla sintética de los comportamientos tipificados por otras
normas, la culpa es entendida, más bien, y según la orientación actual de la
doctrina, como un “error de conducta que no habría sido cometido por un individuo
prevenido y respetuoso de los deberes sociales, ubicado en las mismas condiciones
externas en las cuales se encontraba el demandado”136. Una noción de culpa tan
elaborada parece superar, por su amplitud, las clasificaciones tipificadoras de la
tesis tradicional, y no salvaguardar, por su limitación, la libertad del individuo,
incluso en la aplicación de la cláusula normativa general de responsabilidad. De tal
forma, esta premisa da la impresión de tener un sucedáneo en la afirmación de que
no existen diferencias entre la faute commissive y faute d’abstention en el plano
conceptual, y tampoco en el mundo del derecho.
Si se acoge esta amplia noción de culpa, es posible teorizar el principio de
que la faute d’abstention obedece a las reglas generales de la responsabilidad civil,
sin constituir una hipótesis excepcional. Por lo tanto, al interpretar el artículo 1382
del Code civil (y el sucesivo artículo 1383), el juez no está legitimado para limitar
el papel de la cláusula normativa general en presencia de una culpa omisiva; por el
contrario, gracias a la elasticidad de tales reglas, él está en condición de “resolver
equitativamente, en todos los casos, la controversia que se somete a su decisión”137.
g)
Culpa omisiva y atipicidad del ilícito.
A pesar de ser sólo un ejemplo de la aproximación tradicional al problema,
esta interpretación del artículo 1382 del Code civil no agota todas las distintas
posiciones que han sido asumidas, progresivamente, por los autores que han
estudiado el tema de la culpa in omittendo. Por el contrario, y justamente en el
análisis de los aspectos de la ilicitud, hay un autor que ha regresado a la tesis
privilegiada por la tradición. Es cierto que se aporta algún correctivo, con el cual
se busca ampliar el área de las hipótesis de relevancia jurídica de la omisión, pero
el tenor de esta tesis no dista mucho del planteamiento clásico. Se duda, en otras
palabras, que la omisión pueda ser calificada como ilícita únicamente en el caso
de la violación de una norma jurídica preexistente, y se amplía la serie de fuentes
normativas (en sentido lato) que constituyen su presupuesto, hasta llegar a admitir
la omisión culposa, incluso en la hipótesis de inobservancia de una “obligation
135
136
137
H. y L. MAZEAUD y TUNC, op. cit., pp. 622-623.
Ibid., p. 633.
Ibid., p. 635.
réglementaire, conventionelle, professionelle”. Se descarta, sin embargo, que
pueda recibir el calificativo de “ilícito” todo comportamiento omisivo, aunque tal
comportamiento pueda parecer culposo sobre la base de una cuidadosa evaluación
de las circunstancias específicas”138.
En una fase posterior, el área de relevancia de las omisiones se documenta
con una serie de sentencias; las más sintomáticas de ellas son las que se refieren al
affaire “Branly”, en el cual se hizo referencia a una noción extensiva del término
“omisión”, es decir, a la omisión entendida en sentido impropio139.
El tema ha sido tratado a propósito de la noción general de “culpa”, y luego
en relación con los ilícitos por informaciones inexactas.
Más allá de este caso, que ha despertado gran interés por lo inesperado de su
solución, no parece que sea necesario profundizar, ulteriormente, el análisis de las
tendencias de la jurisprudencia, tan acostumbrada a repetir al pie de la letra la regla
restrictiva140.
De todas formas, es necesario mencionar dos sentencias cuyo destino era
convertirse en auténticos leading precedents, en lo que atañe a la evolución de las
directrices de interpretación del artículo 1382 del Code civil. La primera, por
cierto, se remonta a muchos años atrás. Fue emitida en 1924141, y en ella, la Cour
de Cassation formuló el principio según el cual “si alguien es responsable por su
negligencia, la omisión no puede comportar responsabilidad a menos que exista,
para el sujeto, el deber de cumplir el hecho omitido”. Sólo en apariencia, esta
fórmula se acerca a la tradición, que es retomada para acoger, por el contrario, una
noción más lata de “omisión”. Se observa, en efecto, que la expresión “deber” (de
impedir el hecho con un comportamiento activo) no es fruto de una relatio a la ley
positiva; ella puede referirse, más bien, a los usos, a los deberes generales previstos
por el ordenamiento y, es más, al deber de todos de “comportarse como miembros
de una comunidad social”. Con la referencia a este antiguo modelo de sentencia se
pretende superar el rigor con el que se suele restringir el área de la culpa omisiva.
La segunda sentencia es algo más reciente. Se remonta a 1951142, y se
refiere, igualmente, al affaire “Branly”. En ella se describe la omisión “legal,
reglamentaria o convencional, o incluso relativa al ordre professionnel”. También
en este caso se erosiona el esquema típico del ilícito omisivo, a través de una
multiplicación de las fuentes de los deberes de obrar.
Actualmente, la jurisprudencia da la impresión de querer superar la regla
tradicional (si bien ello ocurre en casos que no son muy numerosos), con el recurso
138
139
140
141
142
En tal sentido, véase: PUECH, L’illicéité dans la responsabilité civile extracontractuelle,
cit., pp. 260 y ss.
Cour de Cassation, sentencia del 27 de febrero de 1951, en Dalloz, 1951, 329.
Cfr., por ejemplo: Cour de Cassation, sentencia del 28 de octubre de 1935, en Dalloz, 1935,
537; Cour de Cassation, sentencia del 7 de junio de 1962, en Dalloz, 1962, 721, con
comentario de SAVATIER.
Cour de Cassation, sentencia del 24 de diciembre de 1924, en Dalloz hebdomadaire, 1925,
120.
Cour de Cassation, sentencia del 27 de febrero de 1951, cit. retro, nota (139).
a la noción impropia de omisión. Como quiera que sea, los principios heredados de
la tradición se mantienen siempre vigentes.
Se ha descartado, por ejemplo, la responsabilidad de un arrendador en un
caso en que los hijos de su inquilino habían sufrido daños por jugar en una terraza
desprovista de una baranda capaz de impedir caídas al piso inferior143. También en
dicha situación, el uso impropio del término “omisión” logra evitar soluciones que,
adoptadas con el rigor de la regla tradicional, parecerían indudablemente injustas.
Con todo, se termina incurriendo en el equívoco creado por la confusión
conceptual de los términos. Un claro ejemplo de ello lo brinda la jurisprudencia
relativa a la responsabilidad del propietario de edificios, por lo daños a causa de la
caída de cúmulos de nieve formados en los tejados144. En estas situaciones, como
ha sido usual destacar, se produce una omisión, tanto en la falta de “control” de la
nieve concentrada en los tejados, en forma tal de impedir la creación de un peligro
para los peatones o para los automóviles estacionados en las inmediaciones, cuanto
la falta de advertencia del peligro a aquellos que podrían experimentarlo. Como
resulta claro, se trata de medios formales para evitar, cuando es posible hacerlo, la
aplicación de las reglas de responsabilidad del propietario de edificios, las cuales
comportan la asunción de un riesgo, con independencia de toda culpa del sujeto, y
en virtud del artículo 1384 del Code civil. Aunque se quisiera seguir encuadrando
esta hipótesis en el ámbito de la culpa, empero, seguiría siendo posible identificar
un defecto en el mantenimiento de una cosa propia y, por lo tanto, una “abstention
dans l’action”.
Algún autor ha creído poder superar estos problemas con la tesis de que la
ley (al codificar el artículo 1382 del Code civil) ha impuesto a todos una obligation
de sécurité frente a los demás: un deber que consistiría en la asunción del riesgo de
que otro tenga que soportar un daño a causa de nuestra actividad o inercia145.
¿Cómo considerar convincente, sin embargo, una tesis que tiene todo el
aspecto de una hipóstasis de un principio abstracto en una tendencia jurisprudencial
que, en realidad, sustenta en otros criterios de evaluación la determinación de la
responsabilidad del demandado?
Mucho más convincente es el llamado que muchos autores de hoy hacen al
principio de solidaridad, cuya huella se detecta en la cláusula normativa general del
artículo 1382 del Code civil, si éste es convenientemente “releído”. Por un lado, se
resalta que toda interpretación restrictiva de las normas es fruto de una concepción
“exagérément individualiste”, propia de un siglo como el que estuvo fundado en el
laissez faire146; más aún, nada podría inducir a diferenciar la culpa cometida como
un hecho positivo de la culpa que se configura por una simple abstention. Otras
veces, se precisa que en el derecho civil –a diferencia de la regulación penal, donde
el ilícito tiene que estar tipificado, necesariamente– el jurista “no es prisionero de
143
144
145
146
Cfr. Cour de Cassation, sentencia del 7 de junio de 1962, cit.
Cour de Cassation, sentencia del 18 de junio de 1963, en J.C.P., 1963, 13316.
Es la tesis de BLAOVET (cfr. el comentario a la sentencia de la Cour de Cassation del 18 de
enero de 1963, cit.), ampliamente desarrollada en ID., “Normalité, sécurité, garde” en
Dalloz, 1955, chron. 37.
CARBONNIER, “Le silence et la gloire”, cit., 120.
la misma regla”147. Dado que el “ser humano vive en sociedad”, él está obligado a
observar “cierto número de deberes frente a sus semejantes”. Por lo tanto, el
problema de la culpa omisiva tiene que resolverse apelando a las reglas generales
en materia de culpa (comisiva). En otras palabras, la solución exige un cotejo entre
el comportamiento en concreto, observado por el demandado, y el comportamiento
propio de la persona de diligencia media, que es, justamente, “l’homme normal,
raisonnable et avisé”148.
Propuesta de esta forma, tan elemental, la tesis (de Boris Starck) parece ser
mucho más equilibrada que aquella otra que prefiere poner a cargo de todos los
sujetos, sobre la base de una indistinta obligation de sécurité, un deber de
“socorrer” a los demás miembros de la sociedad (sin percibir, por lo demás, que la
obligation de sécurité surge, en materia contractual, en virtud de una relación
obligatoria de naturaleza particular, mientras que en materia extracontractual surge
en correspondencia con un “contacto social” o con una “relación especial”, propia
de las partes en conflicto).
Hay un último problema a señalar. ¿Puede considerarse “genérica” la tesis
de Starck, que hace referencia a la aplicación “directa” del artículo 1382 del Code
civil a las hipótesis de culpa in omittendo? La respuesta negativa cae por su propio
peso. Al igual que en toda otra evaluación que se realice sobre la base de una
cláusula normativa general, corresponderá al juez precisar, conforme a parámetros
objetivos, si un sujeto razonable habría actuado, o se habría abstenido de actuar, en
presencia de determinadas circunstancias de hecho.
En el ordenamiento italiano, da la impresión de que el problema pudiera
resolverse del mismo modo, porque es dado establecer explícitamente el vínculo
entre el régimen de la responsabilidad y la solidaridad social, sobre la base del
artículo 2 de la Constitución y el artículo 2043 del Código Civil. Esta vinculación,
que se ha tratado de explicar de distintas formas, ha llevado a soluciones
diversas149. En materia de culpa omisiva, es seguro que no se puede hacer una
aplicación más extensiva de ella, a tal punto que todos tengan el deber de ponerse
en acción para “ayudar al prójimo”. Como se sabe, el comportamiento del “buen
samaritano” no compone un parámetro de evaluación jurídicamente atendible. Ello
no significa –a causa de la combinación dispuesta por las normas bajo examen,
precisamente–, que sea imposible requerir al individuo el sacrificio de su propia
libertad de abstención en todos los casos en que el daño podía ser prevenido y
evitado por una persona de normal diligencia, mediante un comportamiento
“positivo”, y sin ningún riesgo para sí mismo.
h)
147
148
149
La culpa omisiva, la libertad de obrar y el deber de intervención en la
experiencia estadounidense.
STARCK, Droit civil – Obligations, cit., p. 227.
Ibid., p. 278.
Considérense, en particular, las propuestas de RODOTÀ, Il problema della responsabilità
civile, cit., pp. 115 y ss.; LUCARELLI, Solidarietà sociale e autonomia privata, cit., pp. 96 y
ss.; y TUCCI, Il danno ingiusto, cit., pp. 15 y ss. Para una confirmación de la tesis planteada,
véase la sentencia de la Corte di Cassazione n. 2174, del 25 de mayo de 1977, en Resp. civ.
prev., 1978, p. 6.
También en los ordenamientos donde la libertad de obrar es entendida como
uno de los pilares del individualismo, y donde existe la tendencia a no imponer (ni
por razones sociales ni por razones humanitarias) ningún costo a los terceros, a fin
de prevenir o de reducir un daño que pueda afectar a un sujeto de manera fortuita,
se han manifestado cambios de rumbo e intentos de construcción de un sistema de
reglas más adecuado a la conciencia social y a los valores expresados por la cultura
solidarística que hoy tiene bastante difusión. La elaboración del duty to act, es
decir, del deber de obrar (de intervenir, de prestar socorro o ayuda), que se
corresponde –en negativo– con la failure to act (omisión) propuesta por Marshall
Shapo150, se basa en un reconocimiento de varios modelos jurisprudenciales,
bastante progresistas, y brinda un claro y persuasivo fundamento jurídico al
tratamiento de las omisiones, sin recurrir a privilegios, limitaciones o, incluso, a
exclusiones de responsabilidad a cargo del sujeto inerte, que son propios de la
jurisprudencia europea continental.
Con el objetivo de separar esta problemática del área de la culpabilidad, que
está demasiado ligada con la de los valores morales, Shapo razona en términos de
“poder”, entendiendo éste, en sentido lato, como la “posibilidad de control de las
circunstancias de la vida”151. Este criterio de referencia permite a nuestro autor
superar la distinción tradicional e imperecedera formulada por Tony Honoré152, en
la cual se diferencian las categorías de deberes referidos a aquellos que desarrollan
una actividad profesional, o a aquellos que eligen tareas particulares o están
vinculados a la víctima por relaciones especiales o, en fin, a aquellos que no poseen
ninguno de tales vínculos.
En cambio, recurriendo al paradigma del “poder”, Shapo distingue cinco
categorías de hipótesis: a) las relaciones económicas que dan lugar a deberes de
acción; b) las relaciones de naturaleza personal; c) la protección de la víctima
contra terceros; d) la protección de la víctima que se ha expuesto a un peligro por sí
misma; y e) la acción contra aquel que, fortuitamente, se encuentra en situación de
necesidad.
Consideremos, separadamente, estos supuestos.
a)
Gran parte de las hipótesis consideradas en el primer grupo atañe a
relaciones contractuales preexistentes entre las partes (la víctima y el sujeto inerte
al que se ha debido el daño experimentado por ella).
En el ordenamiento italiano, circunstancias análogas hacen que se configure
la violación de una obligación fundamental de la relación, o bien una obligación
accesoria, lo cual da lugar a la concurrencia o “concurso” entre responsabilidad
contractual y extracontractual cuando un daño a la persona también puede derivar
del incumplimiento. Los ejemplos de Shapo, tomados de la jurisprudencia, son
múltiples. Es típica la hipótesis del trabajador que resulta herido durante el
desarrollo de sus tareas, y es malamente asistido por su empleador o por sus
150
151
152
SHAPO, The Duty to Act. Tort Law. Power and Public Policy, Austin y Londres, 1977.
Ibid., p. XV.
HONORÉ, “Law, Morals and Rescue”, en The Good Samaritan and the Law, al cuidado de
Ratcliffe, 1966, pp. 230 y ss.
colegas153. El tribunal determina la responsabilidad del empleador por razones de
“humanity duty and fair dealing”. Análogas consideraciones se expresan respecto
de un marinero que muere de pulmonía en el puerto de arribo del barco en el que
laboraba, a causa de la pésima atención médica que había recibido a bordo154.
Benjamin Cardozo, quien era juez de la Supreme Court en aquel entonces, funda el
duty to act, no en la relación de trabajo marítimo (quizás porque temía que el
régimen de su época no iba a resultar adecuadamente protectivo para la víctima),
sino en el tort. Y subraya, además, que quien ejerce un gran poder (como el capitán
de una nave o un armador, por ejemplo) tiene el deber de proteger a aquellos sobre
los que ejerce dicho poder.
No menos relevantes son las demás hipótesis consideradas.
En la relación médico-paciente, se obliga al médico a informar de manera
adecuada al paciente de las características de la enfermedad, y también de las
características del tratamiento sanitario al que será sometido éste, así como de los
efectos colaterales de dicho tratamiento. La omisión de información comporta una
responsabilidad del médico. Tal es el caso de la paciente sometida a radioterapia
sin haber sido suficientemente precavida de lo arduo de dicho tratamiento, y de los
sufrimientos físicos que iban a derivarse de él155.
Pero existen casos bien interesantes en los cuales es dudoso establecer si en
el ordenamiento italiano se habría arribado a la misma solución. ¿Qué se puede
decir de la víctima que fue sometida, por exigencia del trabajo, a un análisis de
sangre común y corriente, y que luego reclama por la falta de detección de un mal
(cáncer a la médula espinal) que se cura a la larga, tras análisis más cuidadosos,
pero también con mayor dificultad? Este caso156 culminó con la afirmación de la
responsabilidad del empleador; el tribunal rechazó el argumento de que éste no
tenía ningún deber de descubrir las enfermedades de sus dependientes. Si la regla
del “fin de la norma violada” hubiese sido aplicada (los controles médicos
impuestos a un piloto en interés del empleador y del público, en este caso), es
probable que la respuesta al problema habría sido totalmente distinta. Shapo
expone dos diversas claves de interpretación para este caso157. Él percibe la
aplicación del principio según el cual una empresa encuentra, “en la gestión de sus
asuntos”, una información de vital importancia para otro sujeto, y no se cuida de
comunicárselo; puesto que el suministro de la información no habría comportado
ningún “costo adicional”, Shapo considera que tal empresa tenía el deber de
proveerla al interesado; es más, con un moderado costo privado se habría podido
reducir el costo social de la enfermedad, que, por ser tratada tardíamente, resultó
siendo más onerosa. El duty to act –observa Shapo– se funda también en razones
de humanidad (requirements of humanity), que devienen la base de una obligación
en sentido jurídico.
153
154
155
156
157
Es el caso Szabo v. Pennsylvania R.R., 132 N.J.L. 331, 40 A 2d., 562, 1945, donde el
dependiente fue acompañado a casa por sus compañeros de trabajo, pero luego éstos lo
dejaron, sin asistencia, a pesar de la ausencia de los familiares del accidentado.
Cortes v. Baltimora Insular Line, 287 U.S., 367, 1932.
Lopez v. Suyer, 62 N.J. 267, 300 A 2d., 503, 1973.
Coffe v. McDonnell Douglas Corp., 8 “Cal.” 3d. 551, 105, Cal. Rptr. 358, 503 p. 2a., 1366,
1972.
SHAPO, op. cit., p. 16.
Si un menor de edad se lesiona en las escaleras eléctricas, y se hace
responsable de este hecho al administrador del supermercado158, los tribunales
estadounidenses prefieren hablar de duty to rescue; en cambio, los jueces italianos
hablarían de responsabilidad por cosas que se tienen bajo custodia.
La orientación cambia cuando se trata de daños sufridos por huéspedes que
caen en un hoyo, en una piscina o por los escalones que no están debidamente
conservados, o que se ocasionan lesiones de alguna otra manera. A diferencia de
los modelos jurisprudenciales italianos, que tienen como objetivo hacer de cargo
del propietario los accidentes sufridos por los huéspedes, visitantes y extraños,
inclusive, los tribunales estadounidenses muestran una concepción más rígida,
quizás motivada por la protección de la propiedad y de la privacy159.
Pero no faltan sentencias que expresan una idea distinta, en las cuales se
considera que el “propietario no puede quedarse apreciando, tranquilamente, cómo
un extraño, aunque se tratara de un intruso, marcha hacia el encuentro de un
peligro”160.
En las relaciones entre productores, vendedores y consumidores, las
omisiones son normalmente asociadas con el área de la culpa, imputándose a las
primeras un comportamiento negligente. Según Shapo161, sin embargo, la distinta
modalidad con la cual los vendedores y productores podían actuar, conduciría a un
análisis del duty to act en términos de omisión pura.
Siguiendo su propia (y original) visión de estas relaciones, fundada en la
forma en que los productos son presentados al público, y en la confianza suscitada
con este proceder162, Shapo considera que se puede imponer a los productores (y
vendedores) los peligros inherentes al consumo de productos dañinos para la salud
(los cigarrillos, por ejemplo), cuando no se haya informado convenientemente de
tales peligros a los consumidores.
b)
En lo que atañe a las relaciones de carácter personal, se propone el
ejemplo de los docentes que, en caso de accidentes sufridos por sus alumnos, no
dan aviso a las familias de éstos (en Italia aplicaríamos el artículo 2048 del Código
Civil). No se observa una tendencia análoga, empero, en el caso de un estudiante
de raza negra (y, por lo tanto, más sensible a las epidemias), que había contraído
una enfermedad típica de la zona donde tenía su sede la universidad en la cual él
acababa de matricularse163. En lugar de razonar en términos de causalidad, para
descartar toda responsabilidad de la administración universitaria, que había omitido
informar a los estudiantes sobre las enfermedades endémicas de la zona, el tribunal
salió del apuro con este argumento: “nadie puede ser inmunizado contra los riesgos
de la vida”. De todos modos, Shapo opina diversamente, y equipara la oferta de
servicios académicos a la oferta de productos para el consumo, y se pregunta si una
administración universitaria, que brinda a los estudiantes información de todo tipo
158
159
160
161
162
163
L. s. Ayres Co. v. Hicks, 220 Ind. 86, 40 N.C. 2d. 334, 1942.
SHAPO, op. cit., pp. 23-24.
Appling v. Stuck, 164 N.W. 2d. 810, Iowa, 1969.
SHAPO, op. cit., p. 28.
“A Representational Theory of Consumer Protection”, en Valparaiso Law Review, vol. 60,
1974, p. 1109.
Randolph v. Arizona Board of Regents, 19 Ariz. App. 121, 123, 505 P 2d., 559, 561, 197.
sobre el centro de estudios, mediante prospectos destinados a ellos, no habría
podido –conociendo la situación sanitaria de la zona– suministrar las advertencias
convenientes al respecto, en relación con las personas de raza negra164.
c)
También existen hipótesis de “protección frente a la actividad dañosa
de los terceros”. Algunas de ellas están comprendidas entre los llamados “deberes
de protección”, que en la experiencia italiana tienden a poseer naturaleza
contractual, como ocurre en el caso de un hotel cuya falta de personal impide dar
rápido aviso a la policía de una agresión sufrida por un cliente. Los casos similares
son dudosos en la experiencia italiana, tal cual lo demuestran las oscilaciones –casi
siempre orientadas en sentido negativo, a decir verdad– en relación con el carácter
resarcible de los daños sufridos por el cliente durante un robo en un banco. Pero en
los casos considerados no se plantea un problema de causalidad, sino más bien un
problema de “protección de los huéspedes”.
Shapo explica estos supuestos recurriendo a dos argumentos: las razones
humanitarias y la relación de tipo fiduciario que se instaura entre el cliente y el
hospedante.
Otras veces, el planteamiento de la responsabilidad se explica por el estado
de contrición en que se encuentra la víctima, como ocurriría en el caso de un
ómnibus repleto, donde los pasajeros fueran molestados por delincuentes y el
conductor no advirtiera la exigencia de detener la marcha, hasta que se reestablezca
el orden. La situación es la misma cuando a causa de la saturación de la plataforma
del metro, debida a la ausencia de medios de transporte alternativos, una dama
fuera empujada contra el vagón, por acción de alguien no identificado, oculto entre
la multitud165. También en este caso, de acuerdo con los cánones tradicionales del
juicio de responsabilidad, la intervención del tercero induciría a los jueces de
Europa continental a desvirtuar la responsabilidad de la administración del medio
de transporte público, debido a la “fractura” del nexo de causalidad. Sería difícil,
en otros términos, identificar una “failure to provide security” en estos supuestos.
Sobre la base de las circunstancias específicas, los tribunales siguen modelos
más rigurosos en ciertos casos. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se desvirtúa la
responsabilidad de un banco por la inercia de uno de sus empleados mientras un
ladrón amenazaba con herir a un cliente si no se le permitía acceder a los espacios
blindados del local166. El tribunal no fundamentó en términos de causalidad; lo que
hizo fue invocar los peligros en los cuales habría incurrido el empleado si hubiese
accedido a lo que quería el ladrón, así como la neutralización de los efectos
desincentivadores de la ley que se produciría si en todos los casos similares se
demostrara una actitud pasiva frente a la voluntad de los delincuentes.
Pero ni siquiera esta última sentencia ha evitado las críticas167. Se observa
que el banco se encuentra en condición de controlar el riesgo que se puede crear en
sus locales, o que debe informar a los clientes, en todo caso, que su línea de acción
es defender el dinero custodiado, incluso por encima de la seguridad de aquéllos.
Por otro lado, se imputó al banco la negligencia de haber omitido dar instrucciones
164
165
166
167
SHAPO, The Duty to Act, cit., p. 41.
237 So. 2s. 132 Fla. 1970.
Shelton v. City of Chicago, 42 Ill. 2d. 468, 248 N.E. 2d. 121, 1969.
SHAPO, op. ult. cit., p. 49
apropiadas a sus dependientes, para hacer frente a circunstancias de tal naturaleza.
Se recuerdan, igualmente, el principio del cheapest cost avoider y la relación
fiduciaria y de confianza que existe entre el cliente y la institución bancaria.
Por último, y a pesar de que el simple transeúnte puede ser librado de
responsabilidad cuando no se esfuerza en traer ayuda para el que se encuentra en
dificultad, porque existe un peligro para él mismo, esta eximente no es válida para
quien tiene un status profesional que impone o facilita su intervención. Tales son
los casos del periodista y del fotógrafo que presencian un accidente y no toman
conciencia de su deber de llamar a las fuerzas del orden.
d)
Acerca de la hipótesis en que la víctima se encuentra por su propia
voluntad en una situación de peligro, se pueden recordar sentencias que a veces
parecen desconcertantes a los ojos de los civilistas. Allí está, por ejemplo, el caso
de un vecino que es considerado responsable por haber hecho bajar a un niño que
se había trepado al tejado de su casa; desatendiendo las órdenes de su madre, que le
había aconsejado no alejarse sin la ayuda de alguien, ese niño fue atropellado luego
por un automóvil, al intentar atravesar la calle168.
e)
Los casos más difíciles son los referidos al deber de intervención del
mero transeúnte. En su intento de identificar reglas y criterios selectivos de
comportamientos omisivos que dan lugar a responsabilidad, o a eximentes, Shapo
recurre, también en estas hipótesis, al criterio del “poder”169. Si el omiso controla
una situación, tiene que asumir los riesgos que tal poder comporta. Ello no debe
resolverse, naturalmente, en un peligro para la vida o salud de quien está obligado a
prestar socorro. Es obvio que quien presta socorro merece una evaluación más
benevolente de sus eventuales errores o negligencias en el comportamiento. En los
distintos Estados norteamericanos se han elaborado numerosas reglas legales al
respecto (las denominadas Good Samaritan laws).
9.
Culpa e ilicitud. Aspectos comparatísticos.
Según otras investigaciones, realizadas desde la perspectiva comparatística,
el nexo entre culpa e ilicitud es todavía estricto, tanto en el common law cuanto en
la experiencia alemana. En cambio, la disociación entre culpa e ilicitud es discutida
en Italia. Un autor atento a esta problemática170 observa que tal disociación sería
posible si fuera dable acreditar una especie única de tort en el common law.
En opinión de Markesinis, el sistema actual del common law continúa siendo
policéntrico y tipificado; pero la evolución que caracteriza al tort of negligence
permite asumir que los dos ordenamientos examinados podrían acercarse en el
futuro. Esta es la razón por la cual no se reconoce derecho al resarcimiento por el
daño “puramente económico”, es decir, por aquel concepto que en Italia se podría
168
169
170
Holt v. Sarver, 309 F. Suppl. 362, 375, E.D. Ark. 1970.
SHAPO, op. ult. cit., p. 68.
MARKESINIS, “The Not So Dissimilar Tort and Delict”, en Studi Senesi, 1986, pp. 95 y ss.
Así mismo: LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 19. Sobre la conexión entre la culpa y la
ilicitud, véase C. MAIORCA, voz “Colpa civile (teoria generale)”, cit.
definir como “daño al patrimonio” no derivado de lesiones físicas ni de lesiones a
la propiedad (pero cuyas consecuencias económicas son, en cambio, fuentes ciertas
de resarcimiento)170bis.
La marginal puesta en evidencia de la ilicitud del comportamiento (illiceité),
que sólo hace algunas décadas fue debidamente ilustrada por la doctrina gálica –
por obra de Marc Puech, especialmente– hace que el sistema francés de la
responsabilidad sea entendido, desde el exterior, como un sistema esencialmente
fundado en un único concepto: la culpa (faute), que envuelve dos juicios en sí
misma: por un lado, la ilicitud del comportamiento por la lesión de un interés
protegido, por otro lado, la reprobabilidad del comportamiento que no concuerda
con los estándares ordinarios de diligencia. En esta línea de pensamiento, es lícito
sostener el paralelismo entre faute y duty171.
Asumida la noción de ilicitud, que se refiere al acto lesivo de un interés en
ausencia de una relación contractual entre el dañador y el damnificado titular del
interés lesionado, como sinónimo de “injusticia” (del daño), en el medio italiano,
como en el medio alemán –y quizás a causa del debate escenificado en Alemania,
precisamente– también ha cobrado un nuevo aliento la discusión acerca de las
relaciones entre ilicitud y culpa, a la cual se ha hecho mención en la explicación
histórica del ilícito. Se trata de elementos (factores, presupuestos, requisitos) del
ilícito que son conceptualmente distintos. Según la teoría tradicional, que considera
la culpa como el criterio de imputación de la responsabilidad, ellos deben coexistir,
pero ¿deben considerarse separados o están compenetrados?
En Alemania, la cuestión se comenzó a tratar a fines del decenio 1950-1960,
y hasta la fecha las dos teorías se mantienen vigentes, a pesar de que poseen un
sabor más teórico que práctico.
La primera teoría, que considera separadas la ilicitud y la culpa, tiene en
cuenta los efectos de la violación. En otras palabras, ella presta atención al interés
lesionado. La segunda teoría considera que la lesión, por sí misma, es insuficiente
para conllevar responsabilidad, a menos que la lesión se produzca culposamente;
no se atiende al resultado, entonces, sino a la conducta (la hipótesis del daño
provocado intencionalmente no entra en juego, porque siempre es calificada como
relativa a un ilícito sancionable).
La necesidad de la culpa es advertida como un filtro para seleccionar los
daños, especialmente en la hipótesis de ilícito con contornos indefinidos, como la
lesión contra el derecho a la actividad empresarial o el derecho a la privacy. Esta
problemática ha tenido ecos en la jurisprudencia italiana, a propósito del daño
psíquico.
La divergencia en la aplicación de las dos teorías se verifica en el supuesto
de la responsabilidad por hecho ajeno: si no es necesaria la culpa, el sujeto al que
se imputa la responsabilidad está obligado incluso en ausencia de culpa del agente;
de otra forma, él responde sólo si se determina la culpa del agente.
170bis
171
Sobre este punto véase lo que se señalará más adelante.
LAWSON y MARKESINIS, op. cit., II, p. 185; PUECH, L’illiceité, cit. (y nuestras
observaciones en ALPA, Il problema della atipicità dell’illecito, cit., cap. II).
Es así como se desarrolla el razonamiento de los juristas alemanes; pero
desde el punto de vista de una de las tendencias de la doctrina italiana (de la cual
participamos), la culpa (o el dolo) del agente no incide en el ilícito; puede incidir,
más bien, en la causalidad. La responsabilidad del patrón (según el artículo 2049
del Código Civil) es de tipo objetivoNT, es decir, no se deriva de la culpa in
eligendo o in vigilando. Además, el ilícito conlleva un resarcimiento del daño sólo
si la víctima ha sido lesionada culpablemente por el tercero dependiente. Queda sin
resolverse en el plano causal, en cambio, la cuestión de la posibilidad de atribuir al
patrón el ilícito cometido dolosamente por el dependiente. La razón de ello es que
el dolo debería quebrar el nexo de causalidad (o de “ocasionalidad necesaria”) con
la esfera jurídica del patrón.
10.
El riesgo.
A diferencia del criterio fundado en la culpa, y como si fueran una
“conquista de la civilización”172, los criterios que hacen referencia a la idea de
“riesgo” comienzan a florecer a fines del siglo XIX, en la doctrina que mostraba
mayor sensibilidad frente a los valores sociales y, en particular, en las obras de los
exponentes del “socialismo jurídico”, en sus dos versiones, italiana y francesa173.
Esta evolución cobra fuerza, entonces, y se extiende hasta las primeras décadas
del siglo XX.
NT
172
173
La misma observación se puede efectuar respecto de la disposición correspondiente en el
Código Civil peruano: “Art. 1981.- Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el
daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a
responsabilidad solidaria”.
ROUAST, en Travaux de l’Association Henri Capitant, 1939, Rapport général, p. 297.
Véase, al respecto: UNGARI, “In memoria del socialismo giuridico”, en Pol. dir., 1970, pp.
248 y ss. (y HITIER, “La dernière évolution doctrinale du socialisme - Le socialisme
juridique”, en Rev. ec. pol., 1906, pp. 345 y ss.).
Son los “promotores declive de la culpa”174, en efecto, quienes elaboran
progresivamente las teorías que definen, precisan e integran la tendencia de la cual
emerge una concepción de la responsabilidad absolutamente desvinculada del
concepto de culpa: la teoría del “riesgo-beneficio”, válida para hacer de cargo de
la empresa los daños que la aplicación de las reglas tradicionales dejaría recaer en
las víctimas, es reemplazada por la teoría del “riesgo creado”175. Más amplia y
espaciosa que sus predecesoras, la teoría del riesgo creado permite aplicar
criterios de responsabilidad objetiva incluso en aquellos casos en que, al no existir
un ejercicio de actividades empresariales, no se podría realizar la asociación
“riesgo-beneficio-responsabilidad”. Los accidentes que se producen fuera de las
actividades lucrativas propiamente dichas terminan siendo absorbidas, entonces,
por la premisa según la cual todo aquel que emplea fuentes de riesgo debe
soportar las consecuencias negativas de su acción176. Y junto con esta teoría se
desarrolla otra, que asume como objeto del denominado “riesgo profesional” un
grado de diligencia superior a la media, y equiparado a la competencia que todos
deben poseer para emprender una determinada actividad177.
El concepto de riesgo no podía estar libre de “contaminaciones” de las
doctrinas económicas. En el mismo momento en que se sostiene que la máxima
jheringniana “no hay responsabilidad si no existe culpa” no puede expandirse a
todas las hipótesis de responsabilidad, sino que es necesario identificar criterios
174
175
176
177
Esta es la expresión que RIPERT, “L’exercise des droits et la responsabilité civile”, en
Revue critique de législation et jurisprudence, 1906, p. 355, acuña para referirse a Saleilles,
Josserand, Sauzet, Sainctelette, Demogue y Gény, quienes, a fines del siglo XIX, teorizan
criterios de responsabilidad objetiva. Como Ripert, otro gran jurista de la época, Planiol,
“Études sur la responsabilité civile”, en Revue critique de legislation et jurisprudence,
1905, p. 279, subrayaba que “jamais on ne démontrera l’utilité ni l’équité de la
responsabilité objective”.
Al concepto de “riesgo-beneficio” había recurrido el mismo Saleilles, al comentar una
sentencia de la Cour Superieure de Canadá en materia de responsabilidad del productor.
Oponiéndose a la tesis de Planiol (op. ult. cit., pp. 291 y ss.), quien descartaba la
posibilidad de imputar a la empresa (en cuanto tal) una responsabilidad por riesgo, Saleilles
destaca que: “el riesgo deviene parte integrante de los gastos generales, y es la industria la
que soporta los mismos, con una repartición proporcional entre aquellos que cooperan:
algunas veces bajo la forma de la reducción de los beneficios; otras, bajo la forma de la
reducción de los salarios”. A partir de esta premisa, el autor citado arriba a la conclusión de
que “el riesgo se debe imponer a quien obtiene un beneficio” de la actividad dañosa. Véase:
SALEILLES, “La responsabilité du fait des choses devant la Cour Superieure du Canada”,
en Rev. trim. dr. civ., 1911, pp. 48 y ss., 50 y ss.
Cfr., para una amplia exposición de esta teoría: H. y L. MAZEAUD, y A. TUNC, op. cit., pp.
78 y ss.
Al respecto, véase: PHILOKENKO, “Faute et riesque crée par les energies accumulées”, en
Rev. trim. dr. civ., 1950, pp. 305 y ss. Como precisa este autor, la expresión “riesgo creado”
hace su aparición en un comentario de JOSSERAND (en Dalloz, 1904, 2, 258, III). En efecto,
en la terminología que hace referencia al “riesgo creado”, según PHILOKENKO, es posible
distinguir el significado “moral” de la culpa, justamente porque se imputa al sujeto –que,
mediante su actividad, ha expuesto a los terceros al peligro de ser damnificados– la
responsabilidad derivada de esta “culpa”.
Cfr. STARCK, Droit civil, cit., p. 30.
más adecuados “según las apreciaciones de los juristas y las exigencias de los
economistas”178, se saca a la luz que el concepto jurídico de riesgo –referido, más
propiamente, al riesgo-beneficio que se deriva del ejercicio de una empresa– se
nutre de contenidos típicamente económicos. En efecto, dado que el criterio del
riesgo es inherente a la actividad económica de un sujeto, necesariamente se
instituye un vínculo entre el responsable y los “actos verificados en la jurisdicción
de su negocio”179. Y este vínculo es también el que se transforma en el elemento
diferenciador entre actividades “biológicas” y actividades “empresariales”.
Tomando como base algunas referencias elaboradas en su momento por
Venezian180, otro ilustre jurista, Pacchioni, destaca que cuando un sujeto no actúa
“biológicamente”, sino que “organiza una actividad económica propia, con fin de
lucro [...] debe, ciertamente, padecer las desventajas de su obrar, y resarcir los
daños ocasionados a terceros, aun cuando él no fuera culpable”181. Y se refiere,
particularmente, al ejercicio de una “empresa”, el principio general enunciado por
Vittorio Emanuele Orlando, según el cual, “todo aquel que en el ejercicio de una
empresa o de una actividad cualquiera causa al derecho ajeno un daño que se
presenta como consecuencia directa o indirecta de tal actividad, debe resarcir
dicho daño, sin que tenga importancia el hecho de que en el evento dañoso el
agente no haya pecado de negligente o imprudente, ni que el evento mismo,
aisladamente considerado, pueda parecer dependiente del caso fortuito o de una
fuerza mayor”182. Del mismo modo, comentando la entonces reciente Ley sobre
accidentes de trabajo de 1904183, e identificando sus aspectos sistemáticos más
relevantes, el joven Francesco Carnelutti destaca que “el riesgo profesional se
aprecia con claridad cada vez mayor en el enturbiado fondo de las aspiraciones
jurídicas indecisas, y con nuevas vacilaciones, respaldado por el moderno empuje
del mecanismo de los seguros”184. En resumen –se observa–, el principio del
riesgo profesional, “más que establecer nuevos deberes a cargo del empresario, y
para beneficio exclusivo del trabajador, viabiliza la distribución de los riesgos de
la industria”185.
178
179
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181
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183
184
185
BARASSI, “Contributo allo studio della responsabilità per fatto non proprio in special
modo a mezzo di animali”, en Riv. it. sc. giur., 1897, p. 175.
Ibid., p. 175.
VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, I, Roma,
1919, § 20. Véanse también: COVIELLO, “La responsabilità senza colpa”, en Riv. it. sc.
giur., 1897, pp. 188 y ss.; BUTERA, “Osservazioni sul danno incolpevole”, en Giur. it.,
1918, I, 1, c. 991; y BONFANTE, en Riv. dir. comm., 1918, II, p. 67.
PACCHIONI, Diritto civile italiano, Dei delitti e quasi-delitti, cit., p. 214.
ORLANDO, “Saggio di una teoria sul fondamento giuridico della responsabilità civile, a
proposito della responsabilità diretta dello Stato”, en Archivio di diritto pubblico, III,
1893, p. 242.
Texto ünico del 21 de enero de 1904, D.N. 51 (que reformula, de manera más orgnánica, las
disposiciones de la Ley N.° 243 del 20 de junio de 1903).
CARNELUTTI, “Giurisdizione e procedura”, cit., p. 213.
Ibid., p. 214.
La estricta conexión entre el concepto de “riesgo” y las doctrinas
económicas de distribución de las cargas derivadas del ejercicio de las actividades
empresariales es también clara para los defensores de la culpa. Y la crítica se
concentra, en efecto, en el modelo de distribución del riesgo, que recurre al
instrumento de los seguros. El resultado final –como revela, correctamente, la
doctrina tradicional–, no es tanto el de asignar a la empresa un mayor número de
costos, sino el de repartir tales costos entre un mayor número de personas. “Las
primas de seguros –sostiene Tommaso Mosca, por ejemplo– si bien serán pagadas
con anticipación por el empresario industrial, recaerán, en definitiva, en los
consumidores, que verán aumentado el precio de los productos, y también en los
trabajadores, cuyo salario se verá, en cierta medida, disminuido”186. Desde el
terreno del encuentro de las cuestiones específicas de distribución de las cargas
“sociales” que conlleva la empresa, se arriba, luego, a la crítica del concepto
mismo de “riesgo”. Por provenir de la ciencia económica, se considera que el
riesgo no puede tener carta de ciudadanía en el mundo del derecho. Se subraya, en
tal sentido, que el riesgo, entendido en los claros términos de la ciencia
económica, no tiene ningún “nexo lógico” con el riesgo “jurídico”, y que “la
teoría económica [...] no puede, en modo alguno, ser invocada para sustentar una
teoría jurídica, porque ella nada tiene que ver con ésta, ni siquiera como un
recurso para la más remota de las analogías”187.
Trazado en dichos términos, el principio del riesgo no tiene eco sino en las
obras de algunos ilustres juristas de fines del siglo XIX. En el entretanto, la
doctrina y la jurisprudencia continúan fundando la responsabilidad en la “culpa”,
entendida como único principio de imputación y “presupuesto insuprimible” del
ilícito188.
186
187
188
MOSCA, “Nuovi studi”, cit., p. 138.
CESAREO-CONSOLO, Trattato sul risarcimento del danno, cit., p. 119.
Al respecto, es significativo transcribir un pasaje de Cesareo-Consolo (op. cit., p. 120)
donde se critica el empleo del concepto de “riesgo profesional”, a través de la pregunta: “si
el riesgo acompaña el ejercicio de todas las actividades, ¿por qué debe sufrir sus
consecuencias sólo quien contrató la obra, y no el que la realizó? Contemplando en su
simplicidad el contrato de trabajo, un tratamiento diverso como éste no tiene explicación;
por el contrario, resulta totalmente injusto”. Ahora bien, “¿se trata de un riesgo profesional?
De ser así, tiene que ser soportado por el que ejerce la profesión, por el prestador de obra”.
Concuerda con Cesareo-Consolo, en relación con la identificación del criterio de la culpa
como único criterio de imputación de responsabilidad: ORLANDO CASCIO, Teoria della
responsabilità per colpa – Osservazione critiche, Milán, 1938, pp. 54 y ss., quien precisa
que “la teoría de la culpa, si es correctamente entendida, continúa satisfaciendo las
modernas exigencias de la vida, y más aun, nuestro sentimiento jurídico”. Sin embargo,
este último autor considera erradas aquellas teorías (como la defendida por CesareoConsolo) que, pretendiendo extender el principio de la culpa a todas las hipótesis de
responsabilidad, recurren a la búsqueda de una culpa in eligendo o de una culpa in
vigilando, para afirmar el deber de resarcimiento que pesa sobre el empleador (que
constituye una hipótesis excepcional –según Orlando Cascio–, la cual comporta una
responsabilidad objetiva, como precisa la fórmula literal misma del artículo 1153 del
Código Civil italiano de 1865). Las otras hipótesis son adecuadas al principio de la
responsabilidad por culpa presunta, sin que se pueda atribuir “a un riesgo” ni “a un interés”,
El análisis del concepto de “riesgo”, tal como venía madurando en las
elaboraciones doctrinales del siglo XIX, resulta muy útil, por lo tanto, para
comprender plenamente ciertos “temas” de la problemática que tiñe el área de la
responsabilidad civil, del que será necesario dar cuenta más adelante, al momento
de examinar el significado actual del término. A ello se debe que, junto con
evidentes razones de “política del derecho”, que militan a favor de una monolítica
concepción de la culpa189, existan razones, menos relevantes, pero sí muy
influyentes, en la revisión de las reglas de responsabilidad que impiden a la
doctrina y a la jurisprudencia ir más allá de los confines tradicionales, a causa del
carácter indeterminado de los principios antitéticos a la culpa.
A pesar de seguir siendo el único punto de referencia fundamental de toda
cuestión en términos de responsabilidad aquiliana, las doctrinas sobre la culpa no
permanecen inalteradas con el paso del tiempo. Es más, el proceso de evolución
verificado a fines del siglo XIX también tiene importantes expresiones en lo
tocante a la definición del principio de la culpa. En todos los ordenamientos, en
efecto, son acogidas reglas y técnicas de juicio que, a pesar de mantener a la culpa
como referente fundamental, se apartan de ésta en distinta medida. Técnicas de tal
género manifiestan, igualmente, la exigencia de adecuar el dato normativo a la
realidad social que ha cambiado.
Entre las técnicas empleadas con más frecuencia por la doctrina y
jurisprudencia italianas, las cuales ofrecen una muestra de análisis fácilmente
identificable en los demás ordenamientos, existen, además de los más comunes,
que asumen como instrumento esencial la “presunción de culpa”190, las técnicas
de evaluación de la “diligencia” (o, más exactamente, de la “negligencia”) del
189
190
ni a ningún otro criterio metajurídico, la razón de la inversión de la carga de la prueba para
el propietario de animales o de edificios, o para el cuidador de cosas dañosas (ORLANDO
CASCIO, op. cit., p. 55).
RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., p. 20.
Para estos propósitos, es necesario subrayar –y aquí se citan las anotaciones de CALIENDO,
“Responsabilità per colpa presunta e responsabilità obbiettiva”, en Ann. dir. comp., 1930,
p. 406– que “responsabilidad presunta (por culpa presunta) y responsabilidad objetiva son
conceptos totalmente distintos”. En efecto, la primera, a pesar de estar referida a las
“presunciones” (y sin conceder prueba en contrario, en el caso de la presunción absoluta)
está siempre ligada al principio de la “culpa” como criterio de imputación de la
responsabilidad: presupone, entonces (aun cuando esto no ocurra en concreto) una
evaluación del comportamiento del sujeto agente. La segunda, en cambio, hace referencia a
criterios de imputación distintos de la culpa, y prescinde, por lo tanto, de ella (incluso
abstractamente); mas no prescinde “de la acción”, como juzga CALIENDO, porque el
“riesgo” está invariablemente vinculado con el ejercicio de una determinada “actividad”;
afirmar, luego, que en las hipótesis de responsabilidad objetiva existe una presunción
“absoluta de culpa”, es “afirmar algo incoherente, porque se mantiene [...] la pregunta sobre
si existe siempre una culpa, o sea, una determinada dirección de la voluntad, en la
generación de la responsabilidad; o si todo elemento subjetivo es irrelevante, y la
responsabilidad tiene su verdadero cimiento en otros presupuestos” (CALIENDO, op. cit.,
loc. cit.).
agente, según criterios más rigurosos que los normalmente aplicados191. Pero
también se pueden reconocer técnicas que –a pesar de estar encaminadas hacia el
mismo resultado– se basan en el concepto de “previsibilidad” o “evitabilidad” del
evento dañoso192. Son técnicas con las que se tiende a desagregar el concepto
unitario de culpa, para volver a proponer la teoría, en su momento repudiada por
la doctrina, de la “gradación” de las culpas193; técnicas que buscan concretizar una
aplicación “extensiva” de los conceptos de “peligro” y “peligrosidad”194, de
daño195, de “inmediatez” y de “relación de causalidad”196; y, en fin, técnicas de
evaluación “objetiva” de la culpa197. De todas ellas derivan, como es lógico,
nuevas definiciones de los conceptos tradicionales, y, en el plano de los resultados
prácticos, soluciones que algún autor ha juzgado como más “equitativas”, si no es
que “más racionales”, que las esgrimidas por la tradición198. En consecuencia,
también en el ámbito de las tendencias fundadas en categorías dogmáticas con
siglos de historia, se aprecian movimientos que propenden a la creación de un
régimen de la responsabilidad más adecuado para las sociedades opulentas.
Así, pues, en materia de “diligencia” y de “negligencia”, la aplicación de la
cláusula normativa general contenida en el artículo 2043 del Código Civil (junto
con la aplicación de los artículos 1175 y 1176) permite realizar una interpretación
de las normas más coherente con el caso concreto. Del mismo modo, un empleo
del concepto de “previsibilidad” del daño, elaborado con parámetros deducidos de
la praxis, y atendiendo, en particular, a las tecnologías que pueden adoptarse, en
191
192
193
194
195
196
197
198
Sobre el significado del criterio de “diligencia profesional” en el ámbito del juicio de
responsabilidad, véanse: RODOTÀ, voz “Diligenza”, en Enc. dir., vol. II, Milán, 1964, pp.
545 y ss.; NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio, I, Milán, 1966, pp. 15 y ss.;
BRECCIA, Diligenza e buona fede nel rapporto obbligatorio, Milán, 1968, pp. 55 y ss.
(pero, en materia de incumplimiento contractual, cfr. GIORGIANNI, L’inadempimento,
reimpresión, Milán, 1970, pp. 341 y ss.; NICOLÒ, voz “Adempimento”, en Enc. dir., vol. I,
Milán, 1958, p. 558; C. M. BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, cit., sub art.
1218, pp. 99 y ss.); y, especialmente, CATTANEO, La responsabilità del professionista,
Milán, 1958, pp. 21 y ss.; DURANTE, La responsabilità del professionista e la sua
assicurazione, Milán, 1970, pp. 4 y ss. (sobre la responsabilidad contractual es muy
significativa, entre las sentencias, una del Tribunale de Verona, del 22 de abril de 1972, en
Giur. it., 1973, II, c. 974, comentada por MARCHIO, donde se afirma que “el profesional,
con excepción del caso en que la prestación implica la solución de problemas de especial
dificultad, responde de los daños, incluso por culpa leve”.
Cfr. C. M. BIANCA, op. ult. cit., pp. 357 y ss., 360 y ss.
Al respecto, véase: FORCHIELLI, “La colpa lievissima”, en Riv. dir. civ., 1963, I, pp. 179 y
ss.
Tal como propone COMPORTI, Esposizione al pericolo, cit., pp. 168 y ss.
Véase, en particular, R. SCOGNAMIGLIO, “Appunti sulla nozione di danno”, cit., pp. 475 y
ss. (y también CRIFÒ, voz “Danno (storia)”, en Enc. dir., vol. XI, Milán, 1962, p. 615).
Véanse, entre otros: P. TRIMARCHI, Causalità e danno, Milán, 1967, pp. 47 y ss.; y
REALMONTE, Il problema della causalità nel risarcimento del danno, Milán, 1967, pp. 39 y
ss.
Cfr., por todos, C. M. BIANCA, voz “Negligenza”, cit., p. 192; y C. MAIORCA, voz “Colpa
civile (teoria generale), cit., pp. 549 y ss.
R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., pp. 476 y ss.
abstracto, para prever el acaecimiento de eventos dañosos, permite realizar una
extensión del área del daño resarcible, la cual resulta más bien estrecha si se
aplican los criterios tradicionales199. A resultados no distintos conducen, por otro
lado, las teorías que se fundan en el concepto de “prevención” del daño. En efecto,
si conforme a los criterios de diligencia y de buena fe se requiere que el agente
emplee todas las medidas “razonables” (o normales, en todo caso) para evitar que
de su acción deriven perjuicios a terceros, se efectúa una valoración que está
disociada de los contenidos subjetivos del concepto de “culpa”, y se pasa a tomar
como base un cotejo entre el comportamiento efectivamente desarrollado y
parámetros elaborados según modelos de comportamiento, que varían según los
progresos de la técnica200.
Aun cuando propugnada por autores que rechazan la aplicación generalizada
de criterios de responsabilidad objetiva, la tesis que gira en torno de la noción de
culpa levissima concuerda con las directrices anteriores201. Porque si se acoge el
principio según el cual “in lege Aquilia et levissima venit”, se termina admitiendo
que todo comportamiento, por más “diligente” que fuere, puede considerarse
ilícito y, por lo tanto, fuente de deberes de resarcimiento, por el solo hecho de
haber provocado daños debidos a culpa leve. El sujeto agente está obligado,
entonces, a responder incluso por las negligencias más ligeras; en consecuencia,
invirtiéndose el esquema tradicional, se puede sostener que dicho sujeto está
obligado a observar la máxima diligencia para evitar la mínima culpa.
Desde la misma perspectiva se deben considerar aquellas técnicas que,
atrincherándose en formulaciones literales perfectamente homogéneas con las
expresiones normativas, hacen un uso del todo “impropio” de éstas. Ejemplo de
ello es la dilatación alcanzada por el concepto de “peligrosidad”, que cierta
jurisprudencia ha realizado con la intención de sustraer del área de la culpa
actividades industriales normalmente riesgosas y, por lo tanto, no propiamente
“peligrosas”202.
199
200
201
202
Los magistrados de la Corte di Cassazione destacan (sentencia n. 3448 del 21 de octubre de
1969, en Foro it., 1970, I, c. 498) que la fórmula legislativa, siguiendo los paso del artículo
1229 del Código Civil de 1865, y al definirse, en el artículo 1223, como daño resarcible
aquel que es “inmediato y directo”, no permitiría, “adecuar, en su aplicación literal, la
medida del resarcimiento a la efectiva entidad del perjuicio sufrido por el contratante no
culpable”. Aplicando el criterio de la llamada “regularidad causal”, se pueden considerar
comprendidos, entonces, “entre los componentes del daño resarcible, aquellas
consecuencias que, a pesar de no ser directamente determinadas por el hecho del que no
cumple, son una consecuencia ordinaria del estado de cosas que éste ha suscitado”. Al
respecto, véase también: CORSARO, L’imputazione del fatto illecito, Milán, 1969, pp. 120 y
ss.
Así opina GRASSETTI, “La responsabilità civile per la produzione e l’impiego dell’energia
nucleare”, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, pp. 64 y ss.
Cfr. FORCHIELLI, “La culpa lievissima”, cit., pp. 180 y ss.
Esta tendencia es resaltada por CINELLI, “Contributi e contraddizioni della giurisprudenza
in materia di responsabilità da attività pericolose”, en Riv. dir. civ., 1970, II, p. 162.
Significado análogo tienen aquellas propuestas doctrinales que efectúan una
interpretación tan amplia del término “daño” que llega a comprender, bajo esta
expresión, toda lesión de intereses tutelables, aun cuando no específicamente
tutelados203, y, más aun, una interpretación del daño “inmediato y directo” que
evita las simplificaciones tradicionales propensas a considerar como tal el daño
tan estrictamente conexo con el evento que constituye la primera consecuencia de
éste204. Y es igual de significativo el hecho de que –para particulares sectores
como, por ejemplo, los relativos al ámbito de aplicación del artículo 2049 del
Código Civil– el nexo de “causalidad” se diluya a tal punto que es equiparado, en
la praxis jurisprudencial, a un simple “nexo de ocasionalidad”205.
Todas estas son expresiones de la tendencia a renovar el sistema desde su
interior, por decirlo así, a través de una relectura de las normas, la cual conduce, a
menudo, a crear nuevas normas, sobre la base de operaciones exegéticas que no
son compatibles con la noción misma de interpretación evolutiva, y que en este
punto recordaremos sólo para documentar –por si fuera necesario– la profunda
revisión que está viviéndose también en el sistema tradicional de responsabilidad
civil.
Este proceso no deja de manifestarse en ningún sector de la responsabilidad;
ello ocurre, en primer lugar, en el sector de las actividades empresariales. Cuando
se lee, en las sentencias, que el fabricante debe prever incluso el uso “anormal”
del producto206, se destaca que el concepto de previsibilidad se extiende hasta
comprender eventos que normalmente escapan del área de acción de un sujeto.
Del mismo modo, todas las veces que se admite, en principio, el resarcimiento de
los daños “económicos” indirectamente conexos con el evento dañoso provocado
por el defecto del producto207, se realiza una ampliación de la noción de “daño” y
una extensión del área del daño resarcible. Por último (y éste es el ejemplo más
significativo), cuando se presume la culpa de la empresa mediante un simple
“proceso lógico”, que no se preocupa por las negligencias del consumidor ni por
las negligencias de los intermediarios, y que enlaza el daño con la existencia de un
203
204
205
206
207
Tal es el parecer de DE CUPIS, voz “Danno (dir. civ.)”, en Enc. dir., vol. XI, Milán, 1962,
pp. 623 y ss.
Al respecto, cfr. las apreciaciones de ALPA y BESSONE, Disciplina dell’illecito e
responsabilità per danni “ economici”, cit., pp. 739 y ss.
Ibid., loc. cit.
Corte di Cassazione, sentencia n. 4004, del 21 de octubre de 1957, en Foro it., 1958, I, c.
46.
Tribunale de Nápoles, sentencia del 5 de diciembre de 1969, en Giur. merito, 1971, I, 297.
Sépase, sin embargo, que la sentencia que resuelvió la apelación (dada por la Corte
d’Appello de Nápoles, el 27 de diciembre de 1972, en Foro pad., 1973, I, c. 395, con
comentario de CARNEVALI) descartó que en dicho caso se hubiese probado la existencia de
un daño, y precisó, de igual forma, que la negligencia del consumidor no podía redundar en
responsabilidad para la empresa AGIP (se trataba de una cuestión de responsabilidad del
distribuidor de gasolina, que había provisto ésta a su cliente mezclada con agua, de modo
que el motor del automóvil se atascó e impidió al cliente dirigirse a un lugar donde tenía
que celebrar un negocio importante).
defecto derivado del proceso productivo208, se está en presencia, no tanto de una
técnica de presunción de culpa, sino más bien de una técnica de presunción de
responsabilidad.
Y es particularmente destacable, en materia de responsabilidad de la
empresa, la noción “objetiva” de culpa, que, según cada caso, se expresa en la
inobservancia de leyes, reglamentos o estatutos predispuestos para asignar una
normativa a los procedimientos de producción de determinados tipos de
mercaderías. Con la elaboración de un concepto de culpa disociado de toda
valoración en clave subjetiva del comportamiento, la doctrina y la jurisprudencia
acreditan, pues, una noción que pierde las características de reproche moral y de
sanción, para asumir, más bien, las características objetivas que identifican un
comportamiento disconforme de (o contrario a) disposiciones legales. En otras
palabras, es una forma de culpa in re ipsa aquella que se manifiesta en la
inobservancia de reglas predispuestas por el legislador a fin de ordenar el proceso
de producción y de prevenir, de dicha manera, la difusión de productos de calidad
inferior a las prescritas y, por ello, nocivos para la salud209.
11.
Aspectos comparatísticos.
Recientemente, se ha intentado demostrar que la llamada “responsabilidad
causal pura” no ha existido jamás, ni siquiera en las épocas primitivas210.
En realidad, la experiencia del common law inglés demuestra que ya en el
siglo XIX el criterio de interpretación principal era el riesgo; en segundo lugar, una
vez determinado el nexo causal, se podía evitar la responsabilidad si se demostraba
la realización de un comportamiento diligente. En otras palabras, se trataba de un
sistema en el cual se presumía la responsabilidad salvo prueba en contrario. Y la
prueba en contrario podía consistir en la presencia del caso fortuito o en la
intervención de un tercero, en la demostración de que la víctima habría podido
evitar el daño (loss avoidance principle); en cambio, no se podía dar la prueba de
haber actuado con diligencia. Cuando se introduce esta prueba se identifica, según
la doctrina tradicional, el paso desde el sistema “primitivo” hacia el sistema
fundado en la culpa.
La cuestión central resulta ser la siguiente, entonces: ¿podía el demandado
tener un comportamiento diverso del observado en el caso? Es durante el siglo
208
209
210
Tal cual ocurre en el fallo del caso “Saiwa” (hoy por hoy, auténtico leading precedent):
Corte di Cassazione, sentencia n. 1270 del 25 de mayo de 1964, en Foro it., 1965, I, c.
2098.
Cfr. Corte di Cassazione, sentencia del 10 de noviembre de 1970, en Giur. it., 1973, I, 1, c.
1205. En el caso, un cortador automático de papel no había funcionado como era debido,
mientras se encontraba en uso; la ausencia de medidas de seguridad idóneas para proteger a
los usuarios del descenso de la hoja de cortar quedó configurada como “inobservancia de
leyes”, y fue calificada, entonces, en términos de “culpa” del fabricante.
KRETZMER, “Transformation of Tort Liability in the Nineteenth Century: The Visible
Hand”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 4, 1984, p. 50.
XIX, justamente, que se acredita, atendiendo al progreso de la técnica, el nuevo
principio, el cual, a decir verdad, no es más civil, sino solamente más adecuado a
las exigencias de la época.
La responsabilidad objetiva (stricto, en ciertos casos, absolute) en las formas
de la responsabilidad de la empresa (enterprise liability) ha sido, igualmente,
objeto de un agudo análisis histórico, que ha buscado poner en evidencia sus
fundamentos doctrinales y la relatividad de las consideraciones de política del
derecho que constituyen su base; lo que se busca con ello es demostrar que una vez
cambiadas las motivaciones de fondo, esta tendencia dejaría de tener razón de
ser211.
Esta tesis tiene valor, ante todo, por el trabajo teórico-crítico que la sostiene,
y no por los resultados a los que ella arriba.
En lo sustancial, esta tesis se organiza en los siguientes puntos:
a)
El sistema de la enterprise liability se ha desarrollado en algunos
sectores (accidentes de trabajo, circulación de productos defectuosos) en el decenio
1930-1940, y, paralelamente, en el sector de la circulación vial; sólo en los
primeros dos sectores ha tenido fortuna, y ha sido seguida por los tribunales como
modelo de solución de controversias.
b)
Los argumentos que obran a su favor se apoyan en distintas ideas: en
primer lugar, dicho sistema tiene el mérito de internalizar todos los costos de una
determinada actividad, de manera tal que se influye en el desarrollo de la actividad
misma; en segundo lugar, con dicho sistema se obtienen ulteriores beneficios,
constituidos por la distribución de aquellos costos, del modo más extendido
posible, entre la población, a tal punto que se vuelven imperceptibles para todo
sujeto individual que realice una determinada actividad.
c)
En el plano de las policies, los autores de esta tesis consideraban
imperioso que los empresarios tuvieran que pagar todos los costos causados por su
actividad, en tanto y en cuanto éstos pueden ser transferidos a los consumidores
mediante su inclusión en el precio de los productos.
Eran múltiples las situaciones que podían servir de justificativo a la
aplicación de reglas de responsabilidad indirecta, como, por ejemplo, la
negligencia de un trabajador subordinado, de un colaborador autónomo, de un
grupo de socios; y la atribución de tal responsabilidad debe tener lugar de
conformidad con indicios precisos que revelen el status de empresario, como el
control de la actividad de producción, la propiedad de bienes productivos, la
exposición al riesgo, la propensión al lucro.
d)
El desarrollo del sistema de seguros (privado) bien podía soportar
estas cargas y, es más, podía devenir el “motor” del nuevo sistema.
Esta tesis, sostenida por muchos, pero de modo particularmente persuasivo
por Fleming James, en una admirable producción literaria, se complementaba con
la tesis elaborada por Friedrich Kessler, en trono de la nueva perspectiva de las
actividades negociales de empresa. La libertad de empresa y la libertad contractual
211
PRIEST, “La scoperta della responsabilità d’impresa: una storia critica delle origini
intellettuali del moderno sistema di responsabilità civile”, trad. italiana de Pardolesi y
Somarè, en Resp. civ. prev., 1985, pp. 275 y ss.
son vistas como un binomio indisoluble, y Kessler consigue demostrar que en
algunos sectores (franchising, integración vertical, acuerdos restrictivos de la
competencia económica) la libertad contractual legitimaba el poder de las grandes
empresas y era, por lo tanto, un vehículo hacia el autoritarismo. En todo caso, las
relaciones contractuales entre la empresa y los consumidores requerían una
intervención judicial destinada a reequilibrar las posiciones iniciales.
Desde esta perspectiva, Priest observa que la teoría de la responsabilidad
(objetiva) de la empresa se funda en tres presupuestos básicos: a) el papel
determinante del seguro privado en la distribución de los costos; b) el poder
contractual que se hace explícito por parte de los productores frente a los
consumidores; c) la “internalización” de los daños sufridos por los consumidores
en los costos de la producción, con el consiguiente control de las actividades
productivas.
Estas premisas son reproducidas en los fundamentos de la jurisprudencia
reciente en materia de responsabilidad del productor212, pero ya figuraban en los
leading cases de los decenios 1940-1950 y 1960-1970213.
Se destaca que la evolución de la products liability ha sido, justamente, el
modelo impulsador de la afirmación de la responsabilidad de la empresa.
Luego se pasan a contrastar las premisas en que se funda la responsabilidad
de la empresa atendiendo al plano fáctico. Se sostiene que el costo del seguro
(privado) del productor privilegia a los consumidores más pudientes; que el
consumidor puede orientarse en la adquisición de productos más seguros, y
expresar, por lo tanto, una influencia determinante en el mercado; y al final, se
duda que la internalización de los costos mueva a los productores a reducir el costo
de los accidentes214.
Estas consideraciones deben ser contextualizadas en el tiempo y en el
espacio. En efecto, ellas son válidas sólo, y exclusivamente, para la experiencia
estadounidense, pues no tienen equivalentes ni en la legislación ni en la praxis
jurisprudencial de Europa continental, y tampoco en el sistema inglés, donde la
responsabilidad objetiva por circulación de productos defectuosos fue introducida
solamente con la ley de aplicación de la Directiva comunitaria en materia (la
Consumer Protection Act, de 1987).
Más aun, un análisis elemental de la situación italiana mueve incluso a
convencerse de las tesis opuestas.
Del mismo modo, no tiene equivalente en nuestro ordenamiento otro factor
(que Priest mismo resalta con mucha insistencia) dirigido a imprimir a las tesis
sobre la responsabilidad civil una imagen objetivizada, a saber, el factor
constituido por las propuestas de programas de seguro social para las víctimas de
los accidentes de tránsito, promovidos en el decenio 1930-1940, ni más ni menos.
Por el contrario, los programas de dicho tipo, como el propuesto en Francia por
212
213
214
Por ejemplo, en Besbada v. Jons Marville Prods. Company, 90, N. J. 141, 447 A 2d 539,
1982, citada por PRIEST, op. cit., p. 321, n. 293.
Véase: ALPA y BESSONE, La responsabilità civile, cit.
SHAVELL, “Strict Liability v. Negligence”, en Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, p. 1.
André Tunc, en el decenio 1960-1970, y luego en tiempos más recientes, han sido
totalmente ignorados, cuando no criticados.
Ni siquiera el impulso de la gravedad cada vez más alta de los accidentes
tiene algún efecto para nuestra doctrina, y mucho menos para nuestra
jurisprudencia.
Por todo ello, no se puede asumir la crítica de Priest, que es interna a su
sistema, como resolutiva del abandono de las tesis de responsabilidad (objetiva) de
la empresa. Tampoco los excesos que se verifican en las liquidaciones de los daños
a la víctimas en las experiencias de los tribunales estadounidenses pueden ser
entendidos –como postulan, a modo de pretexto, algunos– como un efecto natural
de la acogida de dichas tesis en nuestra experiencia.
a)
Responsabilidad objetiva y “strict liability”.
La terminología de la responsabilidad sin culpa es una cuestión que sigue
suscitando importantes debates. Algunos autores consideran que no es útil definir
“en negativo” este criterio de responsabilidad, y que es preferible sustituir el
término “sin culpa” con un contenido positivo215.
Se trata de un problema ya presente en la bibliografía del common law inglés
desde el decenio 1920-1930, cuando Winfield, por considerar demasiado severa la
expresión “absolute liability”, propuso sustituirla con “strict liability”216. Pero
también esta última adjetivación ha dado la impresión de ser aproximativa. ¿Cómo
se le podría reemplazar, entonces?
Según Palmer, el espectro de la amplitud de las responsabilidades se puede
trazar de esta forma: en un extremo se ubica el seguro (responsabilidad
“independiente de la causalidad”); una posición intermedia es la ocupada por la
responsabilidad “absoluta”, es decir, por la responsabilidad causal privada de toda
posibilidad de causa justificativa y, por lo tanto, de exoneración217; después viene
la responsabilidad “causal factual” o “causalidad minimal” (de la que trataremos al
analizar el nexo de causalidad), vinculada con uno o más actos que no son
exclusivamente relevantes en el proceso causal; luego la responsabilidad “causal
normativa”, vinculada con el acto que se considera exclusivamente relevante en el
proceso causal; finalmente, en el otro extremo, se ubica la responsabilidad por
culpa.
Este espectro es un poco más detallado respecto del elaborado por nuestra
doctrina, que acoge, simplemente, el sistema binario, es decir, que se basa en la
pluralidad de los criterios de imputación.
¿Cuáles son las características de la responsabilidad sin culpa? ¿Cuál es su
marco de referencia y los principios que la regulan?
215
216
217
En la bibliografía reciente, la responsabilidad objetiva –teorizada, en la segunda posguerra,
por Trimarchi– constituye un área indiscutible. Véanse: FRANZONI, I fatti illeciti, cit., pp.
325 y ss.; y CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 25 y ss.
WINFIELD, “The Myth of Absolute Liability”, en Law Quarterly Review, vol. 42, 1926, pp.
37, 51.
Cfr. WILLIAMS y HEPPLE, I fondamenti del diritto dei “torts”, cit.
Según algunos autores, uno de sus rasgos predominantes está dado por su
posición inflexible, estática y precisa218, porque la ilicitud del hecho requiere, por
su naturaleza, una reacción más drástica que la asegurada por la responsabilidad
por culpa. La ilicitud concierne, en todo caso, al resultado, es decir, al efecto
dañoso de la actividad, y no a la actividad en sí misma; en otras palabras, el
ordenamiento no expresa un juicio de valor negativo sobre el comportamiento
humano que ha provocado el daño219.
Son ejemplos de lo anterior la responsabilidad por el hecho de los animales y
la responsabilidad del empleador por los accidentes sufridos por sus dependientes.
Otro ejemplo es la responsabilidad del fabricante por los defectos del
producto.
Si se trata de un defecto de construcción, el juicio de responsabilidad (strict
liability) es inmediato y mecánico; si se trata de un defecto de proyección –aun
pudiéndose arribar a la strict liability–, la valoración es más elástica, porque es
necesario tener en cuenta (según la concepción de Palmer, deducida de la
experiencia estadounidense) múltiples circunstancias, como el costo de una
proyección distinta, el mayor grado de seguridad que podría lograrse con esa
proyección distinta, los conocimientos científicos y técnicas disponibles en la
época de la fabricación.
Otra característica atañe a la causalidad: en la hipótesis de la responsabilidad
sin culpa se tiene en cuenta solamente los efectos causales del comportamiento, sin
realizar ningún control en términos de equivalencia de las causas o de causalidad
adecuada (la llamada “causalidad normativa”).
Este sistema ignora, por otro lado, la problemática de las omisiones. Se
puede obtener este resultado, sea considerando la actividad global del sujeto
considerado responsable, sea mediante una intervención legislativa ad hoc.
Ejemplos de ello son, una vez más, la responsabilidad por los accidentes en el
trabajo, por el hecho de los animales, por las cosas que alguien tiene bajo su
cuidado, por el transporte ferroviario (en Alemania).
Una característica ulterior tiene que ver con el espectro de las causas de
justificación y de las excepciones proponibles. Se trata de limitaciones que, por un
lado, diferencian este tipo de responsabilidad y la responsabilidad fundada en la
culpa; por otro lado, permiten al sujeto obligado al resarcimiento del daño alegar
causas justificativas, lo cual no es posible para el responsable en los supuestos de
responsabilidad absoluta. Las limitaciones se refieren a la atenuación de la misma
“causalidad de hecho”.
b)
El sistema binario de la responsabilidad civil.
Con esta expresión se indican todos los supuestos de distinta naturaleza en
los cuales se imputa al sujeto la responsabilidad no fundada en la culpa derivada de
218
219
PALMER, op. cit., p. 830; CARBONNIER, Droit civil, IV, Obligations, París, 1969, p. 403.
DELYANNIS, “L’illiceité commune element de la responsabilité civile extracontractuelle”,
en VI Journées de la Soc. de Legisl. comparé, 1984, pp. 105 y ss.
una acción u omisión, sino en una presunción de culpa, o incluso los supuestos de
responsabilidad sin culpa.
En los sistemas jurídicos que se han venido afirmando se perfilan dos trends:
en una, los criterios de imputación son más rigurosos, porque la responsabilidad se
ha afirmado en ausencia de culpa o sobre la base de la inversión de la carga de la
prueba (no procurada); la otra es típica de la experiencia alemana, donde la
responsabilidad es imputada de manera “vicaria”, pues se funda en la culpa in
eligendo (erróneamente asociada con el derecho romano)220.
El principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”, consagrado en el
Código Civil prusiano, luego de la transición al derecho común del legado
romanista, permite, sin embargo, la creación de áreas de excepción en las cuales el
legislador –el legislador alemán in primis, ya en 1838, con la ley sobre el transporte
ferroviario– introduce figuras de responsabilidad sin culpa, donde el criterio de
imputación es el “riesgo creado” (Gefährdungshaftung).
En el BGB se refleja la estructura binaria221 de la responsabilidad civil: por
un lado, la culpa; por otro, las hipótesis de excepción, en las cuales la imputación
es distinta de la culpa. Las reglas excepcionales son interpretadas restrictivamente:
por ejemplo, la responsabilidad por daños de animales (§ 833)NT es entendida en el
sentido de que los animales a los que se hace alusión en el texto son los daños “de
compañía”; en cambio, los animales que se emplean para el trabajo comportan una
responsabilidad por culpa presunta. Existen, empero, casos de excepción donde los
tribunales extienden el área del riesgo mediante la ficción de la culpa presunta. Se
trata, por lo tanto, de un sistema de fines del siglo XIX, bastante similar al italiano
de aquella época, a pesar de la gran diferencia entre los textos normativos
correspondientes.
El repertorio de las leyes especiales en Francia es igualmente amplio, y
cubre los mismos sectores222.
No faltan críticas por parte de la doctrina más sensible frente a las demandas
sociales, como las formuladas por Otto von Gierke223.
220
221
NT
222
223
De la vasta bibliografía al respecto, véanse: ZWEIGERT y KÖTZ, An Introduction to
Comparative Law, cit., II, pp. 324 y ss.; MARKESINIS, The German Law of Torts, cit., pp.
676 y ss.; VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., §§ 340, 341, 448.
El llamado “Jano bifronte”: MARKESINIS, op. ult. cit., p. 694.
Código Civil alemán (1896, en vigor desde 1900):
Ҥ 833. Si por un animal es muerto un hombre o se lesiona el cuerpo o la salud de una
persona o se daña una cosa, aquel que tiene el animal queda obligado a resarcir los daños
ocasionados por éste.
(2ª. parte, añadida en 1908). La obligación de resarcimiento no tiene lugar si el daño se ha
causado por un animal doméstico que está destinado para servir a la profesión, a la
actividad lucrativa o a la manutención del tenerdor del animal, y si en la vigilancia del
animal el tenedor observa la diligencia requerida por el tráfico, o si los daños también se
hubiesen originado en la aplicación de esta diligencia”.
VINEY, La responsabilité: conditions, cit., p. 25.
GIERKE, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 1889, pp. 16-18. Esta es, textualmente, la
crítica de aquel gran jurista: “Es un error fatal –un error cometido en el proyecto del Código
Civil alemán– pensar que el «trabajo social» debe quedar en manos de la legislación
La legislación alemana en materia comprende la Ley sobre el transporte
ferroviario de 1838, luego convertida en la Ley imperial sobre la responsabilidad,
de 1871, y reformada en 1940, con la extensión al daño a cosas, y en 1943, para el
daño derivado del gas, del vapor y de la electricidad, y reformada, una vez más, en
1978 (Hapfichtgesetz), a fin de abarcar todo tipo de gases o fluidos; las leyes sobre
el seguro social de las enfermedades, de 1883, y la Ley sobre el seguro de
accidentes, de 1884; la Ley sobre el tráfico aéreo (1936), sobre el suministro de
agua (1957), sobre la energía nuclear (1959), sobre los productos farmacéuticos
(1976) y sobre la responsabilidad del productor (1989).
Vale la pena analizar con más detenimiento la Ley general sobre la
responsabilidad objetiva (Hapflichtgesetz, del 4 de enero de 1978), y remitir a sus
respectivos ámbitos nuestras consideraciones en torno de la legislación en materia
de regulación del tránsito, sobre la responsabilidad del fabricante y sobre el daño
ambiental.
El texto de la ley citada, según la modificación de 1978, contiene una
disposición de tenor general en su § 1, que llevaba el título, no menos general, de
“responsabilidad del empresario”; allí se prevé que “cuando en la conducción de un
medio ferroviario o de una locomotora se da muerte a una persona o se hiere a una
persona, o se ocasionan daños a cosas, el empresario debe resarcir a la víctima el
daño derivado. El resarcimiento no procede si el accidente es ocasionado por
fuerza mayor o por un evento inevitable, si el medio se encontraba en el vía
pública, y siempre que no se haya debido a condiciones defectuosas o a la
manutención de los rieles, o a error del conductor”.
Análoga es la responsabilidad prevista –pero sólo para los daños a la persona
a cargo del propietario del establecimiento– en caso de daño derivante del ejercicio
de actividades vinculadas con el uso (o la producción) de electricidad, gas, vapor o
expulsión de estas sustancias del vehículo (§ 2); lo mismo vale para el empresario
que ejerce actividades mineras u otras actividades productivas, si media error en su
ejercicio (§ 3). La concurrencia de culpas es regulada a tenor de las disposiciones
del Código Civil (§ 254). El resarcimiento del daño prevé límites máximos,
representados por 30,000.00 marcos para el daño padecido por toda persona
lesionada, y de 10,000.00 marcos, en total, para el daño a cosas.
especial, de forma tal que el derecho privado general pueda ser modelado sin tener en
cuenta, para nada, las tareas que le son propias, en una dimensión individualista. Por eso
encontramos allí dos sistemas que coexisten, aunque inspirados en un espíritu divergente:
un sistema de reglas generales del derecho civil que contiene el derecho privado «puro», y
una suma de leyes especiales, en las cuales gobierna un derecho privado que se inserta en el
derecho público y se confunde con éste. Por un lado, un derecho viviente, popular,
coloreado por finalidades sociales, saturado de estímulos internos; por otro lado, un modelo
abstracto, romanista, individualista, osificado en nuestra dogmática. Ahora bien, el derecho
privado real y verdadero se puede desarrollar en todo su esplendor lógico, al margen de las
heréticas leyes especiales [...]. Pero el derecho general es el suelo original donde germinan
también las leyes especiales. Cuando toman contacto con el derecho general, nuestros
jóvenes aprenden el razonamiento jurídico. Los jueces deducen su sentir a partir de ello.
¡Qué abismo fatal es el que tenemos frente a nosotros! ¡Qué fractura entre el espíritu de la
administración normal de la justicia y la expansión cada vez mayor de la jurisdicción
administrativa! ¡Qué peligro para el estancamiento y la degeneración del derecho!”.
La regulación prevista no descarta la aplicación de otras disposiciones
relativas a la responsabilidad del sujeto obligado a resarcir el daño.
Otro sector relevante en el cual se aplican reglas de responsabilidad objetiva
es el de los daños que derivan de la circulación de vehículos, del cual hablaremos
ampliamente más adelante, al tratar la responsabilidad del productor y los daños
ocasionados al medio ambiente.
En la legislación especial alemana, el área del riesgo no cubre todo el campo
de la responsabilidad imputable al sujeto, porque siempre queda un sector fundado
en la culpa, donde la carga de la prueba se impone a la víctima para la obtención
del resarcimiento de ciertos tipos de daños (por ejemplo, los daños morales) o para
superar los límites máximos previstos para la operatividad automática de la
responsabilidad objetiva.
Más aun, la concurrencia de culpa de la víctima reduce normalmente el área
de la responsabilidad. La orientación de la jurisprudencia sobre la concurrencia de
culpa de la víctima no ha sido uniforme: por ejemplo, en lo concerniente al daño
derivante accidentes de tránsito, existen casos menos recientes en los cuales la
culpa de la víctima ha impedido el resarcimiento, y casos más recientes en los
cuales los jueces han ignorado su incidencia en el supuesto de responsabilidad, y
no han descartado el resarcimiento ni lo han limitado, ni siquiera en lo tocante al
monto. Se aprecian modelos de sentencias similares en las diversas experiencias224,
y es frecuente el recurso a la teoría del fin de la norma violada para restringir o
ampliar el área del dictado legislativo225.
Con todo, la estructura binaria de la responsabilidad civil, con un área
fundada en la culpa, siguiendo el dictado del Código Civil, y un área fundada en el
riesgo, según las esporádicos y a menudo tardías intervenciones de la legislación
especial ha suscitado ulteriores críticas, y ha inducido a los estudiosos a formular
proyectos de reforma; a veces, los tribunales se han visto constreñidos a anticipar
los resultados de la legislación especial226.
El sistema alemán de responsabilidad civil no sólo es binario en el sentido
antes indicado, en relación con los criterios de imputación (culpa, riesgo): también
es binario en la organización de los criterios generales, porque prevé, siempre en el
sector de la culpa, además de la cláusula normativa general que enuncia los
intereses (o bienes) protegidos (§ 823, 1er. párrafo, BGB)NT, una segunda cláusula
que se refiere a las leyes que tengan como fin la tutela de los terceros. La culpa
consiste, entonces, en la violación de la disposición protectiva (Schutzgesetz). La
224
225
226
NT
Véase el caso “Desmares” (Cour de Cassation, sentencia del 21 de julio de 1982, en Dalloz,
1982, 449) y BGH Vers R 1969, 736.
Véase la reseña comparatística de MARKESINIS, op. ult. cit., pp. 700 y ss.
Tal es el resultado de la investigación de MARKESINIS, op. ult. cit., p. 705.
Código Civil alemán:
“§ 823. Quien dolosamente o negligentemente, de forma antijurídica, dañe la vida, el
cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona está obligado a
indemnizarle todo daño causado por esto.
La misma obligación corresponde a quien infringe una ley que tiene por objeto la
protección de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infracción de ésta es
posible sin culpa, la obligación de indemnizar sólo aparece en caso de culpa”.
disposición puede estar contenida en una regla normativa, de derecho público o de
derecho privado, en un decreto gubernamental, en resoluciones emanadas de
autoridades locales, en cuerpos de normas referidos a bienes de primera necesidad,
en órdenes policiales. El 2º. párrafo del BGB implica, por lo tanto, un distinto
modo de tipificar los supuestos de ilícito, que no consiste en la pertenencia formal
del interés lesionado a las categorías taxativamente enunciadas, sino más bien en la
asimilación de dicho interés al fin de la norma protectiva violada.
Originalmente, la disposición contenida en el 2º. párrafo del § 823 del BGB
era interpretada de modo literal; así, en caso de violación de una norma contenida
en una ley especial, el resarcimiento procedía sólo si el demandante demostraba la
culpa del demandado (“el deber de resarcimiento sólo tiene lugar en caso de
culpa”). Pero la jurisprudencia, con el caso del tiempo, ha invertido la carga de la
prueba; hoy lo que rige es un supuesto de culpa presunta.
Sin embargo, el 2º. párrafo del § 823 del BGB coloca al demandante en una
situación más favorable, en comparación con la reservada al demandado: la culpa
se presume y el daño puramente económico está comprendido entre los daños
resarcibles. Por ello, en el conflicto entre demandante y demandado, el primero
tratará de valerse, para fundamentar su derecho al resarcimiento del daño, de la
disposición del segundo párrafo, y no del primero, del parágrafo citado; en cambio,
el demandado tratará de desvirtuar que el interés lesionado sea asimilable al fin de
la norma violada, y que el autor pertenezca a la categoría de los sujetos protegidos.
La teoría del fin de la norma violada ensombrece problemas y finalidades
que se pueden identificar en la distinción entre “normas de acción” y normas de
“relación”, a propósito de los daños derivados para los particulares de la actividad
de la Administración pública226bis.
Junto con el § 823, primer y segundo párrafos, el § 826 del BGB completa el
sistema de responsabilidad civil de tipo subjetivo; en cambio, el § 831 y la
legislación especial organizan el sistema de la responsabilidad objetiva.
El § 826 se refiere al daño ocasionado contra bonos mores. La
intencionalidad es entendida bajo la especie de dolus directus y de dolus
eventualis. Aun considerando sólo el dolo, su área de aplicación es extendida,
porque no está vinculada ni con la lista de bienes protegidos ni con la violación de
leyes especiales; lo que existe es un reenvío a la cláusula normativa general de las
buenas costumbres, cuyo significado es confiado a la discrecionalidad del juez.
Sobre el significado de “buenas costumbres” se ha acumulado una
bibliografía muy amplia: entre los precedentes más relevantes se recuerda, sobre
todo, la sentencia donde la fórmula ha sido desarrollada en el sentido de
entendimiento común de lo que es bueno y de lo que es malo en el conglomerado
social227. Pero surge la pregunta sobre si en una sociedad pluralista y fragmentada
como la nuestra sigue siendo posible identificar valores comunes, y cuáles modelos
de referencia deben asumirse; problemas análogos se han registrado, entre
nosotros, con la expresión “orden público y buenas costumbres”; en Francia, a
propósito de la fórmula “ordre public”; y en Inglaterra, con la fórmula “public
policy”.
226bis
227
Véase lo que señalamos, al respecto, más adelante.
BGHZ 17, 327, 332.
Los ejemplos que permiten tipificar los supuestos asimilables a la cláusula
normativa general se refieren228: (i) a la circulación de informaciones falsas, a la
valoración de un bien artístico como auténtico, la difusión de datos de balances
falsos, para atraer a inversionistas potenciales, la presentación del deudor como
alguien solvente, cuando ocurre lo contrario, el abuso de la posición de dominio;
(ii) el falso juramento, para obtener una resolución judicial favorable; (iii) la
inducción al cumplimiento, el boicot, la huelga, la doble venta, la difusión de
noticias adquiridas durante una relación laboral precedente, la denegación de
admisión a una asociación.
c)
Culpa y daño.
Estos principios se clasifican e interpretan de manera separada (aun cuando
no conflictual) de los principios que regulan la responsabilidad civil.
En general, se admite que el daño, en abstracto y sin adjetivos calificativos,
es susceptible de resarcimiento.
La regla fundamental, como hemos repetido varias veces, es que el
damnificado debe encontrarse en la misma situación que habría ocurrido si el
evento no hubieses sucedido. Se trata, por lo tanto, de una regla basada en una
ficción: cancelar el tiempo y la historia para volver a dar al damnificado, de modo
específico o por equivalente, lo que ha perdido. El dictum más célebre al respecto
fue expresado por lord Blackburn en el caso Livingstone v. Rawyards Coal Co.229.
Pero en los manuales de hoy en día ya no se considera suficiente exponer el
principio general, sin tener en cuenta el análisis económico del daño. Burrows230,
por ejemplo, cita las tesis de Posner, Calabresi, Epstein, Jolowicz, Fleming, Atiyah.
Nexo causal y prueba del daño son otros criterios para la determinación del
quantum.
En efecto, no todos los daños son resarcibles. Desde esta perspectiva, es muy
útil efectuar un cotejo con el common law, y a ello dedicaremos las líneas
siguientes.
Los criterios de selección son parcialmente divergente de los vigentes en
nuestro sistema. Se habla, al respecto, de límites al resarcimiento. Estos son: el
nexo causal, expresado en términos de distancia en el tiempo y en las conexiones
(remoteness), la intervención del tercero, el deber de mitigar el daño, la
concurrencia de culpa del damnificado, la irrelevancia económica del daño.
El primero es el “límite” o criterio de selección que cumple un papel
fundamental. Se expresa también en términos de previsibilidad (remoteness or
foreseeability).
La noción de remoteness es bastante discutida, y como todas las cuestiones
que atañen al problema de la causalidad, se encuentra en constante adaptación a los
228
229
230
Según la clasificación de MARKESINIS, op. ult. cit., p. 896.
1880, 5 App. Cass. 25, 35; BURROWS, Remedies for Torts and Breach of Contract, Londres,
1987, p. 16.
BURROWS, op. cit., pp. 20 y 37.
fines (variables en el tiempo) de la responsabilidad civil, a los intereses que se
pretenden tutelar, a los valores observados por los tribunales.
Se discute, ante todo, acerca de si este límite, surgido en el ámbito del tort de
negligence es aplicable también a los demás torts. Esta es una pregunta
inconcebible para un civilista, porque las reglas de la causalidad conciernen al daño
como tal, considerado en abstracto. Pero en el common law, todos los elementos
del ilícito (y también del daño, por lo tanto) reciben una configuración propia,
según el tipo de tort.
La respuesta es, de todos modos, positiva.
Inicialmente, la regla era general y más bien monolítica en apariencia: el
dañador respondía de todos los daños que fueran consecuencia directa del ilícito
debido a culpa (o dolo) del dañador, al margen de si habían sido previsibles o no231.
El límite de la previsibilidad –factor del todo inconcebible para nosotros, en
la responsabilidad extracontractual, atendiendo a la disposición del Código Civil
que limita el resarcimiento al daño previsible sólo en materia contractual– fue
introducido con el caso The Wagon Mound232: si las consecuencias son demasiado
remotas y si un hombre razonable no las habría previsto, el daño no es susceptible
de resarcimiento (se trataba de una pérdida de aceite ocurrida en un puerto, durante
las operaciones de descarga de una nave; dos días después del hecho, por un simple
accidente, se incendió el muelle, con graves daños, a causa, justamente, del aceite
que flotaba en la superficie).
La regla de la previsibilidad del daño obedece a las intenciones de una
política del derecho dirigida a contener el daño resarcible: no desincentivar las
actividades dañosas que son útiles, de todas maneras, para la sociedad; hacer que la
situación sea tolerable para el dañador, y no excesivamente gravosa; ubicar en el
mismo plano al dañador y al damnificado, que en la dinámica de las relaciones
ocupan por pura chance sus papeles, que son siempre fungibles en otras ocasiones.
Pero la anterior premisa ha sido criticada con el argumento de que hoy
corresponde al asegurador jugar el papel de distribuidor de los riesgos; por lo tanto,
quien ejerce actividades potencialmente dañosas puede estar en condición de
resarcir incluso el daño imprevisible si ha recurrido, como persona diligente y
precavida, al seguro (contra todos los daños).
El objeto del juicio de previsibilidad es el evento, y no el modo en que éste
se produce ni su dimensión. Se trata, como es evidente, de una cláusula normativa
general que se adapta a distintas circunstancias233. Ni siquiera las condiciones de
salud del damnificado son relevantes (la llamada “thin skull rule”): la simple
quemadura de un labio, producida a un individuo enfermo de cáncer, y por ello
condenado a perecer, comporta, de todos modos responsabilidad por muerte234; esta
regla atenta contra los principios unánimemente acogidos entre nosotros.
231
232
233
234
Así se señala en Re Polemis and Furniss Withy and Co., 1921, 3 KB 560.
1921, AC 388. En años pasados, este caso se denominaba Wagon Mound I, porque un
evento idéntico tuvo lugar mucho despúes, y fue resuelto de forma contraria (Wagon
Mound II).
Véanse los ejemplos de BURROWS, op. cit., p. 39; y de COOKE, en C.L.J., 1978, p. 288.
Smith v. Leech Brain & Co. Ltd., 1962, 2 QB 405.
Es difícil establecer el grado de probabilidad que debe tener el daño para ser
considerado previsible. En el caso Wagon Mound II235, los propietarios de la nave
damnificada por el incendio obtuvieron el resarcimiento porque –a diferencia del
daño sufrido por los propietarios del muelle– se trataba de un evento previsible. La
orientación seguida, sin embargo, es que el grado de probabilidad se acerca al
grado de posibilidad, y que sea, por lo tanto, muy bajo. En tal sentido, aun cuando
se trata de una regla que comporta una excepción al sistema que nos es familiar,
ella parece aplicarse con tanta amplitud por parte de los tribunales ingleses que no
deberíamos exagerar las diferencias.
La discrecionalidad en la apreciación de la remoteness es aceptada de buen
grado por los tribunales ingleses, a pesar de ser ásperamente criticada por la
doctrina.
Nótese que la noción de previsibilidad en la valoración de los extremos de la
negligencia concierne al comportamiento diligente del dañador; la misma
expresión, empleada en la valoración del daño, atañe a un género de problemas
completamente diferente, porque el evento ya se ha producido; por lo tanto, cuando
el evento ha tenido lugar (y no ha sido prevenido por falta de previsibilidad o por
negligente previsibilidad de las consecuencias del comportamiento) la valoración
del daño es en estos términos: ¿qué consecuencias del evento se pueden considerar
razonables en tanto y en cuanto previsibles y, por ende, resarcibles?
Pues bien, la respuesta del common lawyer se brinda teniendo en cuenta los
precedentes, sea el sentido común, sea, sobre todo, el fin social de la regla, lo cual
significa el fin de la norma violada236.
En estas consideraciones insiste, particularmente, la doctrina, en su intento
de identificar un marco de directrices suficientemente orientadoras del intérprete.
De aquí tres distintas aproximaciones a la problemática, a saber: la
casuística, dirigida a determinar si es posible trazar el confín entre daños “remotos”
y, por lo tanto, no resarcibles, y daños que, por el contrario, eran previsibles al
interior de la clasificación de los intereses protegidos; la crítica-conceptual,
dirigida a establecer el confín de la remoteness en el área del tort y en el área de la
causation; y por último, la económica, orientada a establecer niveles de utilidad
conexos con las diversas reglas de causalidad.
Comenzando por el primero, existen casos en los cuales se ha admitido la
resarcibilidad de daños sufridos por el que presta auxilio o por shocks nerviosos
debidos a la reacción frente al accidente237, o –y esta hipótesis parecer ser aun más
interesante– por los daños experimentados en el desarrollo de las operaciones de
socorro238. Siempre a propósito de nervous shock, si la reacción nerviosa deriva
para la víctima de la participación directa en el accidente, la causalidad se
restablece, pero si el perjuicio se produce mediante la concurrencia de un tercero
(el mensajero) la causalidad es negada239.
235
236
237
238
239
1967, AC, 617.
HARRIS, Remedies in Contract and Tort, Londres, 1987, p. 218.
Chirwick v. Brithish Railways Board, en W. L. R., 1, 1967, p. 912.
Se trata del caso australiano Chapman v. Hearse, 1961, 106, en C. L. R., p. 112.
Mc Loghlin v. O’Brian, 1983, 1 A. C. 410.
En un caso de wrongful birth debido a error del médico que no tuvo éxito en
su intento de esterilizar a la paciente, se admitió la resarcibilidad del daño
compuesto por el shock del parto, por los sufrimientos morales por el nacimiento, y
por la carga económica de mantenimiento del hijo240.
Es del todo arbitraria la distinción entre daños resarcibles y no resarcibles en
caso de información inexacta, si ella permanece ligada al criterio discriminante del
dolo o de la culpa; aquí los problemas relativos a la causalidad se resuelven de
idéntica manera; lo que cambia es la interpretación de los propios factores de
responsabilidad: en la primera hipótesis es admitida; en la segunda es negada,
porque, como afirma la doctrina241, se quiere proteger al dañador frente a la
excesiva onerosidad del resarcimiento.
El control de causalidad no sólo es propio de los torts fundados en la culpa,
sino también de los torts fundados en la responsabilidad sin culpa (strict liability).
También en este caso es necesario partir del problema de la previsibilidad de las
consecuencias, una vez que el evento ha tenido lugar.
Aquí, por lo general, el problema concierne a la interpretación de las leyes
especiales: se traza el límite de la remoteness en función de la pertenencia de las
consecuencias al riesgo contemplado por la normativa (una vez más retorna el
principio del fin de la norma violada, bajo engañosas vestiduras).
En los torts fundados en el dolo, el control de la causalidad es, obviamente,
menos riguroso: todos los daños ocasionados son resarcidos, porque el
resarcimiento cumple, al mismo tiempo, una función punitiva y
desincentivadora242.
La segunda aproximación atañe, como señalábamos, a la crítica del
mecanismo de la causalidad desde el punto de vista del aparato conceptual y del
razonamiento lógico aplicado a la solución de las cuestiones relativas a los torts.
Desde el punto de vista conceptual, lo que más preocupa actualmente a la
doctrina es la diferencia de contenidos y de funciones propios del parámetro de la
previsibilidad, en relación con el duty of care y con la remoteness del daño.
En el primer caso, el problema es establecer cuál de los dos sujetos en
conflicto (dañador y damnificado) estaba gravado con el duty of care, y, por lo
tanto, cuál podía ser el mejor cost avoider; en el segundo caso, es necesario
establecer cuál de los dos sujetos debe asumir el riesgo marginal243.
Es claro que estos dos problemas están vinculados, no sólo porque se
refieren al común denominador de la responsabilidad, sino, sobre todo, desde el
punto de vista jurídico-económico: el sujeto que representa el best cost avoider es
también el que tiene menores gastos para asegurarse contra el riesgo marginal.
240
241
242
243
Emch v. Kensington Area Health Authority, Q.B., 1985, 1012.
HARRIS, op. cit., p. 222.
Ibid., p. 225.
KIDNER, “Remoteness of Damage: The Duty Interest Theory and the Reinterpretation of the
Wagon Mound”, en The Journal of Legal Studies, vol. 9, 1989, pp. 1 y ss.
Sin embargo, como ya se ha precisado, la previsibilidad, en el juicio de
responsabilidad, atañe a la “proximidad” entre el comportamiento y el daño244.
Una vez intuida esta relación, se puede determinar si el grado de diligencia
empleado por el dañador es propio del hombre razonable.
En cambio, en lo tocante a la previsibilidad del daño en sí –criterio que sirve
para establecer el quantum a resarcir–, lo que este criterio debe ilustrar es el grado
de probabilidad de las consecuencias.
Para distinguir los dos criterios, para evitar superposiciones y fáciles
confusiones (lingüísticas, inclusive) la doctrina ha acuñado dos adjetivaciones
distintas: en el primer caso habla de proximity foresight; en el segundo, de
remoteness foresight245.
De aquí las críticas a la sentencia Wagon Mound I, donde, a causa de la
remoteness del evento, considerada excesiva, no se concedió el resarcimiento del
daño; y de aquí también la necesidad de reinterpretar los dicta de tal sentencia,
porque en su redacción se superpusieron los dos conceptos. Se trata de una cuestión
bastante refinada, que sale a la luz cuando la decisión en torno de la
responsabilidad es dudosa; en los casos más simples la superposición es algo tan
natural que el mismo lord Denning utilizó intencionalmente de manera fungible los
dos conceptos246.
La distinción se hace necesaria cuando se está en presencia de lesiones de
intereses cuya apreciación en términos de responsabilidad requiere la existencia de
requisitos ulteriores respecto de los ordinarios (por ejemplo: pure economic loss;
nervous shock).
Por otra parte, sería ilógico verificar el nexo de causalidad en términos de
remoteness, y luego descartar la responsabilidad porque no se determina un duty of
care; la determinación del duty of care, es decir, el juicio de responsabilidad,
precede al juicio sobre el quantum.
Además, el juicio de responsabilidad debe ser realizado para cada tipo de
lesión sufrida, aun cuando todas fueran concurrentes o derivantes del mismo hecho.
La razón de ello es que el duty of care se desenvuelve distintamente según el tipo
de interés que resulta lesionado; así mismo, el test de la remoteness debe repetirse
para cada (diversa) lesión.
Toda esta preocupación suele ser resumida con el principio, también
acuñado por lord Denning, que tiende a evitar el resarcimiento del llamado “daño
parasitario”, es decir, de aquel daño que, considerado autónomamente, en cuanto
tal, jamás sería resarcible, pero que sí puede serlo si se le vincula con otros
daños247.
En conclusión, aun cuando aparentemente el sistema inglés y el sistema
italiano operan de manera diversa, en sus resultados dan la impresión de acercarse
bastante: sea porque en el common law la previsibilidad es atenuada por el grado de
244
245
246
247
Yuen Kun Yen v. A-G for Hong Kong, 1988, A. C., 175, 191.
KIDNER, op. cit., p. 2.
Cfr. Attia v. British Gas, 1987, 3 All ER 455.
Spartan Steel v. Martin, 1973, 1 Q.B. 27.
posibilidad de la consecuencia del daño, de modo que el daño a prever se acerca a
la región de la imprevisibilidad (mera previsibilidad); sea porque para ciertos tipos
de lesión (por ejemplo, los daños físicos) se reconoce el resarcimiento de todo
daño, incluso del daño imprevisible; sea porque la aplicación de la regla de la thin
skull comporta que, una vez creado el daño, se soporten todas sus consecuencias,
aunque éstas se hayan hecho más gravosas por las preexistentes y anormales
condiciones del damnificado, incluyendo aquellas consecuencias provocadas por
otros eventos dañosos, pero que se facilitaron por la precedente situación lesiva (tal
es el caso de la víctima que no logra coordinar con facilidad sus movimientos por
efecto del ilícito ajeno, y que por tener un handicap que le impide el uso normal de
lentes bifocales, cae por las escaleras)248.
Existen otros límites a la causalidad, determinados por la intervención de
una causa extraña, por la concurrencia de culpas, por el deber de mitigar el daño.
La intervención de una causa externa suficiente para interrumpir el nexo de
causalidad entre el hecho y el daño depende, según las clasificaciones de los
autores recientes249, de eventos naturales, de hechos de terceros, del
comportamiento mismo del damnificado.
El evento natural que está en condición de interrumpir el nexo causal tiene
que ser ubicado en el ámbito de las específicas circunstancias que se consideran; en
otros términos, es necesario evaluar la relación entre el comportamiento del
dañador y el evento externo. Por ejemplo, si se trata de una borrasca que cae sobre
una nave, durante una travesía, y la daña gravemente, ello no puede ser quedar a
cargo del autor de un daño precedente, que había constreñido, por motivos de
reparación, a que la nave postergara su partida, y que se encontrara en aquel lugar y
en aquel momento, expuesta a la borrasca250. Pero si Ticio enciende una fogata
cerca de la casa de Cayo, y una corriente de aire que se presenta de improviso lanza
las chispas de aquélla hacia ésta, y provoca un incendio, no se puede sostener que
se ha presentado una causa externa: Ticio, entonces, responderá de los daños.
La intervención de terceros puede ser entendida como dirigida a prevenir el
daño, sobre la base de un deber de obrar propiamente dicho (por ejemplo, el
descuido por parte de un operario que hace posible que un ladrón entre en una casa;
en nuestra experiencia, esta es una cuestión controvertida, como se deduce de la
jurisprudencia oscilante sobre la responsabilidad de la empresa que instala
andamios para restaurar un inmueble, sin hacer que éstos sean inaccesibles para los
extraños, y permite a los ladrones escalar un edificio e introducirse en un
departamento, para desvalijarlo). Aquí es difícil nacionalizar los casos; la regla es
que el nexo causal se interrumpirá sólo en la hipótesis en que la contribución a la
dinámica de los eventos dada por el demandado (dañador) consista en hacer que el
damnificado se encuentre en el lugar y en el momento en que se presentan los
terceros que le van a causar daño; si tal intervención era sólo probable, el nexo no
se interrumpe.
Lo que sorprende al analizar la bibliografía extranjera, en especial la que es
más explícita en los fundamentos reales de las sentencias, como la inglesa y la
248
249
250
Wieland v. Cyril, Lord Carpts, 1969, 3 All ER 1006, citado por HARRIS, op. cit., p. 202.
BURROWS, op. cit., p. 53.
Carlslogie Co v. The Royal Norwegian Government, 1952, AC 292, 299.
estadounidense, es advertir la opinión concordante de los autores en orden a las
técnicas de identificación de las causas del daño: se considera que dichas técnicas
no son limitadas ni se fundan, esencialmente, en datos de hecho, como el uso
mismo de la expresión “causalidad”, que alude a la concatenación de factores,
efectos, interferencias propias de la vida natural, dejaría entender. Ellas se fundan,
más bien, en principios y razonamientos jurídicos; y son el fruto –he aquí la
sorpresa– de una selección fundada en los policy factors, es decir, en razones de
política del derecho y de orden público. Las conjeturas en términos de policy son,
ciertamente, más evidentes o más explícitas en los casos dudosos.
¿Cuáles son las reglas de common law con las cuales se establece la
conexión entre el comportamiento del demandado y el daño sufrido por el
demandante?
Las reglas reflejan el tratamiento tradicional de la causalidad en el derecho
penal italiano.
a)
La primera tesis se expresa con la fórmula condicio sine qua non (“but
for” test). Es una regla útil251, porque permite eliminar todos los hechos
irrelevantes. Pero presenta dificultades y resultados ambiguos, y no funciona en
caso de omisiones, porque se refiere sólo a actos positivos.
Es por ello que la regla que figura en el Restatement of Torts, sec. 432, de
Estados Unidos ha sido modificada en estos términos: la conducta del demandado
es causa del daño del demandante sólo si ha sido un factor concreto y sustancial del
evento. Si el evento se habría verificado de todas maneras, el comportamiento no
puede considerarse determinante.
Esta es una regla útil cuando se presentan varias causas: por ejemplo, si un
médico hace perder la vista a un paciente antes de que éste sea afectado por una
ceguera que se iba a verificar de todas maneras252. La situación anterior
(predisposición) comporta una agravación de la onerosidad del resarcimiento
(según la regla de que el dañador debe “tratar a la víctima tal cual la encuentra”)253.
Una razón de policy semejante sugiere esta conclusión: hoy el fin de la
responsabilidad civil es, eventualmente, asegurar a la víctima la máxima
satisfacción; así las cosas, en el conflicto con el interés (contrario) del dañador, no
se pide a la víctima –como también podría admitirse– predisponer mejores
precauciones contra los riesgos eventuales, atendiendo a su posición, que es más
débil254.
Pero esta regla ha dado la impresión de ser demasiado rígida y excesiva en
algunos casos, tal como lo prueban las oscilaciones que se perciben, igualmente, en
la jurisprudencia francesa.
La segunda teoría se expresa en términos de equivalencia. Ella es
frecuentemente utilizada en el sistema penal, pero en el sistema civil no puede ser
empleada cuando existe responsabilidad sin culpa.
251
252
253
254
LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 108.
Ibid., cap. III.
Cfr. LAWSON y MARKESINIS, op. cit., n. 42, p. 112.
Véanse los casos citados por LAWSON y MARKESINIS, op. cit., pp. 112-113.
El criterio que se usa con más frecuencia, y que hoy está más difundido, es el
de la “consecuencia directa”, codificado, inclusive, en el derecho de Europa
continental. Ello comporta una precisión del significado del adjetivo “directo”, y
un ajuste –en extensión– de su aplicación.
La teoría de la previsibilidad acogida en el caso Re Polemis fue
posteriormente corregida en el caso Wagon Mound I.
Pero una variante está representada por la “causa adecuada” (difundida en
Alemania, Suiza y los países escandinavos), la cual puede equipararse a la
“previsión razonable”255.
Hoy la tesis más acreditada en la doctrina (por mérito de Rabel, en
Alemania, y de Green, en Estados Unidos) es la del “fin de la norma violada”.
Evidentemente, esa regla no funciona cuando es difícil establecer cuál es el fin de
la norma violada.
El equivalente pecuniario no es siempre íntegramente satisfactorio; existen
casos en los cuales el damnificado sufre una pérdida mayor que la resarcida. Este
problema puede ilustrarse con un caso singular: la muerte de un oso en el Parque
Nacional de Abruzzo. En dicha ocasión, el daño fue calculado con referencia al
valor comercial del ejemplar abatido, y no atendiendo al valor –extracomercial–
representado por las intervenciones de restauración ecológica256.
Sin embargo, esta última orientación es contradicha por el principio
expresado por la máxima instancia judicial, según el cual, en materia de liquidación
del quantum resarcible, la medida del daño no debe contenerse, necesariamente,
dentro de los límites de valor del bien dañado, sino que debe tener por objeto el
entero perjuicio sufrido por el sujeto damnificado, porque el resarcimiento está
dirigido a la completa restitutio in integrum (por equivalente o en forma específica,
siendo posible, esta última, incluso en materia contractual) del patrimonio
lesionado257.
12.
La situación actual del régimen de la responsabilidad sin culpa.
En el panorama de los sistemas de los países que forman parte de la Unión
Europea se aprecian diversos modelos de responsabilidad civil: en algunos de
ellos todavía prevalece el principio “no hay responsabilidad si no existe culpa”,
como ocurre en Francia y en Gran Bretaña; las hipótesis de responsabilidad sin
culpa se deben a leyes especiales o a normativas de aplicación de las Directivas
comunitarias, como la relativa a la responsabilidad del fabricante por defectos de
sus productos, que trataremos más adelante. En Alemania se ha adoptado el
sistema binario. En Italia la situación es más detallada, porque la doctrina está
dividida en relación con las modalidades de explicación del sector; hay quienes
insisten en la unitariedad del “sistema” y, por lo tanto, siguen ubicando a la culpa
255
256
257
LAWSON y MARKESINIS, op. cit., p. 122.
Tribunale de Sulmona, sentencia del 21 de octubre de 1985, en Nuovo diritto agrario, 1986,
p. 475.
Corte di Cassazione, sentencia n. 6856, en Foro it. Rep., 1988, núm. 58.
en el centro de la institución258; otros toman partido por el sistema binario259;
otros consideran excepcionales las reglas que imponen una responsabilidad sin
culpa, así como las reglas que atenúan el régimen de responsabilidad objetiva260;
otros consideran insuficiente el sistema fundado en la culpa, y que es necesaria la
adopción de modelos objetivos261; otros consideran afirmado el principio del
riesgo, y que es indiscutible la adscripción a éste de la responsabilidad de los
patrones y comitentes, del que ejerce actividades peligrosas, del propietario de
animales y del propietario de vehículos262. En la propuesta interpretativa
desarrollada en los acápites precedentes hemos tratado de demostrar el papel
ideológico de la culpa, el papel económico y solidarístico del riesgo, la exigencia
de fragmentar el “sistema” en diversos regímenes, en los cuales la regulación
prevé, según cada caso, el criterio de imputación de la culpa, el criterio del riesgo,
reglas de responsabilidad sin culpa tout court y reglas de responsabilidad objetiva
atenuada.
13.
La imputabilidad.
Entre los elementos del ilícito suele también incluirse la imputabilidad, es
decir, la aptitud del sujeto agente para entender, para darse cuenta de lo que ocurre
y entender lo que se debe hacer, y para querer, para determinarse sobre el
comportamiento a seguir (la llamada “capacidad de entender y de querer”). En
sentido negativo, la incapacidad de entender y de querer es apreciada, por algún
autor, como eximente de responsabilidad, porque en ausencia de la imputabilidad
no existe ilícito ni tampoco, por lo tanto, responsabilidad263. Si se enlazan las dos
disposiciones previstas por el Código Civil, los artículos 2046 y 2047NT,
advertimos que estos han sido redactados teniendo en cuenta el daño provocado
por un sujeto agente al cual, por sus condiciones psíquicas, no se puede imputar el
hecho dañoso –aunque ha sido él quien lo ha ocasionado– ni tampoco, por lo
258
259
260
261
262
263
NT
DE CUPIS, Il danno, cit., passim.
TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, cit.; FRANZONI, La responsabilità oggettiva,
Padua, 1993.
BUSNELLI, en BUSNELLI y PATTI, Danno e responsabilità civile, cit.
CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., pp. 289 y ss.
MONATERI, La responsabilità civile, cit., passim, especialmente, p. 263, nota (19).
Ibid., pp. 260 y ss.
Código Civil italiano:
“2046. Imputabilidad del hecho dañoso.- No responde de las consecuencias del hecho
dañoso quien no tenía capacidad de entender o de querer al momento de la comisión del
hecho, a menos que el estado de incapacidad haya derivado de su propia culpa”.
“2047. Daño ocasionado por el incapaz.- En caso de daño ocasionado por persona incapaz
de entender o de querer, el resarcimiento es debido por aquel que estaba obligado a cuidar
al incapaz, salvo que demuestre que no pudo impedir el hecho.
En caso de que el daminificado no pudiera obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a tal cuidado, el juez, atendiendo a las condiciones económicas de las partes,
puede condenar al autor del daño a una compensación equitativa”.
tanto, sus consecuencias. Según la noción de ilícito que se acoge, por lo tanto, el
hecho dañoso ocasionado por el incapaz dará lugar a un acto ilícito o bien a un
hecho dañoso del cual se responde al margen de la ilicitud. Según lo que hemos
señalado en los capítulos precedentes, y conforme a lo que indicaremos más
adelante, el acto realizado por el incapaz es siempre ilícito, aunque él no responda,
sino terceros (quien lo tiene a su cuidado, o los padres o preceptores), o le sea
asignado el deber de brindar una compensación a la víctima.
Los artículos 2046 y 2047 del Código Civil dejan entender, así mismo, que
el legislador aplicaba la noción de imputabilidad en conexión con la culpa; en las
hipótesis de responsabilidad sin culpa, en las cuales el deber de resarcimiento es
impuesto al sujeto sobre la base de criterios diversos de la culpa, como la
vigilancia, la propiedad, etc., no surge ni siquiera un problema de imputabilidad ni
de incapacidad de entender y de querer.
Siempre en las intenciones del legislador, la noción de “imputabilidad” y de
“incapacidad natural” del derecho civil debía ser unitaria264. Sin embargo, la
jurisprudencia hubo de distinguir, rápidamente, entre la imputabilidad penal y la
imputabilidad civil, y se ha mantenido firme al respecto. Luego se comenzó a
evaluar si la noción de “incapacidad”, tal cual era reflejada por las diversas
disposiciones del Código Civil, seguía siendo actual, o si resultaba conveniente
aportar, con reglas normativas ad hoc, los correctivos del caso, teniendo en cuenta
que tanto el menor de edad cuanto el enfermo psíquico pueden estar en condición
de entender, permanentemente o por intervalos de lucidez, lo que hacen y las
consecuencias de lo que hacen; la condición de inferioridad en la cual se les
ubicaba parecía, pues, lesiva de su dignidad; y se ha llegado a plantear la
interrogante de si es útil elaborar una noción detallada de “incapacidad”, donde se
distingan los actos con contenido patrimonial y los actos privados de esta
connotación265.
La doctrina ha resaltado los cambios experimentados en la noción de
imputabilidad, y ha subrayado, sobre todo, el alcance de dos leading precedents
de la Corte di Cassazione. El primero parte del presupuesto de que la
responsabilidad civil o penal tiene naturaleza “decididamente subjetiva”, salvo
excepciones determinadas y taxativas.
Es necesario, por lo tanto, que el daño injusto “sea matizado por aquella luz
psicológica bajo la cual el derecho capta una relación bien determinada” entre la
psique del sujeto agente y el ambiente social.
Lo anterior postula, según observa la Corte, una capacidad de entender y de
querer que existe “en la atribución del agente mismo para determinarse
psicológicamente, atendiendo al ambiente social y al ordenamiento jurídico”.
264
265
Relazione del Guardasigilli, n. 653.
Véanse, al respecto, las actas del congreso organizado en Génova, del 10 al 12 de diciembre
de 1998, al cuidado de FERRANDO y VISINTINI (en particular, las ponencias de Lisella,
Petrelli, Visintini y Zatti).
Recordando el debate nacido en el seno de la doctrina del derecho penal, los
jueces distinguen la noción penalística que indica las causas típicas por las cuales
el sujeto debe ser considerado no imputable (artículos 88, 95, 97 del Código
Penal); en el ámbito civilístico, por el contrario, la norma del Código Civil dejaba
libre al juez para evaluar la existencia de la capacidad.
De aquí la conclusión de que un menor de edad puede ser incapaz para
efectos penales, pero capaz para efectos civiles, y puede, por lo tanto, ser
exonerado de responsabilidad por daños morales266.
El segundo precedente, aunque se trata de un caso análogo, se orienta en
sentido opuesto. Ello no se debe a que el punto de partida sea una distinta
concepción de la imputabilidad, sino la consideración de que el daño moral puede
ser liquidado aun cuando el delito sea configurable sólo en abstracto, y que es
indiferente que el sujeto sea luego considerado imputable, en concreto, para
efectos de la ley penal267.
La noción de imputabilidad civil pierde sus connotaciones de naturaleza
penal porque las funciones de los dos tipos de responsabilidad se reconocen (en
ambos casos) como distintas (aunque en los dos casos se deducen consecuencias
opuestas de estas premisas).
14.
El nexo de causalidad.
a)
Premisa.
Entre los elementos del acto ilícito se incluye el nexo (o relación) de
causalidad (nexo causal o etiológico). La imputación del daño es una cuestión
normativa, en el sentido de que el juicio de responsabilidad arriba a la imposición
del deber de resarcimiento al sujeto que, con su comportamiento, ha provocado el
daño, o al sujeto que, por la particular situación jurídica en que se encuentra, se
considera oportuno gravar con el daño (como el cuidador, el preceptor, el
progenitor, el propietario, el vigilante, el que ejerce actividades peligrosas, etc.), o
bien al sujeto que, habiendo participado en la creación de las condiciones para que
el daño se verificara, está económicamente en condiciones de soportarlo
(productor, ensamblador, etc.). Por lo tanto, hay que distinguir la reconstrucción
266
267
Corte di Cassazione, sentencia n. 1056 del 4 de abril de 1959, en Giur. it., 1959, I, 1, c. 619.
Sobre este punto, véase: VISINTINI, I fatti illeciti, cit., pp. 466 y ss. Una amplia revisión de
la noción de “imputabilidad” se encuentra en pleno desarrollo, como señala la misma
autora, “La nozione di incapacità serve ancora?”, en Un altro diritto per il malato di
mente, Nápoles, 1988, pp. 93 y ss.
Corte di Cassazione, sentencia n. 6651 del 6 de diciembre de 1982, en Giur. it., 1984, I, 1,
c. 150, con comentario de MASTROPAOLO; en Giust. civ., 1983, p. 1161, con comentario de
COSSU; en Foro it., 1983, I, c. 1630, con comentario de IANNARELLI; en Riv. dir. comm.,
1983, II, p. 217, con comentario de ZENO-ZENCOVICH; en Resp. civ. prev., 1983, p. 637,
con comentario de BONILINI, y en la misma revista, 1984, p. 482, con comentario de
PONTONIO.
“material” de la concatenación de los eventos que han producido el daño (la
llamada “causalidad material”) y la reconstrucción “jurídica” de los hechos y de la
imputación (la llamada “causalidad jurídica”). Se discute sobre si es admisible la
responsabilidad estocástica, es decir, la responsabilidad que imputa el daño al
margen de un nexo material. Asumida la noción misma de ilícito que hemos
acogido, no puede existir antinomia ni confusión entre ilicitud y causalidad.
El nexo de causalidad cumple diversas funciones: no sólo sirve para
reconstruir los eventos y la coligación entre daño y responsabilidad, sino también
para seleccionar el área de los daños resarcibles.
En el plano de las referencias normativas, el Código no organiza una
regulación detallada del nexo causal en el ámbito de las reglas dedicadas a la
responsabilidad civil; lo que hace es proceder mediante dos técnicas: la
presuposición y el reenvío. Se “presupone” que el intérprete conoce la noción de
“causalidad” en todas las disposiciones donde se usan los términos “ocasiona”,
“ocasionado”, “realizado”, “cometido”, “provocado”, “producido”, “derivado”,
referidos al daño (artículos 2043, 2044, 2045, 2046, 2047, 2048, 2049, 2050,
2051, 2052, 2053). “Reenvía”, a su vez, a los artículos 1223, 1226 y 1227, para el
resarcimiento del daño. Sin embargo, el reenvío no es exhaustivo, porque los
artículos 1223 y siguientes presuponen que ya está resuelto el problema de la
identificación del responsable.
En el intento de vincular la noción de causalidad y su regulación con una
referencia normativa, la doctrina y la jurisprudencia han realizado un reenvío
ulterior; dicho dato normativo ha sido identificado en los artículos 40 y 41 del
Código Penal: en el primero, la responsabilidad penal no tiene lugar “si el evento,
dañoso o peligroso, del cual depende la existencia del delito, no es consecuencia
de su acción u omisión”; en el segundo se prevé que “la concurrencia de causas
preexistente, simultáneas o sobrevenidas, aun cuando independientes de la acción
u omisión del culpable, no excluye la relación de causalidad entre la acción u
omisión y el evento” y que “las causas sobrevenidas excluyen la relación de
causalidad cuando han sido por sí solas suficientes para determinar el evento”.
La concepción penal de la causalidad ha tenido influencia en la doctrina y
jurisprudencia civiles, aunque, como ya hemos destacado, existen distinciones
conceptuales, y no sólo prácticas, entre el ilícito civil y el ilícito penal, en tanto y
en cuanto este último se centra totalmente en el reo, es decir, en un sujeto físico
imputable. De aquí los problemas de adaptación de aquella regulación a la
responsabilidad civil, y la insuficiencia de sus disposiciones para dar respuesta a
todas las cuestiones que emergen en nuestro sector. Se ha precisado que la
responsabilidad penal considera sólo acciones y omisiones, mientras que la
responsabilidad civil considera hipótesis de disociación entre el hecho realizado
por un sujeto y la responsabilidad asignada a otro sujeto; la responsabilidad penal
se refiere a un hecho ya producido, mientras que la responsabilidad civil se refiere
a un juicio hipotético268.
En este sector, la codificación civil no ha alcanzado los objetivos de
claridad, rigor y univocidad en la interpretación y aplicación de sus disposiciones.
Como hemos destacado, no se verifican cambios sustanciales respecto de la
regulación precedente (artículo 1229 del Código Civil de 1865) que fue tan
ásperamente criticada por la doctrina de la época269. Además, todavía no se han
resuelto las divergencias doctrinales sobre la bipartición o tripartición de la
división de los factores que parten del perjuicio económico (daño) para llegar al
evento, y de aquí al comportamiento del agente.
El problema puede simplificarse si se adopta la tripartición, y si se
distingue, entonces, entre el hecho-evento y el hecho-consecuencia, constituido
por la repercusión en el patrimonio del sujeto responsable, que puede ser diverso
del sujeto agente.
En todo caso, es menester tener presente el doble papel del nexo causal: la
imputación de la responsabilidad, la delimitación del área del daño resarcible.
Incide en la noción de “causalidad”, de igual forma, la descripción de los
regímenes de responsabilidad. Si se adopta el modelo de la “doble vía” se deben
elaborar dos nociones diversas de “causalidad”: la primera, referida a la actividad
directa, biológica; la segunda, referida a la actividad de empresa; si se opta por el
modelo detallado, lo conveniente es adoptar una única noción, sin perjuicio de las
excepciones establecidas por los regímenes en particular.
b)
Causalidad y modelo binario de responsabilidad.
La problemática del nexo causal del modelo de la “doble vía” ha sido objeto
del agudo análisis de Pietro Trimarchi270. En extrema síntesis, el autor considera
que los criterios para definir el ámbito de operatividad del nexo causal son los
siguientes:
a)
La responsabilidad cubre los daños que, aun cuando causados por la
actividad sometida al régimen de responsabilidad objetiva, sean la realización de
riesgos a los cuales la víctima habría estado sometida, sustancialmente, de todas
maneras (criterio del riesgo que se tenía que soportar de todas maneras).
b)
La responsabilidad, como máxima, cubre todo el nuevo riesgo
atípicamente creado por la actividad en cuestión, peor puede ser limitada, por vía
legislativa, a través de una particular descripción del riesgo o de los accidentes
(criterio del riesgo típico).
268
269
270
Véase: CARBONE, “Il rapporto di causalità”, en ALPA y BESSONE, La responsabilità civile,
cit., p. 161.
Ibid., p. 151.
TRIMARCHI, Causalità e danno, cit.
c)
La responsabilidad no se extiende a los eventos dañosos cuya
gravedad sea desproporcional respecto del riesgo típico pertinente a la actividad
en cuestión (criterio de la desproporción).
La inevitabilidad del evento no es válida para determinar la responsabilidad
objetiva; y no hay responsabilidad si la fuerza mayor hubiese causado el mismo
daño aun en ausencia de la actividad de empresa.
Sin embargo, siempre es necesario determinar si el daño está comprendido
en el riesgo típico de empresa. Además, el dolo del dependiente no siempre
descarta la responsabilidad del empleador (se excluye la responsabilidad en el
caso de peleas por motivos personales en el interior de la empresa; existe
responsabilidad, en cambio, si el dependiente de una empresa de limpieza roba en
la casa donde trabaja).
De la teoría que venimos desarrollando emerge, claramente, que un
concepto unitario de “causalidad” no puede brindar grandes ventajas. Y si
pasamos a examinar las relaciones existentes entre los criterios limitativos que se
acaban de considerar, la distinción fundamental es entre el primer criterio y los
otros dos.
Y tales diversidades se manifiestan cuando se trata de las limitaciones
conexas (no con la función reintegrativa, sino más bien) con el segundo aspecto
de la responsabilidad: el de sanción, en un caso, y el de instrumento de repartición
económica de los riesgos, en el otro.
La responsabilidad por acto ilícito cubre sólo los daños que sean realización
de un riesgo ilícito; así pues, quedan fuera los riesgos (separables) cuya grandeza
no alcanza el umbral de la ilicitud.
En cambio, la responsabilidad objetiva cubre todo el riesgo creado, sin
perjuicio de las limitaciones introducidas legislativamente, con particulares
descripciones del riesgo (segundo criterio).
El tercer criterio presenta analogías en los dos sectores: en ambos casos se
trata de excluir la responsabilidad por consecuencias dañosas excesivas.
Pero la desproporción debe ser evaluada teniendo en cuenta la gravedad del
ilícito y la función sancionatoria de la responsabilidad. En el primer caso, hay que
atender al riesgo de empresa; en el segundo, a la función de distribución
económica del riesgo (en la cual se toma en consideración la actividad entera).
El grado de riesgo necesario para la imputación del evento dañoso es
variable en función de la gravedad del daño amenazado, de la utilidad de la
conducta y del costo de eliminación del peligro.
c)
La causalidad referida al hecho dañoso.
La existencia del hecho y su “referibilidad” al sujeto son objeto de
determinación según un procedimiento lógico-jurídico para el cual se pueden
utilizar los citados artículos 40 y 41 del Código Penal. Un problema diverso es la
posibilidad de adquirir las pruebas, y la relevancia de éstas, que han sido
acreditadas en el ámbito penal, en el juicio civil donde un mismo hecho constituya
ilícito penal e ilícito civil.
La explicación del nexo causal es otro de los temas en los que no existe
todavía unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. Recientemente, se han
identificado hasta cinco teorías al respecto271: la teoría de la condicio sine qua
non, según la cual es relevante todo hecho antecedente al de la verificación del
evento dañoso, y en cuya ausencia éste no se habría producido; la teoría de la
previsibilidad del evento, según la cual no es suficiente haber ocasionado y
querido el evento, sino también el haber previsto su desenvolvimiento causal; la
teoría de la causalidad adecuada, que considera relevantes, de la serie de hechos
concatenados entre sí, sólo aquellos que normalmente producen el evento (esta
teoría es determinada también por la regularidad causal); la teoría del fin de la
norma violada, que considera los presupuestos de la disposición violada y el
ámbito de las consecuencias que pueden vincularse con la conducta infractora; la
teoría de la señoría del hecho, que investiga si la creación del daño se encontraba
en la disponibilidad del agente.
d)
La teoría de la causalidad adecuada.
Hasta hoy es posible encontrar en la jurisprudencia pronunciamientos en los
cuales se aplican la teoría de la condicio sine qua non, según la cual, en presencia
de hechos imputables a varias personas, coetáneos y sucesivos en el tiempo, se
debe reconocer a todos una eficacia causante del daño si determinaron una
situación tal que sin uno u otro de ellos el evento no se habría verificado; en
cambio, debe atribuirse el rango de causa eficiente exclusiva a uno solo de los
hechos imputables cuando éste, como causa sobrevenida en la serie causal,
interrumpa el nexo etiológico entre el evento dañoso y los demás hechos, o bien
cuando aquel hecho, agotando desde el origen y por fuerza propia la serie causal,
revele la inexistencia en los demás hechos del valor de “concausa” y los relegue al
rango de ocasiones extrañas272.
Pero la teoría predominante gira en torno de la causalidad adecuada o
regularidad causal. El rigor del principio de equivalencia de las causas, impuesto
por el artículo 40 del Código Penal, tiene un atenuante en el principio de la
271
272
MONATERI, op. ult. cit., pp. 147 y ss.
Véase, por ejemplo: Corte di Cassazione, sentencias n. 8348 del 19 de septiembre de 1996,
y n. 268 del 15 de enero de 1996, a propósito de un accidente en el cual las concausas
reconocidas como relevantes fueron el choque de una hormigonera, de por sí inestable, por
parte de una moto, con la consiguiente caída de la hormigonera y la lesión de un operario
que la transportaba. Así mismo: Corte di Cassazione, sentencia n. 969 del 7 de febrero de
1996, en Foro it., 1996, I, c. 2482, respecto del suicidio de una persona inmediatamente
consiguiente a su lesión por hecho ilícito; Pretore de Parma, sentencia del 28 de febrero de
1996, en Giust. civ., 1996, I, p. 2121, con comentario de FRANCO, en relación con la
responsabilidad de un contratista que había asegurado por escrito la ausencia de peligros, y
el secuestro de algunos dependientes por parte de guerrilleros.
causalidad eficiente (artículo 41, 2º. párrafo, del Código Penal), en virtud del cual,
la acción a la que se asimila el nexo se ubica fuera de las líneas normales de
desarrollo de la serie causal en proceso273.
Como quiera que sea, la jurisprudencia no es uniforme274.
15.
Problemas actuales.
a)
¿Un solo régimen o varios regímenes de causalidad?
El nexo causal es un elemento fundamental del acto ilícito; por lo tanto, es
un presupuesto necesario, pero no suficiente, porque se requiere –como ha
sostenido Tony Honoré, un célebre estudioso del derecho romano, y autor, al lado
de H. L. A. Hart, de un trabajo clásico en materia–, un conjunto de presupuestos
(a set of conditions) para afirmar la responsabilidad; entre éstos se incluye,
necesariamente, la causalidad. Pero ¿acaso la causalidad es regulada del mismo
modo en todas las hipótesis? La respuesta es negativa, en el sentido de que, una
vez aislado su significado y determinada su relevancia jurídica, así como sus
efectos, el vínculo de este presupuesto (o elemento) con los demás presupuestos
(o elementos) del ilícito puede variar. La variación de dicho vínculo es establecida
por el legislador, que provee para ello con reglas especiales, o por el intérprete.
Veamos algunos ejemplos.
El régimen que caracteriza el elemento causal es, por lo tanto, un régimen
detallado. Pero las exigencias de justicia distributiva y de justicia correctiva llevan
más allá los confines de la causalidad y el papel del nexo en la distribución de los
recursos y, por lo tanto, en la técnica resarcitoria. Así lo demuestran la llamada
responsabilidad “causal”, la responsabilidad “causal y estocástica” y la
responsabilidad por los mass torts275.
¿Para qué sirve el nexo de causalidad? Si nos atenemos a la realidad, pueden
darse tres respuestas: (i) para procurarse recetas (es decir, un procedimiento
racional); (ii) para explicar eventos; (iii) para distribuir la responsabilidad276. En la
bibliografía inglesa se rechaza la naturaleza jurídica de la causalidad, pero se
admite que sus elementos fundantes deben ser brindados por el derecho sustancial.
Entre nuestros autores, en cambio, es bien clara, en abstracto, la distinción entre
273
274
275
276
Corte di Cassazione, sentencia n. 5923, en relación con el estallido de una bomba que había
traumatizado a un militar, ya afectado por una epilepsia mal curada, y considerada
insuficiente para producir por sí sola el daño verificado. Así mismo: Corte di Cassazione,
sentencia n. 6172 del 1 de junio de 1991, en Resp. civ. prev., 1993, I, p. 142, con
comentario de FRANCHI.
Un cuidadoso examen de las tendencias jurisprudenciales es brindado por MONATERI, op.
ult. cit., pp. 153-177. Véase también: VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile,
cit., pp. 553 y ss.
HONORÉ, Philosphical Foundations of the Tort Law, cit., pp. 363 y ss.
Ibid., p. 375.
causalidad de hecho, o física, y la causalidad jurídica; la primera tiene que ver con
la reconstrucción de todas las causas identificables con criterios científicos; la
segunda abarca sólo las causas seleccionadas sobre la base de aquellas
identificadas con criterios científicos; los criterios de selección son creados por la
jurisprudencia y la doctrina.
La bibliografía comparatística nos informa sobre la técnica de selección de
las causas a fin de instituir una relación etiológica entre el evento y el
comportamiento del agente, o entre el evento y el sujeto que debe soportar las
consecuencias resarcitorias. Se trata, predominantemente, del criterio de la
condicio sine qua non (el llamado “but for test”) y del criterio de la condición
suficiente (el llamado “substantial factor”). El primer criterio no funciona en
todos los casos, así que debe ser corregido, porque tiende, en efecto, a ser
demasiado restrictivo o demasiado amplio; el segundo, por su parte, parece
excesivamente elástico.
¿Es posible fijar reglas precisas en materia de causalidad que lleguen a
limitar el arbitrio interpretativo?
Una de las premisas básicas de la investigación de Hart y Honoré, publicada
en 1959, consiste en predicar que todo evento es precedido por otro evento, el cual
constituye su “condición causalmente relevante” (causally relevant condition).
Como es obvio, no todo evento causalmente relevante es la causa (o la única
causa) del evento sucesivo; es necesario que se le integre en un cuadro de factores
concurrentes, y por ello su evaluación no puede expresarse en términos de
“necesidad”, sino de “suficiencia”.
Este cuadro de factores es identificable en lo que normalmente ocurre, y en
él se tienen que definir los factores componentes de la “regularidad causal”277.
Esta fórmula (fórmula INUS: insufficient but necessary part of an unnecessary
but sufficient). Pocos años después, Richard Wright corrige esta fórmula, para lo
cual retoma la tesis original de Hart y Honoré, y considera la causa como
elemento necesario de un set suficiente (NESS). Este criterio ha sido adoptado por
Toepel278, en Alemania, en oposición a la doctrina allí predominante, que sigue
otras teorías.
Para entender cómo funcionan tales fórmulas es menester efectuar algunas
operaciones preliminares.
(i) Definir la condición causalmente relevante; (ii) calificar el evento
como causa; (iii) definir el evento y el hecho. Pero surge la pregunta sobre si la
relación a investigar debe instituirse entre “eventos” o entre “hechos”. La
respuesta es que se requiere considerar ambos. Más aun, se requiere considerar
que no todo evento o hecho es relevante si la calificación de la relación causal se
produce a la luz de la teoría de la culpa, y no a la luz del riesgo. En el primer caso,
hay que ver si el comportamiento se encuentra causalmente enlazado con el daño
277
278
MACKIE, op. cit., p. 363.
Citado por HONORÉ, op. cit., p. 367.
por haber sido negligente; en el segundo, es suficiente que exista la condición para
crear el riesgo, para así ser responsables del daño279. También es necesario
realizar una operación sucesiva, la “contraprueba”, respondiendo a la pregunta: si
el hecho no hubiese acaecido, si aquel comportamiento no se hubiese realizado,
¿se habría generado el daño de todas maneras?
b)
Daño indirecto.
El resarcimiento puede obtenerse incluso si el daño ha sido indirecto. El
problema se ha planteado en Alemania, en el caso del hijo que deviene sifilítico a
consecuencia de un transfusión de sangre aplicada a la madre durante la
gestación280: ¿se puede considerar indirecto el daño sufrido por terceros a causa de
la lesión sufrida por la víctima?
En los diversos ordenamientos, la atención se ha trasladado desde los
criterios de imputación hacia la noción y a los tipos de daño, y ha tenido
influencia directa en el problema de la causalidad.
Particularmente relevante parece ser el aspecto de la pluralidad de las causas
y de su incidencia en la repartición de los riesgos, y, por lo tanto, en la imputación
de la responsabilidad.
La cuestión es crucial en los mass torts, pero concierne también a los
eventos ocasionales y no catastróficos. La jurisprudencia ha elaborado reglas para
resolver el problema, pero en algún caso se ha hecho necesaria la intervención del
legislador; ésta se ha debido a múltiples razones (desde la necesidad de asignar un
tratamiento uniforme a las hipótesis consideradas, ante la mutabilidad de las
tendencias de la jurisprudencia, a la exigencia de tutelar intereses o de componer
entre sí intereses en conflicto, que se hallan en la base misma de la regulación
legislativa).
Así se confirma que también el nexo causal, considerado en el plano del
derecho, y no del hecho, cambia según las situaciones consideradas, atendiendo a
las decisiones legislativas o de la magistratura.
La relación entre causalidad y responsabilidad es difícil de describir;
además, es mutable de acuerdo con el tiempo y las circunstancias. En todo
ordenamiento se excluye la imputabilidad sobre la base de la simple causalidad, y
se unen a ella la culpa, el riesgo, la garantía y otros factores.
Pero en caso de culpa del agente, ¿hasta qué punto puede coexistir ésta con
la fuerza mayor? ¿Puede presentarse una “causalidad parcial”? La regla
tradicional es negativa, en el sentido de que la fuerza mayor exonera o no exonera
al agente; la jurisprudencia, empero, crea excepciones: tal regla, no siempre
279
280
HONORÉ, op. cit., p. 368.
BGH, sentencia del 20 de diciembre de 1952, en BGH 8, 243 NJW 1953, 416. Otros
ejemplos clásicos al respecto son citados por VAN GERVEN, Torts: Scope of Protection, cit.,
pp. 95 y ss.
dictada por la exigencia equitativa de tutelar los intereses de la víctima, es objeto,
pues, de diversas excepciones.
Entre estas excepciones son de recordar dos casos franceses: uno se refirió
al naufragio de la nave “Lamoricière”, donde cuatro quintos de la causa del daño
fueron atribuidos a la fuerza mayor, y un quinto a la culpa de un encargado que
utilizó carbón defectuoso281; el otro es el caso “Houllieres”, donde un dique, en el
cual no se había previsto ningún medio para el tratamiento de las aguas de lluvia,
fue destruido por la fuerza violenta de un huracán; la responsabilidad de los
“vigilantes” del dique fue reducida por la intervención de la fuerza mayor282. La
ecuación “causalidad parcial-responsabilidad parcial” se aplica también en el caso
de concurrencia de culpa de la víctima y de concurrencia de varias causas para la
creación del daño.
Tal ecuación ha sido criticada283 porque se ha considerado que la repartición
en porcentajes no se realiza sobre la base de las causas, sino de ficciones, de
exigencias de protección del víctima, o de la paridad de las culpas respectivas.
De aquí la conclusión de que lo más correcto es afirmar la responsabilidad
solidaria e ilimitada (sin perjuicio de los límites legales) de todos los coautores,
con derecho a regreso para cada uno de ellos frente a los demás.
Del mismo modo, se ha criticado el abandono del papel del nexo causal
(enlazado con la culpa) por parte de quienes imputan a Calabresi, a Shavell, pero
también a los exponentes de la Escuela de Chicago, el haber superpuesto, a la
natural verificación causal de los eventos, esquemas de repartición del riesgo que
realizan fines de repartición óptima de la riqueza común284.
¿Unicidad, entonces, o pluralidad de nexos de causalidad? En el análisis de
la estructura del ilícito, la doctrina se encuentra dividida en lo relativo a la
sucesión de los elementos del supuesto: tradicionalmente, la atención se centra en
el comportamiento (doloso o culposo) y en el daño, en tanto el comportamiento es
potencialmente dañoso, crea un riesgo para los terceros, prefigura el acaecimiento
de daños.
Existe una corriente doctrinal que, siguiendo la explicación penalística,
distingue, no sólo el comportamiento, sino también el evento y el daño285. Estas
oscilaciones también se pueden percibir en la jurisprudencia: la Corte
281
282
283
284
285
Cass. Com., sentencia del 19 de junio de 1951, en Dalloz, 1951, 717, con comentario de
RIPERT.
Cass. Civ., sentencia del 13 de marzo de 1957, en J.C.P., 1957, II, 10084, con comentario
de ESMEIN.
Cfr. STARCK, “La pluralité des causes de dommage et la responsabilité civile”, en J.C.P.,
1970, I, 2339; y CHABAS, “Bilan de quelques annés de jurisprudence en matière de role
causal”, en Dalloz, 1970, Chron., 113.
WRIGHT, “Actual Causation v. Probabilistic Link: The Bane of Economic Analysis”, en The
Journal of Legal Studies, vol. 14, 1985, pp. 435 y ss.
Se trata de distintos autores a los cuales ya se ha hecho referencia: Gino Gorla, Piero
Schlesinger, Vincenzo Carbone, Francesco Realmonte.
Costituzionale misma, en los fundamentos de su sentencia sobre el daño
biológico286, ha demostrado que propende a la segunda tesis, como tendremos
oportunidad de apreciar más adelante.
Si se acogiera la segunda tesis –que, dicho sea de paso, no es seguida en
Francia, donde el fait dommageable es vinculado con el dommage, ni en el
common law, donde el act o la omission del agente son vinculados con el
damage–, sería necesario identificar un doble nexo de causalidad, entre
comportamiento y evento, y entre evento y daño: uno interno al hecho lesivo, el
otro externo a éste. El primer arco de la hipótesis se refiere a la imputación de un
determinado hecho al sujeto (el sujeto responsable); el segundo, al análisis de los
aspectos económicos consecuenciales al evento. En otras palabras, es como si se
tuviera que dar respuesta a dos preguntas distintas: quién es el autor del daño y
qué consecuencias de carácter patrimonial-económico (o acaso moral) ha
determinado ese hecho en el damnificado.
En realidad, la doctrina tradicional no ha incurrido en un equívoco, porque
ha considerado distintos aquellos dos aspectos: el hecho es siempre, y de todos
modos, un hecho productivo de daño; de otra forma, no tendría relevancia
jurídica; y lo relevante es la identificación del autor o del sujeto al que se puede
imputar el hecho dañoso (an respondeatur).
Hay que señalar, sin embargo, que el filtro de la causalidad es empleado
también para delimitar el área del daño resarcible (quantum respondeatur). Y no
se trata del único criterio selectivo: en su momento veremos que hoy va ganando
crédito la tendencia, en el ámbito legislativo y en los modelos jurisprudenciales,
de vincular la resarcibilidad con la naturaleza del daño (daño físico, a la
propiedad, al patrimonio, puramente económico, moral, etc.). Pero vuelve a
constituir un problema causal la determinación de hasta qué punto es posible
extender el área que tiende a ampliarse, por reflejo de un daño hacia otro.
Es un proceso único, pero se divide en dos fases. En algunos supuestos, se
detiene en la primera fase, porque una vez identificado el responsable, ya se sabe,
como punto de partida, si responderá o no de ciertos tipos de daños: por ejemplo,
según el D.P.R. N.° 224 de 1988, sobre la circulación de productos defectuosos y
a la responsabilidad del fabricante y de los importadores, no se resarce el daño
ocasionado al producto en sí mismo. En otros supuestos, se pasa a la segunda fase,
para seleccionar los daños resarcibles287. Y si todo este proceso es apreciado desde
su punto de llegada, es decir, desde la perspectiva del daño, resulta que el nexo de
causalidad utilizado es único, y la pregunta a la que se responde es, ni más ni
menos, la siguiente: ¿se puede vincular causalmente el daño (económico, por
ejemplo) con el comportamiento del sujeto considerado responsable?
En algunos supuestos, además, el problema de la identificación del
responsable se resuelve, o se resuelve parcialmente, con otras normas del Código
286
287
Corte Costituzionale, sentencia n. 184 del 14 de julio de 1986, en Nuova giur. civ. comm.,
1986, I, p. 534, con comentario de ALPA.
Sobre este punto, véase: DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 2ª. ed., Milán, 1993, p. 199.
Civil, en las cuales se aclaran los criterios de imputación de la responsabilidad.
Así, si el daño deriva de la caída de un edificio, por ejemplo, responde el
propietario; en dicho caso, entonces, el nexo causal servirá sólo para determinar el
quantum del daño resarcible. Aquí estamos frente a un problema de monto del
daño resarcible.
En el derecho alemán, la causalidad es considerada una de las condiciones
(o presupuestos) del ilícito. Por ello, su análisis abarca dos aspectos: uno se refiere
al papel desarrollado por la conducta del demandado en la creación del daño; el
otro, al papel de las circunstancias que se pueden vincular a la conducta como
causas, concausas o como hechos externos irrelevantes, respecto del daño. El
primero es un aspecto fáctico; el segundo, un aspecto normativo. El primero está
contenido en la expresión “condicio sine qua non”, y en la teoría alemana de la
equivalencia de las causas (Aequivalenz-theorie).
Esta teoría ha sido corregida –cuando menos en lo que atañe a los actos
positivos, mas no a los omisivos– por la teoría de la “eliminación de las causas”,
que responde a la pregunta: ¿el daño se habría verificado de todos modos si el
acto no se hubiese cometido? Y esta teoría ha sido corregida posteriormente, a su
vez, por la teoría de la “pluralidad de causas suficientes”, por la teoría de la
“causalidad adecuada”, que incide en la inmediatez y en la previsibilidad del
daño, y por la teoría del “fin de la norma violada”.
Esta última tesis fue elaborada por Rabel en 1936288, en relación con los
deberes contractuales, y prevé la resarcibilidad exclusiva del daño que recae en el
área constituida por los fines perseguidos por la regla aplicable al caso
concreto289.
Se trata, por otro lado, de una teoría recientemente reafirmada en la
jurisprudencia alemana, y que cuenta con análogos modelos de resolución en el
common law inglés290.
En los diversos sistemas, el problema de la causalidad se resuelve de
maneras distintas, pero con resultados harto semejantes: la teoría de la causalidad
adecuada se corresponde con el criterio de la “procedibilidad”, utilizado por los
juristas franceses291. Y más aun: los problemas de causalidad se resuelven, en el
common law, según el esquema del deber de obrar o del deber de diligencia.
c)
Cotejos ulteriores.
Como se ha podido apreciar en las páginas precedentes, son muchas las
referencias efectuadas por nuestra doctrina a la cultura jurídica alemana, sea por
las afinidades del razonamiento jurídico, sea por las influencias recíprocas entre la
288
289
290
291
RABEL, Des Recht des Warenkeufs, 1936, pp. 495 y ss.
MARKESINIS, op. ult. cit., p. 101.
Ibid., p. 102.
Ibid., p. 107.
cultura penal italiana (impregnada de la alemana) y la cultura jurídica civilística,
en materia de ilicitud, culpa, imputabilidad, causalidad. La “causalidad material”
y la “causalidad jurídica”, la descomposición del “nexo etiológico”, los daños
“directos” e “indirectos”, son, todas, nociones que circulan de manera
impresionante, sin limitación a los confines del Estado292. En todos lados, empero,
la superposición de esquemas jurídicos a las secuencias fácticas abre problemas de
difícil solución. En Alemania, por ejemplo, se han realizado numerosos intentos
de definición de las características de “adecuación” de una causa, ya sea
considerada como previsibilidad subjetiva del daño, o bien derivada del juicio ex
post, o bien identificada en ausencia de circunstancias excepcionales, o bien
evaluada a tenor de la eficiencia social de la conducta293. También ha cambiado la
orientación de la doctrina que, hasta el decenio 1970-1980, creía que la teoría de
la causalidad adecuada podía aplicarse incluso a las hipótesis de responsabilidad
objetiva; hoy, en cambio, en sintonía con la jurisprudencia, se sostiene que dicha
teoría no puede aplicarse en el supuesto de la responsabilidad sin culpa294.
d)
La responsabilidad estocástica.
En algunas experiencias, y particularmente en la estadounidense, la
imputación de la responsabilidad, en casos de excepción, se efectúa sin tener en
cuenta el nexo causal295. En otras palabras, al no poderse identificar la
responsabilidad de uno de los diversos sujetos que hayan podido tener,
potencialmente, un papel causante en la producción del daño, la responsabilidad
es repartida entre ellos, sobre la base de criterios distintos de la incidencia o de la
preeminencia de las causas. Tal es el caso de los llamados “toxic torts”, en los
cuales los efectos de la asbestosis, el humo de tabaco, de los factores de
contaminación hídrica, aérea, del suelo, etc., no son fáciles de vincular con un
acto o con una actividad del sujeto o de los sujetos que serán considerados
responsables. El panorama de la jurisprudencia muestra que en casos como éstos,
los tribunales no han seguido orientaciones unívocas; se ha hecho referencia, más
bien, y según cada caso, a teorías diversas, y se presentan más sujetos
considerados (estocásticamente) responsables; la responsabilidad por
coparticipación en la creación del riesgo; la responsabilidad por el ejercicio de una
actividad de empresa; la responsabilidad por acciones concertadas; la
responsabilidad alternativa. Cada una de estas teorías es susceptible de ser
verificada a la luz del análisis económico del derecho, para determinar cuál de
292
293
294
295
Véase: GORLA, “Sulla cosidetta causalità giuridica: «fatto dannoso e conseguenze»”, en
Riv. dir. comm., 1951, I, pp. 405 y ss.
Véase el análisis de SOMMA, “Il nesso causale nella disciplina tedesca del danno
extracontrattuale”, en VISINTINI, I fatti illeciti, III, Padua, 1998, pp. 853 y ss.
Véanse los ejemplos y referencias de SOMMA, op. ult. cit., pp. 873 y ss.
Véase: PARISI y FREZZA, “La responsabilità estocastica”, parte I, en Resp. civ. prev.
ellas es la más eficiente, es decir, la más adecuada para la distribución de los
costos y para que los costos sean soportados296.
16.
La concurrencia de culpas.
Un punto vinculado con el problema del nexo causal es la concurrencia de
culpas.
Pueden identificarse dos hipótesis: la concurrencia de culpas entre varios
dañadores y la concurrencia de la culpa de la víctima con el dañador o con los
dañadores.
a)
Concurrencia de culpas de varios dañadores.
El problema se plantea en los términos antes descritos, y la repartición de la
responsabilidad depende, si se trata de responsabilidad por culpa, de la incidencia
causal de los comportamientos desarrollados, distintamente, por varios sujetos; si
se trata de responsabilidad sin culpa, la repartición se efectúa sobre la base del
dictado legislativo (piénsese, por ejemplo, en la corresponsabilidad del fabricante
de materias primas, o de las distintas partes, con la responsabilidad del
ensamblador del producto), o bien de acuerdo con otros criterios, vinculados,
según el caso, con exigencias sociales, con la equidad, etc. Es necesario verificar
caso por caso, hipótesis por hipótesis.
De estos problemas hablaremos en el ámbito del examen de los regímenes
especiales de responsabilidad.
b)
Concurrencia de culpa del damnificado.
Más delicado es el problema de la concurrencia de la culpa del damnificado,
que puede dar lugar a soluciones diversas: (i) la irrelevancia de la culpa de la
víctima; (ii) la relevancia en condición de excluir la responsabilidad del agente;
(iii) la repartición del daño entre dañador y damnificado, en un porcentaje
vinculado con la incidencia causal de los comportamientos respectivos.
La jurisprudencia está plena de casos y, tal como ocurre con la apreciación
del nexo causal, así también la apreciación de la concurrencia de culpas se delega
a la evaluación soberana del juez competente.
Veamos algunos ejemplos.
Una amplia reseña permite creer que los casos (i) y (ii), antes referidos, son
raros; en cambio, los casos comprendidos en (iii) son más frecuentes.
(i) La provocación verbal del damnificado no es considerada causa
mediata del evento dañoso297.
296
Ibid., parte II.
(ii) La culpa del damnificado ha sido considerada causa exclusiva del
daño en el caso de un motociclista que chocó contra el borde de un auto
estacionado en una zona prohibida, porque la visibilidad era óptima y los espacios
eran amplios298.
(iii) Se reparte el daño cuando la víctima de un accidente, que tenía la
obligación de ponerse el cinturón de seguridad, no ha procedido así299; cuando la
víctima no usa el pasamano al bajar por una escalera cubierta de hielo,
negligentemente vigilada por el hospedante300.
La variedad de los supuestos examinados por los jueces es, de todos modos,
muy amplia301.
17.
La responsabilidad solidaria.
Distinta de la concurrencia de culpas de varios dañadores es la hipótesis de
la responsabilidad solidaria, a la cual el Código Civil dedica una disposición ad
hoc (artículo 2055)NT. La responsabilidad que recae en varios sujetos no está
vinculada, necesariamente, con la culpa de todos: es posible, en efecto, que exista
culpa de uno y responsabilidad objetiva del otro. La hipótesis que se cita siempre
es la responsabilidad de los patrones y comitentes, que es solidaria con la del
dependiente autor del daño; entre las hipótesis más recientes, cabe recordar la
doble venta inmobiliaria.
También respecto de la solidaridad es necesario verificar si el régimen a
aplicar es el régimen ordinario: por ejemplo, un régimen especial está dado por el
297
298
299
300
301
NT
Tribunale de Génova, sentencia del 13 de enero de 1995, en Giur. it., 1995, I, 2, c. 554, con
comentario de PINORI.
Corte di Cassazione, sentencia n. 11386 del 17 de noviembre de 1997.
Giudice di Pace de Cesena, sentencia del 24 de octubre de 1996, en Riv. giur. circ. Trasp.,
1997, p. 358, con nota de ROSSETTI.
Corte di Cassazione, sentencia n. 11066, del 24 de octubre de 1995, en Dir. e assicur.,
1996, p. 617.
Para ulteriores referencias, véase MONATERI, op. ult. cit., pp. 114 y ss.
Código Civil italiano:
“2055. Responsabilidad solidaria.- Si el hecho dañoso es imputable a varias personas,
todas están obligadas solidariamente al resarcimiento del daño.
Aquel que ha resarcido el daño puede repetir contra cualquiera de los demás, en la medida
determinada por la gravedad de la respectiva culpa, o de la dimensión de las consecuencias
que se hubieren derivado.
En caso de duda, las culpas individuales se presumen iguales”.
Esta norma ha sido adaptada a nuestro ordenamiento por el codificador de 1984: “Art.
1983. Si varios son los responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel
que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los demás, correspondiendo
al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes.
Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición
se hará por partes iguales”.
artículo 9 del D.P.R. N.° 224 del 24 de mayo de 1988, en materia de
responsabilidad del productor.
La responsabilidad solidaria no deriva de la concurrencia de
comportamientos vinculados entre sí con un nexo psicológico-voluntarístico, pues
es suficiente un nexo objetivo, siempre que exista unicidad en el hecho dañoso.
Las causas pueden ser autónomas302.
Según la doctrina reciente, la responsabilidad solidaria a la que se refiere la
disposición antes citada constituye una hipótesis asimilable a la obligación
subjetivamente compleja303. El damnificado puede pretender de cada sujeto
solidariamente responsable la integridad del resarcimiento, sin perjuicio del
derecho de regreso.
18.
Las eximentes.
La exclusión de la responsabilidad puede deberse a varias razones. Puede
depender del dictado normativo, es decir, cuando es el legislador mismo quien
dispone la exclusión o establece límites al resarcimiento del daño, como ocurre,
en el primer caso, por efecto de los tratados o de las convenciones (por ejemplo,
para la circulación de vehículos pertenecientes a fuerzas internacionales o a
Estados extranjeros), y en el segundo caso, para el transporte marítimo y aéreo.
Puede depender, así mismo, de la construcción teórica del nexo causal, como ya
hemos señalado en el caso de culpa exclusiva del damnificado, y, como se verá
ahora, en el hecho del tercero, el caso fortuito, la causa ignota. Puede depender
también de razones inherentes a la posición del dañador, como ocurre para el
ejercicio del derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad. Y puede
depender, en fin, de acuerdos celebrados entre las partes, como ocurre para las
cláusulas de exoneración de responsabilidad que se consideren válidas.
a)
El hecho de tercero.
La jurisprudencia rinde cuenta de una multiplicidad de hipótesis de este
tipo. A continuación, recordamos algunas de ellas.
La responsabilidad por los daños derivados del desarrollo de una actividad
peligrosa consistente en el uso de una soldadora autógena puede excluirse cuando,
sobre la base de una determinación de hecho, no sujeta a control en segunda
instancia, se llegara a probar que la causa exclusiva y determinante del daño –
producido, en el caso, como consecuencia de un incendio– fue la conducta de un
tercero. En dicho caso, se trató del proveedor del revestimiento del inmueble
302
303
Corte di Cassazione, sentencia n. 70, del 15 de enero de 1969, en Giur. it., 1969, I, 1, c.
1072. Sobre este punto, véase FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 717.
BUSNELLI, L’obbligazione soggettivamente complessa. Profili sistematici, Milán, 1974, p.
141.
incendiado, que, en violación de los acuerdos contractuales, no había consignado
paneles autoextintores304.
Una conducta omisiva puede comportar responsabilidad por el hecho ilícito
del tercero sólo en tanto y en cuanto exista el deber jurídico del autor de tal
conducta de impedir el evento dañoso; deber que puede derivar de una norma, o
bien de una específica relación entre el titular del interés lesionado y el sujeto
llamado a responder de la lesión.
Por ello se ha desvirtuado la responsabilidad de un banco por los daños
ocasionados a un cliente en una de sus agencias, por obra de asaltantes; al
respecto, se destacó que ninguna norma impone a las instituciones financieras
custodiar sus agencias con vigilantes armados, y que ningún compromiso en dicho
sentido había sido asumido, convencionalmente por el banco demandado frente a
sus clientes305.
La presunción de responsabilidad impuesta por el artículo 2053 del Código
Civil, a cargo del propietario, por los daños ocasionados por el deterioro de
edificios (que comprende la caída parcial de materiales componentes de la
construcción, aun cuando tuvieran características de accesoriedad) sólo puede ser
superada con la prueba, que corre por cuenta del propietario, de que el evento no
es atribuible a un vicio de la construcción o a un defecto de manutención, es decir,
con la prueba de la presencia de un caso fortuito, de la fuerza mayor, o de otros
hechos, llevados a cabo por un tercero o por el damnificado mismo, que hayan
tenido una eficiencia causal del todo autónoma respecto de la conducta del propio
propietario, con la consecuencia de que tales hechos no podrán ser identificados
en la actividad desenvuelta en el inmueble por otro sujeto, por encargo del
propietario, como en el caso de la delegación de los trabajos de una contrata306.
La conducta humana ilícita productiva del daño según el título de la
responsabilidad regulada en el artículo 2051 del Código Civil no difiere, en su
esencia, y por su naturaleza, del comportamiento que es considerado, desde una
perspectiva más amplia, por el artículo 2043 del mismo Código. La primera
hipótesis se diferencia de la segunda, y se caracteriza únicamente por la mayor
intensidad que tiene el deber de vigilancia y precaución impuesto a aquel que
tiene un efectivo poder físico sobre la cosa; así pues, si un daño se verifica en el
ámbito del dinamismo connatural a ella, o bien por el desarrollo de un agente
dañoso surgido en la cosa misma, se pone a cargo del que la tiene bajo su cuidado
una presunción iuris tantum de culpa, la cual puede ser superada únicamente por
la prueba de que el daño se ha derivado de caso fortuito, entendido en el sentido
más amplio, que comprende el hecho del tercero y la culpa del damnificado307.
304
305
306
307
Corte di Cassazione, sentencia n. 4777, del 12 de mayo de 1998.
Corte di Cassazione, sentencia n. 908 del 2 de febrero de 1983, en Dir. e prat. assicur.,
1983, p. 569; y en Banca, borsa e titoli di credito, 1984, II, p. 459.
Corte di Cassazione, sentencia n. 4697 del 25 de agoto de 1984.
Corte di Cassazione, sentencia n. 3134 del 22 de mayo de 1983, en Giust. civ., 1982, I, p.
2671.
b)
El caso fortuito.
La expresión “caso fortuito” aparece frecuentemente en los enunciados
normativos del Código Civil (artículos 132, 1007, 1492, 1609, 1635, 1636, 1637,
1648, 1693, 1694, 1787, 1805, 1839, 2037, 2051, 2052, 2743), y aunque no es
definida por el legislador, indica, por intuitiva evidencia, todo lo que acaece de
modo extraordinario (golpe de fortuna o act of God, como es típico denominarlo
en el derecho marítimo inglés), contra lo cual todo esfuerzo humano resultaría
inútil. En cuanto límite a la responsabilidad –contractual o extracontractual–,
significa que el esfuerzo requerido al deudor es el máximo, y que éste no quedará
liberado de ella mientras no brinde la prueba del caso fortuito: si la causa que se
presenta se mantuviera “ignota”, la carga de la prueba no se considerará satisfecha
y el deudor será responsable.
En materia de responsabilidad contractual, este rigor ha sido atenuado,
porque el comportamiento del deudor es evaluado con arreglo a la buena fe
(artículos 1175, 1366, 1375 del Código Civil), y su esfuerzo es considerado según
lo que puede ser requerido al diligens pater familias. Sin embargo, en el ámbito
del régimen de los contratos especiales se encuentran formulaciones más rigurosas
que comprometen al intérprete a determinar si ellas requieren o no el esfuerzo
máximo, que se extiende hasta el límite del caso fortuito308.
En materia de responsabilidad extracontractual, existen todavía posiciones
discrepantes, en la doctrina y en la jurisprudencia, en relación con el modo de
entender el caso fortuito; con todo, en ambos formantesNT se está perfilando una
clara preferencia por la concepción más rigurosa, objetiva y absoluta, que vuelve
más grave la responsabilidad del agente o, en todo caso, del sujeto al que se
imputa el deber resarcitorio.
La diferencia de tratamiento, que conlleva, en el caso de la responsabilidad
contractual, la adopción de criterios más blandos, y en el de la responsabilidad
extracontractual, en cambio, la adopción de criterios más rígidos, es justificada
con una multiplicidad de razones, no sólo formales (la norma fundamental en
materia de responsabilidad contractual, el artículo 1218 del Código Civil, no
contiene la expresión “caso fortuito”), sino, sobre todo, por una razón sustancial:
en el sector de la responsabilidad civil, el problema consiste en identificar el
cheapest avoider, y en asegurar el resarcimiento a la víctima; en la regulación
contractual es necesario identificar los criterios para la óptima distribución del
riesgo entre los dos sujetos que han participado en el negocio.
308
NT
VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., pp. 98 y ss.; MONATERI, op. ult.
cit., pp. 168 y ss.
La expresión “formante” es propia de la Escuela de comparación jurídica liderada por el
profesor de la Universidad de Turín, Rodolfo Sacco, pero tiene carta de ciudadanía, desde
hace años, en el discurso de los estudiosos italianos del derecho en general.
Por lo tanto, aun cuando existe una noción unitaria de “caso fortuito”, ésta
se desenvolverá de manera distinta en cada uno de los dos sectores.
Las fórmulas empleadas por el legislador no son igualmente unívocas, a
pesar de que al observador poco cuidadoso le podrían parecer homólogas.
Con la mención del “caso fortuito” se introduce un elemento de fatalidad, y
se accede a una noción coercitiva y circunscrita; en cambio, cuando se menciona
la “causa extraña no imputable” (artículos 1806 del Código Civil, 412 y 422 del
Código de la Navegación) se recurre a una noción diferente, en la que se echa de
ver la acogida de un significado menos riguroso y más amplio, además de menos
fatalista, por decirlo así. Por lo tanto, para el agente será más difícil exonerarse de
responsabilidad. En otras palabras, la “causa extraña” no tiene que poseer aquellos
requisitos de extraordinariedad, excepcionalidad e invencibilidad, que sí son
requeridos para el caso fortuito309.
Ha dejado de ser requisito caracterizador del caso fortuito la
imprevisibilidad, porque pueden presentarse eventos previsibles absolutamente
inevitables (como, por ejemplo, el arribo de una tempestad, anunciada por el
observatorio meteorológico).
En el sector de la responsabilidad extracontractual, entonces, las hipótesis
en las cuales se menciona el límite del caso fortuito sólo pueden ser hipótesis de
responsabilidad objetiva, porque el sujeto al que se impone la carga resarcitoria no
puede limitarse a demostrar que ha hecho todo lo posible para evitar el daño.
Dicho sujeto deberá responder de todos modos si no demuestra la evidencia
del caso fortuito, o de otra circunstancia idónea para interrumpir el nexo de
causalidad.
“Las diferencias prácticas –observa, al respecto, Marco Comporti– entre la
concepción del caso fortuito como causa extraña del todo inevitable, y como
evento imprevisible e inevitables son claras y evidentes. Según la concepción de
la causa extraña, no podrían ser considerados fortuitos, a pesar de ser inevitables,
por ejemplo, la explosión o el desperfecto imprevisto de maquinarias o artefactos
peligrosos, la autocombustión de sustancias inflamables, el descontrol repentino
de un animal, la caída del techo de una casa por un factor interno a él, la
ponchadura de un neumático, el desperfecto imprevisto de los fr