Resumen Teoría General del Derecho: Sistemas Jurídicos

Resumen Teoria general del Derecho
2do Parcial
Sistema Jurídico
El concepto de sistema jurídico es fundamental en la teoría del derecho. La forma en que se concibe
un sistema jurídico, ya sea como cerrado o abierto, está directamente vinculada con la postura
filosófica sobre la relación entre el derecho y la moral, y el papel de los jueces y las fuentes del
derecho.
Características de un sistema considerado “cerrado”
La concepción de un sistema jurídico "cerrado" es una característica central del positivismo
jurídico. Esta corriente de pensamiento, que ganó un lugar dominante desde el siglo XIX y hasta
mediados del siglo XX, se basa en la pretensión de que el derecho debe ser un todo ordenado,
armónico y autosuficiente.
Las notas fundamentales de un sistema jurídico cerrado son:
●​ Primacía de la ley: El derecho se reduce a la ley escrita y codificada. Se basa en la idea de
que el legislador es "ultrarracional", capaz de prever y regular toda la realidad jurídica sin
margen de error o duda.
●​ Ausencia de lagunas y contradicciones: Se postula que la ley carece de lagunas, no
encierra contradicciones y es completa y clara. Esto se fundamenta en el "principio de
clausura", según el cual "todo lo que no está prohibido está permitido".
●​ Aplicación mecánica de la ley: La tarea del juez se limita a una mera aplicación
automática y lógico-deductiva de la norma general al caso particular, sin espacio para la
interpretación creativa o la valoración de las circunstancias. El juez es concebido como la
"boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley", sin crear derecho ni
negarse a fallar.
●​ Garantía de seguridad jurídica y división de poderes: Este modelo se sustenta en ideales
de seguridad y previsibilidad jurídicas, así como en la división de poderes, donde la
creación del derecho se reserva al legislador y la aplicación a los jueces.
●​ Concepción no cognoscitivista de las normas: Las normas no pueden ser verdaderas ni
falsas; son las que existen y se aplican. Desde esta lógica, no es posible afirmar la existencia
de derechos morales o humanos universalmente válidos, ya que no pueden conocerse de
manera racional.
Las “aporías” de dicho sistema cerrado: Explicarlas y ejemplifíquelas.
La experiencia de la vida demostró que la pretensión de un sistema jurídico cerrado y autosuficiente
no pudo concretarse en la realidad, revelando sus falencias o aporías. Estas aporías son
problemas que surgen en la aplicación del derecho debido a la imperfección de las normas o del
sistema mismo.
Las principales aporías son:
Vaguedad: La imprecisión del significado de las palabras que forman parte de una oración
jurídica. Esto puede deberse a que no hay propiedades indispensable para su aplicación o a la
imposibilidad de dar una lista exhaustiva de propiedades suficientes, dejando abierta la posibilidad de
nuevas características.
●​ Ejemplo: El artículo 2802 del Código Civil anterior sobre la acción negatoria era un ejemplo de
norma cuya redacción "deja que desear" y requería ser comprendida con la sistemática. Otro
ejemplo es el adjetivo "arbitraria" utilizado por la Corte Suprema para calificar sentencias, ya
que su aplicación puede extenderse a nuevas circunstancias imprevisibles.
Ambigüedad: Las normas no siempre son precisas. Aunque no se proporciona un ejemplo específico
para la ambigüedad, se menciona como una de las aporías que demuestran que las normas no
siempre son claras.
Contradictoriedad o inconsistencia: Ocurre cuando dos o más normas imputan al mismo caso
soluciones incompatibles. Esto implica que se refieren al mismo ámbito de aplicabilidad y sus
soluciones son lógicamente incompatibles.
Redundancia: Las normas no son económicas, sino que se muestran redundantes. Similar a la
ambigüedad, se menciona como una falla del sistema positivista, sin un ejemplo detallado en las
fuentes.
Lagunas: Se presentan cuando el sistema jurídico carece de toda solución normativa para un
cierto caso.
●​ Lagunas normativas o lógicas: Suceden cuando el sistema jurídico no correlaciona un caso
con una calificación normativa. Aunque Kelsen argumenta que no existen lagunas por el
principio de clausura ("todo lo que no está prohibido está permitido"), esta idea es muy relativa
fuera del ámbito penal.
●​ Lagunas axiológicas o valorativas: Ocurren cuando el sistema estipula una solución para un
caso, pero los juristas o jueces consideran que el legislador no la habría establecido si hubiera
tenido en cuenta una propiedad que, desde un punto de vista axiológico, debería haber sido
relevante. Esto hace que la solución sea irrazonable o injusta, creando una laguna.
La idea de “insoslayabilidad de la idea de sistema”
A pesar de las aporías que demuestran la imposibilidad de un sistema jurídico completamente
cerrado y autosuficiente, la experiencia jurídica ha enseñado que es "imposible prescindir de la
idea de sistema". Esto se debe a que la existencia de una disposición racional de las materias
permite una rápida ubicación de las cuestiones y una eficiente solución de los problemas jurídicos.
Volver a un modelo asistemático, como el "derecho común" (que se articulaba de forma dinámica
sin una pirámide normativa estática), no es viable en la actualidad, ya que no podría satisfacer la alta
complejidad de la sociedad contemporánea. Incluso, autores como Josef Esser o Karl Engisch,
aunque críticos del sistema cerrado, no renuncian a la idea de sistema, sino que abogan por un
"sistema abierto" que se va configurando a través de principios y conexiones conceptuales y
valorativas. La idea del sistema es necesaria dentro del derecho para poner las normas en contexto.
4. Desarrollar cómo se compone un sistema considerado “abierto”:
El sistema jurídico "abierto" y el "pensamiento problemático" constituyen el nuevo esquema
intelectual que busca superar las limitaciones del positivismo.
Pensamiento Problemático:
●​ Un sistema abierto supone el "aguijón que plantean los problemas que emergen de la
realidad misma", haciendo que ambas notas (sistema abierto y pensamiento problemático)
sean una unidad indisoluble.
●​ El sistema "nunca está acabado" y "nunca puede disponer de una respuesta para todas
las preguntas", ya que la vida desmiente constantemente la completitud.
●​ Está constantemente atento a las dinámicas exigencias de la realidad, dispuesto a
incorporar nuevas normas, reformular soluciones o dejar de lado disposiciones obsoletas.
●​ La mirada del operador jurídico se fija, de inicio, en el caso por resolver (el "problema"), y
solo después se acude al sistema para buscar respuestas técnicas que permitan
desentrañar el supuesto con justicia.
●​ Implica que "lo fáctico" o la realidad del caso "hace al derecho", ya que dota de sentido a
la norma y permite encontrar soluciones más justas. El juez realiza una tarea investigativa o
cetética, en un "movimiento circular" de ir del caso a la norma y de la norma al caso hasta
encontrar la mejor solución posible.
Doble Apertura del Sistema Jurídico:
●​ Apertura ad extra: Se proyecta hacia la realidad de la vida de la cual se nutre el derecho,
buscando respuestas a los problemas que surgen en la sociedad. Esto se evidencia en la
constante atención a las dinámicas exigencias de la realidad.
●​ Apertura ad intra: Se manifiesta en los "resquicios o intersticios" que el sistema
proporciona a nivel legislativo y en la clase o categoría de normas de que se compone.
○​ Ejemplos legislativos: El artículo 16 del Código Civil argentino (de 1967) y el
artículo 1 del Código Civil suizo son ejemplos de normas que, ante lagunas, remiten
a "principios generales del derecho" y a las "circunstancias del caso",
evidenciando una perspectiva no concluida del sistema. El artículo 33 de la
Constitución Nacional también es una norma que permite la incorporación genérica
de derechos "no enumerados" o implícitos. El artículo 1 del Código Civil y Comercial
vigente, al referirse a la resolución de "casos" y a los "usos, prácticas y costumbres"
siempre que no sean contrarios a derecho, también refleja esta apertura.
Diferencia entre “Reglas” y “Principios”:
Mientras el positivismo jurídico tiende a reducir el sistema a "leyes" o "reglas", un sistema abierto se
nutre de una base más amplia de categorías normativas.
Reglas (o Leyes): Son proposiciones que actúan ante un supuesto de hecho preciso, cuya
aplicación es inmediata si se cumplen todos los elementos previstos por la norma. Su fuerza deóntica
proviene del legislador o juez que las creó.
Principios: Son "criterios", "pautas" o "tópicos" que suelen no tener origen legislativo y están
cargados de una dimensión valorativa. Carecen de un supuesto de hecho abstracto y su significado
se determina solo en los casos concretos. Los principios "prescriben desde sí mismos".
●​ Origen de los principios: Pueden derivarse de un "mundo de valores", de las "grandes
opciones de cultura jurídica", de una "tradición de normaciones detalladas y decisiones
judiciales", o de un "conjunto de convicciones sociales". Se conciben como la síntesis de
las "exigencias básicas y permanentes de la naturaleza humana" en una situación
espacio-temporal concreta.
●​ Aplicación de los principios: No se aplican de manera lógico-deductiva, sino a través de la
"ponderación" o "valoración". La "ley de la ponderación" de Alexy establece que "cuanto
mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio,
mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro". Esto busca la "mayor optimización
posible" de los derechos en conflicto. El "peso" del principio es lo determinante, no su validez
o invalidez absoluta.
●​ Funciones de los principios: Sirven como fundamento o justificación de reglas y se
utilizan en la producción, interpretación e integración del derecho. Permiten suplir lagunas
(ampliando la capacidad de respuesta del ordenamiento) y evitar la aplicación de normas
injustas o contrarias a prácticas sociales o criterios de objetividad.
●​ Relación con la moral: Los principios tienen un indudable componente moral (ej. la buena
fe en los contratos implica justicia).
La distinción “positivación” y “formalización”
Dentro del sistema jurídico abierto, el derecho es una realidad "institucional" que se "positiviza" y
"formaliza" en la práctica a través de la legislación, jurisprudencia, costumbres, y doctrina.
Positivación: Se refiere al "paso a la vigencia histórica" de una norma, es decir, su integración en
el sistema jurídico aplicable, ya sea natural o positiva.
●​ Los modos de positivación son variados, incluyendo la ley, la costumbre, la jurisprudencia, los
actos administrativos y la doctrina jurídica.
●​ Un sistema jurídico es, por su propia naturaleza, "positivo".
●​ Ejemplo: El artículo 14 de la Constitución Nacional "positiviza" el derecho de propiedad al
reconocer su existencia. Del mismo modo, el artículo 33 de la Constitución Nacional
"positiviza" los derechos naturales de las personas al prever la existencia de "otros derechos
no enumerados".
Formalización (o reglamentación): Es la "tecnificación de los distintos factores y elementos
que integran el derecho", lo que implica dotarlos de una forma y eficacia precisa para su pacífica y
satisfactoria aplicación, garantizando así la seguridad y certeza jurídica.
●​ La positivación lleva implícita la formalización, ya que el conocimiento de las normas requiere
de requisitos para su ejercicio que las "reglamentan".
●​ Ejemplo: Aunque el derecho de propiedad esté positivizado en la Constitución, su
"formalización" se encuentra en el Código Civil y Comercial (Libro Cuarto), que detalla el
modo de acceso, ejercicio y extinción del dominio. De igual manera, el derecho natural a
contraer matrimonio, si bien positivizado en el artículo 33 de la Constitución, está
"formalizado" por las normas del Código Civil y Comercial relativas al matrimonio (arts. 416 y
ss., 2621), estableciendo capacidad, requisitos, forma de celebración, etc..
●​ Sin la formalización, un derecho natural solo estaría imperfectamente integrado en el sistema
jurídico, dependiendo de la buena voluntad para su cumplimiento.
Requerimiento Autoritativo: Tanto la positivación como la formalización exigen un nivel
"autoritativo", es decir, que se efectúen a través de actos dotados de autoridad (leyes, sentencias
judiciales, etc.), lo que ancla el sistema jurídico en la historia de las sociedades.
La distinción “validez” y “vigencia”, cómo es la eficacia.
La distinción entre validez, vigencia y eficacia es crucial para comprender la relación entre el
derecho natural y el derecho positivo, y las complejidades de su aplicación en la realidad social.
Validez:
●​ La validez se refiere a la juridicidad intrínseca de una norma o derecho, que poseen "por
sí mismos". En el caso del derecho natural, es válido en tanto existe la persona humana, y
su contravención constituye de suyo una injusticia.
●​ Los derechos naturales son "anteriores o preexistentes a toda legislación positiva". El
Estado no los crea, sino que los reconoce.
●​ La falta de reconocimiento o la prohibición de un derecho natural por un ordenamiento jurídico
no afecta su validez, pero sí compromete gravemente la consideración ético-jurídica de ese
ordenamiento.
●​ La "preexistencia" de los derechos humanos implica que su validez no depende de su
vigencia histórica, sirviendo como garantía moral y jurídica frente a su eventual
desconocimiento o conculcación por parte del sistema jurídico.
Vigencia:
●​ La vigencia se refiere al momento en que un derecho (sea natural o positivo) es "positivado"
o integrado en el sistema jurídico aplicable, adquiriendo "eficacia histórica" en un tiempo
y lugar determinados.
●​ Para el positivismo jurídico, los únicos derechos que "cuentan" son los que tienen vigencia, es
decir, el derecho "puesto" por el legislador. Sin embargo, la teoría del derecho natural clásico
sostiene que la positivación no le otorga al derecho natural su índole jurídica (que ya la
posee por sí mismo), sino que solo lo hace vigente.
Eficacia:
●​ La eficacia se refiere al cumplimiento o incumplimiento real de las normas o derechos ya
positivados por parte de los ciudadanos.
●​ Una norma o derecho válido y vigente puede ser ineficaz si es objeto de un "general
incumplimiento".
●​ La falta de aplicación o inoperancia del sistema de garantías no destruye el derecho ni lo
invalida, aunque pueda dejarlo inoperante o sin auxilio a quien ve su derecho inatendido.
Puede incluso generar responsabilidad en las autoridades que no garantizan su concreción.
●​ La historicidad puede afectar la "modalidad" y la "eficacia" del ejercicio de los derechos
naturales.
○​ La modalidad de ejercicio cambia con el tiempo (ej. la edad para contraer matrimonio
o para ejercer el derecho al trabajo).
○​ La eficacia en el ejercicio de un derecho natural puede anularse o suspenderse por
razones históricas del "aquí y ahora". Esto puede suceder por razones del sujeto (ej.
incapacidad física para ser piloto de avión) o por razones del objeto (ej. el nivel de
acceso a la salud o alimentación según el desarrollo económico de la sociedad).
Ejemplos que evidencian los principales problemas de los distingos:
Leyes manifiestamente injustas (Esclavitud, leyes antijudías): Un sistema jurídico que admita la
esclavitud o segregue personas por raza o religión puede tener leyes "vigentes" (puestas por el
legislador), pero estas son manifiestamente injustas y, por lo tanto, "no son derecho" o "no son
válidas" según la fórmula de Radbruch (la injusticia extrema no es derecho). Esto muestra una clara
tensión entre vigencia y validez.
Teoría de la Imprevisión: Antes de la reforma de la Ley 17.711 al Código Civil (que la incorporó en el
art. 1198, actual art. 1091 del Código Civil y Comercial), la posibilidad de reajustar contratos
excesivamente onerosos por eventos imprevisibles era un derecho que, según la teoría del derecho
natural, era válido (inherente a la justicia de las relaciones), pero no vigente en la ley escrita. Su
positivación lo hizo vigente, y si, aun vigente, el Estado no lo aplica o cumple, se vuelve ineficaz,
habilitando el reclamo judicial.
Jubilaciones insuficientes: El derecho a una jubilación es un título positivo asignado por el Estado.
Sin embargo, si el monto asignado es "demasiado magro" y no permite una vida digna, la medida
positiva es insuficiente respecto del derecho natural a una vida digna. En este caso, el derecho es
válido (inherente a la dignidad humana), vigente (asignado legalmente), pero ineficaz en la práctica
para cumplir su propósito, lo que justifica la acción judicial para su mejora.
Juicio por Jurados: A pesar de estar en la Constitución Nacional, el juicio por jurados fue objeto de
un "general incumplimiento" durante más de 150 años en Argentina. Esto demuestra que un
derecho puede ser válido (reconocido constitucionalmente) y vigente (incorporado en el
ordenamiento jurídico), pero ineficaz en la práctica debido a su falta de instrumentación. Su
ineficacia, sin embargo, no implica que el derecho no existiera o no fuera válido.
Caso "Saguir y Dib": En este caso, la ley establecía una edad mínima de 18 años para la donación
de órganos en vida. La Corte Suprema autorizó la ablación a una menor de 17 años y 10 meses. La
ley era vigente, pero su aplicación literal habría conducido a una solución disvaliosa o injusta que
vulneraba el derecho a la vida y a la integridad física (derechos naturales preexistentes). Este caso
ilustra cómo la validez de los derechos naturales (vida, integridad) puede prevalecer sobre la mera
vigencia de una ley cuando su aplicación conduciría a un resultado inaceptable desde la perspectiva
de la justicia. El dictamen del procurador que defendía una aplicación estricta de la ley ejemplifica la
postura positivista más extrema, que no admite la valoración judicial que se aparte de la literalidad
normativa.
La Interpretación Jurídica
La interpretación jurídica es la actividad que realizan los jueces para determinar el sentido y
alcance de las normas jurídicas y otros estándares relevantes (como principios, valores,
costumbres) que deben aplicar a un caso concreto. Las fuentes distinguen entre una concepción
"cerrada" del sistema jurídico y "unitaria" de las fuentes del derecho, y una concepción
"abierta" y "plural" de las fuentes. La interpretación es una actividad que comprende todas las
normas jurídicas, no solo las leyes.
Interpretación como Aplicación
La interpretación como aplicación es una postura defendida por el positivismo jurídico, o más
específicamente, por la Dogmática Jurídica. Según esta concepción, si la realidad jurídica se
compone exclusivamente de leyes o reglas claras y sistematizadas en códigos, entonces es
posible una directa aplicación de esas disposiciones al caso concreto, más que una interpretación.
Se entiende que el juez es una "mera boca de la ley", cuya función se limita a trasladar de manera
lógico-deductiva o "cuasi matemática" la solución normativa ya clara al caso que tiene delante. Esta
postura se basa en la creencia en la "ultrarracionalidad" del legislador, asumiendo que ha previsto
la totalidad de los casos y que el sistema jurídico es completo, coherente y carente de lagunas y
contradicciones.
Tensión entre Dogmática y Cetética
La ciencia jurídica ha estado marcada por una tensión constante entre dos tendencias: la
"dogmática" (o "formalismo") y la "cetética" (o "finalismo").
●​ La tendencia formalista o dogmática parte de una norma jurídica ya formulada,
usualmente un texto legislativo, y se pregunta cómo debe interpretarse este texto para
ajustarse a la voluntad de quien lo formuló. Construye un sistema cerrado de conceptos y
principios de los que se desprende la solución a todos los problemas jurídicos. Su carácter es
verbalista, teórico, pasivo, receptivo y conservador, proyectando la mirada hacia el
pasado para darle vida en el presente. Este enfoque se asocia con el sistema jurídico
cerrado y el pensamiento sistemático.
●​ La tendencia finalista o cetética (del griego "investigación") parte del "sentido" y no del
texto literal, enfocándose en la realidad, los fines y las necesidades de la vida social,
espiritual y moral. Se pregunta cómo manejar y modelar el derecho para satisfacer los
fines de la vida. Su carácter es realista, práctico, crítico, progresivo y creador,
orientándose hacia el presente y buscando realizar un futuro vital. Esta tendencia se relaciona
con el pensamiento problemático y el sistema jurídico abierto.
El juego cambiante de estas tendencias ha presidido la trayectoria de la ciencia jurídica por casi mil
años, con una u otra predominando en cada época.
Interpretación "Admitida" por el Positivismo Jurídico y sus "Límites"
El positivismo jurídico, aunque inicialmente pretendía una mera aplicación automática de la ley, debió
admitir la interpretación ante la vaguedad, ambigüedad, contradictoriedad y redundancia de las
proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas en el sistema jurídico. Sin embargo,
esta concesión no fue irrestricta y se ciñó a ciertos límites:
●​ El intérprete (fundamentalmente el juez) solo interpreta en casos excepcionales y
"despreciables" de silencio normativo o de oscuridad o insuficiencia de la ley.
●​ La interpretación admitida es únicamente "gnoseológica", es decir, no política, ya que solo
busca conocer el sentido genuino del texto o el "espíritu del legislador". Su exégesis se
produce "hacia dentro del texto mismo".
●​ No se admite una interpretación que considere las "consecuencias" de la aplicación legal a
una situación determinada, ya que esto sería considerado una interpretación "política" y ajena
a la función del juez.
●​ La ciencia jurídica, desde esta perspectiva, es puramente descriptiva y se mantiene como
ciencia en la medida en que describe sin valorar. El científico del derecho expone los
posibles significados de una norma, pero no elige el mejor; el juez, en cambio, sí debe dar
este paso valorativo al sentenciar, lo que significa que su trabajo no puede tener un carácter
estrictamente científico.
Razón Práctica y sus Características
La razón práctica es una perspectiva interpretativa asociada al iusnaturalismo clásico y la
Hermenéutica Filosófica, que surge con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Las
consecuencias de regímenes totalitarios como el nacionalsocialismo y el estalinismo mostraron que
no basta con normas formalmente promulgadas si estas son injustas, lo que llevó a un
replanteamiento profundo del sentido del derecho y de cómo determinarlo. Esta postura enfatiza
la vinculación entre derecho y moral, y la búsqueda de un "derecho justo".
Las características fundamentales de la teoría de la razón práctica sobre la interpretación son:
●​ Valoración de la realidad de las cosas: Se presta una atención crucial a las circunstancias
concretas que configuran los casos. No se trata solo de constatar los hechos, como hace el
positivismo, sino de valorar y encontrar un sentido o significación en ellos, buscando lo
mejor y lo peor de cada conducta para determinar lo justo.
●​ Imposibilidad de aplicación lógico-deductiva: Se reconoce un "abismo conceptual" entre
las normas (generales y abstractas) y los casos (particulares y complejos). La
interpretación no es una mera subsunción mecánica, sino una "determinación" o
"concretización" de la norma en el caso, donde la norma se "recrea" en el caso y el caso es
"comprendido" por la norma. Este proceso de "igualación" de norma y hechos se produce a
través de la interpretación analógica.
●​ Apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios: El sistema jurídico se concibe
como "abierto", integrándose no solo por leyes o reglas, sino también por principios o
valores. Los principios, que pueden no tener origen legislativo, son "razones para el obrar" y
"normas de optimización" que surgen de las exigencias básicas y permanentes de la
naturaleza humana en una situación espacio-temporal concreta.
●​ Centralidad del intérprete (juez): El juez pasa de ser un mero aplicador a un protagonista y
"intermediario" entre las normas y la realidad. Su tarea exige dar razones y argumentos
sobre el sentido genuino de la norma en la peculiaridad del problema, buscando la solución
más justa y correcta para el caso concreto, reconociendo que no todas las respuestas son
válidas y que las hay mejores y peores.
Principales Directrices Iuspositivistas
Las directrices interpretativas asociadas al paradigma iuspositivista se enfocan en una
argumentación lógico-deductiva de la norma o ley, atendiendo a su gramática, contexto histórico
conservador o lógica sistémica.
●​ Gramatical: Se enfoca en el significado de las palabras de las que se sirve el legislador en
el texto legal. La letra de la ley es la primera fuente de interpretación, y si es clara, no se
requiere mayor esfuerzo interpretativo.
●​ Voluntad del legislador (o lógica): Busca desentrañar la intención del legislador al
redactar las normas, recurriendo a trabajos preparatorios, debates parlamentarios o
exposiciones de motivos que preceden a su sanción. Se busca dar pleno efecto a la
intención del legislador, sin que el juez lo sustituya.
●​ Histórica: Procura atribuir a una norma el sentido que "históricamente" le ha sido
conferido por la doctrina o el legislador, asumiendo que no debería modificarse su tratamiento
tradicional. Es una directriz de tinte "conservador".
●​ Sistemática: Concibe el ordenamiento jurídico como una unidad conceptual armónica y
coherente, carente de fisuras o contradicciones.
○​ Topográfica: El alcance de una norma se obtiene identificando el lugar en el que se
halla ubicada dentro del texto legal (por ejemplo, en qué capítulo o título).
○​ Constancia terminológica: Postula que el intérprete debe atribuir a un término el
significado que tradicionalmente ha recibido por parte de la sociedad, el legislador
y la doctrina.
○​ Sistemática en sentido estricto: Interpreta el ordenamiento jurídico como un todo
armónico integrado por elementos que componen una unidad de significado.
Principales Directrices Iusnaturalistas
Las directrices interpretativas asociadas a la concepción iusnaturalista (o de la razón práctica)
indagan aspectos sustantivos de la norma y el contexto que la rodea o fundamenta, buscando su
equidad, justicia, razonabilidad o finalidad.
Intranormativas (aspectos sustantivos dentro de la norma):
Epikeia griega: Permite corregir una omisión en una ley general cuando el caso concreto no es
captado por la norma, debido a la "irregularidad de la materia de las cosas de orden práctico". Se
busca interpretar lo que el legislador habría dicho si hubiera conocido el caso, transformando la ley en
"aún más justa". Control de constitucionalidad/convencionalidad: Atribución y deber de los
tribunales de examinar las leyes en casos concretos, comparándolas con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en
oposición, buscando la supremacía constitucional y republicana. Teleológica: Procura desentrañar
el "fin" o "propósito" de la norma, su sentido o los intereses que busca lograr. La norma puede
adquirir una "vida propia y autónoma", volviéndose "más inteligente que el legislador" al adaptarse
a nuevas realidades. Su contenido varía según el fin concreto del precepto, el fin general de la
materia o institución, el fin genérico del derecho y el fin de la sociedad.
Extranormativas (aspectos relacionados con el contexto):
Autoridad: Recurso a mantener el significado de un texto o relación jurídica de conformidad con lo
establecido en un precedente judicial anterior o por la doctrina (opinión de especialistas). Se basa
en la referencia al "saber de los mejores y más famosos" para reforzar un argumento. Aequitas
romana y Aequitas judeo-cristiana: Directrices que apelan a la equidad para corregir el derecho o
la solución del caso prevista por el ordenamiento jurídico. La aequitas romana busca lo igual en cada
circunstancia mediante la razonabilidad práctica. La aequitas judeo-cristiana se vincula con virtudes
como la benignidad y la solidaridad. Por las consecuencias: Permite apreciar un acto o
acontecimiento según sus consecuencias favorables o desfavorables, sean estas observables o
previstas. Implica considerar las implicaciones jurídicas y sociales de una decisión, fomentando
una "inteligencia previsora y omnicomprensiva".
Intra/Extranormativas (pueden variar su fundamento):
Derecho natural: Apela a "criterios de indisponibilidad" que son discernibles en las relaciones
jurídicas concretas, datos permanentes y constantes del fenómeno jurídico que resguardan las
"condiciones naturales del vivir humano". Busca la solución justa del caso y puede ser tanto
"productiva" (creando una solución ad casum) como "interpretativa" (cuando el criterio discernido es
incorporado al ordenamiento jurídico). Se vincula con la "naturaleza de las cosas" (como el
equilibrio en las prestaciones) y la "naturaleza humana" (como derechos implícitos). Principios: Son
estándares o criterios generales u orientativos que prescriben "desde sí mismos" y sirven de
fundamento a las reglas. Su aplicación se da mediante la ponderación o balanceo en casos
concretos, especialmente en conflictos entre principios, lo que los distingue de la aplicación
automática de las reglas. Tienen un carácter "productivo" (supliendo lagunas o evitando la aplicación
de normas injustas) e "interpretativo" (despejando dudas entre interpretaciones posibles).
Las directrices, ya sean positivistas o iusnaturalistas, actúan como criterios, argumentos o guías
que ayudan a orientar la interpretación de una norma para resolver un caso y sirven de justificación
para la resolución judicial. La directriz de la "totalidad" es un ejemplo integrador que combina
pautas de ambos orígenes para obtener la decisión justa del caso.
La Justicia y el Derecho
Según Hans Kelsen, el problema de los valores, incluida la justicia, no puede resolverse mediante
el conocimiento racional. Para él, la respuesta a estas preguntas es un juicio de valor
determinado por factores emocionales y, por lo tanto, es subjetivo, válido únicamente para el
sujeto que juzga y consecuentemente relativo. Kelsen adhiere a una perspectiva de escepticismo
ético, una característica definitoria del positivismo jurídico, lo que implica que no hay normas
verdaderas o falsas y, por extensión, leyes justas o injustas. Considera que la justicia es un ideal
irracional o una ilusión, una de las ilusiones eternas del hombre. Sostiene que quienes defienden la
idea de valores absolutos se engañan, pues dichos valores están determinados, en última instancia,
por elementos emocionales, resultando en fórmulas vacías que pueden servir para justificar
cualquier orden social.
Kelsen critica diversas nociones de justicia:
●​ La perspectiva metafísico-religiosa, ejemplificada por Platón y su idea del "Bien absoluto", es
desechada como una fórmula vacía debido a su origen emocional.
●​ En la concepción racionalista, como la atribuida a los siete sabios de Grecia ("La justicia
consiste en dar a cada uno lo que le corresponde"), Kelsen argumenta que es una fórmula
vacía porque la pregunta clave de "qué pertenece a cada cual" queda sin respuesta. Su
aplicación depende de que esta cuestión haya sido decidida previamente por un orden
socio-legal o moral establecido por la costumbre o las leyes, es decir, por el derecho
positivo. Por ello, concluye que la fórmula del "suum cuique" (a cada uno lo suyo) es una
vana tautología: "debe darse a cada uno lo que se le debe dar".
●​ Respecto al utilitarismo de Bentham ("la mayor felicidad posible para el mayor número"),
Kelsen lo considera inaplicable si la felicidad es un valor subjetivo. Aunque propone que la
felicidad debe ser en un sentido objetivo colectivo, reitera que el conflicto de valores
(necesario para la justicia) no puede resolverse mediante el conocimiento racional, sino
por juicios de valor emocionales y relativos.
Paradójicamente, Kelsen mismo, al afirmar que el principio moral de una filosofía relativista de la
justicia es la tolerancia, introduce un núcleo mínimo de "indisponibilidad", reconociendo al otro
como una persona igual y digna con derechos intransferibles. Esto abre la puerta a que, en la
práctica, se disciernan los intereses en juego considerando las circunstancias concretas, similar a
como actúan los jueces.
Los componentes de la fórmula de la justicia de Ulpiano.
La fórmula clásica de la justicia, inmortalizada por Ulpiano, es la "constans et perpetua voluntas ius
suum quique tribuendi" (la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho o lo
suyo). Esta fórmula se descompone en tres elementos principales:
Dar: Este término tiene un sentido genérico, abarcando todas las acciones necesarias para que
cada cosa esté efectivamente bajo el poder real de su titular según el título (contrato, ley,
costumbre o naturaleza). Puede significar entregar, respetar, devolver o desalojar. Hervada
enfatiza que "dar" es un acto y no una norma (un "debe darse"), distinguiéndose así de la postura
kelseniana que lo reduce a una tautología.
●​ Ejemplo: Si un vecino prestó una taza de arroz, "dar" implica devolver la misma cantidad de
arroz al día siguiente, ni más ni menos, ni fideos. En la adquisición de un inmueble, "dar" se
refiere a pagar el precio justo por el bien.
A cada uno: Esta expresión es extremadamente precisa y se refiere a distribuir a todos, pero uno
a uno, considerando a cada persona individualmente que tiene un título sobre algo (positivo o
natural), y dándole lo que le corresponde. El arte del derecho se concreta en el caso singular,
discerniendo lo justo entre personas concretas. La justicia no discrimina ni hace acepción de
personas, otorgando a cada titular su derecho sea quien sea, sin basarse en su condición o
circunstancias. Esto no significa "dar a todos lo mismo", sino "dar a cada uno lo suyo", pues aunque
la justicia da por igual a todos sus derechos, no necesariamente da las mismas cosas a todos si no
son titulares de ellas. Los derechos naturales pertenecen igualmente a todos, pero otras cosas se
reparten diversamente por naturaleza o acuerdo social.
●​ Ejemplo: El Levítico (19,15) establece "no cometerás injusticia en juicio: ni favoreciendo al
pobre, ni complaciendo al poderoso. Juzga a tu prójimo según justicia", lo cual ilustra la
imparcialidad de "a cada uno".
Su derecho (lo suyo / lo que le corresponde): Es el "ius" que se otorga, el derecho que cada uno
tiene según el título (natural o positivo) correspondiente. El concepto de "derecho" aquí es amplio,
abarcando bienes o males (ej. indemnización por un delito), cosas corporales o incorporales (ej.
buena fama, un cargo), una actividad humana (trabajo, gestión), animales, o cosas en sentido
estricto. Incluye todo aquello sobre lo que una persona puede decir "mío", "tuyo", "suyo", siempre que
sea objeto de relaciones interhumanas (alteridad o intersubjetividad).
●​ Ejemplo: El derecho a cobrar honorarios por un servicio legal o el derecho a una jubilación
son "su derecho" derivado de un título positivo. El derecho a la propia vida y a la integridad
física son "su derecho" derivado de títulos naturales.
Los 3 tipos de relaciones de justicia según Aristóteles.
Aristóteles, principalmente en su Ética a Nicómaco, distingue tres tipos de justicia, que regulan
diferentes esferas de las relaciones humanas:
Justicia Conmutativa (o Correctiva o Sinalagmática):
●​ Consiste en: Regula los intercambios y transacciones entre particulares. Su objetivo es
restablecer la igualdad cuando ha sido quebrantada, ya sea en intercambios voluntarios
(contratos) o involuntarios (delitos, daños).
●​ Actores intervinientes: Se da entre particulares o individuos (personas físicas o jurídicas,
públicas o privadas).
●​ Modo de relación: Se basa en la igualdad aritmética, es decir, en la igualdad estricta en la
cualidad y valor de las cosas o prestaciones intercambiadas, sin considerar la condición de
las personas. Se enfoca en que "una onza de sal sea igual a una onza de sal". El juez
interviene para igualar el daño y la acción, restituyendo la igualdad. La moneda cumple la
función de medir y conmensurar todo para permitir el intercambio equitativo.
●​ Ejemplo: La compraventa, el préstamo gratuito (comodato) que genera el deber de
devolución, o la restitución por daño. En casos de inflación, los jueces reajustan los valores
para mantener la igualdad real de las prestaciones recíprocas, más allá de la equivalencia
nominal.
Justicia Distributiva:
●​ Consiste en: Rige las relaciones de la colectividad hacia los individuos. Se ocupa de la
distribución de bienes, servicios, cargas, derechos y honores comunes entre los
miembros de una comunidad.
●​ Actores intervinientes: Involucra a la comunidad (o colectividad) y a los individuos que la
componen.
●​ Modo de relación: Se basa en la igualdad geométrica o proporcional. La distribución se
determina según la posición de cada individuo respecto a la finalidad colectiva de la
sociedad. La igualdad reside en la proporción entre las cosas y las personas, no en una
igualdad de cosas como en la conmutativa. Los criterios para esta distribución proporcional
incluyen la condición (ej. el voto democrático igual para todos), la función (ej. distintas
responsabilidades del arquitecto y el peón en una construcción), la capacidad (ej. imponer
cargas proporcionalmente a la capacidad), la aportación al bien de la colectividad, y las
necesidades (ej. protección especial a niños, ancianos, discapacitados).
●​ Ejemplo: La asignación de un plus salarial a los prestadores de servicios de salud durante
una pandemia en función del objetivo colectivo de proteger la salud. La distribución de bienes
a los hijos según sus necesidades individuales (ej. vestimenta adecuada para cada edad). El
diseño de regímenes de seguridad social integrales para colectivos vulnerables.
Justicia Legal (o General o Universal):
●​ Consiste en: Regula los deberes de los individuos para con la comunidad. Se refiere al
cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos.
●​ Actores intervinientes: Involucra a los individuos (miembros) y a la comunidad.
●​ Modo de relación: El derecho de la comunidad para con sus miembros es el bien común
colectivo, la finalidad a la que está ordenada la sociedad. Esta justicia vela por que las
acciones individuales contribuyan al bienestar del conjunto social. Es el cumplimiento de la ley
que concierne a la comunidad, interesando el bien material del otro (los demás ciudadanos y
la comunidad en su conjunto).
●​ Ejemplo: La obligación de contribuir a la seguridad social, como la obra social, incluso si se
tiene otra, debido a que el seguro social obligatorio protege el bien común y la relación entre
beneficiarios y obligados a contribuir.
Desarrollar cuales son las tres formas de dar “lo igual”.
El concepto de "lo igual" se manifiesta de diversas maneras en la justicia, según la perspectiva
aristotélica y su posterior desarrollo en la tradición jurídica:
Igualdad Aritmética (en la Justicia Conmutativa):
●​ En qué consiste: Esta forma de igualdad se aplica en las relaciones entre particulares,
donde el intercambio o la compensación se mide por la identidad o estricta equivalencia
cuantitativa y cualitativa de las cosas o prestaciones, sin considerar las diferencias
personales de los intervinientes.
●​ Cómo se da: Se da al reestablecer el equilibrio perdido en una transacción o ante un daño.
El juez, en su función de "igualador", busca que la pérdida y la ganancia se compensen de
manera exacta. La moneda es el medio que permite hacer conmensurables las cosas y
establecer esta igualdad en el intercambio.
●​ Ejemplo: Al pagar un precio justo en una compraventa o devolver un préstamo exactamente
en la misma cantidad y tipo de bien. La Corte Suprema, ante la depreciación monetaria,
restablece la igualdad real y efectiva de las prestaciones mediante un reajuste justo e
integral, no solo nominal, asegurando que el dinero cumpla su función.
Igualdad Geométrica o Proporcional (en la Justicia Distributiva):
●​ En qué consiste: Aplica a las relaciones de la comunidad hacia los individuos, donde la
distribución de bienes, cargas, o funciones se realiza en proporción a ciertos criterios como
el mérito, la condición, la función, la capacidad, la aportación a la sociedad, o las necesidades
de los miembros. No se trata de dar a todos lo mismo, sino de dar a cada uno según lo que le
corresponde por su posición o particularidad en relación con el fin colectivo.
●​ Cómo se da: Se da a través de una proporcionalidad entre personas y cosas (o
prestaciones). Si las personas no son iguales en relación al criterio de distribución, no
recibirán partes iguales.
●​ Ejemplo: Un padre viste a sus hijos según sus respectivas tallas y necesidades, no con el
mismo tamaño para todos. La asignación de cargos públicos basándose en la idoneidad
(técnica, física, moral) y no en la ciudadanía para ciertas funciones. La protección diferencial
de colectivos vulnerables por parte del Estado, en proporción a sus necesidades especiales.
Igualdad como No Discriminación (Principio General de Justicia):
●​ En qué consiste: Aunque no es una "forma de dar lo igual" en el sentido matemático de las
anteriores, es un principio fundamental de la justicia que asegura la imparcialidad en la
aplicación del derecho. Implica que la justicia no hace acepción de personas y da a cada
titular su derecho sea quien sea, sin basarse en su condición, estado o circunstancias.
●​ Cómo se da: Se manifiesta al juzgar o actuar con rectitud, sin favorecer al pobre ni
complacer al poderoso, sino dando a cada uno lo que es suyo. La idea es que, aunque las
cosas pueden distribuirse de manera desigual según la naturaleza o la sociedad, el derecho a
ser tratado justamente en esa distribución es igual para todos. Kelsen, al abogar por la
tolerancia, subraya implícitamente esta forma de igualdad al reconocer la dignidad
intransferible de cada persona.
●​ Ejemplo: La prohibición bíblica de la parcialidad en el juicio: "no cometerás injusticia en juicio:
ni favoreciendo, ni complaciendo. Juzga a tu prójimo según justicia". Este principio guía la
acción judicial y legislativa para garantizar que las diferencias en las distribuciones (igualdad
proporcional) no deriven en arbitrariedades o violaciones de derechos inherentes (derechos
naturales).