Derecho Público y Privado: Estudios en Honor a Enrique Barros

LO PUBLICO Y LO PMVADO
EN EL DERECHO
ESTUDIOS EN HOMENAJE AL PROFESOR
ENMQUE BARROS BOUME
ADRIÁN SCHOPF OLEA
JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ
EDITORES
SSÍS THOMSON REUTERS
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
ADRIÁN SCHOPF OLEA*
I. EL LUGAR DE LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
Las buenas costumbres constituyen un concepto ñindamental del derecho
privado, al que se hace referencia en lugares centrales de nuestro ordenamiento jurídico. Al igual que la mayoría de las instituciones de derecho
privado, su origen más remoto se encuentra en el derecho romano, donde
no se reconocía eficacia al acto o contrato contra bonos mores, ya sea ne-
gando el reconocimiento de una acción al demandante, o concediendo una
excepción al demandado.1
En el derecho contemporáneo las buenas costumbres son esencialmente
concebidas como un límite a la autonomía privada, restringiendo el contenido que las partes pueden libremente dar a todo acto o contrato.2 En la
medida en que el contenido de toda especie de acto o contrato es controlado
en el derecho privado mediante exigencias específicas referidas al objeto
y la causa, es con ocasión de la regulación de esas exigencias que nuestro
U; Profesor de Derecho Civil, Universidad Adolfo Ibáfiez y Universidad de Chile. Doctor en
¡f'- Derecho, Universidad de München. Agradezco las observaciones de los profesores Francisco
jl; SafBe G., Javier Wilenmann v. B. y Esteban Pereira F., de las cuales he obtenido significativo
Sprovecho.
' KASER, Max, Das romische Privatrecht. Das altromische, das vorklassischer und klassische
1.1, München, C. H. Beck, 2a ed., 1971, p. 250; KASER, Max; RNÜTEL, Rolf; Romisches
München, C. H. Beck, 19a ed, 2008, § 9 ? 9, p. 66.
'SiÍSSiSiÍÍS§ÍÍKSSS'liS!í;s':í
VÍSSiÍiiSSSSSSÍSSñ.
Véase ZWEIOERT, Konrad; KÓTZ, Hein, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tübingen,
B. Mohr (Paúl Siebeck), 3a ed., 1996, pp. 374 y ss.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
ordenamiento jurídico hace la principal referencia a las buenas costunbres.
.e. nlTRNAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
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condición positiva inductiva a un hecho contrario a las buenas costumbres
En términos generales, para que el acto o contrato resulte eficaz, éste debe
carece igualmente de eficacia, al tenerse por fallida si es suspensiva, y por
tener un objeto y una causa lícitas, entendiéndose por objeto y causa ilícita
QO escrita si es resolutoria (Código Civil, artículo 1480).6
la prohibida por ley, o contraria al orden público o a las buenas costumbres
(Código Civil, artículos 1461 inciso 3° y 1467 inciso 2°).3 El artículo 1717
El derecho privado hace también una referencia importante a las buenas
del Código Civil, según el cual las capitulaciones matrimoniales no resultan
costumbres como límite a la libertad de comportamiento en el ámbito de la
eficaces cuando contienen estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
competencia. Según la ley, en general, constituye un acto de competencia
o a las leyes, puede ser entendido como una reiteración específica de esas
desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que,
normas con carácter más general. El Código Civil se refiere también a las
medios ilegítimos, persiga desviar clientes de un agente del mercado
buenas costumbres en el artículo 1475, que contiene las exigencias de la
(Ley ? 20.196, sobre Competencia Desleal, artículo 3°). En esta hipótesis,
condición positiva. Según esa disposición, la condición positiva para ser
legal es el comportamiento de un competidor, el que es juzgado de acuer-
eficaz debe ser físicamente y moralmente posible, entendiéndose que es
do a las buenas costumbres. La infracción a las buenas costumbres en el
moralmente imposible la condición que consiste en un hecho prohibido
ámbito de la competencia, da lugar a diferentes acciones civiles, las que
por las leyes o que se opone al orden público o a las buenas costumbres.
pueden tener por finalidad la prevención, interrupción o reparación del daño
causado por el acto de competencia desleal, destacando especialmente la
De acuerdo a las reglas legales citadas, los aspectos del acto o contrato
que pueden resultar contrarios a las buenas costumbres son el objeto, la
acción de indemnización de perjuicios (Ley No 20.196, sobre Competencia
Desleal, artículo 5°).7
causa y la condición. En todos los casos, no es el comportamiento de las
partes, sino el contenido del acto o contrato el que es juzgado a la luz de
Las buenas costumbres tienen por tanto una doble ñmción en elordena-
la noción de buenas costumbres.4 La consecuencia que se sigue de ese
miento jurídico de derecho privado. En primer lugar, constituyen un límite
juicio es que, de resultar el objeto o la causa del acto o contrato contrario
general al principio de la autonomía privada, al restringir el contenido que
a las buenas costumbres, éste adolece de un vicio de nulidad absoluta, por
las partes pueden libremente determinar para todo acto o contrato (objeto,
no cumplir con uno de los requisitos que la ley prescribe para su valor en
causa, condición), trazando una frontera entre el acto o contrato válido
consideración a su especie y naturaleza (Código Civil, artículo 1682).5 La
y aquel que no lo es por adolecer de un defecto de eficacia. En segundo
lugar, las buenas costumbres constituyen un límite a la libertad de comportamiento en el ámbito de la competencia, trazando una frontera que, de ser
3 Sobre el objeto y la causa, en general, véanse las clásicas exposiciones de CLARO SOLAR,
Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, t. XI, De las Obligaciones, t. II,
Santiago de Chile, Imprenta Nascimiento, 1937, pp. 248 y ss., y 304 y SS.;ALESSANDRI RODRÍGUEZ,
6 Sobre el alcance y sanción legal de la condición ilícita, véase ABELIUK MANASEVICH, Rene,
Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel; VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Tratado de Derecho
Las obligaciones, 1.1, Santiago de Chile, Thomson Reuters-LegalPublishing, 6a ed., 2014, pp.
Civil, Partes preliminar y general, t. II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 6° ed., 1998, pp.
615 y 616; PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica,
255 y ss., y 279 y ss.; LEÓN HURTADO, Avelino, El objeto en los actos jurídicos, Santiago de
2006,pp. 358 y 359; ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, Teoría de las obligaciones. Santiago de
Chile, Editorial Jurídica, l95S,passim, y La causa, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1961,
Chile, Editorial Jurídica Ediar-Conosur, 1988, pp. 171 y ss., y 173 y ss.
passim; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón» Teoría general del negocio jurídico. Santiago de Chile,
Editorial Jurídica, 2a ed., 2012, pp. 125 y ss., y 151 y ss.
4 FLUME, Wemer, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, t. II, Das Rechtsgescháft, Berlin,
Sobre las diferentes finalidades de las acciones a las que da lugar el ilícito civil, BARROS
BOURIE, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago de Chile, Editorial
Jurídica, 2006, pp. 870 y ss. Respecto de los ilícitos de competencia desleal como hipótesis
Heidelberg, New York, Springer Veriag, 3a ed., 1979, pp. 367 y 368; MEDICUS, Dieter, Allge-
especiales de responsabilidad civil extracontractual, TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, "La Ley
meiner Teil des BGB, Heidelberg, C. F. Müller Veriag, 9a ed., 2006, Nrs. 685-688, pp. 267 y ss.
? 20.196 sobre Competencia Desleal: una hipótesis de responsabilidad civil extracontractual",
5 Véase ALESSANDRI BESA, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno,
en Estudios de Derecho Civil, Jomadas Nacionales de Derecho Civil 2005-2009, t. IV, Santiago
1.1, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 3a ed., 2010, pp. 133 y ss.
de Chile, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, 2011, pp. 291 y ss.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
I,AS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
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traspasada, permite calificar la ilicitud de la conducta de un agente en el
ge ha sostenido, "pareciera que con el concepto de buenas costumbres se
mercado. En ambos casos, las buenas costumbres se configuran como un
hubiese formulado en todos los tiempos y en todos los lugares un acertijo
límite a la libertad de conducta de las personas particulares en sus relaciones
a la ciencia jurídica".12
recíprocas de derecho privado.8
En atención a los lugares centrales en que el derecho privado hace refeEl lugar central que las buenas costumbres ocupan en el ordenamiento
rencia a las buenas costumbres, la referida falta de claridad y precisión es
jurídico contrasta radicalmente con la falta de claridad que existe, tanto en
lática, al encontrarse en tensión con el postulado de certeza jurídica:
la doctrina como en la jurisprudencia, respecto de su exacto significado.
las personas deben saber con exactitud qué contenido pueden legítimamente
En general, parece no existir acuerdo ni claridad respecto de qué es exacta-
dar a los actos o contratos que celebran, sin que éstos estén expuestos a
mente lo referido y cuál es el alcance de las buenas costumbres en nuestro
verse privados de sus efectos en razón de un vicio de ineficacia (Código
derecho. En esa falta de claridad parece encontrarse la principal razón por
Civil, artículos 1461, 1467, 1475 y 1717), así como qué comportamientos
la cual tanto nuestra doctrina como jurisprudencia tienden más bien a evitar
pueden legítimamente desplegar en el mercado, sin resultar expuestos a la
una confrontación o referencia directa a las buenas costumbres para juzgar
obligación de reparar los perjuicios causados a.competidores, consumidores,
la ilicitud de un acto, contrato o comportamiento. En la mayoría de los
y, en general, a cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un
casos, la doctrina y jurisprudencia nacional suele hacer pocas referencias
acto de competencia desleal (Ley No 20.196, sobre Competencia Desleal,
a las buenas costumbres, destinándole tan sólo unas pocas líneas, las que
artículos 1°, 3° y 5°).13
en general se caracterizan por su vaguedad e imprecisión conceptual.9
Uno de los más importantes esñierzos orientados a dar contornos más
Una mirada a los principales ordenamientos jurídicos extranjeros que
precisos a las buenas costumbres se encuentra en un temprano trabajo de
recurren a la noción de buenas costumbres da cuenta de que las dificultades
Enrique Barros Bourie, sobre las relaciones entre el derecho y la moral.14
asociadas a su imprecisión no constituyen una particularidad del derecho
Si bien ese trabajo supuso dar un paso de carácter decisivo en la precisión
chileno.10 En el ámbito comparado, la determinación del sentido y alcance
de las buenas costumbres, aún muchas preguntas continúan abiertas. Por
de las buenas costumbres es vista como una de las más difíciles tareas con
eso, con ocasión de este homenaje, todo indica la pertinencia de un nuevo
las que deben confrontarse tanto la doctrina como la jurisprudencia.u Según
esfuerzo orientado a precisar el sentido y alcance de las buenas costumbres
en nuestro derecho..
8 Sobre las buenas costumbres como límite a la libertad de conducta, STEINDORF, Emst, "Die
guíen Sitten ais Freiheitsbeschrankung", en Summum ius Summa iniuria, Tübingen, J. C. B.
II. LA INDETERMINACIÓN DE LAS BUENAS COSTUMBRES
Mohr (Paúl Siebeck), 1963, pp. 58 y ss.
9 Una excepción son las memorias de FONTAINEÁLDUNATE, Arturo, De la noción de buenas
En términos generales, las buenas costumbres constituyen un concepto
costumbres en el Derecho Civil chileno, Santiago de Chile, Imprenta Chile, 1945, y VIDUEIRA
jurídico indeterminado, cuyo exacto sentido y alcance no se deja determinar
M., Alfredo, Análisis del concepto de buenas costumbres en el Código Civil chileno. Santiago
de Chile, Universidad de Chile, 1981.
10 ZWEIGERT/LOTZ, cit. (n. 2), pp. 374 y ss. Véase también TEUBNER, Gunther, Standards und
Direktiven in Generalklauseln, Frankfurt am Main, Athenáum Veriag, 1971, p. 9; DEUTSCH,
2 DEUTSCH, Erwin, "Entwicklung und Entwicklungsfunlction der Deliktstatbestánde. Ein
Erwin; AHRENS, Hans-Jürgen, Dehktsrecht, Koln, Cari Heymanns Verlag, 5a ed., 2009, ? 302, p.
Beitrag zur Abgrenzung der rechtsetzenden von der rechtsprechenden Gewalt im Zivilrecht",
103; GHESTIN, Jaques, Traite de Droit Civil, La Formation du Contrat, Paris, Librairie Genérale
Jwisten Zeitung, 1963, p. 389.
de Droit et de Jurisprudence, 3a ed., 1993, ? 125, p.106.
" ESSER, Josef; WEYERS, Hans-Leo, Schuldrecht, 1.11/2, Besonderer Teil, Heidelberg, C. F.
Müller Veriag, 8a ed, 2000, p.202.
13 Cf. FLUME, cit. (n. 4),p.365.
14 BARROS BOURIE, Enrique, "Derecho y moral. Consideraciones a propósito del derecho civil
y penal de los contratos", Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXX, la parte, pp. 45 y ss.
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g^g BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
ADRIÁN SCHOPF OLEA
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con precisión de un modo puramente abstracto.15 Cuándo un acto, un contrato
lesas circunstancias, el exacto significado de las buenas costumbres se pone
o un comportamiento resultan contrarios a las buenas costumbres es una
¡esencialmente al descubierto en una serie de concreciones específicas, casos
cuestión que no resulta posible decir con exactitud de un modo general.16
, y ejemplos en que determinados actos, contratos y comportamientos
Por lo mismo, todos los intentos por definir las buenas costumbres tienden
a devenir en sumamente imprecisos o insatisfactorios para determinar cuál
es su exacto significado. Atendidas esas circunstancias, parece preferible
renunciar a la pretensión de formular una definición de las buenas costumbres que encierre en toda su extensión su preciso sentido y alcance, bajo
condiciones necesarias y suficientes de aplicación.17
son calificados como contrarios a las buenas costumbres. Dentro de un
wsmñs
marco previamente acotado, esa serie de casos, ejemplos y concreciones
¿otan el concepto de un significado relativamente preciso.20
En atención a lo expuesto, más que una definición, los esfuerzos orienfc" tados a la precisión de las buenas costumbres debieran apuntar, en primer
|^ higar, a determinar el conjunto de valores y directivas al que remiten
Las dificultades vinculadas a la formulación de una definición general y
las buenas costumbres. Una vez determinado ese conjunto de valores
abstracta no significan, sin embargo, que las buenas costumbres constitu-
I y directivas, en segundo término, surge la necesidad de responder a la
yan un concepto jurídico vacío, carente de todo contenido semántico, que
pregunta por la precisión y aplicación del valor o directiva específica que
resulte compatible con cualquier tipo de acto, contrato o comportamiento,
|^ permite juzgar un específico acto, contrato o comportamiento a la luz de
según las circunstancias.18 En realidad, la principal particularidad de las
la noción de buenas costumbres. En tercer lugar, se hace necesario ordenar
buenas costumbres es que contienen una remisión o reenvío a un conjunto
o sistematizar las diferentes hipótesis y supuestos típicos constitutivos
de valores y directivas, que son las que permiten juzgar cuándo existe una
E de una infracción a las buenas costumbres. En especial, la ordenación y
infracción a las mismas. El específico valor o directiva relevante no se deja
sistematización de las principales constelaciones o gmpos de casos en
sin embargo precisar anticipadamente de modo general y abstracto, sino
|. que existen actos, contratos o comportamientos que pueden tenerse por
que sólo resulta determinable en un caso concreto, considerándose todas
1:, contrarios a las buenas costumbres, constiüuye una contribución decisiva
sus particularidades y el contexto legal en que éste debe ser juzgado.19 En
en la aclaración de su significado en nuestro derecho privado, cuestión
esta última que sólo puede ser satisfecha por la dogmática jurídica. En ese
sentido, una vez aclarado el trasfondo de aquello que es referido con la
15 ARMBRÜSTER, Comentario a § 138 BGB, en Münchener Kommentar zum BGB, München,
C. H. Beck, 6a ed., 2012, ? 11; LOOSCHELDERS, Dirk, Schuldrecht. Besonderer Teil, München,
idea de buenas costumbres, así como su particular forma de concreción,
la determinación de su exacto sentido y alcance está esencialmente dada
VerlagFranzVahlen, 7a ed., 2012,? 1290, p. 449; TERRE, Fran?ois; SIMLER, Philippe; LEQUETTE,
por aquellos casos en que se puede tener por existente una infracción a
Yves, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, lia ed., 2013, ? 371, p. 418. Sobre los con-
las buenas costumbres.21
ceptos jurídicos indeterminados, los conceptos normativos, la discrecionalidad y las cláusulas
generales en el derecho, véase ENGISCH, Kari, Einführung in das juristísche Denken, Stuttgart,
Kohlhammer, 10a ed, 2005, pp. 136 y ss.
16 LARENZ, Kari; CANARIS, Claus-Wilhelm, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlín,
Heidelberg, New York, 3a ed., 1995, p.109.
17 MEDICUS, cit. (n. 4), ? 684,p.267.
En su conjunto, el proceso va desde la precisión de los valores o directivas a las que remiten las buenas costumbres, pasando por su concreción,
hasta la ordenación de los casos típicos que constituyen infracciones a las
buenas costumbres. Ése es el programa que se sigue en este escrito.
18 LARENZ, KLarl; Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Heidelberg, New York,
SpringerVerlag, 6a ed., 1991,p. 223, con referencia a TOPITSCH, Emst, "Sprachlogische Probleme
der sozialwissenschaftlichen Theoriebildung", en TOPITSCH, Emst (ed.), Logik der Sozialwissenschaften, Koln, Kiepenheuer & Witsch, 8a ed., 1972, pp. 17 y 28.
19 CANARIS, Claus-Wilhelm, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlín,
Duncker & Humblot, 2a ed., 1983,p.82.
20 LARENZ/CANARIS, cit. (n. 16), pp. 112 y 113.
21 Ibídem.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
III. LA PROBLEMÁTICA DEL ORDEN DE VALORES Y DIRECTIVAS AL
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resulta diferenciable y es distinto tanto de los usos y prácticas sociales
QUE REMITEN LAS BUENAS COSTUMBRES
como del ordenamiento jurídico. A ese orden moral remitirían las buenas
costumbres, tendiendo así un puente directo entre dos ámbitos normativos
Una particularidad del concepto de buenas costumbres es que éste no
24
completamente diferentes: el derecho y la moral.24
contiene de un modo inmediato los criterios que permiten juzgar cuándo
un determinado acto, contrato o comportamiento resulta contrario a las
La idea según la cual las buenas costumbres remiten a un determinado
mismas, sino que contiene una remisión o reenvío a un conjunto de valores
conjunto de normas morales externas y no directamente reconocidas por
y directivas que permiten formular ese juicio. Una cuestión primordial, por
tanto, consiste en determinar cuál es ese conjunto de valores y directivas.
Una revisión de la doctrina tanto nacional como comparada muestra que
todos los esfuerzos orientados a determinar el significado de las buenas
costumbres se concentran de modo casi exclusivo en determinar cuál es
el orden de valores al que remiten?1 El espectro va desde una remisión
a un orden moral universal y absoluto ñindado naturalmente, hasta el reenvío a una valoración propia del tribunal, entendiéndose que las buenas
costumbres encierran una norma de delegación de competencia al juez,
para que éste en cada caso determine cuándo un acto, contfato o compor-
tamiento debe ser calificado como contrario a las buenas costumbres.23 En
?yA.
el derecho privado parece ser la doctrina que asumió originalmente el
Código Civil chileno. El libro IV, referido a las obligaciones en general
y a los contratos, tiene su principal ñiente en el Código Civil francés y el
Course de Code Civil de Claude-Etienne Delvincourt, ambos fuertemente
influidos por la obra de Robert Joseph Pothier. La gestación del libro IV
estivo también significativamente influenciada en diferentes etapas por las
Siete Partidas y las Concordancias del Proyecto de Código Civil español de
Florencio García Goyena.25 De modo explícito, o según se puede desprender del contexto, en todas esas fuentes las buenas costumbres son siempre
identificadas con un orden moral externo al derecho, caracterizado por su
permanencia y universalidad.26
ese marco, en nuestra tradición jurídica las doctrinas más paradigmáticas
resultan ser las que identifican las buenas costumbres con la moral, con la
así llamada moral social y con una norma de delegación de competencia
al juez de la causa.
24 Vid. RIPERT, Georges, La Regle Moróle Dans les Obligations Civiles, París, Librairie
Genérale de Droit et de Jurisprudence, V ed., 1927, p. 74, quien refiere la fuerte influencia de
la doctrina del derecho natural en la interpretación de las buenas costumbres por los autores
1. Las buenas costumbres como remisión a la moral
clásicos.
25 BARRIENTOS GRANDON, Javier, "Observación general al libro cuarto de las obligaciones
en general y de los contratos", en Código Civil, t. II, Códigos Profesionales, Santiago de Chile,
Según su sentido más originario, contenido en el Derecho Civil clásico,
LegalPublishing-Thomson Reuters, 3a ed., 2014, pp. 1091 y ss. Sobre las fuentes del Código
las buenas costumbres contienen una remisión a un orden de valores externo
Civil, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codifica-
al derecho privado, el que está esencialmente constituido por un conjunto
don del Derecho Civil en Chile, 1.1, Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile,
de normas morales. De acuerdo con esta doctrina, las buenas costumbres
asumen la existencia de un orden moral externo y no directamente reco-
nocido por el derecho, caracterizado por la permanencia de sus reglas, el
1982,pp.413yss.
26 Véanse los artículos 6, 900,1133,1172 y 1387 del Código Civil francés; DELVINCOURT,
Claude-Etienne, Cours de Code Civil, t. II, París, Chez Delestre-Boulage, Librarie, 1824, pp.
60,126,128 y 130, así como las respectivas notas contenidas en las pp. 188, 466,472 y 474;
POTHIER, Robert Joseph, CEnvres de Pothier, t. VII, Traite des Obligations, 1.1, París, Letellier,
1813, ?s. 42 y 43, pp. 30 y 31, No 137, p. 93 y No 204, p. 137. Véanse también las leyes 38,
título 5, partida 5; 28, título 11, partida 5; 3, titulo 4, partida 6; y 1, título 6, partida 7, así como
22 LARENZ, Karl; CANARIS, Claus-Wilhelm, Lehrbuch des Schuldrechts, 1.11/2, Besonderer
Teil, München, C. H. Beck, 13a ed., 1994, § 78 III, pp. 449 y ss.
23 TEUBNER, cit. (n. 10), p. 9.
sus glosas, contenidas en Las Siete Partidas, glosadas por LÓPEZ, Gregorio, Salamanca, por
Andrea de Portonariis, 1555 (edición facsimilar), y GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias,
motivos y comentarios del Código Civil español, t. III, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852, pp. 29, 33 y 71, respectivamente referidas a los artículos 994, 998 y 1033.
530
ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
531
La doctrina nacional más temprana asumió también este planteamiento
son inmorales, desde que su objeto es la prostitución, o sea la deshonra
y entendió que las buenas costumbres contenían una referencia específica
de la mujer por comercio que se hace de su cuerpo".33 En otro fallo, que
a la moral, la que fue entendida en el sentido indicado.27 José Clemente
de modo tardío parece seguir la misma doctrina, se resolvió que si en un
Fabres identifica ambos conceptos como sinónimos, hablando indistinta-
espectáculo público (teatral) un varón vistiendo como tal, o como mujer,
mente de "la moral o buenas costumbres".28 Según Alfredo Barros Errázuriz.
no siéndolo, ejecuta acciones impropias de su sexo (gestos, actitudes, in-
las buenas costumbres "son hábitos adquiridos para el bien", agregando
sinuaciones con el público, sentarse en la falda o regazo de los varones),
que "en esta materia queda mucho a la pmdencia del juez; pero la base
atenta contra la moral y las buenas costumbres".34
será siempre la moral cristiana, que es la norma de las costimbres en los
países civilizados";29 mientras que, en opinión de Luis Claro Solar, "las
De conformidad con la doctrina y jurisprudencia referidas, puede sos-
buenas costumbres, o sea los hábitos para el bien, son la moral", estando
tenerse que, en el Derecho Civil de la codificación y su desarrollo más in-
"prohibido a los particulares introducir en los actos jurídicos que son obra
mediato, las buenas costumbres fueron ñiertemente asociadas con la moral,
de su voluntad disposiciones contrarias a los preceptos y reglas morales",
de modo que, "todo lo que ofende el sentido moral es, pues, contrario a las
buenas costumbres"30. A su vez, Arturo Fontaine Aldunate sostiene respecto
de las buenas costumbres "que la regla moral a que aluden no es otra que
la ley natural, o si se quiere los preceptos del Decálogo".31
La jurisprudencia más temprana de los tribunales superiores de justicia
asumió, de igual modo, que las buenas costumbres contenían una remisión
a una moral externa, resolviendo que el contrato que induce a un hecho in-
moral o que promueve una actividad inmoral carece de eficacia al adolecer
de un vicio de nulidad absoluta.32 En una sentencia referida a un contrató
de arrendamiento de un inmueble que se destinó a una casa de tolerancia se
declaró que "en el espíritu de todo contrato de arrendamiento de casa está
que no pueden destinarse a lupanares o mancebías, porque estas industrias
estando su aplicación acotada preferentemente aun ámbito extraeconómico,
vinculado a la moral sexual y familiar.35 Los ámbitos propiamente económicos y comerciales, gobernados por las diferentes áreas del Derecho Civil
patrimonial, quedaban ampliamente regidos por el principio de la autonomía privada, sin que la idea de buenas costumbres se configurara como un
límite relevante a las relaciones jurídicas de derecho privado con contenido
patrimonial ocurridas al interior de los mercados. El ámbito atribuido a las
buenas costumbres explica en gran medida que se las haya vinculado a un
orden moral externo, sin que la idea se haya desarrollado mayormente con
ocasión de relaciones económicas propias del tráfico y el comercio.
La doctrina según la cual las buenas costumbres contienen una remisión a
un orden moral universal y absoluto, el que resulta externo al ordenamiento
jurídico, presenta sin embargo dificultades significativas.
En primer lugar, al plantearse que las buenas costumbres tienden un puen-
27 Vid. TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio, Código Civil 1855-2005, Evolución y perspectivas,
Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2005, p. 260; BARROS, cit. (n. 14), p. 57.
28 FABRES, José Clemente, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. II, Santiago de Chile,
te entre el derecho y la moral subsiste la pregunta ñmdamental por cuál es
exactamente el específico orden moral al que remiten las buenas costumbres,
por qué ése y no otro, y cómo se conoce el contenido de las normas que lo
Imprenta y Librería Ercilla, 2a ed., 1902, p. 565.
29 BARROS ERRÁZURIZ, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Primer Año, Santiago de Chile,
Imprenta Cervantes, 3a ed., 1921, p. 66.
30 CLARO, cit. (n. 3), p. 287; véase también FONTAINE, cit. (n. 9), pp. 36 y ss.; LIRA URQUIETA,
Pedro, El Código Civil y el nuevo Derecho, Santiago de Chile, Imprenta Nascimento, 1944,
pp. 269 y ss.
31 FONTAINE, cit. (n. 9), p. 36.
32 Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de octubre de 1885, Gaceta de los Tribunales
1885, ? 3020, p. 1809.
33 Corte de Apelaciones de Iquique, 28 de junio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVI, sec. 2a, p. 34, también disponible en Westlaw Chile, CL/JUR/4/1918.
34 Corte Suprema, 6 de junio de 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXVII,
seo. 4a, p. 83.
35 TAPIA, cit. (n. 27), p. 260. Véase también LIRA URQUIETA, Pedro, El Código Civil chileno y
su época. Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1956, pp. 63 y ss., quien en este contexto se refiere
a la constitución cristiana de la familia como modelo asumido y protegido por el Código Civil.
532
ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO I
533
conforman. Usualmente esta pregunta es obviada por este planteamiento;
-imordial de permitir la convivencia pacífica entre las personas, creando
asumiéndose sin mayores cuestionamientos que efectivamente existe un
las condiciones para que cada cual puede seguir sus propias convicciones
orden moral externo al derecho, caracterizado por la permanencia de sus
creencias respecto de lo que constituye la naturaleza de la vida buena.
reglas, cuyo contenido podría ser conocido sin mayores dificultades. Lo
Ello presupone no adherir a ningún orden moral en particular, lo que queda
cierto, sin embargo, es que todos los intentos por justificar la existencia
entregado al ámbito privado de las personas y configura un espacio libre
de un orden moral de esa naturaleza, con pretensiones de generalidad
de la interferencia del derecho.
permanencia, pueden tenerse por fmstrados. En realidad, no existe forma
alguna de justificar con valor de verdad la existencia y el contenido de
Por último -en tercer lugar- la idea misma de una moral universal y
enunciados morales que tengan el alcance y la estabilidad que pretende
absoluta supone la estabilidad de sus reglas, lo que se opone a la enorme
atribuirle el planteamiento aquí revisado.36 Así se explica que, tanto en el
plasticidad y carácter dinámico del derecho, cuyas normas se encuentran
ámbito nacional como comparado, todos los intentos por vincular las bue-
en permanente movimiento y transformación.40 Ese dinamismo y plastici-
ñas costumbres a un orden moral externo al derecho de esas características
dad alcanza especialmente a las buenas costumbres, las que, al igual que
hayan tendido a abandonarse por la ciencia jurídica del derecho privado.
otros conceptos jurídicos indeterminados o cláusulas generales, permiten
el desenvolvimiento jurisprudencial del derecho privado, dotándolo de una
En segundo lugar, la pretensión de vincular las buenas costumbres a un
especial movilidad. A través de la idea de buenas costumbres la práctica
determinado orden moral externo al derecho desconoce el proceso histórico
jurídica desarrolla el derecho, al adaptarlo a hipótesis y circunstancias de
de diferenciación entre moralidad y legalidad.37 El ordenamiento jurídico se
hecho nuevas, otorgando por esa vía la necesaria flexibilidad y dinamismo
configura hoy esencialmente sobre la base de asumir la existencia de una
sociedad pluralista, en que diferentes gmpos y personas tienen creencias
y concepciones morales diversas entre sí, las que no son objeto de control
por el derecho. En un orden legal que persigue dar cabida a diferentes convicciones y preferencias respecto de lo que constituye el mejor modo de
llevar adelante la propia vida, ninguna persona ni grupo de personas puede
tener la pretensión de controlar e imponer sus propias convicciones a otros
mediante la coacción estatalmente organizada, propia del derecho.38 La
realización inmediata de un determinado orden moral de esas características
no sólo no es tarea del ordenamiento jurídico, sino que la coacción estatal
al ordenamiento jurídico. Ese desarrollo supone también hacerse cargo de
cambios o transformaciones en las valoraciones sociales, lo que resulta
incompatible con asumir que las buenas costumbres remiten a un conjunto
de normas morales estáticas e inmutables.41
Por todas estas razones, las buenas costumbres no pueden contener una
remisión o reenvío a ningún orden moral externo al derecho, universal y
absoluto, dotado de estabilidad y permanencia, como parece haberlo entendido la doctrina y jurisprudencia nacional más temprana.
es también el medio más inapropiado y odioso para el control, realización y
cumplimiento de convicciones morales.39 El derecho tiene más bien la tarea
2. Las buenas costumbres como remisión a la moral
social o ética elemental
36 Cf. TEUBNER, cit. (n. 10), p. 18.
37 Ibídem,p. 16.
38 LARENZ/CANARIS, cit. (n. 22), § 78II1,p.449; OECHSLER, Jürgen, "Comentario a § 826",
Las dificultades asociadas a la idea según la cual las buenas costumbres
remiten a un específico orden moral llevaron al desarrollo de un planteamiento diferente, según el cual las buenas costumbres efectivamente remiten
en J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Geselzbuch, Buch 2, Recht der Schuld-
verháltaisse, §§ 826-829, ProdHaftG (Unerlaubte Handlungen 2, Produkthaftung), Berlín, De
Gruyter, 2009, ? 26.
39 WIEACKER, Franz, "Recht und Sittlichkeit. Über die Beziehung der Rechtsordnung zu
den ethischen Normen", Zeitwende 40, 1969, p. 251; BARROS, cit., (n. 14), p. 50.
40 Ibídem.
MAYER-MALY, Theo, "Wertungswandel und Privatrecht", Juristen Zeitung, 1981, p. 803.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
535
a un orden de valores externo al derecho privado, el cual sin embargo no
transformarse según el desarrollo que pueda experimentar una comunidad
está conformado por una determinada doctrina moral caracterizada por su
respecto de aquellos valores y directivas de conducta que constituyen el
carácter absoluto e indeleble, sino que por la así denominada moral social.
mínimo ético que debe ser observado en las relaciones personales de in-
caracterizada por su relatividad y mutabilidad.42
tercambio y cooperación que resultan relevantes para el derecho privado.46
El punto de partida de esta doctrina es que la moral no constituye un
En la medida en que la moral social descansa en un consenso respecto de
ámbito único e indiferenciado, sino que al interior de ésta es posible dis-
un conjunto mínimo de valores y directivas básicas, ésta se expresa en un
tinguir diferentes ámbitos, los que están esencialmente constituidos por la
conjunto de expectativas de comportamiento en el ámbito de las relaciones
moral individual o personal, la moral religiosa y la moral social.43 El derecho
jurídicas, las que son precisamente invocadas por la idea de buenas costum-
contemporáneo se configura sobre la base de reconocer la existencia de una
bres.47 De este modo, a través de un concepto jurídico indeterminado como
sociedad pluralista, en la que coexisten diferentes creencias y convicciones,
el de las buenas costumbres, el ordenamiento de derecho privado adquiere
cuyo ñindamento son diferentes doctrinas sobre lo que constituye la moral
un especial dinamismo, el que permite que los consensos valorativos que
individual o personal y la moral religiosa. Sin embargo, aun en una sociedad
de hecho existen en la sociedad y sus transformaciones sean considerados
así configurada, existen acuerdos básicos referidos a aspectos externos del
e incorporados al ordenamiento jurídico, permitiendo así el más elemental
comportamiento humano que resultan elementales para la convivencia y
encuentro entre derecho y realidad.48
que, en definitiva, constituyen la moral social.44 En este sentido, la idea de
moral social asume que en toda comunidad existe un consenso respecto de un
De una manera más o menos explícita, la mayoría de la doctrina nacional
conjunto mínimo de valores y directivas que constituyen la moral elemental
contemporánea tiende a entender las buenas costumbres en el sentido aquí
o básica que necesariamente debe ser observada en las relaciones personales
indicado. De acuerdo con Avelina León Hurtado, "se entiende por buenas
y que resulta indispensable para la cohesión de la sociedad.45 La vigencia
costumbres todos los hábitos que se conforman con las reglas morales de
y contenido de ese conjunto de normas es una cuestión esencialmente fác-
un estado social determinado", agregando que se trata de "un concepto
tica y, por lo mismo, temporal y espacialmente relativa, en ñinción de los
esencialmente relativo si se consideran distintos lugares dentro de un país,
consensos efectivamente existentes en una sociedad determinada. La moral
o distintas épocas o países", sin perjuicio de que "estas reglas morales esen-
social constituye así un conjunto de prácticas esencialmente expuestas a
cíales concuerdan en todas las naciones civilizadas".49 Según Carlos Ducci
Claro, "las buenas costumbres son las reglas de la moral social consideradas
como fundamentales para el orden mismo en la sociedad", agregando que
42 Al respecto, WOLF, Manfred; NEUNER, Jorg, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,
München, C.H. Beck, 10a ed, 2012, § 46 ? 14, p. 538, HENKEL, Heinrich, Einführung in die
Rechtsphilosophie, München, C. H. Beck, 2a ed., 1977, pp. 71 y ss.; TEUBNER, cit. (n. 10), pp.
23 y ss.; LARENZ, Karl, "Grundsátzliches zu § 138 BGB", enJuristen-Jahrbuch, t. Vil, Koln,
"es además una noción en extremo variable; es distinta según las épocas y
cambia con relación a los grupos sociales".50 Ramón Domínguez Águila, al
comentar la doctrina de la causa, en lo que parece ser una referencia directa
1966/1967, pp. 98, y 144 y ss.; WIEACKER, Franz, "Rechtsprechung und Sittengestz", Juristen
Zeitung, 1961, pp. 339 y ss.
43 Sobre este punto, SQUELLA NARDUCCI, Agustín, "¿Qué he aprendido enseñando filosofía
del derecho?", Gaceta Jurídica,^0 178, 1995, p. 19.
44 HENKEL, cit. (n. 42), pp. 66 y ss.; LARENZ, cit. (n. 42), pp. 104 y ss.
45 GHESTIN, cit. (n. 10), ?125, p. 107; PEDRALS GARCÍA DE CORTÁZAR, Antonio, "¿Conturnan justificándose las referencias civiles a las buenas costumbres?", en TAPIA RODRÍGUEZ,
Mauricio; GATICA RODRÍGUEZ, María Paz; VERDUGO TORO, Javiera (eds.). Estudios de Derecho
Civil en Homenaje a Gonzalo Figueroa Yáñez, Santiago de Chile, LegalPublishing-Thomson
Reuters, 2015, p. 477.
46 WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 46 ? 14, p. 538, HENKEL, cit. (n. 42) pp. 71 y ss.; TEUBNER,
cit. (n. 10), pp. 23 y ss.; LARENZ, cit. (n. 42), pp. 104 y ss.
47 HENKEL, cit. (n. 42), p. 72; WIEACKER, cit. (n. 39), p. 245.
48 MAYER-MALY, cit. (n. 41), p. 803.
49 LEÓN, cit. (n. 3), pp. 63 y 64.
50 Ducci CLARO, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 4a ed., 2002, p. 294.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
537
a las buenas costumbres, sostiene que se trata de ofrecer un medio al juez,
judiciales en que expresamente se hace referencia a la materia se declaró
"para verificar que los acuerdos de voluntad de los particulares respeten
que "las buenas costumbres es una concepción concreta que corresponde a
las normas de moral y de equidad que, en el momento, sean consideradas
la conciencia pública, a la moral consuetudinaria de un país, en un momento
como esenciales"51. En un ámbito más general, Agustín Squella Narducci
determinado", agregándose que las buenas costumbres son "el conjunto de
sostiene que cada vez que el derecho remite a los jueces "a la aplicación de
principios y normas no escritas, que constituyen la moral que rige en un
criterios de orden moral, que es lo que ocurre cuando la legislación se vale
medio social determinado, en una época dada".54 En igual sentido, en un
de expresiones tales como moral, buenas cosUimbres y otras semejantes",
fallo dictado con ocasión de un conflicto laboral se resolvió que "los com-
debe entenderse hecha una referencia a la moral social, "constituida por
portamientos que desconocen los parámetros conductuales generalmente
el conjunto de exigencias éticas que cada sociedad dirige a sus miembros
aceptados" constituyen "una evidente y notoria vulneración a las buenas
y que provienen de un acervo de ideas predominantes en el gmpo social
costumbres, la ética y la moral".55
acerca de lo que se considera moralmente bueno o moralmente incorrecto".52
La doctrina según la cual las buenas costumbres remiten a la moral social
En el marco de este planteamiento, la doctrina nacional entiende además
tiene indudablemente ciertas ventajas y supone un avance respecto de su
que las buenas costumbres ya no tienen su lugar central en el ámbito sexual
antecesora, al ser consistente con una comunidad pluralista y dotar elcon-
y familiar, sino que se asocian cada vez más a comportamientos que tienen
cepto de mayor dinamismo y flexibilidad. Sin perjuicio de ello, no se trata
lugar en los mercados y el tráfico comercial. Enrique Barros Bourie sos-
de un planteamiento exento de críticas. En primer lugar, el planteamiento
tiene en este sentido que "los actos que atenían contra los supuestos de la
no otorga indicación o guía alguna para determinar el específico conteni-
libertad de contratación, entendida ésta como contratación en un mercado
do de esa moral social elemental a la que remiten las buenas costumbres.
abierto, son consideradas contrarias a las buenas costumbres", agregando
Una revisión de esta doctrina da cuenta de que nunca se ofrecen criterios
que, "por ejemplo, se considera que atenta contra las buenas costumbres
concretos que permitan determinar cuándo un determinado acto, contrato
el abuso de posición dominante en el mercado o el abuso de una posición
o comportamiento puede en definitiva ser tenido por contrario a las buenas
de información, conocimiento o experiencia superior a la contraparte".53
La jurisprudencia actual de los tribunales superiores de justicia parece
inclinarse también por este planteamiento. En una de las pocas sentencias
costumbres. En general, respecto de la precisión del concreto contenido
de las buenas costumbres los sostenedores de esta doctrina, en el mejor
de los casos, suelen limitarse a señalar que la cuestión queda entregada a
la prudencia o sano criterio del juez.56 De esta manera, con la remisión
a la moral social es obtenido un marco referencial para precisar la idea de
buenas costumbres, sin que se otorguen criterios concretos y precisos que
51 DOMÍNGUEZ, cit. (n. 3), pp.158 y 163. En igual sentido, destacando sobre todo el carácter
permitan determinar su específico contenido, más allá de lo que estime el
dinámico y relativo de las buenas costumbres en función de los consensos sociales existentes
juez de la causa.57 En segundo lugar, es altamente cuestionable que la mo-
en un lugar y momento determinado, PESCIO VARGAS, Victorio, Manual de Derecho Civil,
ral social, caracterizada por su contenido mínimo y elemental, ofrezca una
Título Preliminar del Código Civil, t. I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1962, p. 311;
ALESSANDRI/SOMARRIVA^/ODANOVIC, cit. (n. 3), t. I, p. 65; ALESSANDRI B., cit. (n. 5), pp. 203 y
ss.; TAPIA, cit. (n. 27), p. 261; PEDRALS, cit. (n. 45), p. 483.
52 SQUELLA, cit. (n. 43), pp.20 y 21.
53 BARROS, cit. (n. 14), p. 58; en igual sentido, TAPIA, cit. (n. 27), p. 262. La idea es desarroliada por WERNER Pozo, Carolina; NEHME ZALAQUETT, Nicole, "El rol de los conceptos de orden
público, buenas costumbres y buena fe en la contratación entre parte desiguales", en MARTINIC
GALEOTOVIC, María Dora; TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio (eds.), Sesquicentenario del Código Civil
de Andrés Bello, 1.1, Santiago de Chile, LexisNexis, 2005, pp. 647 y ss., donde sin embargo no
se diferencia mayormente entre los conceptos de orden público, buenas costumbres y buena fe.
54 Corte de Apelaciones de Chillan, 13 de marzo de 2012, rol ? 349-2010, en Westlaw
Chile, CL/JUR7583/2012.
55 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 25 de julio de 2012, rol ? 211-2012, en Westlaw
Chile, CL/JUR/1510/2012.
56 DOMÍNGUEZ, cit. (n. 3), p. 158; LEÓN, cit. (n. 3), p. 64.
57 TEUBNER, cit. (n. 10), p. 25.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
539
respuesta satisfactoria a los diferentes problemas que pueden presentarse
3. Las buenas costumbres como remisión a la valoración propia del juez
respecto de la calificación de ciertos actos, contratos o comportamientos
o como norma de delegación de competencia
como contrarios a las buenas costumbres. La ley hace referencia a las
buenas costumbres para limitar el contenido que las partes pueden dar a
Una doctrina que nunca se abrió realmente camino en el derecho privado
todos los actos o contratos de derecho privado, así como para restringir el
chileno, pero que logró adquirir alguna relevancia en el derecho comparado
comportamiento que un agente del mercado puede legítimamente desplegar
y, por lo mismo, merece la pena ser mencionada, asume que las buenas
en el proceso competitivo. Esos actos, contratos y comportamientos muchas
costumbres contienen esencialmente una remisión a la valoración propia
veces pueden ocurrir en mercados complejos, en que pueden plantearse
del tribunal.61 De acuerdo con esta doctrina, corresponde al juez de la causa
preguntas jurídicas igualmente complejas respecto de si el ejercicio de una
determinar de acuerdo a su propia valoración cuándo un acto, contrato o
posición dominante, el ejercicio de una posición de información o situación
comportamiento resulta contrario a las buenas costumbres, para lo que se
de experiencia superior a la contraparte puede o no tenerse por infracción a
encuentra facultado en virtud de la potestad o competencia que le confiere
las buenas costumbres. En esas circunstancias resulta dudosa la existencia
para esos efectos la disposición legal que invoca las buenas costumbres. La
de un uso o norma de moral social, ñindada en un consenso generalizado,
invocación de las buenas costumbres por el legislador contiene, por tanto,
que resuelva el problema, pudiendo más bien afirmarse que en la mayoría de
una delegación de competencia para que el tribunal juzgue de acuerdo a
los casos esa norma va a ser inexistente.58 En tercer lugar, la sola existencia
su propio criterio si un acto, contrato o comportamiento debe tenerse por
de determinadas prácticas sociales, aun cuando supuestamente se funden en
contrario al derecho privado. En la atribución de esa competencia o po-
amplios consensos sociales, no resulta suficiente para justificar su valida-
der se encuentra la principal y más distintiva característica de las buenas
ción como normas jurídicas a través de un concepto jurídico indeterminado
costumbres, lo que también vale para todos los demás conceptos jurídicos
como el de buenas costumbres, más aún cuando no existe una instancia de
indeterminados y demás cláusulas generales que presentan una configuración
control de la adecuación y concordancia de esas prácticas sociales con el
análoga, en razón de su significativa vaguedad, apertura e imprecisión con-
ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. En ese sentido, de la
ceptual. De esta manera, en las buenas costumbres, así como en los demás
sola circunstancia que efectivamente exista una práctica o uso social no se
conceptos jurídicos que comparten sus mismas características, se pone al
puede seguir que esa práctica sea también debida o correcta, de modo que
descubierto algo que por regla general no queda a la vista o es opacado en
pueda atribuírsele valor jurídico.59
la mayoría de las sentencias judiciales, pero que constituye la regla general
respecto de la actividad jurisdiccional, esto es, que la actividad de los jueces
Por razones como las expuestas, todo indica la pertinencia de abandonar la doctrina según la cual las buenas costumbres remiten esencialmente
en verdad no consiste sólo en la aplicación de derecho, sino que también
-e incluso preferentemente- en la creación de derecho.62
a la moral social, como ha sucedido también en algunos ordenamientos
comparados.60
Ralf(eds.),Rechtsdogmatikundpraktísche Vernunft. Symposion zum 80. Geburtstag von Franz
Wieacker, Gottingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1990,p.199.
58 STAUDINGER/OECHSLER, cit. (n. 38), ?s. 26 y 29; WAGNER, Gerhard, "Comentario a
§ 826 BGB", enMünchenerKommentarzumBürgerlichen Gesetzbuch, München, C. H. Beck,
6a ed., 2013, ?9.
59 AUER, Marietta, Materialisierung, Flexibilisierung, Richterfreiheit, Tübingen, Mohr
Siebeck, 2005, p. 149; TEUBNER, cit. (n. 10), p. 36; RIPERT, cit. (n. 24), p. 76.
61 Sobre esta doctrina, véanse las informadas exposiciones de TEUBNER, cit. (n. 10), pp. 42
y ss., yÁUER, cit. (a. 59), pp. 152 y ss.
62 KANTOROROWICZ, Hermann (Gnaeus Flavius), "Der Kampfum die Rechtwissenschaft",
en KANTOROROWICZ, Hermann (Gnaeus Flavius), Rechtswissenschaft und Soziologie, 1962, pp.
14 y ss., y 40, referido en TEUBNER, cit. (n. 10),p.42.Sobre la escuela libre del derecho, dentro
de la cual se enmarca este planteamiento, véase además EHRLICH, Eugen, Freie Rechtsfindung
60 Al respecto, véase AUER, cit. (n. 59), p. 149, y BYDLINSKI, Franz, "MoglicKkeitund Grenzen
und Freie Rechtswissenschqft, Aalen, Scientia Veriag, reimpresión 1987 (\903),passim; ISAY,
der Prazisiemng aktueller Generalklauseln", en BEHRENDS, Okko; DIESSELHORST, Malte; DREIER,
Hermann, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlín, Vahlen, 1929, passim; FUCHS, Emst, Was
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
541
La caracterización de las buenas costumbres como una delegación de
como el de buenas coshimbres suele abrirse un ámbito significativo de
competencia que remite a la valoración propia del tribunal merece serios
discreción judicial. Una cosa, sin embargo, es la discreción judicial en sus
reparos y, por tanto, debe ser considerada con extrema reserva. En primer
diferentes grados, y otra muy diferente, la delegación de una competencia
lugar, desde que el legislador emplea la noción de buenas costumbres como
a los jueces para la creación libre del derecho, sin la sujeción a ningún tipo
límite a la autonomía privada y a la libertad de comportamiento en el ámbito
de control o revisión.65
de la competencia, todos los esfuerzos doctrinarios apuntan a precisar el
sentido y alcance de ese límite, con la finalidad de otorgar certeza jurídica
Las objeciones transcritas explican en gran parte por qué esta doctrina
respecto del contenido que las partes pueden válidamente dar a todo acto
respecto de las buenas costumbres ha sido más bien abandonada en el
o contrato y el comportamiento que los agentes de los mercados puede
ámbito del derecho privado, sin que actualmente cuente con defensores,
legítimamente desplegar en el proceso competitivo. La tarea consiste, por
limitándose a tener un valor más bien histórico, todo lo cual debe entenderse
tanto, en precisar el sentido y alcance de un concepto jurídico indetermi-
sin perjuicio de la persistencia y desarrollo de ideas análogas en el ámbito
nado que ocupa un lugar central en el derecho privado, con la finalidad de
más general de la teoría del derecho.66
otorgar certeza respecto de un límite impuesto por el ordenamiento jurídico a la libertad de conducta de las personas particulares en sus relaciones
4. Evaluación crítica
recíprocas. Sin embargo, esa finalidad es completamente obviada por un
planteamiento que asume que las buenas costumbres son lo que determine
el juez de la causa, de acuerdo a sus propias valoraciones y convicciones.
En ese sentido, nada fructífero es ganado u obtenido con un planteamiento
de esta naturaleza, el que tendría un valor puramente demostrativo, pero
no aporta nada respecto de la precisión de la noción de buenas costumbres
en el derecho privado.63 En segundo lugar, no resulta exento de problemas
pretender justificar la concesión legal de algo tan significativo y extraordinario como una potestad o competencia a los jueces para crear derecho
de acuerdo a sus propias convicciones, a partir de la mera interpretación
de un concepto jurídico indeten-ninado como el de buenas costumbres. La
libre creación judicial del derecho no sólo se encuentra en contradicción
con la sujeción del juez a la ley y el derecho, sino que también con el
principio de la separación de poderes, lo que genera serias dificultades a la
fundamentación de este planteamiento.64 La crítica en ningún caso supone
desconocer que en la aplicación de un concepto jurídico indeterminado
will die Freirechtsschule?, Rudolstadt, Greifenveriag, 1929,passim; GENY, Francois, Méthode D 'Interprétation et. Sources en Droit Privé Positif, Paris, Librairie Genérale de Droit et de
Junsprudence, 2a ed. (nuevo tiraje), l954,passim.
La revisión crítica de las diferentes doctrinas sobre el sentido y alcance
de las buenas costumbres da cuenta de que todas resultan insuficientes para
interpretar adecuadamente ese concepto jurídico, al ser incapaces de dotarlo
de un contenido jurídicamente adecuado, el que sea, además, determinable
a través de criterios metodológicos relativamente precisos. Sin perjuicio
de las diferencias entre esas doctrinas, su revisión da cuenta de que todas
asumen como punto de partida común el que las buenas costumbres remiten a un conjunto de directivas y valores externos- al derecho privado,
centrando la discusión en cuál es, en definitiva, ese conjunto de directivas y
valores. Un examen conjunto de las diferentes consideraciones críticas que
pueden formularse a esas doctrinas revela que todas las observaciones, en
último término, son siempre reconducibles a ese punto de partida común,
el que parece encerrar el origen de todas sus debilidades. El entender que
las buenas costumbres remiten a un orden de valores externo al derecho
65 Sobre la discreción judicial y sus diferentes grados, en general, DWORKIN, Ronald, "The
Model of Rules I", en DWORKIN, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1978, pp. 14 y ss.
66 En particular, véase al respecto RAZ, Joseph, "Legal Positivism and the Sources ofLaw",
63 AUER, cit. (n. 59), pp. 152 y ss.; BYDLINSKI, cit. (n. 60), p. 200.
en RAZ, Joseph, The Authority ofLaw, Oxford, Clarendon Press, 1994 (reimpresión 1979), pp.
64 RÜTHERS, Bemd; FISCHER, Christian; BIRK, Axel, Rechtstheorie mit Juristischer Metho-
37 y ss., y RAZ, Joseph, "The Inner Logic ofthe Law", en RAZ, Joseph, Ethics in the Public
denlehre, München, C. H. Beck, 6a ed., 2011, ? 610, p. 370; TEUBNER, cit. (n. 10), pp. 106 y ss.
Domain, Oxford, Clarendon Press, 1996 (reimpresión 1994), p. 238.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
543
privado resulta problemático, sea que ese orden sea identificado con una
La doctrina según la cual las buenas costumbres remiten a directivas y
determinada doctrina moral, con la así llamada moral social, o con las va-
valoraciones internas o inmanentes al derecho privado asume que existen
loraciones que pueda tener por correctas el juez de la causa, de acuerdo a
ciertos fines e ideas regulativas que subyacen a todo el ordenamiento jurídico
sus propias convicciones y creencias. En esas circunstancias, todo indica
y que, consideradas en su conjunto, configuran el orden de valores que lo
la conveniencia de abandonar ese punto de partida común y adoptar una
sustenta. Los referidos fines e ideas regulativas configuran el fundamento
perspectiva diferente.
interno del derecho privado y están dotados de una significación propiamente ética o moral, razón por la cual se justifica decir que esos fines e ideas
Al abandonarse la perspectiva según la cual las buenas costimbres re-
regulativas tienen un contenido ético-jurídico o, si se prefiere, constituyen
miten a un orden externo al derecho, el único camino alternativo posible es
la moralidad interna del derecho. En el fondo, se trata de consideraciones
entender que las buenas costumbres remiten esencialmente a un conjunto
propiamente éticas o morales que han sido reconocidas y adoptadas como
de valores y directivas internos al ordenamiento jurídico.
propias por el derecho, sin que su incorporación en el ordenamiento jurídióo
signifique que por esa circunstancia pierdan su significación propiamente
IV. LAS BUENAS COSTUMBRES COMO REMISIÓN A VALORES Y DIRECTIVAS
INTERNOS AL DERECHO PRIVADO
1. Las buenas costumbres como remisión primaria a fines y valores
internos al derecho privado
La idea de buenas costumbres es un concepto jurídico que forma parte
del ordenamiento de derecho privado y que persigue resolver problemas
propiamente jurídicos, cuya solución más satisfactoria, por lo mismo,
usualmente suele provenir de consideraciones también estrictamente jurídicas, internas al derecho. En esas circunstancias, puede entenderse que
las buenas costumbres no contienen una remisión o reenvío a directivas
y valores externos al derecho privado, sino que internos al mismo. Las
buenas costumbres constituyen en este sentido un concepto jurídico que en
primera línea contiene una remisión a un conjunto de directivas y valores
que pueden ser encontrados en el propio ordenamiento jurídico de derecho
privado, al serle inmanentes y estar contenidos en las bases más generales
del mismo o, en su defecto, en las bases de ciertos ámbitos, instituciones o
ética o moral.68
El contenido ético o moral del orden de valores que ñinda el derecho
privado puede, a su vez, ser visto como una justificación adicional para
vincularlo a la idea de buenas costumbres, ya que, según se ha visto, resulta
evidente que en su sentido más originario las buenas costumbres pretendían
contener una invocación a lo propiamente ético o moral. Esa invocación
del legislador es conservada por el planteamiento aquí desarrollado, con
la sola diferencia de que las consideraciones morales referidas no se encuentran ñiera del derecho, sino que dentro del mismo. De este modo, esta
interpretación resulta consistente con la intención originaria del legislador,
dando lugar a la historia fidedigna del establecimiento de la ley en la interpretación del sentido y alcance de las buenas costumbres (Código Civil,
artículo 19 inciso 2°).69
La remisión a valoraciones y directivas internas al ordenamiento jurídico
no se agota sin embargo en los fines, ideas regulativas y principios ético-jurídicos que subyacen a todo el orden de derecho privado considerado en su
incluso disposiciones legales específicas que lo integran.67
Aufgabe des Richters bei der Bestimmung des Verháltnisses von Recht, Sittlichkeit und Moral", Archivfür Rechts-und Sozialphilosophie, 1964, pp. y 503 ss., y 513. Véase también el
67 Sobre este planteamiento, ELLENBERGER, Jürgen, "Comentario a § 138 BGB", en PALANDT,
Otto, Burgerliches Gestezbuch, München, C. H. Beck, 73a ed., 2014, ? 3; MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, Cit. (n. 15), § 138 ? 12; WOLF/NEUNER, cit. (n.42), pp. 537 y ss.; K.OHLER, Helmut,
BGBAllgemeiner Teil, München, C. H. Beck, 32a ed., 2008, § 13 ? 20,p.183; LOOSCHELDERS,
cit. (n. 15), No 1291, p. 449; LARENZ, cit. (n. 42), pp. 109 y ss.; PAWLOWSKI, Hans-Martin, "Die
temprano trabajo de SIMITIS, Konstatin, Guíen Sitien und ordre public. Ein h-iíischer Beitrag
zurAnwendung des § 138 Abs. 1 BGB, Marburg, l960,passim.
68 Sobre esta idea, LARENZ, Karl, Richtiges Recht, München, C. H. Beck, l979,passim.
69 Cf. LARENZ, cit. (n. 42),pp.104 y 110.
544
ADRIÁN SCHOPF OLE.
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
545
conjunto. Las buenas costumbres remiten también a los principios e ideas
este sentido, cuando con ocasión del concierto entre el deudor embargado
regulativas que subyacen y fundamentan ciertos ámbitos, instituciones e
y un tercero para alterar el precio de la subasta del bien embargado tem-
incluso disposiciones legales específicas que integran el derecho privado,
pranamente se falló por la Corte Suprema que "es abiertamente inmoral y
estando su significado en un caso específico, por lo mismo, en gran me-
contrario a las buenas costumbres, lo que lo vicia de nulidad absoluta, por
dida determinado por el respectivo contexto legal en que deben juzgarse
¡licitud de su causa, el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un
los hechos que configuran el conflicto.70 Precisamente por eso, las valora-
tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por
ciones y directivas que resultan pertinentes para concretizar y dotar de un
medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el acreedor ejecutante",
contenido específico a las buenas costumbres deben necesariamente ser
no se concretizó las buenas costumbres mediante la remisión a valores y
determinadas en el caso particular a partir de un proceso de interpretación
directivas externas al derecho, sino mediante principios e ideas regulativas
de las disposiciones, instituciones o ámbitos legales pertinentes, así como
propiamente jurídicas, internas al derecho privado, como lo son la prohi-
del ordenamiento jurídico de derecho privado considerado como un todo.
bíción del fraude, la proscripción del engaño y la protección del crédito.72
Sólo con consideración de todas las particularidades del caso concreto y el
Lo mismo puede sostenerse por análogas consideraciones respecto de una
contexto jurídico en que éste debe ser resuelto, resulta posible determinar
sentencia que declaró la nulidad absoluta por causa ilícita de un contrato
los específicos fines, ideas regulativas y principios jurídicos que permiten
de compraventa, en razón de que "la supuesta compraventa no tuvo otra
una concreción de las buenas costumbres.
causa que la de sustraer el bien raíz de manos del actor", lo que "involucra
motivos que, en la estructura de nuestra legislación positiva, contrarían las
Sin perjuicio de lo anterior, en términos generales es posible sostener
buenas costumbres".73 Incluso cuando tempranamente, según se ha visto, con
que dentro de los fines, ideas regulativas y principios fundamentales que
ocasión de un contrato de arrendamiento se declaró que la prostitución es
subyacen al derecho privado y a los que remiten las buenas costumbres
una industria contraria a las buenas costumbres, desde que su objeto es "la
se encuentran, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la persona
deshonra de la mujer por comercio que se hace de su propio cuerpo", puede
humana, la protección de la confianza, la prohibición del fraude y el en-
entenderse que el fallo se ñinda en consideraciones relativas a la dignidad
gano, el repudio del abuso, la prohibición de obtener provecho del propio
de la persona humana, cuyo reconocimiento y protección inequívocamente
dolo, la protección del crédito.71 Esos valores e ideas regulativas están en
constituye una base o ñmdamento interno del derecho privado.74
las bases del derecho privado y su concreción, tanto en la calificación de
la invalidez de los actos y contratos como en la determinación de la ilici-
La referencia a valoraciones y directivas propiamente jurídicas para la
tud de la conducta entre competidores, se produce a través de las buenas
concreción de las buenas costumbres ha sido particularmente notoria en la
costumbres.
práctica judicial reciente referida a la competencia desleal. Para determinar
qué ha de entenderse por buenas costumbres en el ámbito de la competen-
La revisión de la jurisprudencia nacional que invoca las buenas costum-
cia, los tribunales superiores de justicia han considerado consistentemente
bres da cuenta de que en la mayoría de los casos resueltos por los tribunales
de justicia se trata de supuestos que no son abarcados por órdenes externos
o ajenos al derecho privado. En la gran mayoría de esos casos se trata, en
realidad, de problemas propiamente jurídicos, cuya resolución descansa en
consideraciones caracterizadas por ser también estrictamente jurídicas. En
72 Corte Suprema, 1 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVI,
sec. la, p. 257.
73 Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de junio de 2006, confirmada por Corte Supre-
ma, 26 de septiembre de 2007, rol ?3371-2006, en Westlaw Chile, CL/JUR/2024/2007 y
CL/JUR/3231/2001.
70 WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 46 ? 13, p. 538.
71 Véase LARENZ, cit. (n. 68), pp. 45 y ss., y 57 y ss.
74 Corte de Apelaciones de Iquique, 28 de junio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVI, sec. 2a, p. 34, también disponible en Westlaw Chile, CL/JUR/4/1918.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
547
que "dentro del marco de la libertad de empresa y de iniciativa económi-
2. Las buenas costumbres como remisión secundaria a las directivas y
ca, la libre competencia es el pilar básico sobre el cual se erige nuestro
valoraciones sociales más elementales
ordenamiento económico", agregando que "detrás de las normas que dan
garantías en estas material está el mantenimiento del orden del sistema
La doctrina según la cual las buenas costumbres remiten primariamente
económico y la mayor armonía en la competencia, siendo la protección
a fines y valores internos al derecho privado puede ser ampliada o exten-
contra la competencia desleal una forma de impedir, evitar o reparar el
dida, con la finalidad de satisfacer una de las tareas que usualmente suele
daño provocado a un competidor por otro que actúa deslealmente".75 En
atribuirse a las buenas costumbres, cual es permitir que modificaciones o
ese orden de ideas, se sostiene que "las buenas costumbres deben analizarse
transformaciones valorativas surgidas espontáneamente al interior de la
en el ámbito de los mercados y desde un punto de vista económico", y que
sociedad sean incorporadas al ordenamiento jurídico. Ello permite tanto el
"el acto que se reprocha debe necesariamente implicar un uso excesivo de
dinamismo del ordenamiento jurídico como un acercamiento entre reali-
la libertad económica en un régimen de competencia abierta en perjuicio
dad y derecho que favorece su aceptación social.77 En este sentido, resulta
de un competidor".76
posible entender que, si bien las buenas costumbres remiten esencialmente
y en primer orden a las directivas y valoraciones internas al derecho pri-
En definitiva, una revisión de la jurisprudencia nacional da cuenta
vado, contienen también, en segundo orden, una remisión a las directivas
de que en la aplicación de la idea de buenas costumbres los jueces han
y valoraciones sociales más elementales que, en definitiva, conforman lo
siempre concretizado valores y directivas propiamente jurídicas que re-
que más arriba se ha referido como moral social.78
sultán inmanentes al derecho privado, más allá de que esa circunstancia
no aparezca necesariamente explicitada en las consideraciones invocadas
Un ordenamiento jurídico que pretende orientarse según las valoraciones
en la fundamentación de las sentencias judiciales. En ese sentido, el
existentes en la comunidad que rige tiene que considerar y estar en condi-
planteamiento aquí desarrollado pone al descubierto algo ya presente en
ciones de reaccionar receptivamente frente a cambios o transformaciones en
nuestro derecho, pero no advertido por la práctica jurídica, tanto doctrina-
esas valoraciones. Una reacción usual puede encontrarse en modificaciones
ria como jurisprudencial: esto es, que las buenas costumbres constituyen
expresas del derecho positivo efectuadas por decisiones del legislador. Sin
un concepto estrictamente jurídico que en verdad remite esencialmente a
embargo, las referidas transformaciones pueden expresarse también en
valores y directivas internos al derecho. El planteamiento aquí desarrollado
efectos diferentes, dentro de los cuales se encuentra la reinterpretación y
tiene por lo mismo la ventaja de ser capaz de explicar la práctica de los
desarrollo del derecho por la doctrina y por los tribunales de justicia. Lo
tribunales superiores de justicia y, además, posibilita un control crítico y
anterior significa que las modificaciones y transformaciones valorativas
propiamente jurídico de esa práctica judicial, racionalizado y sometiendo
surgidas espontáneamente al interior de la sociedad pueden tener diferentes
a paramentos más precisos la discusión sobre el sentido y alcance de las
efectos, dentro de los cuales se encuentra producir cambios en el contenido
buenas costumbres en nuestro derecho.
del derecho, aun sin que medie ninguna reforma explícita de la legislación
positiva. En razón de la dependencia valorativa del derecho, así como de la
inevitable apertura del lenguaje del que se sirve la ley, una transformación
75 Corte Suprema, 7 de diciembre de 2012, rol ? 8120-2010, en Westlaw Chile,
en las valoraciones sociales puede tener efectos en la interpretación de
CL/JUR/2778/2012.
todas las disposiciones legales que integran el ordenamiento jurídico. Sin
7(1 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de julio de 2014, rol ? 7334-2013, en Westlaw
Chile, CL/JUR/4962/2014; en igual sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril
de 2015, rol ? 547-2014, en Westlaw Chile, CL/JUR/2168/2015; Corte de Apelaciones de
Santiago, 15 de mayo de 2014, rol ?2341-2013, en Westlaw Chile, CL/JUR/2457/2014;
Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de julio de 2010, rol? 5181-2009, enWestlaw Chile,
sociales puede consultarse en TEUBNER, cit. (n. 10), pp. 65 y ss.
CL/JUR/3812/2010.
77 Un detallado análisis de las buenas costumbres y su función de recepción de normas
78 WoLF/NEUNER,cit.(n.42),§46? 16,p. 535;LARENz,cit.(n.42),pp. 104yss.,y 109yss.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
549
embargo, por su propia naturaleza, las cláusulas generales y los conceptos
inválido, o cuándo un determinado comportamiento de un agente de mer-
jurídicos indeterminados como las buenas costumbres resultan especialmen-
cado debe ser tenido por desleal y, por lo mismo, ilícito en el ámbito de
te sensibles a ser reinterpretados a la luz de eventuales transformaciones
la competencia.82 Sólo cuando las valoraciones o directivas contenidas en
sociales, constituyendo por lo mismo un especial puerto de recepción de las
el propio derecho privado resulten insuficientes o no ofrezcan un soporte
mismas.79 En esas circunstancias, el significado de las buenas costumbres
adecuado para precisar las buenas costumbres es dable recurrir, en segundo
puede resultar particularmente dinámico, al estar especialmente expuesto
término, a las directivas y valoraciones sociales más elementales, respecto
a experimentar variaciones, aun sin mediar reformas propiamente legales
de aquello que es tenido por el mínimo ético que debe ser observado en
del derecho positivo.80
las relaciones jurídicas regidas por el derecho privado. Sin embargo, esas
prácticas sociales deben ser siempre inteq^retadas a la luz de los fines y
3. Relación entre los dos órdenes de valores y directivas referidos
por las buenas costumbres
Un planteamiento como el aquí desarrollado, que asume una doctrina
dual de las buenas costumbres, según la cual éstas contienen una remisión
valores del derecho privado, y sólo resulta justificado incorpóralas al ordenamiento jurídico en la medida en que no se encuentren en contradicción
con el mismo.83 Incluso puede resultar justificado modificar o corregir el
contenido de esas prácticas sociales, con la finalidad de integrarlas coherentemente al ordenamiento jurídico. Lo anterior significa que, frente a
tanto a valores y directivas internas al derecho privado como a valoraciones
una colisión o disonancia, el ordenamiento jurídico tiene siempre la pre-
y directivas sociales elementales surgidas espontáneamente al interior de
ferencia. Ello tiene a su vez por consecuencia que un programa orientado
la sociedad, se encuentra ineludiblemente confrontado con la necesidad
de establecer un orden de prelación respecto de los dos órdenes de valores
y directivas referidos. Ese orden de prelación tiene por finalidad resolver
dos cuestiones ñindamentales. En primer lugar, cuál conjunto de valores
y directivas debe ser primeramente considerado y, en segundo lugar, cuál
debe ser preferido en caso de una colisión.81
En este punto todos los argumentos llevan a entender que las buenas
costumbres remiten ante todo y en primer lugar a las valoraciones y directivas internas al derecho privado, sea que se trate de fines, ideas regulativas o principios que subyacen al ordenamiento jurídico considerado en su
conjunto, o a ámbitos, instituciones o incluso a determinadas disposiciones
a una transformación más general del derecho privado nunca puede tener
lugar a través de una reinterpretación de cláusulas generales o conceptos
jurídicos indeterminados, como las buenas costumbres, con ñmdamento en
cambios o modificaciones valorativas surgidas espontáneamente al interior
de la sociedad, lo que constituye un severo límite a la interpretación del
derecho privado.84 El único camino legítimo para una transformación más
general de las bases del derecho privado es en este sentido el legislativo.85
Las consideraciones anteriores tienen su fundamento en que los tribunales
de justicia se encuentran ante todo vinculados a la ley y al derecho, razón
por la cual estos últimos deben siempre tener preferencia y primacía sobre
cualquier otro tipo de orden de valores y directivas en la determinación
legales específicas que lo integran. Son esos fines, ideas regulativas y
principios los que deben ser primeramente considerados en el proceso de
concreción de las buenas costumbres para los efectos de determinar cuándo
el contenido de un determinado acto o contrato debe ser calificado como
82 Vid. PALANDT/ELLENBERGER, cit. (n. 67), § 138 ? 6; WOLF/NEUNER, cit. (n. 42),
46
? 16, p. 538; PAWLOWSKI, cit. (n. 67), pp. 507 y 513; LARENZ, cit. (n. 42), p. 118.
83 PAWLOWSKI, cit. (n. 67), p.507.
84 MAYER-MALY, cit. (n. 41), p. 805. Sobre los límites de la interpretación y los riesgos de
79 MAYER-MALY, cit. (n. 41), pp. 802 y ss.
80 MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 N 23.
81 BYDLINSKI, cit. (n. 60), pp. 211 y ss.
una reinterpretación general e ideologizada del derecho privado a partir de cláusulas generales
y conceptos jurídicos indeterminados, RÜTHERS, Bemd, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen,
Mohr Siebeck, 7a ed., 20l2,passim.
85 WIEACKER, cit. (n. 42), p. 341; PAWLOWSKI, cit. (n. 67), p.515.
ADRIÁN SCHOPF OLEA
550
de las buenas costumbres.86 Así, se logra un control jurídico de corrección
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
551
para la convivencia, todos los cuales se encuentran esencialmente recogidos
de las referidas normas sociales de comportamiento, las que sólo resulta
en las propias bases del derecho. De este modo, mediante las buenas costum-
posible considerar en el proceso de concreción de las buenas costumbres
bres el ordenamiento jurídico protege la vigencia de los fines y valores que
en la medida en que se encuentren en armonía y resulten coherentes con
lo fundamentan.88 Enseguida, de forma muy acotada, a través de las buenas
los fines y valores que ñmdamentan el ordenamiento jurídico de derecho
costumbres las valoraciones más elementales surgidas espontáneamente al
privado considerado en su conjunto.87
interior de la sociedad, que aún no se han traducido en modificaciones o
reformas del legislador, pueden ser incorporadas de un modo controlado
4. Síntesis
La doctrina de las buenas costumbres aquí desarrollada sostiene que éstas
remiten ante todo a los valores y directivas internas al derecho privado, lo
que expresa la primacía del derecho vigente sobre cualquier otro orden de
valores y directivas en la precisión de este concepto jurídico. La consideración preferente de las valoraciones y directivas internas al derecho privado
permite, por una parte, legitimar la restricción a la libertad de comportamiento que suponen las buenas costumbres, y por la otra, reconocer que
en la mayoría de los casos su concreción plantea un problema propiamente
jurídico que se resuelve con consideraciones que son también de naturaleza
estrictamente jurídicas. En su defecto, de un modo subsidiario, y sólo en un
segundo nivel, las buenas costumbres remiten a las valoraciones y directivas sociales más elementales respecto de aquello que constituye el mínimo
ético que debe ser observado en toda relación jurídica entre personas particulares. Sin embargo, esas directivas o valoraciones sociales elementales
deben ser siempre interpretadas a la luz del ordenamiento jurídico vigente,
y sólo resulta posible integrarlas al mismo luego de un proceso de control,
en la medida en que se encuentren en armonía con éste, tanto desde una
perspectiva sistemática como teleológica. La preferencia, en definitiva, es
siempre del derecho.
La referida interpretación pone al descubierto la principal ñinción de las
buenas costumbres, cual es privar de eficacia o calificar como ilícitos todos
los actos, contratos y comportamientos que resultan intolerables para la co-
al derecho privado, teniendo las buenas costumbres también una función
orientada a la recepción y reconocimiento de esas valoraciones. En la medida
en que esas valoraciones y directivas son especialmente dinámicas en razón
de estar expuestas a permanentes modificaciones, mediante su recepción las
buenas costumbres pueden cumplir una ñinción transformadora del derecho
privado, con las restricciones más arriba señaladas.89
En todos los casos, las buenas costumbres configuran siempre un límite
negativo al principio de autonomía privada y la libertad de comportamiento
en el ámbito de la competencia, más allá de cuyas fronteras rige plenamente
la libertad de conducta de las personas particulares.90 En la medida en que
las buenas costumbres constituyen siempre un límite impuesto a la libertad
de conducta, la esencial vinculación con la ley y el derecho del planteamiento aquí desarrollado constituye una base para dotar de legitimidad esa
restricción.
En general, por las mismas razones expuestas, así como por los mismos
argumentos aquí desarrollados, cuando en otras partes del ordenamiento
jurídico se hace referencia a la moral como límite a la libertad de comportamiento de las personas, esa referencia debería ser siempre interpretada
-del mismo modo que aquí se ha planteado para las buenas costumbres, lo
que vale tanto para el derecho privado como para el derecho público. La
moral referida no es una moral individual o religiosa con pretensiones de
estabilidad, ni lo que el juez de la causa estime por correcto de acuerdo a
sus propias convicciones, sino que es esencialmente la moralidad interna
munidad en razón de ser contrarios a los fines y valores más fundamentales
88 Cf. WOLF/NEUNER, cit. (n. 42). § 46 ? 1, p. 534; KOHLER, cit. (n. 67), § 13 ? 18, p. 182;
MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 ? 1.
86 WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 46 ? 16, p. 538; LARENZ, cit. (n. 42), p.118.
89 TEUBNER, cit. (n. 10), pp. 65 y ss., y 99 y ss.
87 LARENZ, cit. (n. 18), p. 289; TEUBNER, cit. (n. 10), p. 91; PAWLOWSKI, cit. (n.67), p.507.
90 MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 ? 12.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
553
del derecho, la que se encuentra contenida en sus bases más ñmdamentales
de interpretación deben ser considerados en el proceso de concreción de
y que resulta posible precisar mediante un proceso de interpretación del
las buenas costumbres.94
derecho y la legislación vigentes.
Atendido que la pregunta por la infracción de un determinado acto,
V. EL PROCESO DE CONCRECIÓN DE LAS BUENAS COSTUMBRES
La concreción de las buenas costumbres apunta a la formulación de una
regla específica que permita resolver en un caso concreto si un determinado
acto, contrato o comportamiento resulta contrario a las buenas costumbres.
La concreción de cualquier cláusula general o concepto jurídico indeterminado ha sido entendida como el proceso en que "de una norma que sirve
de punto de partida, así como de otras proposiciones jurídicas, es deducida
la específica regla necesaria para la solución del problema planteado por
un caso concreto".91 En lo que respecta a las buenas costumbres, para los
efectos de llevar a cabo el referido proceso de concreción, lo esencial es,
ante todo, tener claridad respecto del orden de valores y directivas al que
remiten. Según se ha sostenido, ese orden está esencialmente conformado
por valores y directivas internas al ordenamiento jurídico, estando éste a
su vez complementado, subsidiariamente, por las directivas y valoraciones
sociales más elementales que conforman la moral social. Sin embargo,
mediante la determinación del orden de valores y directivas relevantes al
que remiten las buenas costumbres, aún no queda resuelto cuál es específicamente el principio o idea regulativa integrante de ese orden que, en
definitiva, resulta relevante para decidir un caso concreto.92 El tratamiento
de este problema, así como la precisión del principio o idea regulativa
relevante, sólo puede ser efectuado sobre la base de recurrir a las reglas y
consideraciones metodológicas sobre interpretación y aplicación general
del derecho que han sido desarrolladas por la ciencia jurídica.93 En términos
metodológicos no parece posible divisar un camino alternativo dentro de la
tradición continental del derecho. Por lo mismo, todos los criterios y reglas
contrato o comportamiento a las buenas costumbres puede plantearse en
diferentes ámbitos legales, una cuestión central para los efectos de precisar
el principio o idea regulativa relevante es el contexto jurídico en que se
plantea esa pregunta. La concreción de las buenas costumbres puede plantearse de modo diferente en el ámbito del derecho de contratos, derecho de
consumidores, derecho de la competencia o derecho de familia. Lo anterior,
por cuanto si bien existen principios e ideas regulativas comunes a todo
el ordenamiento jurídico, también existen principios e ideas regulativas
propias de cada ámbito legal, las que pueden resultar determinantes en el
proceso de concreción de las buenas costumbres. En todas las hipótesis,
sin embargo, resulta esencial que la regla específica deducida de la noción
de buenas costumbres se deje integrar armónicamente en el respectivo
ámbito legal en que se plantea la pregunta por su infracción, así como
en el ordenamiento jurídico considerado como un todo. Por lo mismo,
el proceso de concreción de las buenas costumbres supone siempre un
control de coherencia sistemática respecto del resultado de ese proceso.
La ordenación sistemática de los diferentes casos en que un determinado
acto, contrato o comportamiento es tenido por contrario a las buenas costumbres resulta igualmente esencial, al constituir un antecedente central
tanto para los efectos de determinar el verdadero sentido y alcance de
las buenas costumbres en el derecho privado como para llevar adelante
el proceso de concreción en un caso específico. Por lo mismo, una tarea
ñindamental consiste en la sistematización y formación de grupos de casos
típicos en que un acto, contrato o comportamiento es tenido por contrario
a las buenas costumbres.
En atención al lugar central de los tres aspectos señalados, en lo sucesivo serán someramente revisadas: (;') la relevancia del contexto jurídico
91 BYDLINSKI, cit. (n. 60), p. 199.Sobre la idea de concreción en el derecho, ENGISCH, Karl,
(;0 el control de coherencia sistemática y (lii) la sistematización y forma-
Die Idee der Konh-etisierung in Recht und Rechtwissenschqft unserer Zeit, Heidelberg, Cari
Winter Universitatsveriag, 2a ed., 196S,passim.
92 BYDLINSKI, cit. (n. 60), pp. 210 y ss.
93 LOOSCHELDERS, Dirk; ROTH, Wolfgang, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, Berlín, Duncker & Humblot, 1996,pp.199 y 200.
Respecto a las reglas y criterios de interpretación del derecho, ROTHERS/FISCHER/BIRK,
cit. (n. 64), ?s. 696 y ss, pp. 410 y ss.; LOOSCHELDERS/ROTH, cit. (n. 93), pp. 130 y ss.; LARENZ,
cit. (n. 18), pp. 320 y ss., y 360 y ss.; LARENZ/CANARIS, cit. (n. 16), pp. 141 y ss., y 168 y ss.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
ción de gmpos de casos típicos en el proceso de concreción de las buenas
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
555
del carácter general y supletorio del Derecho Civil, las disposiciones sobre
y actos jurídicos tienen aplicación más allá de sus fronteras, a
costumbres.
ü,
1. El contexto jurídico
El ámbito del derecho privado en que puede plantearse la pregunta respecto de si un determinado acto o contrato resulta contrario a las buenas
costumbres es extraordinariamente amplio, en razón de la generalidad de
las instituciones del contrato y, en particular, del acto jurídico. Si bien
nuestro Código Civil no contiene propiamente una regulación sobre el acto
lo menos en todos los ámbitos del derecho privado. Así, las reglas sobre
formación e ineficacia de los actos jurídicos tienen también aplicación
supletoria respecto de todos los actos o contratos pertenecientes al derecho
comercial, derecho del trabajo o derecho de consumidores, entre otros. En
esas circunstancias, en todos esos ámbitos puede plantearse la pregunta
de si un determinado acto o contrato debe tenerse o no por inválido, en
razón de ser contrario a las buenas costumbres. De modo adicional a la
circunstancia anterior, la ley ha hecho una mención general a las buenas
jurídico, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han construido
costumbres como razón para calificar como desleal una conducta de un
una teoría general de esa figura a partir de las disposiciones legales sobre
competidor respecto de otros agentes de mercado, ampliando aún más los
formación e invalidez de los actos y declaraciones de voluntad, esencial-
ámbitos y contextos en que puede plantearse la pregunta por el concreto
mente referidas a los contratos (Código Civil, título II de los actos y decla-
sentido de las buenas costumbres. Todo ello hace que sean extraordinaria-
raciones de voluntad, artículos 1445 y siguientes; título XX de la nulidad
mente variados los ámbitos o contextos legales en que pueda plantearse
y rescisión, artículos 1681 y siguientes).95 De esta manera, forma parte de
la pregunta de si un detenninado acto, contrato o comportamiento debe o
nuestro derecho la idea de que existe una parte general del Derecho Civil,
no ser tenido por contrario a las buenas costumbres.
esencialmente compuesta por un capítulo referido a las personas y otro
referido a los actos jurídicos. El carácter general de esa parte radica en
En atención a que las buenas costumbres hacen esencialmente referencia
que tanto las personas como los actos jurídicos son nociones transversales
a valores o directivas comunes al ordenamiento jurídico en su conjunto,
a todos los ámbitos del Derecho Civil. Todos los derechos subjetivos y
pero también a las valoraciones propias de ciertos ámbitos, instituciones o
todas las relaciones jurídicas de derecho privado suponen la titularidad
incluso disposiciones legales, el respectivo contexto legal resulta esencial
de personas naturales o jurídicas, mientras que existen actos jurídicos
a la hora de determinar los específicos fines, ideas regulativas o princi-
propios del derecho de familia, del derecho de bienes, derecho sucesorio
pios que permiten precisar si en concreto un determinado acto, contrato o
y derecho de obligaciones. En término lógicos, por tanto, se trata de las
comportamiento resulta contrario a las buenas costumbres. La pregunta,
partes más abstractas y generales del Derecho Civil.96 A su vez, en razón
por tanto, se puede plantear de modo diferente en el derecho de contratos,
derecho de sociedades o derecho de consumidores, que en el derecho de
familia, derecho sucesorio o derecho del trabajo. Es precisamente por esa
95 Sobre el origen y desarrollo de la teoría general del acto jurídico, así como su recepción
razón que los fines, ideas regulativas y principios específicamente relevantes
en el Código Civil chileno, BARRIENTOS, cit, (n. 25), pp. 1091 y ss., con referencia a los diferen-
para los efectos de concretizar las buenas costumbres no se dejan exponer
tes trabajos de GUZMÁN BRITO, Alejandro, "Para la historia de la formación de la teoría general
anticipadamente de modo general y abstracto, sino que tienen que precisarse
del acto o negocio jurídicos y del contrato (I). El vocabulario de la negocialidad jurídica en
el Derecho Romano", Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 17, 1995, pp. 79 y ss.; "Para la
en un caso particular, en función del específico ámbito o contexto legal en
historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato (II). El
que se plantea la controversia.
sistema y el vocabulario de la negocialidad jurídica en las codificaciones americanas". Revista
de Estudios Histórico-Jurídicos 19, 1997, pp. 95 y ss.; y, "Para la historia de la formación de
la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato (III). Los orígenes históricos de
la teoría general del contrato", Revista de Estudios Histórico-Juridicos 22, 2000, pp. 47 y ss.
96 Vid. MEDICUS, cit. (n. 4), ?s. 18-20, pp. 11 y 12.
La concreción de las buenas costumbres supone también que todas las
particularidades del caso concreto sean consideradas y ponderadas en su
conjunto: las motivaciones, el contenido del acto o contrato, la finalidad de
556
ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
las partes, entre otros aspectos. La consideración de todas las particularidades
557
2. El control de coherencia sistemática
del caso concreto, así como su evaluación y ponderación razonada dentro
del contexto jurídico correspondiente, permite avanzar en la precisión de los
La consideración de que un determinado acto o contrato resulta con-
fines, principios e ideas regulativas que, en definitiva, resultan determinan-
trario a las buenas costumbres tiene por efecto la declaración de su inva-
tes en la definición del específico contenido de las buenas costumbres, así
como en la formulación de un juicio respecto de su infracción en un caso
sss
lidez (Código Civil, artículos 1461, 1467, 1681, 1682). Si la calificación
se produce respecto de un determinado comportamiento en el ámbito de
concreto. La interacción entre el contexto jurídico y las circunstancias de
la competencia, su efecto es la configuración de un ilícito civil que da
hecho relevantes, así como un "ir y venir de la mirada", del derecho a los
típicamente lugar a un supuesto de responsabilidad extracontractual, res-
hechos y de los hechos al derecho, permite, en definitiva, la concreción de
pecto de todos los que hayan experimentado un daño como consecuencia
las buenas costumbres y la consecuente condensación de una regla especifica
directa de ese comportamiento ilícito (Ley No 20.196, sobre Competencia
que permite determinar si un acto, contrato o comportamiento constituye
Desleal, artículos 3° y 5°). En el primer supuesto, las buenas costumbres
una infracción a las buenas costumbres.97 En general, la formulación del
configuran un límite al principio de autonomía privada, mientras que en
juicio jurídico proviene de la suma de diferentes elementos, los que en
el segundo lo configuran respecto de la libertad de comportamiento en el
conjunto permiten la precisión de las buenas costumbres en una contienda
ámbito de la competencia. El aspecto común de ambas hipótesis es que las
específica.98
buenas costumbres configuran siempre un límite a la libertad de conducta
de las personas particulares, sea para determinar el contenido de un acto o
La referida forma de proceder tiene por finalidad permitir que las buenas
coshimbres sean concretizadas y aplicadas en un caso particular. En términos análogos a la concreción de otros conceptos jurídicos indeterminados,
como la culpa o la buena fe, la precisión de las buenas costumbres es una
tarea judicial por excelencia que tiene siempre más de pmdencial que de
exacta." En ese sentido, la forma de proceder descrita configura un marco
referencial o especie de bosquejo que otorga una orientación práctica al juez
de la causa para los efectos de concretizar las buenas costumbres, sin que
sea posible idear un camino más preciso para esa tarea. Lo determinante,
en todo evento, es que las buenas costumbres sólo pueden ser concretizadas
ponderando razonadamente todas las circunstancias particulares del caso
concreto a la luz de un ámbito o contexto legal más acotado, con la ayuda
de los típicos criterios metodológicos desarrollados por la doctrina jurídica
para la interpretación y aplicación del derecho.
contrato, o para actuar como competidor en el mercado.
La circunstancia de que las buenas costumbres configuren una restricción
a la libertad de conducta, formulada por el juez a partir de un concepto
jurídico indeterminado, tiene por efecto establecer condiciones de justificación particularmente exigentes en el proceso de concreción de las buenas
costumbres. La restricción a la libertad de comportamiento en el derecho
privado es excepcional y supone siempre una ñmdamentada justificación. En
esas circunstancias, tanto por su indeterminación conceptual como por sus
efectos, la concreción de las buenas costumbres supone satisfacer exigencias
especialmente altas respecto del carácter jurídico de la argumentación, así
como respecto de la coherencia sistemática entre la decisión adoptada y el
ordenamiento jurídico considerado en su conjunto. En ese orden de ideas,
la corrección jurídica de la decisión adoptada que contiene la concreción
de las buenas costumbres depende en último término tanto de sujustificación como de su coherencia sistemática con el ámbito legal específico en
el que la decisión es adoptada, y el derecho vigente considerado como un
97 Véase ENGISCH, Karl, Logische Studien zur Gesetzanwendung, Heidelberg, Cari Winter
Universitatsveriag, 2a ed., 1960, p. 15; LAREZN, cit. (n. 18), p.207.
solo todo.100 En razón de esta última exigencia, la concreción y consecuente
aplicación de las buenas costumbres a un caso específico supone, en último
98 MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 ?s. 27-29; KOHLER, cit. (n. 67), § 13 ? 22,
p.184.
99 Vid. BARROS, cit. (n. 7),pp.119 y 120.
100 BYDLINSKI, cit. (n. 60), pp. 211 y ss.
558
ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
559
término, la aplicación y consideración de todo el ordenamiento jurídico
trato en virtud del principio de la autonomía privada, así como la conducta
respecto a ese caso particular.101
que todo agente de mercado puede legítimamente desplegar en el proceso
competitivo en virtud de la libertad de acción y emprendimiento en materia
La exigencia de la coherencia sistemática supone una pregunta sobre
económica. La determinación de si un acto, contrato o comportamiento
la relación entre el resultado del proceso de concreción de las buenas cos-
configuran una infracción a las buenas costumbres implica por tanto la for-
tumbres, por una parte, y el ordenamiento jurídico vigente, por la otra. La
mulación de un juicio de naturaleza jurídica, lo que constituye una cuestión
verificación de que efectivamente existe la referida coherencia sistemática
de derecho, que por lo mismo es susceptible de ser controlada por la Corte
puede ser vista como la última instancia de control de la corrección jurídica
Suprema a través del conocimiento del recurso de casación en el fondo.103
del proceso de concreción de las buenas costumbres. Este control o test
de coherencia sistemática supone satisfacer la exigencia de que la regla
específica derivada de las buenas costumbres, que en definitiva resuelve el
3. La sistematización y formación de grupos de casos
caso concreto, no se encuentre en contradicción u oposición con el derecho
El proceso de concreción de las buenas costumbres apunta a determinar
vigente. En atención a que las buenas costumbres remiten esencialmente a
si en un caso particular un acto, contrato o comportamiento debe o no ser
valores o ideas regulativas que fundan diferentes niveles del orden jurídico,
tenido por inválido o ilícito según las circunstancias. Por eso, el referido
el control de coherencia sistemática supone pasar también por todo esos
proceso de concreción apunta ante todo a alcanzar una decisión que per-
niveles. En ese sentido, el resultado alcanzado debe no sólo resultar cohe-
mita la resolución de una contienda particular. Sin embargo, esa decisión
rente con los fines, principios e ideas regulativas que fundamentan todo el
es portadora de una individuación del orden valores y directivas a los que
derecho, sino también con aquellos que ñmdan el ámbito legal, institución
remiten las buenas costumbres, teniendo una importancia que trasciende
o disposiciones legales específicas que configuran el contexto legal dentro
al caso particular con ocasión del cual se ha llevado a efecto esa indivi-
del cual se plantea la pregunta respecto de si un determinado acto, contrato
duación, al dotar un concepto jurídico indeterminado y abstracto con un
o comportamiento resulta contrario a las buenas costumbres. De este modo,
contenido determinado y concreto. En ese sentido, en realidad, cada caso
el control de coherencia sistemática supone que el resultado del proceso de
particular que se resuelve por referencia a las buenas costumbres constituye
concreción de las buenas costumbres se encuentre en armonía tanto con las
un aporte decisivo en el esfuerzo orientado a precisar cuál es el verdadero
partes específicas que integran el derecho como con éste considerado en su
sentido y alcance de las buenas costumbres en nuestro derecho. Según se ha
conjunto, como un solo todo.102
sostenido en el ámbito comparado, las buenas costumbres constituyen uno
La justificación de la exigencia de coherencia sistemática se encuentra,
en último término, en la sujeción de los jueces a la ley y al derecho. Por lo
de esos conceptos jurídicos indeterminados cuyo significado es sobre todo
aclarado mediante ejemplos y casos concretos en los que se lo dota de un
contenido más específico y acotado.104 En esas circunstancias, las decisio-
mismo, cuando no resulta posible satisfacer esa exigencia, cabe concluir
nes judiciales que contienen una concreción de las buenas costumbres no
que con motivo de la concreción de las buenas costumbres el derecho ha
tienen valor solamente en razón de contener la solución individual de una
sido inobservado, falsamente aplicado o mal interpretado, restringiéndose
particular contienda de relevancia jurídica, sino que además contienen un
injustificadamente el contenido que las partes pueden dar a todo acto o con-
aporte fundamental respecto de la precisión general de la idea de buenas
101 Sobre la idea que la aplicación de un norma jurídica supone siempre, en último término,
la aplicación de todo el ordenamiento jurídico, ENGISCH, Karl, Die Einheit der Rechtsordnung,
Damistadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1987 (\935),passim.
i»2 BYDLINSKI, cit. (n. 60), p.196.
103 En sentido contrario, sin embargo. Corte Suprema, 26 de septiembre de 2007, rol
? 3371-2006, en Westlaw Chile, CL/JUR/2024/2007, y Microjuris Chile, MJJ15880.
104 LARENZ, cit. (n. 18), pp. 288 y ss.
560
ADRIÁN SCHOPF OLE
costumbres en el derecho privado. Es precisamente en el sentido indicado
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO 561
VI. SUPUESTOS DE INFRACCIÓN A LAS BUENAS COSTUMBRES
en que debe ser entendida la afirmación de que parte del derecho vigente
puede ser encontrado en las sentencias de los tribunales de justicia.105
En general, los tribunales de justicia tienden a ser reticentes a invocar una
infracción a las buenas costumbres como ñmdamento de sus resoluciones
Las razones descritas llevan a que la sistematización de diferentes ejem-
judiciales, lo que en gran medida se explica por la falta de claridad que
píos y sentencias judiciales que aplican la idea de buenas costumbres, y su
tradicionalmente ha existido respecto de su exacto significado. Sin perjuicio
posterior ordenación en constelaciones y gmpos de casos, sean de un extraor-
de ello, existen fallos que efectivamente se ñindan en las buenas costum-
dinario valor para el conocimiento y desarrollo del derecho. En particular,
la formación de tipos y supuestos de hecho más acotados, y su ordenación
según criterios específicos, constituye un avance decisivo en la precisión de
las buenas costumbres. De esta manera, una decisión particular y concreta,
derivada de un concepto general y abstracto, es a su vez generalizada, sirviendo de antecedente para la resolución de casos análogos, sin perjuicio de que
en estos primen y sean siempre consideradas todas sus particularidades106.
La construcción más acotada de tipos más precisos y diferenciados
entre sí no tiene pretensiones de exactitud ni de exhaustividad. Muchos
supuestos típicos pueden superponerse, quedando además siempre abierta
la posibilidad de nuevas hipótesis que no sean subsumibles bajo ninguno
de esos supuestos típicos.107 Sin perjuicio de esa apertura y falta de exhaustividad, la construcción y ordenación de casos típicos favorece el mismo
bres, los que, en conjunto con desarrollos doctrinarios y comparados que
resultan pertinentes para nuestro derecho, permiten efectuar una exposición
ejemplar de supuestos típicos, en que es posible tener un acto, contrato o
comportamiento por contrario a las buenas costumbres. Esas hipótesis en
ningún caso tienen pretensiones de exhaustividad, tratándose más bien de
una muestra de supuestos típicos de concreción de las buenas costumbres.
Los casos más comunes en que se plantea la pregunta de si un determinado acto, contrato o comportamiento resulta contrario a las buenas cos-
tumbres son: (?) el abuso o aprovechamiento de posiciones de poder; (ií) los
acuerdos contractuales referidos al ámbito sexual; (uÍ) los actos o contratos
celebrados fraudulentamente; (iv) las limitaciones excesivas al ejercicio de
ciertos derechos o facultades legales, y (v) los actos de competencia desleal.
tratamiento de casos análogos, permitiendo además otorgar mayor certeza
jurídica respecto de cuál es exactamente el límite que el derecho impone a la
1. Abuso o aprovechamiento excesivo deposiciones de poder
autonomía privada y a la libertad de conducta en los mercados mediante la
idea de buenas costumbres. La tarea referida, esto es, describir, sistematizar
El derecho privado se configura sobre la base del principio de la auto-
y confrontarse críticamente con las sentencias de los tribunales superiores
nomía privada, cuya principal manifestación es la libertad contractial.109
de justicia que aplican la noción de buenas costumbres, corresponde ante
En el marco de la teoría clásica del contrato, la que se construye sobre la
todo a la ciencia jurídica. A su vez, los jueces deberían considerar esa
base del referido principio, todo acuerdo contractual puede tenerse por
sistematización y análisis crítico en sus decisiones, dando así lugar a un
constitutivo de un intercambio justo si ha sido libremente consentido por
fmctífero diálogo entre doctrina y jurisprudencia en el proceso orientado al
las partes contratantes. Esa presunción de justicia contractual, que se funda
adecuado desenvolvimiento, aplicación y desarrollo del derecho privado.108
en consideraciones puramente procedimentales, sólo se encuentra teóricamente justificada cuando no ha existido un vicio del consentimiento y las
partes se encuentran en igualdad de condiciones, de modo que han podido
105 Ibídem, p. 205.
ejercer adecuadamente su libertad contractual. Si se reúnen esas condiciones
106 CANARIS, cit. (n. 19), pp.152 y 153.
107 MONCHKOMM/ARMBRUSTER, cit. (n. 15), § 138 ? 32.
108 Respecto a la conveniencia de la sistematización y formación de grupos o constelaciones
109 WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 10 ? 31, p. 99; LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos.
de casos en la concreción de cláusulas generales y conceptos jurídicos indeterminados, BEATER,
Parte General, Santiago de Chile, Abeledo Perrot-LegalPublishing, 2010, 5a ed. (actualizada
Axel, "Generalklauseln und Fallgruppen", Archivfur civilistische Praxis, 194,1 994, pp. 82 y ss.
por ELORRIAGA DE BONIS, Fabián), p.213,
562
ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
563
el procedimiento de formación del contrato puede tenerse por justo, con
tancias que pueden tenerse por determinantes para tener por configurado
la consecuencia que el resultado, expresado en el intercambio contractual.
un acuerdo contractual contrario a las buenas costumbres en esta hipótesis
puede tenerse también por justo.110 Sin embargo, no resulta posible asu-
son, por tanto, la existencia de una situación de poder, el uso abusivo o
mir la justicia del intercambio contractual por consideraciones puramente
ito excesivo de esa situación de poder, y la radical falta de
formales cuando han existido vicios en la formación del consentimiento
eauivalencia de las prestaciones de las partes contratantes. Todos esos ele-
o cuando una parte se encuentra en una posición de poder respecto de la
mentas, considerados y evaluados en su conjunto, permiten calificar el acto
otra, dando lugar a una situación de asimetría en la posición de las partes
o contrato como viciado por resultar contrario a las buenas costumbres.112
contratantes. El derecho privado se hace cargo de la primera circunstancia
mediante la doctrina de los vicios del consentimiento, mientras que se hace
La situación de poder de una de las partes puede tener diferentes füen-
cargo de la segunda de diferentes modos, entre otros, mediante la noción
tes. Su origen puede encontrarse en consideraciones puramente econó-
de buenas costumbres.
micas, como en el caso de aquel que detenta una posición monopólica o
una posición dominante en el mercado. También la condición de experto,
Las posiciones de poder que llevan al problema de la asimetría de los
empleador, arrendador o proveedor en los términos de la ley de protección
contratantes pueden surgir tanto en razón de la acumulación unilateral de
al consumidor puede ser fuente de la posición asimétrica entre las partes.
poder de una parte como de una situación de especial debilidad de la otra.
En el otro extremo, la posición de poder de uno de los contratantes puede
Al primer gmpo pertenece típicamente el supuesto de aquel que tiene una
tener su origen en la particular debilidad de la parte contraria en razón de
posición monopólica o que contrata en condición de experto, mientras que
su falta de experiencia, ignorancia, falta de formación o particular estado de
al segundo gmpo pertenece las hipótesis del contratante particularmente
necesidad en razón de una catástrofe natural o humana (terremoto, erupción
poco ilustrado o que se encuentra en una situación de estado de necesidad
volcánica, gran incendio).113 El abuso o aprovechamiento de la situación
extremo. La existencia de una efectiva asimetría en la posición de poder
de poder consiste en el ejercicio intencional de esa posición con la fina-
de las partes contratantes es una cuestión de hecho que no tiene nada que
lidad precisa de obtener beneficios o ventajas absolutamente exorbitantes
contravenga las bases del derecho privado. De hecho, una cierta asimetría
y, por lo mismo, indebidas. La existencia de una extrema desproporción
entre los contratantes suele ser usual en las relaciones jurídicas entre par-
de las prestaciones de las partes o la obtención de ventajas absolutamente
ticulares. Sin embargo, cuando una parte abusa de su situación de poder o
extraordinarias resulta sintomática del abuso o aprovechamiento en los
explota la debilidad de la parte contraria con la finalidad obtener beneficios
términos referidos..Una diferencia importante entre las prestaciones de las
por completo desproporcionados o anormales, el contenido del contrato
partes o el establecimiento de condiciones contractuales particulamiente
puede tenerse por viciado al resultar contrario a las buenas costumbres. En
duras no resultan sin embargo suficientes, siendo necesaria la obtención
particular, la existencia de un acuerdo contractual celebrado en condiciones
de ventajas que realmente puedan tenerse por exorbitantes o la imposición
de una asimetría significativa, en que existe una radical desproporción o falta
de condiciones por completo anormales y extraordinarias.
de equivalencia de las prestaciones de las partes, constituye un indicio del
abuso o explotación en los términos referidos.nl Los elementos o circuns-
Un caso ejemplar en que se reúnen todos estas condiciones puede encentrarse en un conflicto resuelto por la Corte Suprema, en que un abogado
celebró un contrato de compraventa con un campesino de avanzada edad,
"° Sobre la distinción entre justicia procedimental y sustantiva en el derecho de contratos,
con consideraciones particularmente críticas a esa diferenciación, ATIYAH, Patrick S., "Contract
and Fair Exchange", enÁTiYAH, Patrick S., Essays on Contract, Oxford, Clarendon Press, 1990,
pp. 329 y ss., 333 y ss.
"' Vid. MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 ?s. 35 y 87.
112 Cf. WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 46 ?s. 37-44, pp. 543 y 544; KOHLER, cit. (n. 67), § 13
?25,pp. 184 y 185.
113 WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 46 ? 38, p. 543.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
ámbito sexual o que supusieran relaciones extramatrimoniales se tenían por
enfermo, sin familia, que no sabía ni leer ni escribir, y vivía en una zona
rural apartada. En virtud del contrato, el abogado compró a un precio ex-
565
»
constitutivos de una infracción a las buenas costumbres.116 Así entendidas,
traordinariamente bajo una serie de bosques, bosquetes e individuos aislados
las buenas costumbres tenían una ñinción primordial en el disciplinamiento
de pino insigne y pino oregón que existían en el predio del vendedor. En el
del comportamiento sexual y las conductas vinculadas a la configuración de
contrato se pactaron una serie de cláusulas particularmente abusivas, como
la familia, aspirando al diseño de un determinado modelo tanto de persona
el derecho del abogado a manejar y mejorar los bosques, esperándose todo
como de estructura familiar.117
el tiempo que ñiese necesario para ello, concediéndose además un mandato
especial, irrevocable e indefinido, con vigencia aún después de la muerte
En contraposición al anhelo de disciplinamiento descrito, el desarrollo
del mandante, para llevar a cabo el referido manejo y explotación de los
de las relaciones económicas y los cambios en las percepciones sociales
bosques y arboladas vendidos. Si bien la Corte Suprema declaró nulo el
han llevado a que el ámbito sexual y familiar sean considerados cada vez
contrato en atención a una eventual indeterminación del objeto del contra-
más espacios libres de la intervención del derecho, que quedan preferente-
to, a lo largo del fallo se deja entrever que razones vinculadas al ejercicio
mente entregados al ámbito de decisión más íntimo de la persona. De este
abusivo de una posición de poder, expresadas en un intercambio contractual
modo, por ejemplo, la calificación de todo acto o contrato vinculado al
por completo desproporcionado, resultaron determinantes en la declaración
concubinato como contrario a las buenas costumbres tiene actualmente un
de nulidad del contrato de compraventa celebrado. Por lo mismo, el caso
interés puramente histórico.118 Los cambios y transformaciones señalados
resulta paradigmático respecto de una hipótesis en que un contrato puede
se han traducido en una innumerable cantidad de decisiones legislativas,
tenerse por contrario a las buenas costumbres, al ser el resultado del abuso
que son expresivas de ese desarrollo respecto de las relaciones sexuales
o aprovechamiento excesivo de una posición de poder de una parte sobre
y familiares. De la enorme cantidad de reformas legales habidas en este
la otra, obteniéndose ventajas por completo desproporcionadas y anormales
sentido, pueden citarse, a modo de ejemplo, la ley No 19.585, del año 1998,
en virtud del acuerdo contractual.114
que modificó el régimen de filiación, estableciendo, entre otros aspectos,
la igualdad de derechos entre los hijos, sin importar si son nacidos dentro
En general, en todos los casos análogos, el acto o contrato debería tenerse
o ñiera de una relación matrimonial; la ley ? 19.947, del año 2004, que
por contrario a las buenas costumbres, en razón de la existencia del abuso
establece la nueva ley de matrimonio civil, sustituyendo a la del año 1884 y
o aprovechamiento indebido de una posición de poder.
que, entre otros aspectos, autoriza la disolución del vínculo matrimonial de
común acuerdo o aun unilateralmente por el mero cese de la convivencia,
2. Acuerdos contractuales referidos al ámbito sexual
De acuerdo a lo más arriba sostenido, en su sentido más clásico las
buenas costumbres tenían una aplicación preferente en materias sexuales
y la ley ? 20.830, del año 2015, que crea el acuerdo de unión civil, el que
resulta aplicable tanto a parejas hetero como homosexuales. Más allá del
derecho privado, puede citarse también la despenalización del adulterio (ley
N 19.335, del año 1994) y la despenalización de la sodomía consentida
y familiares, de modo que en el Derecho Civil de la codificación la noción
de buenas costumbres era aplicable casi con exclusividad a esos ámbitos.115
En general, por definición, todos los acuerdos contractuales vinculados al
116 CLARO, cit. (n. 3), pp. 348 y ss., y 355 y ss.; LIRA, cit. (n.3), pp. 269 y ss.; LEÓN, cit.
(n. 3), pp. 65 y ss., y 68 y ss.
117 TAPIA, cit. (n. 27), p. 260; véase también LIRA, cit. (n. 35), pp. 63 y ss.
118 Vid. CLARO, cit. (n. 3), p. 355, quien, con ocasión de los contratos relacionados con el
114 Corte Suprema, 5 de abril de 2012, rol ?9256-2011, en Westlaw Chile,
CL/JUR/3729/2012.
115 BARROS, cit. (n. 14), p. 57.
concubinato, sostenía que: "Cuando estos contratos tienen por objeto establecer el concubinato,
o mantener las relaciones ilícitas que han existido entre el concubino y su concubina, y especiaknente si uno de ellos o ambos cometen adulterio, tales contratos, contrarios a las buenas
costumbres y a la moral, tienen causa ilícita; y son por lo mismo, absolutamente nulos".
566
ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
567
entre adultos (ley ? 19.617, del año 1999) como expresiones de la decisión
ejemplar de un tipo de convención que tiene tanto un objeto como una causa
del legislador de dejar las relaciones sexuales y familiares entregadas a la
ilícita por resultar contraria a las buenas costumbres.122 La ilicitud se ñmda
esfera de autonomía más íntima de la persona.119
desde esta perspectiva en que la prostitución es en sí misma considerada una
Lo anterior ha tenido por efecto que en el derecho contemporáneo
la función de las buenas costumbres se haya trasladado esencialmente
a relaciones de intercambio que ocurren al interior de una economía de
mercado. Una teoría de las buenas costumbres centrada en los fenómenos
del sexo y la procreación -se ha sostenido- no tiene lugar en un derecho
de obligaciones y de contratos que en la actualidad tiene cada vez más
que ver con la economía y el comercio.120 Sin perjuicio de ello, subsisten
acuerdos contractuales referidos al ámbito sexual y familiar en que aún se
plantea de modo relevante la pregunta de si resultan o no contrarios a las
buenas costumbres. En la mayoría de los casos, se trata precisamente de
dilucidar en qué medida o bajo qué condiciones cuestiones de significación
propiamente sexual y familiar pueden ser válidamente objeto de relaciones
de intercambio que tienen lugar al interior de los mercados y que adquieren
la forma de contratos y actos jurídicos de derecho privado. Dentro de las
innumerables preguntas que se plantean a este respecto para el Derecho
Civil, cabe mencionar las preguntas más básicas, referidas a la validez y
actividad o industria inmoral, en razón de que presupone la deshonra de la
mujer por el comercio que hace de su propio cuerpo.123 En atención a que
la prostitución es una actividad que puede ser ejercida tanto por mujeres
como por hombres, el argumento puede ser generalizado, con ñmdamento
en que el propio cuerpo no puede ser objeto de comercio, suponiendo lo
contrario una deshonra para la persona. Lo cierto es, sin embargo, que en
la prostitución la mercancía no está propiamente constituida por el cuerpo
o una parte del mismo, sino por la conducta con significación sexual, que
en definitiva constituye la prestación a la que se obliga quien ofrece los
servicios sexuales.124 En este sentido, se trata de una hipótesis distinta de
aquellas referidas a relaciones jurídicas constituidas por la persona sobre
el propio cuerpo, o partes del mismo, que son separadas o extrañadas del
mismo para ser transformadas en objetos de intercambio (órganos, sangre,
gametos).125 A diferencia de esos supuestos, en el caso de la prostitución
la obligación es técnicamente de hacer y no de dar. Esa diferencia, no
obstante, no constituye un obstáculo para que pueda esgrimirse que la
exigibilidad de los contratos en que una parte se obliga a prestar servicios
realización de un comportamiento con significación sexual a cambio de
sexuales a cambio del pago de una cantidad de dinero (prostitución), los
una suma de dinero constituye una lesión a la dignidad de la persona, cuyo
contratos de arriendo de espacios comerciales o departamentos destinados a
reconocimiento y cautela constituye un valor fundamental que subyace
burdeles o a la prestación de servicios sexuales (casas de tolerancia), y los
tanto al derecho privado como a todo el ordenamiento jurídico. De hecho,
demás actos jurídicos y contratos que resultan necesarios para permitir el
en el derecho comparado, es la protección de la dignidad de la persona lo
funcionamiento de esos establecimientos comerciales o bienes inmuebles.
que en el pasado ha sido usualmente invocado por la jurisprudencia como
Los acuerdos en que una persona se compromete a prestar servicios se-
xuales a cambio de una suma de dinero constituyen una realidad milenaria
en diferentes sociedades.121 En la doctrina más tradicional se trata del caso
122 LEÓN, cit. (n. 3), p. 69; CLARO, cit. (n. 3), pp. 348 y ss.
123 Corte de Apelaciones de Iquique, 28 de junio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVI, sec. 2a, p. 33, también disponible en Westlaw Chile, CL/JUR/4/1918.
124 HAMDORF, Kai; LERNESTEDT, Claes, "Die Kriminalisierung des Kaufes sexueller Dienste
119 RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 2a ed.,
2014, pp. 93 y ss., en general, respecto a la evolución del sistema de delitos sexuales en Chile.
!2° CARBONNIER, Jean, Droit civil, t. IV, Les Obligations, París, Presses Universitaires de
France, 22a ed., 2000, ? 68,p.144.
121 ARMBRÜSTER, Christian, "Comentario a ProstG § I", en Münchener Kommentar zum
BGB, München, C. H. Beck, 6a ed, 2012, No 1.
in Schweden", Kritische Justiz 2000, p. 366; WENDTLAND, Holger, "Comentario a § 1 ProstG", en BAMBERGER, Hanz Georg; ROTH, Herbert (eds.) Beck'scher Online-Kommentar BGB,
Beck-Online, 34a ed., 2015, ? 3.
w Sobre los problemas que plantean este tipo de relaciones jurídicas, desde la perspectiva
de la teoría de la justicia y la bioética, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, "Sí mismo y cuerpo
propio ¿(In)disponibilidad, (in)alienabilidad, (in)comerciabilidad?", en La Irrupción del Cuerpo.
Oralidad: Memoria, Relatos y Textos, Santiago de Chile, Cátedra Michel Foucault, 2013,p.79.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
justificación ñmdamental para considerar que el tráfico sexual constituye
una actividad que resulta contraria a las buenas costumbres.126
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
569
ciones especiales, cuando se trata de actos o contratos referidos a conductas
a la esfera más íntima del sujeto.130
La justificación resulta sin embargo problemática, ya que la invocada
A la luz de ese trasfondo resulta plausible sostener que, en principio,
dignidad de la persona no comprende solamente su inviolabilidad, sino
el acuerdo genuinamente libre y voluntario que recae sobre prestaciones
también el reconocimiento de un ámbito significativo de autonomía y au-
sexuales a cambio de una contraprestación en dinero constiUiye una expre-
todeterminación individual, el que es obviado o derechamente cancelado
mediante la calificación del acuerdo contractual como contrario a las buenas
costumbres. La protección de la dignidad humana comprende como componente esencial el reconocimiento de la persona como un ser que, en razón
de su particular constitución, es capaz de adquirir conciencia de su propia
existencia en el mundo, autodeterminarse e incidir en la configuración tanto
de su propia identidad como en la de su entorno más inmediato.127 Por lo
mismo, la dignidad de la persona no puede ser invocada como ñmdamento
para proteger al individuo de sus propias decisiones voluntariamente adoptadas, sin ninguna consideración a esa autodeterminación individual.128 Lo
anterior expresa la existencia de una tensión entre la doble consideración
de la dignidad humana, por una parte, como argumento para constreñir y
no reconocer valor a la libre voluntad de la persona en determinadas circunstancias (dignidad como inviolabilidad), y por la otra, como antecedente
para reconocer un ámbito exclusivo de decisión a esa misma voluntad libre
del sujeto (dignidad como autodeterminación).129 Según Antonio Bascufián
Rodríguez, la referida tensión resulta esencial a la idea de dignidad de la
sión del ejercicio jurídicamente legítimo del derecho a la autodeterminación
individual de la persona, con independencia de las reservas que puedan
tenerse respecto de ese ejercicio desde perspectivas estrictamente morales.
La consideración de la dignidad de la persona supone reconocer valor a
esa decisión personal referida a la esfera individual, por mucho que pueda
estimarse que se trata de una mala decisión respecto del modo de llevar
adelante la propia vida. Por lo mismo, en principio, el acuerdo no contraviene las bases o valores fundantes del ordenamiento jurídico, sino que,
por el contrario, se ñmda en esas bases, de modo que no puede tenerse por
contrario a las buenas costumbres (dignidad como autodeterminación).131 La
pregunta por la afectación de la dignidad de la persona recién surge cuando,
frente al incumplimiento de la prestación sexual convenida, ésta pretende
ser ejecutada forzadamente contra la voluntad de la persona, con el auxilio
del derecho. La intromisión coactiva del derecho en esa esfera íntima del
sujeto, en razón de que no ha llevado a cabo voluntariamente la prestación
convenida, forzándolo a realizar un comportamiento con significación sexual o imponiéndole una consecuencia negativa por no hacerlo, es lo que
configura un afectación de la dignidad de la persona, en la medida en que
persona y, por lo mismo, in-esoluble, de modo que la tarea no consiste en
se pretende forzar una conducta que por definición sólo puede fundarse en
superar esa tensión, sino en manejarla. Ello supone plantear como plausible
una decisión estrictamente individual. En esa hipótesis, la inviolabilidad
la configuración de un margen de decisión de la persona sujeta a considera-
de la dignidad de la persona se configura como una barrera infranqueable
frente a la pretensión civil de exigir forzosamente el cumplimiento del
acuerdo contractual con el auxilio del derecho, sin que resulte posible
126 Así, por ejemplo, BVerwGE 60, 284 =JVeMe^umfec/2e Wochenschrift, 1981, p. 1168;
BVerwGE 64, 274; BVerwGE 84, 314 = Nevé Juristische Wochenschrift, 1990, p.2571.
127 WINTRICH, JosefM., Zur Problematik der Grundrechte, Koln & Opladen, Westdeutscher
Verlag, 1957, p. 15.
128 Véase VON OLSHAUSEN, Henning, "Menschenwürde im Gmndgesez: Wertabsolutismus
justificar esa pretensión con el argumento que con anterioridad la persona
prestó su consentimiento para la realización de la prestación sexual. Por
mucho que efectivamente se haya prestado el consentimiento, la conducta
sexual no puede ser forzada contra la voluntad de la persona. En atención
de tratarse de una acción perteneciente a la esfera más íntima del sujeto,
oder Selbstbestimmung?", Neue Juristische Wochenschrift, 1982, pp. 2222 y 2223; HÓFLING,
Wolfram, "Menschenwürde und guíe Sitten", A^eye ^urutocAe Wochenschrift, 1983, p. 1583.
129 Sobre esos dos aspectos de la dignidad humana en el bioética, BROWNSWORD, Roger;
BYELEVELD, Deryck, Human Dignity in Bioethics andBiolaw, Oxford, University Press, 2001,
passim.
130 BASCUÑÁN, cit. (n. 125), pp. 86 y 87.
131 VG Beriin, Neue Juristische Wochenschrift, 2001, p. 986.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
571
el consentimiento no resulta vinculante, no resultando posible forzar la
presupuesto para el nacimiento de la obligación de la parte contraria,
prestación (dignidad como inviolabilidad).132
como es el caso de algunas modalidades del contrato de corretaje.133 En
el caso del acuerdo de prestar servicios sexuales a cambio de una con-
En términos jurídicos, lo anterior significa que quien conviene en la
traprestación en dinero, consideraciones sustantivas que atienden a la
prestación de servicios sexuales conserva siempre la posibilidad de desis-
doble dimensión de la dignidad de la persona justifican la adopción de
tirse del acuerdo y revocar el consentimiento otorgado, sin que ello pueda
una forma jurídica análoga: mediante el reconocimiento de la validez del
acarrearle ningún tipo de consecuencia jurídica negativa. En verdad, por
acuerdo se reconoce el derecho fundamental a la autodeterminación del
tanto, su consentimiento no resulta realmente vinculante. Por el contrario,
individuo, mientras que mediante la concesión de la facultad permanente
si efectivamente se prestan de modo voluntario los senados sexuales, nace
de revocar el consentimiento, y, por lo mismo, imposibilidad de forzar
una obligación civil y el derecho personal o crédito correlativo, en cuya
coactivamente la prestación, se reconoce la inviolabilidad de la esfera más
virtud puede exigirse el pago de la contraprestación en dinero acordada,
íntima del sujeto. De este modo, mediante la configuración del contrato
sin que esa obligación presente ningún tipo de particularidad. Se trata de
como unilateral, las dos caras de la dignidad de la persona humana son
una obligación de dinero igual que cualquier otra. Las consideraciones es-
consideradas, sin que la tensión entre esas dos caras sea disuelta a favor
peciales ñmdadas en la dignidad valen sólo para la prestación sexual, pero
de uno de los extremos, siendo, por el contrario, manejada.
no así para la contraprestación de pagar una suma de dinero.
Una vez que la cuestión sobre la validez jurídica del acuerdo referido
El Derecho Civil dispone de suficiente flexibilidad para dar forma
a prestaciones sexuales a cambio de una contraprestación en dinero es di-
jurídica a un acuerdo de esa naturaleza, sin que ello suponga la intro-
lucidada, muchos problemas adicionales se resuelven por añadidura. Una
ducción de una incoherencia sistemática en el derecho de contratos, en
consecuencia lógica es que los contratos de arrendamiento de espacios GO-
razón de que el consentimiento puede ser revocado unilateralmente por
una de la partes. En términos estrictamente estructurales que atienden
a la forma jurídica del acuerdo, puede entenderse que el contrato no se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, sino que mediante
un acto de ejecución, constituido por la prestación sexual. Sólo entonces
la convención puede tenerse por perfeccionada, configurando un contrato
unilateral que sólo da nacimiento a una obligación, cual es la obligación
de pagar una contraprestación en dinero por los servicios prestados. La
merciales o inmuebles destinados a burdeles o a la prestación de servicios
tí.
sexuales también se tienen por válidos. Por las mismas consideraciones, los
contratos de suministro y en general todo tipo de negocios o actos jurídicos referidos al ñmcionamiento de esos espacios comerciales o inmuebles
deben también calificarse como válidos. En la medida en que la prestación
de servicios sexuales a cambio de una suma de dinero no es considerada
una actividad contraria a las buenas costumbres, como corolario necesario
configuración de una relación de intercambio como un contrato unilateral
tampoco lo son todos los contratos y demás actos jurídicos que en su con-
que se perfecciona por un acto de ejecución y sólo impone obligaciones
junto constituyen el trasfondo que permite el desarrollo de esa actividad.134
a una de las partes no es extraña al derecho privado, pudiendo citarse
como caso ejemplar el contrato de mutuo, el que, al igual que los demás
El planteamiento aquí expuesto resulta consistente con los desarrollos
contratos reales, se perfecciona por la entrega o tradición, engendrando
legislativos que tienden a dejar las materias de naturaleza sexual entregadas
una obligación restitutoria sólo para una de las partes contratantes. Adi-
a la esfera de decisión personal, interpretando y concretizando las buenas
cionalmente, el derecho conoce supuestos de intercambio en que una
de las prestaciones no es propiamente debida, sino que constituye un
133 Cf. DEHNER, Walter, "Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2000", Neue Juristísche
Wochenschrift, 2002, p. 3748.
132 MÜNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 121), ProstG § 1, ? 19.
134 MONCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 ?61.
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ADRIÁN SCHOPF OLEA
LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
573
costumbres de un modo coherente tanto con las bases del derecho privado
derechos de terceros.137 Por eso, al acto o contrato fraudulento subyace un
como con otras partes integrantes del ordenamiento jurídico. Esa inter-
supuesto de abuso en el ejercicio de una determinada facultad legal recono-
pretación tiene por consecuencia que los acuerdos contractuales referidos
cida por el derecho a los particulares: la potestad para regular sus propias
al ámbito sexual no pueden tenerse en principio por constitutivos de una
relaciones jurídicas de derecho privado es ejercida cumpliendo todas las
infracción a las buenas costumbres, debiendo, por tanto, reconocerse como
condiciones formales, percTno para alcanzar una finalidad legítima, sino
válidos por el Derecho Civil.
para los efectos de realizar un acto ilícito.138
3. Actos o contratos fraudulentos
La jurisprudencia nacional ha considerado consistentemente que los actos
o contratos fraudulentos resultan contrarios a las buenas costumbres, lo que
encuentra su justificación más elemental en el repudio generalizado al fraude
en el Derecho Civil.135 En virtud del principio de la autonomía privada, el
ordenamiento jurídico reconoce a los particulares la facultad de regular sus
propias relaciones jurídicas de derecho privado, poniendo a su disposición
los actos jurídicos y, en particular, el contrato. En último término, a ello
En todos los ámbitos del conocimiento práctico ha existido históricamente un repudio generalizado a la conducta que tiene por finalidad
materializar un fraude, lo que abarca diferentes concepciones morales y
se expande también al derecho privado, el que se configura sobre la base
de calificar como ilícito todo acto, contrato o comportamiento que pueda
ser tenido por fraudulento.139 El Código Civil reconoce en diferentes disposiciones legales repartidas a lo largo de sus distintos libros la ilicitud
del fraude, imputándole diferentes consecuencias jurídicas, las que, sin
embargo, tienen siempre en común el apuntar a privar de todo efecto el
acto o contrato fraudulento.140
subyace la autodeterminación de la persona como valor ñmdamental del
derecho, según el cual es el propio individuo quien determina los fines más
inmediatos de su propia conducta, sin que éstos le sean heterónomamente
impuestos.136 Por eso, todo acto jurídico presupone una declaración de voImitad que es manifestada con una finalidad específica, lo que se traduce
en el reconocimiento legal de determinados efectos jurídicos. Sin embargo,
cuando la finalidad del acto o contrato consiste en eludir la aplicación de
una norma legal de orden público, o en burlar que terceres puedan ejercer
En la doctrina nacional es usual que se distinga dos tipos de fraude: el
fraude a la ley y el fraude en perjuicio de terceros.141 El fraude a la ley
constituye un particular modo de inobservancia de la ley. Según su conceptualización más clara, que resulta posible encontrar en las ñientes romanas,
"obra en fraude de la ley aquel que, respetando las palabras o literalidad
del texto, elude o burla, sin embargo, su sentido".142 En ese supuesto, sobre
legítimamente sus derechos, el acto o contrato es tenido por fraudulento.
La principal característica del acto o contrato fraudulento es que, bajo una
apariencia de legalidad, ñmdada en una observancia puramente formal de
137 Véase DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en
la ley, se transgrede el sentido de una norma legal o burlan los legítimos
el Derecho Civil", Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N 189,1991, pp. 18
y ss., y 25 y ss.; FUEYO LANERI, Fernando, "El fraude de la ley", en FUEYO LANERI, Fernando,
Instituciones de Derecho Civil moderno. Santiago de Chile, Editorial Jurídica, 1990, pp. 363 y ss.
138 BARROS, cit. (n. 7), pp.650 y 651.
139 DOMÍNGUEZ, cit. (n. 137), pp. 11 y ss.; FUEYO, cit. (n. 137), p. 363.
135 Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de abril de 2015, rol ? 8644-2015, en Westlaw
Chile, CL/JUR/2281/2015; Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de junio de 2006, confírmada por Corte Suprema, 26 de septiembre de 2007, rol ? 3371-2006, en Westlaw Chile,
CL/JUR/2024/2007 y CL/JUR/3231/2001; Corte Suprema, 1 de octubre de 1918, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. XVI, sec. 1 , p.257.
136 WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 10 ?s. 28-30, pp. 98 y 99; FLUME, cit. (n.4), pp.6 y ss.
140 Véase DOMÍNGUEZ, cit. (n. 137), pp. 15 y 16.
141 FUEYO, cit. (n. 137), p. 363; DOMÍNGUEZ, cit. (n. 137), pp. 25 y 26, quien es critico a esa
distinción.
142 Digesto, 1.3.29, traducción de D'0rs, A.; Hemandez-Tejero, E; Fuenteseca, P.; Gacria-Gamdo, M., y Burillo, J., Pamplona, Editorial Aranzadi, 1968.
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LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
575
la base de una interpretación teleológica de la norma defraudada, el acto
relacionados entre sí con la sola finalidad de burlar los legítimos derechos
o contrato puede tenerse por viciado por resultar contrario a la ley, resul-
hereditarios de una persona en la sucesión de su cónyuge difunta adolece
tando innecesario invocar las buenas costumbres.143 Ello, sin perjuicio de
de causa ilícita, "pues el motivo que indujo a celebrarlos ñie espurio y se
que de todos modos el acto o contrato otorgado en fraude a la ley puede
148
opone a lo que debe entenderse por buenas costumbres".148
tenerse contrario a las buenas coshimbres, al afectar un valor ético jurídico ñmdamental que subyace al ordenamiento jurídico de derecho privado
considerado como un solo todo.144 Lo anterior resulta especialmente cierto
de estimarse que un elemento inherente al fraude es la malicia, el engaño
y la mala fe, en el sentido de existir un especie de intensión o maquinación
tendiente a burlar al ordenamiento jurídico en su conjunto, con la finalidad
de obtener un provecho o beneficio ilegítimos.145 En el fraude en perjuicio
de terceres, sobre la base de una observancia formal de la ley, se burlan
los legítimos derechos de torceros, ya sea haciendo su ejercicio imsorio o
privando al tercero de la titularidad del derecho. En esta hipótesis, a falta
de una norma legal precisa que pueda tenerse por infringida, los tribunales
superiores de justicia chilenos han considerado desde hace tiempo que
esos actos o contratos resultan viciados en razón de resultar contrarios a
las buenas costumbres. Así se ha fallado que "es abiertamente inmoral y
contrario a las buenas costumbres, lo que lo vicia de nulidad absoluta, por
ilicitud de su causa, el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un
tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado
por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el acreedor ejecu-
ai
Si bien se ha discutido la pertinencia de la nulidad como sanción para
el acto o contrato fraudulento, existen a lo menos tres razones para atribuir
esa sanción en el supuesto del acto o contrato otorgado en fraude, tanto
en el supuesto de fraude a la ley como en la hipótesis del fraude en perjuicio de los derechos de terceros.149 En primer lugar, la infracción de una
disposición legal de orden público acarrea siempre la nulidad absoluta del
acto o contrato, ya sea en virtud de la ilicitud del objetó o la ilicitud de la
causa (Código Civil, artículos 1466, 1467 y 1682). Esa infracción, a su vez,
puede producirse tanto directamente, cuando derechamente se infringe el
tenor literal de la ley, como también indirectamente, cuando respetándose
su literalidad, sin embargo, se infringe su espíritu. En la medida en que
en ambos supuestos existe propiamente una infracción de la ley, estando
la diferencia radicada sólo en el modo de esa infracción, en principio no
deberían existir diferencias en los efectos, configurándose por tanto en ambos casos un vicio de nulidad.150 En segundo lugar, el propio Código Civil
reconoce esa sanción como forma de privar de eficacia el acto fraudulento
tante";146 que es absolutamente nula la compraventa que "no tuvo otra
que afecta los derechos de terceros, al disponer que el pago hecho al acree-
causa que la de sustraer el bien raíz de manos del actor", lo que "involucra
dOr es nulo, "si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores,
motivos que, en la estructura de nuestra legislación positiva, contrarían las
a cuyo favor se ha abierto concurso" (artículo 1578 No 3). En tercer lugar,
buenas costumbres",147 y que la celebración de un conjunto de contratos
la ñinción esencial de las buenas costumbres, según se ha expuesto, es no
reconocer como válidos los actos o contratos que resultan intolerables para
la comunidad jurídica en razón de resultar contrarios a sus valores más
143 Sobre el fraude a la ley como un problema de interpretación e integración por analogía de
elementales, los cuales se encuentran ante todo recogidos en las propias
normas jurídicas, TEICHMANN, Amdt, "Die Gesetzesumgehung im Spiegel der Rechtsprechung",
bases del derecho. En la medida en que la prohibición o repudio del fraude
Juristen Zeitung, 2003, pp. 761 y ss.
144 FUEYO, cit. (n. 137), p. 363.
145 FUEYO LANERI, Fernando, "El fraude a la ley , Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.
es uno de esos valores que resultan ñmdamentales para el desarrollo de
las relaciones jurídicas de derecho privado, que se encuentra en las bases
LXXXVHI, 1991, primera parte, p. 38; FUEYO, cit. (n. 137), pp. 366,370 y 376.
146 Corte Suprema, 1 de octubre de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XVI,
sec. la, p. 257.
147 Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de junio de 2006, confirmada por Corte Supre-
148 Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de abril de 2015, rol ? 8644-2015, en Westlaw
Chile, CL/JUR/2281/2015.
ma, 26 de septiembre de 2007, rol ?3371-2006, en Westlaw Chile, CL/JUR/2024/2007 y
149 Véase DOMÍNGUEZ, cit. (n. 137), pp. 27 y ss.; FUEYO, cit. (n. 137), pp. 376 y 377.
CL/JUR/3231/2001.
150 Ibídem, p. 366.
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LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
577
del ordenamiento jurídico, se encuentra justificado que el acto o contrato
desarrollo e intimidad personal, no pueden ser objeto de restricciones a
fraudulento sea calificado como contrario a las buenas costumbres y, por lo
través de actos y contratos civiles.152
mismo, expuesto a ser privado de toda eficacia en razón de la declaración
judicial de nulidad absoluta.
En el ámbito puramente económico, pueden tenerse por típicamente
perteneciente a este gmpo todas aquellas hipótesis en que una persona
renuncia o asume contractualmente restricciones genéricas al ejercicio de
4. Limitaciones e interferencias excesivas al ejercicio de ciertos derechos
sus derechos o facultades legales, sin una limitación espacial o temporal
o ámbitos de decisión personal
que pueda tenerse por razonable. Ese sería el caso, por ejemplo, cuando
una persona se obliga indefinidamente a no solicitar concesiones mineras
Los acuerdos contractuales que limitan o interfieren el ejercicio de
en todo el territorio nacional, a no ejercer su oficio o prestar sus servicios
ciertos derechos o ámbitos de decisión personal pueden configurar una
profesionales por un período de tiempo extraordinariamente largo, o cuando
infracción a las buenas costumbres, cuando esa limitación o interferen-
se pactan restricciones genéricas a la facultad de competir o desarrollar un
cia resulta calificable como excesiva o desproporcionada. La limitación
determinado negocio.153 Los acuerdos que encadenan irrevocablemente auna
del propio ámbito de acción pertenece a la esencia de todo contrato, al
parte a la otra, afectando severamente la libertad de elegir a la contraparte
punto que, en su versión más clásica, la obligación contractual es vista
de un contrato, pueden resultar también contrarios a las buenas costumbres
como una restricción a la propia libertad de comportamiento que todo
por afectar excesivamente la libertad de contratación, como cuando un
deudor contractual asume voluntariamente. La limitación puede resultar
deudor se obliga a solicitar todos sus créditos ñtíuros a la misma entidad
sin embargo excesiva o desproporcionada cuando tiene por efecto privar
bancaria, o cuando un autor se obliga a ofrecer todas sus obras ñituras a la
o restringir severamente la posibilidad de uno de los contratantes de de-
misma casa editorial, sin límite de tiempo y sin que medie contraprestación
sarrollarse libremente como individuo, tanto en el ámbito personal como
alguna.154 La renuncia o limitación al ejercicio de un determinado derecho
económico, lo que puede resultar contrario a los ñindamentos más básicos
pueden resultar también contrarias a las buenas costumbres cuando tienen
del ordenamiento jurídico.151
por efecto la desnaturalización o afectación de la función y sentido de una
determinada institución de derecho privado. Ese sería típicamente el caso
En ese sentido, todos los actos o contratos que limitan o interfieren
de una renuncia genérica a la buena fe contractual, o de todo acuerdo que
severamente ámbitos de decisión que pertenecen a la esfera más íntima de
tenga por efecto privar de toda eficacia los diferentes mecanismos de tutela
la persona pueden tenerse por contrarios a las buenas costumbres. En el
del crédito, como si se renuncia o suprimen todas las acciones a las que da
derecho comparado se han considerado contrarios a las buenas costumbres
lugar el incumplimiento contractual o pactan plazos de prescripción irriso-
por consideraciones de esa naturaleza actos y contratos que imponen o
riamente cortos, desnaturalizándose de ese modo la institución del contrato.
condicionan determinadas obligaciones civiles a la elección de una determinada confesión, religión o cosmovisión, así como acuerdos contractuales
que obligan o sujetan la vigencia de determinados contratos a la condición
En la mayoría de los casos, las hipótesis de limitaciones e interferencias
excesivas al ejercicio de ciertos derechos o ámbitos de decisión perso-
de mantener un específico estado civil o a adquirir o renunciar a una determinada nacionalidad. En todos los casos, se trata de ámbitos que, por
consideraciones vinculadas a la dignidad del individuo y posibilidades de
152 MUNCHKOMM/ARMBRÜSTER, cit. (n. 15), § 138 ? 69, con amplias referencias jurispmdenciales.
153 Cf. KÓHLER, cit. (n. 67), §13 ffl 3 ?s. 27-28, pp. 185 y 186; WOLF/NEUNER, cit. (n.42),
§ 46 ?s. 33-34, p. 542.
15i WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 46 ?s. 30-31, p. 540.
154 Vid. BGH, Neue Juristische Wochenschrift, 1957, p. 711.
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nal necesariamente configuran una anormal falta de equivalencia de las
competencia misma, razón por la cual para el legislador resulta imposi-
prestaciones contractuales, lo que puede resultar sintomático del abuso o
ble prever todos los casos que configuran una hipótesis de competencia
aprovechamiento de una posición de poder de una parte respecto de la otra.
desleal.157 Por lo mismo, no resulta sorpresivo que la ley recurra a una
Por lo mismo, puede resultar usual una superposición o materialización
cláusula general para la regulación del comportamiento, según la cual, en
conjunta de ambos supuestos típicos: abuso o aprovechamiento excesivo
términos generales, es acto de competencia desleal toda conducta contraria
de posiciones de poder, por una parte, y limitaciones e interferencias ex-
a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persi-
cesivas al ejercicio de ciertos derechos o ámbitos de decisión personal, por
ga desviar clientela de un agente de mercado (artículo 3°). La propia ley
la otra. Sin embargo, como en todas las demás hipótesis, la infracción a
contiene una serie de concreciones de esa cláusula general en supuestos
las buenas costumbres sólo puede tenerse por configurada a partir de una
típicos más acotados, los que en ningún caso tienen un carácter taxativo,
consideración de todas las circunstancias particulares del caso y su eva-
sino que, por el contrario, resultan meramente ejemplares (artículo 4°). A
luación conjunta en un determinado contexto legal, prestándose especial
su vez, la concreción legal cumple una ñmción esencial en el proceso de
atención al contenido, motivo y finalidad del específico acto o contrato
concreción judicial de la cláusula general, ofreciendo una valiosa orien-
sometido a juzgamiento.155
tación respecto de los valores y directivas que deben guiar ese proceso de
precisión. En atención a la coherencia que debe orientar la interpretación
5. Actos de competencia desleal
En el derecho chileno la noción de buenas costumbres ha experimentado
una significativa extensión de su ámbito de aplicación, con ocasión de la
Ley de Competencia Desleal (ley No 20.169). La señalada ley está esencialmente concebida como un ordenamiento especial de responsabilidad
civil, que se funda en un ilícito civil especial, constituido por el acto de
competencia desleal. Según se declara en la propia ley, su finalidad es
proteger los intereses particulares de competidores, consumidores y, en
general, de cualquier persona afectada en sus intereses legítimos por un
acto de competencia desleal (artículo 1°). La ley no tiene, por tanto, la
finalidad de proteger la estructura competitiva y abierta de los mercados,
lo que queda entregado al orden de defensa de la libre competencia (D.L.
?211), sino velar por la decencia y corrección de la conducta de los
competidores en la prosecución de sus intereses en un mercado abierto
y competitivo.156
de la ley (Código Civil, artículo 22), respecto de la relación entre el artículo
3° y el artículo 4° de la Ley de Competencia Desleal, se ha fallado que
"las situaciones que se señalan a modo de ejemplo, conforman un marco
referencial para la descripción genérica que les antecede, en términos
que es preciso que unas y otras respondan a su denominador común",
agregándose que "cualquier otra situación que no responda a la idea matriz
que subyace en los lineamientos de esas nonnas, es ajena a la hipótesis de
competencia desleal".158
Ala luz del trasfondo descrito, la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia se ha uniformado en el sentido de que en la Ley de Competencia Desleal las buenas costumbres deben analizarse en el ámbito de
los mercados, regidos por el principio de la libertad de emprendimiento y
la libre competencia. La calificación de un comportamiento como contrario
a las buenas costumbres presupone por tanto una actuación particularmente
reprochable, ya que por su propia naturaleza el proceso competitivo puede
ser duro, sin que ello obste a su legitimidad.159 En atención a que en las
Las posibles manifestaciones de actos o comportamientos calificables
como de competencia desleal son tan variadas e imprevisibles como la
I57- EMMERICH, Volker, Unlanterer Wettbewerb, München, C. H. Beck, 9a ed., 2012, § 5
? 48, p.64.
158 Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de diciembre de 2013, rol ?311:2-2012, en
155 MUNCHKOMM/ARMBRUSTER, CÍt. (n. 15), § 138 ?s. 35 y 72.
156 BARROS, cit. (n. 7), p. 1043.
Microjuris, MJJ36759.
159 TAPIA, cit. (n. 7), pp.293 y 294.
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LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
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bases de un orden competitivo se encuentra que la obtención de clientela es
contrarios a las buenas costumbres, y por lo mismo constituyen actos de
legítima siempre que se ñmde en el propio esñierzo, el acto que se reprocha
competencia desleal, entre otros, el apostar vendedores y promotores que
debe implicar un uso excesivo de la libertad económica en un régimen de
competencia económica abierta, en perjuicio de un competidor, lo que es
contrario a los fines y valores que ñindan el proceso competitivo en una
economía de mercado.160 En el fondo, el reproche al abuso, al engaño y
a la mala fe se encuentran en las bases fundantes del orden jurídico de la
competencia, de modo que es esencialmente a esas ideas regulativas a las
que remiten las buenas costumbres en el ámbito de la competencia desleal,
habiéndolo entendido así los tribunales superiores de justicia.161 La doctrina
concuerda en que en este ámbito las buenas costumbres deben concretarse
esencialmente por referencia al abuso, el engaño y la mala fe, asumiendo
de este modo implícitamente que las buenas costumbres contienen una
remisión a valores y directivas internos al derecho privado.162
reparten folletos frente a cada una de las sedes de un competidor directo,
efectuando aseveraciones incorrectas o a lo menos tergiversadas respecto
de la calidad de los servicios que presta, con la finalidad de desviar clientela
a los propios establecimientos comerciales;165 y, el utilizar la base de datos
de una empresa de corretaje de propiedades, a la que se tiene acceso por la
condición de dependiente, con la finalidad de cerrar negocios a favor de una
empresa de la competencia, a la que al mismo tiempo y de modo paralelo
se prestan idénticos servicios, desviando de ese modo oportunidades de
negocios hacia un competidor.166
El mayor desarrollo de los actos de competencia que resultan calificables
como desleales en razón de resultar contrarios a las buenas costumbres, así
En atención a la cantidad de concreciones tanto legales como judiciales
como la configuración de una jurisprudencia diferenciada, es una tarea aún
de diferentes hipótesis de actos de competencia desleal, una tarea esencial
en curso. Sin perjuicio de ello, el desarrollo de la aplicación de las buenas
de la doctrina y la jurisprudencia consiste en la ordenación sistemática de
costumbres en el ámbito de la competencia desleal resulta ejemplar respec-
esos supuestos típicos, con la finalidad de satisfacer condiciones de certeza
to del significado que esa idea tiene en el derecho privado, tanto respecto
jurídica.163 Siguiendo un planteamiento comparado, la Corte Suprema ha
de su sentido como de su particular forma de concreción. No obstante las
considerado que las prácticas de competencia desleal pueden ordenarse en
diferencias con los supuestos de actos jurídicos o contratos contrarios a
los siguientes cuatro gmpos: (;') actos de conñisión, (¿¿) actos de denigra-
las buenas costumbres, en todos los casos el funcionamiento de las buenas
ción, (liÍ) actos de desorganización interna del competidor y (zv) actos de
desorganización general del mercado.164 A su vez, se ha fallado que resultan
costumbres resulta análogo, configurándose como un límite a la autonomía
privada y la libertad de conducta en los procesos competitivos al interior
de los mercados, esencialmente a partir de los ñmdamentos internos del
derecho privado.
160 Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de abril de 2015, rol ? 547-2014, enWestiaw Chile,
CL/JUR/2168/2015; Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de julio de 2014, rol No 7334-2013,
en Weslaw Chile, CL/JUR/4962/2014; Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de diciembre de
2013, rol ?3112-2012, en Microjuris, MJJ36759; Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de
julio de 2010, rol ?5181-2009, en Westlaw Chile, CL/JUR/3812/2010.
161 Véase Corte Suprema, 7 de diciembre de 2012, rol ? 8120-2010, en Westlaw Chile,
CL/JUR/2778/2012.
162 Véase BARROS, cit. (n. 7), pp. 1047 y ss.; BANFI DEL Rio, Cristian, Responsabilidad
VII. LA RELACIÓN ENTRE ORDEN PÚBLICO, LEY Y BUENAS COSTUMBRES
El orden público, la ley y las buenas costumbres constituyen los límites
clásicos a la autonomía privada y a la libertad de comportamiento en el
derecho privado, según un entendimiento generalizado en nuestra doctri-
civil por competencia desleal. Estudio de Derecho chileno y comparado. Santiago de Chile,
LegalPublishing-Thomson Reuters, 2013, pp. 193 y ss., y 236 y ss.
163 EMMERICH, cit. (n. 157), § 5 No 49,p. 65.
164 Corte Suprema, 7 de enero de 2014, rol ? 6264-2013, en Westlaw Chile,
CL/JUR/20/2014. Un ordenación alternativa puede verse en BARROS, cit. (n. 7), p. 1049, y en
EMMERICH, cit. (n. 157), § 5 ? 49, p. 65.
165 Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de julio de 2014, rol ? 7334-2013, en Weslaw
Chile, CL/JUR/4962/2014.
166 Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de mayo de 2014, rol ?2341-2013, Westlaw
Chile, CL/JUR/2457/2014.
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LAS BUENAS COSTUMBRES EN EL DERECHO PRIVADO
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na.167 Una cuestión sistemáticamente relevante consiste en determinar el
tumbres, en realidad la noción de orden público no se deja encerrar de un
lugar que las buenas costumbres ocupan en el marco más general de los
modo preciso en una definición general y abstracta.172
diferentes límites a la autonomía privada y libertad de comportamiento.
Ello presupone dilucidar la relación entre esas tres nociones, así como la
La noción de orden público puede ser sin embargo acotada con cierta
determinación de cuál es el exacto ámbito de cada uno en cuanto límite
precisión si, en vez de intentarse construir una definición, se atiende al efecto
a la voluntad de los particulares en las relaciones jurídicas de derecho
que tiene la calificación de una norma como integrante del orden público,
privado. Con la finalidad de dilucidar esa pregunta y satisfacer estándares
lo que a su vez pone al descubierto su función en el derecho privado.
de racionalidad sistemática, en este apartado es analizada la relación entre
orden público, ley y buenas costumbres.
En términos generales, en nuestra práctica jurídica la calificación de
una norma como de orden público tiene por efecto que esa norma quede
El orden público ha constituido tradicionalmente una de las nociones
fuera del ámbito de competencia de la autonomía privada, de modo que
más críticas para la doctrina. La mayoría de los intentos por definirlo se
la norma no puede ser suprimida o modificada por la voluntad de los
caracterizan por ser extraordinariamente imprecisos y abstractos. Entre
particulares. Las razones que pueden llevar a que una norma sea cali-
nosotros, se ha sostenido que el orden público es "el arreglo de las personas
ficada de orden público pueden ser diversas (protección del contratante
y de las cosas en la sociedad, de modo que cada cual ocupe el lugar que le
débil, regulación de mercados específicos, ordenación de las relaciones
corresponde";168 que es "el arreglo de las instituciones indispensables a la
existencia y ñmcionamiento del Estado y que miran a la constitución, a la
organización y al movimiento del cuerpo social, así como las reglas que
fijan el estado y capacidad de las personas"169, y "que se trata de principios,
normas o reglas que miran a los intereses generales de mayor importancia
para la sociedad".170
La existencia de definiciones como las transcritas ha llevado a que se
sostenga que la noción de orden público es una de las más difíciles de
precisar, tratándose de un concepto vago, impreciso y de contornos más
bien indefinidos.171 De modo análogo a como sucede con las buenas cos-
familiares, entre otros). Su efecto, sin embargo, es siempre el mismo: la
norma queda fuera del ámbito de competencia de la autonomía privada
y resulta indisponible para las partes, de modo que su inobservancia trae
típicamente aparejada la ineficacia del acto o contrato en razón de un
vicio de nulidad. Eso y nada más es lo que significa en realidad que una
norma sea de orden público. Con independencia de las razones que justifiquen que una norma jurídica se configure como un límite a la libertad
individual, la calificación de una norma como de orden público tiene
por función esencial expresar que esa norma queda fuera del ámbito de
disposición de la voluntad de las personas particulares, configurándose
de esta manera como una norma indisponible.
La idea del orden público como caracterización o calificación de
normas jurídicas resulta relativamente clara si se atiende a su lugar en el
derecho privado. El ordenamiento jurídico de derecho privado se funda
167 DOMÍNGUEZ, cit. (n. 3), pp. 134 y 163; ALESSANDRI B., cit. (n. 5), pp. 136 y ss., y 202;
en la autonomía privada y la libertad de comportamiento, lo que tiene
Ducci, cit. (n. 50), pp. 294 y ss., y 313; ALESSANDRI/SOMARRIVA/VODANOVIC, cit. (n. 3), pp. 258
por consecuencia inmediata que la gran mayoría de sus normas sean de
y ss., y 295; PESCIO, cit. (n. 51), pp. 305 y ss.; LEÓN, cit. (n. 3), p. 59; CLARO, cit. (n. 3), pp. 264
y ss.; BARROS E., cit. (n. 29), p. 91; FABRES, cit. (n. 28), pp. 91 y 92.
168 BARROS E., cit. (n. 29), p. 66.
carácter dispositivo. Las normas dispositivas configuran una regulación
de la conducta de la cual los particulares pueden libremente apartarse,
w CLARO,cit.(n.3),p.285.
170 LEÓN, cit. (n. 3), p. 61; véase también Ducci, cit. (n.50), p. 292.
i71 TAPIA, cit, (n. 27), p. 231; PESCIO, cit. (n. 51), p. 307.
CARBONNIER, cit. (n. 120), ?69, p. 145; GHESTIN, cit. (n. 10), ? 104, p.;
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lo que significa que esas normas están a su disposición, de modo que
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estatal o político, orden público de familia, orden público económico, or-
pueden modificarlas, suprimirlas o reemplazarlas por otras diferentes
den público de protección, entre otros.175 En todos los casos, sea cual sea
(ius dispositivum). La libertad de conducta de las partes para regular sus
la razón que justifique la indisponibilidad, el efecto es siempre el mismo:
propias relaciones jurídicas de derecho privado, ya sea creando normas,
la norma queda ñiera .del ámbito de competencia de la autonomía privada,
modificando o suprimiendo las existentes, encuentra sin embargo su límite
de modo que no puede ser suprimida o modificada por la voluntad de las
en normas de naturaleza indisponible, las que por lo mismo se califican
partes. El mayor peso del aspecto común no está en la justificación de la
como normas de orden público (ius cogens).113 La determinación de si una
indisponibilidad, la que puede ser en extremo diferente, sino en los efectos.
norma es de orden dispositivo o de orden público constituye un problema
A su vez, la norma indisponible puede estar contenida en una disposición
de interpretación. En algunas oportunidades la propia ley declara que una
legal específica y precisa que se configura como un límite a la autonomía
norma es de orden dispositivo (como, por ejemplo, en el inciso final del
privada. En esa hipótesis suele decirse que el referido límite está constituido
artículo 1547), mientras que en otras oportunidades expresamente mani-
por la ley, la que configura el orden público expreso o explícito. En otros
fiesta que una norma o conjunto de normas son de orden público (como,
por ejemplo, en el artículo 1469). A falta de una declaración expresa de
esa especie, la disposición legal tendrá que ser interpretada ateniéndose
especialmente a su finalidad, así como a los intereses que la norma cautela. En términos generales, las normas dispositivas sólo tienen por fin
la protección de intereses particulares, mientras que las normas de orden
público miran a la cautela de intereses más generales, estableciendo las
bases indispensables para el adecuado desarrollo de las relaciones jurídicas
de derecho privado.174
A la luz de esta consideración, puede sostenerse que el derecho privado
está esencialmente constituido por dos conjuntos de normas, en ñmción de
su disponibilidad: las normas dispositivas y las normas de orden público. El
mayor o menor ámbito de uno u otro conjunto de normas es una decisión
casos, la norma debe ser deducida o concretizada a partir de los fines y
valores que ñmdan el ordenamiento jurídico en sus diferentes niveles o de
las prácticas sociales que expresan la ética social elemental que debe ser
observada en las relaciones jurídicas de derecho privado. En ese supuesto,
el límite a la autonomía privada está configurada por la idea de buenas
costumbres, la que, en definitiva, configura el orden público tácito o implícito, el que también se ha denominado orden público virtual.176 En todos
los casos, la idea central es la supremacía de la voluntad general contenida
en el derecho, sobre la voluntad particular contenida en el acto, contrato o
comportamiento individual.
El orden público, por tanto, constituye el límite más genérico a la libertad
de conducta en el derecho privado, sea que ese límite este expresado en
que corresponde esencialmente al legislador, sin que la cuestión pueda
una disposición legal específica (ley) o en un valor o directiva que resulta
tenerse por ideológicamente neutra. Las razones que justifican que una
inmanente al ordenamiento jurídico (buenas costumbres). Lo anterior pone
norma sea indisponible y, por lo mismo, de orden público, pueden ser en
de manifiesto la relación entre orden público, ley y buenas costumbres. La
extremos diferentes. Esa circunstancia explica que la doctrina haya tendido
autonomía privada y la libertad de conducta están limitadas en el derecho
a distinguir entre diferentes tipos de orden público, como forma de hacer
privado por el orden público, el que a su vez está compuesto por dos gran-
la noción discemible y manejable. El criterio esencial de diferenciación
des conjuntos: la ley y las buenas costumbres. La ley configura el orden
atiende precisamente a la razón sustantiva que justifica la calificación de
la norma como indisponible. Así, suele distinguirse entre orden público
175 Vid. CARBONNIER, cit. (n. 120), ?s. 71 y 71, pp. 146 ss.; TERRE/SIMLER/LEQUETTE, cit.
(n. 15), ?s. 376-384, pp. 422 y ss.; TAPIA, cit., (n. 27), pp. 232 y ss.; PESCIO, cit. (n. 51),
Pp. 309 y ss.
WOLF/NEUNER, cit. (n. 42), § 3 ?s. 8-13, pp. 16 y 17.
KÓHLER, cit. (n. 67), § 3 ? 23, pp. 14 y 15.
Sobre la distinción entre orden público textual y orden público virtual, CARBONNIER,
cit. (n. 120), ? 69, pp. 145 y 146; TERRE/SIMLER/LEQUETTE, cit. (n. 15), ? 375, pp. 421 y 422.
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público expreso o explícito, mientras que las buenas costumbres configuran
el orden público tácito, implícito o virtual. Dicho en términos tradicionales,
el orden público es el género, mientras que la ley y las buenas costumbres
son las especies.
Esa interpretación permite establecer una relación sistemática entre los
tres conceptos (orden público, ley y buenas costumbres), así como el lugar
preciso que la idea de buenas costumbres ocupa en el marco más general
de los límites a la autonomía privada y libertad de conducta en el derecho
privado.