Resolución Judicial: Daños y Perjuicios vs. Arcos Dorados

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA F
EX. 10101/2017
“GUTIERREZ,
CLAUDIA
NOEMI
c/
ARCOS
DORADOS
ARGENTINA SOCIEDAD ANONIMA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”
(J. 65).
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a
los
días del mes de junio de 2021,
reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la
Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los
autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su
decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia
apelada.
Practicado
el
sorteo
correspondiente,
resultó
el
siguiente orden de votación: ZANNONI – GALMARINI – POSSE
SAGUIER. La vocalía 17 no interviene por hallarse vacante.
A la cuestión propuesta el DOCTOR GALMARINI dijo:
I.- Claudia Noemí Gutiérrez demandó a Arcos Dorados
Argentina Sociedad Anónima la reparación de los daños y perjuicios
derivados del accidente ocurrido el 7 de marzo de 2016 en la
localidad de Tortuguitas, partido de Malvinas Argentinas, provincia
de Buenos Aires. Solicitó la citación en garantía de Zurich Argentina
Compañía de Seguros Sociedad Anónima.
Relató que aproximadamente a las 8:30 hs. ingresó
junto a su pareja José Luis Palacio al local de McDonald´s de
propiedad de Arcos Dorados Argentina Sociedad Anónima situado
en el exterior del shopping Tortugas Open Mall, frente a la pista de
patinaje. Aproximadamente a las 8:50 hs. luego de consumir los
productos adquiridos se dirigió a la puerta ubicada en el lateral del
comercio y cuando caminaba por la rampa de salida perdió en
forma imprevista la estabilidad cayéndose al piso. Se patinó porque
el suelo se encontraba mojado y resbaladizo debido a que minutos
antes habían baldeado con algún producto de limpieza sin haber
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Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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puesto elementos de advertencia. La gravedad de las lesiones en
su pie izquierdo le impidieron incorporarse. Fue asistida por
personal del local y pasada una hora de la ocurrencia del hecho
arribó una ambulancia de Vittal que la trasladó al Hospital de
Traumatología y Emergencias Dr. Federico Abete donde la
atendieron
por
guardia,
le
extrajeron
placas
radiográficas,
diagnosticaron fractura de tobillo izquierdo, colocaron una valva,
recetaron analgésicos y aconsejaron concurrir a un centro médico
de mayor complejidad. Al día siguiente se dirigió al Hospital
Santojanni
donde
le
indicaron
prescribieron
la
compra
de
tratamiento
una
quirúrgico
prótesis y
y
le
elementos
de
osteosíntesis. Fue intervenida el 23 de marzo de 2016, recibió
tratamiento ambulatorio curaciones semanales le colocaron una
bota de yeso, recomendaron reposo por dos meses sin movilización
y al tercer mes utilizó muletas. A la fecha de la interposición de la
demanda -9/3/17-, refirió que apenas puede caminar y que
nuevamente debe ser intervenida en razón de que la prótesis
colocada no cumplió con su función específica (ver fs. 38, punto IV).
La Sra. juez de primera instancia hizo lugar a la
demanda y condenó a la emplazada a abonar a la actora la suma
de $1.138.300, más los intereses y las costas del proceso. Hizo
extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía.
El pronunciamiento fue recurrido por la totalidad de las
partes y la citada en garantía. La parte actora fundó su apelación el
12 de noviembre de 2020 que fue respondido por la citada en
garantía el 4 de diciembre de 2020 quien sustentó su recurso el 17
de noviembre de 2020 en una presentación que fue contestada por
la actora el 2 de diciembre de 2020 y la demandada expresó
agravios el 3 de noviembre de 2020 cuyo traslado fue respondido
por la accionante el 20 de noviembre de 2020.
II.- Frente a las críticas que manifiesta la demandada y
la citada en garantía atinentes a la responsabilidad endilgada en
primera instancia, considero útil recordar lo expresado por el
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distinguido colega, Dr. Eduardo A. Zannoni, en un precedente en el
que se encontraba acreditada la caída al piso de una mujer (CNCiv.
Sala F, febrero 19/2007, “Goldwaser, Aída c/ Alto Palermo S.A.
(APSA) y otro s/ daños y perjuicios”, L. 461.960). Allí destacó: “...no
es el mero acaecimiento de este hecho material -la caída- el que
atribuye responsabilidad en los términos del art. 1113, segundo
párrafo, segunda parte, del Código Civil –actual art. 1757 del
CCyCN-. El quid radica en determinar si esa caída fue debida a la
actuación del riesgo o vicio de la cosa, o, lo que es igual, que fue
causada por el riesgo inherente al estado en que se hallaba la
superficie del piso o vereda del shopping en el lugar del hecho. No
es el hecho material el que crea la responsabilidad del dueño o
guardián -la caída de la actora, en nuestro caso- sino que tal
responsabilidad nace de un factor de atribución: haber creado o no
conjurado el riesgo del cual se sigue el daño (conf., Mosset
Iturraspe, Responsabilidad por culpa o riesgo creado, en: “Estudios
de responsabilidad por daños”, t. y, pág. 28, que cita Kemelmajer de
Carlucci, en: Belluscio-Zannoni, Código Civil, comentado, t. 5,
comentario al art, 1113, pág. 458/9, Astrea, Bs. As. 1994).” “La idea
de riesgo no se identifica totalmente con la causalidad material: no
se responde por la mera causación del daño; hay de por medio un
factor objetivo de atribución: el haber creado el riesgo del cual se
sigue
el
daño”
(Trigo
Represas-López
Mesa,
Tratado
de
responsabilidad civil, t.I, pág. 625, La Ley, Bs. As. 2004). En otras
palabras debe establecerse si el estado en que se hallaba esa
superficie era un riesgo para quien transitaba por ella -el mal
estado, por ejemplo, o la existencia de un elemento que la tornaba
resbaladiza, etcétera- y que la actuación de ese riesgo fue la que
provocó la caída. Cuando la responsabilidad se atribuye en virtud de
factores objetivos es menester que medie una relación de
causalidad adecuada entre la actuación del factor riesgo y el daño”
(ver voto del Dr. Zannoni en el precedente antes citado).
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Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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Asimismo, debo señalar que la normativa actualmente
vigente contempla en forma concordante con la anterior que toda
persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas (art. 1757 del CCyCN), y explícitamente expresa que se trata
de una responsabilidad objetiva, supuesto en el que la culpa del
agente es irrelevante (art. 1722 del CCyCN). De modo tal que el
responsable se libera demostrando la causa ajena (art. 1722
CCyCN), circunscripta al hecho de un tercero por quien no se deba
responder que reúna los caracteres del caso fortuito (art. 1731
CCyCN), o al hecho del propio damnificado (art. 1729 CCyCN). La
actora debe probar la relación de causalidad que alega, excepto que
la ley la impute o la presuma (art. 1736 CCyCN), o el caso fortuito o
fuerza mayor (art. 1730 del CCyCN).
Es así que cuando, como ocurre en el presente caso,
se demanda en virtud de un accidente que habría sido provocado
por la intervención de una cosa inerte la víctima tiene que probar la
configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene
activa y operante del daño en razón del vicio que presenta. Por lo
tanto, incumbe al damnificado arrimar elementos que hagan
precisamente a ese factor desencadenante (Conf. CNCiv. Sala “I”,
agosto 31/2010, “Britez, Ignacia c/ Ocho Dragones S.A. s/ daños y
perjuicios”, L.550.028).
De esta forma, no hay dudas de que se encontraba a
cargo de la actora la demostración de que el accidente se produjo
porque el piso de la rampa de salida del establecimiento de
propiedad de la demandada presentaba algún vicio –en el caso
mojado que lo tornara resbaladizo- que fue causa eficiente del daño
cuya reparación reclama en autos. Y a partir de esa comprobación
causal es que se generaría la atribución de responsabilidad objetiva,
la cual solo podría ser exonerada con la demostración de las
eximentes contempladas por la norma antes citada, lo que para la
Sra. juez de grado se encontró probado.
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De la prueba producida, surge que Socorro Médico
Privado S.A. (VITTAL), informó que “el día 7/3/16 aproximadamente
a las 9:03 hs. se solicitó asistencia médica de urgencia por
síntomas de traumatismo desde el local de McDonald’s sito en la
Ruta Panamericana Km 36.500 Ramal Pilar, para la Sra. Gutiérrez
Claudia Noemí de aproximadamente 45 años de edad. La misma
fue trasladada por nuestro móvil al Hospital Pablo Nogues Abete,
con diagnóstico de trauma en miembros moderado”. Asimismo, de
la Historia Clínica Abreviada remitida por la dirección del Hospital de
Trauma y Emergencias Dr. Federico Abete se constata: “paciente
femenina que es traída en ambulancia sin collar cervical ni tabla
rígida…rx. luxofractura trimaleolar de tobillo izquierdo. Se realiza
reducción incruenta e inmoviliza con valva suropédica” (ver fs. 218,
258 y 276).
A instancias de la parte actora declararon tres testigos:
Antonella Elizabeth López relató: “…estaba yendo a
tomar algo con mi marido al McDonald´s que no recuerdo ahora la
ubicación exacta pero que está en un Shopping que es el de
Tortugas. Y cuando ingresamos a dicho lugar vemos que una
señora se cae, se resbala de una rampa ubicada en frente del
estacionamiento del McDonald´s. Y con mi marido la fuimos a
ayudar y estaba muy dolorida no la podíamos mover. La quisimos
levantar pero no pudimos. Estuvimos un rato hasta que vinieron
atenderla gente del McDonald´s y mi marido estaba hablando con
un señor que no se si era el marido de la mujer caída y le pidió los
datos a mi marido que se llama Adrián Exequiel Zárate y vino una
ambulancia y la levantó, la revisaron y se la llevaron…el piso estaba
patinozo y tenía como un detergente o algo, no sé qué le ponen…
Además no había alguna señalización y nunca las ponen…En el
lugar
del
accidente
habré
estado
unos
15
minutos
aproximadamente y el accidente fue a la mañana y creo que fue un
día de semana”. Al interrogatorio respondió: La ubicación de la
rampa está prácticamente a la entrada del lado lateral del McDonald
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´s y del otro lado hay una pista de hielo, están las escaleras y la
rampa (a la tercera). Al McDonald´s se ingresa pasando el AutoMac
(a la cuarta). La actora tenía el cabello morocho, con rulos, de
contextura media, llevaba una campera violeta o de color blanco y el
calzado era deportivo (a la quinta). Reconoció las fotografías
obrantes a fs. 6/13, al respecto adujo: “Sí las ubico, y es lo que yo
estaba diciendo y estas fotos muestran el estacionamiento que
referí al principio, muestran la rampa y está la señora y la
ambulancia que referí también anteriormente” (a la sexta). A
repreguntas de la demandada contestó que vio la caída cuando
ingresaba al McDonald´s (a la primera), en la fotografía de fs. 9 se
ve el lugar donde cae (a la segunda) y conoce el nombre de la
actora “porque el señor que estaba hablando con mi marido le
había tomado los datos y al mes nos llegaron unos papeles o
cédula para salir de testigos y en el papel decía el nombre de la
señora y los hechos de lo que había pasado ese día” (a la cuarta). A
repreguntas de la citada en garantía expresó que sabe que el lugar
estaba patinozo porque “tenía en brazos a mi bebé y al subir por la
rampa me resbalaba para abajo” (a la primera); (ver fs. 286/287).
A su turno, Adrián Exequiel Zárate refirió: “El accidente
fue en McDonald´s de Tortugas que está sobre la colectora en el
predio del Shopping Tortugas Mall pero creo que cambió de nombre
y se llama Tom Mall. Y se ubica en casi tres partidos, partido de
Malvinas, Tortugas y Tigre. Recuerdo que estábamos ingresando al
local de McDonald´s y justo vimos una señora tirada en el piso en
una rampa y estaba con un hombre que la quería ayudar y no sé si
era el marido. Yo estaba con mi señora llamada Antonella Elizabeth
López y mi hijo que estaba en el auto…recuerdo que estaba todo
mojado donde se ubica la rampa y nosotros nos quedamos a
esperar a ver qué pasaba y como no vino nadie y se acercó el
hombre que estaba con la señora y nos pidió los datos por las
dudas y luego fuimos con mi señora a comprar para desayunar y
nos dirigimos al estacionamiento donde estaba el auto. En el auto
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estaba Thiago que en ese momento tenía 2 o 3 años y la señora
seguía en el piso. La rampa está al costado derecho de McDonald´s
al lado del Automac. Y esa rampa es un ingreso al local McDonald´s
porque es el de las personas con capacidades diferentes…Esta
persona en el piso se habrá resbalado por el agua que estaba ahí
porque cuando baldean siempre dejan así y es costumbre del
local…no vi ningún tipo de señalización…la señora que estaba
tirada en el piso era de pelo morocha con rulos pelo largo
contextura media gordita no recuerdo la ropa muy bien tenía algo
oscuro y no recuerdo el calzado”. Respecto a las fotografías de fs.
6/13. Contestó. “Sí reconozco las fotografías y muestran a la señora
que estaba tirada en el piso y es la misma señora y la foto n° 10
muestra
la
señora
tirada
sobre
la
rampa
de
personas
discapacitadas” (a la primera); (ver fs. 289/290).
Finamente, José Luís Palacio, quien manifestó que
convive con la aquí actora, expresó: “…ese día entramos al local de
McDonald´s a desayunar tipo 8.30 u 08.15…cuando terminamos de
desayunar nos levantamos y nos dirigimos a la puerta de salida…
que da a la playa de estacionamiento y salimos hacia la izquierda y
hay una rampla empinada que se usa para sillas de ruedas y
bajamos por ese camino que es el único y de repente veo que cae
mi señora contra el piso se quejaba de dolor y yo no sabía qué
hacer. Cuando le pregunté que le había sucedido me dijo que se
había resbalado porque estaba el piso mojado. Y calculo que
habrían baldeado porque se sentía olor a desodorante o detergente
algo de eso. La quise auxiliar y me dijo que no la tocara y me decía
las piernas, las piernas, entonces entro al local de McDonald´s y le
aviso a uno de los supuestos encargados y era un muchacho de
nombre Omar, creo si mal no recuerdo y le expliqué la situación y
me dijo que esperara que iba a llamar a la ambulancia. En ese
momento salgo del local y me encuentro con varias personas
tratando de asistir a mi señora y ella se quejaba del dolor y no se
dejaba tocar. Había varias personas que me ofrecieron su servicio
Fecha de firma: 17/06/2021
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de testigo o de llevarla a algún lado. En ese momento sale el
muchacho del local del McDonald´s con el que yo había hablado y
me dijo que estaba en camino la ambulancia y luego de unos 40
minutos o más aparece la ambulancia y el médico separa a la gente
que estaba de testigo y le dio los primeros auxilios a mi señora y se
la llevaron al Hospital Abete o algo así y yo fui a dicho nosocomio
por mi lado…en el lugar del accidente no había señalización…” Al
interrogatorio contestó: El piso de la rampa era “de color gris con un
color muy brilloso que lo hace resbaladizo y con el agua calculo que
se presentó el riesgo de resbalar” (a la primera). Exhibidas las
fotografías de fs. 6/13 precisó: “…la foto n° 9 muestra la rampa
donde cayó mi señora, otras muestran a mi señora en el piso sobre
la rampa e incluso están los médicos que atendieron a mi señora y
se nota además que mi señora se agarraba la pierna y no quería
que nadie la tocara” (a la segunda). Respecto a si le quedaron
secuelas afirmó: “tuvo secuelas y consecuencias porque ella no
puede pisar bien y está mal de su pierna izquierda y además como
consecuencia ella perdió su trabajo en un local gastronómico que
tenía en la Av. Iriarte 3775 CABA.” (a la tercera). A repreguntas de la
citada en garantía manifestó que dicho local era de su mujer, no
tenía nombre, vendían sándwiches, pizzas y minutas (a la primera)
y que el día del accidente el desayuno lo pagó él en efectivo (a la
segunda); (ver fs. 292/293).
El examen conjunto de los elementos de prueba
reseñados da sustento suficiente a la conclusión que arribara la
sentenciante, en el sentido de que la caída de la actora en el
establecimiento de propiedad de la demandada se debió a que el
piso de la rampa en la que se accidentó se encontraba resbaladizo,
circunstancia que lo tornó en una cosa riesgosa.
Las
endebles
manifestaciones
que
efectúan
las
emplazadas relativas a la idoneidad de los testigos no bastan para
privar a sus dichos de eficacia probatoria, pues si bien dan
versiones diferentes sobre determinados detalles del hecho, lo
Fecha de firma: 17/06/2021
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cierto es que sitúan el evento dentro del espacio de ventas del local
de la empresa demandada, dan cuenta de que el piso de la rampa
donde se cae la Sra. Gutiérrez no se encontraba en condiciones
aptas para su circulación, que dicha circunstancia no estaba
debidamente señalizada, que fue atendida por la asistencia médica
que solicitó el personal del local comercial y evidencian el daño
padecido por la actora que encuentra correspondencia, por otro
lado, con la atención recibida en el Hospital nombrado. Por ello, en
lo que respecta a la valoración que efectuó la juez “a quo” sobre los
testimonios rendidos en la causa, estimo fue razonadamente
apreciada a la luz de lo normado por los arts. 386 y 456 del Código
Procesal.
Es de recordar el criterio jurisprudencial según el cual
las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni
con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un
testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para
desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado
en la presunción jurídica de que los testigos no mienten, tanto por
existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód.
Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de
interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód.
Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la
mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de
comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, “Aparicio
c/ 30 de Agosto S.R.L.”, L.184.485).
De allí que al tratarse de testigos presenciales, cuyos
dichos no se encuentran desmentidos por otras pruebas, es que
habré de darles crédito, por cuanto ellos, apreciados conforme a las
reglas de la sana crítica, se encuentran corroborados.
Por otra parte, he de señalar que coincido con el
encuadre jurídico efectuado por la sentenciante, por entender que el
caso se rige por las normas que regulan la defensa del consumidor.
De modo tal, que resulta aplicable la responsabilidad objetiva
Fecha de firma: 17/06/2021
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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prevista en el art. 40 de la ley 24.240 en cuanto explícitamente
dispone que si el daño proviniere de la prestación del servicio
responderá el proveedor, quien solo se liberará total o parcialmente
quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
En el caso, parece necesario recordar que el art. 3 de la
ley 24.240 (según texto ley 26.361) prevé que relación de consumo
es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Y
el concepto amplio de consumidor o usuario consagrado por el art.
1º de la referida ley, es claro que incluye a la aquí actora. Por ende,
no cabe duda de que la relación entre el establecimiento -local de
comidas rápidas- y quienes se encuentran en el lugar, es la de
usuarios involucrados en una típica relación de consumo que
excede al contrato, bastando que el usuario o consumidor se
encuentre en el lugar en el cual el proveedor o prestador del servicio
ejerza autoridad sobre lo que en dicho ámbito suceda (CNCiv. Sala
F, septiembre 17/2003, “Torres, Erica Fabiana c/ Coto C.I.C.S.A. y
otro s/ daños y perjuicios”, L. 369.542; id. Sala F, noviembre
30/2006, “Conde, Javier H. c/Fortín Maure S.A.”, Expte. 53.485/00).
Por lo cual corresponde concluir en que el caso en
examen fue bien encuadrado por la Sra. juez en el régimen de la ley
24.240, dado que la actora se constituyó en usuaria de las
instalaciones de la demandada estableciéndose así una relación de
consumo y, consecuentemente, la aplicación de la normativa
referida fue acertada. Ello es suficiente, para propiciar que se
desestime la presente queja.
En este contexto, no debe olvidarse que el tercer
párrafo del artículo 53 de la citada ley expresamente establece que
"Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos
de prueba que obren en su poder, conforme a las características del
bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio", sin embargo, la
demandada
y
su
aseguradora
se
limitan
a
cuestionar
la
responsabilidad atribuida en primera instancia sin aportar pruebas
Fecha de firma: 17/06/2021
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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que ofrezcan una explicación de la caída de la actora, lo que resulta
llamativo ya que Arcos Dorados Argentina Sociedad Anónima
contaba con suficientes elementos para oponer a la víctima en
orden a acreditar que el hecho no existió o que si ocurrió fue por
culpa de aquella, o bien que los daños no podrían derivar de lo
efectivamente sucedido.
Así, para la demandada y su aseguradora hubiera
resultado fácil ofrecer, por ejemplo, la declaración de testigos tales
como empleados, personal de seguridad, aportar las filmaciones de
las cámaras de seguridad a fin de dar cuenta cómo fue el paso de la
Sra. Gutiérrez por el establecimiento, etc., lo que en el caso
claramente no ocurrió, puesto que la demandada alegó que no
existe registro fílmico en virtud de que el DVR del local “graba por
períodos de 19 días y luego continúa grabando por encima de lo
grabado” y que no posee libro de quejas. Se suma a ello, que se
declaró la caducidad de prueba testimonial oportunamente ofrecida
(ver fs. 127 y 250). Como se ve, la conducta de las emplazadas
constituye un elemento corroborante que autoriza a tener por
probado los extremos invocados por la reclamante (conf. art. 163,
inc. 5 del Código Procesal).
Por lo expuesto y por los fundamentos desarrollados
por la Sra. juez, voto porque se desestimen los agravios referidos a
la responsabilidad y, consecuentemente, porque se confirme este
aspecto del pronunciamiento.
III.- En cuanto a los ítems indemnizatorios reconocidos
en primera instancia, corresponde aclararle a la demandada y a su
aseguradora que en la medida que la indemnización solicitada por
la actora fue en lo que “…en más o en menos según surjan de las
pruebas a producir…” (ver fs. 48, punto VIII), la sentenciante no ha
fallado "ultra petita", pues ello la habilita -ponderando las
circunstancias de la causa y el tiempo transcurrido desde aquel
momento- a conceder una suma diferente. Esta modalidad está
permitida en los pedidos de indemnización de daños y perjuicios
Fecha de firma: 17/06/2021
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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cuando
el
actor
no
está
en
condiciones
de
valorarlos
adecuadamente a priori (art. 330, inc. 6 del Código Procesal) por ser
necesaria una estimación pericial o alguna otra prueba acerca de la
magnitud del daño (conf. CNCiv. Sala C, causa 46.656 del 12/9/89;
id. Sala E, agosto 7/2017 “Barreiro, María Luisa y otro c/ Tony Tur y
otro s/ daños y perjuicios”, Expte. n° 85643/09). Por lo expuesto
propicio se desestime la queja en cuestión.
IV.- Incapacidad psicofísica sobreviniente y gastos
de tratamiento psicológico:
Los recurrentes se agravian de que la Sra. juez “a quo”
haya fijado la suma de $691.200 en concepto de indemnización por
incapacidad
sobreviniente. Asimismo,
la
citada
en
garantía
cuestiona el monto otorgado por gastos de tratamiento psicológico
($21.600).
En concepto de incapacidad sobreviniente se resarce
únicamente aquella merma permanente en la aptitud vital del ser
humano, sin perjuicio de la procedencia de otros ítems que las
lesiones temporarias padecidas pudieran haber generado, como
gastos originados en los tratamientos o lucro cesante o la afección
íntima que configure daño moral (CNCiv. Sala C, diciembre 10/1996,
"Miño, Teodoro c/ Pompiglio, Marta Mabel y otro s/ daños y
perjuicios", L. 197.056). Esta partida abarca todo menoscabo en la
vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona
humana, por lo cual ha resuelto que el daño debe ser resarcido por
tratarse de una disminución en la capacidad vital, aun en los casos
en que esa merma o deterioro no dificulte la realización de tarea
alguna (CNCiv. Sala C, agosto 31/1993, L.L. T. 1994-B, p. 613, fallo
nº 92.215; id. Sala C, septiembre 25/1997, L. 214.716; id. junio
6/2002, “Maidana, Javier Y. c/ Reina Carlos E. y otros s/ daños y
perjuicios”, L. 342.607).
Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no
son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o
psíquica derivada de las secuelas del accidente que perduran de
Fecha de firma: 17/06/2021
Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados
en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la
entidad del daño, solo tienen un valor relativo, por lo que el
juzgador, con sustento en las circunstancias personales del
damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas o
psíquicas descriptas por el experto que importen una disminución
en la capacidad vital (conc. CNCiv. Sala C, septiembre 20/1999,
"Huaman, María de la Cruz c/ Micro Ómnibus Norte S.A. s/ daños y
perjuicios", L. 258.943; CNCiv. Sala F, febrero 17/2012 “Moreno,
José Nicolás c/ Caniza, Julio Ramón s/ daños y perjuicios” L.
584.684; id. Sala F, mayo 27/2013, “Núñez Stela Maris c/
Microómnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. (Línea 59) y otros
s/ daños y perjuicios” L. 608.284).
Por otra parte, esta Sala ha sostenido que, en principio,
no corresponde indemnizar por un lado la incapacidad psíquica y
por otro el gasto por la psicoterapia correspondiente, cuando
aquella patología es superada con el tratamiento, pues en tales
supuestos se duplicaría la indemnización, lo cual es improcedente.
Pero cuando el tratamiento no alcanza la rehabilitación total de las
secuelas psicológicas del accidente, ambas partidas resultan
procedentes
y
el
magistrado
debe
estimarlas
según
las
circunstancias del caso (CNCiv. Sala F, mayo 27/2013, “Núñez Stela
Maris c/ Microómnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. (Línea 59)
y otros s/ daños y perjuicios” L. 608.284).
El perito médico presentó su informe a fs. 240/243.
Luego de analizar las constancias obrantes en autos, exámenes
complementarios y revisar a la actora refirió que la exploración del
sistema osteomuscular revela: “Disminución de la movilidad activa y
pasiva del tobillo izquierdo de 20° en flexión dorsal y planta
respectivamente con reducción de la inversión y eversión de 5° con
respecto al tobillo derecho. Se comprueba signo de Tinel
(parestesias a la percusión), en cicatriz cara lateral de tobillo
izquierdo” (ver fs. 240 bis). Indicó que presenta una disminución de
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la movilidad lo que le genera una alteración funcional de la marcha.
Estimó un grado de incapacidad física parcial y permanente “del
orden del 29 fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi” (ver fs. 241).
En virtud del pedido de aclaraciones e impugnaciones
efectuadas por las partes (ver 251 y 298/299), el experto precisó
que la incapacidad padecida por la reclamante es del 29% de la
total obrera y valor vida. Explicó que la operación de osteosíntesis
consiste en la colocación de material protésico en la región
anatómica intervenida. Señaló que existe relación de causalidad
verosímil desde el punto de vista médico legal entre el estado actual
de la actora y el hecho narrado en el escrito de inicio. Ratificó en su
totalidad lo expuesto oportunamente en su informe (ver fs. 266/267,
272 y 301).
Es bueno recordar que si bien las normas procesales
no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, razón
por la cual el dictamen no tiene efecto vinculante para él y su
eficacia probatoria será estimada por el juez en la sentencia de
conformidad con las reglas de la sana crítica, el juez para apartarse
de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias,
objetivamente demostradas o inferibles de las circunstancias del
caso de acuerdo a los hechos comprobados de la causa
reveladores de que el dictamen se halla reñido con principios
lógicos o máximas de la experiencia o contradice el restante
material probatorio objetivamente considerado -arg. art. 477 del
Código Procesal- (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t°. IV, p.
720; CNCiv. Sala F, agosto 11/2014 “Harthmann, Juan Carlos c/
Vázquez Álvarez, Balbino y otros s/ daños y perjuicios”). Así las
cosas, ante la carencia de elementos en contrario, la conclusión
anticipada se impone.
En lo tocante a la faz psicológica, la licenciada
designada en autos concluyó que presenta un trastorno de estado
de ánimo y alteración de emociones con baja de defensas.
Manifestó que las debilidades yoicas son propias de la reacción
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postraumática que se configuró después del accidente y que se
expresa en limitaciones en su desarrollo laboral, familiar, social y
prospectico, lo que predispone que emerjan rasgos depresivos.
Según el baremo de Castex señaló que sufre un cuadro de
Desarrollo Reactivo de grado leve (excluye PTSD y duelo
patológico). Recomendó un tratamiento psicoterapéutico “con un
profesional de experiencia en efectos reactivos a accidentes, que
focalice la prevención de emergencia otros factores sobrevinientes
al estado psíquico presente, para después reevaluar el seguimiento
de la actora” (ver fs. 135).
La parte actora solicitó aclaraciones a fs. 166 y la citada
en garantía impugno el dictamen a fs. 201 cuyo traslado fue
respondido a fs. 222 y 308/309 respectivamente. La licenciada
agregó que la patología se encuadra en RVAN (según baremo ART)
reacción vivencial anormal neurótica grado III. Destacó un
porcentual de incapacidad del 20%. Aconsejó una terapia por el
lapso de 6 meses y una frecuencia semanal (ver fs. 222 y 308/309).
Cabe recordar que el grado de incapacidad asignado
por los peritos constituye un porcentual que debe ser considerado
dentro del contexto general de la prueba y conjugarlo con las
condiciones personales de la víctima, para así determinar un
importe que represente la justa reparación de los perjuicios
irrogados a la damnificada.
En
definitiva,
valorando
la
totalidad
de
las
circunstancias apuntadas precedentemente, considerando que al
momento del accidente Claudia Noemí Gutiérrez tenía 37 años,
educación primaria completa, se desempeñaba por cuenta propia
vendiendo
alimentos
en
la
“Villa
Zabaleta”,
actualmente
desempleada, vive en un departamento de tres ambientes en el
“barrio de Lugano” de propiedad de su hermano, convive con sus
hijos y su pareja José Luis Palacio quien se desempeña como
“fletero” (ver fs. 133 y declaraciones de 3 y 6 obrantes en el
beneficio de litigar sin gastos n° 10101/17/1) y demás circunstancias
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de autos, juzgo que el importe establecido en primera instancia en
conceto de incapacidad sobreviniente resulta reducido ($691.200),
por lo que propongo incrementarlo a $900.000. Asimismo, considero
que la suma fijada por gastos de tratamiento psicológico en modo
alguno resulta elevada ($21.600), por lo que atento el límite del
recuro propongo su confirmación.
V.- Daño moral:
La juzgadora otorgó en concepto de “daño moral” la
suma de $400.000. La parte actora solicita su incremento, mientras
que la demandada y la citada en garantía su reducción.
El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y
representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su
origen o agravamiento en el hecho generador. Lo dañado son
bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no
estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para
la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y
mitigación al sufrimiento emocional y físico (conf.: esta Sala octubre
31/2005 “Schaff Rubén Daniel c/Edenor S.A. s/Daños y perjuicios”
L.426.420).
Resulta claro que la suma a establecer por este rubro
no colocará a la víctima en la misma situación que se encontraba
con anterioridad al siniestro. De todas formas, el juzgador se ve
compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar
dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a la víctima cierta
tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a
fin de mitigar sus padecimientos.
En base a tales pautas, teniendo en cuenta las lesiones
padecidas por la actora junto con las secuelas psicofísicas de
carácter permanente verificadas por los peritos, el tiempo de
convalecencia, los padecimientos que debió soportar al ser
sometida a una intervención quirúrgica, pero al mismo tiempo sin
dejar de atender la repercusión que el accidente y las lesiones han
generado en su interioridad, juzgo que el importe fijado en concepto
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de “daño moral” resulta insuficiente ($400.000), por lo que propongo
elevarlo a $450.000.
VII.- Gastos farmacéuticos y de movilidad:
Las quejas de la citada en garantía sobre estos rubros
en manera alguna alcanzan a satisfacer la exigencia de crítica
concreta y razonada, en tanto no deja de ser una mera discrepancia
con lo decidido por la Sra. juez de grado, adviértase que al
cuestionar ambas partidas se limita a manifestar que su concesión
“carece de sustento fáctico en las constancias del expediente”, sin
rebatir los fundamentos en los que la magistrada sustentó su
decisión.
Por ello de conformidad con los arts. 265 y 266 del
Código Procesal corresponde declarar desierto este aspecto del
recurso.
VIII.- Intereses:
La magistrada dispuso que los montos relativos a los
importes por los que prospera la demandada devengarán intereses
desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago a la tasa activa
cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina (CNCiv. en pleno, “Samudio de
Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. del
20/04/2009). Ello, a excepción del rubro fijado por gastos de
tratamiento psicológico que estableció que no devengará intereses
salvo que se incurra en mora en el cumplimiento de la sentencia. De
ello se agravia la citada en garantía quien pretende que se
modifique la tasa de interés fijada en primera instancia por “una que
no altere el significado económico del capital de condena”.
A partir del precedente resuelto por esta Sala, con fecha
14 de febrero de 2014, en los autos “Zacañino, Loloir Z. c/ AYSA s/
daños y perjuicios” (expte. N° 162543/2010, L. 628.426), la Sala por
unanimidad se ha pronunciado a favor de la solución según la cual
la tasa activa prevista en el fallo plenario "Samudio de Martínez,
Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y
perjuicios",
del
20
de
abril
de
2009,
no
representa
un
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Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
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enriquecimiento indebido, por entender que en manera alguna
puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos
como el del caso implique una alteración del significado económico
del capital de condena. Por ello, propongo confirmar este aspecto
del pronunciamiento.
IX.- Costas:
En el caso, no hallo mérito para apartarme del principio
general en la materia -condena en costas a los vencidos- habida
cuenta que no se configura ninguna de las situaciones que
autorizan esta excepción, por lo que propicio desestimar las quejas
de la demandada.
Por las consideraciones expuestas, voto porque se
confirme la sentencia apelada en lo principal que decide y fue
materia de agravios y se la modifique elevando los importes fijados
por incapacidad sobreviniente y daño moral a favor de Claudia
Noemí
Gutiérrez
a
las
sumas
de
$900.000
y
$450.000
respectivamente. Las costas de Alzada se impondrán a la parte
demandada y citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).
Por razones análogas a las aducidas por el vocal
preopinante el Dr. POSSE SAGUIER votó en el mismo sentido a la
cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.
16. José Luis Galmarini
18. Fernando Posse Saguier
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///nos Aires, junio
de 2021.
AUTOS Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo
que antecede, se confirma la sentencia apelada en lo principal que
decide y fue materia de agravios y se la modifica elevando los
importes fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral a favor
de Claudia Noemí Gutiérrez a las sumas de $900.000 y $450.000
respectivamente. Las costas de Alzada se imponen a la parte
demandada y citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).
Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. Se deja
constancia de que la vocalía Nº 17 se halla vacante.
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