Guía de Estudio de Derecho Notarial | María T. Acquarone

Colección: Guias de Estudio
DERECHO NOTARIAL
Directora: María T. Acquaronc
Coordinadora: Sonia Lukaszewicz
Acquarone. María T.
Guía de estudio de Derecho Notarial / María T. Acquarone ; coordinación
general de Sonia Lukaszewicz. - I a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires :
Estudio, 2022.
448 p.; 23 x 15.5 cm
ISBN 978-950-897-736-6
1. Derecho Notarial . I. Lukaszewicz, Sonia, coord. TI. Titulo.
CDD 347.016
Control interno
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Hecho el depósito de Ley 11.723.
Derechos reservados
Libro de edición argentina.
Impreso en la Argentina
Guía de Estudio
DERECHO
NOTARIAL
MARÍA T. ACQUARONE
Directora
Función notarial. Sistemas notariales. Organización del nota­
riado. Principios notariales. Deberes y derechos del notario.
Inhabilidades e incompatibilidades. Responsabilidad civil.
Responsabilidad penal. Responsabilidad tributaria. Respon­
sabilidad disciplinaria. Forma y prueba de los actos jurídicos.
Instrumentos particulares y privados. Instrumentos públi­
cos. Competencia y jurisdicción voluntaria. Documentos
notariales. Protocolo. Escrituras públicas. Sujetos del docu­
mento notarial. Actuación por representante. Representación
voluntaria. Representación orgánica. Actos pre y post escri­
turarios. Estudio de títulos. Actas notariales. Certificados.
Ineficacia. Contradocumento.
Sonia Lukasz€kwicz
Coordinadora
Acquarone - Illanco Lara • Budieli - del llio - Díaz Prandi
- González. Maníelli - lloíz - Lalannc de Pugnaloni - Latino
- Lukaszewicz - Manassero Vi lar - Menendez - Muntaner Puno - Reibestein - Scotti
Autores
Editorial Estudio
Índice
5
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO 1
PUNCIÓN NOTARIAL - DERECHO NOTARIAL
1. Introducción............................................................................................................... 21
2. Origen de la actividad notarial................................................................................ 22
3. Notario - Escribano................................................................................................... 24
4. Los sistemas jurídicos. Surelación con los diferentes tipos de notariado........... 24
4.1. Sistema jurídico de la familia romano-germánica....................................................25
4.2, Sistemas de la familia de derecho anglosajón.......................................................... 26
4.3, Sistemas de familia de derecho religioso................................................................. 26
4.4. Otros sistemas.......................................................................................................... 27
5. Los sistemas notariales.,,...... .......... .................. ................. ................................... 27
5.1. Notariado de tipo latino........................................................................................... 27
5.2. Países con sistema jurídico basado en el common /tfw.............................................28
5.2.1. Reino Unido e Irlanda....................................................................................... 28
5.2.2. EE. UU...................................-.......................................................................... 29
5.3. Notariado de tipo religioso....................................................................................... 30
6. Naturaleza de la función.......................................................................................... 30
6.1. Enfoque funcionarista............................................................................................... 30
6.2. Enfoque profesionalista............................................................................................ 31
6.3. Enfoque ecléctico...................................................................................................... 32
6.4. Enfoque de los congresos internacionales del notariado........................................... 32
7. El escribano como jurista en la formación del derecho.......................................33
8. La función notarial en nuestra legislación............................................................ 34
8.1. Fundamentos del Código Civil y Comercial............................................................ 34
8.2. Actos y negocios jurídicos para los cuales el legislador preve intervención notarial 35
8.3. Otras funciones notariales impuestas por el legislador............................................. 37
9. Derecho notarial. Autonomía....................................................................................37
10. Impacto de las tecnologías de la comunicación y la información en la
función notarial..,............. .......................
39
Bibliografía............................................................................................
41
CAPÍTULO 2
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
1. Los sistemas notariales: civil lawy common law.................................................. 45
2. La Unión Internacional del Notariado latino. Origen. Función. Alcance de
sus decisiones................................................................................................................. 47
3. F.l Consejo Federal del Notariado Argentino. Origen. Funciones....................... 50
6
Índice
4. Los colegios notariales. Origen. Naturaleza jurídica. Función. Colegiación
obligatoria...................................................................................................................... 52
4.1. Origen....................................................................................................................... 52
4.2. Naturaleza jurídica...........................................................................
53
4.3. Estructura y funciones............................................................................................... 54
4.4. Colegiación obligatoria............ ................................................................................. 56
5. Leyes que organizan la función notarial y el ejercicio profesional. El Código
(.'¡vil y Comercial frente a las legislaciones locales....................................................57
Bibliografía..................................................................................................................... 58
Sitios de interés................................................................................................................ 58
CAPÍTULO 3
PRINCIPIOS NOTARIALES
1. Origen..................................................................................................... .................. 59
1.1. Recepción legislativa............................................................................................... 59
2. Principios en particular......... ........... .............................................. ...... .................. 60
2.1. Veracidad................ ................ ............................................. .............. , ............. 61
2.2. Legalidad....................................................................................................
61
2.3. Inmediación............................................................................................................... 62
2.4. Cualificación............................................................................................................. 64
2.5. Profesionalidad .......................................................................................................... 64
2.6. Independencia........................................................................................................... 64
2.7. Imparcialidad......................................................................................>.................... 65
2.8. Rogación................................................................................................
66
2.9. Dación de fe.............................................................................................................. 67
2.10. Configuración técnica y asesoramiento.................................................................. 67
2.11. Matricidad............................................................................................................... 69
2.12. Secreto profesional.................................................................................................. 69
2.13. Numerus clatísus..................................................................................................... 70
3. Vigencia y rcintcrprctación...................................................................................... 71
4. Deberes y derechos del notario.................................................................................73
4.1. Ética profesional....................................................................................................... 73
Bibliografía.......................
75
Legislación....................................................................................................................... 76
CAPÍTULO 4
ACCESO AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
1. Introducción............................................................................................................... 79
2. Apreciaciones iniciales............................................................................................... 80
2.1. Regulación local de la temática............................................................................... 80
2.2. Principio de número cerrado deregistros notariales...................................................81
3. Evolución histórica de la cuestión........................................................................... 82
3.1. Edad Antigua.............. ........................................................................... .................. 82
3.2. Edad Media............................................................................................................... 82
3.3. Edad Moderna: La declinación del notariado...........................................................85
Índice
7
3.4. Edad Contemporánea: vuelta a los principios esenciales del notariado latino......... 86
3.5. Evolución en nuestro país...................... ............................................ ..................... 87
4. Acceso al ejercicio de la función notarial en la Argentina...................................88
5. Requisitos personales o subjetivos.......................................................................... 88
6. Requisitos profesionales u objetivos........................................................................ 89
6.1. Titulo universitario habilitante.................................................................................. 89
6.2. Concurso de oposición y antecedentes.................................................................... 89
7. Incorporación paulatina de requisitos prácticos previos al concurso................. 90
8. Otras exigencias de carácter administrativo......................................................... 90
9. Sistema de adscripción............................................................................................. 91
10. Caminos para acceder a la titularidad de un registro notarial......................... 91
11. Sistemas de número abierto de registros..............................................................93
12. Decreto 2284/1991 PEN......................................................................................... 94
12.1. Planteo de la cuestión............................................................................................. 94
12.2. Crónicas de la época que reflejan la magnitud de la cuestión................................ 95
12.3. Conclusiones de jornadas al respecto.................................................................... 96
12.3.1. X Jornada Notarial Cordobesa........................................................................ 96
12.3.2. XXV Jornadas Notariales Argentinas (Mendoza, año 2000)...........................97
12.4. Pruebas de idoneidad. Vuelta al principio de número cerrado................................ 97
13. Conclusión............................................................................................................... 98
Bibliografía.......................................................... ......................................................... 98
CAPÍTULO 5
DEBERES V DERECHOS DEL NOTARIO.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
1. Deberes..................................................................................................................... 101
1.1. Introducción............................................................................................................. 101
1. 1.1. Deber de prestar servicio................................................................................. 101
1.1.2. Deberes éticos.................................................................................................. 101
1.1.3. Deberes documentales....................................................................................... 102
1.1.3.1. Autorizar un documento válido.................................................................. 102
1.1.3.2. Custodia y conservación............................................................................. 102
1.1.3.3. Inspección................................................................................................... 103
1.1.4. Deberes regístrales............................................................................................ 103
1.1.5. Deberes ante la administración pública............................................................. 104
1.1.6. Deberes con el colegio notarial......................................................................... 104
1.1.6.1. Solidaridad económica............................................................................... 104
1. 1.6.2. Formación continua.................................................................................... 104
1.1.6.3. Información................................................................................................ 104
2. Derechos.....................................................................................................................104
2.1. Permanencia en el cargo........................................................................................ 105
2.2. Desempeñar su función creadora del derecho........................................................105
2.3. Negarse a actuar..................................................................................................... 106
2.4. Designación de adscripto, subrogante y suplente.................................................. 106
2.5. Cobro de honorarios............................................................................................... 106
2.6. Derecho al desarrollo científico y tecnológico.......................................................107
3. Inhabilidades e incompatibilidades.................................................................... 108
3.1. Introducción............................................................................................................. 108
3.2. Inhabilidades (el problema está en la persona)........................................................ 108
3.2.1. Causales............ ........................................
109
3.3. Incompatibilidades (el problema está en loque hace la persona)..............................110
Bibliografía.................................................................................................................... 110
Legislación.................................................................................................................... 111
CAPÍTULO 6
RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Concepto................................................................................................... .............. 113
2. Elementos tipificantes de la responsabilidad.......................................................113
2.1. Antijuricidad............................................................................................................ 113
2.2. Factor de atribución................................................................................................. 113
2.3. Daño.........................................................................................................................114
2.4. Relación causal ocausalidad.................................................................................... 114
3. Responsabilidad contractual y extracontractual................................................. 114
4. Naturaleza jurídica de la figura notarial............................................................. 115
5. Supuestos de responsabilidad................................................................................ 116
5.1. Solicitud de certificados registrales........................................................................116
5.2. Certificaciones administrativas.............................................................................. 117
5.3. Examen de la documentación y constancias registrales......................................... 118
5.4. Autorización de actos válidos.................................................................................. 119
5.5. Medidas cautelares o gravámenes vigentes............................................................. 120
5.6. Falta de inscripción o inscripción tardía en registros públicos............................... 121
Bibliografía....................................................................................................................121
CAPÍTULO 7
RESPONSABILIDAD PENAL
1. Introducción.............
123
2. De la parte general................................................................................................... 123
2.1. Teorías de la pena..................................................................................................... 123
2.2. Principios constitucionales del derecho penal......................................................... 124
2.3. Bien jurídico. Importancia....................................................................................... 125
2.4. Teoría del delito....................................................................................................... 125
2.4.1. De la acción...................................................................................................... 126
2.4.2. Del tipo penal.................................................................................................... 126
2.4.3. De la antijuridicidad .........................................................................................127
2.4.4. De la culpabilidad............................................................................................ 127
3. De la participación criminal.................................................................................... 127
4. De los delitos en especial.......................................................................................... 128
4.1. Falsedad............................................................................................................... 128
4.1.1. Falsedad material.............................................................................................. 129
4.1.2. Falsedad ideológica........................................................................................... 130
4.1.2.1. Hechos auténticos y hechos autenticados................................................... 130
Índice
9
4.1.2.2. De las declaraciones del notario................................................................130
4.1.2.3. De las declaraciones de las partes............................................................ 130
4.1.3. De los efectos de la falsedad............................................................................ 131
4.2. Violación del secreto profesional............................................................................. 131
4.3. Violación de domicilio............................................................................................. 132
4.4. Ley de Encubrimiento y Lavado de Dinero Proveniente de Ilícitos 25.246........... 133
4.5. Régimen penal tributario........................................................................................ 135
4.5.1. De la evasión simple....................................................................................... 136
4.5.2. De la evasión agravada..... ............................................................................... 137
5. De la suspensión de apertura de juicio a prueba................................................137
6. Interdependencia de las acciones civil y penal....................................................139
Bibliografía.................................................................................................................. 141
CAPÍTULO «
RESPON SAB1L1D AD TR1BU TARI A
1. Lo tributario en relación con lo notarial..............................................................143
1.1. Concepto de derecho tributario.............................................................................. 143
2. Obligaciones tributarias (y notariales): nacimiento y extinción......................... 144
3. El fisco nacional y local........................................................................................... 145
4. El notario como agente de recaudación e información........................................ 145
5. Casuística notarial del hecho imponible más frecuente....................................... 149
6. Secreto profesional e información tributaria notarial......................................... 150
7. Infracciones y sanciones.................................................................. „................... 151
8. Deberes de cumplimiento del escribano como agente de recaudación c in­
formación en el Código Fiscal de CABA................................................................. 152
9. Deberes de cumplimiento del escribano como agente de percepción c infor­
mación en el Código Fiscal de Provincia de Buenos Aires.....................................152
10. Ley Penal Tributaria (27.430)........
153
11. Situación del escribano y la UIF........................................................................... 153
11.1. Aclaración previa...................................................................................................153
12. Autonomía del derecho tributario........................................................................ 154
Bibliografía....................................................................................................................155
Legislación......................................................................................................................155
CAPÍTULO 9
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
1. Concepto................................................................................................................... 157
2. Regímenes normativos.Órganos de disciplina.......................................................159
3. Sanciones...................................................................................................................165
4. Declaración de la XXI Jornada NotarialArgentina............................................. 165
5. Conclusión................................................................................................................ 167
10
Índice
6. Fundo de garantía.......................... ....................................... ............................ 167
Bibliografía.................................................................................................................. 169
CAPÍTULO 10
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
1. Breve evolución del formalismo............................................................................ 171
2. Forma en sentido amplio....................................................................................... 172
3. Forma en sentido estricto...................................................................................... 173
4. Diferencias entre forma y prueba..................................... ................................... 173
5. Principio de libertad de forma y sus limitaciones............................................... 174
6. Formulación de las formalidades......................................................................... 175
6.1. Doctrina clásica...................................................................................................... 175
6.2. Doctrina moderna. Su incorporación al Código Civil............................................ 175
6.3. Clasificación de los actos según la forma en el Código Civil y Comercial............ 178
7. Forma escrita. ¿Instrumento privado o público?................................................180
8. I.a forma, el tiempo y el lugar.............................................................................. 181
9. Nulidad o inexistencia.............................................................................................. 181
10. Los distintos supuestos en el Código Civil y Comercial................................... 182
11. La forma de la confirmación.......... ............ ................ ..... ...................... .......... 183
12. Defectos de forma del instrumento público........................................................ 184
Bibliografía....................................................................................................................184
CAPÍTULO II
INSTRUMENTOS PARTICULARES Y PRIVADOS
1. Tipos de instrumentos............................................................................................ 187
2. Firma certificada...................................................................................................... 189
3. Firma digital............................................................................................................. 190
4. Firma electrónica..............
192
5. Firma digitalizada.................................................................................................... 194
6. Instrumento privado o instrumento particular................................................... 195
7. Nuevo régimen de certificación de firmas del Colegio de Escribanos de la
Ciudad de Buenos Aires............................................................................................. 196
7.1. Certificar firmas de manera presencial en documentos en papel............................ 197
7.2. Certificar firmas de manera presencial en documentos digitales............................ 197
7.3. Certificar firmas de manera remota o virtual en documentos digitales.................. 197
Bibliografía.......... ........ ...................... .............................. .............. .......................... 199
CAPÍTULO 12
INSTRUMENTOS PÚBLICOS
I. Noción
201
Índice
11
2. Concepto................................................................................................................... 202
3. Razón de ser............................................................................................................. 202
4. Enumeración............................................................................................................ 202
5. Noción de “documento oficial” y su diferencia con el instrumento público
stricto sen su................................................................................................................... 203
6. Predominio jurídico delasescrituras y actas......................................................... 205
7. Análisis de los incisosdelarticulo 289................................................................... 205
7.1. Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.................................................205
7.2. Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con
los requisitos que establecen las leyes...... ............................. ...................................... 206
7.3. Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.................................. 206
8. Requisitos de validez del instrumento público..................................................... 206
8.1. Competencia del oficial público.............................................................................207
8.2. Pinna del autorizante, las partes o sus representantes............................................207
8.3. Salvados..............................
208
9. Conversión formal................................................................. -............................... 210
10. Testigos del instrumento....................................................................................... 211
10.1. Testigos testamentarios...................................................................................... 212
11. Eficacia probatoria del instrumento público....................................................... 213
Bibliografía.......................................................................
215
CAPÍTULO 13
COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
1. Oficial público en funciones................................................................................... 217
2. Competencia del oficial público............................................................................. 218
2.1. En razón de la materia............................................................................................ 218
2.2. Territorial................................................................................................................ 221
2.3. En relación con las personas................................................................... .............. 222
3. Competencia notarial en actos de jurisdicción voluntaria. Concepto de
jurisdicción voluntaria............................................................................................... 224
3.1. En Roma....................................................................................................... -....... 224
3.2. En el derecho moderno...... ................ ............................................ ...................... 226
4. Naturaleza no contenciosa de la jurisdicción voluntaria.................................... 226
5. Sucesión ante escribano.......................................................................................... 228
Bibliografía................................................................................................................... 230
CAPÍTULO 14
DOCUMENTOS NOTARIALES
1. Instrumento. Documento....................................................................................... 233
2. El lenguaje del Código Civil y Comercial............................................................234
12 ¡ffl3
3. Documento electrónico........................................................................................... 234
4. Documento notarial................................................................... ............................ 235
5. Clasificación del Código Civil y Comercial ........ -........................................ . 235
5.1. Documentos protocolares............... ......................... ......................... .................... 236
5.1.1. Documentos matrices....................................................................................... 236
5.1.1.1. Documentos protocolares matrices principales.........................................236
5.1.1.2. Documentos protocolares matrices accesorios........................................... 237
5.1.1.3. Documentos protocolares matrices por incorporación............................... 238
5.1.2. Documentos protocolares. Reproducciones......................................................239
5.1.2.1. Copias de escritura.....................................................................................239
5.1.2.2. Copias de segundo o ulterior grado............................................................ 240
5.1.2.3. Testimonio en relación.............................................................................. 241
5.1.2.4. Copias simples........................................................................................... 241
6. Documentos cxtraprotocolarcs............................................................................... 241
6.1. Testimonio por exhibición.......................................................................................241
6.2. Certificados............................................................................................................. 242
Bibliografía................................................................................................................... 242
CAPÍTULO 15
PROTOCOLO
1. Definición de protocolo.......................................................................................... 243
2. Sistemas de formación del protocolo.................................................................... 245
2.1. Sistema de formación exógena.............................................................................. 245
2.2. Sistema de formación endógena.............................................................................246
3. Protocolo único. División de protocolo..................................................................246
4. Elementos que integran el protocolo...................................................................... 247
5. Adquisición y habilitación del protocolo................................................................248
6. Apertura y cierre anual.......................................................................................... 249
7. Foliatura...............................................................................
249
8. Numeración. Orden cronológico.............................................................................250
9. Guarda, conservación c integridad........................................................................250
10. Pericias judiciales: actuación del perito en la escribanía o el Archivo........... 251
11. Traslado y retiro................................................................................................... 252
12. Reserva. Sujetos habilitados a solicitar exhibición............................................ 252
13. Reconstrucción por pérdida o extravío. El artículo 1011 del Código
Civil velezano............................................................................................................... 253
13.1. Reconstrucción...................................................................................................... 253
13.2. Título supletorio.................................................................................................... 254
13.3. Reproducción del acto............................................................................................255
14. Encuadernación. Archivos de protocolos notariales......................................... 255
15. Protocolo digital......................................................................................................256
Bibliografía................................................................................................................... 257
Índice
13
CAPÍTULO 16
ESCRITURAS PÚBLICAS
1. Escrituras públicas.................................................................................................. 259
1.1. Definición............................................................................................................... 259
1.2. Escrituras matrices y copias.................................................................................... 260
2. Requisitos...... ......... ............................................................... . ............................... 260
2.1. Soporte.................................................................................................................... 261
2.2. Tinta................................................................................................ ...................... 261
2.3. Grafismo................................................................................................................. 261
2.4. Idioma..................................................................................................................... 262
2.5. Abreviaturas, iniciales y números.................................................
262
2.6. Espacios en blanco.................................................................................................. 263
2.7. Epígrafe................................................................................................................... 263
2.8. Data......................................................................................................................... 264
2.8.1. Lugar................................................................................................................ 264
2.8.2. Fecha................................................................................................................ 264
2.9. Número de la escritura............................................................................................ 265
2.10. “Erróse” y “Sin efecto”..........................................................................................265
3. Datos de los comparecientes.........................................
266
3.1. Nombre y apellido................................................................................................... 266
3.2. Documento de identidad......................................................................................... 267
3.3. Identificación de los comparecientes.......................................................................267
3.4. Domicilio real y especial.........................................................................................269
3.4.1. Modificación introducida por la ley 27.551. Domicilio electrónico. Conve­
niencia o no de su incorporación....................................................................................270
3.5. Fecha de nacimiento.................................
270
3.6. Estado de familia,.................................................................................................... 270
3.7. Personas jurídicas.................................................................................................... 271
4. Naturaleza del acto c individualización de los bienes.......................................... 272
5. Lectura y constancia instrumental de la misma................................................... 272
6. Enmiendas y salvados............................................................................................. 273
7. Otorgamiento. Autorización................................................................................... 273
8. Subsanación de errores u omisiones...................................................................... 274
Bibliografía...................................................................................................
275
CAPÍTULO 17
SUJETOS DEL DOCUMENTO NOTARIAL
1. El lenguaje notarial...............................................................................................277
1.1. Escribanoautorizante................................................................................................277
1.2. Compareciente........................................................................................................ 277
1.3. Otorgante................................................................................................................. 278
1.4. Parte........................................................................................................................ 278
1.5. Testigo.....................................................................................
279
1.5.1. Testigos de conocimiento................................................................................. 280
1.5.2. Testigos especiales........................................................................................... 280
1.6. Firmante a niego..................................................................................................... 280
14
Índice
2. La terminología en el Código Civil y Comercial................................................. 281
3. Requirente. Requerido........................................................................................... 282
4. Comparecientes que no hablan el idioma nacional............................................. 282
5. Compareciente con discapacidad auditiva y dificultades para comunicarse
de manera oral............................................................................................................. 283
6. Comparecientes no videntes....................................................................................284
7. Secuencia operativa en actos de última voluntad................................................. 284
7.1. Código Civil............................................................................................................ 284
7.2. Código Civil y Comercial....................................................................................... 285
Bibliografía................................................................................................................... 285
CAPÍTULO 18
ACTUACIÓN POR REPRESENTANTE
1. Introducción......... .................................................................................................... 287
2. Representación legal................................................................................................ 287
2.1. Aspecto normativo de la representación legal........................................................287
3. Representación legal de las personas menores de edad...................................... 288
3.1. Responsabilidad parental........................................................................................ 289
3.2. Tutela....................................................................................................................... 290
3.3. Progenitores adolescentes....................................................................................... 290
3.4. Emancipación.......................................................................................................... 291
3.5. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores............................... 292
4. Representación legal de las personas mayores de edad......................................292
4.1. Restricciones a la capacidad e incapacidad. Apoyos y cúratela.............................. 292
4.2. Inhabilitación.................................... .................................................................... 295
4.3. Registración de la sentencia y nulidades................................................................295
5. Directivas anticipadas............................................................................................ 296
Bibliografía............................ ...................................................................................... 297
CAPÍTULO 19
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
1. Conccptualización. Fuente...................................................................................... 299
2. Capacidad jurídica del representado..........................................................
301
3. Capacidad jurídica del representante.................................................................... 302
4. Objeto del apoderamiento....................................
302
5. Ambito de aplicación de la representación voluntaria........................................ 303
6. Forma del apoderamiento...................................................................................... 303
7. Representación aparente......................................................................................... 305
8. Extensión de la representación voluntaria............................................................ 305
8.1. Poderes generales y poderes especiales..................................................................306
8.2. Poderes conferidos en términos generales y poderes con facultades expresas....... 306
9. Efectos del ejercicio de la representación voluntaria.......................................... 309
Índice
15
10. Obligaciones y deberes legales del representante y del representado.............. 310
11. Oponihilidad del apoderamiento a terceros........................................................310
12. Documentación habilitante del apoderado en la escritura pública.................. 311
13. Representación voluntaria con pluralidad de representantes........................... 313
14. Apoderamiento plural........................................................................................... 314
15. Acto consigo mismo............................................................................................... 314
16. Sustitución del poder............................................................................................. 315
17. Extinción del poder. Encuadre jurídico del poder post mortem. Poder
especial irrevocable...................................................................................................... 316
18. Ratificación............................................................................................................. 317
Bibliografía........................ ...... ..................................... ...... ................ ..................... 317
CAPÍTULO 20
REPRESENTACIÓN ORGÁNICA
1. Concepto. Fuente. Ambito de aplicación. Normativa aplicable......................... 321
2. Legitimación del representante societario........................................................... 323
3. Acreditación de la representación societaria........................................................325
4. Justificación de la personería en las distintas clases de personas jurídicas..... 329
5. Técnica escrituraria................................................................................................. 330
6. Personas jurídicas públicas. Supuestos de representación notoria................... 330
Bibliografía............................
331
CAPÍTULO 21
ACTOS PRE Y POST ESCRITURARIOS
1. Actos preeseriturarios.......................................................................................... 335
1. I. Audiencia previa..................................................................................................... 335
1.2. Estudio y evaluación de antecedentes.................................................................... 337
1.3. Solicitud de certificados regístrales.........................................................................340
1.4. Solicitud de certificados administrativos............................................................... 341
1.4.1. Ley 22.427 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires).......................................... 342
1.4.2. Código Fiscal de CABA.................................................................................. 343
1.4.3. Ley 14.381 de la provincia de Buenos Aires (sustituye y deroga el decreto
ley 7438/1968)............................................................................................................... 343
1.4.4. ARBA. Impuesto inmobiliario......................................................................... 345
1.4.5 AySA y otros servicios sanitarios.......................................................................346
1.4.6. Informe. Naturaleza jurídica.............................................................................346
1.4.7. Liberación, obligación del notario................................................................... 346
1.5. Legitimación impositiva previa...............................................................................347
2. Instrumentación del acto........................................................................................ 348
2.1. Funciones de ejercicio en la faz documentadora................................................348
2.2. Unidad de acto. Excepciones.................................................................................. 348
2.3. Lectura, otorgamiento y autorización.................................................................. 349
2.4. Matricidad............................................................................................................... 349
16
IHXjl
3. Actos postescriturarios............................................................................................351
3.1. Expedición de copias............................................................................................. 351
3.2. Solicitud de copias a los archivos notariales........................................................... 354
3.3. Salvados y enmiendas en las copias. Diferencias con la matriz............................. 354
4. Inscripción en los registros......................................................................................355
5. Legitimación impositiva posterior..........................................................................355
6. Legalizaciones.......................................................................................................... 357
6.1. Normativa internacional y nacional. Principios aplicables..................................... 357
6.2. Legalizaciones. Concepto. Actividad notarial.........................................
358
6.3. Funcionamiento jurídico de las legalizaciones en el sistema argentino.................. 359
6.4. Apostilla. Convención de La I laya y otros convenios............................................ 360
6.5. Circulación nacional e internacional de documentos otorgados en soporte elec­
trónico. Legalizaciones y apostillas digitales y remotas................................................361
Bibliografía................................................................................................... ............. . 362
CAPÍTULO 22
ESTUDIO DE TÍTULOS
1. Estudio de títulos..................................................................................................... 365
1.1. Introducción.................................................
365
1.2. Principio nenio plus inris..................~............ -...................... ~............................ 365
1.3. Antecedentes........................................................................................................... 365
1.4. Concepto de estudio de título.................................................................................. 366
1.5. Finalidades de la realización del estudio de títulos................................................. 366
1.6. Declaración de bondad de los títulos......................................................................367
1.7. Documentación a analizar dentro del estudio de títulos........................................ 367
1.8. Aspectos del estudio de títulos........................ ....................................................... 367
1.8.1. Sujetos.............................................................................................................. 367
1.8.2. Objeto............................................................................................................... 368
1.8.3. Títulos............................................................................................................... 368
1.9. Observaciones no detectables con la realización del estudio de títulos................... 368
2. Normativa sobre estudio de títulos........................................................................369
3. La actividad propiamente dicha........................................................................... 369
4. Obligatoriedad del estudio de títulos....................................................................370
4.1. Posibilidad de eximir al escribano de realizar el estudio de títulos........................ 370
4.2. Conclusión sobre la necesidad de realizar el estudio de títulos.............................. 371
5. Fundamento de los plazos......................................................................................371
6. Cláusula de títulos perfectos..................................................................................371
7. Sistema de transmisión de bienes inmuebles en el derecho argentino.............. 372
8.1. Actos traslativos de dominio y declarativos de dominio........................................ 373
8.2. Teoría de la apariencia jurídica...............................................................................374
8.3. Actuación ante una observación............................................................................. 374
9. Responsabilidad civil del escribano en la realización del estudio de títulos.... 375
10. Profesionales rctcrcncistas................................................................................... 376
11. Validez de las minutas insistidas......................................................................... 376
Índice
17
12. Títulos provenientes dedonación...................................................................... 377
12.1. Régimen sucesorio................................................................................................ 377
12.2. Acciones en derechosucesorio...............................................................................378
12.3. Donación inoficiosa...............................................................................................380
12.4. Nueva situación de las donaciones a la luz. de la ley 27.587................................ 380
Bibliografía.............................................................................................................
382
CAPÍTULO 23
ACTAS NOTARIALES
1. Concepto................................................................................................................... 385
1.1. Análisis.................................................................................................................... 385
1.2. Similitudes y diferencias con la escritura pública................................................... 386
1.2.1. Similitudes........................................................................................................ 386
1.2.2. Diferencias...................................................................................................... 387
2. Unidad de acto y deredacción en las actas........................................................... 389
3. Estructura del instrumento acta: requerimiento y diligencia............................390
3.1. Requerimiento......................................................................................................... 390
3.2. Diligencia................................................................................................................ 390
3.3. Separación de unidad de acto y deredacción........................................................... 391
4. Fuentes del requerimiento..................................................................................... 392
4.1. Requerimiento efectuado en diferente registro notarial.......................................... 392
4.2. Actuación notarial sin comparecencia del requirente............................................. 393
5. Deberes del escribano en las actas....................................................................... 394
5.1. Deberes en cuanto al documento........................................................................... 395
5.1.1. Actuar dentro de su competencia......................................................................395
5.1.2. Cumplir los requisitos formales y de contenido del documento...................... 396
5.2. Deberes para con los requirentes y participantes del acto notarial......................... 396
5.3. Deberes éticos......................................................................................................... 397
6. Técnica de redacción.........................................................................................
397
7. Valor probatorio...................................................................................................... 399
8. Finalidad de las actas.............................................................................................. 400
9. Tipos o clases de actas notariales......................................................................... 400
9.1. Actas de constatación o comprobación................................................................... 401
9.2. Actas de protocolización, inserción y transcripción................................................401
9.2.1. Protocolización................................................................................................. 401
9.2.2. Inserción....................... ........ . .................................................. ..................... 402
9.2.3. Transcripción.................................................................................................... 402
9.2.4. La importancia del correcto asesoramiento.......................................................402
9.3. Actas de notificación............................................................................................... 403
9.3.1. Actas de notificación judicial........................................................................... 403
9.3.2. Actas de notificación privada...........................................................
403
9.4. Actas web (e-muils, WhatsApp, redes sociales)..................................................... 404
9.5. Acta de notoriedad.................................................................................................. 406
Bibliografía................................................................................................................... 407
Legislación..................................................................................................................... 407
18
Índice
CAPÍTULO 24
CERTIFICADOS
1. Concepto................................................................................................................... 409
2. Naturaleza...............
409
3. Legislación................................................................................................................ 409
4. Características.......................................................................................................... 409
5. Objeto................. ...................................................................................................... 410
6. Contenido del certificado....................................................................................... 410
6.1. Certificado y acta................................................................................................... 411
7. Soporte...................................................................................................................... 411
8. Clasificación de los certificados............................................................................. 412
8.1. De existencia de personas......................................... ............................................ 412
8.2. Do cosas.................................................................................................................. 412
8.3. De reproducciones, copias y documentos............................................................... 412
8.4. De hechos................................................................................................................ 413
9. Certificación de firmas,...................................... .................................................. 414
9.1. Instrumento privado e instrumento público............................................................ 414
9.1.1. Instrumento privado......................................................................................... 414
9.1.2. Instrumento público......................................................................................... 414
9.1.3. Separación de la naturaleza de los instrumentos...............................................415
9.1.4. Observancias del contenido del instrumento privado...................................... 415
9.2. Efectos de la certificación de firmas...................................................................... 415
9.3. Certificación de firma y su reproducción/traslado.................................................. 416
9.4. Certificado de la firma........................................................................................... 416
9.4.1. Lugar y techa................................................................................................... 416
9.4.2. Individualización del requirente...................................................................... 416
9.4.3. Justificación de la identidad............................. .............................................. 417
9.4.4. Actuación del requirente.................................................................................. 417
9.4.5. Objeto de la certificación................................................................................. 417
9.4.6. Individualización del documento privado........................................................ 417
9.4.7. Firma del requirente......................................................................................... 417
9.4.8. Vinculación con el certificado de la firma....................................................... 418
9.5. Traslado de la certificación (foiio/foja de certificación)..........................................418
10. Soporte. Sistemas de documentación decertificados de firma........................ 418
11. Casos particulares.................................................................................................. 419
1 l.l. Instrumento en blanco....................................
419
11.2. Idioma...................................................................................................................419
11.3. Huella digital......................................................................................................... 420
11.4. Requisitos de organismos públicos....................................................................... 420
Bibliografía................................................................................................................... 420
Legislación..................................................................................................................... 421
Jurisprudencia...................................... ......................................................................... 421
Índice
19
CAPÍTULO 25
INEFICACIA
1. Ineficacia de los actos jurídicos.............................................................................423
1.1. Validez e invalidez de los actos.............................................................................. 423
2. Nulidad.......................................................................... .......................................... 424
2.1. Concepto c historia................................................................................................ 424
2.2. Nulidad parcial o total........ .................................................................................... 424
2.3. Nulidad absoluta y nulidad relativa....................................................................... 425
2.4. Nulidad del instrumento público........................................................................ 426
2.5. Nulidad del documento notarial............................................................................. 427
2.6. Casos de nulidad relativa del acto.......................................................................... 428
2.7. Efectos de la declaración de nulidad...................................................................... 428
2.7.1. Efectos de la declaración de nulidad respecto de terceros............................... 428
3. Confirmación del acto............................................................................................. 429
4. Ratificación......................................................................
429
5. Conversión................................................................................................................ 430
6. Tnoponibilidad.......................................................................................................... 431
7. Otros tipos de ineficacia......................................................................................... 431
8. Teoría de la inexistencia.......................................................................................... 432
9. Artículo 392 del CCCN. Consecuencia de la nulidad..........................................432
9.1. Naturaleza de la adquisición del tercero adquirente de buena fe y a título oneroso...433
9.2. Tercero adquirente o subadquirente........................................................................434
9.2.1. Tercero subadquirente no protegido por la norma.......................................... 434
9.2.2. Subadquirente de derechos reales o personales...............................................434
9.3. Acto nulo................................................................................................................. 435
9.4. Buena fe.................................................................................................................. 435
9.5. Titulo oneroso......................................................................................................... 437
9.6. Conclusión.....................
437
lü. Falta de participación del verdadero propietario en el acto viciado............... 437
Bibliografía.................................................................................................................. 438
CAPÍTULO 26
CONTRADOCUMENTO
1. Contradocumento .................................................................. -............................... 441
2. Actos simulados.....................
441
3. Elementos de la simulación......................................................... ......................... 442
4. Clasificación de la simulación................................................................................ 442
5. Contradocumento.................................................................................................... 444
Bibliografía................................................................................................................... 445
21
CAPÍTULO 1
FUNCIÓN NOTARIAL - DERECHO NOTARIAL
Sonia Lukaszewicz
1. INTRODUCCIÓN
“Escribano” o “notario” son vocablos que designan al profesional de las ciencias
jurídicas que -en virtud de las facultades delegadas por el Estado- ejerce una función
pública consistente fundamental -pero no exclusivamente- en la autorización de un
instrumento público. El producto de la labor podrá consistir en una escritura pública
con contenido negocial, un acta que tenga por objeto la comprobación de hechos, un
certificado cuyo contenido sea una atestación notarial, o cualquier otro documento
notarial en cuya facción intervenga el escribano, gozando todos ellos de una carac­
terística: la fe pública bajo cuyo resguardo quedan -entre otros- la fecha, el lugar,
los hechos pasados en presencia del autor del documento y los por el realizados.
Sin embargo, si bien el resultado propio de la función es el documento, cabe
advenir que. para autorizar el mismo, se deben observar determinadas conductas
propias de la actividad notarial, que la esquematizan y diferencian de otras ocupa­
ciones vinculadas con el derecho y la función pública.
Por ello, la función notarial no queda circunscripta a formalizar un instrumento
público: actuaciones previas y posteriores al mismo integran la función. Controlar
la legalidad del acto, identificara los comparecientes, asesorarlos (en el sentido de
aconsejar los medios jurídicos idóneos a los efectos de la consecución de los fines
queridos por los otorgantes), verificar la documentación que justifica las represen­
taciones invocadas, configurar jurídica, técnica c impositivamente el negocio (así
como percibir tributos e ingresarlos a favor del fisco o informar las situaciones que
permitieron su excepción), publicitar los actos autorizados mediante notificación
cartular o registral. como tantas otras, son hoy parte de la labor notarial.
En todas las actividades dcscriptas se concentra la actividad del escribano, la
cual tiene lugar fundamentalmente en el ámbito de los derechos entre particulares,
donde prima la regla de libertad de contratación, en momentos en los cuales no hay
controversia: las eventuales desavenencias generadas en virtud de la existencia de
lógicos intereses que se contraponen en una negociación (por ejemplo, compraventa)
se resuelven ante este operador del derecho que actúa con imparcialidad.
Es propio de la labor notarial intervenir en cuestiones que permiten a las partes
asegurar sus voluntades en un marco de seguridad jurídica, habiéndose incluso
movilizado la actividad jurisdiccional por imperio de ley (por ejemplo, arts. 500
y 2369, CCCN). Ello, sobre todo, por desenvolverse el notario en el ámbito del
derecho que encuentra su norte en la prevención del litigio.
SUSUU1MTE A LAS BIBLIOTECAS DIGITALES
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22
Editorial Estudio
La actividad descripta, los requisitos de idoneidad y probidad del sujeto que la
ejerce y el documento notarial producto de la labor acontecen en el marco de reglas
jurídicas propias, provenientes tanto del derecho público como del privado, como
así también del derecho adjetivo y subjetivo, conformando en su conjunto la materia
en estudio: el derecho notarial.
No debemos dejar de mencionar que cada notario ejerce su función en un tiempo
y lugar determinados lo cual, amén de exigir apropiada formación científica y capa­
citación permanente en beneficio de los particulares y del Estado, impone adecuada
lectura de la realidad de la sociedad en la que el profesional se desempeña, aplicando
y adecuando la interpretación de la norma, a los efectos de dar satisfacción a las
necesidades de los particulares.
2. ORIGEN DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL
Varias corrientes de pensamiento han tratado de justificar el origen de la función
notarial como la conocemos en la actualidad, a saber:
a) Al decir de algunos autores, hallamos el antecedente de la función notarial en
la Antigüedad, donde escribas egipcios y hebreos desarrollaron labores similares
a las actuales tarcas notariales en favor del Estado. Sin perjuicio de ello, para ese
entonces la fe del documento no provenía de la autoridad del scríbae sino del fun­
cionario de quien este dependía, quien al estampar su sello se encargaba de conferir
al instrumento el carácter de público (Giménez Amau, 1976).
Menciona asimismo el autor a los funcionarios griegos singrapho, apógrapho
y mnemon (quien recuerda, quien hace memoria), responsables de confeccionar
y registrar contratos tanto privados como públicos; citando a Fernández Casado,
agrega: "En la culta Atenas no se otorgaba contrato alguno sin inscribirse en el
Registro público llevado por los singraphos. verdaderos notarios, y cada tribu
tenia dos de ellos que gozaban de grandes consideraciones y honores " (Giménez
Amau. 1976, p. 92).
Otro antecedente de esta índole data de mediados del siglo V a. C. en Roma (XTT
Tablas) donde se utilizó la figura cesto in ture, al efecto de probar la contratación
privada: el demandando en proceso contencioso simulado y sin necesidad de sen­
tencia, confesaba ante el magistrado (pretor) el derecho reclamado por el deman­
dante. teniéndoselo por condenado. Es decir, fingiendo un conflicto, el adquirente
alegaba su derecho a la cosa, el transmitente se allanaba y el magistrado daba la
orden confirmatoria a favor del primero (Sanahuja-Solcr, 1945).
b) La necesidad de probar la contratación particular por medios distintos a la
oralidad avanza a partir del año 212 d. C. con la Constitución de (Jaracalla y la
declaración de ciudadanía (con excepciones) de los habitantes de Roma. Surge así
en el Foro un nuevo actor conocedor del derecho -pero aún no perito en el mismo
ni funcionario público-, encargado de redactar los escritos necesarios en el marco
de la libre voluntad de los contratantes: el tabelión (Arata, 1973). La actividad de
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
23
este escribiente se diferencia de la ejercida por los escribas, notarios y tabulados,
quienes efectivamente ejercían la función pública y tenían juntamente con el pretor
-entre otras- la función de redactar decretos, recibir declaraciones de nacimiento
y/o estado civil de las personas, es decir, documentos sin efectos en la esfera del
derecho privado (Pondé, 1977).
Coinciden los autores citados en señalar el siglo III d. C. como el período de
auge y desarrollo de la actividad del tabelión, entendiendo a dicho exponente como
en verdadero predecesor de la actividad notarial, la cual fue evolucionando para
alcanzar a conformar en la época de Justiniano (siglo VI d. C.) una organización
independiente de los funcionarios públicos, lo cual "justifica que en ese entonces y
no antes, se marque el origen del notario con las características que lo singulariza.
V que con el tiempo, fue dado en llamar notariado de tipo latino para diferenciarlo
de redactóles de documentos que en algunos países se denominan también nota­
rías. aunque nada tienen que ver con el notario de tipo latino, salvo lo fonético "
(Pondé, 1977, p. 231).
c) Sin embargo, y pese a la organización creada, otra corriente de pensamiento
entiende que "no eran notarios los tabeliones justinianeos. profesionales de la
documentación cuyos instrumentos, lejos de hacerfe como requiere la autenticidad
corporal, necesitaban que se les impusiera la fe. imponer* fidetn " (Rodríguez
Adrados. 1997, p. 147).
Entre los siglos IX al XI, el scriptor -experto en el arte de escribir, en general,
clérigo- era quien se encargaba de redactar los contratos de los particulares,
dejara o no constancia de su intervención y su carácter, dibujando además en el
primer caso un signum a modo de identificación. Con la ampliación territorial
de los reinos cristianos hispánicos, la tarca documental se trasladó a manos de
profesionales denominados scribas, notarius o scriptors, aunque la fe de los
documentos siguió buscándose ante los tribunales, para lograr sentencia con
los fines acordados.
Es en Bolonia, entre los siglos XII y XIII, que la función notarial adquirió jerar­
quía como especialidad, producto del renacimiento de la ciencia del derecho, con
la intervención de juristas que lograron imponer un cambio. Ellos son los notarios
Rainiero de Perugia (Summa artis notaríae, 1224-1234), Salatiele Bononiensis (zks
notaríae. 1242) y Rolandino Passaggieri (Summa artis notaríae, 1255). A partir de
entonces, el notarius o scriptor se transforma en notarius publicas, titular de una
función pública, y a consecuencia de ello, el instrumento autorizado se convirtió
en instrumentum publicum (Serrano Yustc, 2014).
Es la obra de Rolandino Passaggieri la que alcanza mayor difusión y a quien se
atribuye la descripción de la función tal como la conocemos: el documento público
debía autorizarse dentro de los límites territoriales asignados para el ejercicio de
la función, con indicación de lugar, día. mes y año de otorgamiento y ser suscripto
por un notario -además de partes y testigos-, quien debía identificar el instrumento
con susignum y custodiar el resumen del mismo (protocollum) para expedir otro en
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Y A<:(.EDÉ YA A Tí )D< » L< XS L1BRI» QUE NECILOTAS.
24
Editorial Estudio
caso de necesidad. Serrano Yuste considera que el oficio notarial es "rango hono­
rable. dolado de tina plena potestad autenlijlcadoraya que por la sola suscripción
notarial se confiere fides plenissima " (2014, p. 22).
Según Rolandino, se imponen para dicho momento cuatro requisitos para ser
notario:
• presentación ante autoridad (emperador, señor o institución) con potestad
para efectuar el nombramiento previo a examen:
• examen en el cual se evaluaban, entre otras cuestiones: formas contractuales,
conocimiento de leyes y formularios, buena caligrafía y ortografía, manejo
de mayúsculas, abreviaturas, signos de puntuación, gramática y latín:
• juramento de actuar conforme a la verdad, mantener el secreto de las contra­
taciones y guardar los documentos autorizados: e
• investidura por parte del emperador o quien reconoce al nuevo notario (Se­
rrano Yuste, 2014).
"Justiniano fue quien acordó al notario función documental organizada; Ro­
landino su relevancia Jurídica profesional. A ambos elementos de su actividad
conjugados, documentos yjurispericia, deben los notarios el prestigio profesional
ante la sociedady el notariado la trascendencia de que goza entre las instituciones
civiles. No dudamos en señalar a Justiniano y a Rolandino como los fundadores
de! notariado latino ” (Allende, 1968, p. 987).
3. NOTARIO - ESCRIBANO
El origen y desenvolvimiento de la función notarial justifica que tanto doctrinaria
como legislativamente se utilicen ambos vocablos de manera indistinta, sin perjuicio
de las distintas denominaciones que al autor del documento notarial se le han dado
a lo largo de los años: “notarii, tabelliones, tabellarii, serví publici, ... scibaem
protocollistae ... scirptores libellenses” entre otras, forman parte de las veintitrés
denominaciones que Zcdlcr ha recopilado (Serrano Yuste, 2014, p. 23).
Por su parte, nuestra legislación utiliza indistintamente los vocablos escribano y
notario; asi resulta, por ejemplo, del artículo 301 del CCCN. Sin embargo, coinci­
dimos con que “notario” resulta el término más adecuado para referirse al ejecutor
de la función notarial como se concibe hoy día, en miras de diferenciar el acto de
documentar con la característica propia de la función (Camelutti, 1950).
4. LOS SISTEMAS JURÍDICOS. SU RELACIÓN CON LOS DIFEREN­
TES TIPOS DE NOTARIADO
El conocimiento de los diferentes sistemas jurídicos vigentes en el mundo adquiere
especial relevancia en el entorno notarial atento a la circulación internacional de
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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los documentos: poderes, autorizaciones, instrumentos que tienen por objeto cons­
tituir, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles y tantos otros pueden
reconocer su génesis en territorio tanto nacional como extranjero. Como ejemplo
podemos citar la recepción legislativa de la validez de los contratos celebrados
en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en
nuestra República, sin más requisito que constar en instrumento público y estar
legalizados. De ser así, dichos documentos tienen la misma fuerza que los hechos
en nuestro territorio (art. 2667, CCCN).
No existe dificultad interpretativa cuando el documento se ha otorgado en un
Estado cuya legislación tenga basamento en el sistema romano-germánico, ya que
habrá sido otorgado ante notario y estará sujeto a las reglas del notariado latino. No
obstante, el documento puede provenir de algún Estado cuyas reglas de derecho
respondan a sistemas diferentes (religioso, con base en el common law u otros). Estos
supuestos encuentran solución legislativa a través de la norma del artículo 2649
del CCCN, la cual establece que las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad sojuzgan por las leyes y los usos
del lugar de celebración de los actos. Ahora bien, cuando la ley aplicable al fondo
de la relación jurídica exija determinada calidad formal, confórme a ese derecho
se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada, la
cual "se juzgará por el método más favorable a la equivalencia, salvo casos de
formas ostensiblemente ajenas alfondo común de las naciones civilizada, que hoy
son todas " (Boggiano. s.f., p. 812).
Dada la gran cantidad de documentos que circulan en un mundo cada vez más
comunicado, sea en soporte papel o en soporte digital, brevemente, y siguiendo
al notario Arredondo Galván (2011) y la obra de David y JauíTret-Spinosi (2010).
trataremos de clasificar los sistemas jurídicos que rigen el mundo contemporáneo,
para luego introducimos en los diferentes sistemas de fe pública conforme a los
distintos tipos de notariado.
4.1. Sistema jurídico de la familia romano-germánica
Nace en Europa continental en el siglo XTÍT y se expande a territorios de ul­
tramar, producto de la colonización española, portuguesa, holandesa y francesa.
Su desarrollo se vio favorecido por la codificación operada en los siglos XIX
y XX y se caracteriza por estar dominado por la norma de derecho escrito. Sin
pretender ser taxativos en la mención, es conveniente distinguir los siguientes
subsistemas:
• Europeos, dentro de los cuales mencionamos a los tradicionales sistemas de
España, Francia, Alemania, Bélgica. Holanda, Austria; los atípicos como los
del Vaticano, Andorra, Suiza y Monaco, los de incorporación reciente como
ser Maccdonia y Rumania entre otros y aquellos producto de la extinta URSS:
Lituania, Letonia. Estonia, por mencionar algunos.
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Editorial Estudio
• Americanos, consecuencia de la influencia española y portuguesa, como
Argentina. Brasil. Uruguay, Chile. México. Bolivia. Paraguay y Chile, entre
otros.
• Africanos, en parte producto del imperio colonial francés, el derecho religioso
islámico y el derecho autóctono, como en el caso de Malí, Marruecos. Túnez,
Chad, Mauritania y Senegal, entre otros.
• Asiáticos: sin perjuicio de sostenerse que no integran un grupo de Estados
netamente influenciados por el derecho latino, algunos de ellos lian recibido
cierta influencia. Es el caso de Japón y China (Alemania y Francia), Indonesia
(Holanda), Victnam (Francia).
4.2. Sistemas de la familia de derecho anglosajón
Abarca el derecho de Inglaterra y aquellos moldeados sobre el mismo. Se ca­
racteriza por haberse formado en virtud de las sentencias dictadas con el fin de
resolver controversias determinadas, hallando su fundamento en esta cuestión y
no en la formulación de una regla escrita de conducta. Podemos sostener que -con
sus diferencias- son parte de esta familia los siguientes derechos:
• Europeos’. Inglaterra e Irlanda.
• Americanos-, Canadá. Belice, Jamaica. EE. UU.; este último es resultado de la
comunión del derecho del common law británico, normas de las antiguas trece
colonias, más derecho constitucional propio y precedentes jurisprudenciales
(Arredondo Galván, 2011).
• Oceania-. Australia. Nueva Zelanda y Tonga.
Incorporamos aquí los llamados sistemas híbridos, por conformarse con el derecho
del common law británico conjugado con los derechos autóctonos. Ello acontece
en Estados africanos como Uganda, Nigeria, Kcnia o Tanzania, y asiáticos, como
Singapur e Tndia.
Ambas familias del derecho se relacionan, a punto tal que se ha entendido que
existe cierta “propensión a concebir una familia de derecho occidental", sobre
todo ante la existencia de países cuya pertenencia a una u otra familia específica
es difícil de determinar, dado que loman elementos tanto romano-germánicos
como del common law (David-Jaufffet-Spinosi. 2010, p. 16). Así acontece con los
llamados derechos mixtos: Quebcc en Canadá, Puerto Rico, Panamá, Venezuela,
Sudáfrica e Israel.
4.3. Sistemas de familia de derecho religioso
Están representados por los países islámicos donde la autoridad religiosa se une
a la civil (Irán. Kuwait y Arabia Saudita, entre otros); aquellos países islámicos que
han sido influenciados por el derecho francés, holandés y belga (como Marruecos,
Túnez o Argelia), y aquellos países con sistemas de derecho brahmánico (regiones
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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de India) y hebreo (observado en comunidades religiosas ortodoxas existentes en
varios países).
4.4. Otros sistemas
Resultan de la influencia del derecho sajón y el derecho latino recibido en la Edad
Media por la “prevalencia del derecho canónico católico y de antiguos elementos
tradicionales del derecho germánico primitivo tribal (vikingo) " (Arredondo Galván.
2011, p. 163). Componen este grupo Dinamarca (Groenlandia), Finlandia. Islandia,
Noruega y Suecia.
5. LOS SISTEMAS NOTARIALES
Advertidas las diferentes familias jurídicas, se impone determinar los diferentes
sistemas vinculados con la fe pública.
5.1. Notariado de tipo latino
Es el nacido bajo los principios del sistema jurídico romano-germánico. Basado
en la norma escrita y de naturaleza esencialmente formalista, se caracteriza por la
fe pública de la cual gozan los instrumentos pasados ante el notario, tanto para las
partes como para los terceros, la cual les es delegada por el Estado. Se advierte
en aquellos países cuyo sistema legislativo tiene raíces latinas, aunque también en
aquellos que lo han receptado voluntariamente. Lo integran actualmente aquellos
Estados enunciados en la página de la Unión Internacional del Notariado (https://
www.uinl.org/notariados-micmbros).
El documento autorizado por notario latino, revestido de formalidades legales,
tiene el carácter de indubitable, lo cual lo legitima para el tráfico jurídico con fuerza
eminentemente ejecutiva, pudiendo ser desvirtuado solo mediante la demostración
judicial de su falta de verdad. Únicamente ante dicho suceso pierde el carácter de
público (Castán Tobeñas. 1946).
Ejercida la función por un profesional del derecho, probo y altamente capa­
citado, halla su nota característica tanto en la autenticidad mencionada como
en la labor preventiva del litigio desplegada por el escribano: “El consejo del
notario que buscan las partes, es un consejo directamente encaminado a evitar
un proceso (judicial). Por eso se busca, y en él se basa su misión especifica...
el notario se sirve de todos los medios a su alcance, entre otros el de dar forma
a las declaraciones de voluntad, hacerlo de modo que no sea posible acudir al
litigio para solventar las diferencias que por él se plantearon. Y en ese sentido nos
place decir que a los notarios les cuadra la expresión de escultores del derecho.
Porque la función del notario -que formalmente es, como en el caso del juez de
juzgar- se encamina directamente a que ¡a voluntad declarada de las partes vaya
Principiosfundamentales del sistema de notariado de tipo latino por sus cauces
normales, evitando toda posibilidad de litigio. Los romanos, a ese respecto, han
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Editorial Estudio
dejado esculpidas en tres palabras maravillosas la actividad del jurista. Para
ellos el jurista debía cavere. postulare y respondere. Postulare es la actividad
especifica del abogado defensor. Respondere es la actividad común del notario
y el abogado defensor. Cavere es precaver, la actividad especifica del notario y
sin duda la más hermosa, porque obliga al notario a hablar claro, con sabiduría
y honestidad" (Camelutti, 1950, p. 120)1.
De conformidad con el documento aprobado por la Asamblea de Notariados
miembros de la UINL en Roma. Italia, el 8 de noviembre de 2005 (Principios
fundamentales del sistema de notariado de tipo latino), podemos sostener que la
función notarial en el ámbito del notariado latino reúne las siguientes características:
1) Es ejercida por un profesional del derecho, titular de una función pública.
2) El notario es nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos
y los negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta.
3) Entre sus incumbencias, se halla la de aconsejar y asesorar a los requirentes
de sus servicios.
4) Es una función pública.
5) F.1 notario tiene la autoridad del Estado.
6) Es ejercida de forma imparcial c independiente.
7) No está situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado.
8) Se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas.
9) Confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos.
que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica.
10) Es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia.
5.2. Países con sistema jurídico basado en el common law
Como lo señaláramos anteriormente, podemos reconocer dentro de este grupo
distintos subsistemas jurídicos que comparten raíces anglosajonas, entre los cuales
mencionaremos, por un lado, el imperante en el Reino Unido c Irlanda y por el
otro, el vigente en EE. UU. En ambos casos, la persona que ejerce la función es
denominada notary public.
5.2.1. Reino Unido £ Irlanda
En Inglaterra y Gales ejercen la función los general notaries. como así también
los scriveners notaries. Su actividad se relaciona con la confección de poderes,
contratos, testamentos y certificaciones de firmas. Ambos profesionales actúan
en todo el territorio, y los segundos lo hacen además en la ciudad de Londres y
conforman la Society of Serivener Notaries. la cual disfruta de una posición única
dentro de la Unión Internacional del Notariado (UTNL) ya que -desde 1998- es el
1 Ver en esta obra, el capítulo 3, referido a "Principios notariales”.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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único miembro con sistema common law que integra la unión. Cuenta además con
activa participación en la Comisión de Asuntos Europeos (https://scrivcncr-notarics.
org.uk/the-society/).
Cabe destacar que en estas demarcaciones el notario es abogado profesional.
Previo a ejercer su función es evaluado sobre once temas legales básicos, como la
ley de propiedades, contratos, derecho de la Unión Europea, testamento, derecho
romano, internacional privado y práctica notarial, sin peijuicio de establecer la nor­
mativa que para ejercer como scrivener notary se debe haber actuado previamente
como general notary (Hall, s.f.).
Por su parte, en Escocia, el original sistema civil fue mutando a common law,
estando a la fecha absorbida la profesión por la legislación referida a los aboga­
dos (solicitors). En tanto. Irlanda del Norte impone como requisito de acceso al
ejercicio de la función el haber sido abogado por un plazo no inferior a seis años y
ser recomendado al cargo por abogado, comerciante o magistrado y residente del
territorio al cual se postula (Gutiérrez Zaldivar. s.f.).
También en Irlanda el aspirante a notario debe ser abogado con al menos cinco
años de ejercicio profesional. Para ejercer la función se le exige cursar un posgrado
notarial y aprobar el examen pertinente. El posgrado de estudios es realizado ante
el Instituto de Estudios Notariales con sede en Dublin. Luego de finalizar sus es­
tudios, el candidato a notario se presenta ante el presidente del Tribunal Supremo
de Irlanda en audiencia pública (Hall. s.f.).
5.2.2. EE. UU.
En general, el notary public de Estados Unidos de América no es abogado’, por
lo cual no es responsable del control de la legalidad del documento. Su figura no
guarda ninguna similitud con el notario de tipo latino, a excepción de la traducción
de su denominación, lo cual genera lógica confusión en las personas de habla his­
pana. Verifica la identidad del firmante, deja constancia de que se ha firmado en
su presencia; sus honorarios son moderados (de diez a quince dólares) y no puede
redactar documentos, ya que no hacen plena fe (Arredondo Galván, 2013). Pérez.
Almaraz, citando al jurista español José María de Piada, señala: "Lo que hay que
comparar, en realidad, no son dos tipos de notariado sino dos sistemas jurídicos
distintos (...) frente al sistema codificado continental con predominio de la ley de
la que eljuez es mero ejecutor, en Inglaterra y en los Estados Unidos de América
del Norte el derecho, fundamentalmente es un derecho de acciones basado por
excelencia en la prueba oral (...) desconoce la autenticidad o fe pública que es
clave en el mundo latino " (2010, p. II).
Algunos estados (Florida. Alabama, California y Washington) han introducido
la figura del civil notary public, surgida de la iniciativa de un sector de abogados
’ Algunos estados, como Luisiana, en razón de sus antecedentes latinos, requieren que el
notario sea abogado.
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Editorial Estudio
preocupados por brindar seguridad jurídica en las transacciones. La misma no es
equivalente a la del notario latino (https://nacln.org/).
5.3. Notariado de tipo religioso
impera en países de religión islámica, en los cuales la materia familiar-sucesoria
depende del sistema de “fe pública religiosa", en tanto que los asuntos comerciales
e inmobiliarios están a caigo de abogados independientes o abogados-notarios. En
general encuentra raíces en el derecho francés, como acontece en Marruecos (http://
www.nolaires.org.ma). país miembro de la UTNL desde 1986. quien recientemente
ha incorporado la firma digital a través de la plataforma Tadbirnot (https://onpi.org .
ar/marruccos-lanzamicnto-dcl-nucvo-portal-nacional-notarial-tadbirnot). La función
notarial reservada en principio para los hombres fue abierta para las mujeres musulma­
nas a partir de 2018. Las mujeres Adouls, pueden intervenir en acuerdos prenupciales,
matrimonios y herencias bajo la ley religiosa islámica (Kozlowski, 2020).
6. NATURALEZA DE LA FUNCIÓN
Las primeras leyes notariales se inclinaron en favor de considerar al escribano
como funcionario público, en tanto que la labor doctrinal lúe dirigiendo su opinión
en el sentido de considerarlo como un profesional liberal, sujeto a las regulaciones
de cada Estado, atento a la delegación de la dación de fe que este le ha efectuado
con relación a los hechos y actos pasados en su presencia o los por él realizados.
Ambas posturas han tenido sus matices, sumándose en ambas variantes propias
de la impronta del autor: funcionario público jurisdiccional o administrativo,
profesional liberal, profesional del derecho a cargo de una función pública, oficial
público (en el sentido de servicio público para diferenciarlo del funcionario) y a la
vez profesional han sido algunas de las definiciones que del notario se han dado y
que trataremos de esbozar'.
6.1. Enfoque funcionarista
Desde la letra de la ley del Piamonte del año 1770, receptada en 1803 por la ley
de Ventoso, año XI de la Revolución francesa (Pondé, 1977), se consideró al notario
como funcionario público, siendo la propia ley francesa la que con posterioridad
sustituyó el término y lo reemplazó por el de "oficial” (Martínez Segovia, 1997).
A partir de allí, numerosos doctrinarios se inclinaron por considerar al escribano
como parle de la Administración Pública.
A modo de ejemplo y siguiendo el estudio de Martínez Segovia (1997), men­
cionaremos como exponentes de esta postura a los juristas españoles José Castán
Tobeñas, José González Palomino y José María Mcngual y Mcngual entre otros.* *
1 En relación con este tema, puede verse el trabajo citado de la Dra. Elena Highton de
Nolasco.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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En tanto, entre nuestros doctrinarios se encuentran Salvat. Spota, Highton y
Carminio C’astagno. Este último sostiene que el Estado tiene a su cargo “funciones
exclusivas” que por tal razón se denominan públicas, como fidei datio, y para
ejercerlas dispone de los "órganos", pudiendo estas unidades integrar o no la Admi­
nistración estatal. Si los órganos integran la Administración, los gastos que demanda
su funcionamiento son satisfechos por el erario público, al ser empleados públicos;
de lo contrario, no, sin perjuicio de lo cual, en ambos casos deben considerarse
órganos estatales concluyendo: "Cuando el agente es titular de un órgano estatal
investido de unafunción pública es, obviamente, funcionario público ’" (Carminio
Castagno, 1973, p. 51).
Oportuno es destacar el pensamiento de Highton de Nolasco, quien sostiene que
el carácter de funcionario público del notario es el que permite cumplir y aspirar
a cumplir nuevas incumbencias, entendiendo que sus quehaceres "se basan en su
calidad de funcionario público y ¡a función del notario en la vida estatal y social
está caracterizada por el cargo público con que se le ha investido " (1997, p. 88).
6.2. Enfoque profesio na lista
Desde este enfoque, el escribano es un profesional puro que ejerce una función
de trascendencia social, por lo cual la misma se encuentra reglamentada. Son
sostenedores de la misma, Ignacio M. Allende y Jorge Allende Triarte, entre otros
(Martínez Segovia, 1997).
El detallado análisis de Pondé (1977) establece ciertas características de la función
notarial que la diferencian del funcionario público, como:
• Acceso al cargo: a diferencia del funcionario público, no se accede al ejercicio
de la función notarial por régimen electoral, nombramiento discrecional o
reglado. Por el contrario, el cargo es discernido a través de un concurso -sea
de oposición, de antecedentes o ambos- en el cual, previa puja entre pares, el
jurado determina quién reúne los requisitos que posibiliten el acceso. Ganado
el concurso, el Estado pone al notario en funciones. No hay discrecionalidad,
sino acreditación de idoneidad.
• Permanencia en el cargo: el funcionario puede ser relevado del cargo discrecionalmcntc. puede disponerse de su pase o prcscindirsc de su servicio,
en tanto que para que el notario cese en sus funciones debe intervenir un
tribunal especializado que examine y juzgue si los actos del notario justifican
el apartamiento de sus funciones.
• Traslado: el funcionario público puede ser trasladado por cuestiones de ne­
cesidad o mejor servicio. El notario ejerce sus funciones en la demarcación
territorial asignada: para poder hacerlo en otra demarcación, debe cumplir
los requisitos de acceso que la ley local determine.
• Retribución: al ser dependiente del Estado, el funcionario percibe su salario
del mismo, estando sujeto -por ejemplo- a régimen de licencias, vacaciones,
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Editorial Estudio
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sueldos complementarios. En el quehacer notarial, el escribano no percibe
sueldo, sino honorarios por su labor.
• Carrera administrativa’, el funcionario público en general cumple sus tareas
en dependencias del Estado, estando sujeto además a una graduación jerár­
quica. un escalafón que permite ascensos periódicos, cumplidas determinadas
condiciones de ejercicio, o lo impide ante las sanciones por mal desempeño
o incumplimiento de las tarcas encomendadas. Si las decisiones del superior
jerárquico le provocan perjuicio puede interponer contra las mismas los
recursos previstos en ley: queja, reconsideración, jerárquico. Nada de ello
acontece con el escribano. No hay escribano superior a otro, y el control de
los colegios lo es al efecto de verificar que sus tareas se cumplan con ido­
neidad y de acuerdo con las leyes notariales, pero no de índole jerárquica.
• Fe púhlicw. a diferencia del notario, el funcionario no tiene delegada la po­
testad fedante, la tiene el cuerpo al cual pertenece.
• Responsabilidad-, los hechos y las omisiones del funcionario público se rigen
por las normas del derecho administrativo nacional o local. En cuanto al
notario, remitimos a los capítulos de esta obra referidos a la responsabilidad
civil, tributaria, disciplinaria y penal.
6.3. Enfoque ecléctico
Desde esta mirada se entiende que, por las características particulares de la
función, esta no puede ser interpretada exclusivamente como función pública o
actividad privada, ya que comparte puntos en común con ambas. Por ello, seria
correcto entender que el notario, investido de un cargo público dentro de la admi­
nistración de justicia preventiva, ejerce una función sin participar de los caracteres
del empleado público, siendo la función notarial una “función pública de 'justicia
autorizante instrumental'pero no pertenece a la esfera administrativa" (Otero Valentín, cits. por Martínez Scgovia, 1977, p 57).
6.4. Enfoque de los congresos internacionales del notariado
Importa conocer la perspectiva de la Unión Internacional del Notariado, ya
que es el organismo internacional -nacido en Buenos Aires, en 1948, con la par­
ticipación originaria de 19 países4- cuya actividad consiste fundamentalmente en
difundir, organizar y sentar los principios básicos del notariado tal como nosotros
lo conocemos en el mundo, unificando criterios y orientando la legislación de los
miembros que la componen.
El primer Congreso Internacional de Notariado Latino, celebrado en nuestro país
en el año 1948, sostuvo que el notario "es el profesional del derecho a cargo de una
función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad
4 A diciembre de 2021 integran la unión 91 países.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles
autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su
contenido " (Martínez Segovia, 1977. p. 66).
Es dable reconocer que a partir de dicho momento hubo cierto consenso con
respecto a la naturaleza jurídica de la función, entendiéndosela como la de un profe­
sional del derecho, siendo su vinculación con el Estado la referida a la autenticidad
de la cual gozan los actos que autoriza por delegación del mismo.
Años después, y en la búsqueda permanente de caracterizar la función en forma
armónica con la normativa vigente de los distintos ordenamientos jurídicos de los
Estados que integran la unión, la Asamblea de Notariados miembros, celebrada en
Lima, el 8 de octubre de 2013. desarrolla y actualiza los “Principios fundamentales
del sistema de notariado de tipo latino", aprobados originalmente por la Asamblea
de Notariados miembros de la UTNL en Roma (Italia), el 8 de noviembre de 2005, y
los “Principios de dcontologia notarial", aprobados por la Asamblea de Notariados
Miembros de la UINL en Ciudad de México el 17 de octubre de 2004 (https://www.
uinl.org/organizacion-de-la-funcion).
En ella, se concluye: "El notario es de forma inescindible un oficial público y un
profesional del derecho ”: oficial público, en tanto tiene delegación de la autoridad
del Estado para dar a los documentos que redacta -de los cuales es autor, y cuya
conservación asegura- el carácter de autenticidad que les otorga fuerza probatoria
y ejecutiva y profesional del derecho, que ejerce función pública en el marco de
una profesión independiente y reglada.
7. EL ESCRIBANO COMO JURISTA EN LA FORMACIÓN DEL
DERECHO
Como venimos sosteniendo, la actuación notarial tiene lugar en el ámbito del pleno
ejercicio de la autonomía de la voluntad, donde las personas ejercen sus derechos
haciendo realidad el principio que “refleja en el mundo jurídico el superior valor
de la libertad" (Goiná Salcedo, 2011. p. 23).
Y la voluntad negocial no se presume aislada del entorno; por el contrario, se
expresa dentro de un espacio sociocultural que va mutando velozmente, empujado
por nuevas necesidades: los derechos se reinterpretan o se reconocen bajo prismas
diferentes, lo conocido no lo es tanto, sus limites se tornan difusos y se transforman;
lo que concluimos ayer se modifica con los nuevos saberes de hoy. Parece cierto
que lo único constante es el cambio. En este derrotero la norma -por la imposibi­
lidad de que prevea todos aquellos cambios que en la sociedad acontecen- queda
descontextualizada. cuando no inerte.
Cuando la norma no prevé o -previendo- no soluciona, de la mano del notario
nace una nueva hermenéutica en pos de la seguridad y la libertad.
Por ello, se impone al notario, como operador del derecho, la obligación de
conocerlo; debe salir “de las filas de los abogados " (VI Congreso de la UTNL)
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Editorial Estudio
-se dice-, abarcando su conocimiento las disciplinas jurídicas. Empero, hay una
exigencia mayor: tiene el deber -parafraseando a Calamandrci (1997)- de vivir
la sociedad en la cual actúa, con el fin de dar soluciones acordes a los requeri­
mientos recibidos.
La respuesta en algunas oportunidades surgirá espontáneamente de la lectura de
la ley; en otras, no será tan espontáneo: la ley debe ser interpretada “teniendo en
cuenta sus palabras" pero integrándose su comprensión con sus finalidades, las
leyes análogas, los principios y valores jurídicos "de modo coherente con lodo el
ordenamiento " (art. 2®, CCCN).
El notario tiene que escrutar la norma, armonizarla con el ordenamiento jurídico
en su conjunto e interpretarla de ser necesario nuevamente, apartándose quizá
de otras interpretaciones que fueron oportunas en algún momento pero no en la
actualidad, desterrando incluso "las fórmulas e instituciones arcaicas o cadu­
cas, que vigentes en las letras de los Códigos, no responden a las necesidades
actuales y acaban por desaparecer de los mismos Códigos " (Avila, en Giménez
Amau, 1976, p. 57).
Y en ese proceso interpretalivo-inlegrador el notario crea, y cuando crea la labor
notarial no solo resuelve, sino que también crece, dando satisfacción a los intereses
de los contratantes y de la sociedad toda; evita el conflicto y provee nuevas estruc­
turas que luego son receptadas por la ley o la jurisprudencia.
Coincidiendo con Etchegaray. quien entiende al notario como jurista en ejercicio
de una función pública, concluimos que cuando el negocio que las partes quieren
celebrar "no encuentra un molde adecuado en ¡a ley (...) el escribano debe ubicar
las normas Jurídicas propias para el caso, aplicando sus conocimientos jurídicos
y su experiencia profesional, para que el acuerdo negocial resulte válido y eficaz "
(201 l.p. 12).
Como sostiene Ilighton, por ser experto conocedor de la ciencia del derecho, en
los ámbitos teóricos y prácticos, además de interprete, consultor y equilibrador de
las voluntades, el escribano es jurista (1997).
X. LA FUNCIÓN NOTARIAL EN NUESTR A LEGISLACIÓN
8.1. Fundamentos del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial regula la función notarial en lo referente a los actos
que deben pasar ante el escribano, haciendo lo propio con respecto a la forma y
el contenido de los documentos notariales -especialmente, las escrituras públicas
y las actas-, remitiendo a la normativa local en lo que respecta a la formación del
soporte de los documentos protocolares matrices y sus copias, sus características,
guarda y conservación.
Desde los fundamentos del Anteproyecto del citado cuerpo normativo se describe
la función notarial, concluyéndose:
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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a) la actuación de los escribanos ha sido impuesta por la ley para acompañar
al ciudadano en la ejecución de actos legislativamente seleccionados, con la
finalidad de conferir a estos legalidad, validez y eficacia;
b) la finalidad se logra a través del asesoramiento. la configuración técnica y
la adecuación de la voluntad a lo expresado y narrado luego en documentos
matrices, que cumplen rigurosas solemnidades establecidas;
c) la esencia de la función notarial no es la de conferir fe pública sino la de
brindar protección a los ciudadanos en los actos y los negocios de máxima
trascendencia, legislativamente seleccionados, a través de un conjunto
de operaciones jurídicas, que son las que fundamentan su eficacia erga
omnes;
d) los documentos matrices autorizados notarialmente son conservados, archi­
vados y exhibidos a quienes expresen interés legítimo;
e) la fe pública de los instrumentos notariales deriva del cumplimiento de las
solemnidades exigidas.
Se proyecta de este modo el ejercicio de la función notarial con objeto de brindar
seguridadjurídica a los particulares, en el marco de actos y contratos establecidos
por el legislador en los que la autonomía de la voluntad es soberana, con la única
limitación de no atentar contra el orden jurídico en su conjunto.
Si bien los documentos notariales gozan de fe pública en cuanto a los hechos
y los actos pasados en presencia del escribano y los por él realizados (art. 296.
CCCN). no es allí donde encuentra justificación la función notarial: la sustancia
de la función reside en que el legislador ha encontrado en el escribano la figura
idónea para acompañar al particular en el otorgamiento de aquellos actos de vital
importancia en el ámbito de la libertad de contratación, imponiéndole entre otras
las obligaciones de asesoramiento y configuración, con necesaria e insustituible
participación.
En esa manda encuentra justificación el apego a la forma y la cabal y completa
ejecución por parte del escribano de los actos previos y posteriores al otorgamiento
del documento notarial, el control de la legitimación de los otorgantes y su iden­
tificación. la verificación de la legalidad del acto, la búsqueda imparcial del equi­
librio. con más la observancia de una serie de operaciones de ejercicio impuestas
por ley que dan sustento a la eficacia de los actos y negocios que por su relevancia
encuentran en la figura del notario a su autor.
8.2. Actos y negocios jurídicos para los cuales el legislador prevé intervención
notarial
Nuestro Código Civil y Comercial y demás leyes nacionales y locales mencionan
aquellos actos y contratos en los cuales la intervención notarial es requisito necesario,
en algunos casos a los efectos de cumplimentar la forma del acto, en tanto que en
otros son presupuesto de existencia del mismo. Sin pcijuicio del desarrollo que se
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y a< :í .edl ya a tod< » l< xs ubri xs <2U e n e<'JisrrAs
36
Editorial Estudio
efectúa en la obra5 y sin pretender hacer una enumeración taxativa, señalamos que
la legislación impone intervención notarial en la autorización de:
a) Contratos que tienen por objeto la adquisición, la modificación o la extinción
de derechos reales sobre inmuebles, quedando comprendidas:
1. las transmisiones de dominio a título de compraventa, permuta, dación en
pago, transacción -entre otras- excepto que el acto provenga de ejecución
judicial o administrativa:
2. la afectación de inmuebles al régimen de propiedad horizontal y su dcsafcctación (excepto resolución judicial) y el régimen de cementerios privados,
asi como la constitución de tiempo compartido:
3. la constitución de derechos reales sobre inmuebles (hipotecas, anticrcsis,
usufructo) y su cancelación6.
b) Los contratos que tienen por objeto la cesión de derechos litigiosos (si no in­
volucran derechos reales sobre inmuebles, en tanto el sistema informático asegure
la inalterabilidad del instrumento puede otorgarse por acta judicial): la cesión de
derechos hereditarios y la cesión de derechos derivados de actos instrumentados
por escritura pública.
c) Todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública: v.gr., la modificación del reglamento de propiedad horizontal o la modifi­
cación del plazo de la hipoteca.
d) Los demás contratos que. por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben
ser otorgados en escritura pública, como ser: la renuncia a la herencia7, el inventario
y la determinación del estado de los bienes dados en usufructo (si alguna de las partes
es menor de edad o no es capaz), el testamento por acto público, la designación
de tutor por parle de los progenitores: las convenciones matrimoniales. Especial
mención merecen en este punto los contratos de donaciones de cosas inmuebles,
cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias que deben
ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad”.
c) Certificación de firmas en instrumentos privados, entre los cuales nuestro
codificador ha mencionado la instrumentación del consentimiento en las técnicas
de reproducción humana asistida (art. 561, CCCN), el acto constitutivo de simples
asociaciones, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y consorcios de
cooperación, excepto las constituciones otorgadas por instrumento público (arts. 187,
‘ Remitimos al capítulo “Forma y prueba de los Actos Jurídicos” de este mismo tomo.
6 Con excepción de la cancelación regisiral de usufructo extinto por fallecimiento del titular
del derecho real.
7 Con la excepción prevista en el art. 2299, CCCN.
8 Mención especial merece el art. 1553 del CCCN, que permite acreditar las donaciones al
Estado con las actuaciones administrativas.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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1455,1463 y 1473, CCCN), el acuerdo preventivo extrajudicial (Ley de Concursos
y Quiebras), entre otros supuestos.
f) La extinción de contrato de trabajo por común acuerdo, excepto que la misma
se efectúe ante autoridad judicial o administrativa de trabajo.
8.3. Otras funciones notariales impuestas por el legislador
Paralelamente, el legislador agrega a la incumbencia notarial dcscripla una faceta
vinculada con el derecho público, en el cual normas administrativas y fiscales lo
ubican como colaborador del Estado. La dimensión introducida importa una enorme
tarea notarial que puede advertirse a modo de ejemplo en la obligación de analizar
el perfil económico y financiero de los requirentes, en la percepción c ingreso de
tributos del fisco nacional o local, en el reporte de las operaciones efectuadas y
otros quehaceres que le son impuestos al escribano cuyo ejercicio no puede delegar6.
9. DERECHO NOTARIAL. AUTONOMÍA
El derecho notarial es la rama de la ciencia jurídica compuesta por un sistema
armónico de normativa, institutos y principios que regulan tanto el ejercicio de la
función notarial como el documento notarial.
El III Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en París en 1954.
determinó la autonomía de la ciencia, entendiéndola como "el conjunto de dispo­
siciones legislativas, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la
junción notarial y el instrumento público notarial".
Al igual que el derecho procesal, el derecho notarial se presenta en el ámbito del
derecho de las formas y está compuesto según Larraud por tres aspectos: "a) (...)
un conjunto sistemático de normasjurídicas: b) el notario es el protagonista común
de sus decisiones; c) las normas que lo integran se relacionan con una actividad
de asistencia cautelar y regulación de los derechos privados, que el ordenamiento
jurídico comete al agente " (1957. p. 84).
a) En cuanto al primero de los aspectos, resulta claro que en el ejercicio de la
función notarial importan las normas de fondo (por ejemplo, las referidas a
la capacidad de los otorgantes o las relacionadas con los derechos reales),
sin perjuicio de lo cual aquellas vinculadas con el derecho notarial son las
referidas a la forma documental que debe revestir el acto jurídico que pasa
ante el escribano a los efectos de su validez y eficacia, normativa que es
específica y da lugar a la configuración de una relación jurídica particular
entre notario, particulares y Estado. En nuestra legislación resulta de los
códigos de fondo y las leyes notariales locales, como así también de normas
de derecho público (administrativas y fiscales).
’ Remitimos al capitulo “Responsabilidad tributaria” de este mismo tomo.
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Y A(:(.EDÉ YA AT( )D< )S L< XS L1BRI )S QU E NE( ÍESITÁS
38
Editorial Estudio
b) Las citadas normas se encuentran dirigidas al autor del documento notarial,
regulándose tanto el acceso, la permanencia y el cese en la función, como
las obligaciones a su cargo y las responsabilidades atribuidas a su incumpli­
miento, además de las relacionadas con los recaudos que se deben cumplir
en la facción del documento.
c) La intervención notarial tiene un objeto propio diferente al de otros operado­
res del derecho, el cual consiste en tutelar los intereses de los contratantes y
de los terceros incluyéndose entre ellos a la Administración Pública (Gomá
Salcedo. 2011). Podemos ejemplificar la situación a partir- de una transferencia
de dominio en virtud de una compraventa inmobiliaria: la verificación del
título antecedente y la petición de certificados regístrales y administrativos
procuran la bondad de lo adquirido en beneficio de las partes; la percepción
de los tributos favorece al fisco; las notas estampadas en los títulos, en tanto
comunican transmisiones, gravámenes o cancelaciones, publicitan en forma
cartular situaciones jurídicas, en amparo de los terceros.
A lo expresado importa agregar que el derecho notarial reconoce autonomía por
gozar de diversidad con respecto a otras ramas del derecho, no solo en su aspecto
normológico. sino también por reconocer diferencias sociológicas y dikclógicas,
donde pueden apreciarse situaciones diversas (v.gr.. coexistencia, integración y
desintegración, coadyuvancia) con otras ramas de la ciencia jurídica (Ciuro Caldani, 2020).
La declarada autonomía, unida al carácter de servicio público de la actividad
notarial, genera un interesante ecosistema que evoluciona permanentemente con
constante crecimiento, por ello no podemos sostener que sea absoluta, sino que
encuentra vinculación con clásicas ramas del derecho privado (por ejemplo, civil,
societario o internacional privado), con las del público (por ejemplo, constitucio­
nal, administrativo, procesal o tributario) y con las que han surgido por desarrollo
de ellas y gozan de independencia. Tal es el caso de la vinculación del derecho
notarial con el derecho de la discapacidad, el derecho de la salud, el derecho de
los niños, niñas y adolescentes, el derecho informático y el derecho informático
procesal, entre otros.
Lo brevemente expuesto nos lleva a sostener que la función notarial lejos está
de ser mera función rcdactora; por el contrario, resulta una actividad en la cual el
arte de relatar lo percibido no es escindible del conocimiento científico que debe
reunirse en el escribano para cumplir acabadamente con su función, ni separable
del comportamiento humano ético e imparcial que le es exigido; quizás el avance
tecnológico permita cumplir con la función documcntadora más acabadamente, lo
cual no significa que haga más eficaz la actividad notarial, por ello se debe evitar
confundir la naturaleza de la función notarial con "la misión puramente adjetiva
de documentar ” (Camclutti, 1950, p. 120).
Lo cual nos lleva al último tema a tratar.
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10. IMPACTO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA COMUNICACIÓN Y
LA INFORMACIÓN EN LA FUNCIÓN NOTARIAL
Uno de los mayores desafíos que viene sorteando con éxito el notariado latino
es acompañar con su función el crecimiento del comercio de bienes y servicios,
brindando no solo seguridad jurídica y protección a los contratantes, sino también
agilidad en los procesos; para ello -en líneas generales- las legislaciones de los
notariados miembros de la unión han contemplado la utilización el documento y la
firma electrónicos, la firma digital, como así también distintos sistemas de gestión
electrónicos.
Nuestro país reconoce amplia normativa vinculada con la documentación en
soporte electrónico, entre la cual corresponde citar:
a. Ley nacional 25.506 (sane. 14/11/2001, promul. de hecho 11/12/2001, modif.
por ley 27.446 del 18/6/2018, regí, por dcc. 2628/2002) legisló tanto sobre la firma
electrónica como la digital.
El decreto reglamentario confirió competencias a la autoridad de aplicación -Mi­
nisterio de Modernización- para determinados actos y procedimientos referidos a
la firma digital, entre los cuales destacamos el dictado de:
• resolución 399-E/2016. que establece el requisito de la presencia física del
solicitante del certificado digital ante el certificador licenciado o sus auto­
ridades de registro como condición ineludible para el cumplimiento de los
trámites para su emisión;
• resolución 116-E/2017, del 1 /2/2018 que dispone adicionalmcnte la captura
de la fotografía digital del rostro y la huella dactilar del solicitante y su
posterior almacenamiento.
Es decir, el certificador licenciado o su autoridad de registro comprueban al
momento de la emisión del certificado digital la identidad del solicitante, usando
aquellos medios que considera idóneos: exhibición de documento de identidad y
datos biométricos o fotográficos, exigiendo además la comparecencia física del
interesado.
b. Código Civil y Comercial de la Nación, ley 26.994, Libro Primero, Título IV,
Capítulo 5o. "Actos jurídicos”. Sección 3“, "Forma y prueba de los actos jurídicos”:
b. 1. Artículo 288: "En los instrumentos generados por medios electrónicos el
requisito de lafirma de una persona queda satisfecho si se utiliza unafirma digital,
que asegure indubitablemente la autoría y la integridad del instrumento ".
b.2. Si bien nuestro CCCN reconoce la posibilidad de utilizar cualquier soporte
como portador de las escrituras públicas y las copias que de las mismas se obtengan,
en virtud del artículo 300 del CCCN se deja en manos de la ley local la decisión de
reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, asi como los
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40
Editorial Estudio
demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes
o legajos, su conservación y archivo.
Artículo 308: "El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las
partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción
que asegure su permanencia indeleble, conforme las reglamentaciones locales... ".
Nuestro CCCN (articulo 300) deja en manos de la ley la decisión de reglamentar
lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás
recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o
legajos, su conservación y archivo.
A titulo de ejemplo, diversa normativa ha receptado: la certificación digital de
reproducciones, el libro digital de requerimientos para certificar firmas, la certifi­
cación de firmas digitales, la expedición de copias de escrituras en forma digital,
el “concuerda digital”; los certificados notariales remotos, entreoíros documentos,
cuya validación se efectúa a través del Validador de documentos notariales (VADONO) https://publico.colegio-escribanos.org.ar:8445/vadono/.
En general, la documentación electrónica ha sido recibida con agrado en cuanto
permite -sobre todo- ágil comunicación entre notarios, con los diversos registros y
con la Administración Pública.
c. Por ley 27.349. las sociedades por acciones simplificadas (SAS) -de constituirse
por escritura pública- se registran en línea a través del usuario TAD (plataforma
de trámites a distancia, https://tramitesadistancia.gob.ar)del escribano autorizante,
logrando reunir de esta manera en su génesis los elementos de certeza y seguridad
jurídica derivados de la propia labor notarial, como así también aquellos relacio­
nados con la celeridad temporal.
d. Normativa registral: Los registros de la propiedad inmueble, de la propie­
dad automotor y los vinculados con personas jurídicas incluyen dentro de sus
tramitaciones diversos documentos digitales, como certificados con reserva de
prioridad expedidos por la repartición con firma digital, c ingresados con firma
digital o electrónica conforme a la demarcación. De acuerdo con la disposición
técnico registral 5/2021 (RP1 CABA) se encuentra disponible el ingreso online
de documentos de origen notarial judicial y administrativo comprendidos en el
art. 2° de la ley 17.801.
Con esta funcionalidad, son traídos a regislración los instrumentos mencionados,
tramitándose las solicitudes de rcgistración mediante usuario registrado y bajo la
modalidad "Presentación digital administrativa".
e. Normativa administrativa: Partidas y certificados expedidos por los registros
de estado civil y capacidad de las personas. Certificados administrativos.
No cabe duda de que las tecnologías han impactado en la vida notarial, al igual
que en el resto de los quehaceres humanos, y sobre lodo lo han hecho las llamadas
tecnologías de la información y comunicación (TIC), termino general que incluye
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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cualquier dispositivo de comunicación, que abarca radio, televisión, teléfonos
celulares, computadoras y hardware de red, sistemas satclitalcs. etc., así como
los diversos servicios y dispositivos con ellos, tales como videoconferencias y
aprendizaje a distancia.
Hoy día el notariado utiliza estas herramientas, ya sea peticionando certificados
regístrales, en audiencias previas al acto notarial, certificando firmas, ingresando
tributos o títulos, demostrando permanentemente que incorpora los avances tec­
nológicos. Lo hace con el espíritu de cumplir con su función preventiva y con el
objetivo de dar respuesta a las mandas del Estado, amén de satisfacer las necesidades
de los ciudadanos.
A este respecto, la experiencia extranjera, avanzada con respecto a la nacional
tanto en tecnología como en legislación, indica panoramas diversos, pero siempre
en movimiento.
Lo cierto es que el derecho digital es hoy una nueva rama del derecho, y seme­
jante perfil parece adquirir el derecho notarial digital: cuestiones vinculadas con
el derecho internacional privado y circulación de documentación electrónica; las
referidas a la constatación de la afectación de los derechos personales en redes
sociales o por parte de sistemas de control ciudadano; el tratamiento de datos
digitales tan vinculados a la función; los requerimientos efectuados por medios
tecnológicos; la comparecencia remota: la incorporación de patrones biométricos
de identificación; la obtención, preservación y tratamiento de pruebas; el uso
de inteligencia artificial en la facción de documentos notariales y en la admi­
nistración de justicia, son una pequeña muestra de todas aquellas incumbencias
en las cuales el notario intervendrá y dará respuesta, ya que sigue una manda:
acompañar al ciudadano.
BIBLIOGRAFÍA
Allende, 1. M. (1968). La institución notarial y el derecho. Revista del Notariado.
Colegio de Escribanos de la Capital Federa!, 701.
Arala, R. M. (1973). El documento notarial en Roma (Un ensayo para su historia).
Separata de Revista de Derecho Notarial, LXXX, ps. 355-373.
Arredondo Galván. F. X. (2011). El notariado internacional. Revista Mexica­
na de Derecho. 13. https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/
rev-mexicana-derecho/article/view/14098/12587.
Arredondo Galván, F. X. (2013, Invierno de). El notariado latino en el mundo.
Escriva. Revista del Colegio de Notarios del Estado de México. https://colcgiodcnotariosedomex.org.mx/?articulo=31 &id=l 6.
Boggiano, A. (s.f.). El derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos según
el articulo 2649 del nuevo Código. El Derecho. 277. p. 811.
SI SCRIHIlF A LAS BIBLIOTECAS DIGITALES
Y A(:(.EDÉ YA ATC )D< » L< XS L1BRI XS QUE X E<aiSITAS.
42
Editorial Estudio
Calamandrei. P. (1997). Elogio de los Jueces escrito por un abogado (S. Sentís
Mclcndo, C. Rcnzi, y A. Redin. Trads.). El Foro.
Camclutti, F. (1950). La figura jurídica del notario. Conferencia impartida en
el Colegio Notarial de Madrid, el 17 de mayo de 1950. Revista Internacional del
Notariado, ONPI,p. 120.
Castagno. J. C. C. (1973). Teoría General del Acto Notarial. Revista del Notariado
- Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 727. ps 17-102.
Castán Tobeñas, J. (1946). Función notarial y elaboración notarial del derecho.
(Vol. CXCVII). Rcus.
(juro Caldani, M. A. (2020). Una Teoría trialista del derecho: Comprensión iusfdosófica
del mundo jurídico. (2da. cd). Astrea.
David, R., Jauffret-Spinosi, C. (2010). Los grandes sistemas jurídicos contem­
poráneos (J. Sánchez-Cordero, Trad.; 12a. ed.). Universidad Nacional Autónoma
de México/Ccntro Mexicano de Derecho Uniformc/Facultad Libre de Derecho de
Monterrey, https://bibliotecavirtualceug.files.wordpress.com/2017/06/los-grandessistcmas-juridicos-contcmporancos.pdf.
Etchcgaray. N. P., y Capurro. V. L. (2011). Derecho notarial aplicado (1 ra. cd.).
Astrea.
Giménez Amau, E. (1976). Derecho notarial. Universidad de Navarra.
Goma Salcedo, J. E. (2011). Derecho notarial. Wolters KJuwer.
Gutiérrez Zaldívar, A. (s.f.). Los notarios en el comnton law. Revista del Notariado.
Colegio de Escribanos de la Capital Federal.
Hall. E. G. (s.f.). The common law and civil law nolary in the European Unión: a
shared heritageand an influential fúture. https://www.notaiyinstitute.ic/wp-content/
uploads/2022/02/Europcan-Union-and-thc-Notary.pdf.
Highton. E. 1. (1997). El escribano como tercero neutral. Revista del Notariado
- Colegio de escribanos de la Capital Federal, 850.ps. 87-101.
Kozlowski. N. (2020, agosto 11). Au Maroc. la révolution des premieres lemmes
adouls. Receptado por https://onpi.org.ar/inarruecos-la-revolucion-dc-las-primcrasmujcres-adouls-notarias-bajo-la-ley-musulmana/ .
Larraud. R. (1957). Introducción al estudio del derecho notarial. Revista de
Derecho Notarial. Colegios Notariales de España. Junta de Decanos, Año 51,
XVI, 393-420.
Martínez Segovia, F. (1997). Función notarial. Delta Editora.
Pondé. E. B. (1977). Tríptico notarial, (la ed.). Depalma.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
43
Pérez Almaraz, J. (2010). El notariado mexicano ante la influencia del sistema
anglosajón (la. cd.). Porrúa. Colegio de Notarios del Distrito Federal, https://
archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3753/2.pdf.
Rodríguez Adrados, A. (1997) Componentes públicos de la función notarial.
Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 850,
pS. 147-164.
Sanahuja y Soler, J. M. (1945). Tratado de derecho notarial (Vol. I). Bosch.
Serrano Yuste. J. (2014). Signum Notariae. Wolters KJuwer. La Ley.
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CAPÍTULO 2
ORGANIZACIÓN DEL NOTARIADO
Ricardo J. Blanco Lara
1. LOS SISTEMAS NOTARIALES: CIVIL LAIVY COMMON LAW. LOS
VALORES DE SEGURIDAD JURÍDICA Y SEGURIDAD ECONÓMICA
TUTELADOS
El sistema jurídico que rige nuestro país se asienta sobre las bases de una nor­
mativa de raíz latina, como consecuencia de que nuestras instituciones de derecho
responden al origen europeo continental, producto de la colonización española.
Pero no todo el mundo sigue esos carriles. Como se indicó al comienzo de esta
obra, existen, básicamente, dos regímenes jurídicos que son los más difundidos en
el mundo y que responden a las dos grandes familias del derecho: las de origen
romano germánico, denominadas de cíw/ law, y las de origen anglosajón, denomi­
nadas de common law. Coincidentemente, los sistemas notariales también se han
distribuido dentro de este binomio, que ha sido llamado “sistema latino" y “sistema
anglosajón". Por ello, los notariados participan de diferencias estructurales entre
uno y otro sistema, no solo por el plexo normativo que les ha dado origen, sino
también porque existen distintas visiones de la vida y del derecho que distinguen
la cultura latina de la anglosajona.
Las diferencias entre uno y otro sistema son notorias. F.n cuanto a la contratación
inmobiliaria, ellas pueden referirse a cuatro aspectos básicos: a) el profesionalismo:
mientras en el sistema latino los profesionales que intervienen en la contratación
deben tener título habilitante y, en el caso de los notarios, deben acceder por concurso
de antecedentes y oposición, en el sistema anglosajón no se requiere ese extremo,
sino más bien se privilegia que se hallen asentados en la comuna donde prestarán
servicios, siéndoles cxigiblcs un entrenamiento técnico y el nombramiento por la
autoridad administrativa; b) el valor intrínseco de los documentos: si en el sistema
latino el notario es el autor intelectual del documento y produce el acto auténtico a
través de su intervención, firma y sello -que dotan de plena fe al instrumento que
autoriza, hasta que sea argüido de falso-, en el anglosajón la tarea del notary public
se limita a una función meramente certificante y de cotejo de firmas; c) la interven­
ción profesional: como en la mayoría de los regímenes continentales, se requiere
del modo y del título como elementos necesarios para transmitir el dominio, a lo
que luego se suma la rcgistración; los notarios intervienen en todo el proceso. En
el sistema anglosajón, los notarios no tienen más que una injerencia tangencial en
la contratación inmobiliaria, que es llevada en su mayoría por los abogados de las
compañías de seguro; d) responsabilidad: en el sistema latino, la responsabilidad en
Saww
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y acctdi- va a i ojxs i os i ibros qi t xicesi i ás
46
Editorial Estudio
el ejercicio funcional del notariado descansa en el propio notario, que ha de tener
cubiertos los resortes para responder en caso de mal desempeño, ya sea mediante
fondos de garantía colectivos o seguros de responsabilidad privados; en el sistema
anglosajón, la responsabilidad profesional es atribuible a las compañías de seguro
que intervienen en la contratación inmobiliaria, dado que los profesionales encar­
gados son generalmente agentes dependientes de ellas.
Las diligencias previas que realizan los notarios en el sistema jurídico de Índole
romano-germánica para la transmisión de los derechos reales sobre inmuebles,
por ejemplo, no existen en el sistema anglosajón, aun cuando se verifique un
asesoramiento brindado por otros profesionales al contratar las pólizas de seguro
en forma simultánea con la celebración de la convención. Y esto es medular para
conceptualizar la seguridad de los derechos de quienes contratan.
En efecto, desde la óptica del derecho privado, una primera aproximación al tema
nos indica que. aun cuando existen diferencias sustanciales en su operatoria, ambos
sistemas, a su modo, tienden a resguardar el valor seguridad en las transacciones
inmobiliarias. Como “seguridad jurídica" es una idea construida desde el derecho y
tiene raigambre constitucional en casi todos los países del sistema latino, parecería
que los Estados tienen el deber de tutelarla por medio de determinados agentes y
procesos. Así, el Estado debe garantizar que las convenciones entre los particulares
se ajusten al ordenamiento normativo que el propio Estado ha dictado para alcanzar
su fin último, que es el bienestar general. Por ello, en las etapas preparatorias no
litigiosas, de elaboración y autorización del documento y de rcgistración, intervienen
los escribanos: en caso de conflicto, los abogados y, finalmente, el propio Estado
a través del Poder Judicial, que posee los resortes necesarios para hacer respetar la
autonomía de las voluntades mediante las normas procedí mentales. En el derecho
anglosajón, el valor seguridad jurídica no encuentra el mismo sentido, por lo menos
en tomo a las relaciones de los particulares que contratan. Más bien, los procesos
tuitivos de los que se dispone para llegar a ser propietario están más cerca de la
seguridad económica, mediante la utilización de los seguros de títulos.
A pesar de ello, los trabajos estadísticos realizados en la Universidad de Buenos
Aires, donde se analizaron las posibles causas de títulos viciados de nulidad, de­
tectadas y discriminadas en EE. UU. y en la Argentina, entre los años 2001 a 2003,
llegaron a la conclusión de que el sistema latino -representado en ese análisis por la
República Argentina- había tenido una mayor eficiencia en esos años y una menor
probabilidad de generar un vicio que pudiera traducirse en inseguridad jurídica
(0,001%), frente al sistema anglosajón, representado por los EE. UU. (0,006%).
Ello arrojó una diferencia del 600% en favor del sistema latino, aun cuando ambos
guarismos demostraron una baja incidencia de actos viciados en la titulación1'1.10
101 lighton, E. 1„ Vítale, A. G.E., Abreut, L., Blanco Lara, R. .1. (2005). LaJunción notarial
en ¡a comunidad globa¡izada, Rubinzal-Culzoni. Esta obra ha sido el resultado de un tra­
bajo de investigación, aprobado por UBACyT. en el año 2005, correspondiente al Proyecto
bienal 2001/3 de la Facultad de Derecho de la UBA.
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47
Como corolario, se sostiene que las relacionesjurídicas del mundo latino se carac­
terizan por la utilización de la seguridad jurídica preventiva, mediante la aplicación
de determinados procesos previos, en donde el notario tiene un papel preponderante,
ya que otorga confianza y seguridad a esas relaciones, porque el propio Estado le
ha delegado esa función: lo que se persigue es evitar el daño ex ante y llegar a la
validez y la eficacia de la contratación, como bien jurídico tutelado. En el derecho
anglosajón, se manifiesta, en cambio, un sistema reparatorio, con consecuencias ex
post, ya que no se advierten procesos que prevengan los daños antes de contratar, sino
más bien un resarcimiento pecuniario cuando ya se ha producido el hecho dañoso.
Paralelamente a ello, los costos de una y otra intervención son similares, pero en
el sistema anglosajón las primas, los honorarios y los gastos se abonan junto con
las cuotas del precio, ya que la mayoría de las operaciones se realizan mediante el
otorgamiento de créditos.
Si bien el proceso de globalización desarrollado en las últimas décadas ha influido
notoriamente en los sistemas jurídicos mundiales -especialmente en la Unión Euro­
pea, donde se inició este proceso- no han podido asimilarse todavía las estructuras
jurídicas insulares a las continentales, ni borrarse sus diferencias, ni ser reempla­
zadas unas por otras, aun cuando se hayan armonizado algunos aspectos como los
de libre circulación del documento, el crecimiento del comercio electrónico y, muy
recientemente, la ausencia de fronteras y competencias en la faz digital, donde el
factor a considerar es el de la ubicación del notario y no la de los requirentes del
servicio. En este proceso ha salido fortalecido el notariado latino, toda vez que su
práctica se ha extendido a países y Estados donde antes funcionaban otros sistemas
jurídicos notariales, como se verá más adelante.
2. LA UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO. ORI­
GEN. FUNCIÓN. ALCANCE DE SUS DECISIONES
A mediados del año 1946, comenzó un rico intercambio de ideas nacido primero
en Buenos Aires y luego en Europa, que llevaron a pensar en una Unión Hispano­
americana de Notarios. Seguramente el impulso que llevó a la creación de la vieja
Federación de Colegios Notariales en la Argentina y la sanción de la entonces moderna
ley 12.990 de 1947 para la Capital Federal fueron el motor para crear un organismo
internacional, de la mano del notario José Adrián Negri. luego tres veces presidente
de la misma. Por ello, y como propuesta del mencionado Negri, se llevó a cabo el I
Congreso Internacional de Notariado, en la ciudad de Buenos Aires, el 2 de octubre
de 1948, convocado por el Colegio de Escribanos de esa Ciudad, con el objeto de
promover estudios y crear organismos internacionales tendientes a la jerarquización de
la función notarial, vinculando efectivamente a todos los pueblos cuyas instituciones
tenían el mismo origen y compartían idénticos principios rectores.
La Unión Internacional del Notariado Latino nació como consecuencia del ca­
rácter dinámico de la función notarial en el sistema latino, por oposición al estático
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Y A<:(.EDÉ YA A TODOS L< XS LlBRl )S QUE NE<XSTT.ÁS
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Editorial Estudio
del sistema anglosajón, y si bien en aquel primer congreso de 1947 se reunieron
los delegados de diecinueve países de América y Europa, fue en el II Congreso
Internacional, efectuado en Madrid en 1950. donde -luego de ricos debates- se
aprobaron el Estatuto y el Reglamento de la U1NL. Estos dos primeros congresos
se centraron en dos temas fundamentales, que requerían una formulación jurídica
clara, tales como la naturaleza jurídica de la función notarial y la definición de la
fe de conocimiento. Los dos congresos celebrados posteriormente en París en 1954
y en Rio de Janeiro en 1956 trataron, en el primero ocurrido en Francia, acerca de
la autonomía del derecho notarial, la práctica notarial como creadora de normas
del derecho, la función autenticadora, la responsabilidad profesional y el deber de
asesoramiento. En el segundo, en Brasil, se abordaron la posición de la institución
notarial dentro de la sociedad jurídicamente organizada, la adaptación de la legis­
lación notarial a los principios del notariado latino, definidos por los congresos
anteriores, la intervención del notario en los testamentos, en las sucesiones y en las
sociedades. Fue a partir del V Congreso celebrado en Roma, donde se produjo un
cambio en el contenido de los temas, abordándose asuntos del derecho internacional
privado, tales como la eficacia del documento notarial en las relaciones interna­
cionales. la unificación de reglas para evitar los conflictos normativos de distintas
jurisdicciones, la representación de sociedades en el ámbito internacional privado y
la capacidad para obrar en el derecho comparado, así como los efectos del divorcio
y la separación de bienes sobre las personas y el patrimonio. Esta enumeración ha
sido deliberadamente expuesta para mostrar una evolución favorable hacia asuntos
jurídicos que no conciernen exclusivamente al notariado, mostrando el deseo de
contribuir al crecimiento de las instituciones jurídicas con un verdadero espíritu
de servicio a la comunidad.
Concebida originariamente como "una unidad espiritual de todos los notaria­
dos latinos ”, la coloca por encima del ámbito territorial, creándose un verdadero
organismo internacional no gubernamental. Este estatus fue reconocido en el
ámbito internacional, luego de que su órgano de gobierno, el Consejo Permanente,
creara el Comité de la Comunidad Económica Europea, compuesto por veintiséis
miembros, en representación de los seis países que integraban el Mercado Común
Europeo, creado a partir del Tratado de Roma. Así fue que, en 1960. la asamblea del
Consejo de Europa reconoció a la UTNL como órgano consultivo de la categoría C,
erigiéndolo como organismo internacional. Luego, la Organización de los Estados
Americanos (OEA) y la Organización de las Naciones Unidas (ONU) reconocieron
también a la Unión con el mismo carácter.
Si bien las bases de su creación se asientan en las instituciones del derecho
romano-germánico, la incorporación de países que no responden históricamente a la
cultura latina, como Japón, China. Canadá. Turquía, el notariado de Londres (RU),
República de Corea y Vietnam, demuestran que los principios del derecho romano
y el sistema de seguridad preventiva han sido elegidos por esas naciones para re­
gular las convenciones de sus habitantes. Hoy cuenta con 91 países (actualizado al
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AUDIOGLÍAS, LUIROS DIGITALES Y BIBLIOTECAS CON TODOS LOS LIBROS QUE NliCESITÁS.
Guía de Estudio: Derecho Notarial
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3/12/2021). entre los cuales se encuentran 22 de los 27 países de la Unión Europea
y 15 de los 19 del G20. lo que ilustra la expansión del sistema jurídico continental.
Actualmente este se encuentra implantado en alrededor de 120 países, representando
2/3 de la población mundial y más del 60% del producto interno bruto mundial.
La Unión se encuentra dirigida por un Consejo de Dirección de 28 consejeros
y su órgano de decisión es la Asamblea de Notariados miembros, donde cada país
dispone de un solo voto, cualquiera que sea su importancia. Un Consejo General
de 182 miembros y comisiones continentales c intercontinentales constituyen las
fuerzas de proposición, que actúan a nivel científico (formación, investigación),
estratégico (organización, desarrollo), económico (red, actividades) y sociológico
(derechos humanos, protección social).
Cuenta con comisiones y grupos de trabajo que tratan ternas notariales a nivel
técnico y jurídico, y organizan jomadas de estudio y seminarios en un ámbito conti­
nental o intercontinental. Algunas de las comisiones son las continentales: Comisión
de Asuntos Africanos, Comisión de Asuntos Americanos, Comisión de Asuntos
Asiáticos y Comisión de Asuntos Europeos, y las intercontinentales: Comisión de
Cooperación Notarial Internacional, Comisión Consultiva, Comisión de Temas y
Congresos, Comisión de Seguridad Social Notarial, Comisión de Deontología No­
tarial y Comisión de Derechos Humanos. A su vez, los grupos de trabajo participan
en la realización del plan de acción de la Unión, en particular en los ámbitos de
titulación, participación con las organizaciones internacionales y de la circulación
de las escrituras notariales, gracias a una red notarial mundial.
De la página web del oiganismo, suigc que son sus funciones facilitar las relaciones
entre los notarios de los diferentes notariados miembros para intercambiar informa­
ción y experiencias relativas al quehacer profesional; promover la aplicación de los
principios fundamentales del sistema de notariado de derecho civil y, en particular, de
los principios de deontología notarial; representar al notariado ante las organizaciones
internacionales y colaborar con las mismas en el ámbito de asociados; colaborar en el
plano internacional para la armonización de las legislaciones notariales nacionales;
promover, organizar y desarrollar la formación profesional y apoyar los trabajos
científicos en el ámbito notarial; promover congresos internacionales, conferencias
y encuentros internacionales; establecer y promover relaciones con los notariados
nacionales a fin de colaborar en su organización y desarrollo en previsión de su futura
incorporación a la Unión; establecer y promover relaciones con otras organizaciones,
además de aquellas del sistema de derecho continental, a fin de colaborar en ámbitos
de interés común; aportar su apoyo a la evolución del derecho en materia notarial a
aquellos países que lo soliciten (https://www.uinLoig/multimedia).
No obstante existir esta unión, el notariado europeo decidió, a partir de la creación
del Mercado Único de Europa en 1993, conformar el Consejo de los Notariados
de la Unión Europea (CNUE), que es el organismo oficial de representación de
la profesión notarial ante las instituciones europeas y tiene la potestad de hablar,
negociar y tomar decisiones en nombre de los distintos notariados europeos.
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Y A<:(.EDÉ YA A Tí )D< * L< XS LlBRl )S QUE \ E<XSITÁS
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Editorial Estudio
En total forman parte del CNUE 22 países: Alemania, Austria. Bélgica, Bulgaria,
Croacia, Eslovaquia, Eslovcnia. España. Estonia, Francia, Grecia, Holanda. Hun­
gría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo. Malta, Polonia. Portugal. República
Checa y Rumania.
Cuenta con una oficina permanente en el corazón de Europa, Bruselas. Participa
de forma efectiva en los procesos de decisión de las instituciones europeas que
tengan incidencia en las áreas de interés para la vida jurídica de los ciudadanos y
las empresas, el acceso a la justicia, la protección del consumidor y la actuación
del notariado.
También desarrolla espacios de información para los ciudadanos europeos;
organiza junto con sus miembros formaciones transfronterizas para los notarios e
impulsa la puesta en práctica de herramientas prácticas para el colectivo notarial.
Estos programas tienen siempre el mismo objetivo: facilitar que los ciudadanos en
situación de movilidad transfronteriza puedan ejercer válidamente sus derechos
(https://www.notariado.org/portal/cnuc).
3. EL CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO. ORI­
GEN. FUNCIONES
La creación de un organismo ejecutor de las resoluciones tomadas por los
distintos colegios de escribanos del país fue resultado de una necesidad de larga
data. En el Primer Congreso Notarial Argentino, celebrado en la ciudad de Buenos
Aires, en 1917, a iniciativa del Colegio de Escribanos de Santa Fe, fue preparado
un anteproyecto de Ley Orgánica del Notariado. Sucesivas reuniones estimularon,
en 1944, durante la TV Jomada Notarial celebrada en la provincia de Santa Fe. la
creación de un organismo que se denominó Federación Argentina de Colegios de
Escribanos. En su informe, la comisión de creación expuso: "La Federación ni por
si, ni por intermedio de su Comité, puede interferir en la acción de los colegios en
lo relacionado con el funcionamiento del notariado local. La autoridad de la Fe­
deración emana de la delegación defacultades necesarias hechas por los colegios
para que desarrolle su acción en el orden nacional".
Al promulgarse la ley 14.348 sobre Asociaciones Profesionales, y debido a la
necesidad de adecuar el estatuto de la Federación, fueron citados los colegios in­
tegrantes a una asamblea extraordinaria, en el año 1955. Por desinleligencias en la
modificación del nuevo articulado, se produjo la disolución del organismo.
Finalmente, la Asamblea de Colegios Notariales preparó las bases del acuerdo
constitutivo de un nuevo ente, el Consejo Federal del Notariado Argentino, cons­
tituido en la convención celebrada en la ciudad de Córdoba el 13 de abril de 1957,
cuyo texto fue aprobado definitivamente en sesión celebrada en la ciudad de Buenos
Aires, el 30 de octubre de 1969, produciéndose luego sucesivas reformas a su arti­
culado. siendo la última la que sancionó el estatuto que hoy lo rige, el 17 de abril
y el 29 de mayo de 2015 (http://www.cfha.org.ar/home/cfna/estatuto).
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
51
El factor aglutinante de su creación fue el principio de solidaridad, consideración
y respeto mutuos entre los colegios del país. Fueron sus bases las de fomentar la
acción y la solidaridad del notariado argentino, ejercer su representación en el orden
nacional e internacional, propender al perfeccionamiento de las leyes de fondo y
forma, relacionándolas con la función notarial y a la sanción de leyes que amplíen
su campo de actuación; procurar la difusión y el intercambio de la cultura jurídica
notarial, y defender y promover los principios de organización del notariado latino.
Dentro de sus principios más relevantes, se cuentan: 1) autonomía institucional del
notariado, con gobierno y disciplina a cargo de los colegios miembros; 2) número
de registros notariales en concordancia con las necesidades reales de la población;
3) capacitación técnica para ingresar a la función notarial con la exigencia de un
título universitario para cuya obtención se exija el estudio de la totalidad de las
disciplinas jurídicas, con más la especialización notarial; 4) designación de titular de
registro sobre la base de un concurso u otro medio idóneo que asegure los derechos
de los escribanos; 5) inamovilidad del titular del registro, en tanto dure su buena
conducta; 6) retribución de servicios mediante el pago de honorarios fijados por
normas legales arancelarias.
Son miembros del Consejo Federal los colegios de escribanos o notariales de la
República. La calidad de miembro no altera en forma alguna el carácter de entidades
autónomas que invisten los colegios. Tendrá como misión limitar su actividad al
cumplimiento de los fines generales previstos en su objeto y no podrá tener injeren­
cia de manera alguna en la dirección o conducción de los colegios notariales ni en
asuntos propios de estos. En caso de que considere comprometidos los principios
generales del notariado del pais, podrá acudir en su defensa, en el ámbito nacional
y/o internacional mediante todos los medios legales que le fueren permitidos, dentro
de las instancias que pudieren corresponder.
Sus miembros son denominados “consejeros federales”, que son aquellos repre­
sentantes elegidos por cada colegio, cuyo representante natural es el presidente de
cada colegiatura y quienes lo reemplazarán en caso de ausencia o imposibilidad de
asistir a las reuniones. Cada colegio tendrá un voto.
En cuanto a su organización y funcionamiento, tiene su domicilio legal en la
ciudad de Buenos Aires y está compuesto por un órgano de administración -la junta
ejecutiva-, por un óigano de gobierno - la asamblea- y por un órgano fiscalizador.
El mandato de la Junta Ejecutiva tiene una duración de dos años, es elegida por la
Asamblea y está integrada por un presidente, un vicepresidente primero, un vicepre­
sidente segundo, dos secretarios, un tesorero, un protesorero y cuatro vocales. Para
ser electo en esos cargos, se requerirá una antigüedad profesional no menor a diez
años. Para ser electo vocal, la antigüedad requerida será de diez años, para los dos
primeros vocales, y de cinco años para el tercero y el cuarto. Cada colegio no podrá
tener más de dos miembros entre la Junta Ejecutiva y el Organo de Fiscalización.
El óigano de gobierno será la Asamblea Ordinaria y Extraordinaria, que sesionará,
en el primer caso, tres veces al año y resolverá por mayoría de los presentes, a ex­
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Editorial Estudio
cepción de la modificación del estatuto, que requiere una mayoría agravada de dos
tercios. Por su parte, el Órgano de Fiscalización está compuesto por tres miembros
titulares y uno suplente. Serán elegidos en las mismas oportunidades, condiciones,
plazo y procedimiento que los miembros de la Junta Ejecutiva. Deberán tener en
el ejercicio profesional una antigüedad no menor a diez años.
4. LOS COLEGIOS NOTARIALES. ORIGEN. NATURALEZA JURÍ­
DICA. FUNCIÓN. COLEGIACIÓN OBLIGATORIA
4.1. Origen
Siguiendo el trabajo de Jorge Bollini (1980), pueden distinguirse tres etapas: la
del notariado inorgánico, que se desarrolla desde el descubrimiento de América
hasta la sanción del Código Civil; la del notariado scmiorgánico. que va desde la
aparición del Código Civil hasta el dictado de la primera ley notarial; y. finalmente,
la etapa orgánica, que se caracteriza por el desarrollo de la organización notarial en
el siglo XX, la estructura corporativa y la jcrarquización profesional.
Con la sanción del Código Civil, que empezó a regir en 1871, se alinean en la
disposición de fondo las funciones de los escribanos, que fueron completadas con
leyes reglamentarias posteriores. En este período, la ley más importante sobre nota­
riado es la 1893 del 12 de noviembre de 1886. llamada Ley de Organización de los
Tribunales para la Capital Federal y Territorios Nacionales, que reconoce su ante­
cedente en otra muy similar de 1881. En esta ley se exigen requisitos de capacidad,
idoneidad, edad y conducta; se diferencia la fe pública judicial de la extrajudicial,
que la circunscribe a los actos y contratos autorizados por escribanos de registro;
la obligación de residir en el lugar; la inamovilidad de la función mientras dure la
buena conducta; la fianza para asegurar la actuación del escribano; el sistema de la
adscripción; la incompatibilidad con el ejercicio de la abogacía; la separación clara
entre los escribanos secretarios de juzgado -única categoría residual vinculada a la
función judicial- y los escribanos de registro, impidiéndoles formar sociedades entre
si; la función de Superintendencia del Notariado que es confiada a las Cámaras de
Apelaciones en lo Civil y Comercial.
En 1910 se sanciona la ley 7048, que crea los estudios universitarios para el
ejercicio del notariado en la Capital Federal, los cuales se sumaron a la exigencia
del examen ante los tribunales de justicia que ya había dispuesto la ley 1893. La
primera ley notarial del país fue sancionada en 1943. para regir la actividad de los
escribanos de la provincia de Buenos Aires, la cual se actualiza con la sanción de la
ley 9020 de 1978. La ciudad de Buenos Aires tuvo su primera normativa en 1947,
mediante la ley 12.990.
Estas leyes, como las sucesivas dictadas en las provincias para regular la función
notarial en sus territorios, establecen la colegiación obligatoria. Al respecto, se
ha dicho que la colegiación es automática, toda vez que el escribano nace dentro
de su colegio como profesional a cargo de una función pública. Los colegios, al
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AUDlOGllVi, LUIROS DIGITALES Y BIBLIOTECAS CON TODOS LOS LIBROS Ql'E NECESITAS.
Guía de Estudio: Derecho Notarial
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tener a su cargo el ejercicio de funciones públicas por descentralización de las que
corresponden a las autoridades naturales y conforme a las leyes rcgulatorias. posi­
bilitan el control estatal a través de la organización colegial. Y es obligatoria, toda
vez que no depende de los deseos del individuo, sino por la decisión del legislador
que así la ha impuesto. Todas las legislaciones notariales preven la colegiación
automática y obligatoria cuando un escribano es puesto en ejercicio de la función,
ya sea como titular o adscripto. Las consecuencias jurídicas de esta afiliación serán
tratadas seguidamente.
4.2. Naturaleza jurídica
A partir de los impulsos de asociación corporativa que fueron dándose en la
historia de las profesiones, los profesionales notarios se han agrupado en orga­
nizaciones colegiales que persiguen distintas finalidades. Una primera, propia de
las corporaciones, es la de reunir en un cuerpo asociativo a los profesionales que
ejercen una misma actividad, con el objeto de promover el desarrollo profesional y
estimular el progreso científico y cultural, la actualización y el perfeccionamiento
técnico, la difusión de la actividad mediante congresos y jomadas, la solidaridad y
la cohesión, la protección de los derechos de retiro, como así la defensa del presti­
gio profesional. La actividad notarial tiene caracteres distintivos que la hacen más
compleja, toda vez que no constituye una profesión de ejercicio totalmente libre,
porque la injerencia del Estado está presente en la propia naturaleza jurídica de la
función pública que ejerce el escribano, al constituirse este en agente de aquel y
encomendársele la aplicación de la ley respecto de la celebración y la autenticación
de determinados actos o hechos jurídicos que presencia; de ahí su caracterización de
“profesional de derecho a cargo de unafunción pública " (art. Io, ley 404 CABA).
En tal sentido, las asociaciones profesionales notariales tienen la delegación del
gobierno y la disciplina de su cuerpo, y regulan especialmente los requisitos del
acceso a la función, dado que los escribanos requieren de la investidura que les
confiere el Estado, único titular originario de esa función. Por ello, no participan
de los caracteres de la mayoría de las colegiaturas.
En las diversas leyes locales se mencionan los colegios como asociaciones civi­
les cuya naturaleza jurídica los posiciona del lado del derecho privado, siéndoles
aplicables las reglas de la autoridad de contralor de las personas jurídicas, en
cuanto a su gobierno y su funcionamiento. Ese fue el criterio de la ley de creación
del primer Colegio de Escribanos, en la ciudad de Buenos Aires, el 7 de abril de
1866. Luego, en 1889, se funda en la ciudad de La Plata el Colegio de Escribanos
de la Provincia de Buenos Aires, producto de la desmembración producida por la
federalización de la ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, más de ochenta años
después, con la sanción de la ley 12.990 de la ciudad de Buenos Aires el 17 de junio
de 1947 se regularon el funcionamiento y la disciplina de un colegio preexistente
como asociación civil preconstituida, donde no solo se rcdcfinió su estatus jurídico
-apartándose del tipo jurídico “asociación” y considerándolo más ampliamente
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Editorial Estudio
como una institución civil que ejerce la representación colegiada de los escribanos
de la Capital Federal y territorios nacionales- sino, además, confiriéndole funcio­
nes que exceden el simple control de la matricula (art, 45). Por ello, Núñez Lagos
(1947) entiende que el carácter oficial que las leyes notariales atribuyen a los
colegios implica crear corporaciones públicas con una sola personalidad y doble
capacidad: una respecto del derecho civil, en cuanto a las facultades privadas y
bienes patrimoniales, y otra respecto del derecho público, en cuanto a las personas
y las exacciones obligatorias. En el año 2000, con la sanción de la ley 404 Orgá­
nica Notarial para la Ciudad, no se reedita su antiguo estatus, ya que se lo concibe
como una "corporación de derecho público paraestatal", dado que las funciones
contenidas en el articulo 124 exceden las de una asociación de derecho privado,
ya que ponen el foco en la función social que cumple para satisfacer intereses que
ya no son privados sino de toda la comunidad. Finalmente, el estatuto del Colegio
de Escribanos capitalino, en su última redacción aprobada por resolución 526 de la
Inspección General de Justicia el 26 de junio de 2002, menciona expresamente que
se trata de una corporación pública reconocida por la ley 12.990 y la ajusta a la ley
404. Idéntico criterio siguió el decreto ley 9020 de la Provincia de Buenos Aires
de 1978, que en su artículo 84 confiere al Colegio de Escribanos de esa provincia
el carácter de persona jurídica de derecho público.
Hoy los colegios notariales también se cuentan dentro de las organizaciones o
asociaciones intermedias que se desempeñan dentro del campo de la responsabilidad
social organizacional y poseen rasgos que pueden definir su capacidad de innovación
social en un campo en particular. Se constituyen de esta manera como formadores
de opinión en materia jurídica, contribuyen con la difusión de datos y estadísticas
que son volcadas a la comunidad, celebran convenios con organismos públicos
para intervenir y mejorar su funcionamiento, proveen de tribunales de arbitraje y
mediación y brindan asesoramiento gratuito, entre otros.
4.3. Estructura y funciones
Las diversas legislaciones que regulan la actividad notarial de los colegios estruc­
turan su funcionamiento y su gobierno bajo la figura jurídica de las asociaciones
civiles, siendo los dos órganos fundamentales el Consejo Directivo, que cumple
funciones ejecutivas y de administración -y en la mayoría de los casos, también
disciplinarias- y la Asamblea de Notarios, que es su órgano de gobierno. En cuanto
a la elección de sus autoridades, el procedimiento para las asambleas y las atribu­
ciones de sus órganos, estos se regulan en el estatuto que rige la entidad, siendo
las leyes orgánicas las que determinan el acceso a la función, las inhabilidades e
incompatibilidades, los requisitos de la investidura, los preceptos que rigen los do­
cumentos notariales en cada demarcación, el proceso disciplinario y demás normas
que complementan el estatuto.
Por lo general los consejos directivos están compuestos por un presidente, uno
o dos vicepresidentes, dos a cuatro secretarios -en algunos casos, prosccrctariosVISITÁ EDITORIAL ESTUDIO DIGITAL fWWW.I DITOH1AI.I S U IDIODIGITAL.COM.AR
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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tesorero y protesorero, vocales titulares -en algunas demarcaciones, titulares y
suplentes- y delegados de los distintos distritos de cada provincia. Los consejos
pueden tener una Junta Ejecutiva -formada por los representantes de las distintas
delegaciones provinciales- y un Comité Ejecutivo, formado por quienes ocupan la
presidencia, la vicepresidencia y las secretarias. Sus mandatos duran por lo general
dos años, reelegibles por un solo período. Se requiere una antigüedad de cinco a diez
años para ser consejero, y pueden serlo notarios en actividad o jubilados. Deben
reunirse periódicamente, cada quince dias en algunas demarcaciones, o en forma
mensual o semanal en otras, y tomarán sus decisiones, en general, por mayoría de
votos presentes. Las reuniones son llevadas a cabo mediante un estricto orden del día.
El presidente dirige las reuniones y. por lo general, debe votar nuevamente en caso
de empate. Los vocales suplentes solo pueden votar en reemplazo de los titulares.
Es importante destacar que las funciones de juzgamiento de la conducta de los
colegiados por mal desempeño en sus funciones las puede cumplir el propio Con­
sejo Directivo, a través del sorteo de consejeros sumariantes que intervendrán en
el proceso disciplinario, con una instancia superior o de apelación que recae en
el Poder Judicial -como en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, provincia de
Mendoza y de Córdoba-, o bien, puede estar a cargo del juzgado notarial, cuyo
titular depende directamente del Poder Judicial de la provincia de que se trate, y
con competencia en todos los distritos notariales, como en la provincia de Buenos
Aires. Además, en dicha jurisdicción existe un tribunal notarial, que es un órgano
disciplinario que analiza la conducta de los notarios relativas a la ética en y con
ocasión de su labor profesional, siendo independiente del órgano colegial, pues es
designado por sorteo de una lista de veinte conjueces formada por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata en turno. Duran dos años en sus
funciones y deben tener, como mínimo, diez años de ejercicio profesional como
notario de la provincia. Su función constituye una carga pública y no es incompatible
con el ejercicio profesional.
Los colegios tienen acceso a la fuerza pública, en caso de ser necesario, para
cumplir con los fines y los procedimientos, especialmente los disciplinarios, dado
el carácter obligatorio y coactivo de la colegiación. Estas facultades no son sino
consecuencia del contralor que ejercen sobre la matricula, que le es delegado por el
Estado en aras de prestar un servicio eficiente y evitar que las conductas disvaliosas
de los colegiados afecten a la comunidad y el buen nombre del cuerpo notarial.
Es de suma importancia destacar que la mayoría de los colegios cuentan con la
asistencia y el consejo permanente de comisiones e institutos, formados por colegas
de su demarcación, que tienen por objeto asesorar a los consejos directivos acerca
de distintas cuestiones vinculadas al derecho y su relación con la actividad notarial.
Además, cumplen la importante función de constituir espacios de encuentro entre
colegas, más allá de analizar, estudiar y evacuar consultas de aquellos matriculados
que lo soliciten. La labor de estas comisiones constituye uno de los pilares funda­
mentales de la vida corporativa de los colegios.
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Editorial Estudio
4.4. Colegiación obligatoria
La colegiación obligatoria existe en todo el notariado nacional; sin embargo,
puede o no resultar útil en otras organizaciones. Respecto de sus bondades, po­
dríamos decir que ha contribuido a la jerarquización y el perfeccionamiento del
cuerpo notarial y ha demostrado múltiples ventajas, porque las leyes regulatorias
de la función organizan el sistema colegial y con ello otorgan a los colegios el
control de la matrícula, por delegación del Estado. Pero, además, los colegios han
sabido dotar de vitalidad jurídica y capacitación a sus colegiados, haciendo del
escribano un profesional del derecho especializado, vinculándolo a las tradiciones
del sistema latino.
Su fundamentación jurídica se explica en que, con la colegiación, el escribano
tiene una posición subordinada ante un ente que ejerce el gobierno y la disciplina
profesionales. Por ello los colegios tienen facultades de vigilancia y acción directa
sobre los colegiados -que son los obligados al cumplimiento de la ley a la que se
hallan sometidos- sin que deban contar con la voluntad de sus miembros ni con la
necesidad de acudir a los tribunales para exigir el cumplimiento de esas obligacio­
nes. Además, se ha afirmado que el escribano no constituye una profesión liberal,
según el sentido corriente de la expresión, como lo son las de abogado, procurador,
medico, ingeniero, etc., ya que ocupa una posición intermedia entre las profesiones
libres y las funciones que cumplen ciertos agentes del Estado, a quienes se enco­
mienda la aplicación de la ley en relación con la celebración de determinados actos
relevantes para la sociedad.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de la Nación, en varios pronunciamientos
en donde fue cuestionada la obligatoriedad de la colegiación. El más alto tribunal
ha dicho que "no son atentatorias contra la libertad de trabajar garantizada por
la Constitución, ni opuestas al derecho de asociación, las condiciones impuestas
por la provincia de Córdoba en el régimen legal del notariado, relativas al deber
de colegiarse" (Fallos de la CSJN, p. 701). También, que "la injerencia estatal
se justifica, inclusive, en la creación de los colegios profesionales, a los que se
encomienda el gobierno de la matrícula v la disciplina de la profesión con inter­
vención de! juez v del tribunal notarial, lo que representa una garantía para los
profesionales" (Morello, 1969. p. 2133). En otro pronunciamiento expresó que "la
agremiación obligatoria no aparece como una imposición caprichosa o arbitraria
de! legislador, sino que importa reglar y limitar el ejercicio de las profesiones por
causa de utilidad pública, pero además cristaliza en nuestro criterio, un ideal
fervientemente cultivado por los más ilustres escribanos argentinos " (Fallos de
la CSJN, p. 701).
Augusto M. Morello. comentando el dictamen de la Procuración en el fallo citado
respecto de la provincia de Córdoba, subraya que refuerza la línea interpretativa y de
política frente a las colegiaciones, seguida por la Corte Suprema (Fallos 237:327).
Agrega que "la colegiación obligatoria, esto es la coactiva matriculación en un
organismo paraestatal como requisito habilitante del ejercicio de la profesión li­
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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beral reglada, no aparece como una imposición caprichosa del legislador, no bien
se repara que tal reglamentación no ha sido llevada al extremo de constituir una
limitación irrazonable, en tanto el referido régimen no obsta a que otras profesio­
nes puedan constituir, con independencia de la básica legal, otras asociaciones,
derecho este que no podría desconocerse " (Morello, 1969, p. 2133).
5. LEVES QUE ORGANIZAN LA FUNCIÓN NOTARIAL Y EL EJER­
CICIO PROFESIONAL. EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL FRENTE
A LAS LEGISLACIONES LOCALES
Las leyes notariales resultan ser reglamentarias de las de fondo. Al ser una ac­
tividad de carácter local, las provincias poseen la facultad delegada por la Nación
para dictar sus leyes y reglamentos. El propio Código Civil y Comercial de la
Nación, al referirse al más importante documento notarial -el protocolo- establece
que corresponde a la ley local reglamentar todo lo relativo a la forma de llevarlo
(art. 300, CCCN).
Esta característica conlleva importantes consecuencias:
a) Las disposiciones de la ley de fondo son obligatorias para todo el territorio de
la República. En lo atinente a lo notarial, los escribanos deberán dar estricto
cumplimiento a lo que ellas disponen.
b) Los colegios tienen el deber de controlar que se cumpla la ley de fondo y que
las leyes que reglamentan la función en cada jurisdicción no se le opongan.
c) El incumplimiento de las leyes reglamentarias por los escribanos originará
responsabilidad disciplinaria, pero nunca podrá afectar el instrumento, en la
medida en que se cumplan las disposiciones del Código Civil y Comercial.
Las normas que afectan los documentos notariales por invalidez o ineficacia
solo podrán provenir de la ley de fondo, jamás de los reglamentos.
Los principios que sustentan la función notarial pueden clasificarse en dos:
aquellos que constituyen directrices de tipo genérico que desarrolla la doctrina,
tales como el de autenticación, el de inmediación y notoriedad, el de rogación, el
de legalidad, el de unidad de acto. Y otros, que derivan de la aplicación del derecho
positivo a la propia función y que derivan del ejercicio de la misma, tales como el
de numeras clausus, el de permanencia, el de competencia, el de acceso, etc. Los
primeros, más estáticos, representan las bases del notariado latino y son uniformes
en todos los notariados de la Unión. Los segundos constituyen disposiciones que
gobiernan el ejercicio profesional y que son dinámicas, ya que sufren distintas
modificaciones a través del tiempo, de acuerdo con las necesidades de cada comu­
nidad. De esta manera, se encuentran impactados por la cantidad de habitantes, la
delimitación territorial, las exigencias de conocimiento más complejos para acceder
al ejercicio, la antigüedad en la residencia o ciudadanía y el tipo de procedimiento
en las designaciones, entre otros.
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58
La legislación notarial tiende a la uniformidad de principios rectores y de ejercicio.
En nuestro sistema federal, las provincias poseen facultades propias para dictar sus
leyes y reglamentos locales. Por ello, en todas las demarcaciones de nuestro país, las
leyes contienen determinados extremos que se cumplen tanto en una como en otra,
y que son el resultado de armonizar la potestad de autolegislar con los principios
que el notariado local -que forma parte del sistema latino- sostiene. Para ello, es
importante contar con la tutela de organizaciones tales como el Consejo Federal
del Notariado.
No obstante, los notariados del país tienen plena autonomía para dictar resolu­
ciones, a través de sus colegiaturas, que son de cumplimiento obligatorio para sus
miembros. Asi lo establece el propio Código Civil y Comercial de la Nación, cuando
se refiere, por ejemplo, a los soportes que exijan las reglamentaciones locales en la
redacción de las escrituras (art. 301).
BIBLIOGRAFÍA
Bollini. J. (1980). Organización del Notariado argentino. Revista del Notariado
- Colegio de escribanos de la Capital Federal, separata. 773, ps. 1313-1332.
Bollini. J. (1982). Organización del notariado argentino. Revista Notarial La
Plata, 863, p. 108.
Fallos de la CSJN. Revista jurídica La Ley, 87.
Highton, E. I., Vitalc, A. G. E.. Abrcut. L„ Blanco Lara. R. J. (2005). La Junción
notarial en la comunidad globalizada. Rubinzal-Culzoni.
Martínez Segovia, F. (1961). Función notarial. Breviarios de Derecho. Ediciones
jurídicas Europa-Amcrica.
Morello, A. M. (1969) Comentarios al dictamen de la CSJN en materia de co­
legiación obligatoria. Revista Notarial, 787, noviembre-diciembre, ps. 2133 y ss.
Núñez Lagos, R. (1947). La nueva ley argentina vista por un notario español. Re­
vista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 556, ps. 485 y ss.
Sitios de interés
https://www.uinl.org/multimedia
https ://www. notariado.org/porta 1/c nuc
http://www.cfna. org .ar/homc/cfna/cstatuto/
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CAPÍTULO 3
PRINCIPIOS NOTARIALES
Sofía Teresa Seotti
1. ORIGEN
1.1. Recepción legislativa
Denominamos “principios de la función notarial” o “principios notariales” a las
líneas directrices que constituyen la esencia de la función notarial. Ellos articulan
la forma en la que se desempeña la función y sirven como parámetros de guia y
contención a modo de ideal al que todos los notarios han de aspirar, o se pretende
que asi lo hagan.
Su estudio nos remonta a los orígenes de la función notarial, donde encontramos
vestigios relatados por personalidades de épocas antiguas acerca del principio de
rogación y de la inmediación notarial.
En el estadio prenotarial, la Novela 44 de Justiniano exigía que los tabeliones rea­
lizaran por sí mismos las actuaciones básicas que les competían en el procedimiento
de documentación. En el derecho intermedio, la glosa entendió que el tabelión,
para tener conocimiento del asunto a documentar, debía oír por sí las palabras del
contrato hasta la composición del acuerdo.
La explicación sobre esa exigencia y proceder viene dada por las costumbres
preponderantes de la época, en las que, por la oralidad de la contratación y el anal­
fabetismo generalizado, los contratos se verificaban vcrbalmcntc y el notario tenia
que “oír” las palabras del contrato.
Tiempo mediante, el “ver” aparece como complementario del “oír”, para reconocer
quién pronunciara las palabras que se oían, basándose en la aplicación a los notarios
de las reglas de los testigos, porque así se los consideraba (Rodríguez Adrados, 2007).
La prescripción normativa de los principios en la Argentina tiene acogida en el
Código Civil y Comercial y en las reglas de organización del notariado dispersas
en las leyes locales, por ser materia de regulación reservada a las provincias.
A nivel internacional, su recepción formal se ha concretado en la reunión de los
notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado, en donde se logró el
acuerdo de ideas y la aprobación de un documento de compromiso sobre las direc­
trices comunes a la función en los ordenamientos jurídicos de los países miembros.
El referido documento fue aprobado bajo el título "Principios fundamentales del
sistema de notariado de tipo latino”, dado por la Asamblea de Notariados miembros
de la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL), en Roma, Italia, el 8 de
noviembre de 2005.
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60
Ese documento se vio ampliado y completado en su contenido por un documento
complementario, aprobado por la Asamblea de Notariados miembros de la UINL,
dado en la Ciudad de México, el día 17 de octubre de 2004, bajo el título de “Prin­
cipios de dcontologia notarial”.
El compromiso asumido, su obligatoriedad y su aplicación porcada país quedan
librados a la legislación particular de cada uno de ellos, mas resultan las lincas
fundamentales que definen la institución a mayor escala, sin reconocer limites
normativos ni geográficos; y las legislaciones locales dirigirán su atención y sus
mecanismos para realizar cuanto sea necesario con el fin de hacer aplicables y eje­
cutivos los puntos en común, merced a la programación de un apropiado sistema
de sanciones y de contralor de su observancia.
El derecho vigente reconoce los principios imperantes en cada institución como
fuente de derecho, en concurrencia con la misma ley y la costumbre, las cuales
interpretan y a las que se integran, c incluso con frecuencia las desbordan por su
maleabilidad para adaptarse al contexto de cada época y lugar.
2. PRINCIPIOS EN PARTICULAR
La enumeración de los principios notariales resulta, con todo, necesariamente
arbitraria; deviene de la formulación de la doctrina y, por consiguiente, su identi­
ficación depende de la visión personal de cada autor.
El criterio de ordenación utilizado en esta obra" se basa en el elemento en que
incide cada principio.
Los principios relativos a la función notarial y al notario que la ejerce son
fundamentalmente tres: verdad, legalidad y profesionalidad. Para alcanzar la
verdad, se requiere de la inmediación; y para llevar esa verdad al documento, la
dación de fe. La profesionalidad exige, por su parte, independencia, imparcialidad
y libre elección.
Los principios atinentes al instrumento público concentran su atención en su
estructura; y así hablaremos de los principios de autoría, unidad de acto formal,
matricidad y protocolo.
Y para concluir, habrá que examinar el principio rector por excelencia que rige
el notariado en su conjunto y su organización; en concreto, el numerus claustts y,
a consecuencia de ello, la colegiación.
Desarrollaremos a continuación los siguientes, a saber:
1. veracidad;
2. legalidad:
3. inmediación;
11 El criterio seguido, y que compartimos, obedece a la postura y la selección realizada por
el doctrinario Antonio Rodríguez Adrados (Rodríguez Adrados. 2006a).
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4. cualificación;
5. profesionalidad;
6. independencia;
7. imparcialidad;
8. rogación;
9. dación de fe;
10. configuración técnica y ascsoramicnto;
11. matricidad;
12. secreto profesional; y
13. numerus clausus.
2.1. Veracidad
Este principio es entendido como instrumento indispensable del método de la
ciencia notarial para el conocimiento de la realidad jurídica y la determinación del
derecho.
Se dice que el notario debe obtener por sí mismo el conocimiento de la realidad
que documenta, no por la narración de testigos o el examen de documentos, lo que
es propio de la función del juez.
De esta manera, el principio de veracidad invade el documento notarial, pues se
entiende que el contenido del instrumento público solo puede presumirse veraz c
integro cuando, de hecho, en la practica, el instrumento expresa la verdad (exactitud)
y toda la verdad (integridad).
El documento notarial deberá recoger la realidad material y la realidad jurídica
en forma veraz c íntegra y así lograr una autenticidad de fondo.
La veracidad del instrumento es el resultado a que se llega en virtud de la labor
profesional del notario con las parles.
Para lograr la veracidad del documento, el notario debe emplear su experiencia,
sus conocimientos jurídicos y su autoridad jurídica y moral, de modo de poner todo
su esfuerzo en investigar y alumbrar la voluntad de sus rcquircntcs. para poder dar
fe solamente de esa voluntad común que con su consejo ayudó a depurar.
Es esa la verdadera voluntad, la voluntad informada devenida del consejo del pro­
fesional. que será plasmada en el instrumento público (Rodríguez Adrados. 2006b).
El principio de veracidad está íntimamente relacionado con los principios de
inmediación, profesionalidad c imparcialidad.
2.2. Legalidad
Es aquel según el cual el notario ha de obrar con corrección y competencia en el
despliegue de su labor profesional, todo lo que le viene dado e impuesto por la ley.
Es la norma lo que delimita la competencia formal y material del notario.
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62
El notario deberá desarrollar su función con corrección y competencia en todas
las manifestaciones de su actividad profesional, buscando la forma jurídica más
adecuada a los intereses públicos y privados correspondientes a su ministerio.
El notario ceñirá su actividad a lo que le está permitido por ley, garantizando de
este modo la legalidad de los actos que otorga; y es plenamente responsable de todos
los daños que puedan originarse por su culpa. Es por ello imprescindible actuar con
prudencia y procurar evitar ocasionar un daño.
En la faz documental, el notario va a velar por la legalidad intrínseca del do­
cumento que formaliza, procurando que su contenido sea ajustado a derecho y
también resguardando el cumplimiento de las normas formales que ha de respetar
el documento en su formación.
2.3. Inmediación
El principio de inmediación exige que el notario reciba personalmente las declara­
ciones de los comparecientes, así como que los hechos presentes y las cosas objeto
del acto que documenta -de corresponder- sucedan en su presencia.
La inmediación se inserta como el medio que permite al notario conocer lo más
acabadamente posible la realidad material y espiritual que lo rodea, y desarrollar
cabalmente las tareas propias de su función, proporcionando confiabilidad, certeza
y seguridad jurídica al método que el notario emplea para alcanzar la verdad.
La inmediación sustenta el principio de veracidad, pero así también, el de lega­
lidad: sin presencia, no podría asegurar la fecha en que tuvo lugar el otorgamiento
ni formar sus juicios de identidad y de capacidad: ni siquiera podría asegurar que
realmente se prestó el consentimiento o que los otorgantes no firmaron en blanco.
En las escrituras públicas, por tanto, el principio de inmediación rige el acto del
otorgamiento, mas no impide la colaboración del personal de la notaría en trabajos
preparatorios, en la medida compatible con el ejercicio personal de su profesión por
parte del notario y con su presencia en los momentos en que sea preciso.
La fórmula tradicional del “ante mi" con la que se inicia una escritura, a conti­
nuación de la cual prosigue la individualización de las personas que intervienen
en ella, es la expresión del principio de inmediación, por el que las personas que
en cualquier carácter participan en el otorgamiento de una escritura pública tienen
necesariamente que estar en presencia del notario que la autoriza12.
Asimismo, esas personas deben llevar a cabo, en esa presencia notarial, sus res­
pectivas actuaciones, en especial las declaraciones de voluntad que dan vida a los
actos y contratos a que la escritura se contrae. Es igualmente preciso que estén en
presencia del notario las personas, sus hechos o las cosas que son objeto de actas
notariales.
La intervención personal del notario en la prestación profesional de su servicio
está caracterizada por una relación de confianza y personal con los requirentes.
Ejemplíiicación extraída del artículo doctrinario de Antonio Rodríguez Adrados, (2006c)..
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En todos los casos, el notario debe comprobar la identificación personal de las
partes y su legitimación para actuar, asi como indagar c interpretar la voluntad de
las mismas y su calificación jurídica, de la manera más adecuada. Puede servirse de
auxiliares y colaboradores, a condición de que ello no afecte en nada la naturaleza
personal de la prestación en su conjunto.
También, en virtud de la lealtad, debe velar por la guarda y la conservación de
los documentos por él autorizados y procurar el secreto sobre la información que
se le confíe.
La inmediación es primordial, entonces, en la recepción por el notario de las
declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos,
cónyuges u otros intervinientes. todo lo que se abastece de certeza y seguridad
jurídica por haber sucedido ante el notario.
A su vez. el notario realiza personalmente la calificación de los presupuestos
y elementos del acto jurídico, la configuración técnica del acto, la lectura de la
escritura y la facción de los salvados y enmendados antes de la firma de las partes.
Ahora bien, el principio de inmediación no se limita a la presencial idad. La
consideración del ejercicio de la función notarial en el ámbito virtual ha puesto de
manifiesto el principio en todo su esplendor, pues se vincula directamente con el
juicio notarial de identidad y de capacidad o discernimiento de los comparecientes
y con la eficacia de la firma digital sobre la función.
La plataforma que sustenta las comunicaciones constituye el medio indispensable
para el ejercicio de la función notarial en el ámbito virtual.
Ello es asi porque vivenciamos una nueva dimensión de interacción humana con
reglas y límites distintos, en la que el consentimiento es prestado coetáneamente
entre personas que, si bien están distanciadas físicamente, intclcctualmcntc se
encuentran vinculadas en forma inmediata.
La inmediación en el ámbito virtual es posible, siempre que los canales de co­
municación sean suficientemente seguros y privados.
De este modo, garantizar un control efectivo de una plataforma de comunicación
solo es posible cuando aquella es de titularidad del notariado, por lo que es ineludible
diagramar plataformas notariales de actuación remota, en pos de mantener los más
altos estándares de seguridad.
Para la identificación del otorgante en el ámbito virtual se pueden utilizar distin­
tos medios, aun telemáticos, pero ninguno de ellos sustituye el juicio del notario
interviniente.
Asi las cosas, "los juicios de discernimiento y de ausencia de vicios de la vo­
luntad, asi como el asesoramiento notarial, se desarrollan en la vía telemática de
modo semejante a como se realizan en la analógica. Compete al notario valorar
las circunstancias (...). La identificación biométrica y la propia visualización
en pantalla son herramientas de apoyo a la insustituible actuación del notario "
(UTNL, 2021b, p. 2).
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En los sistemas de actuación notarial remota o a distancia, el rol fedante del notario
no queda subordinado al sistema informático, por cuanto seguridad informática no
es seguridad jurídica: "Desde una visión jurídica, para que un negocio sea válido
no solo es necesario verificar la validación de las claves, sino que quien estampe la
firma digital sea la persona titular de dicha firma y que además el consentimiento
sea prestado libre y voluntariamente, es decir sin vicios.
"La seguridad jurídica preventiva deriva de las tareas llevadas a cabo por el
notario en el proceso de formación del contrato (...) que aseguran a las partes
un cabal entendimiento del negocio de las consecuencias jurídicas deseadas,
reduciendo asi las diferencias existentes entre ellas, mediante la libre prestación
del consentimiento debidamente informado. Como tal no puede confundirse ni
reducirse a la mera seguridad económica e informática " (CFNA, 2018, ps. 5 y 6).
En todos los casos, la actuación presencial del notario es esencial en cualquiera
de las modalidades para desarrollar plenamente el procedimiento de autenticación
del documento y la dación de fe de su contenido.
El principio de inmediación está expresamente recogido en la ley. en el articulo
296 y 301 delCCCN.
2.4. Cualificación
Hablamos de ella en referencia a la preparación profesional que debe tener y
procurar adquirir el notario día a día, constantemente, sobre los lemas y las materias
de su experticia.
Debe ejercer su actividad profesional con competencia y una preparación ade­
cuada y, particularmente, adquiriendo conocimientos específicos en las materias
que interesen al notariado para el desarrollo acabado, preciso y responsable de las
funciones esenciales de ascsoramicnto. consejo, interpretación y aplicación de la ley.
El notario debe, en particular, procurar mantenerse actualizado, tanto en el plano
jurídico como en el plano técnico, por cuanto la ciencia del derecho comprende un
derecho vivo y en constante movimiento.
2.5. Profesionalidad
Es el principio según el cual se enaltece el carácter del notario como profesional
del derecho con título habilitante en derecho, que puede ser el de abogado o titulo
equivalente que contengan en su grilla académica las materias requeridas por la
Universidad de Buenos Aires en el programa académico para el titulo de abogado.
A su vez, la profesionalidad lleva ínsito el respeto a las normas éticas de desenvol­
vimiento de la función notarial y el perfeccionamiento permanente en las materias
de competencia del notario.
2.6. Independencia
El notario es un profesional del derecho que ejerce su función bajo el marco
compctcncial de desarrollo independiente, pero como actividad reglada, por cuanto
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es titular de una función pública, en tanto es nombrado por el Estado para conferir
autenticidad a los actos y los negocios jurídicos contenidos en los documentos que
redacta, así como para asesorar a los requirentes de sus servicios.
La función notarial es una función pública, por lo que el notario tiene la delegación
de la autoridad del Estado; mas no está situado jerárquicamente entre los escalafones
de funcionarios públicos, que conforman su estructura de personal.
La ley le reconoce su carácter de independiente en el artículo 289 del CCCN, si
bien se refiere a ello de manera indirecta; son los Fundamentos del Código los que
dirigen el análisis en ese sentido y dan solvencia a la interpretación.
El notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente el Estado y frente a
quienes solicitan sus servicios.
Frente al Estado, por cuanto tiene la delegación del poder público de conceder
fe pública y ejercer con vocación de servicio y dignidad en la autoridad que le
asiste mediante la investidura notarial. Y esto mismo conlleva la lealtad que se le
requiere frente a los particulares requirentes de sus servicios, para quienes tiene
la obligación de prestar su ministerio, no pudiendo alegar objeción de conciencia.
Debe estar presente en su notaría, pudiendo ausentarse de allí previendo notificar
su ausencia al órgano colegiado que lo nuclea. a la vez que proponer un reemplazo.
La prestación de su función habrá de realizarla de manera personal, indelegable
y obligatoria.
Se le exige que se encuentre presente en el acto notarial. De ninguna manera ni
bajo ningún concepto de excepción se puede conceder funciones notariales a quien
no esté investido de la función. La función notarial es indelegable.
La ley determinará el régimen disciplinario al que deberá ajustar su actuación,
que estará bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos
colegiales.
Y, por último, es una regla legal y moral la obligación de prestar sus funciones
cuando alguien se lo requiera, salvo causas de denegación específicamente admitidas
en la ley especial, como pueden ser los actos contrarios a la ley. casos de incom­
patibilidades funcionales, o bien, actos que se encuentren fuera de la competencia
material y/o territorial del notario.
Además de los casos indicados, el notario debe abstenerse de actuar cuando por
relación personal, familiar o de interés económico directo o indirecto el acto pueda
redundar o atribuir derechos en su favor o en favor de familiares, dentro del cuarto
grado de parentesco.
2.7. Imparcialidad
La imparcialidad nos permite juzgar o proceder con rectitud. Por consiguiente,
está ínsita en el notario la obligación de ser imparcial.
Tal imparcialidad se expresa mediante la prestación de una asistencia adecuada
a las partes, de forma integral y comprensiva de aquella que se encuentra en situa­
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ción de inferioridad informativa respecto de la otra, para asi obtener el equilibrio
necesario a fin de que el acuerdo sea celebrado en pie de igualdad.
Se trata de una imparcialidad activa, en tanto compensa la relación asimétrica
en la que se encuentran las partes, con relación al grado de información con la que
cuenta cada una y, en esa ecuación, la presencia de una parte en condiciones de
mayor vulnerabilidad respecto de la otra.
En la prestación de su ministerio, el notario debe mantener una posición equi­
distante respecto de los diferentes intereses de las partes, desestimar toda forma de
discriminación hacia los requirentes y buscar una solución equilibrada e inequívoca
que tenga como único objetivo preservar la seguridad común de estas.
Asimismo, debe evitar todo tipo de influencia personal sobre su actividad, en
tanto rige la prohibición de autorizar instrumentos que lo beneficien, ya sea por la
presencia de un interés económico directo o indirecto en el acto, sea que el acto
lo favorezca a él o bien a un tercero con quien el notario estuviese involucrado.
En ese sentido, rige la prohibición de autorizar documentos tales como, por ejem­
plo, el caso de que el notario intervenga en la configuración técnica y autorización
de la cancelación de una hipoteca, siendo él mismo el acreedor de la obligación
garantizada. O bien también el caso de la intervención en la extensión de un recibo
de pago de precio por escritura pública, en el que el pagador sea el propio notario
y el recibo sea extendido por el acreedor a su favor.
La imparcialidad significa también la falta de designio anticipado del notario en
su cargo. La elección de notario corresponde exclusivamente a las partes por su libre
decisión, salvo los casos previstos por las leyes o reglamentos, con prcscindcncia de
su domicilio, la ubicación de los bienes objeto del acto y el lugar de cumplimiento
de las obligaciones.
El notario debe abstenerse de todo comportamiento que, aunque fuera de manera
indirecta, pudiera influir sobre la libre elección de los interesados en cuanto al
notario a designar.
2.8. Rogación
Se llama rogación la actividad de requerimiento de prestación de las funciones
notariales por parte de un sujeto que será participe del acto notarial.
Nos ha enseñado Argentino T. Neri que "la rogación postulada al funcionario
público (...) importa la acción que establece el primer contacto entre las partes y
el notario, y el punto de partida obligatorio para la actuación normal del notario "
(1969, v. l’p. 380).
El principio de rogación estipula, pues, que el notario ha de actuar a requerimien­
to de persona interesada. Ello se cumple tanto en el desenvolvimiento de un acto
notarial protocolar como cxtraprotocolar.
Ahora bien, debemos diferenciar entre los requerimientos que instan la actua­
ción notarial, aquellos que tienen reflejo escrito de los que no lo tienen. En los
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primeros hay una evaluación profunda del notario, acerca de los recaudos que
hacen a la viabilidad del requerimiento; y en contraposición están aquellos que
consisten en simples pedidos, por ejemplo, pedido de que realice una certifica­
ción de copias y reproducciones de un documento en original, los que niegan la
actividad notarial, pero no queda ningún registro de ellos. El simple pedido no
se plasma en ningún lado.
El principio de rogación resalta en interés al poner de manifiesto que en la ac­
tuación notarial las relaciones y los intereses de los particulares ocupan el primer
plano, y el notario debe velar por el desenvolvimiento de las relaciones privadas
en libertad y justicia, aminorando las asimetrías y la litigiosidad. proveyendo a la
seguridad y la eficacia jurídicas.
2.9. Dación de fe
Es un mismo principio que contempla dos aristas: la primera, que refiere a una
declaración de voluntad del notario por la que asume la autoría del documento
y conlleva una doble dimensión: la dimensión acto, como acto de dación de fe
pública: y la dimensión papel, sobre el documento notarial propiamente dicho, su
autorización, firmando y rubricándolo.
La segunda de las aristas referidas es el principio de autoría propiamente dicho,
por el cual el notario, en virtud de la labor jurídica desempeñada, puede ser consi­
derado como autor único del documento.
El notario es el autor de la escritura pública, quien desenvuelve la técnica y arte
notarial en el documento. Es un arle, por cuanto se encarga de su creación mediante
el cumplimiento del proceso notarial particular al documento, desenvolviendo las
operaciones de ejercicio e impregnándolo de la técnica específica, todo lo cual
culmina con la autorización del documento.
La dación de fe se refiere a todo el contenido del instrumento público que
concierne a la actuación del notario, pudiendo de esa forma identificar con ni­
tidez las distintas parcelas que lo integran, las cuales incluyen declaraciones de
voluntad o de verdad, expresiones de juicios o simples manifestaciones, y que,
a su vez, pertenecen a otros sujetos distintos del notario y presentes en el acto,
como pueden ser los otorgantes, testigos o demás intervinientes a quienes el
documento las atribuye.
2.10. Configuración técnica y asesoramiento
Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos
y negocios de todo tipo, son los autorizados por un notario.
El notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. El primer
paso en esa tarca son las audiencias con los requirentes. Son estos los momentos
de escucha y especial contemplación de la voluntad de aquellos, persuadiéndose
del acto o hecho jurídico a documentar.
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En esta instancia, el profesional despliega su faceta asesora, que conculca la
atribución de un consejo desprendido de intereses personales y consiste más bien
en una función de ayuda mediante el acercamiento a las personas del conocimiento
específico, y con la mirada del notario acerca de las ventajas y las desventajas del
caso concreto.
En el ejercicio de su función, el notario ha de actuar de una manera adecuada y
constructiva: informa y aconseja a las partes acerca de las posibles consecuencias
de la prestación requerida, deteniéndose en las aclaraciones solicitadas, necesarias
para asegurarles la conformidad con las decisiones tomadas y la conciencia del
valor jurídicamente relevante del acto.
En esa sinergia, recibe e interpreta la voluntad de las partes y la adecúa a las
exigencias legales. Debe elegir la forma jurídica más adecuada a la voluntad de las
parles, asegurándose de su legalidad y de su recíproca pertinencia.
Da fe de la identidad y califica la capacidad y la legitimación de los otorgantes en
relación con el acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la
legalidad y debe asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su
presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello, se entiende, con independencia
del soporte en el que conste el documento notarial.
Los notarios deberán ejercer su función pública, prestando con su actuación el
servicio público de interés general de seguridad jurídica preventiva, evitando litigios
y contribuyendo al desarrollo económico sostenible y a la paz social.
La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de
particulares estampadas en documentos privados, así como a la expedición
de testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase
de documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva
legislación nacional.
Lo reseñado consiste, en definitiva, en el despliegue de las operaciones de
ejercicio del notariado para la configuración instrumental del documento, las que
se conceptualizan de la siguiente manera: asesoramiento, interacción, estudio y
validación de la documentación antecedente, entendimiento, interpretación, cali­
ficación. configuración del acto jurídico; todo ello en un estadio primario, en un
proceso interno del profesional como jurista intelectual, académico y práctico y que
habrá de exteriorizar luego en el documento notarial, para culminar con la lectura,
la suscripción y la autorización.
Los documentos notariales asi preparados producirán los efectos probatorios,
ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones propios de su naturaleza.
Para mayor abundamiento, el valor de la configuración técnica y el asesoramiento
notarial es reconocido por los juristas contemporáneos en los Fundamentos del
Código Civil y Comercial13.
13 "(i) la intervención de agentes públicos (en general) y la de escríbanos en particular,
ha sido impuesta por la lev para acompañar al ciudadano en la ejecución de actos legisVISri'Á EDITORIAL ESTUDIO DIGITAL fWW W.l J)1'K >KIAI I SU IDIODIGITAL.COM. AR,:
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2.11. Matricidad
La matricidad alude a la forma de confección de los documentos notariales. A ella
se refiere el Código Civil y Comercial en los artículos 299. 301 y 308.
Hacemos alusión a la facción de los documentos, especialmente el documento
notarial por excelencia, que es la escritura pública.
Ella será extendida en el soporte aceptado por las reglamentaciones, reconocién­
dose como tal al protocolo que consiste en una serie ordenada de folios de actuación
notarial originariamente móviles, habilitados para el uso exclusivo de cada regis­
tro notarial y numerados correlativamente en cada año calendario, que contienen
documentos escritos en ellos durante el lapso de tiempo indicado, diligencias,
notas y constancias complementarias o de referencia, más los documentos que se
incorporen por imperio de las leyes, por disposición del notario, o a requerimiento
de los comparecientes, además de los índices que se les deban unir.
Serán las leyes locales quienes determinen la forma de extender, organizar, con­
servar y exhibir el protocolo14.
2.12. Secreto profesional
El notario, conforme al carácter público de su función, está obligado a guardar
secreto profesional, es decir, habrá de conservar una especial cautela y silencio
acerca de la información que se 1c confía en las audiencias notariales.
Inticamente seleccionados, con la finalidad de conferirles legalidad, validez y eficacia;
(ii) estafinalidad se obtiene a través del asesoramiento. la configuración técnica, y sobre
lodo, ¡a adecuación de la voluntad a lo expresado y narrado luego en documentos ma­
trices que son conservados, archivados y exhibidos a quienes detenten interés legitimo;
(iii) por ello es que. como bien expresa Fioríni. los instrumentos gozan de fe pública,
porque son el resultado de un conjunto de solemnidades aplicadas a las etapas previas
(calificaciones) y durante este (acto público técnicamente configurado, con dirección
del oficia!, y garantizando la libertad de expresión y en su caso las adecuaciones de la
voluntada la verdadera intención de las partes). A ello se suma que en forma coetánea se
instrumenta, con rigurosas solemnidades aplicables a! tipo de papel, su autenticidad, las
tintas, los procedimientos de edición, el contenido (idioma, prohibición de abreviaturas,
espacios en blanco, enmiendas no salvadas, etc.). Los documentos matrices quedan en
resguardo, lo cual facilita su auditoria y todos los controles que corresponda aplicar.
Este conjunto de solemnidades (entendidas como garantías de jerarquía constitucional)
es el fundamento de su privilegiada oponibilidad. que deviene de la fe pública que mere­
cen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la función notarial no es la de conferirfe
pública, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protección a
los ciudadanos en los actos y negocios de máxima trascendencia, legislativamente selec­
cionados. a través de un conjunto de operaciones jurídicas que son las quefundamentan
su eficacia erga ommes. La fe pública es el efecto de tal conjunto de operaciones "■ (Pro­
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012. p. 560. http://www.saij.gob.ar/
docs-f7ediciones.'libros/codigo civil comercial.pdf).
14 Sobre el protocolo, sus características y elementos, ver Capítulo 15.
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Editorial Estudio
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En el ejercicio de su actividad, bajo cualquier tipo de relación, el notario está
obligado a respetar el secreto profesional respecto de la materia de la que haya te­
nido conocimiento en el curso de la intervención que le haya sido solicitada, tanto
a lo largo de su intervención como después. Asimismo, está obligado a vigilar y
procurar que sus dependientes y colaboradores guarden secreto.
El secreto se extiende a los documentos incorporados a los protocolos y demás
archivos notariales, asi como a los antecedentes que hubieran sido conservados por
él o materias que le hubieran sido reveladas verbalmcntc.
El notario deberá apreciar con prudencia y cuidado el derecho o el interés legiti­
mo. como justa causa del solicitante en el conocimiento de sus archivos, cuando el
acto o el documento reconociera o atribuyera algún derecho a su favor, y respetar
el mismo procedimiento en lo que hace a la expedición de las copias de los docu­
mentos bajo su guarda, de forma total o parcial.
El secreto deberá cuidarse de modo especial en los documentos electrónicos,
con procedimientos y medios de seguridad que garanticen la conservación y la
lectura futura de los mismos, y eviten su copia, su modificación, su vaciamiento y
su difusión o publicidad.
La violación de esta prescripción conlleva responsabilidad penal del notario, con
las correlativas consecuencias y sanciones por sus actos15.
El secreto profesional no tiene carácter absoluto y queda subordinado al interés
general y al bien común, por lo que el notario deberá revelar el contenido de sus
archivos notariales en los procesos de naturaleza penal o cuando una disposición
legal asi lo ordene.
En el mismo sentido, el notario debe respetar el derecho a la intimidad de las
personas y tiene el derecho y el deber de guardar secreto profesional y confidencia­
lidad a ese respecto, atendiendo al bien común y al interés general de la sociedad.
Está exceptuado de guardar el secreto por un deber de colaboración con la autoridad
pública, en virtud de una norma especifica o por una orden de la autoridad judicial o
administrativa, o en todo caso de la autoridad encatgada de vigilar la transparencia de
las transacciones económicas, como el caso del cumplimiento de disposiciones contra
la lucha del lavado de activos, blanqueo de capitales y financiamicnto del terrorismo.
En materia de blanqueo de capitales, por ejemplo, el notario prestará su cola­
boración y facilitará toda la información necesaria a las autoridades competentes
con arreglo a la ley del Estado, pero no estará obligado a desarrollar actividades de
investigación propias de la fuerza pública o de la magistratura.
2.13. Numerus clausus
El principio notarial por excelencia es aquel que estipula el control de acceso al
ejercicio de la función notarial a determinada cantidad de personas.
15 Para mayor abundamiento sobre la extensión de la responsabilidad del notario, ver Ca­
pítulos 6, 7, 8 y 9.
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71
Pauta un acceso limitado, pero no irrestricto, por cuanto se determina por la
cualificación y el conocimiento jurídico-técnico del aspirante a notario.
Los registros y protocolos notariales son de dominio público del Estado provincial.
La organización notarial es de fuente legal, siendo la ley nacional la que deter­
minará el área de competencia de cada notario y, al mismo tiempo, la ley local
establecerá el número de notarios que han de ser suficientes para asegurar conve­
nientemente el servicio.
La limitación del número de notarios actuantes responde estrictamente a las
necesidades de cada jurisdicción, distrito o demarcación notarial preestablecida
con relación entre el número de habitantes, el tráfico escriturario e inmobiliario y
la incidencia del movimiento económico de la población en la actividad notarial.
Se estipularán igualmente las condiciones de acceso al ejercicio de la función
pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen opor­
tunos. exigiendo en todos los casos el título de graduado en Derecho o equivalente
y una alta calificación jurídica de los candidatos.
El ejercicio de la actividad notarial es personal c independiente para cada notario,
quien responderá individualmente por ella.
Sin perjuicio de la independencia de su actividad profesional, el notario para el
ejercicio de su función deberá hallarse incorporado al colegio profesional y quedará
sometido al examen, la inspección y la vigilancia del cuerpo de pares.
La duración del caigo será indefinida y solo será removido del mismo por jubila­
ción legal, incapacidad o inhabilitación sobrevenida, o por las causas de expulsión
contempladas por ley especial.
3. VIGENCIA Y REINTERPRETACIÓN
La función notarial se asienta sobre los principios generales que hemos descripto,
los que dan razón a su existencia y fundamentan su valor sociojurídico.
No debe perderse de vista que las particularidades propias del contexto mundial
actual: la limitación y la restricción del desplazamiento de los ciudadanos, así
como la opción de no hacerlo por las facilidades y el acceso a las tecnologías de
la información y la comunicación; a la vez que la reducción de las actividades
sociales presenciales y en aumento de su desarrollo en forma virtual, nos impo­
nen la necesidad de proponer nuevos modos en los cuales se pueda brindar el
servicio notarial.
Esa búsqueda habrá de responder a los requerimientos y las necesidades de nuestra
sociedad, sin comprometer el logro del resultado buscado con nuestra actuación,
esto es, la seguridad jurídica preventiva, la justicia, el orden y la paz social.
Siguiendo ese móvil, los principios notariales requieren una revisión en su esencia
y alcance a la luz de los profundos cambios socioeconómicos y culturales que la
tecnología ha traído consigo.
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72
Editorial Estudio
Hay que acudir por tanto a nuestro derecho vigente y a nuestro derecho notarial
de principios del siglo XXI, sin prescindir de la historia, propendiendo a la com­
prensión del propio derecho y de las necesidades y los requerimientos actuales.
La pluralidad de los tipos documentales que autoriza el notario y la diversidad de
las actuaciones notariales impiden la existencia de principios igualmente aplicables
a todos ellos y exigen que nuestras reflexiones sean sensibles a hacer distingos. Se
busca orientar los alcances de los principios conforme a la época actual, con miras
a su perfeccionamiento.
Los principios de veracidad e inmediación son aquellos en los cuales impactaría
más rápidamente una actuación notarial en el ámbito virtual.
La doctrina se debate entre quienes aceptan la posibilidad de una actuación
notarial en el ámbito virtual y los que la creen inconveniente por no cumplir con
la inmediación en su concepción más pura, relativizando el conocimiento de la
realidad jurídica y la determinación de la verdad.
La primera posición sostiene que debemos considerar una rcintcrprctación de
los principios a través de un enfoque que actualice las instituciones, teniendo en
cuenta que el derecho no tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio que regula
la convivencia social. Con esa idea se plantea una reconceptual ización del principio
de inmediación.
Se enrola en este postulado la Unión Internacional del Notariado, a la luz de
lo mencionado en el Decálogo para las escrituras notariales a distancia cuando
menciona: “La escritura notarial a distancia lleva a reinterpretar el principio
de inmediación en la comparecencia v a cambiar las formas de contado de las
partes con el notario interviniente. Lo importante no es la presenciafísica ante
el notario, sino la comparecencia directa con el notario que es responsable de
la autenticación, aunque sea a través de una plataforma tecnológica" (UTNL,
2021a. p. 4).
En igual sentido se alinea la Universidad Notarial Argentina en el “Decálogo para
la actuación notarial a distancia para la República Argentina" cuando menciona:
“La intervención notarial en el ámbito virtual exige reinterpretar el principio de
inmediación. Lo importante no es la presencia física ante el notario, sino la com­
parecencia directa, aunque sea a través de una plataforma tecnológica" (UNA,
2021, p. 2).
En ese sentido, el notario Gastón Zavala sostiene que “no se pretende dejar
de lado la inmediación, sino entenderla de otra manera, cuya presencialidad
se encuentre adaptada a un contexto social en que las formas de comunicación
e interacción a distancia, están cada día más generalizadas y normalizadas
proporcionando una experiencia cuasi presencial, requiriéndose para ello una
tecnología que garantice al notario, sin inmediaciónfísica, arribar con una se­
guridad razonable y suficiente tanto a la identidad personal como a la realidad
del consentimiento " (2020, p. 121).
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73
En otro costal se encuentra la postura más restrictiva, que sostiene que por regla
se exige al notario que obtenga el conocimiento de la realidad en forma directa,
inmediata. Asi, la inmediación garantiza la adecuación del documento a la realidad y
al ordenamiento jurídico, posibilitando alcanzar la veracidad, sostén de la legalidad,
la profesional idad, la eficacia del documento y la fe pública16.
Sendas posiciones quedan resueltas si consideramos que existe viabilidad legal
en la ley de fondo y en las leyes locales (su vasta mayoría) para el ejercicio de
la función notarial mediante la utilización de medios telemáticos que garanticen
simultaneidad.
El principio de inmediación queda cumplido con la intervención notarial en
plataforma segura, lo que exigirá que el notariado resguarde del mejor modo que
esté a su alcance los derechos, las garantías, los principios y los valores que la
sociedad le ha confiado.
4. DEBERES Y DERECHOS DEL NOTARIO
4.1. Ética profesional
La deontología notarial consiste en los preceptos sociojurídicos de lo <yxc deberla
ser la actuación notarial.
Es un elemento esencial c indispensable para el ejercicio notarial, en cuanto marca
no solo la forma de ser (ética) de la actuación notarial, sino los deberes profesionales
que debe cumplir el notario.
Establece comportamientos positivos y contiene sanciones para los supuestos
de su infracción, para el correcto y más perfecto ejercicio de nuestra función. Las
normas éticas mantienen y elevan el valor social de la práctica profesional, a fm
de que ella alcance su perfección.
La actividad del notario, dentro de su función preventiva, lleva a la certeza y
seguridad jurídica, por lo que, sin duda alguna, debe ejercerse con un profundo
contenido ético.
La certeza y la seguridad jurídicas son un medio para alcanzar el fin último del
Derecho: la justicia; y es precisamente por esa razón que la etica es un imperativo
categórico: ella es su sustento, su raíz y la fuente de su legitimidad.
Los primeros esbozos de proclamación de los deberes y derechos del notario,
ligados a la ética profesional y la deontología. encuentran asidero en octubre de 1965,
cuando en la sesión plenaria del VIH Congreso de UINL, celebrado en México, se
aprobó el Decálogo del Notariado.
El documento sienta las bases de la intervención profesional del notario y nos
ordena obrar con prudencia, siempre teniendo como ley primera que debemos
abstenernos si la más leve duda opaca la transparencia de nuestra actuación.
16 Posturas doctrinarias plasmadas esquemáticamente en Di Castelnuovo et al., 2021.
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Editorial Estudio
Esta proclama enuncia los valores fundamentales de la actividad notarial que han
sido, son y seguirán siendo indispensables en su actuación.
Decálogo del notario:
1. - Honra tu ministerio.
2. - Abstente, si la más leve duda opaca la transparencia de tu actuación.
3. - Rinde culto a la verdad.
4. - Obra con prudencia.
5. - Estudia con pasión.
6. - Asesora con lealtad.
7. - Inspírate en la equidad.
8. - Cíñete a la ley.
9. - Ejerce con dignidad.
10. - Recuerda que tu misión es “evitar contienda entre los hombres”.
Las normas deontológicas son de obligatorio cumplimiento, estableciéndose la
necesidad de que la norma se adopte con carácter ejecutivo y vinculante.
Su contenido es variado y refiere a deberes que son esenciales a la forma de ser
notarial, como la colegiación obligatoria, el régimen de inspección y control notarial,
la responsabilidad notarial, el secreto profesional, la libre elección del notario, el ré­
gimen de incompatibilidades, y otras de índole más programática, como pueden ser
la solidaridad económica, la formación continua, las relaciones con los colegas y los
óiganos profesionales, que se organizan de forma diferente en los distintos notariados.
El notario debe ejercer su función en la oficina notarial sita en el lugar donde ejerza
su competencia territorial, de forma tal que asegure una efectiva disponibilidad en
el servicio, estando personalmente presente y respetando un horario conforme con
las exigencias del público, proveyendo a la utilización de las tecnologías adecuadas,
para un funcionamiento regular y eficaz de la oficina notarial.
En la Argentina, la competencia es una cuestión particular de desarrollo. El
carácter federal de organización del territorio y de gobierno da lugar a que varíe
la competencia material entre cada espacio jurisdiccional; así, por ejemplo, los
notarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires realizan el trámite de rúbrica
de libros de consorcio de propietarios de propiedad horizontal, mientras que otras
demarcaciones no receptan esa tarca como una competencia reglada.
Ello, al mismo tiempo, incide a los efectos de unificar el criterio de asignación
de competencia personal devenida de la ley de fondo de carácter nacional.
En otro orden de ideas, el notario debe comportarse con sus colegas siguiendo
los principios de corrección, colaboración y solidaridad, con un intercambio mutuo
de ayuda, servicios y consejos.
El notario debe, en la medida de sus posibilidades, participar en el desarrollo de
su profesión, intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas
o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formación profesional.
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75
A su vez, mediante su deber de colaboración, los notarios alivian al Estado en el
ámbito de la recaudación de impuestos y garantizan la tributación.
La transgresión de una norma etica deberá ser sancionada, y la determinación de
la pena y el procedimiento para su aplicación corresponden a los colegios notaria­
les. quienes deberán establecer procedimientos prácticos para garantizar el estricto
cumplimiento de los deberes y las obligaciones deontológicas.
A través de una intachable conducta, plena de cticidad, el notario debe desarrollar
las funciones necesarias para brindar a la sociedad los beneficios de una sólida
justicia preventiva.
BIBLIOGRAFÍA
Asamblea de Notariados Miembros de la U1NL. (2005). Principios funda­
mentales del sistema de notariado de tipo latino. Roma, https://www.uinl.org/
principio-fundamentales.
CFNA (2018). Tema I: Nuevas Tecnologías. Conclusiones. En XXX1I1 Jornada
Notaría! Argentina, http://www.cfna.org.ar/documentacion/jornadas-notarialcsargentinas/jomadas-notariales-argentinas-201 8.pdf.
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (2022). El documento
notarial digital y la actuación notarial remota o a distancia (Tema 1). Despacho.
En 42 Jornada Notarial Bonaerense, http://www.jnb.org.ar/42/images/42contenido/42JNB-DESPACHO-T I .pdf.
Cosola. S. J. (2010). Proyección del derecho notarial dentro de la estructura de los
principios de la Unión Internacional del Notariado (una perspectiva iusnaluralista).
Revista Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 966, ps. 863906. https://www.colescba.oig.ar/ics-w'pd/rcvista/Textos/RN966-201O-dc-cosola.pdf
Di Castelnuovo, F., Galletti. P. O.. Longhi, M. I., Manassero Vilar, L. E., Molina.
D. L., Sáenz, C. A.. Scattolini, S. E. Schmidt, W. C’. (2021) Tema 1: La actuación
notarial en el ámbito virtual. Su aplicación en la Plataforma de Actuación Notarial
Virtual de la Provincia de Buenos Aires. Argentina. En XVIII Jornada Notarial
Iberoamericana, San Juan. Puerto Rico.
Gattari, C. N. (2(X)4). Manual de derecho notarial. (2a. cd.). Dcpalma.
Ncri, A. 1. (1969). Tratado teórico y práctico de derecho notarial. (Vol. 1).
Depalma.
Orel le, J. M. R. (2008). Actos e instrumentos notariales, (la. ed.). La Ley.
Pelosi, C. A. (2014). Los principios del derecho notarial. Revista Notarial. Co­
legio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 976, ps. 59-83. https://www.
colescba.org.ar/ics-w'pd/revista/Textos/RN976-2014-doc-pelosi.pdf
B&tfO si Sr.RIHIlE A I.AS BIBLIOTECAS DIGITALES
Y A(.(.EDÉ YA A T( )D< * L< XS LlBRl )S QUE NE<ILSITÁS,
Editorial Estudio
76
Rodríguez Adrados, A. (2006a). Principios notariales, Revista El
notario de! siglo XXI. 6. https://www.clnotario.cs/indcx.php/hcmcrotcca/
revista-6/3052-principios-notariales-0-19471092726542702
Rodríguez Adrados, A. (2006b). Principios notariales. El principio de veracidad.
El notario del siglo XXI, 9. https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-9/2768-principios-notariales-el-principio-de-veracidad-0-28372891646225834.
Rodríguez Adrados. A. (2006c). Principios Notariales. El Principio de Ve­
racidad. Revista El notario del siglo XXI, 10. https://www.elnotario.es/index.
php/hcmcrotcca/rcvista-10/2705-principios-notarialcs-cl-principio-dc-inmcdiacion-0-020750132408691693
Rodríguez Adrados, A. (2007). Principios notariales ‘De visis ct auditis suis
sensibus'. Revista El notario del siglo XXI. 11. https://www.elnotario.es/indai.php/
hemeroteca/revista-11 /2620-principios-notarialcs-dc-visis-ct-auditis-suis-scnsibus-O-347863O5O5016661.
UINL. (2019). Vigencia de los principios del notariado en el siglo XXI (Tema
!). Conclusiones. 29° Congreso Internacional del Notariado, Yakarta, Indonesia.
http://www.cfna.org.ar/documentacion/congresos-internacionalcs-del-notariado/29congreso-internacional-del-notariado -jakarta-2019.pdf.
UINL. (2021a). Decálogo para las escrituras notariales a distancia, http://
www.onpi.org.ar/documentos/biblioteca-viilual/Decalogojjara las escrituras
notarialcs_a_distancia.pdf.
UINL. (2021 b). Tema 1: El Ejercicio de la Función Pública Notarial en el ámbito
virtual. Conclusiones. En XVIII Jornada Notarial Iberoamericana. Puerto Rico.
https://www.colegio-escribanos.org.ar/nolicias/2021_l l_02_XVIII-JornadaNotarial-lbcroamcricana-Conclusioncs-Tcma-l.pdf.
UNA. (2021). Decálogo para la actuación notarial a distancia. http://www.
univcrsidadnotarial.cdu.ar/una/wp-contcnt/uploads/2021/05/N0321_DECALOGO_ACTUACTON_A_DISTANCTA2.pdf.
Zavala, G. A. (2020). Principio de inmediación en la actuación telemática. En
Armella, C. N. (Dir.), Derecho y tecnología. Aplicaciones notariales, (la. cd.).
Ad-Hoc, ps. 121-135.
Legislación
Ley 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación Aprobación (2014). BORA.
En: http://scrvicios.infolcg.gob.ar/infolcglntcmct/ancxos/235000-239999/235975/
norma.htm.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
77
Ley 404. Reguladora de la Función Notarial: texto ordenado y decreto regla­
mentario. (2000). BOCBA990. T.O. 2012. En: https://digcsto.bucnosaircs.gob.ar/
buscador/ver/4678.
Decreto ley 9020/1978. Reguladora de la Función Notarial (1986). T.O. decreto
8527/1986. En: https://www.colescba.org.ar/portal/el-colegio/quienes-somos/ley9020.html.
Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (2012). Iníbjus. En: http://
www.saij.gob.ar/docs-f/ediciones/libros/codigo_civil_comerciaLpdf.
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79
CAPÍTULO 4
ACCESO AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
Jorge Alberto Latino
1. INTRODUCCIÓN
Se plantea a continuación el desarrollo y la evolución del acceso al ejercicio de la
función notarial en la Argentina, comenzando con una perspectiva histórica a nivel
mundial y continuando con un estudio específicamente nacional. Con tal finalidad,
se abordan los distintos sistemas que se han aplicado, junto con diversos principios
notariales que se hacen presentes en el sistema de tipo latino.
En este contexto, constituye nuestro objeto de estudio la figura del escribano o
notario, que ha sido del mido en el marco del Primer Congreso Internacional del No­
tariado, celebrado en Buenos Aires el 2 de octubre de 1948, de la siguiente manera:
“El notario latino es el profesional del derecho, encargado de una Junción pública
consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido. En
su función está comprendida la autenticación de hechos
Por otro lado, consideramos que un riguroso y exigente mecanismo de acceso
al caigo encuentra entre sus principales fundamentos la potestad fedataria que se
delega en el escribano. En este sentido, la X Jomada Notarial Cordobesa, celebrada
en el año 1992, determinó: "3) Notario es el profesional del Derecho que recepta e
17 Nos centraremos asi en este profesional del derecho y dejaremos de lado el estudio re­
ferido a otros profesionales habilitados para autorizar documentos con contenido notarial,
como los cónsules pertenecientes al servicio exterior de la Nación, y otros funcionarios o
dependientes del Estado que se vinculan con la materia, como los escribanos mayores de
gobierno. Su análisis escapa a la finalidad del presente trabajo y amerita un tratamiento
especial en el marco de los arts. 289 (“Son instrumentos públicos: al las escrituras públicas
y sus copias o testimonios; b] los instrumentos que extienden los escribanos o ios funcio­
narios públicos con ios requisitos que establecen las leyes; c] los títulos emitidos por el
Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, confórme a las leyes
que autorizan su emisión”; el destacado nos pertenece) y 299 (“La escritura pública es el
instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario
autorizado para ejercerlas mismasfunciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La
copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento pú­
blico y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre esta y la copia
o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz”; el destacado nos pertenece)
del Código Civil y Comercial.
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80
interpreta la voluntad de las partes y las asesora respecto de los actos que se deben
otorgar para la obtención de los fines lícitos que persiguen y que, investido por
delegación del Estado de potestadfedante. ejerce lafunción pública de exteriorizar
esa voluntad receptada e interpretada en un instrumento auténtico -el documento
notarial, legitimo, seguro v eficaz-. La facultad fedante es privativa del Estado,
quien no puede delegarla indiscriminadamente, dada la especial calidad que debe
revestir quien la ejerce. De allí la necesidad del número 'clausus' (...) 6) (...)
Nuestro sistema notarial basa su contundencia en irrenunciables principios que se
sustentan en: 1) Colegiación; 2) Número ‘clausus ’; 3) Un laxativo y severo régimen
de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones; y 4) Los aranceles de orden
público; 5) El poder disciplinario " (X Jornada Notarial Cordobesa, 1992. ps. 3-4)ls.
En la misma linea se pronunció también, por ejemplo, la VI Jornada Notarial Ibe­
roamericana, celebrada en el año 1993: "6. Debido a la trascendencia y efectos de
la potestad conferida al notario, su designación -como ocurre con los magistrados
judiciales- solo puede ser consecuencia de una rigurosa selección, que garantice a
aquely a la comunidad el conecto desempeño de lajunción (...). H. La experiencia, la
doctrina y la legislación general de los países donde rige el notariado de tipo latino,
coinciden en que el ejercicio de la función notarial debe ser limitado a un número
de notarías o registros notariales establecido por las autoridades correspondientes,
acorde con las necesidades demográficas, el tráficojuridico-económicoy las incum­
bencias que deberá atender el notariado de cada país. La limitación del número de
registros notariales o notorias se basajundamentalmente en que el Estado debe velar
por el severo control de los profesionales a quienes ha investido de este atribulo que
le pertenece. Debe, además, tenerse en cuenta que un excesivo número de registros
notariales o notarías impediría su adecuado control, en perjuicio de la seguridad
jurídica, del valor y permanencia del documento notarial y de su contenido " (p. 10).
2. APRECIACIONES INICIALES
2.1. Regulación local de la temática
El acceso al ejercicio de la función notarial se encuentra regulado por normativas
locales y, en consecuencia, podemos encontrar diversas particularidades según la
demarcación en donde nos detengamos.
Ello se debe, por un lado, a que es el Estado el propietario de los registros notaria­
les. siendo el escribano un depositario de los mismos; y. por otro lado, al hecho de
que la organización del notariado es una cuestión no delegada por las provincias
al Gobierno Nacional, y así "los poderes que ejercen reservados y no delegados en
el Estado Nacional, entre los que se encuentra ‘el poder de policía ’. han avalado
a las legislaturas locales en su actividad regulatoria, que se plasmó al normar la
función fedante por medio de las leyes de organización de los notariados locales.
18 El destacado nos pertenece.
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tanto para la Capital Federal, hoy Gobierno Autónomo de la Ciudad, como en
cada una de estas provincias " (Armella, 1998. p. 2).
Sobre esta base, procuraremos abordar los requisitos generales de acceso que se
verifican a lo largo y ancho del país, sin dejar por ello de detenernos en experiencias
particulares cuando la temática lo amerite.
2.2. Principio de número cerrado de registros notariales
El principio de numerus clausus o número cerrado de registros conforma uno
de los lincamientos esenciales del notariado de tipo latino, en cuya virtud debe
controlarse el acceso al ejercicio de la junción, permitiendo que ingrese una de­
terminada cantidad de personas, partiendo para esto de parámetros objetivos™ que
condicionan el número de registros notariales que se crean.
Al respecto, la V Jornada Notarial Iberoamericana, celebrada en el año 1990,
dispuso que "[ejlcriterio numerus clausus, es decir, un número limitado de notarios
en la entidad, debe ser un presupuesto básico del ejercicio de la función notarial.
La implemenlación del sistema numerus clausus debe realizarse por la autoridad
administrativa según las necesidades de la comunidad, bajo criterios objetivos
determinados por el Colegio Notarial de la entidad" (p. 9).
El fundamento de ello se encuentra, principalmente, en el principio de imparciali­
dad c independencia notarial1"; en la necesidad de que la población tenga un servicio
público cubierto, sin tener que trasladarse grandes distancias; y en la importancia del
ejercicio de la facultad fedataria. De allí que, por un lado. Pondé (1991) destaque
que la le pública no puede asignarse con libertad y. por otro lado, que el principio
en estudio se intcrrclacionc con un estricto régimen de incompatibilidades c inha­
bilidades. que aseguren la imparcialidad del profesional.
No debemos perder de vista, de todos modos, que. como destaca Armella, "jija
razonabilidad del sistema se encuentra en que, dentro del régimen de número limi­
tado, el mismo no sea excesivamente limitado, ya que muy pocas plazas generan un
sistema de privilegio casi oligopólico, ni que exceda en mucho las necesidades del
tráfico negocial local lo que proletariza la función.
En ambas situaciones nadie puede negar que el número de registros notariales
responde al concepto de numerus clausus. Pero se impone entender, como en todos
los principios que rigen la vida, que el equilibrio, el punto equidistante entre ambos
extremos, es el más beneficioso ” (Armella. 1998 p. 3).
Sin perjuicio de lo dicho, no escapamos al estudio del sistema opuesto, el siste­
ma de numerus aperius o de número abierto en cuanto a la creación de registros
notariales, al que le dedicaremos un apartado especial.
" Principalmente: densidad poblacional, tráfico negocial y cantidad de notarios en ejercicio.
20 Véase al respecto la Ponencia de la República Argentina por el Tema I. Vigencia de los
principios del notariado en el siglo XXI en UINL. (2019). Latino. J. A. (coord. Nac. - Di
Castelnuovo, F. (subcoord. Nac.).
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82
Editorial Estudio
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA CUESTIÓN
Desarrollar la perspectiva histórica del acceso a la función notarial nos permitirá
sentar las bases de aquellas reglas que hoy nos rigen y apreciar con plenitud ios
requisitos impuestos en la actualidad.
Cabe entonces comenzar por preguntamos cuándo surge históricamente el escribano
de tipo latino y qué requisitos se impusieron en ese entonces para acceder a la función.
En este marco, encontramos al menos cuatro grandes corrientes de pensamiento
vinculadas al surgimiento del notario de tipo latino21, que trataremos a continuación,
separando su desarrollo de acuerdo con edades históricas.
3.1. Edad Antigua
Una corriente de pensamiento considera que el primer antecedente del notario
de tipo latino se halla 2.500 años antes de Cristo, en Egipto, y que tiene lugar con
la aparición de la escritura y del primer escriba.
Si nos enrolamos en esta postura y analizamos la cuestión desde la perspectiva
que aqui nos convoca, encontramos que para acceder al cargo se exige capacitación
técnica (es decir, saber leer y escribir).
3.2. Edad Media
Una segunda postura se traslada al Imperio romano y encuentra el primer antece­
dente del escribano entre los siglos III y IV d. C., ya que allí surge espontáneamente
una figura que pasa a convivir con otras, a saber.
• el tabelión', profesional encargado de asesorar a aquellas personas que se lo
requerían y de redactar documentos en consecuencia. Su surgimiento fue es­
pontáneo y buscó satisfacer una demanda social insatisfecha, y su regulación
fue esencialmente consuetudinaria:
• el notarii: funcionario público que. salvando las distancias, cumplía las tareas
de nuestro actual taquígrafo, tomando notas en procesos judiciales;
• el escriba o scriba: funcionario público encargado de levantar actas, hacer
notificaciones y colaborar con los pretores; y
• el tabularle. funcionario público encargado de realizar censos y llevar cons­
tancia de las personas que residían en los distintos territorios.
De esta forma, para esta corriente de pensamiento es el tabelión el primer ante­
cedente del notario de tipo latino, al ser un profesional que .ve encuentra separado
de la función estatal (a diferencia de las otras tres figuras) y que requiere de capa­
citación técnica para acceder al ejercicio de la función.
Sentado esto, y en lo que aquí nos convoca, podemos señalar, desde un punto de
vista normativo, que si bien la figura del tabelión fue contemplada en el Corpus
Para un mayor desarrollo, véase Latino. 2016 y Pondé. 1967.
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luris Civile del emperador Justiniano (siglo VI), es principalmente el Libro del
Prefecto del emperador bizantino León el Sabio- el que nos importa, en virtud de
los requisitos que allí se impusieron a los tabeliones/notarios para acceder al cargo.
Al respecto, esta última obra contiene referencias concretas a un número cerrado
de “plazas”, “estaciones” o registros, y desarrolla el proceso de acceso a la función,
por lo cual, dada la trascendencia que presenta para nosotros, compartimos sus
puntos esenciales a continuación:
"Capítulo 1: De los notarios:
"!) El que vaya a ser elegido notario debe serlo por votación ajuicio del decano
y de los demás notarios, de suerte que conozca y entienda de las leyes y se distinga
por su caligrafía, no resulte locuaz, insolente, ni de vida corrompida, sino de porte
serio e inteligencia despierta, docto, prudente, con facilidad de palabra y buena
escritura, para que no se vea fácilmente desconcertado por las escrituras falsas y
los signos engañosos. Y si algún notario fuera convicto de haber perpetuado algo
contra la ley, el convenio, la escritura y lo pactado, sean responsables los que
dieron testimonio de él.
"2) El candidato debe saber de memoria los cuarenta títulos del 'Manual de la ley
fProchcironj y conocer los sesenta libros de los ‘basílicosdebe haber estudiado
también la Enciclopedia, a fin de no cometerfalta en la redacción o incurrir en error
de lectura. Que se le dé tiempo suficiente para mostrar su capacidad intelectual y
jisica. Prometa por escrito de su mano que no ha de ser negligente y, si falta, sea
expulsado de su puesto.
“3) La elección debe hacerse asi: Tras los testimonios e inquisición, comparezca
con el colegio de notarios y el decano, ante el iluslrísimo prefecto de la ciudad,
revestido de toga, yjuren todos por Dios y la salud de los emperadores que no se
le promueve a aquel puesto porfavor, recomendación, parentesco o amistad, sino
por su virtud, conocimientos y plena aptitud para todas sus funciones. Entonces,
con la confirmación jurada, sea elegido el tal. mediante sello, en el oficio del
prefecto, por el presidente del mismo, tras lo cual entre en el colegio y cuéntese
entre los notarios. Llegúese después al templo de! Señor más próximo a su domi­
cilio, con todos los notarios revestidos de toga, y sea consagrado por las preces
del sacerdote, desvistiéndose la toga y revistiéndose la muceta blanca. Procedan
hacia él todos los notarios, y el mismo decano con el incensario en la mano, cuyo
perfume dirija hacia él. al mismo tiempo que el notario más reciente sostiene en
sus manos la Biblia. Con ello se significará que sus caminos se enderezan tan
rectos como asciende el incienso a la faz del Señor. Luego, con tal disposición
suba a la cátedra que le hubiere tocado en suerte. Finalmente, regrese a su casa
n El Prefecto data del siglo IX, aunque su contenido respondió a una acumulación gradual
de normas que se fueron sucediendo en el tiempo. Puede encontrarse una transcripción in
extenso en Pondé (1967. p. 582).
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ÍESITAjí
Y A<:(.EDÉ YA A TOD< » L< XS L1BRI)S QUE N E<
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Editorial Estudio
con aquella procesión, para holgarse obsequiando con un banquete a todos los
presentes (...).
"23) No debe sobrepasar el total de los notarios el número de veinticuatro, y no
pueda el prefecto que esté en funciones nombrar más de ese número so pretexto
de que necesita más asesores. Si resultara haberlo hecho, pierda su cíngulo y su
caigo, pues no debe haber más notarios que ‘estaciones ’(...).
"26) Cuando muere un notario, deben ir todos con sus togas y acompañarle
hasta la sepultura, de manera que sea honrado y las exequias proporcionadas a la
dignidad de sufunción. Si alguno faltara sin causa razonable, pague seis ceracios
a modo de multa
Continuando con este devenir, observamos que el siglo XTT introdujo grandes avan­
ces en el derecho notarial en general gracias al desarrollo que tuvo lugar en la Italia
Meridional, dando tugara lo que muchos denominan el “tiempo de auge notarial”.
Ello se debió a la aparición de las universidades y. especialmente, al surgimiento
de la Universidad de Bologna, en donde se desarrolló la llamada escuela notarial,
con autores como Ranieri, Rolandino y Salatiel.
De esta manera, fue tal la evolución de la ciencia notarial en este periodo que
una tercera corriente de pensamiento encuentra aquí el antecedente directo del
notario de tipo latino, atento a la evolución académica que presenta nuestra rama
del derecho, con grandes desarrollos vinculados a la fe pública, la función y el
instrumento notarial.
Estos conocimientos se expandieron por distintas regiones en virtud de la circula­
ción de los alumnos que viajaban a formarse en las universidades y son receptados
en distintas normativas que contemplan el acceso al ejercicio de la función (por
ejemplo, en las Siete Partidas de Alfonso Xa).
23 En lo que al acceso importa, encontramos en las Partidas la siguiente disposición: ‘ Lev
TI: De qual manera deuen ser los escriuanos e como deuen ser de buena fama: Leales, el
buenos et entendíalos deben seer los escribanos de la corte del rey, et que sepan bien escri­
bir de manera que las cartas que ellosficieren. bien semeje que de corte de rey salen et que
las facen ornes de buen entendimiento. Er aun deben haber en si todas las otras bondades
que deximos en la segunda Partida en la ley que fabla de las escribanos en el titulo de los
oficiales de la corte del rey. Otrosí decimos que los escribanos públicos que son puesto en
las cibdades, et en las villas et en los otros logares, que deben seer ornes libres et cristianos
de buenafama. Et otrosí deben seer sabidores de escribir bien et entendíalos de la arte de
la escribanía, de manera que sepan bien tomar las razones et las posturas que los ornes
posieren entre si ante ellos: et deben seer bornes de paridad, de guisa que los testamentos
et las otras cosas que les fueren mandadas escribir en paridad que non lai descubran en
ninguna manera, fueras ende si fuesen á daño del rey ó del regno: et demas decimos que
deben seer vecinos de aquellos lagares donde fueren escribanos, porque conozcan mejor
los ornes entre quien ficieren las cartas. El aun decimos que deben seer legos, porque han
de escrebir et facer cartas de pesquisas et de otros plevtos en que cae pena de muerte ó de
lisian, lo que non perienesce á clérigo nin á otros bornes de orden, et demas porque si ticieVlSri'Á EDITORIAL ESTUDIO DIGITAL AXWW.I D1TOKIAI I Sil'DIODIGIl Al.-COXI AK
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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3.3. Edad Moderna: La declinación del notariado
La Edad Moderna puede identificarse con el periodo de declinación del notaria­
do, y la causa de ello se halla, justamente, en el acceso al ejercicio de la función.
En este sentido, entre las características salientes de la modernidad europea se
destacan las guerras que se libraron y que generaron que la realeza buscara recursos
para ampliar sus arcas.
Una de las vías para lograr ese cometido Tue la venta de oficios en pública subasta
y al mejor postor, y así, en términos generales, se subastaron distintos oficios en
España-4 y en gran parte de Europa, incluyéndose allí los “de pluma”, dentro de los
cuales encontramos el “oficio notarial”.
En este marco, cabe preguntarse cuáles fueron las consecuencias de la venta de
oficios25
23. * 24
Al respecto, observamos que el primer gran problema que trajo aparejada esta
situación fue que el acceso a la función dejó de reposar en el propio mérito y
pasó a depender de la compra del oficio, lo cual acarreó consigo especulaciones
financieras.
A la par de ello, se produjo el surgimiento de dispensas. Es decir, se permitió
que aquel que no reuniera los requisitos que se exigían para ser escribano, pudiese
de todos modos comprar el oficio. Asi, por ejemplo, la edad mínima para ejercer
la función, que era de veinticinco años, podía ser reducida por un módico pago
adicional, con las consecuencias de tener profesionales con menor experiencia.
Más aún. en un principio la venta de oficios se realizó en forma vitalicia, por la
vida del adquirente, pero, con miras a obtener una mayor recaudación, de a poco la
corona comenzó a extender ese plazo, hasta que llegó a transmitirse a perpetuidad.
En consecuencia, el oficio pasó a ser parte del patrimonio.
En este contexto, no está de más detenerse en lo que ocurría cuando el oficio
era heredado por una mujer o por un menor, quienes no podían ejercer el cargo.
Aparecieron allí dos caminos posibles: optar por renunciar al oficio, volviendo este
a venderse en pública subasta y distribuyéndose lo recaudado entre los herederos y
la corona; o bien recurrir a la figura de los tenientes, que eran escribanos formados
pero que no tenían un oficio y, entonces, lo arrendaban.
Por último, destacamos que se produjo una multiplicación de funciones, ya que
cuando un monarca sucedía a otro y el oficio se encontraba vendido, se creaba uno
nuevo con el fin de obtener recursos y, para ello, se quitaban competencias a un
oficio existente.
sen algunt yerro por que meresciesen pena, que gelo pueda el rey acaloñar". Transcripción
original en idioma “romance” o español antiguo. Véase Pondé, 1967, p. 594.
24 Ponemos el interés un España ya que, a grandes rasgos, lo que ocurrió allí tuvo luego su
reflejo en el Virreinato del Rio de la Plata.
-’5 Para un mayor desarrollo, véase Latino, 2016.
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Editorial Estudio
Podemos imaginar entonces las consecuencias nefastas que estos hechos genera­
ron en la función notarial, a punto tal de provocar el menosprecio de la actividad.
Fue tal la decadencia producida que aún hoy subsiste la creencia popular de que la
función notarial se hereda.
Dicho esto, observamos que la realidad verificada en tomo a la venta de oficios
se trasladó también a nuestras tierras y, ante esta situación, encontramos un primer
antecedente que buscó defender a la profesión en el año 1788, con la llamada I Iermandad de San Gincs, convenio celebrado por un grupo de escribanos que constituyó un
sistema con un arca común que permitiría a los notarios recaudar fondos para proteger
sus fueros y prerrogativas, asegurar la subsistencia de viudas y descendientes, y "haser
brillar los realses de tan lustrosos como distinguidos y caracterizados enpleos ”2‘
Por nuestra parte, si bien consideramos que allí no se fundó efectivamente la
Hermandad (Latino. 2016), no cabe duda deque aquel documento constituye nuestro
primer antecedente de colegiación notarial y, más específicamente, la semilla de
nuestro actual sistema provisional.
3.4. Edad Contemporánea: vuelta a los principios esenciales del notariado latino
En este marco tan complejo de venta de oficios, la jcrarquización del notariado
comenzó con la Revolución francesa, más específicamente con la ley del XXV de
Ventoso del año XI de la República (ley del 16 de marzo de 1803).
Fue a partir de esta norma, que luego influyó intemacionalmente. que se volvió
a los principios esenciales del notariado, profesión que la misma ley considera de
la siguiente manera: "Al lado de los funcionarios que conciban y quejuzgan los
diferendos, la tranquilidad pública llama a otrosfuncionarios, quienes, consejeros
desinteresados de las partes, asi como redactores imparciales de sús voluntades, les
hacen conocer todas las obligaciones que contraen, redactando sus compromisos
con claridad, dándoles el carácter de acto auténtico y la fuerza de una sentencia
dictada en última instancia, perpetuando su recuerdo y conservando su depósito
con fidelidad, impidiendo que nazcan diferencias entre los hombres de buena fe y
quitando a los hombres. con la esperanza del éxito, el deseo de llevar a cabo un
acto contestatario injusto.
Estos consejeros desinteresados, estos redactores imparciales, esa especie de
jueces voluntarios que obligan irrevocablemente a las partes contratantes son los
notarios: esta institución es el notariado " (Murrieta, 1993, p. 210).
26 Una versión paleográfica del convenio fue aportada por el escribano Jorge Escalada
Yriondo y reproducida por Juan Bautista Pondé en su libro Origen e historia de! notariado.
Ver en este sentido: Escalada Yriondo. Jorge. 1944, como se cita en Pondé, 1967, p. 627.
27 El convenio se autorizó en el registro que estaba a cargo de don Juan José Romualdo de
Rocha (registro 11. año 1788, folio 263 vuelta), y fue suscripto por don Tomás José Boyso,
don Pedro Núñcz, don José Luis Cabral, don Martín de Rocha, y el propio Juan José Ro­
mualdo de Rocha.
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Dada la importancia de la Ley de Ventoso, compartimos algunos de sus linca­
mientos esenciales en lo que respecta al acceso a la función notarial:
"Titulo II: Régimen del notariado:
"Sección primera: Número, distribución y fianza de los notarios
"Articulo 31: El número de notarios para cada departamento, su distribución y
residencia se Jijarán por el gobierno, de suerte que: primero, en las ciudades de
100.000y más almas haya cuando más un notario por cada 6.000; segundo, que
en las demás poblaciones y lugares haya dos a! menos o cinco cuando más poi­
cada distrito de juez de paz.
"Sección segunda: Condiciones para ser admitido en el notariado y manera de
ser nombrado:
"Articulo 35: Para desempeñar el caigo se requiere: estar en el goce de los de­
rechos de ciudadanía, haber cumplido con el deber de conscripción militar, tener
25 años cumplidos y justificar la práctica prescripta en los siguientes artículos.
"Articulo 36: Este tiempo será, salvo las excepciones indicadas, de seis años
completos y sin interrupciones; uno de los últimos al menos en clase de primer
oficial en el despacho de un notario de categoría igual a la de la plaza que hay a
de proveerse.
"Articulo 47: Dentro de dos meses desde su nombramiento, y so pena de desti­
tución, el nombrado habrá de prestar en la audiencia del tribunal al que se dirija
el nombramiento eljuramento que exige la ley a todos los empleados públicos, y el
de cumplir sus deberes con exactitudy probidad. Solo se le admitirá ajurar cuando
presente el original de su nombramiento y el recibo de la fianza. Deberá hacer
registrar el acta de prestación deljuramento en la secretaría del ayuntamiento de
su residencia y escribanías de lodos los tribunales en que deba ejercer.
"Articulo 48: Desde el día que haya prestadojuramento comenzará su ejercicio ",
3.5. Evolución en nuestro país
Efectuado este desarrollo, nos preguntamos que ocurrió con el acceso al cargo
en nuestro país, y aquí observamos que, al detenemos en el Código velezano, el
codificador no abordó la organización notarial, atento a que, como ya adelantamos,
esta no fue una cuestión delegada por las provincias a la Nación.
Fueron entonces en un principio y. en líneas generales, las leyes que organizaron
los tribunales las que se ocuparon del acceso a la función de los escribanos, y es
recién en 1910, a través de la ley nacional 7048, que se crea la carrera universitaria
del notariado, en un principio más corta que la del abogado.
Ya en la década de 1940 comienzan a surgir distintas normativas notariales de
avanzada, cuestión que se consolida en la década de 1950, y es hacia la década de
1960 que se jerarquizan los estudios notariales, al exigirse al escribano el título
previo de abogado.
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Se consolida así el acceso al ejercicio de la función notarial, el cual sufrió de
todos modos distintos avatarcs, como el llamado “decreto de dcsrcgulación de las
profesiones” de la década de 1990, al cual ya nos referiremos.
4. ACCESO AL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL EN LA
ARGENTINA
Superada la perspectiva histórica, trataremos a continuación la forma en que se
accede actualmente al ejercicio de la función notarial en nuestro país.
Como hemos señalado, la cuestión se encuentra regulada en las distintas norma­
tivas notariales locales, y es por ello que, a efectos metodológicos, enunciaremos
los requisitos generales que establecen estas normas, deteniéndonos a la par en
algunas situaciones específicas que se plantean en el marco local.
Dividiremos entonces estos requisitos generales para acceder al cargo en perso­
nales o subjetivos y profesionales u objetivos.
5. REQUISITOS PERSONALES O SUBJETIVOS
En términos generales, debe acreditarse ante el colegio notarial:
a) nacionalidad;
b) buena conducta y antecedentes intachables;
c) capacidad civil;
d) domicilio o residencia;
e) mayoría de edad.
Detengámonos muy brevemente en el último de los puntos consignados.
Al respecto, las distintas normativas notariales locales establecen un piso en este
aspecto, que es la mayoría de edad. Ahora bien, ¿puede establecerse un máximo de
edad para acceder al ejercicio de la junción notarial?
Para responder esta inquietud, traemos a colación el pronunciamiento “L. E. M.
c. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba y Tribunal de Calificaciones
Notarial”, de la Cámara Primera Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (Ac­
ceso al ejercicio del notariado. Acción de amparo. Declaración de institucionalidad
del art. I inc. b de la ley 4183, 2002). Allí, una postulante planteó la inconslitucionalidad de una disposición de la ley notarial cordobesa, que imponía una edad
máxima de 50 años para presentarse a concursar.
Ante ello, la Cámara sostuvo que "[m]¡entras el ciudadano goce de capacidad,
de libertad y de idoneidad para ingresar a determinada actividad no se advierte
cortapisa alguna para impedírselo, menos aún, si aquella finca en la edad. (...)
la reglamentación que establece que quien pretenda ejercer el notariado debe ser
menor de cincuenta años, carece de asidero en los tiempos que corren y se presenta
como una forma de arbitrariedad. Entendiendo, entonces, que el articulo l" de la
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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ley 4183 no es razonable a la luz de los preceptos constitucionales citados, debe
declararse que el mismo atenta contra los derechos otorgados por las Constitu­
ciones Nacional y Provincial".
A su vez, determinó que "jejuadra añadir que la norma cuestionada al jijar
como límite máximo la edad de cincuenta años para poder inscribirse encierra
un contrasentido, cual es, que aquella persona que tenga mayores antecedentes
curriculares pero que cuente con la edad de 50 años difícilmente puede acceder
a concursar. Es decir, la norma cuestionada sencillamente se desentiende de la
mayor capacitación que pudiere ostentar el demandante y con ello también se
vulnera el derecho de propiedad de la amparista”w.
Sobre esta base, se pronunció la inconstitucionalidad del artículo 1", inciso b),
de la ley 4183.
6. REQUISITOS PROFESIONALES U OBJETIVOS
6.1. Título universitario habilitante
Según la normativa local, podemos encontramos con alguna de las siguientes
opciones:
• exigencia de título de abogado;
• exigencia de título de abogado con orientación en Derecho Notarial;
• exigencia de título de abogado, más título de posgrado en escribanía2*’.
6.2. Concurso de oposición y antecedentes
En cuanto a este aspecto, se impone, en líneas generales, alguna de estas opciones:
• concurso de oposición y antecedentes para acceder al ejercicio de la función
notarial como escribano titular o como escribano adscripto;
• concurso de oposición y antecedentes para acceder al ejercicio de la función
notarial como escribano titular, con sistema de adscripción libre.
Las normativas notariales locales regulan el tiempo y la forma en que estos con­
cursos deben tener lugar, y observamos que, en general, el concurso se compone de
una etapa escrita de resolución escritural y de una etapa de examinación oral. A su
vez. según la demarcación, puede sumarse la elaboración de dictámenes profesio­
nales, de estudio de títulos, la realización de actos prc y post escriturarios, etcétera.
28 El destacado nos pertenece.
29 Al respecto, la citada X Jomada Notarial Cordobesa señaló: "2. Titulo universitario, ¿es
habilitante o meramente académico? Los lindos universitarias son simplemente académi­
cos. Son los Estados provinciales los que otorgan la 'habilitaciónLa determinación de
los requisitos para acceder al ejercicio profesional compete a los Poderes Locales, por ser
esta una de las facultades no delegadas al Gobierno Federal (arts. 5n, 104, 105, 107 CN) ".
“X Jornada Notarial Cordobesa” (1992. p. 3).
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Todo ello se complementa con los antecedentes profesionales y académicos de
los postulantes, que compiten entre ellos y opositan por el registro notarial que se
saca a concurso.
Sobre este aspecto, la VI Jomada Notarial Iberoamericana (1993) tiene dicho que
"7. El concurso de oposición v antecedentes se presenta como el mejor procedimien­
to para el acceso al ejercicio de la función notarial" (p. 10); y que "12. Notario
es solo aquel que ejerce la junción notarial. Para su ejercicio el título habilitante
deberá comprender una completaformación en Derecho. El perfeccionamiento y la
especialización en la ciencia notarial serán antecedentes que deben dar prioridad
para el acceso a la investidura " (p. 11).
7. INCORPORACIÓN PAULATINA DE REQUISITOS PRÁCTICOS
PREVIOS AL CONCURSO
En los últimos años, distintas normativas locales han incorporado etapas previas
obligatorias de práctica profesional, que pueden consistir en pasantías en escribanías,
o bien en la aprobación de cursos prácticos realizados en los colegios notariales
respectivos.
Al respecto, la VI Jornada Notarial Iberoamericana (1993) ha dispuesto que
"14. Es esencial para acceder al ejercicio de la junción, además del concurso de
oposición y antecedentes, el cumplimiento previo de una práctica notarial o curso
de especialización controlados por el colegio respectivo " (p. II).
De esta forma, sorteada esta instancia, se habilita la inscripción en el concurso
de oposición y antecedentes.
8. OTRAS EXIGENCIAS DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO
Finalmente, encontramos exigencias de carácter administrativo para la puesta en
posesión de un registro notarial y para el acceso forma) al cargo, entre las que se
destacan: la matriculación30, el discernimiento, la investidura31, la colegiación, el
juramento, la registración de firma y sello, y la fianza o seguro.
30 La matriculación "consiste en la inscripción que realiza el profesional del área en un
registro que lleva la autoridad de aplicación que gobierna esa matricula, previo cumpli­
miento de los requisitos que la ley predetermina ( ) es el acto por el cual un profesional de!
derecho (abogado o escribano según la demarcación territorial) se inscribe en el Colegio
de Escribanos o Notarial respectivo para iniciar su proceso de acceso a la función pública
fedante que concluirá en su designación como escribano público o notario titular de regis­
tro o adscripto a un registro notarial" (Armella, 1998),
3! Señala Armella que se denomina investidura al acto administrativo del Estado provincial
o del Ministerio de Justicia Nacional mediante el cual el funcionario público u organismo
Icgalmcntc competente, designa a la persona que ha reunido los requisitos exigidos por la
ley local para acceder a la función notarial (Armella, 1998).
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9. SISTEMA DE ADSCRIPCIÓN
En la mayoría de las demarcaciones notariales del país rige el sistema de ads­
cripción. conforme al cual, en un mismo registro notarial, actúa un escribano que
se designa titular y uno o dos (según la demarcación) escribanos adscriptos, que
tienen la misma competencia material y territorial del titular, pero están sujetos a
la vigilancia de este respecto de aquellos aspectos que sean susceptibles de control
(DAIessio, 2015, p. 134).
Destaca por eso Armella que jija responsabilidad ‘in eligendo'e ‘in vigilando'
obliga a interpretar que si bien el escribano adscripto actúa en el registro nota­
rial con la misma amplitud de competencia que su titular, su actividad, conducta
v accionar queda reservada a la constantefiscalización de este, por el alto grado
de responsabilidad que le atañe (...). Por ello, pretender aseverar que el escribano
titular y el adscripto poseen la misma esencia y ambos se encuentran en un mismo
pie de igualdadpara el ejercicio de lajunción notarial, es errado. La adscripción
es sinónimo de periodo de capacitación. Capacitación de la cual carece el meto
profesional del derecho liberal que no se ha preparado para el ejercicio de esta
función que no es ni más ni menos que el ejercicio de la fe pública estatal por de­
legación del propio Estado que otorga la regencia" (Armella, 1998, p. 41).
Finalmente, puede que para acceder a la adscripción la normativa local imponga
un sistema de examen de oposición y antecedentes, o bien un sistema libre, en donde
el titular puede adscribir a un postulante que cumpla con los requisitos estudiados
(con la excepción del concurso).
10. CAMINOS PARA ACCEDER A LA TITULARIDAD DE UN REGIS­
TRO NOTARIAL
A modo de resumen integrativo. señalamos que. dependiendo de la normativa local
que estudiemos, encontramos las siguientes opciones para acceder a la titularidad
de un registro notarial en la Argentina:
1. Acceso a la titularidad a través de concurso de oposición y antecedentes.
2. Acceso a la titularidad por vacancia en el registro notarial, siendo previamente
adscripto al mismo (por sistema de concurso de oposición y antecedentes
o por sistema de adscripción libre), permaneciendo por una determinada
cantidad de años en el ejercicio de la función y manteniendo una conducta
irreprochable.
Normativa local a modo de ejemplo
Ley 9020/1978, provincia de Buenos Aires: Acceso directo a la titularidad:
"Articulo 15: (Texto según 12.623) Si al producirse por cualquier motivo la va­
cancia de un registro, existiere adscripto, no corresponderá el llamado a concurso
cuando el adscripto tenga cinco años de antigüedad ininterrumpida en ese registro
contados desde la fecha en que autorizó la primera escritura ".
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Editorial Estudio
Acceso a la titularidad por vacancia en el registro notarial, siendo previamente
adscripto al mismo (por sistema de concurso de oposición y antecedentes o por
sistema de adscripción libre) y cumpliendo con un procedimiento especial que
contempla: el tiempo en el ejercicio de la función, la cantidad de escrituras con
contenido patrimonial autorizadas y/o la realización de cursos teórico-prácticos de
capacitación técnica.
Normativa local a modo de ejemplo
Ley 404 CABA, articulo 35:
"El jurado calificará las pruebas entre uno y diez puntos. El puntaje por ante­
cedentes no tiene tope. La calificación será inapelable. Los miembros del jurado
deberán calificar las pruebas que les sean adjudicadas en el plazo que fije quien
lo presida, conforme la cantidad de aspirantes.
"Será ganador del concurso quien, calificado con no menos de siete puntos en
cada una de las pruebas escrita y oral sumado el puntaje de sus antecedentes,
obtenga la puntuación mayor en la suma de esos tres Ítems. Las pautas para la
fijación del puntaje por antecedentes serán establecidas por el Poder Ejecutivo en
la reglamentación de la presente ley.
"Con excepción de los escribanos adscriptos a un registro de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y de quienes lo hubieran sido por un lapso no inferior a seis meses
en los cinco años previos a la comunicación del llamado a concurso, es condición
para poder participar en el concurso de oposición y antecedentes que:
"a) El aspirante, que deberá cumplir con los requisitos previstos en el articulo
8o, incisos a) y b), asista a no menos de setenta y cinco por ciento de las clases
del curso de práctica notarial que se dictará, en forma gratuita, en el Colegio de
Escribanos, o donde sus autoridades lo dispongan, durante el transcurso de un año
lectivo sobre la base de un programa elaborado por el mismo Colegio y aprobado
por el Tribunal de Superintendencia; o realice una práctica profesional de por lo
menos dos años de duración, en una notaría de esta ciudad, con los alcances y
modalidades que determine en forma reglamentaría esa institución.
“b) En ambos casos apruebe, con no menos de seis puntos, el examen final con
el programa previsto en el inciso precedente.
“Cuando el aspirante a la titularidad de un registro notarial sea un escribano
en ejercicio de la función notarial en carácter de adscripto de un registro de
la demarcación, podrá eximirse de rendir las pruebas escrita y oral a que se
refiere el artículo 34, siempre que acredite cumplir la totalidad de las siguientes
condiciones:
"1. Siete años de antigüedad en el ejercicio de la función en un máximo de tres
registros notariales. A efectos de! cumplimiento de este requisito se computará tam­
bién, en su caso, el lapso en que el adscripto hubiere quedado a caigo del registro
en que ejerciera su función en carácter de interino, hasta el límite de tiempo que
dispone la ley vigente al tiempo en que haya ejercido talfunción.
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"II. Haber autorizado más de trescientas escrituras que instrumenten actos de
contenido patrimonial.
"111. No haber sido pasible de sanción alguna en el ejercicio de su función nota­
rial, durante los cinco años anteriores a la publicación de! llamamiento al concurso.
“IV. Cursar un ciclo de perfeccionamiento profesional que organizará el Colegio
de Escribanos y que tendrá una duración mínima de 120 horas de clase, sobre la
base de análisis de casos jurisprudenciales y elaboración de dictámenes sobre
temasjurídicos notariales. La asistencia al mismo no podrá ser inferior al setenta
cinco por ciento (75%) de las clases que se dictaren.
"A los efectos de! concurso, a quien opte por reemplazar las pruebas escrita y
oral por la acreditación de los requisitos establecidos en los cuatro incisos ante­
riores se le adjudicará el equivalente a 7 puntos en cada una de las pruebas. Los
antecedentes que le hubieran permitido al aspirante eximirse de las pruebas oral y
escrita no podrán ser sumados para su calificación, ni tenidos en cuenta a ningún
efecto distinto a la referida eximición
11. SISTEMAS DE NÚMERO ABIERTO DE REGISTROS
En líneas generales, en los sistemas de numerus apertus o número abierto no
encontramos un limite basado en parámetros objetivos para la creación de registros
notariales.
De allí que puedan considerarse como desventajas de estos sistemas las
siguientes-2:
• Se elimina el limite cuantitativo de registros (la creación de registros nota­
riales no depende de pautas normativas objetivas).
• En virtud del ingreso de un número excesivo de escribanos, se verifican casos
de menor capacitación técnica y de competencia desleal.
• Se dificulta el control por parte del colegio notarial, dada la amplitud del
cuerpo colegiado.
• Se produce un decaimiento en la calidad del servicio prestado, lo que propende
a la incursión en sistemas de seguro de títulos.
• Se debilita el régimen de incompatibilidades e inhabilidades.
• Prima el interés personal por sobre el de la comunidad.
En esta linca, expresa Pondc que "jifa eliminación del numerus clausus hará que
muchos se matriculen tentados por la esperanza de una panacea y otros muchos ‘por
si acaso'.y esta no es una presunción sin sustento realista, porque esa experiencia
fiie vivida en la República Argentina (...). No es recomendable el sistema, porque
Para un amplio desarrollo véase, entre otros: Pondé, 1991; Viterbori, 1987; Gallino, 1991;
Servidio de Mastronardi, 1992; Galliano de Díaz Cornejo, 1992.
suscribió. a las bibliotecas digitales
y a<:í .edé ya a tc id< * l< xs libri xs qij e n e<xsrrÁs.
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Editorial Estudio
el tener los abogados a la notaría como simple actividad de apoyo, ocurre que
algunos documentos notariales son tan precarios quefue tomando arraigo el deno­
minado seguro de titulo'. característico de Estados Unidos de América, mediante
el cual se cubren las deficiencias de la titularidad dominial contratando un seguro
indemnizatorio (...). El libre ejercicio del notariado no es novedad en la República
Argentina. En 1913 se estableció en la Provincia de La Moja y, posteriormente, en
la de Entre Ríos; ambas provincias a poco advirtieron el desatino en que habían
incurrido y abrogaron las leyes. También se implantó en la Provincia de Córdoba
y permaneció vigente por años. Fue terrible. Hubo quienes tenían una actividad
de cualquier índole y resolvieron graduarse y obtener un Registro por si aparecía
algún cliente (...). Luego sobrevino el escándalo por imposibilidad de control va
que, en ocasiones, ni se podía encontrar el domicilio del notario. Aparecieron y
se multiplicaron los hechosfraudulentos: aparentes escrituras asentadas enfolios
que no constituían protocolos, documentos que no se inscribían porque el dinero
destinado al pago de impuestos no se había abonado (...). La experiencia argentina
fue, pues, pavorosa (...) podemos deducir que el libre ejercicio del notariado, aquí,
en la Argentina, es un grave riesgo social" (Pande. 1991, p. 9).
También para Martínez Scgovia "es característica de los regímenes democráticos
con notariado de tipo latino reglamentar el ejercicio de las funciones públicas,
teniendo en cuenta que, por sobre los intereses particulares están los de la comu­
nidad a la que sirve el notariado investido por el Estado de! poder autenticante.
El sistema libre lleva forzosamente al olvido de los principios fundamentales de
una buena organización notarial como las inhabilidades e incompatibilidades, el
respeto de la competencia territorial v material, todo lo que se va olvidando ante la
insuficiencia de asuntos por el aumento de notarios actuantes ” (Martínez Scgovia
como se cita en Viterbori, 1987. p. 177).
Por último, destaca Armella que "[ejl mayor logro que ha alcanzado el notariado
argentino en las distintas provincias que asi lo han adoptado, más precisamente en
aquellas legislaciones que son posteriores a la antigua Ley 12.990 de la Capital
Federal y a la señera ley 9020 de la provincia de Buenos Aires, es el método de
concurso para la selección de los escribanos públicos o notarios que desempeñarán
laJunción notarial. El concurso brinda la libertad de presentarse al certamen para
dirimir, ante el aludido Tribunal Calificador, quien de los postulantes es el mejor
y el más capacitado para el desempeño de la función pública que le compete ”
(Armella, 1998. p. 27).
12. DECRETO 2284/1991 PEN
12.1. Planteo de la cuestión
La última experiencia de numerus apertus en nuestro país tuvo lugar en la década
de 1990 con el llamado “decreto de desregulación de las profesiones’’ del Poder
Ejecutivo Nacional.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
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Así. este decreto, con el fin de superar el estado de emergencia y "la situación
creada por las graves circunstancias económicas y sociales ", dcsrcguló la eco­
nomía "mediante la supresión de una maraña de reglamentos, disposiciones y
trabas de toda índole que -por burocráticas y costosas- perjudican a lodos los
habitantes de nuestro país " (Gallino, 1991, p. I) y, en lo que aquí importa, dispuso:
"Déjese sin efecto las limitaciones al ejercicio de las profesiones universitarias o
no universitarias, incluyendo las limitaciones cuantitativas de cualquier índole,
que se manifiesten a través de prohibiciones u otrasformas de restricciones a la
entrada a la actividad de profesionales legalmente habilitados para el ejercicio
de la profesión. Déjese sin efecto las restricciones cuantitativas establecidas
por la ley 12.990 [ley regulatoria del notariado capitalino de ese entonces] “ (art.
12). A su vez. mediante el artículo 199 se invitó a las provincias a adherirse a los
mismos preceptos.
Sin detenernos en la evaluación de la inconstitucionalidad de este decreto, desta­
camos que el mismo modificó la regulación de las profesiones colegiadas y, desde
la perspectiva notarial, implantó un sistema de numerus apertus o número ilimitado
de registros. Esta situación se extendió a casi lodo el país (con algunas excepciones,
como la provincia de Buenos Aires y Córdoba), con la consecuente eliminación del
límite cuantitativo del número cerrado y la supresión de parámetros objetivos para
la creación de registros notariales.
12.2. Crónicas de la época que reflejan la magnitud de la cuestión
Compartimos algunas crónicas de la época, que nos permitirán magnificar la
complejidad de la situación generada:
- "La liberación de actuantes supone el descontrol en la calidad del servicio
-por la masividad que dificulta la fiscalización-, el abaratamiento -no por menos
caro- sino por la pérdida de capacitación, ya que el sometimiento a las impiadosas
leyes de la competencia provoca ¡a pérdida de la excelencia académica ante la
imposibilidad de dedicar tiempo al estudio doctrinario y la actualización técnica y
jurisprudencial; por el deterioro de! principio de acceso por concurso de oposición
y antecedentes; por la necesidad de desarrollar otras actividades complementarias
ante elfenómeno de protocolos ociosos o semiociosos " (Galliano de Díaz Cornejo,
1992, p. 11).
- "El decreto 2284/91, aún sin nombrarlos atenía contra los colegios profesio­
nales y ha contribuido a la inseguridad jurídica, por cuanto con su defectuosa
redacción yfalta de aclaración de sus autores, ha llevado a la sociedad a concebir
que los profesionales podrán instalarse en cualquier punto de nuestro país sin más
exigencia que el titulo universitario (...) " (Servidio de Mastronardi, 1992. p. 5).
"(...) Esta hora que vive el notariado es quizá una de las más graves de toda su
historia, solo la conciencia de todos sus miembros de la verdad de los principios
que se defienden y la voluntad inquebrantable de defenderlos hará que la misma
pueda ser superada " (Servidio de Mastronardi. 1992, p. 14).
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Y A<.(.EDÉ YA A Tí )D< » L< XS LUIRt )S Ql'E NEílESlTÁS
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Editorial Estudio
- "La pretensión de regresar a un llamado ‘notariado libre ’-que no existe ya sino
con carácter excepcional en unos pocos países- importa una verdadera involución
impuesta, a nuestrojuicio, por el capitalismo sajón que procura exportar su propio
instrumento: el privado " (Gallino, 1991, p. 4).
- "El ‘numerus apertus' puesto en práctica con anterioridad en nuestra
Córdoba y en La Rioja, por ejemplo, respondiendo a la lógica simplista de 'a
iguales títulos iguales ‘ocasionó un número tan excesivo de oferentes de servi­
cio; la invasión de notarios de otras provincias con residencia acreditada con
sumaria información que se obtenía con testimonios y certificadosfalaces: una
competencia deslealyferoz llevada a limites incompatibles con el más elemental
decoro profesional: pérdida del prestigio indispensable para mantener incólume
la solidez de la fe pública de la que somos depositarios: la disminución irrefre­
nable de los ingresos, que. al no cubrir mínimas necesidades de subsistencia,
propiciaron severas transgresiones de ¡os notarios como agentes de retención
y muchas otras nefastas consecuencias sobre la seguridad jurídica y la efica­
cia del documento notarial que impusieron su derogación" (Galliano de Diaz
Cornejo, 1992, p. 11).
12.3. Conclusiones de jornadas al respecto
12.3.1. X Jornada Notarial Cordobesa
"6) Responsabilidad Disciplinaria en el Nuevo Marco del Decreto Ley 2284/9!
(...). El decreto 2284/91 del PEN al cerc enar las bases de estos principios, ataca
la máxima creación del notario: el documento notarial. Por todo ello la X Jornada
Notarial Cordobesa recomienda:
"I) Mantener la estructura actual de nuestros Colegios, como órganos insus­
tituibles del gobierno, disciplina y defensa del notariado. Estas organizaciones
intermedias conllevan la descentralización y desestalización defunciones propias
del Estado. Su eliminación supone el incremento de la burocracia estatal no querido
por la tan propiciada Reforma del Estado.
"2) Sostener la colegiación como requisito indispensable para el ejercicio de
la función notarial.
"3) Apoyarfirmemente elprincipio de numeras clausus como base irrenunciable
de nuestro sistema.
"4) Mantener el régimen de inhabilidades, incompatibilidades r prohibiciones, limi­
tándolos solamente cuando puedan lesionarla imparcialidad v la seguridad'jurídica.
"5) A los colegios defenderlas incumbencias notariales, reafirmarlas, ampliarlas
y difundidas.
"6) Con respecto a los tribunales disciplinarios de los colegios notariales: a)
Que se integren por colegiados designados por sus pares, b) Que sean cuerpos
independientes con respecto al Colegio, c) Que se garantice, en los procedimientos,
la defensa en juicio, el debido proceso y la posibilidad de recurrir ante tribunales
de instancias superiores.
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"7) Fomentar la participación activa de los notarios, a través de sus colegios,
en la elaboración de leyes y proyectos de leyes que de cualquier manera interesen
a la función notarial" (X Jomada Notarial Cordobesa, 1992, p. 4).
12.3.2. XXV Jornadas Notariales Argentinas (Mendoza, año 2000)
Tema’. Modos de acceso a la función notarial
"Visto: Los efectos disvaliosos para la sociedad producidos en el país por el
proceso de desregulación que afectó la actividad notarial en su esencia y principios
fundamentales que la sustentan (...) declara
"Io) El notario es un profesional del derecho, a caigo de una junción pública.
"2o) El número de registros de cada distrito material y su delimitación territorial,
se fijará en relación al número de habitantes, el tráfico escriturario e inmobiliario
y la incidencia que el movimiento económico de la población tenga en la actividad
notarial.
"3") Para acceder a la función debe exigirse: ser argentino nativo o por opción
o naturalizado con el mínimo de antigüedad que cada demarcación establece:
"b) ser mayor de edad:
"c) acreditar poseer titulo de ahogado expedido o revalidado por universidad
argentina. Este requisito es excluyentey no podrá ser suplido por titulo de notario
o escribano obtenido en cañera de grado. En tal sentido, esta Comisión apoya
al Consejo Federal y le solicita continúe con las gestiones ante ¡os organismos
competentes para que no existan carreras que confundan el titulo académico con el
acceso a la junción: acreditar buena conducta, antecedentes y moralidad intacha­
ble: acceso a la titularidad por concurso de antecedentes y oposición. El aspirante
propuesto por el titular de registro, en lasjurisdicciones en que se admita la figura
de la adscripción, deberá aprobar un examen sin oposición similar al mencionado
precedentemente con el puntaje que cada demarcación establezca y reglamente.
"4o) Para la permanencia en el ejercicio de la función notarial será necesario:
"a) capacitación permanente y obligatoria, conforme a los reglamentos de
cada demarcación, los que deberán prever las sanciones que aplicarán en caso
de incumplimiento:
"b) el contralor permanente del ejercicio de la función notarial a través de los
órganos que prevea la demarcación.
"Recomendación: Asimismo, esta Comisión recomienda: 1. Solicitar el Consejo
Federa! que en cada ocasión en que se convoque a Jornadas Notariales Argentinas
se incluya como tema permanente el del Acceso y Permanencia en la Función "
(XXV Jornadas Notariales Argentinas, 2001, p. 12).
12.4. Pruebas de idoneidad. Vuelta al principio de número cerrado
Destacamos por último que. al no establecer el decreto 2284/1991 límite alguno en
cuanto a la imposición de restricciones cualitativas, distintas demarcaciones optaron
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Editorial Estudio
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por fijar barreras en este sentido a la hora de adjudicar registros notariales, de modo
de paliar las consecuencias negativas del sistema impuesto. Se implcmcntaron, de
esta forma, las denominadas pruebas de idoneidad.
Así. por ejemplo, “[cjon miras a paliar el efecto disvalioso del régimen
impuesto en la Capital Federal, a los aspirantes a lograr la obtención de un
registro notarial creado especialmente para cada uno. se les impuso la acredi­
tación de idoneidad. Ello se logra no solo con el titulo académico sino también
con una evaluación llamada prueba de idoneidad. Por medio de ella se califica
al postulante para ocupar el caigo con un puntaje mínimo de siete o más puntos
para acceder a la titularidad y de cinco o seis puntos para poder ser designado
adscripto" (Armella, 1998. p. 8).
Observamos, finalmente, que con el paso del tiempo la gran mayoría de las
demarcaciones del país regresaron a un sistema de número cerrado de registros
notariales, o bien profundizaron los requisitos de acceso a través de rigurosas
pruebas de idoneidad.
13. CONCLUSIÓN
Hemos dado tratamiento al acceso al ejercicio de la función notarial en la Argen­
tina, partiendo de su evolución histórica, para centramos luego en las exigencias
propias del sistema de número cerrado.
Procuramos, de esta manera, brindar un estudio nacional general, que permita
analizar los distintos requisitos personales o subjetivos y profesionales u objetivos
impuestos sobre la cuestión.
Abordamos luego, a modo de cierre, las características propias del sistema de
número abierto de registros y la experiencia nacional vivenciada en tal sentido, lo
que nos permitió sentar postura fundada al respecto.
BIBLIOGRAFÍA
29° Congreso Internacional del Notariado (2019). Vigencia de los principios del
notariado en el siglo XXI (Tema 1). Conclusiones. Yakarta. Indonesia. http://www.
cfna.org.ar/documentacion/congresos-intemacionales-del-notariado/29-congresointernacional-del-notariado-Jakarta-2019.pdf.
V Jomada Notarial Iberoamericana. (1990). Revista Notarial. Colegio de Escriba­
nos de la Provincia de Córdoba, 60. https://escribanos.otg.ar/motarial/wp-eontent/
uploads/2015/07/RNCba-60- 1990-09-Jomadas.pdf.
VT Jomada Notarial Iberoamericana. (1993). Revista Notarial. Colegio de Escriba­
nos de la Provincia de Córdoba, 66. https://escribanos.org.ar/motarial/wp-content/
uploads/2015/07/RNCba-66-1993-13-Jomadas.pdf.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
99
X Jomada Notarial Cordobesa (1992). Revista Notarial - Colegio de Escribanos
de la Provincia de Córdoba, 63. https://cscribanos.org.ar/motarial/wp-contcnt/
uploads/2015/07/RNCba-63-1992-l7-Jomadas-Nol.-Cba..pdf. ps. 3-4.
XXV Jomadas Notariales Argentinas (2001). Revista Notarial. Colegio de
Escribanos de la Provincia de Córdoba, 80. https://cscribanos.org.ar/motarial/
wp-content/uploads/2015 07/RNCba-79-2000-14-Jomadas.pdf.
Acceso al ejercicio del notariado. Acción de amparo. Declaración de institucionalidad
del art. 1 inc. b de la ley 4183. (2002). Revista Notarial - Colegio de Escribanos
de ¡a Provincia de Córdoba, 81. https://escribanos.org.ar/motarial/wp-content/
uploads/2015/07/RNCba-81 -2001 -O8-Jurisprudencia.pdf.
Armella, C. N. (1998). Acceso a la función notarial. En Artículos y ensayos sobre
la evolución y proyección del Notariado de la República Argentina en los cincuenta
años de la Unión internacional del Notariado Latino 1948. Consejo Federal del
Notariado Argentino, https://www.bvirtual.com.ar/wp-contcnt/uploads/nanopdf.
com_acceso-a-la-funcion-notarial-dra-cristina-noemi.pdf.
D’Alessio, C. M. (2015). Comentario al artículo 291 En Lorenzetti. R. (Dir.),
De Lorenzo, M. F. (Coord.), Lorenzetti, P. Código Civil y Comercial de la Nación
comentado. (T. II). Rubinzal-Culzoni, ps. 132 a 137.
Galliano de Díaz Cornejo, S. (1992). Colegiación: incompatibilidades, incumben­
cias, responsabilidad en la función notarial. Revista Notarial. Colegio de Escribanos
de la Provincia de Córdoba, 63. https://cscribanos.org.ar/motarial/wp-contcnt/
uploads/2015/07/RNCba-63-1992-07-Doctrina.pdf.
Gallillo, E. (1991). Colegios profesionales y desregulación económica. Revista
Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, 62. https://cscribanos.
org.ar/motarial/wp-conlent/uploads/2015/07/RNCba-62-199I-04-Doctrina.pdf
Latino, J. A. (2016). Ora pro nobis notarii. En torno a San Ginés y a la
Cofradía porteña. Revista del Notariado. Colegio de Escribanos de la Ciu­
dad de Buenos Aires, 925. http://www.revista-notariado.org.ar/2017/0l/
ora-pro-nobis-notarii-en-tomo-a-san-gines-y-a-la-cofradia-portena'.
Latino, J. A. (2019). Certificaciones notariales. Colección Practica de Derecho
Notarial. Rcgislral e Inmobiliario. (Vol. I). Hammurabi.
Murrieta, K. (1993). Aspectos generales sobre el sistema notarial francés y breve
comparación de la intervención notarial en el derecho de familia en Francia con el
derecho notarial ecuatoriano. Revista Jurídica, 8, ps. 205-222. https://www.rcvistajuridicaonline.com/1993/09/aspectos-generales-sobre-el-sistema-notarial-franc/.
Pondé, E. B. (1991). Inconveniencia del libre ejercicio del notariado. Revista
Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, 62. https://cscribanos.
org.ar/motarial/wp-content/uploads/2015/07/RNCba-62- 1991-07-Doctrina.pdf.
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100
Editorial Estudio
Pondé. J. B. (1967). Origen e historia clel notariado. Depalma.
Servidio de Mastronardi, A. M. (1992). Colegiación y potestad disciplinaria y
su relación con el decreto 2284/1991. Revista Notarial. Colegio de Escribanos
de la Provincia de Córdoba. 63. https://escribanos.org.ar/motarial/wp-contenl/
uploads/2015/07/RNCba-63-1992-09-Doctrina.pdf.
UINL.(2019). En Latino, J. A. (coord. Nac.)- Di Castclnuovo, F. (subcoord. Nao.).
Tema 1: Vigencia de los principios del notariado en el siglo XXI. Conclusiones.
En 29" Congreso Internacional del Notariado, Yakarta, Indonesia. http://www.
cfna.org.ar/docuinentacion/jomadas-20l9/yakarta__indonesia/es/ponencia_y_conclusion - tema-1 .pdf.
UINL. Acta de la Asamblea/Consejo General, 3/12/2021.
Viterbori. J. C. (1987). La organización notarial. Revista del Notariado - Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Sil. https://www.co legio-cscribanos.
org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRLARTICULOS/45990.pdf.
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101
CAPÍTULO 5
DEBERES Y DERECHOS DEL NOTARIO.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
Santiago Pedro Reibestein y
Sofía Teresa Seotti
1. DEBERES
1.1. Introducción
Todo ejercicio de una función trae aparejados deberes, y quien ejerce la función
notarial no se encuentra exento.
Estas obligaciones del notario surgen directa o indirectamente de la normativa.
En las normas locales que regulan la función notarial encontraremos con más
claridad los deberes notariales, pero ellos también surgen de normas nacionales y
leyes especiales.
Proponemos un análisis de estos deberes dividiendo el contenido de los temas
a abordar.
1.1.1. Deber de prestar servicio
El primer deber que debe cumplir el notario es el de prestar servicio siempre que
se lo requiera. Ya se ha expresado en esta obra de forma reiterada que el notario,
como principio general, no actúa de oficio; por lo que, cada vez que su función sea
requerida, tiene el deber de proporcionarla.
Este deber no es absoluto. El notario calificará el requerimiento y tomará la
decisión de aceptarlo o no. Puede evaluar si aceptar un requerimiento siempre que
este se ajuste a la ética y legalidad; pero a lo que no se puede negar es a que le
formulen requerimientos.
El notario siempre tiene que estar a disposición de prestar sus servicios, inde­
pendientemente de si luego acepte los requerimientos o no. Sin embargo, frente a
determinadas situaciones puede negar su actuación, como veremos posteriormente.
El cumplimiento de este deber es el que da nacimiento, el que despliega los
demás deberes a cumplir.
1.1.2. Deberes éticos
Los deberes éticos están presentes incluso desde el momento en que el notario
evalúa aceptar un requerimiento o no.
Muchas veces no se toman en cuenta los deberes éticos del notario, pero son de
tal importancia que cualquier otro deber notarial se apoya en estos; por lo cual, si
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102
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el notario falla en sus deberes éticos, fallarán no solamente los otros, sino también
el cumplimiento de su función.
Entre los deberes éticos podemos enumerar:
• Imparcialidad', es un pilar de la función notarial. La imparcialidad está pre­
sente en todo y para todo momento en la actuación notarial. Recordemos que
el notario no tiene clientes ni vela por el interés de una u otra parte. Asesora,
redacta y actúa de forma imparcial.
• Secreto profesional', el notario debe mantener estricta reserva acerca de todo
aquello de lo que tome conocimiento en virtud de su función. Omitirá este
deber únicamente en supuestos específicamente indicados por la ley o por
orden judicial.
• Solidaridad con los colegas', es un deber ético su comportamiento con sus
colegas, tanto en cuanto a la publicidad y no difamación, como al respeto por
los honorarios establecidos por los respectivos colegios notariales.
1.1.3. Deberes documentales
Llamamos deberes documentales a lodos aquellos deberes que giran en lomo al
documento notarial.
Nos referimos a los deberes del notario con el documento y aquellos para lograr
la confección del documento.
1.1.3.1. AutorUiir .un.documento válido
El notario tiene la obligación de otorgar un documento válido. Ese es el objetivo.
Para lograrlo, el camino a recorrer es el cumplimiento de deberes tales como: escu­
char a las parles, asesorarlas, evaluar la legitimidad y la capacidad de los otorgantes,
en los supuestos de representación evaluar su extensión (facultades), así como
calificar el acto voluntario y adecuarlo de tal forma de cumplir con legalidad del
fondo y las formas impuestas por las leyes nacionales y locales.
1. 1.3.2. Custodia y conservación
El protocolo pertenece al Estado. Por lo tanto, el notario tiene el deber de custodia
y conservación del protocolo.
F.I origen de estos deberes se remonta al interés del Estado de que ciertos actos
jurídicos sean preservados a lo largo del tiempo, como son las transferencias de
inmuebles.
Aunque “custodia" y “conservación" aparentan ser términos similares, existen
diferencias.
El deber de custodia hace referencia al tratamiento o el cuidado del protocolo y
su vigilancia. Concretamente, nos referimos a que el protocolo debe ser manipulado
con el máximo nivel de cuidado, evitando que sus hojas se doblen y/o manchen y/o
rompan, por mencionar algunas situaciones.
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103
La vigilancia se ve también reflejada en cuanto a que el escribano debe velar por
el secreto del protocolo y exhibirlo solamente a las personas que tengan un interés
legítimo. Las leyes notariales locales reglamentan los supuestos de exhibición del
protocolo; v.gr., la ley 404 de CABA. en su artículo 73, o el decreto ley 9020/1978
de la provincia de Buenos Aires, en su articulo 150.
El deber de conservación tiene relación con su tratamiento y vigilancia, pero no ya
desde el punto de vista de la manipulación, sino que se refiere al cumplimiento de
determinados parámetros con el objetivo de lograr la perdurabilidad del documento
notarial, tanto en su uso diario como luego en su archivo.
Puntualmente, el deber de conservación comprende la obligación de resguardar
el protocolo bajo llave y en lugar ignifugo. El sitio de conservación, salvo excep­
ciones, es la oficina del notario a cargo del registro notarial.
El notario debe encuadernar el protocolo, el cual queda bajo su custodia el
tiempo que las normas locales indiquen, para luego enviarlo al Archivo de
Protocolos Notariales. Estos dos deberes están directamente relacionados con
la conservación.
No podemos dejar do recordar que estos deberes son para todos los instrumentos
notariales que estén en poder del notario (v.gr.. libro de requerimientos o firmas
y todo tipo de fojas notariales, entre otros); y que el incumplimiento en cuanto a
su guarda y su conservación acarrea sanciones tanto disciplinarias como penales
(art. 255. CP).
1.1.3.3. Inspección
Los colegios notariales, entre otras funciones, vigilan que sus colegiados cum­
plan con todos sus deberes y obligaciones. Uno de los aspectos de vigilancia más
relevantes es el relativo a la inspección de los documentos que el notario autoriza.
Así como el colegio debe vigilar a sus colegiados, el colegiado debe facilitar
y colaborar con esta vigilancia. Es por ello que el notario tiene el deber de exhi­
bir el protocolo y toda documentación que asi requieran las personas que estén
designadas al efecto, para lograr la debida inspección de los actos que autoriza
el notario.
1.1.4. Deberes regístrales
De todos los actos que autoriza el notario, algunos de ellos deben inscribirse en
los registros públicos respectivos para que obtengan su debida publicidad.
El notario debe inscribir en los respectivos registros públicos los actos autorizados
por él. formalizados por escritura pública y que involucren derechos reales sobre
inmuebles o bienes registrables y actos de última voluntad; y los actos societarios
conforme así lo exija la legislación específica en la materia.
Existen otros deberes del ámbito regislral que surgen también de normativas
nacionales o locales, tales como tener los certificados regístrales al momento de
autorizar la escritura, o los certificados catastrales.
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104
1.1.5. Deberes ante la administración pública
Además de los deberes que imponen las leyes notariales locales, el notario debe
cumplir lo impuesto por otras reparticiones públicas tales como AFlPy U1F, a nivel
nacional, y lo establecido a nivel local por cada provincia o CABA.
Agrandes rasgos, los deberes que imponen estas reparticiones son, principalmente,
percepción de impuestos, control e información.
Tanto a nivel nacional como local, se impone al notario el deber de percibir deter­
minados impuestos conforme a la operación que intervenga. También encontraremos
control en cuanto al cumplimiento de determinadas obligaciones de información
por parte de los contribuyentes (v.gr. la obligación que recae en el escribano de
verificar y validar la emisión del Certificado de Oferta de Transferencia de Inmueble
-COTI- gestionado por el contribuyente); o bien, cumplimiento de obligaciones de
pagos (v.gr.. pago de impuestos municipales y/o provinciales).
El notario también tiene la obligación de brindar información sobre las operaciones
en las que intervenga a determinadas entidades, entre las que podemos encontrar
la AFIP, la UIF y entidades municipales o provinciales.
1.1.6. Deberes con el colegio notarial
El notario tiene con su colegio notarial determinados deberes regulados en su
normativa local.
1.1.6.1. Solidaridad económica
Entre los deberes más importantes, nos encontramos con el de solidaridad econó­
mica. Los colegios no son entidades con fines de lucro, pero se deben autosustentar,
por lo cual los colegiados tienen el deber de realizar aportes, a los efectos de su
mantenimiento.
1.1.6.2. Formación continua
Otro deber del notario es el de formación continua. Los colegios deben garanti­
zar que los notarios en ejercicio estén constantemente capacitados para ejercer la
función y brindar mejores soluciones a la sociedad. Por lo tanto, el notario tiene el
deber de capacitarse continuamente para lograr ese objetivo.
1.1.6.3. Información
Los notarios deben informar al colegio toda circunstancia que este le exija. Esto
dependerá de la normativa de cada institución, pero podremos encontrar cuestio­
nes generales tales como declarar todas las escrituras que autorice e informar si el
escribano es denunciado con motivos del ejercicio de su función notarial.
2. DERECHOS
Como correlato del cúmulo de deberes y obligaciones que debe cumplir el notario,
le asisten también ciertos derechos, que enumeramos a continuación.
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105
2.1. Permanencia en el cargo
Los notarios perduran en su cargo por todo el tiempo que lo deseen o bien hasta
que se produzca una de las causales de cese tabuladas en la ley. Sobre este último
supuesto volveremos más adelante en este capítulo.
Ahora bien, es decisión personal de cada notario su desenvolvimiento como tal
hasta el momento que ya no decida continuar y requiera el beneficio de jubilación
o renuncia del cargo. Lo mismo conlleva un cese voluntario en el cargo.
También pueden sucederse causales involuntarias de cese en las funciones, tales
como enfermedad o fallecimiento, las que implican un apartamiento del cargo por
circunstancias extraordinarias.
La permanencia en el caigo también se ve limitada por situaciones intermedias ante
la imposición de sanciones que conllevan el apartamiento temporal del ejercicio del
cargo por suspensión. Y, según la gravedad de las circunstancias de hecho, pueden
imponerse sanciones más graves que acarreen la destitución y el apartamiento, en
este caso en forma definitiva.
2.2. Desempeñar su función creadora del derecho
"En ejercicio de la junción pública jurídica, [el escribano] cumple la misión
de configurar el instrumento y autenticar los hechos v las declaraciones de los
otorgantes, asi como legitimar y legalizar los actos que en su consecuencia se
celebren " (Conclusiones del I Congreso de Derecho Notarial de Córdoba. 1971).
Asimismo, cumple con la necesidad de receptar, a los efectos de su cxtcriorización,
los derechos privados en la normalidad.
El desempeño de su función es un derecho que le asiste al escribano y que se ve
delimitado por las distintas esferas de competencia material, personal y territorial.
La competencia material identifica que puede hacer todo lo que no esté de­
signado a otro funcionario público. Por otro lado, las reglas orgánicas de los
notariados jurisdiccionales incluyen expresamente facultades competenciales.
por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se hallan delimitadas ellas
en los artículos 20 y 21 de la ley 404. F.I primero de los artículos establece, entre
otras, que son funciones notariales de competencia privativa de los escribanos
de registro el interpretar, asesorar y redactar el instrumento. En el articulo 21 se
enumeran las actividades que puede realizar un escribano de registro en función
de su competencia.
Asi las cosas, el escribano no puede actuar de oficio, por cuanto debe mediar la
rogación de su servicio para un acto dentro del ámbito de su competencia, debido
a que su actuación debe ser siempre a petición de parle o de un juez.
Por otro lado, el escribano debe dar fe dentro de donde tiene su competencia
territorial; fuera de esta, puede asesorar a requirentes, hacer estudios de títulos
o redactar un instrumento privado, mas no actuar como profesional del derecho
como fedatario.
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106
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2.3. Negarse a actuar
El notario debe prestar su servicio en la medida que considere el asunto de su
rogación como lícito y conducente bajo el respeto del orden público, la moral y las
buenas costumbres. Como correlato, puede negar su prestación cuando la menor
duda empañe su decisión, por considerar el pedido inoportuno, ilegítimo o dudoso.
Es facultativo del notario aceptar el encargo; lo cierto es que, como profesional
del derecho que es. le asiste la prerrogativa de calificar los hechos y el contexto
material de rogación, valorarlos y evaluar la pertinencia o no de su desempeño,
siempre que no conculque derechos de terceros, ni lo invada un interés personal
en la causa. También puede presentar objeciones a actuar en el caso de que tenga
obligaciones más urgentes que atender, entre otros posibles argumentos de justifi­
cación de la negativa.
2.4. Designación de adscripto, subrogante y suplente
Las leyes orgánicas de algunas provincias facultan al escribano titular a proponer
uno o más escribanos adscriptos para actuar en su registro, siempre que reúnan
-tanto el titular como el propuesto- los requisitos legales, que varían desde el
cumplimiento de un plazo de desempeño de la titularidad, hasta la aprobación de
pruebas de idoneidad y calificación para el postulante.
Los adscriptos son nombrados a propuesta del titular, pudiendo ser removidos
asimismo sin causa justificada esbozada por el mismo.
El titular puede también proponer la designación de suplente en caso de ausen­
tarse de la notaría.
Otra posibilidad sujeta a la discrecional idad del titular es la propuesta de un
notario subrogante, que podrá actuar en todo momento en el registro del subroga­
do con sus mismas facultades. Para el caso de que haya titular y adscripto de un
registro, la actuación del subrogado es admitida en casos de enfermedad, ausencia
o impedimento de ambos, no así para el caso de que uno cualquiera de ellos pueda
dar respuestas ante el suceso de alguna de las circunstancias de fuerza mayor.
2.5. Cobro de honorarios
El notariado desempeña una función esencial en el seno de la sociedad y la cumple
como profesional idóneo e independiente, asumiendo la responsabilidad por sus
actos, con todas las consecuencias que ello implica.
Es importante diferenciar la esencia de la función notarial de carácter social,
concebida como un servicio, con un hondo sentido de vocación que resguarda im­
portantes valores; y por el otro lado, la actividad notarial propiamente dicha, que
insume un costo y recursos al profesional que la desenvuelve.
La acción funcional del notario latino abarca dos etapas, la profesional y la
documental. La función notarial es función preventiva de la intervención del juez,
elimina o reduce el riesgo de litigios, cumple el rol de aconsejar en forma imparcial
y cumple el servicio público de autenticación. Ahora bien, si se quiere disponer de
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107
profesionales de calidad en una actividad tan crucial de la vida civil y económica de
un país, es preciso que estos tengan la oportunidad de obtener ganancias holgadas
(Abella. 2007b. ps. 494-496).
Si se pretendiera que todo ello se haga sin valor alguno para el sujeto requirente,
la inserción del escribano en el sistema económico se lomaría insostenible, y ello
pondría en peligro la seguridad jurídica y. como consecuencia previsible, el resul­
tado a corto plazo seria el debilitamiento de incentivos para la independencia y, a
largo plazo, la destrucción del mecanismo de capacitación permanente y profusa
calificación, menor inversión de capital humano, aumento de costes al Estado y
reducción de la vigilancia en el quehacer notarial.
Por todo ello es razonable y se ajusta a derecho que se prevea la posibilidad del
cobro de un honorario en concepto del desempeño de la actuación.
Desde una visión económica del sistema de notariado latino, se examina en qué
medida debe ser retribuido el notario en función de su contribución a la reducción
de los costes de las transacciones que tienen lugar en el mercado.
Asi las cosas, una retribución adecuada según criterios de proporcionalidad con el
régimen de incompatibilidades c inhabilidades que el notario debe observar impone
posibilitarle, mediante la limitación del número de registros, un adecuado arancel y
un eficaz régimen provisional, todo ello para la consecución de condiciones dignas
de vida que hagan factible la total dedicación a su función.
Entonces, de entre las distintas modalidades de retribución, los precios que ac­
tualmente rigen en nuestro sistema notarial son en concepto de honorarios, pues
el sueldo denota la preexistencia de una relación de empleado y, en el sistema de
notariado argentino, no existe relación de dependencia con las órbitas del Estado.
En ese sentido, la tarifación del servicio de manera deliberada mediante la regla­
mentación de un sistema de retribución arancelaria no es la regla en todos los colegios
notariales del país. Hay colegios notariales que no imponen leyes arancelarias, c
incluso los hay que delinean únicamente pautas de cálculo y adoptan el sistema de
libre fijación de honorarios.
2.6. Derecho al desarrollo científico y tecnológico
Es un derecho consagrado por la Constitución argentina y los instrumentos inter­
nacionales sobre derechos humanos, para todos los habitantes del mundo.
Su satisfacción es positiva, con la garantía plena que la interpretación y la
aplicación del Código Civil y Comercial deben otorgarle al derecho, entendiendo
que el modo digital es una de sus formas de expresión. En la actualidad, el modo
digital es un uso y una práctica generalizada utilizada por el Poder Judicial, el
Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, como así también la forma cotidiana de
relacionamiento socioestructural.
En el ámbito notarial, se vislumbra el derecho al desarrollo científico y tecnológico
y la digital idad como contenido en avance en el sistema de generación de documentos
notariales digitales, mediante la sistematización de sistemus de actuación digital, la
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implementación de la firma digital convalidada con el cargo de escribano y el estudio
en desarrollo de una VPN (virtual prívate network o tecnología de red) utilizada
para conectar una o más computadoras a una red privada, utilizando intemet cuyo
proveedor central sea el propio colegio de escribanos local, o bien una gran red en
la que convelan todos los notariados provinciales.
3. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
3.1. Introducción
Antes de analizar las inhabilidades e incompatibilidades, creemos oportuno hacer
una breve distinción entre competencia, inhabilidad c incompatibilidad.
Normativamente, la competencia está regulada por la ley de fondo, mientras que
las inhabilidades e incompatibilidades pertenecen a la ley local. Destacamos, como
lo señala Tranchint que el incumplimiento de las inhabilidades c incompatibilidades
no acarrea la nulidad del acto y del documento, dejando a salvo los supuestos del
artículo 292, inciso 2o, del CCCN (2021, p. 291).
Particularmente, “Las inhabilidades y las incompatibilidades son restricciones
que afectan únicamente a la actividadfedante del notario. Son limitaciones a su
actuación, fundadas en el deber de imparcialidad, en la necesaria aptitud del
notario v en la dedicación a la función " (XX Jornada Notarial Argentina, 1986).
3.2. Inhabilidades (el problema está en la persona)
Las inhabilidades son causales de prohibición para ejercer la función notarial en
virtud de determinadas características personales (Abclla, 2007a. p. 47).
Pueden ser imperativas del acceso a la función o sobrevinientes y se fundamen­
tan en la aptitud del notario, pues lesionan su dignidad y atontan contra la eficacia
del ejercicio profesional, que debe estar garantizado para no quebrantar el rol del
notario en la sociedad.
Las inhabilidades vulneran el elemento más importante del documento notarial,
el sujeto, quien está munido de atribuciones tendientes al resguardo de la verdad y
la seguridad jurídica preventiva.
De presentarse una inhabilidad, la razón de ser del notario no conduciría al cum­
plimento de su más esencial principio de actuación. La intervención del escribano
público confiere una presunción legal de verdad que acarrea una suerte de inver­
sión de la carga de la prueba respecto de la parte a la que se opone un instrumento
probado, para quien no bastará el solo desconocimiento, sino que será necesaria la
redargución de falsedad33, pues dicha intervención notarial inviste al instrumento
de fuerza legal probatoria que corresponde al instrumento público.
” CCiv. y Com. La Plata No 1, sala I, “Facciuto. Alejandro c. Ocen, Oscar s/cjecutivo”,
como se citó en Bianciotio, O. (2019). El documento notarial. Revista del Notariado, 937.
https://www.revista-notariado.org. ar/index.php^OTO/Oó/el-documento-notarial# ftn041.
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109
Entre las condiciones que debe revestir el profesional del derecho están contenidas
las limitaciones que lo definen. Son inhábiles para ejercer la función, o bien se los
privará de ella temporal o permanentemente, quienes presenten las causales pros­
criptas por la legislación de orden jurisdiccional reglamentaria de la organización
del notariado en cada provincia de nuestro sistema federal.
A modo explicativo podemos realizar una generalización de las causales de
inhabilitación más comunes.
3.2.1. Causales
• Los incapaces o quienes tuvieran capacidad restringida, una restricción o
alteración que impida el desarrollo pleno de la actividad notarial.
• Quienes padezcan defectos34 físicos o mentales comprobados judicialmente,
que importen un impedimento de hecho.
• Los encausados por delitos no culposos desde que hubiese quedado firme la
prisión preventiva y en tanto esta se mantenga.
• Los condenados dentro o fuera del país por delitos no culposos, mientras
dure la condena y sus efectos. La inhabilidad será perpetua y definitiva en
el supuesto de que el delito hubiere sido contra la propiedad o la fe pública.
• Tener una edad avanzada a partir de la cual se prohíbe el ejercicio profesional.
• Los fallidos y concursados.
• Los inhabilitados por mal desempeño de sus funciones en cualquier colegio
profesional de la república.
• Los destituidos o privados de la función notarial en el país o en cualquier
país del extranjero.
De entre las enunciadas, el límite ctario para el ejercicio resulta una de las inhabi­
lidades más discutidas, pues se considera que es arbitraria y menoscaba el derecho
de trabajar y la garantía de igualdad ante la ley, consagrados en la Constitución
Nacional y en las convenciones internacionales con jerarquía constitucional (art. 75.
inc. 22, C'N), en particular la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La objeción de arbitrariedad se fundamenta en que la limitación no guarda pro­
porción con el interés público comprometido, pues el solo hecho de alcanzar la edad
u Cabe hacer un llamado de atención sobre la utilización de la palabra “defectos”, que es
la terminología utilizada por las leyes orgánicas cuyos textos son previos a la modificación
del Código Civil y Comercial. Consideramos que las causales que contemplen una dismi­
nución limitativa de la función notarial deberán ajustarse a criterios de valoración siguiendo
un paradigma humanitario, concibiendo tal condición como toda alteración funcional per­
manente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique
desventajas considerables para la integración laboral del sujeto que la padece.
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de, por ejemplo, 75 años (límite temporal pautado en el art. 32, inc. 1°, dec. ley
9020/1978 de la provincia de Buenos Aires) no revela la ausencia de condiciones
para cumplir la Punción encomendada, ni la vocación permanente, siquiera tampoco
la insatisfacción de las oportunidades existentes de empleo.
La limitación impuesta pretende impedir el ejercicio de la actividad por quienes
carezcan de condiciones para ello; pero esa finalidad está suficientemente resguar­
dada bajo la configuración de otras causales, conforme a las cuales son inhábiles
los incapaces y los que padezcan defectos físicos o mentales (CSJN, “Franco B. c.
Pcia. Bs. As.”, como se citó en Abella, 2007a. ps. 49-50).
3.3. Incompatibilidades (el problema está en lo que hace la persona)
Las incompatibilidades están ligadas a toda otra actividad que realice la persona
que esté a cargo de la función notarial. En otras palabras, es incompatible la función
notarial con otras actividades.
Las incompatibilidades tienen por fin que el notario ejerza su cargo con total
dedicación, independencia c imparcialidad; por lo tanto, prohíben que la persona
que esté a cargo de la función notarial ejerza simultáneamente otra actividad.
Dependerá de la ley notarial local las actividades comprendidas como incom­
patibles con la función notarial, pero a modo enunciativo, expondremos que es
incompatible el ejercicio de otra profesión (especialmente las liberales), el ejercicio
del comercio por cuenta propia o ajena, toda otra actividad, pública o privada que
pudiere afectar la imparcialidad del escribano o la adecuada atención de sus tarcas.
Generalmente, no son incompatibles los cargos o empleos que importen el ejer­
cicio de funciones notariales o regístrales, los docentes y aquellos que hacen a la
cultura, de índole puramente literaria, científica, artística o editorial.
BIBLIOGRAFÍA
1 Congreso de Derecho Notarial de Córdoba (1971). Despacho. (Tema 11) Con­
clusiones. https://cscribanos.org.ar/motarial/wp-contcnt/uploads/2015/10/RNCba21-1971-16-JNCba.pdf.
Abella, A. (2007a). Derecho notarial. Derecho documental. Responsabilidad
notarial. Zavalía.
Abella. A. (2007b). La función notarial en los países del notariado latino. Revista
Notarial. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 956, 489-496.
https://www.colcscba.org.ar/ics-wpd/ rcvista/Tcxtos/RN956-2007-una-abclla.pdf
Ciuro de Castello. N. E. (2010). Jornadas Notariales Argentinas: 1944-2008.
(la. cd.). Fundación Editora Notarial.
Ciuro de Castello, N. E. (2014). Jornadas Notariales Argentinas. Anexo 2014.
Fundación Editora Notarial.
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111
Clusellas, E. G. (Coord.). (2019). Código Civil y Comercial comentado, anotado
y concordado. Modelos de redacción sugeridos. (T. 1). Astrca/FEN.
Etchcgaray. N. P. (2011). Derecho notarial aplicado, (la. cd.). Astrca.
Etchegaray, N. P. (2019). Escrituras y actas notariales. (7a. ed.). Astrea.
Gattari, C. N. (2007). Práctica notarial. LexisNexis.
Tranchini, M. II. y otro (2021). Tratado de derecho notarial, (la. ed.). Astrea.
Legislación
Ley 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación Aprobación (2014). BORA.
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegIntemet/anexos/235000-239999/235975/
norma.htm.
Ley 404. Reguladora de la Función Notarial: texto ordenado y decreto reglamen­
tario (2000) BOCBA 990. T.O 2012. https://digesto.buenosaires.gob.ar/buscador/
ver/4678.
Decreto 9020/1978. Reguladora de la Función Notarial (1986). T.O. decreto
8527/1986. https://www.colescba.org.ar/portal/el-colegio/quienes-somos/1ey-9020 .
htinl.
Decreto 3887/1998. Reglamento Notarial (2022) T.O. BO del 6/11/1998. https://
www.colescba.org.ar/portal/wp-content/uploads/2022/06/Reglamento-NotarialV062022.pdf.
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113
CAPÍTULO 6
RESPONSABILIDAD CIVIL
Francisco Hotz
1. CONCEPTO
Abella tiene dicho que la responsabilidad civil se analiza desde la óptica del valor
implicado. En la función notarial el valor es la seguridad jurídica (2010, p. 118).
La responsabilidad civil del escribano consiste en su deber de resarcimiento
económico o patrimonial ante el daño ocasionado por el incumplimiento de alguna
norma en el ejercicio de su función. El componente principal que da nacimiento
a la misma es la actuación o proceder contra legem o antijurídico del escribano,
es decir, contrario a una norma existente, que derive en una consecuencia dañosa
a un tercero.
De aquí que todo escribano tenga el deber de autorizar actos auténticos y de
realizar las acciones que fuere menester para que aquel produzca plenos electos
jurídicos, sea válido y eficaz (Etchegaray-Capurro, 2011. p. 118).
Para que exista responsabilidad, es necesario que concurran: 1) antijuricidad, 2)
imputabilidad o factor de atribución, 3) daño y 4) relación de causalidad.
2. ELEMENTOS TIPIFICANTES DE LA RESPONSABILIDAD
2.1. Antijuricidad
El concepto de antijuricidad se asocia con el daño injustificado ocurrido por un
obrar contrario a derecho, lo que implica la violación de una norma específica, que
puede darse por acción o por omisión. Lo vemos reflejado en el articulo 1717 del
CCCN. cuando reza: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada ”.
2.2. Factor de atribución
Respecto del factor de atribución o imputabilidad, decimos que son los motivos
por los cuales se atribuye al autor del daño el deber de reparar. Dichos parámetros
pueden ser objetivos o subjetivos. En materia de responsabilidad notarial, predomina
el factor de atribución subjetivo, puesto que se deriva generalmente de un hecho del
propio escribano. El factor de atribución subjetivo puede ser la culpa, definida como
una omisión de la diligencia debida, comprensiva de la imprudencia, la negligencia
y la impericia un el arle o profesión (art. 1724. CCCN); o el dolo, que se configura
por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia
por los intereses ajenos (art. 1724, CCCN). Huelga aclarar que la generalidad de
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los casos de responsabilidad notarial presentan supuestos de culpa en los que el
notario ocasiona un daño por impericia o desconocimiento.
En relación con el factor de atribución objetivo, su concepto apunta a prescindir
de las causales del sujeto, es decir, de la noción subjetiva. Esto significa que la
culpa del sujeto será intrascendente para fijar su reparación, pudiendo liberarse
de responsabilidad solo si demuestra la causa ajena -excepto disposición legal
en contrario-, lo que implica que el demandado debe destruir el nexo causal para
liberarse de responsabilidad (art. 1722). Dicho nexo causal se rompe al acreditar,
por ejemplo, caso fortuito, el hecho de un tercero o el hecho de la victima.
Su definición genérica surge del artículo 1722 apuntado y se desarrollan distintos
supuestos en los artículos 1723, 1753, 1754, 1756 a 1763 y 1767 deICCCN.
2.3. Daño
Villagarcia define el daño como el detrimento, el perjuicio, el menoscabo de
valores patrimoniales o extrapatrimoniales que se ocasionan a un interés ajeno
(2021, p. 350). Su definición la podemos encontrar también en el artículo 1737
del CCCN: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado
por el ordenamientojurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva
2.4. Relación causal o causalidad
Este elemento de la responsabilidad civil está regulado en el articulo 1726 y
determina que debe existir una relación adecuada que permita vincular un hecho
con un resultado material: una conducta con un daño (Navas. 2015, p. 187). Se
trata de la producción de un hecho dañoso y de los resultados o consecuencias que
de él derivan.
Los tipos de consecuencias se regulan en el artículo 1727 del CCCN: "Articulo
1727: Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código ‘consecuencias inme­
diatas ’. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con
un acontecimiento distinto, se llaman 'consecuencias mediatas’ ”.
Las consecuencias inmediatas siempre son indemnizables, en cambio, las mediatas
solo lo son en los casos en que pudieron ser previstas.
3. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Cuando se habla de responsabilidad contractual, se refiere a aquella que nace
con causa en el incumplimiento de un contrato o relación jurídica que vincula a las
partes: en cambio, la extracontractual tiene lugar cuando se viola el deber genérico
de no dañar, sin que exista una relación jurídica previa.
El Código Civil y Comercial amenguó la distinción entre responsabilidad con­
tractual o extracontractual que tanta tinta demandó durante la vigencia del Código
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Civil. La intención ha sido ofrecer una teoría general y única de responsabilidad
civil, que responde a un reclamo de la doctrina especializada de antaño -al menos
desde el año 1961, con el TTT Congreso de Derecho Civil celebrado en la ciudad de
Córdoba- (Echcvesti, 2015).
Por lo tanto, cualquiera sea la fuente de la responsabilidad (incumplimiento de
una obligación o violación al deber genérico de no dañar), la tendencia será aplicar
criterios similares. Ejemplo de ello es el plazo de prescripción, que se consolidó
en tres años para las acciones de responsabilidad civil en general, sean sus conse­
cuencias mediatas o inmediatas (art. 2561).
No obstante lo dicho, aún persisten ciertas distinciones, como las que surgen
de los artículos 1726 y 1728 del CCCN. El primero de ellos (ya analizado) regula
supuestos otrora considerados de “responsabilidad cxtracontractual”, contemplando
la teoría de la causalidad: mientras que el 1728 refiere a la "previsibilidadcontrac­
tual ", estableciendo que en los contratos se responde por las consecuencias que las
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración y que.
al existir dolo por parte del agente, la responsabilidad se fija tomando en cuenta
estas consecuencias también al momento del incumplimiento. De manera que no es
posible a firmar que la diferencia entre una y otra responsabilidad haya desaparecido.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIGURA NOTARIAL
Para dirimir cuándo y por qué actos responde civilmente el escribano, es nece­
sario resolver la naturaleza jurídica de la función notarial, tarea no menor, puesto
que los distintos sistemas notariales existentes en el mundo han dado lugar a serias
confusiones doctrinarias y consecuentes desnaturalizaciones sobre la esencia del
notariado argentino.
El primer sistema a enunciar es el que ha generado mayores confusiones. Hablo
del régimen jurídico anglosajón, llamado de “derecho común" o common law. En
los países que funcionan bajo esta lógica jurídica, existe la figura del notary, tér­
mino cuya traducción es “notario", aunque poco tiene en común con el escribano o
notario conocido por los países con bases en el derecho romano-germánico, como el
nuestro. Para el common law, el número de notarios es ilimitado y no se requieren
pruebas de idoneidad para ejercer, bastando con llenar los requisitos legales exigidos.
En consecuencia, los actos que autorizan solo tienen valor de principio de prueba
por escrito y no son instrumentos públicos (Rivcra-Crovi, 2016. p. 372). Estos
profesionales tampoco necesitan ser abogados y carecen de función legitimante,
característica preponderante en el notariado de tipo latino o romano-germánico,
limitándose a realizar meras certificaciones (Hotz. 2020b).
En un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o empleados públicos,
según el país en cuestión. Ejemplo de ello es Dinamarca, donde el notario se equi­
para a un magistrado, o Cuba, país en el cual el notario recibe un sueldo estatal y
depende directamente del poder ejecutivo.
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Editorial Estudio
El tercer sistema es el conocido como “sistema latino". Sin dudas, se trata del
tnás utilizado globalmcntc. nuclcando al 80% de los países del mundo, entre ellos
Francia. España, Ttalia, Alemania, Austria, China y la mayoría de los países de
Hispanoamérica, la Argentina incluida. Su característica principal es que el escri­
bano desempeña una función por delegación estatal (función pública), autorizando
instrumentos públicos que gozan de plena fe hasta que sean argüidos y probados
como falsos en un procedimiento judicial, no existiendo relación de dependencia
con el Estado ni jerarquía.
Abocándonos al caso argentino en particular, el escribano debe ser abogado y
poseer un postítulo en escribanía, o haber cursado la carrera de grado con orienta­
ción académica en notariado. Asimismo, en la mayoría de las provincias se exige
un examen oral y escrito de idoneidad. Estas características hacen que la doctrina
mayoritaria considere al escribano como un profesional del derecho a cargo de
una función pública, figura híbrida entre funcionario público y profesional liberal,
conceptúalización que implica que el Estado no responderá por el daño inmediato
o mediato que provoque el escribano en el ejercicio de su función, pues no es un
dependiente de la Administración Pública.
5. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD
Las leyes que regulan el ejercicio notarial a lo largo de todo el país reconocen la
existencia de responsabilidad civil del escribano de registro. La ley 404 de CADA
lo hace en su artículo 133 y el decreto ley 9020 de la provincia de Buenos Aires
en el artículo 29, inciso 5", al establecer los conceptos que cubre la fianza exigida
para el ejercicio profesional. Por su parte, la reciente ley 3114 de la provincia
de La Pampa es más explícita y regula que la responsabilidad civil deriva de los
daños y perjuicios ocasionados a terceros por incumplimiento de la ley o por mal
desempeño de las funciones del escribano, de acuerdo con lo establecido en las
leyes generales (art. 118).
Asimismo, se toma imprescindible contemplar el artículo 1725 del CCCN. que
impone que. cuanto mayor sea el deber de obrar con cuidado y previsión, mayor
será el grado de responsabilidad y la forma de valorar sus consecuencias. A la par,
el artículo mencionado establece que las condiciones personales del agente y el
grado de confianza que poseen las partes entre si deben ser consideradas.
Al ser múltiples y variadas las actividades que desarrolla un escribano, conside­
raremos los actos más frecuentes del ejercicio profesional y la existencia, o no, de
responsabilidad ante algún incumplimiento relacionado con ellos:
5.1. Solicitud de certificados regístrales
Por imposición del artículo 23 de la ley 17.801, toda vez que se efectúe una trans­
misión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, se
deberán teñera la vista los certificados de dominio e inhibiciones correspondientes
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al inmueble en cuestión y a las personas que disponen de dichos derechos, cuyo
plazo de vigencia se corresponderá con la ubicación del registro notarial del autori/anle (art. 24, ley 17.801).
La consecuencia inmediata de omitir la tramitación de dichos certificados es la
pérdida de la prioridad indirecta o reservada que regula el artículo 19 del mismo
cuerpo normativo, de manera que el título ingresará al registro de la propiedad con
prioridad directa o pura (Villaro, 2010, p. 66). Si bien la ausencia de certificacio ­
nes no impide la autorización del acto ni su rcgistración, la eventual existencia de
gravámenes o medidas cautelares generarán un daño resarcible, pues el adquirente,
para obtener su registración, deberá asumir o reconocer la existencia de los mismos
(siempre que la medida cautelar lo permita). Por su parte, la existencia de inhibi­
ciones en cabeza del transmíteme determina la ineficacia del acto.
5.2. Certificaciones administrativas
Dentro del concepto genérico de certificados administrativos se nuclean documen­
tos de distinta índole y origen, como los certificados catastrales, de libre deuda de
impuestos provinciales o municipales, c incluso las certificaciones de inexistencia
de deuda por expensas comunes.
La responsabilidad que derive de su falta de solicitud dependerá estrictamente de
lo regulado en las leyes provinciales. Valga aclarar que las ordenanzas municipales
no poseen fuerza suficiente para imponer deberes u obligaciones notariales; estas
deben surgir necesariamente de una ley o decreto provincial que complemente lo
impuesto en las leyes que regulan la función notarial.
Además, la expedición de este tipo de certificaciones debe armonizarse con la ley
nacional 17.801. especialmente en cuanto a los plazos de vigencia de sus certifi­
caciones. pues antes de cumplirse los 15. 25 o 30 días allí establecidos (art. 24). el
escribano debe autorizar el acto; de lo contrario, se compromete la seguridad jurídica
de la operación, estableciendo una verdadera restricción al derecho de propiedad
que puede devenir en un daño significativo a los particulares (Lamber. 1998).
Encontramos dos normas que advierten acerca de esta circunstancia: en primer
lugar, artículo 2° de la ley nacional 22.427 -actualmente vigente-, que establece
un plazo de 20 días para que el juez o el escribano interviniente obtengan la
certificación de deuda líquida y cxigiblc, previendo que, una vez transcurrido
el plazo, si el organismo no lo hubiere expedido, o si se expide sin especificar
el monto de la deuda, se deberá dejar constancia de la certificación requerida,
quedando liberados el escribano interviniente y el adquirente de toda responsa­
bilidad. Asimismo, esta norma establece en su artículo 5o que se podrá ordenar
o autorizar el acto y su inscripción cuando el adquirente manifieste en forma
expresa que asume la deuda que pudiere resultar, dejándose constancia de ello
en el instrumento del acto.
Por su parte, la provincia de Buenos Aires contempla esta situación en el artí­
culo 5° de la ley 14.351, en la que reproduce términos similares a la ley nacional
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22.427, pero estableciendo un plazo menor, de 10 días, para la expedición del
certificado municipal. Además, esta norma en su artículo lc establece que "[l]a
constitución o transferencia de derechos reales sobre inmueblesy su inscripción en
el Registro de la Propiedad no estará condicionada a la obtención de certificados
de libre deuda referente a impuestos, tasas o contribuciones incluso municipales
que lo graven siempre que se cumpla con las disposiciones de la presente ley
De aqui se concluye que la demora en la expedición de una certificación municipal
más allá de los plazos establecidos en la ley nacional rcgistral implica la eximición
de responsabilidad del escribano. Misma solución cabe si se expide el certificado
sin informar el monto de la deuda, puesto que toda certificación solicitada debe
informar una deuda líquida, determinada y exigible que le permita al profesional
solicitar su pago previo o retener el dinero correspondiente.
Por último, lo informado en los certificados municipales se debe corresponder
con el concepto de servicio que es propio de la tasa, verdadero sentido de la con­
tribución municipal, y no con derechos de otra índole, cuya suma generalmente no
se informa (Aramouni-Lambcr, p. 261).
Asimismo, si el inmueble está afectado a propiedad horizontal, el escribano o
las partes deberán solicitar certificación de deuda por expensas al administrador
del consorcio, quien tendrá un plazo de 3 días hábiles para hacerlo, informando
además la existencia o no de reclamos administrativos o judiciales y los seguros
vigentes (art. 2067, inc. Io, CCCN). No obstante, las partes pueden dispensar al
escribano de su solicitud.
5.3. Examen de la documentación y constancias regístrales
El escribano, como oficial público legitimador de derechos, se encuentra obligado
fúncionalmcntc a analizar toda la documentación que las partes lc proveen y las
constancias regístrales que solicita para autorizar el acto. Esto hace a la legitimación,
que se logra analizando técnica y jurídicamente los distintos documentos en que
se funda el derecho de quien requiere la función notarial. Valga aclarar que dicho
análisis contempla solo aspectos jurídicos y no circunstancias de hecho como, por
ejemplo, la relación posesoria en materia inmobiliaria.
El Código Civil y Comercial nos habla de la necesidad de analizar la documenta­
ción y constancias regístrales en el articulo 1902, último párrafo: "Cuando se trata
de cosas registrabies, la buena fe requiere el examen previo de la documentación
y constancias regístrales Parte de la doctrina entiende que ese párrafo refiere a
la necesidad de efectuar un estudio de títulos por el plazo máximo de veinte años
para acreditar la buena fe del adquirente de cosas regístrales. Sin embargo, también
se sostiene que el termino “documentación” debe ser entendido como "documento
o conjunto de documentos, generalmente de carácter oficial, que sirven para la
identificación personal o para documentar o acreditar algo" (Real Academia
Española) y no como “estudio de títulos”.
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119
Esta postura apuntala lo que hace todo notario cuando analiza el documento o
conjunto de documentos que el requirente alcanza a la escribanía: DNI, constancias
impositivas, representaciones voluntarias u orgánicas, responsabilidad parental.
calidad de heredero, etc. (examen previo de la documentación) y solicita los certifi­
cados de dominio, inhibiciones y catastro (constancias regístrales). los que también
debe “examinar” para advertir la existencia de medidas cautelares, limitaciones al
dominio, gravámenes en general, cuestiones planimétricas, etcétera.
Asimismo, el artículo 1902 debe analizarse junto con la legitimación rcgistral
para disponer que impone el artículo 23 de la ley 17.801; artículo que utiliza una
terminología análoga al hablar de “constancias regístrales” en vez de “constancias
registradas” c integra la obligación de tener el “título inscripto a la vista” con la de
hacer el "examen de la documentación " (llotz, 2020a). Esta última interpretación
concluye que el artículo habla del deber de “legitimación notarial”, lo que dista
mucho de una supuesta obligación de analizar documentación veinteñal de ubica­
ción y existencia incierta.
5.4. Autorización de actos válidos
El escribano es responsable de autorizar instrumentos públicos una vez cumpli­
dos todos los recaudos legales correspondientes, para lo cual deberá calificar los
presupuestos y elementos del acto y configurarlo técnicamente (art. 301, CCCN).
Los aspectos a calificar son innumerables, pero pueden apuntarse los más comu­
nes: 1) la capacidad de las personas humanas, 2) la legitimación (art. 358, CCCN)
y la identidad (art. 306, CCCN). Cualquier incumplimiento en la configuración y la
calificación técnica del acto jurídico pasado en instrumento público podrá acarrear
responsabilidad al escribano siempre que exista culpa o dolo.
Sin embaigo, se debe distinguir claramente el instrumento público del acto jurídico
instrumentado en él. puesto que rara vez la nulidad del negocio se relaciona con
la nulidad del instrumento. Entre la escritura pública y el negocio celebrado hay
una relación de continente y contenido. Así, una compraventa puede ser declarada
nula por simulación en detrimento de un tercero y, sin embargo, la escritura pública
haber sido perfectamente autorizada, es que la sinceridad de las manifestaciones de
los requirentes no es objeto de fe pública.
Las causales de nulidad de la escritura pública se encuentran taxativamente
enumeradas en el artículo 309 del CCCN, por lo que habrá nulidad solo ante la
ausencia de:
1. tiempo y lugar en que sean hechas;
2. nombre de los otorgantes;
3. firma del escribano y de las parles;
4. firma a mego de ellas cuando no saben o no pueden escribir; y
5. firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida.
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Editorial Estudio
Como lo indica la última parte del articulo citado, "la inobservancia de las otras
formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos
pueden ser sancionados ".
5.5. Medidas cautelares o gravámenes vigentes
Como vimos, el artículo 23 de la ley nacional 17.801 impone al escribano el de­
ber de solicitar certificaciones regístrales y de tener el título a la vista a la hora de
autorizar una transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales
sobre inmuebles. Por lo tanto, debemos enmarcar la responsabilidad del escribano
ante la existencia de una medida cautelar o gravamen no advertido por el profesional.
Para deslindar las responsabilidades debemos observar si la medida o gravamen
fiic debidamente publicitado por el registro de la propiedad a través de la certifi­
cación correspondiente, o si se trató de un error o fuga del órgano registra!. En el
primer supuesto no cabe duda de que, ante la falta de advertencia del gravamen o
medida cautelar publicitados, el escribano es responsable.
En cambio, ante la existencia de una fuga o error rcgistral. la cuestión no es tan
simple. Hablamos aquí de supuestos en los que el registrador omite datos que estaban
en el documento a inscribir, o los vuelca erróneamente (Moissct de Espancs, 2005,
p. 17), de manera que el escribano resulta ser mal informado o no informado de la
existencia de un gravamen o medida cautelar.
En este sentido, cabe decir que la publicidad registral es el único medio para
publicitar medidas cautelares o gravámenes, de manera que el escribano no posee
otra forma de conocer la existencia, el alcance y la vigencia de aquellos. Esto lo
afirma el artículo 22 de la ley 17.801: "La plenitud, limitación o restricción de los
derechos inscriptos y la libertad de disposición solo podrá acreditarse con relación
a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes". Por
lo tanto, ante el error o la fuga de la certificación rcgistral. corresponde atribuir
responsabilidad al Estado, no al escribano. Esta responsabilidad estatal no será
subsidiaria sino directa.
En este sentido, se ha dicho que es inexcusable el error cometido por los emplea­
dos del Registro de la Propiedad Inmueble al librar un certificado inexacto sobre
ausencia de inhibiciones (CCiv. y Com. La Plata, sala 3a. 25/4/1996, “Banco del
Fuerte c. Registro de la Propiedad inmueble de la Prov. de Buenos Aires s/ daños
y peijuicios”).
Por último, respecto de la responsabilidad notarial que pueda plantearse en aque­
llos supuestos de fuga registral en la cual se omita informar una hipoteca vigente,
debe analizarse el caso en particular, puesto que, de sostenerse que el escribano tuvo
posibilidad de advertirlo por medio de la publicidad cartular del título antecedente
(en caso de que exista nota de hipoteca), debe considerarse que ello no significa que
el gravamen se encuentre vigente. De hecho, los actuales folios reales electrónicos
(FRE) que utilizan los registros inmobiliarios no suelen informar las medidas o
gravámenes caducos o cancelados, de manera que el escribano no tendrá medios
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para verificar su vigencia actual, puesto que rastrear si en alguna notaría del país
se canceló esa hipoteca es tarca imposible.
5.6. Falta de inscripción o inscripción tardía en registros públicos
En materia inmobiliaria, la falta de inscripción o su retraso pueden generar daño,
dado que otro documento puede, cvcntualmcntc. obtener prioridad registral. Es por
ello que las normas locales que regulan el ejercicio de la función notarial imponen
el deber de inscripción, pudiendo ser relevados de esa obligación por decisión de
las partes en los casos en los que dicha obligación no surge de la ley.
BIBLIOGRAFÍA
Abclla, A. (2010). Derecho notarial. (2a. ed.). Zavalía.
Aramouni, A., Lamber. R. A. (2001). Los medios de pago a la luz de las leyes
25345y 25.413. (la. ed.). FEN.
Echcvcsti, R. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación. Diez puntos
básicos en responsabilidad. SAIJ. http://www.saij.gob.ar/rosario-echevesticodigo-civil-comcrcial-nacion-dicz-puntos-basicos-responsabilidad-dacfl508192015-11-10/123456789-0abc-defg9l 80-51 fcanirtcod.
Etchegaray, N. P., Capurro, V. L. (2011). Derecho notarial aplicado, (la. ed.).
Astrea.
Hotz. F. (2020a). Estudio de títulos sobre inmuebles: análisis critico desde una
visión sistcinica. JJ, 3.
Hotz. F. (2020b). La función legitimadora del escribano. En Zavala, G. A. (Dir.).
LaJunción notarial: enfoque constitucional, civil, documental, nuevas tecnologías
contratos inteligentes, (la. ed.). La Ley, ps. 181 y ss.
Lamber, R. A. (1998). Certificados municipales. La solicitud y liberación de
certificados municipales. Cuadernos de Apuntes Notariales, 12.
Moisset de Espanés, L. (2005). Inexactitudes regístrales. Revista Notarial de
Córdoba, 85-86, p. 17.
Navas. R. F. (2015). En Cluscllas, E. G. (Dir.). Código Civil y Comercial de la
Nación. Comentado, anotado y concordado. (T. 6). Astrea/FEN, p. 187.
Rivera, C. J., Crovi, L. D. (2016). Derecho civil. Parte general, (la. ed., la.
rcimp.). Abclcdo Pcrrot.
Villagarcía, F. (2021). En Tranchini. M. (Dir.), Hotz, F. (Coord.). Tratado de
derecho notarial. (T. 2). Astrea, ps. 349-350.
Villaro, Felipe P. (2010). Derecho registral inmobiliario, (la. ed.). Astrea.
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CAPÍTULO 7
RESPONSABILIDAD PENAL
Luis Eugenio Manasscro Vilar
1. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo se dedicará al desarrollo de la temática vinculada con la
llamada responsabilidad penal notarial, denominación que debe explicarse a fin
de evitar equívocos en su interpretación, por lo vago de su conceplualización. Es
primordial entender que no existe una responsabilidad penal especial para el nota­
rio, sino que. por el contrario, la expresión “responsabilidad penal notarial” intenta
comprender la responsabilidad penal del notario por los hechos o las omisiones
cometidos en ejercicio o en ocasión de su función. Resurge la importancia de la
clara conceplualización de la función notarial y del conocimiento de sus diversas
operaciones de ejercicio oportunamente desarrolladas en los capítulos pertinentes
de esta obra y a los cuales nos remitimos para poder interpretar claramente los
aspectos de esta temática.
El notario en ejercicio o en ocasión de su función podrá tener diversos tipos de
responsabilidad que no se excluyen entre sí.
El derecho penal comprende al sistema de normas que regulan las conductas
prohibidas u omisiones punidas con una pena o medida de seguridad.
Las consecuencias del injusto penal resultan más gravosas para el destinatario que
cualquier otro tipo de consecuencia, pues las mismas recaen sobre bienes jurídicos
esenciales de la persona, como pueden ser su libertad ambulatoria, o bien sobre su
aptitud para ocupar cargos públicos o sobre su patrimonio. Ello, sin perjuicio de
la existencia de otras medidas no punitivas que el juez penal podrá aplicar, como
podrían ser las medidas de seguridad y la reparación del daño.
2. DE LA PARTE GENERAL
2.1. Teorías de la pena
El derecho penal se ocupa de analizar la razón de existencia de la pena como
elemento estructurante de su objeto de estudio. Cuantiosa ha sido la doctrina
que ha analizado el tema desde distintas concepciones filosóficas y con las más
diversas conclusiones sobre su naturaleza. Pueden caracterizarse a modo de
ejemplo y sin pretender abarcar todas las existentes ni desarrollar su contenido
las siguientes:
• Teorías retributivas: la pena retribuye al autor el mal causado.
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124
Editorial Estudio
• Teorías reparatorias: la pena repara el mal a la víctima.
• Teoría de la prevención general: la pena desalienta la comisión del delito.
• Teoría de la prevención especial: la pena se dirige al autor del ilicito con la
finalidad de que no vuelva a cometer el delito.
• Teoría de la seguridad jurídica o defensa social: la pena busca preservar al
ordenamiento jurídico determinado o a la sociedad de los peligros de sus
individuos frente a la afectación de bienes jurídicos.
2.2. Principios constitucionales del derecho penal
El derecho penal, como rama del derecho público, encuentra como fuente
directa de sus principios fundamentales en el derecho constitucional. Estos
principios constitucionales cimientan todo el plexo normativo penal y resultan
los postulados supremos e inderogables sobre los que habrá que analizar toda
norma penal.
En una breve enumeración, cabría distinguir los siguientes principios:
a. Principio de legalidad (art. 18, CN)’5:
i. Juicio previo basado en proceso acusatorio.
ii. Ley vigente anterior al hecho del proceso. Salvo la extraactividad de la
ley penal más benigna. Debe distinguirse aquí los diferentes estadios
del delito y del proceso: 1) momento del hecho; 2) inicio del proceso; 3)
sentencia; 4) cumplimiento de condena. Es posible la aplicación retroac­
tiva o ultraactiva de la ley penal cuando resulta más beneficiosa para el
condenado, aun cuando entre en vigencia luego de la sentencia-'6. Esta
interpretación la realizará el juez sobre la sana critica y a la luz del tipo
15 CN, art. 18: “Ningún habitante de ¡a Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior ai hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com­
petente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados: y una lev
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y
ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda
especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de ¡o que aquella exija, hará responsable al
juez que la autorice
>6 CP, art. 2o: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista
al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si
durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley. En todos los casos del presente articulo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho ",
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y su sanción, circunstancias y condiciones del tipo. Esta interpretación la
realizará el juez sobre la sana crítica y a la luz del tipo y sus elementos.
Optando por la aplicación de la ley mas benigna según considere para la
situación por ampliar las causales de justificación de la antijuridicidad,
causales de inculpabilidad, condiciones menos estrictas de reproche, o de
inimputabilidad, etcétera.
iii. La ley debe cumplir con el requisito de ser escrita y estricta, lo cual implica
que debe tener publicidad y estar claramente definida sin ambigüedades o
vaguedades. Ello trae consecuencias respecto de las reglas interpretativas
de la ley penal. La interpretación debe ser: 1) progresiva: debe estarse a la
voluntad de la ley y no del legislador, tal como surge del significado grama­
tical. confrontando el mismo con el ordenamiento jurídico y con la propia
realidad: 2) restrictiva: debe interpretarse restrictivamente la comisión, pues
el derecho penal es garantizados mientras que la analogía solo es permitida
in honam parte', 3) sistémica: debe confrontarse con el ordenamiento jurídico
en su conjunto: la interpretación podrá ser judicial, debiendo el juez adecuar
la ley al hecho, o bien autentica por el propio legislador mediante la propia
ley o norma posterior.
b. Principio de non bis in ídem: nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
hecho.
c. Principio de personalidad de la pena.
d. Principio de reserva o principio de exterioridad (art. 19, CN)37.
2.3. Bien jurídico. Importancia
La pena existe en la medida de la existencia de vulneración o posibilidad de vulne­
ración de bienes jurídicamente tutelados. Y es en la medida de la existencia o afrenta a
estos bienes jurídicos que procede la pena. El bien jurídico actúa como límite al poder
punitivo del estado de derecho. Es la razón de ser y la finalidad última de la pena.
2.4. Teoría del delito
Sobre la base de los principios mencionados, el derecho penal clásico caracteriza
el delito como toda conducta típica, antijurídica y culpable. De este modo, el derecho
penal, como un derecho de garantía por excelencia, actúa con diversos tamices,
separando aquellas conductas que. aun siendo ilícitas, no generan responsabilidad
penal, de aquellas que si.* lo
” CSJN, 29/08/1986, “Baztcrriea, Gustavo M. s/ tenencia de estupefacientes’’, 308:1392.
CN, art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la mora! pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer
lo que no manda la ley. ni privado de lo que ella no prohíbe ".
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2.4.1. De la acción
Para la existencia de delito penal es necesaria la existencia de una conducta hu­
mana voluntaria. Esta conducta podrá exteriorizarse por comisión u omisión. Se
excluyen de este primer análisis todas las demás conductas que no tengan presente
un elemento volitivo, como en los supuestos de fuerza física irresistible, acto reflejo
y estado de inconsciencia absoluta.
2.4.2. Del tipo penal
El derecho penal presenta una estructura normativa específica, el tipo penal. La
redacción de las normas penales presenta un elemento descriptivo de la conducta
punible y una sanción asignada, ligados entre sí por la culpabilidad como medida
del reproche penal.
El tipo penal no ha de asimilarse con el artículo, inciso o párrafo que contenga
la norma penal. Más bien debe entenderse como un indicio del elemento de antiju­
ridicidad. El cumplimiento de la conducta típica mediando acción, antijuridicidad
y culpabilidad configurarán los presupuestos necesarios para la aplicación de la
sanción penal.
Dependiendo de la corriente doctrinaria que se analice, resultarán diferen­
ciados de distinta manera los elementos del tipo penal, pero para el análisis
en el presente se propone una estructura que reconoce tres tipos de elementos:
objetivos, subjetivos y normativos o descriptivos. Los primeros son aquellos
que consisten en la realización externa del comportamiento humano y requieren
una comprobación del carácter cognoscitivo. Admiten y exigen la comprobación
sensorial del hecho realizado. Por ejemplo: “el que matare a otro": “el que se
apoderare", etc. Integran este elemento los sujetos, los grados de participación,
la existencia de la acción u omisión, la existencia de un resultado y la relación
de causalidad adecuada. El elemento sujeto se distingue de los otros dos dado
que no es mera comprobación del comportamiento externo, sino que se trata de
elementos que se encuentran en el ánimo del sujeto, en la relación psíquica entre
el sujeto y el hecho; y pueden tener causa u orígenes diferentes: a) en el saber
“que es ascendiente, descendiente o cónyuge"; b) en la intención determinada:
“para menoscabar su integridad sexual”; y c) en la motivación o causa: “por un
precio o promesa remuneratoria"; “placer, codicia, odio racial o religioso". Se
encuentran presentes en la determinación psíquica que vincula al sujeto con el
hecho que ha decidido realizar, perpetrar o consumar. Y. finalmente. los elementos
normativos o descriptivos son aquellos que no exigen ni un análisis cognoscitivo
ni vinculación anímica, sino una valoración jurídica determinada que proviene de
la misma norma penal o extrapenal. Por ejemplo: “el que se apoderare de una cosa
mueble total o parcialmente ajena"; en este caso los conceptos de cosa muebles,
de ajenidad e ilegitimidad deben ser extraídos de otras normas ajenas al tipo. Y
también podrían considerarse aquí a los elementos culturales o científicos que
son aquellos criterios sociales en el tiempo o por las ciencias y las artes en el
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tiempo del hecho. Por ejemplo, el criterio de obscenidad varía según el tiempo y
el estadio cultural de cada sociedad.
2.4.3. De la anujuridicidad
La acción típica es contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto,
entendido este como un sistema universal coherente. Se excluye la antijuridicidad
del acto ante la concurrencia de causas de justificación.
2.4.4. De la culpaimlidad
Es el reproche del delito que se le hace a su autor por haberlo realizado, cuando
podría, por las circunstancias del caso, haberse motivado a cumplir la norma. Dicho
reproche se realizará a título de culpa o de dolo, según el delito.
Como se verá en lo sucesivo, de los tipos que en especial se analizarán se des­
prende claramente que el notario solo incurrirá en responsabilidad penal por dolo,
y nunca en forma culposa.
3. DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL”
El Código Penal prevé que los tipos pueden realizarse con la concurrencia de
diversos agentes, distinguiendo su grado de actuación. Entre ellas distingue al
autor, partícipes necesarios y participes secundarios, y se ocupa de asignar a cada
uno de ellos una escala penal diferenciada según el grado de detenninación de su
accionar sobre el injusto penal.
” CP, Título Vil, “Participación criminal”, art. 45: "Los que tomasen parte en la ejecu­
ción del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales
no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma
pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo art.
46: "Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución de! hecho y los que presten
una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la
pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de
reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión
perpetua, se aplicará prisión de diez a quince años"', art. 47: "Si de las circunstancias
particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino
en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice
solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la
pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este articulo y a los del
titulo de la tentativa”-, art. 4K: "Las relaciones, circunstancias y calidades personales,
cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto a!
autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo
efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participe
art. 49: "No se considerarán participes de los delitos cometidos por la prensa a las per­
sonas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado ¡a cooperación material
necesaria para su publicación, difusión o venta ".
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4. DE LOS DELITOS EN ESPECIAL
Luego de esbozada que fuera la parte general, corresponde adentramos en el
estudio de los tipos penales especialmente vinculados a la actuación notarial.
4.1. Falsedad
Para la Real Academia Española, el termino “falsedad” significa, en una primera
acepción, falta de verdad o autenticidad. En otra, la falta de conformidad entre las
palabras, las ideas y las cosas. Y en una tercera acepción se refiere al delito consis­
tente en la alteración o simulación de la verdad, con efectos relevantes, hechas en
documentos públicos o privados, en monedas, en timbres o en marcas. Esta última
aproxima el termino al tratamiento penal de la cuestión ya no desde la óptica de las
ineficacias civiles, como lo hace más propiamente en las dos primeras, sino desde
la perspectiva de la persecución penal del ilícito.
Como se ha dicho, el derecho penal centra la persecución y la aplicación de la
pena a su autor. El elemento subjetivo prevalece sobre el elemento material que
cumple en este caso la función de precepto. Por ello, podría concluirse que la fal­
sedad penal abarca la civil, pero no la agota.
El bien jurídico tutelado por este delito es la fe pública, mas no solo la fe pública
civilmente consagrada en el articulo 296 del CCCN'1'. El derecho penal expande el
concepto hacia objetos que no son propiamente instrumentos públicos, sino instru­
mentos privados, y a otros que ni siquiera comprenden la categoría de documentos,
como ocurre con las monedas o con el cuño que lleva la imprenta del Estado, e
incluso a objetos incorporales como las marcas de fábrica. Se tutela la fe pública
vinculada a las cosas, documentos o signos a los cuales el Estado asocia la idea de
autenticidad y veracidad.
La falsedad como causa de ineficacia hace referencia a una alteración de la ver­
dad formal atinente al documento, y no a la verdad sustancial atinente al negocio
jurídico contenido en el mismo más propio de la simulación.
La falsedad reconoce dos figuras típicas: una. consagrada en los artículos 292 y
294 del Código Penal y destinada a tutelar la autenticidad externa del instrumen­
to, o sea la verdad material, entendida esta como el conjunto de signos sensibles
del instrumento que lo acreditan prima facie como tal. como lo son el papel y la
grafía; y la otra, consagrada en el artículo 293 del mismo cuerpo legal, destinada a
tutelar la autenticidad intema, o sea la verdad ideológica, aquello que el autor del
instrumento narra y es fuente de prueba.
1Q CCCN., art. 296: ''Eficacia probatoria. El instrumento público hace plenafe:
"a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio
civil o criminal:
“b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,
reconocimientos v enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto prin­
cipal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario ".
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La falsedad puede presentarse en forma coetánea con el nacimiento del instru­
mento. o bien surgir con posterioridad a su formación.
Se trata de un delito pluriofcnsivo. por lo que requiere no solo la existencia de una
falsificación, sino que además esta implique la posibilidad de un daño material4".
Admite solo la forma dolosa de comisión.
4.1.1. Falsedad material
La falsedad material se manifiesta típicamente bajo tres formas especiales:
a) Contrafacción: Implica hacer otro documento semejante al verdadero, ya sea
reproduciéndolo o imitando otro y simulando que es el genuino. Por ejemplo,
la expedición de primera copia de una matriz inexistente.
b) Alteración: Implica la existencia de un documento genuino que es modificado
parcialmente. El Código Penal tipifica esta figura como adulteración. Por
ejemplo, la realización de borraduras, raspados, enmendados, interlineado o
testados luego de ser firmada la escritura por las partes con la finalidad de
variar su sentido jurídico.
c) Supresión: Significa la destrucción o el ocultamiento de todo o parte de un
documento como fuente de conocimiento en forma perpetua, destruyendo
su materialidad o grafía, de modo que, aun de sobrevivir en parte, carezca
de significado o adquiera uno diverso. Podrá lograrse el accionar típico por
cualquier medio, aun mediante la ocultación, poniendo fuera de la disponi­
bilidad de los legitimados el documento.
Ejemplos de falsedad material:
• Matriz extendida en papel que no es el protocolo habilitado.
• Expedición de copia o reproducción de un documento matriz u original
inexistente.
• Firma apócrifa de los comparecientes o sustitución de su identidad.
40 CP., “Falsificación de documentos en general":
Art. 292.- “El que hiciere en todo o en parle un documentofalso o adultere uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis arios,
si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se t ni tare de
un instrumento privado, (articulo sustituido por art. 9" de la ley 24.410,BO del 2/1/1995)".
Art. 293.- “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o
hiciere insertar en un instrumento público declaracionesfalsas, concernientes a un hecho
que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del arti­
culo anterior, la pena será de 3 a 8 años, (párrafo sustituido por art. 10 de la ley 24.410.
BO del 2/1/1995).
Art. 294.- “El que suprimiere o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que
pueda resultar perjuicio, incurrirá en las penas señaladas en los artículos anteriores, en
los casos respectivas ".
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• Adulteración de parte del contenido de un documento notarial.
• Destrucción de un documento notarial original.
4.1.2.Falsedad ideológica
Como se ha explicado, la falsedad ideológica recae sobre el valor de la autenti­
cidad interna del documento y afecta la sinceridad de lo narrado por el autor del
instrumento sobre aquello que está destinado a probar. A ello cabe realizar ciertas
precisiones, a la luz del análisis de los efectos de la escritura pública, siguiendo a
Carlos Pelosi (2006).
4.1.2.1. Hechos auténticos y hechos autenticados
Los hechos auténticos representan las menciones auténticas, constituidas por las
declaraciones, las atestaciones o las certificaciones del notario relativas a los hechos
que presencia o ejecuta por sí y que están amparadas por la fe pública.
Son hechos autenticados el contenido de las declaraciones de los sujetos documen­
tales sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones
de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado,
cuya eficacia perdurará hasta que se produzca simple prueba en contrario.
4.1.2.2. De las declaraciones del notario
l Actos propios:
a) De! mundo interior, son razonamientos lógicos del propio notario sobre
hechos o situaciones. Estas apreciaciones carecen de autenticidad, salvo
mención legal en contrario, como es el caso del artículo 296. inciso a), en lo
relativo a la fecha del acto. Los razonamientos a los que la ley no contempla
autenticidad no pueden ser considerados sino exactos o erróneos y bastará
con la simple prueba en contrario para desvirtuarlos.
b) Del mundo exterior: Son los actos ejecutados por el notario que producen
las llamadas menciones auténticas, revisten verdaderos actos de autoridad.
ii. Actos ajenos: Comprenden los actos de vista y los de oído.
Ejemplos de falsedad ideológica:
• Insinceridad en la expresión de los hechos cumplidos o presenciados por el.
• Atribuir a los comparecientes dichos diferentes a los que han vertido.
• Consignar en el instrumento una fecha distinta de la real.
4.1.2.3. De las declaraciones de las partes
i. De voluntad: En toda declaración de voluntad existe un ánimo y un hecho
manifestado por el cual este se exterioriza. Este hecho será lo único jurídicamente
relevante.
ii. De verdad o ciencia: Se trata de declaraciones de las partes sobre hechos an­
teriores al documento y tienen carácter testimonial o confesorio. Las declaraciones
de verdad pueden clasificarse en propias c impropias, según quien las formule.
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Las declaraciones testimoniales podrán referirse a hechos o actos propios o aje­
nos a las partes u otorgantes, gozando de autenticidad iuris lantum. En este tipo de
manifestaciones hay falsedad ideológica por autoría del otorgante, al insertarse en
el documento hechos falsos que deben probar.
4.1.3. De los efectos de la falsedad
La invocación de la falsedad de un instrumento no importa la suspensión de sus
efectos. Tal como lo dispone el artículo 296 del CCCN, los efectos del instrumento
público continúan hasta la declaración judicial de falsedad, lo que a todas luces
resulta coherente con la finalidad probatoria de tales instrumentos. Optar por una
alternativa distinta implicaría suprimir de hecho su eficacia probatoria, pues bas­
taría con hacer tacha de falsedad para sustraerse del mismo. En caso de que dadas
las circunstancias fuera necesario y ante la concurrencia de los presupuestos de
procedencia cautelar, el juez podrá en auto fundado dictar la medida innovativa
correspondiente para suspender los efectos del instrumento cuestionado.
4.2. Violación del secreto profesional41
El notario, dentro de sus obligaciones funcionales, tiene la de guardar secreto
de todo cuando llega a su conocimiento en ocasión del ejercicio de su función.
Es así que las diversas leyes orgánicas establecen el alcance del secreto notarial y
las consecuencias disciplinarias de su revelación, como así también las causas de
justificación que habilitan a hacerlo, sin perjuicio de los limites penales para ello,
cuando constituya delito.
La Real Academia Española brinda dos acepciones que aplican con precisión al
caso concreto. La primera define el secreto como reserva o sigilo. Y la segunda, más
específica, aplica al secreto profesional, definiéndolo como aquel deber que tienen
los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios,
etc., de no revelar los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión.
La doctrina distingue tres tipos de secreto: i) secreto prometido: es el supuesto
de quien toma conocimiento de un hecho en forma unilateral y lo guarda en secreto
sin que medie obligación ni petición para ello; ii) secreto confiado: es el supuesto
de un pacto previo a la develación entre el que confía el secreto y aquel que lo
recibe en tal carácter; y iii) secreto profesional: es el supuesto de toda confidencia
vinculada directa o indirectamente con el objeto del ejercicio de una profesión. La
acción típica es la revelar. Cabe entonces concluir que, si la información confiada
en secreto llegara al conocimiento general por causas no vinculadas al profesional,
no se cumplirá el tipo si este luego lo revela, pues ha dejado de tener reserva para
41 Art. 156: "Será reprimido con multo de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabi­
litación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón
de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar
daño, lo revelare sin justa causa. (Nota: multa actualizada por art. I" de la ley 24.286. BO
del 29/12/1993)".
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la época de la realización de la acción típica y por ello no puede cumplirse. Tam­
poco la revelación constituirá delito si su divulgación no tuviera la posibilidad de
causar daño. La divulgación implica descubrir o manifestar indiscriminadamente
algo ignorado o secreto, es decir, difundirlo.
Por lo expuesto, el notario en ejercicio de su función debe guardar secreto de todo
aquello que llega a su conocimiento por confidencia de las partes o requirentes, o
bien porque ha llegado a su conocimiento incluso en forma indirecta. El secreto
se extiende en un doble aspecto: sobre la verdad dinámica, dentro de la cual eng­
lobamos la audiencia previa y demás intercambios e informaciones producidos
durante la formación de la operación: y sobre la verdad estática, vinculada con el
secreto o reserva que ha de brindarse a cierto tipo de instrumentos, como pueden
ser los testamentos.
La violación del secreto encuentra causas para su justificación cuando por auto
fundado el juez ordene develarlo o en el ejercicio de su propia defensa, cuando
procedan los extremos legales.
4.3. Violación de domicilio42 * 41
El delito de violación de domicilio se encuentra especialmente vinculado a la
actividad notarial relativa a la realización de acta. En dichas situaciones, es habitual
que el notario sea requerido a ingresar a inmuebles, con la finalidad de realizar
constataciones de hechos y realizar notificaciones, y por ello resulta relevante que
se encuentre advertido de los límites de su actuación. El supuesto se encuentra
previsto en el artículo 150 del Código Penal y tutela como bien jurídico la libertad
de la persona, en particular, su derecho a la intimidad.
La acción típica descripta es entrar, y su comisión únicamente admite la forma
dolosa. La acción típica implica un adentro y un afuera entre los cuales la acción debe
transcurrir. No basta para la configuración del tipo con que el agente ingrese solo
su cabeza, un brazo o un objeto. La acción típica debe realizarse en morada o casa
de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro. Se aparta
la norma de la idea civil de domicilio. La exigencia queda cumplida con tal que el
lugar esté habitado, aunque al momento del ingreso no haya nadie. La ocupación
puede ser permanente o temporaria, aunque permanezca cierto tiempo sin habitar.
Tampoco es requisito que sea la única morada, pudiendo coexistir varias que sean
utilizadas en forma alternada o sucesiva. No se requiere la ocupación con ningún
carácter más que la morada accidental. Cumple el requisito de morada, por ejemplo,
una vivienda familiar permanente, como así también la carpa de un campista o una
casa rodante, o cualquier otra construcción equivalente.
42 CP, cap. II, “Violación de domicilio", art. 150: "Será reprimido con prisión de seis meses
a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada
o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo
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La protección legal abarca también la casa de negocio, ya sea en sus espacios
cerrados c incluso los abiertos, en los casos en que esto no se presuma por las
circunstancias u horarios.
En concordancia, la ley también amplía el concepto a las dependencias, dentro
de las que se encuentran los patios, pasillos, terrazas, cocheras y demás sectores
similares, de modo tal que el ingreso los espacios comunes de la propiedad horizon­
tal como pasillos y ascensores que permanecen cerrados, sin el consentimiento de
algún morador y/o del encargado, puede constituir delito. El tipo también se exige
que sea contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo,
aunque sea uno solo de todos aquellos habilitados para excluir. Ello presupone
que quien se encuentra en el lugar lo hace de manera legítima y que debe existir
una voluntad manifestada o presunta que debe deducirse de las circunstancias del
caso. Tal conducta típica se reprime con pena de prisión de seis meses a dos años.
4.4. Ley de Encubrimiento y Lavado de Dinero Proveniente de Ilícitos 25.246
La ley 25.246 incorpora al ordenamiento jurídico argentino la normativa de origen
internacional tendiente a la prevención del encubrimiento y el lavado de activos de
origen delictivo. La norma se aparta de la normativa internacional destinada a la
prevención de lavado de activos originados en delitos internacionales y financiamiento del terrorismo, resultando más abarcativa.
Dicha norma es modificatoria del Código Penal en sus artículos 277. 27X y 27941.
creando el delito de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo. El bien
41 C'P, cap. XIII. “Encubrimiento" (denominación del capítulo sustituida por art. Io de la ley
26.683, BO del 21/6/2011).
Art. 277:
Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que. tras la
comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
"a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la ac­
ción de esta.
"b) Ocúltate, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito,
o ayudare a! autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer,
"c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito,
"d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualízate al autor o participe de
un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución pena! de un
delito de esa índole.
"e) Asegurare o ayudare al autor o participe a asegurar el producto o provecho del delito.
"2. En el caso del inciso Io. o). precedente, la pena mínima será de un (!) mes de prisión,
si. de acuerdo con las circunstancias, el autor podía sospechar que provenían de un delito.
“3. La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
"a) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena
mínima Juera superior a tres (3) años de prisión.
”b) El autor actuare con ánimo de lucro.
“cj El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento,
"d) El autorfuerefuncionario público.
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jurídico tutelado por el tipo es la Administración Pública. Se prevé una pena entre seis
tncscs y tres años de prisión para todo aquel que. sin ser autor o partícipe de un delito
cometido por otro, realizara alguna o algunas de las siguientes acciones: a) ayudara a
alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta;
b) ocultara, alterara o hiciera desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del de­
lito. o ayudara al autor o participe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer; c)
adquiriera, recibiera u ocultara dinero, cosas o efectos provenientes de un delito; d)
no denunciara la perpetración de un delito o no individualizara al autor o partícipe de
un delito ya conocido, cuando estuviera obligado a promover la persecución penal de
"La agravación de la escala penal, prevista en este inciso solo operará una vez. aun cuan­
do concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribuna!
podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
"4. Están exentos de responsabilidad criminal ¡os que hubieren obrado en favor del cón­
yuge. de un pariente cuyo vinculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad o de un amigo intimo o persona a la que se debiese especial gratitud.
La exención no rige respecto de los casos del inciso Io. e) y del inciso 3", b) y c). (inciso
sustituido por art. 4" de la ley 26.087. BO del 24/4/2006) (articulo sustituido por art. 2 de
la ley 25.815. BO de! 1/12/2003)
Art. 277 bis: "Se aplicará prisión de tres (3) a seis (6) años e inhabilitación especial de tres
(3) a diez (10) años aljuncionario publico que, tras la comisión del delito de abigeato en el
que no hubiera participado, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones,
intervenga ofacilite el transporte, faena, comercialización o mantenimiento de ganado, sus
despojos o los productos obtenidos, conociendo su origen ilícito, (artículo incorporado por
art. 6° de la ley 25.890. BO del 21/5/2004)".
Art. 277 ter: "Se impondrá prisión de seis (6) meses a tres (3) años al que reuniendo las
condiciones personales descriptas en el articulo 167 quater inciso 4U. por imprudencia
o negligencia, intervenga en algunas de las acciones prevista en el articulo precedente,
omitiendo adoptar las medidas necesarias para cerciorarse de la procedencia legitima del
ganado (Articulo incorporado por art. 7° de la Ley 25.890, BO del 21/5/2004) ".
Art. 278. (Articulo derogado por art. 2"de lu Ley N° 26.683, BO del 21/6/2011).
Art. 279: "1) Si la escala pena! prevista para el delito precedente fuera menor que la es­
tablecida en las disposiciones de este capitulo, será aplicable al caso la escala penal del
delito precedente.
"2) Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se apli­
cará a su encubrimiento multa de un mi! (1.000) pesos a veinte mil (20.000) pesos o la
escala penal del delito precedente, si estafuera menor.
"3) Cuando el autor de los hechos descriptos en los incisos 1 o 3 del articulo 277fuera un
funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funcio­
nes. sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma
pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requieran
habilitación especial.
"4) Las disposiciones de este capitulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido
cometido Juera de! ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo
tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión
(Articulo sustituido por art. 3°de la ley 26.683. BO del 21/6/2011).
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135
un delito de esa índole. El citado inciso d) resulta de central importancia en la materia
en análisis, en virtud de la normativa que vincula al escribano como sujeto obligado
ante la Unidad de Información Financiera (res. 11/2011 y 21 /2011 UTF). Claramente
la norma indica como acción típica denunciar, y ello no equivale a informar. De este
modo ha de interpretarse que el tipo solo está reseñado a aquellos casos en que el
notario tuviere conocimiento efectivo de la existencia de la comisión del delito.
El notario en ejercicio de su función tampoco se encontraria comprendido en la
acción típica dcscripta por el artículo 228, pues ella está destinada a los sujetos
negociales. Únicamente podría considerarse su responsabilidad en grado de partici­
pación, mas no de encubrimiento, debiendo acreditarse los extremos previstos en los
artículos 45 y 46 del Código Penal, en cuyo caso será pasible de las consecuencias
de agravamiento de las penas por haberlo hecho en ejercicio de una profesión que
requiere habilitación especial (art. 279, CP).
4.5. Régimen penal tributario44
El Régimen Penal Tributario se encuentra regulado por la ley 24.769, modificada
por la ley 26.735. Establece el marco normativo penal de protección a la hacienda
pública, entendida en un sentido dinámico, como el normal flujo de fondos públicos
44 Régimen Penal Tributario, art. Io: "Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años
el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier
otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere tota! o parcialmente el pago
de tributos alJisca nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000) por
cada tributo y por cada ejercicio anua!, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o
de periodo jisca! inferior a un (l) año ".
Art. 2o: "La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años de prisión, cuando
en el caso del articulo 1" se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:
"a) Si el monto evadido superare la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000):
"b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad de!
verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de ochocientos mil pesos
($800.000):
"c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravuciones, diferimientos.
liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido
por tal concepto superare la suma de ochocientos mil pesos ($800.000);
"d) Si hubiere mediado la utilización total o parcial defacturas o cualquier otro documento
equivalente, ideológica o materialmente falsos ".
Art. 6°: "Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de
percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez (10) dias hábiles administrativos
de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no
ingresado superase la suma de cuarenta mil pesos ($40.000) por cada mes ".
Art. 16: "El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumpli­
miento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que
su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de
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136
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recaudados para atender el gasto público. Los tipos penales más estrechamente
vinculados con la función notarial son la evasión simple, la evasión agravada y la
apropiación indebida de tributos, y se encuentran previstos en los artículos I", 2° y
6o del citado cuerpo normativo.
4.5.1. Db LA EVASIÓN SIMPLE
Se configura el delito de evasión simple cuando el sujeto obligado del tributo,
mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid
la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente
con él".
Art. 18: "El organismo recaudadorformulará denuncia una vez dictada lu determinación
de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa ¡a impugnación de las
actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se
encontraren recurridos los actos respectivos.
"En aquellas casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se
formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vezformada la convicción administra­
tiva de la presunta comisión del hecho ilícito.
"Cuando la denuncia penalfuere formulada por un tercero, eljuez remitirá los anteceden­
tes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo
al procedimiento de verificación y determinación de la deuda. El organismo recaudador
deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el primerpárrafo en un plazo de ciento
veinte (120) dias hábiles administrativos, prorrogabas a requerimiento fundado de dicho
organismo
Art. 20: "Laformulación de la denuncia ¡renal no suspende ni impide la sustañeiación y reso­
lución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de ¡a deuda tributaria
o de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso
administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones recaídas en aquellos.
"La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada
¡a sentencia definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el
articulo 74 de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas
análogas de las jurisdicciones locales.
"Una vez firme ta sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que
correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentenciajudicial".
Art. 22: "Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de la presente lev en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Rueños Aires, será competente la justicia nacional en
lo pena! tributario, manteniéndose la competencia delfuero en lo pena! económico en las
causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantesjuris­
dicciones del país será competente la justicia federa!.
"Respecto de los tributos locales, serán competentes los respectivos jueces provinciales o
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ”,
Ley 26.735, art. 19: "Agregúese como último párrafo del articulo 76 bis del Código Penal
de la Nación el siguiente:
"Articulo 76 bis: (...)
"Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos
por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones ".
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137
o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de
tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos
($400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un
tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año.
El delito puede ejecutarse por comisión u omisión, pero requiere una intencio­
nalidad dolosa; prevé pena de prisión con un mínimo de dos años y un máximo
de seis años.
Integran el tipo como elementos objetivos: 1) la existencia de declaraciones enga­
ñosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño que pueda provocar el
error en el recaudador: 2) la existencia de un monto evadido de los tributos indicados
por el tipo que excediere de $400.000 por cada tributo y por cada ejercicio anual.
Por su parte, integra su tipo subjetivo la voluntad dolosa de realizar el tipo ob­
jetivo; ello implica el conocimiento del agente de todos los elementos detallados,
incluso que el monto evadido por tributo es del importe determinado por el tipo.
4.5.2. De la evasión agrasada
Se prevén agravantes para el delito bajo los mismos criterios de procedencia,
aumentando la pena de prisión entre un mínimo de tres años y seis meses y un
máximo de nueve años, cuando se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) si el monto evadido superara la suma de cuatro millones de pesos (S4.000.000);
b) si hubieran intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la iden­
tidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superara la suma de
ochocientos mil pesos (S800.000);
c) si el obligado utilizara fraudulentamente exenciones, dcsgravaciones, diferimientos. liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales,
y el monto evadido por tal concepto superara la suma de ochocientos mil
pesos ($800.000);
d) si hubiera mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro
documento equivalente, ideológica o materialmente Talso.
El delito de apropiación indebida de tributos se cumple cuando el agente de reten­
ción o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días hábiles
administrativos de vencido el plazo de ingreso el tributo retenido o percibido, siempre
que el monto no ingresado superase la suma de cuarenta mil pesos (S40.000) por cada
mes. Se establece para este delito una pena de prisión de dos a seis años.
5. DE LA SUSPENSIÓN DE APERTURA DE JUICIO A PRUEBA
La suspensión de apertura de juicio a prueba constituye un modo anómalo de
extinción de la acción penal que se encuentra previsto en el Libro Primero. Titulo
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XII del Código Penal y resulta de aplicación en subsidio de lo que dispongan las
diversas leyes procesales locales en vigencia45.
45 C'P. Titulo XII (incorporado por art. 3° de la ley 24.316. BO del 19/5/1994). "De la sus­
pensión de! juicio a prueba ",
Art. 76: “La suspensión deljuicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las
leyes procesales correspondientes. Ante la falla de regulación total o parcial, se aplicarán
las disposiciones de este titulo (articulo sustituido por art. 4" de la lev 27.147, BO del
18/6/2015)".
Art. 76 bis: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión
o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio
a prueba. En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la sus­
pensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no
excediese de tres años. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse car­
go de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión
ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre
la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá
aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del
caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, _v hubiese
consentimiento delfiscal, el Tribunal podrá suspender la realización deljuicio. Si el deli­
to o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que
se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor
del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recaye­
ra condena. No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el
ejercicio de sus junciones, hubiese participado en el delito. Tampoco procederá la sus­
pensión de!juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos
por las Leyes 22.415y 24.769y sus respectivas modificaciones (párrafo incorporado por
art. 19 de la Ley 26.735. BO de! 28/12/2011) (articulo incorporado por art. 3o de la ley
24.316. BO del 19/5/1994)".
Art. 76 ter: “El tiempo de la suspensión del juicio será jijado por el Tribuna! entre uno y
tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que
deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del articulo 27 bis.
"Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción pena!. La suspensión
del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias que
modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerva de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo Jijado por el Tribunal
el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con
las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se
llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes aban­
donados en favor de! Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de
las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la
comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo
delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de
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139
Este modo de extinción procederá únicamente para aquellos delitos de acción
pública con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, ni
sea penado también con inhabilitación.
El imputado en delitos de estas características podrá instar este procedimiento
sin importar ello un reconocimiento ni una confesión de su responsabilidad civil.
En el escrito de petición deberá ofrecer el resarcimiento del daño causado de
acuerdo con sus posibilidades, debiendo el juez expresarse sobre la razonabilidad
del ofrecimiento en resolución fundada. El damnificado puede aceptar o rechazar
la oferta de resarcimiento, en cuyo caso tendrá habilitada la sede civil en los
términos que se detallarán en el apartado siguiente. Mediando las circunstancias
del caso y el consentimiento del fiscal, el juez puede suspender la realización
del juicio, debiendo disponer en la sentencia que se traten las reglas de conducta
a seguir por el imputado durante el tiempo de suspensión, que será fijado entre
un mínimo de un año y un máximo de tres. Durante este tiempo se suspenderá el
cómputo de la prescripción de la acción penal. El imputado abandonará a favor
del Estado los bienes que presumiblemente fueren decomisados de existir condena
y. en caso de existir pena de multa para el delito, también deberá pagar el mínimo
establecido. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un
delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el
juicio y, si el imputado fuera absuelto, se le devolverán los bienes abandonados
en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de
las reparaciones cumplidas.
Se pone aquí nuevamente de relieve la importancia de la clara conccptualización
del notario como profesional del derecho en ejercicio de una función pública, dado
que esta modalidad extintiva no procederá cuando en el delito hubiera participado
un funcionario público en ejercicio de su función (Llera, 2016).
Puede concluirse entonces que en la mayoría de los delitos antes dcscriptos esta
modalidad abreviada resulta aplicable.
6. INTERDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES CIVIL Y PENAL
La interdependencia de las acciones civiles y criminales se encuentran específica­
mente reguladas en Libro Tercero, Titulo V, Capítulo 1“, Sección 11a, artículos 1774 y
expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las
reglas impuestas en una suspensión anterior, (artículo incorporado por art. 4U de la ley
24.316, BO del 19/5/1994) ".
Art. 76 quater: “La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación
de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corres­
ponder. (articulo incorporado por art. 5“ de la ley 24.316, BO del 19/5/1994) ".
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Editorial Estudio
siguientes del CCCN46. Resulta de importancia su estudio en razón de que dependerá
de la coexistencia y la interdependencia de ambas acciones la resolución del caso
concreto. Ambas acciones pueden ser iniciadas en forma independiente la una de la
otra. Pero si es intentada acción penal con anterioridad al inicio o resolución de la
civil, deberá suspenderse el dictado de sentencia civil hasta que sea dictada en sede
penal. De este modo, la ley establece como principio la preferencia de la verdad penal
46 CCCN, art. 1774: "Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mis­
mo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso
configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interpo­
nerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las
leyes especiales ",
Art. 1775: “Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la
acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de ¡a sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de
los siguientes casos:
"a) si median causas de extinción de la acción penal:
"b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva
del derecho a ser indemnizado:
"c) si la acción civil por reparación de! daño está fundada en un factor objetivo de res­
ponsabilidad".
Art. 1776: “Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosajuz­
gada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principa! que constituye el
delito y de la culpa del condenado ".
Art. 1777: "Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad pena!. Si
la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no
participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
"Si la sentencia pena! decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete
lu responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese
mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil".
Art. 1778: "Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción
civil, excepto disposición legal expresa en contrario".
Art. 1779: “Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el
hecho pudiendo hacerlo.
Art. 1780: "Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a ¡a sentencia civil no
produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede exclu­
sivamente. y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:
"a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la
sentencia penal y esta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un
cambio en la legislación:
"b) en el caso previsto en el articulo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la
acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la con­
dena civil, o por no ser su autor:
"c) otros casos previstos por la ley
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141
sobre la civil. Respecto de esta regla se establecen solo tres excepciones, consagra­
das en el artículo 1775 del CCCN, a saber: 1) si mediaran causas de extinción de la
acción penal; 2) si la dilación del proceso penal implicara una frustración efectiva
del derecho a ser indemnizado; y 3) si la acción civil se fundara en un factor objetivo
de responsabilidad. Como principio general, cabe concluir que el legislador ha dado
preferencia a la verdad penal sobre la verdad civil, lo cual resulta plenamente cohe­
rente con la profundidad de análisis probatorio que admite el proceso penal. Existe
una cuarta excepción, prevista en el articulo 76 bis del Código Penal, relativa a la
suspensión de juicio a prueba. De este modo, si en sede penal es probado el hecho
y la culpa, ello deberá ser tenido como cosa juzgada en sede civil. Y de igual forma,
si fuera determinada la inexistencia del hecho o la ausencia de participación, ello no
podrá ser discutido en sede civil. Claro está que si la sede penal únicamente se limitara
a indicar que el hecho ha existido pero que el mismo no es idóneo para constituir
delito penal o no compromete la responsabilidad penal del agente, podrá ser objeto de
juicio civil tanto la existencia de hecho como la posible atribución de responsabilidad.
Finalmente, si la sentencia penal fuera posterior, no producirá ningún efecto sobre
la cosa juzgada civil, salvo acción de revisión. Dicha acción solo podrá ser ejercida
a petición de parte interesada y únicamente en los siguientes casos: 1) si la sentencia
civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resuellas por la sentencia penal
y esta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislación; 2) en el caso previsto en el articulo 1775, inciso c), si quien fue
considerado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por
inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor; 3) otros
casos previstos por la ley.
BIBLIOGRAFÍA
Llera, C. E. (2016). Escribano público, ¿funcionario público? Con especial referencia a la
suspensión del juicio a prueba. Revista de Derecho Penaly Criminología, 2011-1, ps. 3-7
Pclosi C. (2006). El documento Notarial. (4ta. rcimpr.). Astrca.
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143
CAPÍTULO 8
RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA
Rita J. Menendez y
Julián González Mantelli
1. LO TRIBUTARIO EN RELACIÓN CON LO NOTARIAL
Desde muchos años atrás, la probidad de la figura del notario, su habilidad en
el manejo de la interpretación normativa, su capacidad para la organización ad­
ministrativa y la cercanía con los negocios en su etapa negocial previa, genética
y su desarrollo, hicieron que el Estado viera como un aliado a este profesional a
los fines de recaudar impuestos y proveer información sensible, que incluso podía
tener finalidad estadística.
Obviamente estas no eran funciones connaturales del derecho notarial, sino que
fueron obligaciones impuestas por la ley, que se extendieron en el tiempo, en el
espacio y en las distintas órbitas (impuestos nacionales, locales, verificación de
tasas, cumplimiento de controles por lavado de activos, etc.).
Es por ello que en este libro vamos a hacer un pequeño compendio de las prin­
cipales relaciones entre el derecho tributario y el derecho notarial.
1.1. Concepto de derecho tributario
Es una rama del derecho público que se encarga del estudio de las normas que fa­
cultan al Estado (acreedor, sea nacional o local) a imponer tributos (obligaciones) a los
contribuyentes (deudores), así como de las relaciones de estos últimos con el primero.
Con la complejidad, la repetición en el tiempo y la ampliación de la gama de tri­
butos y jurisdicciones que se valen de este profesional, se formó una normativa que
tiene en miras al escribano, una doctrina que se especializó en las obligaciones y en
la sujeción a sanciones de este agente del derecho, y una jurisprudencia (administra­
tiva y judicial) que nos permite distinguir una rama, denominada derecho tributario
notarial, que se define como la regulación jurídica de la actuación notarial en el
ámbito tributario, donde confluyen disposiciones de derecho público y privado. Esta
ramificación podemos encontrarla en el derecho argentino en las primeras obras de
Giuliani Fonrouge centradas en el impuesto de sellos, en el señero libro en dos tomos
El escribano y la DG1 de Jorge Ibarra y Roberto Schunk y en una de las doctrinarias
que más trabaja y desarrolla esta rama, que es la Dra. Viviana Di Pietromica, autora
del texto de consulta permanente Régimen tributario de la actuación notarial.
La designación de los escribanos como agentes de recaudación y de información
en materia impositiva generó que el profesional de derecho fedatario tuviera que
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Y ACCFDt VA A I OIXS I OS I IBROS Ql T Xlfl'SI I ÁS
144
Editorial Estudio
abrevar en conceptos del derecho tributario para ejercer su función eficientemente,
cumpliendo con las obligaciones impuestas por la normativa vigente.
2. OBLIGACIONES TRIBUTARIAS (Y NOTARIALES): NACIMIENTO
Y EXTINCIÓN
Concentrándonos en la obligación tributaria clásica (obligación de pagar una
suma de dinero), esta tiene su origen en la ley y vincula al Estado (nacional o
local) con los particulares (contribuyentes), estableciéndose una relación jurídicotributaria en la cual el Estado (acreedor) exige y el contribuyente (deudor) está
obligado a cumplir.
Desde el momento en que el contribuyente adecúa su conducta al supuesto ge­
nérico de la norma, se configura el llamado “hecho imponible” y a partir de allí
surge la obligación tributaria.
El obligado a pagar el tributo (contribuyente) es el deudor principal, pero la norma
-muchas veces por cuestiones de simplificación, comodidad y eficiencia- designa
responsables solidarios y/o sustitutos que se colocan al lado o en lugar del deudor
principal. Así aparece el escribano como agente de recaudación de impuestos.
La extinción de la obligación tributaria se configura con el cumplimiento de ella,
cuya forma más común es el "pago"; pero también puede extinguirse por prescrip­
ción, compensación, condonación o confusión.
A diferencia del resto de las obligaciones, en materia tributaria “el ingreso”
del tributo no se considera un simple pago exlinlivo, por la particularidad de que
es el mismo contribuyente o los sujetos designados en la norma los que liquidan
(califican, proveen la información, etc.) para realizar el pago. Es por ello que todo
pago queda “sujeto a revisión del organismo recaudador”. Vale decir que el pago
se torna extintivo solo para el caso de que haya habido una verificación técnica, la
que puede ser de todos los actos de un contribuyente (integral) o de un periodo o
una operación (puntual).
Distinto será el caso de que el pago de la obligación haya surgido en virtud
de una determinación de oficio del ente recaudador, en cuyo caso es el acreedor
(Estado) quien confecciona con carácter ejecutivo la liquidación, la cual envía al
contribuyente para su pago. Ahí el pago de lo que “el acreedor estatal” me indica
es cancelatorio y extintivo.
Describimos las otras formas de extinción.
Prescripción'. Cuando transcurrido un plazo legal previsto para exigir el tributo,
el Estado no realizó ninguna acción que la interrumpa, ni ejecutó su crédito, este
se extingue.
Compensación: Cuando las partes (Estado y contribuyente) son acreedoras y
deudoras la una de la otra, por ejemplo, en el caso de un contribuyente que tiene
saldo a favor en algún impuesto, peni a su vez debe otro impuesto.
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145
Condonación: Esta puede ser total o parcial y debe ser dispuesta por norma
específica. Se puede conceder, por ejemplo, en el caso que se busque incentivar
una actividad cuya producción haya decaído, o bien para comenzar a imponerla
y, también podría ser el caso de desastres climáticos en determinadas zonas
(sequía, inundaciones), buscando beneficiar a los contribuyentes que resultaron
perjudicados.
Confusión: Giuliani Fonrougc sostiene que puede producirse, por ejemplo, cuan­
do el Estado llega a ser heredero del deudor (herencia vacante) o bien cuando el
contribuyente es deudor de impuesto inmobiliario sobre determinados inmuebles y
el Estado los expropia o los adquiere onerosamente o bien los recibe por donación;
en esos casos se produce la confusión, al transferirse el dominio (Fonrouge, 1990).
3. EL FISCO NACIONAL Y LOCAL
Territorialmcnte, y conforme a la previsión federal obrante en la Constitución
Nacional, podemos diferenciar el fisco nacional de los diversos fiscos provinciales
en cuanto a la persona estatal de derecho público, en uno u otro caso, que resulte
acreedor de la obligación tributaria.
Cada fisco tiene un organismo administrativo de recaudación; asi, a nivel nacio­
nal existe la Administración Federal de Ingresos Públicos (AF1P); en CABA, la
Administración General de Ingresos Públicos (AG1P); en la provincia de Buenos
Aires, la Agencia de Recaudación Buenos Aires (ARBA), y así en el resto de las
provincias.
Luego, y de modo inferior en jerarquía territorial, existirán los municipios o
departamentos con facultades para dictar normas tributarias47. *
4. EL NOTARIO COMO AGENTE DE RECAUDACIÓN E
INFORMACIÓN
El notario, en su actuación, por su calidad de profesional de derecho en ejercicio
de una función pública, es agente de recaudación y de información41', funciones
que le han sido impuestas tanto por el fisco nacional como por los organismos de
recaudación provinciales.
47 Por ejemplo, la Municipalidad de General Pueyrredón o de Avellaneda, etc.
4H Los agentes de recaudación asumen la función de organismo recaudador, según facultad
delegada por el Estado (nacional/provincial). dentro de los cuales están los agentes de re­
tención y de percepción. El escribano es "agente de retención”: recauda de los contribuyen­
tes y deposita esas retenciones a favor del Estado. En el presente trabajo utilizamos indis­
tintamente las expresiones “agente de retención” y “agente de recaudación”. Como agente
de información, facultad también delegada por el Estado, el escribano comunica diversos
datos a organismos estatales (nacionales y provinciales) periódicamente, quincenalmente o
mensualmente.
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146
Editorial Estudio
Como agente de recaudación es responsable de solicitar, liquidar y cancelar el
impuesto a la transferencia de inmuebles (ITI) de las escrituras que autorice. Este
impuesto rige para las personas humanas en tanto no estén alcanzadas con el im­
puesto a las ganancias (global o cedular).
También es responsable de la retención y el pago del impuesto a las ganancias,
(global), cuando correspondiere, retención que es “a cuenta” del mencionado
impuesto. En cambio, no es agente de recaudación de las ganancias cedulares,
conforme a la reglamentación vigente.
A nivel provincial, el escribano recaudará también el impuesto de sellos, gabela
local que alcanza los actos onerosos instrumentados, variando su alícuota según
la jurisdicción49. * 51
También a nivel local, exclusivamente en la provincia de Buenos Aires, los
notarios son agentes de control de cumplimiento del impuesto a la transmisión
gratuita de bienes (ITGBf.
La ley 11.683 de Procedimiento Administrativo Nacional’1 establece en su ar­
tículo 8o. inciso c), que responde en forma personal y solidaria con el deudor del
tributo, el agente de retención que omitió retener el tributo o que. retenido, dejara
de ingresar dentro del plazo que correspondiera. En este último caso, además, podrá
configurar una defraudación y, de acuerdo con los montos, esta podrá transformarse
en el delito de evasión pcrscguiblc a través de la ley penal tributaria.
Es importante dejar sentado que existen casos en los cuales el notario no retiene
el tributo, debido a la posibilidad que otorga el organismo recaudador a los contri­
buyentes de eximirse del pago, en tanto realicen los trámites pertinentes. Así en los
casos del TTI y ganancias, si el contribuyente solicita y obtiene el certificado de no
retención y se lo entrega al profesional en tiempo y forma, antes de otorgarse el acto
y suscribirse el instrumento, este último solo actuará como agente de información
ante el organismo. Lo mismo ocurrirá si la operación se puede imputar a otro año
fiscal, y en algunos casos específicos determinados por las normas también se tiene
en cuenta la imposibilidad de retención.
Similar situación puede presentarse en casos en los cuales los contribuyentes
puedan ser eximidos total o parcialmente de pago del impuesto de sellos, por
49 Debemos aclarar que los notarios solo pueden actuar en su demarcación, pero esto no
impide realizar actos que surtan efecto en otras provincias ajenas a la suya, con lo cual en
los casos en que se apliquen los impuestos locales, por ejemplo, impuesto de sellos, debe­
rán actuar como agentes de retención pero aplicando la ley tributaria de la provincia que
corresponda. Por ejemplo, un escribano de Registro de la Ciudad de Buenos Aires puede
autorizar una escritura de venta de un inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, y
en ese caso el impuesto de sellos a aplicar será el de dicha provincia.
5U Ley Provincial 14.044. Impuesto a la transmisión gratuita de bienes. (2009). BO
16/10/2009.
51 Ley Nacional 11.683. Procedimiento administrativo. (1993). B.O. 11/1/1933.
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147
ejemplo, cuando algunas provincias lo permiten al contribuyente que adquiere
su única propiedad con destino a vivienda. En estas circunstancias, el notario
dejará de actuar como agente de retención, para pasar a su función de agente de
información.
En cuanto a su carácter de agente de información, el notario tiene responsabilidad
fijada por la ley para realizar declaraciones juradas y comunicar a los organismos de
recaudación (nacionales y locales) determinados datos requeridos por resoluciones
específicas, en relación con operaciones en las cuales haya intervenido. En la actua­
lidad esta información se brinda a través de sistemas de transferencia electrónica de
datos, mediante aplicativos informáticos como S1CORE, C1T1 (ambos nacionales),
SIE o S1F.SBA (estos dos últimos de carácter local, de CABA y provincia de Buenos
Aires, respectivamente).
Asi también existen otros sistemas informativos que el notario está obligado a
cumplir en el caso de que realice operaciones preestablecidas:
a) Reporte de operaciones mensuales para UTF.
b) Terceros intervinientes (para AF1P, en el caso de operaciones que involucren
a “no residentes”)52.
c) Cierre del COTT con la confección del certificado de bienes inmuebles para
AFIP53.
d) Información sobre operaciones de cesión de acciones, cuotas y participacio­
nes sociales54.
Tanto la omisión de retención de impuestos como la falta de ingreso en tiempo
y forma del tributo retenido traen aparejadas para el escribano severas sanciones
y multas, y así también acarrean sanciones los incumplimientos formales, como
la falta de presentación de declaraciones juradas y de cualquiera de los sistemas
de información.
En definitiva, lo que queremos significar es que el notario tiene una responsa­
bilidad más que cualquiera de las demás profesiones liberales (civil, penal y dis­
ciplinaria), que es la responsabilidad tributaria o fiscal. Es el último responsable
frente a la Administración Pública y el incumplimiento a los deberes impuestos por
las normas es sancionado en forma pecuniaria, además de poder ser sancionado
penalmente con aplicación de la ley penal tributaria.
52 Resolución General 3285/2012 y Modif. por Resolución general 3364/2012 (AFIP). Ope­
raciones económicas entre residentes en el país y representantes de sujetos del exterior.
B.O. 14/3/2012.
" Resolución General 2371 .'2007 y Modificaciones. (AFIP). Código de Oferta y transferen­
cia de bienes inmuebles. B.O. 21/12/2007
44 Resolución General 3293/2012 (AFIP). Títulos, acciones, cuotas y participaciones. Régi­
men de información anual. Modificada por Resolución General 4697/2020. B.O. 15/4/2020.
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Editorial Estudio
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho:
a) "Los escribanos, en tanto actúan como agentes de retención, percepción y/o
recaudación de impuestos, deben ingresar en término las sumas retenidas
y/o percibidas por tributos por lo que no pueden efectuar un cronograma de
pagos a su propio arbitrio ”M.
b) "Constituye falta grave el incumplimiento por parte de los notarios de las
obligaciones fiscales derivadas de su profesión, pues en su carácter de
agentes de retención, percepción y/o recaudación deben cumplir en término
con los ingresos de las sumas retenidas y/o percibidas por tributos, siendo
su incumplimiento reprochado por el articulo 29. inciso d) de la ley 404 y la
ley penal tributaria -artículo 6ode la ley 24.769- "5b.
c) "La repetición del impuesto a la transferencia de inmuebles que lefue rete­
nido a un contribuyente, a raíz de la operación de venta de un inmueble de
su propiedad, debe rechazarse, pues el requisito del articulo 14 déla ley del
tributo no fue satisfecho regularmente en las escrituras involucradas, en la
medida en que el ejercicio de la opción nofue allí asentado por el escribano
y el 'certificado de no retención 'nofue presentado ante este último, e incluso
está probado que nunca fue emitido ”57
55. *56
d) "Corresponde gravar con el impuesto de sellos el actoformalizado en escritu­
ra pública por el que se constituyó un mutuo garantizado con un contrato de
fideicomiso respecto de un inmueble, en tanto al configurarse el fideicomiso
se produce una transferencia de dominio de inmuebles conforme a lo exigido
por la ley del respectivo impuesto ,,,K.
e) “Sí al tiempo del inicio de acción procesal administrativa tendiente a impug­
nar las resoluciones de la Dirección General de Rentas que determinaron
la obligación tributaria de una escribana en relación al impuesto de sellos
del cual es agente de retención, la obligación tributaria se encontraba piescripta. conforme a! Código Fiscal local -articulo 49 (ley 4362, según el texto
ordenado por decreto 1326/1983, v la redacción dada por el art. 85 de la ley
8144), en concordancia con el plazo general que el artículo 4023 del Código
Civil-, corresponde declarar extinguida por prescripción la exigibitidad de
los débitos tributarios y multasfiscales determinadas ”59. *
55 Trib. Sup. de Justicia CABA, 18/2/2003. “Colegio de Escribanos -Escribano C. E.A.”.
La Ley On Lino.
56 Trib. Sup. de Justicia CABA, Junio 2013, “Colegio de Escribanos -Escribano O; P.A.S".
La Ley.
” C.Nac. Contenc. Adm. Federal, sala 5, “D.J., M.E. (TF 35459-1) c/ DG1. 29/4/14”.
** Trib. Fiscal de la Nación, sala B, (22/10/2001) “Iocco, Edgardo, N s/ apelación-sellos”.
La Ley On Linc. AR/JUR/ 3884/2001.
59 Sup. Corte Mendoza, sala I. 21/5/14. “R.P.M. c/ Gob. Peía de Mendoza $/ a.p.a”, PET
2014 (Sep. 547). I0-AR/JUR/31404/2014.
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149
f) "Los limites y estrictas exigencias de la reglamentación del ejercicio profe­
sional notarial sejustifican por su especial naturaleza, porque lasfacultades
que se atribuyen a los escribanos de darfe a los actos y contratos constituyen
una concesión del Estado otorgada por la calidad del funcionario público
y; lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el derecho constitucional de tra­
bajar, guardan adecuada proporción con la necesidad de tutelar el interés
público comprometido ”w).
5. CASUÍSTICA NOTARIAL DEL HECHO IMPONIBLE MÁS
FRECUENTE
A modo ejemplificativo y para ilustrar el concepto, sin perjuicio de reconocer
la complejidad y la amplitud del tema, nos proponemos abordar sucintamente la
escritura de compraventa analizada desde la óptica tributaria.
La transferencia onerosa de inmuebles es presupuesto del hecho imponible para
los fiscos nacionales y locales.
Asi, la ley 23.905 y su resolución reglamentaria61 establecen el nacimiento del
impuesto a la transferencia de inmuebles (TTI) cuando una persona humana no
alcanzada con el impuesto a las ganancias realice la escritura traslativa de dominio
en forma onerosa. En este caso, el escribano retendrá al vendedor (sujeto pasivo
contribuyente) el 1,5% (alícuota) sobre el precio (base imponible), dejando cons­
tancia en la escritura y quedando obligado a ingresar a las arcas nacionales de modo
quincenal el importe referenciado.
Si el transmíteme fuese un sujeto empresa (por ejemplo, una sociedad anónima),
deberá retenerle a cuenta el impuesto a las ganancias, que evidencia un 3% sobre
el precio o valuación fiscal (la que fuere mayor)62.
Si el inmueble vendido estuviese ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, el Có­
digo Fiscal de esta demarcación conmina a los escribanos a retener a ambas partes
(vendedor y comprador como sujetos pasivos solidarios) el impuesto de sellos del
3.6%, que será de aplicación sobre precio, valuación fiscal o valor inmobiliario de
referencia (el que fuera mayor).
Si el inmueble vendido estuviese ubicado en la provincia de Buenos Aires, el
Código Fiscal de esa demarcación preve que los escribanos retengan también a
ambas parles el impuesto de sellos del 2%, que será de aplicación sobre precio o
valuación fiscal al acto (el que fuera mayor).
M'CSJN, 13/8/92. Colegio de Escribanos. La Ley 1992-E. 567 AR/JUR/393/1992.
61 Resolución General 2141 /2006 (AFIP). Impuesto a la transferencia de Inmuebles (ITI) de
personas físicas y suc. indivisas. (2006). B.O., 9/10/2006.
63 Resolución General 2139/2006 (AFIP). Impuesto a las ganancias, transferencia de bienes
Inmuebles. Cuotas y participaciones sociales. Régimen de retención B.O.. 12/10/2006.
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150
Editorial Estudio
6. SECRETO PROFESIONAL E INFORMACIÓN TRIBUTARIA
NOTARIAL
En Ciudad de Buenos Aires, la ley 404”’ prescribe a los escribanos, en el articulo
29, inciso p), mantener secreto profesional sobre los actos en que intervengan en
ejercicio de sus funciones.
Por su parle, el decreto 1624/2000, reglamentario de la ley notarial, dispone en
su articulo 72 que solo por orden de juez competente puede liberarse al escribano
de mantener el secreto profesional.
Disposiciones similares se plasman en la ley 9020, en su artículo 35M, que rige
la actuación del notariado en la provincia de Buenos Aires.
Por su parte, dice Viviana Di Pictromica que, si bien la Ley de Protección de
Datos Personales no se dirige a los escribanos específicamente, brinda pautas a
tener en cuenta al definir qué se entiende por datos personales y qué aspectos de
las personas integran el conjunto de datos sensibles.
A su vez marca un lincamiento en el tratamiento de los datos personales que
deben observar los archivos o registros de datos, que puede servir de orientación
al momento de cumplir con la información que les es requerida por los organismos
riscales (Di Pictromica. 2008, p. 112).
El articulo 101 de la ley 11.683 establece el secreto fiscal de todo dato que se
envíe a AFIP en declaraciones juradas, manifestaciones o informes, y detalla casos
de excepciones.
Sin embargo, se discute cuáles serían los límites a ese secreto profesional. Y
los escribanos podrían encontrarse ante el dilema de tener que cumplir el deber
de secreto profesional y, a su vez, el deber de brindar datos requeridos por los
organismos fiscales.
Si bien los escribanos no son funcionarios públicos propiamente dichos, aunque
algunos organismos o instituciones asi lo entiendan, estamos de acuerdo en que son
profesionales de derecho en ejercicio de una función que les ha sido delegada por el
Estado y, debido a esto, se encuentran en una situación muy especial frente a la Admi­
nistración Pública, diferente completamente de cualquier otra profesión liberal, prueba
de lo cual son. por ejemplo, las obligaciones que tienen como agentes de información.
Sin duda la AFIP tiene facultades para solicitar información a los escribanos y. al
brindarla al oiganismo no se está violando el secreto profesional; por el contrario, existe
el deber de colaboración con la AFIP, como surge del artículo 107 de la ley 11.683.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el articulo 107 de la
ley 11.683 de Procedimiento Administrativo dispensa a los notarios de su deber
M Ley 404/2000 de CABA. Ley orgánica notarial. Reguladora de la función notarial de la
Ciudad de Buenos Aires. (2000). B.O., 24/07/2000.
64 Decreto Ley 9020/1978 de la Pcia. de Bs. As. Ley orgánica notarial. Reguladora de la
función notarial de la Peía, de Bs. As. (1978). Texto actualizado publicado en B.O., 7/05/87.
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151
de secreto profesional frente a requerimientos de AFIP; así el más alto Tribunal
sostuvo que "el examen de la cuestión debe encontrarse dirigido a determinar
si los datos requeridos (...) excede el ámbito material de los deberes de colabo­
ración que la ley exige a los escribanos en cuanto funcionarios públicos. Dichos
deberes se encuentran destinados, básicamente, a lograr el concurso de aquellos
sujetos que por la índole de las actividades que desarrollan se encuentran en
condiciones de procurar a la administración tributaria un conocimiento preciso
de los hechos impositivamente relevantes para un mejor y eficaz cumplimiento
de sus fines (...).
"Por otra parte, se trata de actos de los que el Estado lato sensu tomará conoci­
miento de todos modos en oportunidad de su anotación en los registros de propiedad
inmueble que correspondan (...) resulta evidente que dicha normativa [se refiere
al actual artículo 107 do la ley 11.683] importa una dispensa establecida con mo­
tivos justificados y razonables respecto del deber de reserva o secreto que deben
observar los escribanos " (CSJN, 10/12/1997, “Silvia A. Suárez Bras e. Dirección
General Impositiva”, consid. 5o).
En igual forma opinaba el Dr. Vicente Oscar Díaz al decir que el deber de in­
formación es solo el que tiene por objeto satisfacer exigencias administrativas de
datos fiscalmcntc relevantes.
Nosotros, en coincidencia con lo hasta aquí expuesto, llegamos a la conclusión
de que los requerimientos de la Administración Pública deben ser razonables,
estar dirigidos a recabar información sobre determinados contribuyentes e indicar
detalladamente la documentación requerida.
7. INFRACCIONES Y SANCIONES
La ley 11.683 de Procedimiento Administrativo en su artículo 6o, al determinar
a los responsables del cumplimiento de deuda ajena, enumera en el punto 1, inciso
f). a los agentes de retención y percepción de los tributos, y el artículo 8°. como ya
dijimos, dispone que el agente de retención (inc. c.) responde en forma personal y
solidaria con c) deudor del tributo, al igual que el agente de percepción (inc. d.).
A su vez, esta misma ley establece intereses y sanciones de multas para casos de
incumplimiento, es así como su artículo 37 determina que la falta de pago parcial
o total de los gravámenes, retenciones y percepciones devengará intereses resarcitorios desde su vencimiento, amén de la sanción de multa que se agrava para el
responsable por deuda ajena. Por ello señalamos que la primera sanción para el
agente de retención o percepción que omitió ingresar el tributo es pecuniaria, más
allá de otras sanciones que les puedan caber en el caso de que tal incumplimiento
se tipifique como delito.
La norma sanciona con multa del 100% del gravamen dejado de pagar, percibir o
retener, en tanto no exista error excusable (art. 45). A su vez. califica como defrau­
dación a quienes realizaran declaraciones engañosas u ocultación maliciosa y de
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152
Editorial Estudio
este modo perjudiquen al fisco. Las sanciones de multas son muy severas: van de
2 a 6 veces el importe del tributo evadido (art. 46). Iguales multas se aplican a los
agentes de retención y percepción que mantengan en su poder el tributo retenido o
percibido, después de vencido el plazo para ingresarlo (art. 48).
La ley también dispone multas para los agentes de retención y percepción que no
presentaran ante el fisco las declaraciones juradas (deber de informar) en tiempo y
forma: estas son las denominadas “infracciones formales” (arts. 38 y 39).
Las sanciones se pueden llegar a complementar con la iniciación de sumarios
administrativos (art. 70).
De todos modos, regido por el derecho administrativo existe un procedimiento
rcclamatorio que primero debe agotar la instancia en el organismo (reconsideración,
jerárquico) y por último queda habilitada la instancia judicial (último intérprete de
la norma tributaria).
8. DEBERES DE CUMPLIMIENTO DEL ESCRIBANO COMO AGEN­
TE DE RECAUDACIÓN E INFORMACIÓN EN EL CÓDIGO FISCAL
DE CABA
Conforme al artículo 11 del Código Fiscal, están obligados a pagar los tributos
al fisco con los recursos que recaudan y también a cumplir con los deberes for­
males y sustanciales bajo pena de sanción, entre otros, los agentes de retención y
percepción de impuestos.
La extensión de la solidaridad queda establecida en el artículo 14. inciso 3°. del
citado código, al establecer que responden con sus propios bienes y solidariamente
con los deudores del tributo los agentes de retención y percepción, por el tributo que
omitieron retener o que. retenido, dejaron de ingresar en tiempo y forma.
Los deberes de los escribanos están detallados en los artículos 99 y 100 y respecto
de las sanciones en general, ellas se encuentran expuestas en los artículos 104 a
114 y. a su vez, los artículos 115, 117 y 118 puntualizan aquellas que caben a los
agentes de retención y percepción, asi como su graduación.
9. DEBERES DE CUMPLIMIENTO DEL ESCRIBANO COMO AGEN­
TE DE PERCEPCIÓN E INFORMACIÓN EN EL CÓDIGO FISCAL
DE PROVINCIA DE BUENOS AIRES
El artículo 21 del Código Fiscal determina quiénes son los obligados a pagar
los gravámenes, recargos c intereses como responsables del cumplimiento de
obligaciones fiscales de los contribuyentes y, entre ellos, en el inciso 3° se detalla
a quienes participen por su profesión en la formalización de actos u operaciones
que den nacimiento a las obligaciones previstas en las normas fiscales. Entendemos
que aquí quedan incluidos los escribanos, asi también en el inciso 4", donde se
mencionan los agentes de recaudación.
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153
En cuanto a la extensión de la solidaridad, el articulo 24 dispone que los enume­
rados en el artículo 21 (escribanos y agentes de recaudación, entre otros) responden
en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes.
Los deberes de los contribuyentes y demás responsables se encuentran enumerados
en los artículos 34 y 35, y además los escribanos en particular se encuentran espe­
cialmente rcfcrcnciados en los artículos 39 y 40. donde se los obliga a suministrar
información y denunciar hechos que lleguen a su conocimiento en el desempeño de
su profesión y que puedan constituir o modificar hechos imponibles. Además están
obligados a suministrar a la agencia de recaudación datos relativos a actos en los
que hubieran intervenido o de los hayan tomado conocimiento: el incumplimiento
trac aparejadas las sanciones correspondientes.
Las infracciones a las obligaciones fiscales se encuentran detalladas en el Título
TX del Código y. al igual que en el Código Fiscal de CABA. también hay infrac­
ciones por deberes formales.
10. LEY PENAL TRIBUTARIA (27.430)*
En su articulo 1 la ley expone que se aplica a la evasión total o parcial del pago
de tributos al fisco nacional, provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai­
res. y. a partir de allí, conforme a montos y demás circunstancia, la evasión podrá
considerarse simple o agravada.
El articulo 4" determina que se configura delito de "apropiación indebida de
tributo ” de parte de los agentes de retención o percepción que luego de transcu­
rridos treinta días seguidos desde la fecha de vencimiento para el pago del tributo
retenido o percibido no lo depositasen, cuando el monto no ingresado superara
SI.500.000.
El artículo 12 dispone que las escalas penales se incrementarán para el funcionario
público que en ejercicio de sus funciones tome parte de los delitos previstos en la ley.
El artículo 17 determina que las penas previstas en la ley se impondrán sin per­
juicio de las sanciones administrativas fiscales que correspondan.
11. SITUACIÓN DEL ESCRIBANO Y LA UIF
11.1. Aclaración previa
Si bien los deberes de información a la UIF no se consideran estrictamente tri­
butarios. los incluimos en estos dado que. por su configuración (obligatoriedad,
sanciones, etc.), conllevan una responsabilidad semejante a la tributaria.
La Unidad de Información Financiera (UIF, creada por la ley 25.246/2000 de
Lavado de activos de origen delictivo) es el organismo autónomo encargado del
65 Ley Nacional 27.430/2017. Modificación de impuestos y régimen penal tributario.
(2017). B.O. 29/12/2017.
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154
Editorial Estudio
análisis para prevenir e impedir las acciones delictivas provenientes de lavado de
activos y financiación del terrorismo.
La ley 25.246 la creó y enumera en su artículo 20 a los sujetos obligados a infor­
mar, entre los que se encuentran los escribanos.
La tarca de todos los sujetos obligados se basa en el concepto de “conozca a su
cliente”, a fin de conocer el perfil transacciona 1.
El organismo establece, además, el deber de consultar el listado de terroristas
existente en su web.
Específicamente, el organismo dictó la resolución 21/2011, en la cual se es­
tablecen las medidas y los procedimientos que los escribanos públicos como
sujetos obligados deben observar a fin de prevenir y reportar actos y operaciones
de contenido patrimonial que puedan prevenir el lavado de activos y financiación
del terrorismo.
Los escribanos deben realizar mcnsualmcntc el reporte de determinadas operacio­
nes (reporte sistemático) y, en el caso de que consideren haber intervenido en alguna
operación sospechosa, están obligados a realizar el reporte de esa operación (ROS),
el cual debe estar fundado. A su vez, debe llevar un registro de estas operaciones;
estos reportes deben guardar confidencialidad, lo cual implica, entre otras cosas,
no informar de este reporte a los intervenientes en dicha operación. Esta operatoria
no configura violación al secreto profesional.
La ley 25.246 lija sanciones muy graves para los sujetos obligados que incumplan
con los deberes previstos en ella.
Asimismo, la normativa vigente fija un monto (el cual es variable) para las ope­
raciones, a partir del cual los sujetos obligados deben solicitar a sus requirentes
(clientes, los llama la ley) la correspondiente declaración jurada y documentación
rcspaldatoria del origen de los fondos.
Por otra parte, la UIF fijó por resolución 52/2012 (modificatoria de la res.
11/2011) un listado de personas expuestas políticamente (PEP) que los sujetos
obligados deben tener en cuenta a fin de evaluar la operación y brindar informa­
ción al organismo.
12. AUTONOMÍA DEL DERECHO TRIBUTARIO
Por último, es muy útil tener presente que el concepto de autonomía de esta rama
del derecho es uno de los más difíciles de aprehender, ya que coloca al profesional
de derecho en la situación de escindirse y pensar la realidad económica del negocio
instrumentado, con abstracción de la figura legal especifica, o, dicho de otro modo,
a pensarlo sin el ropaje de las figuras clásicas de derecho personal, real, contrato,
sociedad, etcétera.
En muchas oportunidades chocan conceptos arraigados y el fisco puede ver trans­
ferencia de inmuebles en un simple instrumento de entrega de posesión a cambio
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Guía de Estu dio: Derecho Notarial
155
de una promesa de entrega de suma de dinero. Esto, que no es ni boleto ni escritura
traslativa, configura cvcntualmcntc el hecho imponible, aunque no goce de las formas
impuestas por los contratos habituales. Este concepto es trascendente para evaluar
cabalmente la situación tributaria de los negocios instrumentados en sede notarial.
BIBLIOGRAFÍA
Di Pietromica. V. (2008). Régimen tributario de la actuación notarial. Lexis Nexis.
Giuliani Fonrougc. C„ Navarrinc, S., Asorcy, R. (1990). Derecho financiero.
(4a. ed.). Depalma.
Ibana, J., Schunk, R. (1997). El escribano y la DGI. Ad-Hoc.
Jarach, D. (2003). Finanzas públicas y derecho tributario. (3a. ed.). Abeledo
Pcrrot.
Legislación
Código Fiscal de la CABA.
Código Fiscal de la provincia de Buenos Aires.
Decreto 824/2019. que aprueba el t.o. de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
Decreto 862/2019 (Reglamentario de la ley de 1G).
Ley 11.683 de Procedimiento Administrativo. RG 3285/2012 y su modificatoria.
Ley 23.905 (ITI).
Ley 25.246 (Lavado de dinero y Financiación del Terrorismo).
Ley 27.430 Penal Tributaria.
Resolución 21/2011 UIF.
Resolución 52/2012 UIF.
Resolución 70/2011 UTF (reporte sistemático de operaciones).
RG 2139/2006 AFIP.
RG 2141/2006 AF1P.
RG 2371/2007 AFIP.
RG 2371 AFIP y sus modificaciones.
RG 3293/2012, artículo 8o, inciso b), AFIP. Modif. por RG 4697/2020.
RG 3364/2012 AF1P.
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CAPÍTULO 9
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
María Teres ita Acquaroiie
1. CONCEPTO
El incumplimiento de los deberes impuestos por la ley al ejercicio de la función
notarial acarrea responsabilidad disciplinaria. Es la que emana de la actuación
irregular del notario que importa el incumplimiento de las normas legales o regla­
mentarias que rigen el ejercicio de la función notarial.
En las distintas leyes orgánicas se enmarcan las situaciones que se consideran
como irregularidad profesional, tales como la violación de las disposiciones dictadas
o que se dictaran para la mejor aplicación de aquellas, abarcando el incumplimiento
de ios principios de etica profesional, en tanto y en cuanto tales transgresiones
afecten la institución notarial.
A modo de ejemplo podemos citar el articulo 76 del reglamento de la ley 404,
que regula el notariado en CABA, el cual dice que en el ejercicio de la profesión
los escribanos deberán cumplir las obligaciones que impone la ley orgánica y que
las irregularidades que en tal actuación cometieren darán origen, si por su entidad
asi correspondiera, a la aplicación de las sanciones que dicha ley determina.
Ha sido definida por Tomás Diego Bcrnard como la que se origina en violacio­
nes de índole puramente profesional, de prescripciones dictadas para asegurar la
eficiencia de las funciones notariales y en la observancia de los principios de ética
profesional y de los intereses al decoro de la institución a la que pertenecen los
escribanos (Abella, 2010).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que "los límites y estrictas
exigencias de la reglamentación del ejercicio profesional notarial sejustifican por
su especial naturaleza, porque las facultades que se atribuyen los escribanos de
dar fe a los actos y contratos constituyen una concesión del Estado, otorgada pol­
la calidad de funcionario público, y lejos de ser arbitrarias o desnaturalizar el
derecho constitucional de trabajar, guardan adecuada proporción con la necesidad
de tutelar el interés público comprometido ” (Acquarone. 1993, p. 160).
La responsabilidad disciplinaria tiene por finalidad sancionar a los escribanos
por conductas que impliquen el incorrecto desempeño de la función, por inobser­
vancia de los deberes inherentes al cargo que resulta del ordenamiento jurídico.
Las llamadas faltas de ética en el ejercicio profesional están comprendidas en esta
materia. Este concepto también surge del artículo 134 de la ley 404 de CABA.
que sanciona el incumplimiento de los principios de ética profesional, en tanto y
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y Accrní va \ ioixs i os i ibros qi ir \rcn.sri ás
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Editorial Estudio
en cuanto tales transgresiones afecten la institución notarial, servicios que le son
inherentes al decoro del cuerpo o a la propia dignidad del escribano.
Se distingue de las restantes infracciones que pueden dar lugar a responsabilidad
en que, en el caso de los deberes normativos inherentes a la función, no se requiere
peijuicio alguno. El mero incumplimiento origina responsabilidad, aun cuando de
ello no se origine ningún perjuicio económico, porque el bien jurídico protegido es la
confianza del Estado en la delegación de la función en el notario. Supone la violación
de la norma por parte del sujeto obligado. La responsabilidad es una garantía de ac­
tuación jurídica correcta y, como la función notarial, tiene un carácter personalisimo
(por la confianza que inspira la persona del notario). La ley exige rigurosa responsa­
bilidad a quien abusara de esta confianza, faltando a la trascendente tarca dentro de
la comunidad, al coadyuvar a la seguridad jurídica y a la paz social. Ser profesional
de derecho investido de credibilidad coactiva es una fórmula que define el quehacer
notarial. Que el Estado haya facultado al notario para convertir en auténticos y dar
fe probatoria a los actos que se desarrollan en su presencia es haberles otorgado una
facultad indelegable que tiene un profundo eco y resonancia en la vida de la comuni­
dad. El Estado delega en el notario la credibilidad coactiva, que es un atributo de su
soberanía. De allí suigc la competencia disciplinaria notarial, que es independiente de
cualquier perjuicio sufrido por un tercero, que puede funcionar de oficio y que tiene
la finalidad de proteger a la sociedad de aquellos agentes depositarios de la fe pública
que no guardan un comportamiento acorde con la confianza depositada en ellos.
En todos los supuestos se discrimina la responsabilidad disciplinaria de las otras
de las que pueda ser pasible el escribano. Asi, el artículo 148 de la citada ley 404
dice que la aplicación de sanción disciplinaria es independiente del juzgamiento
de la conducta del escribano en otros ámbitos (civil, penal, fiscal)66. Consecuente­
mente, la sanción en sede penal no genera de por sí responsabilidad disciplinaria;
el juzgamiento de este aspecto corresponderá a los órganos a los que se atribuye
el poder disciplinario. Del mismo modo, se discrimina de la responsabilidad civil
que da lugar a resarcimiento económico del daño ocasionado, aun cuando este daño
provenga de un mal desempeño de la función67. *
66 Numerosas leyes notariales realizan esta distinción.
67 F.n CCiv. y Com. Rosario, sala 2a. 8/7/2021, “O., D. F. c. T.. C. E. s/ daños y perjuicios - oralidad" MAR 60.977, se ha dicho que, en el caso de los escribanos, "se está ante un supuesto
de responsabilidad profesional cuyo factor de atribución es objetivo puesto que la obligación
asumida por el notario en su desempeño profesional es de resultado. Tal como lo sostiene la
doctrina que asiste a la postura mayoritaria, el escribano, al igual que el abogado, se com­
prometen a observar un plan de prestación enderezado a que se obtenga un consejo jurídico
eficaz (deber de resultado). 5. En el incumplimiento por parte del escribano de sus deberes
profesionales en la relación con la adora, cabe poner de resalto que no se le atribuye violen­
cia económica al notario, sino que la adora postula -con toda razón- que el análisis del caso
ha de ser evaluado a la luz de los tratados internacionales que protegen a la mujer y por los
cuales se les impone a los Estados la obligación de garantizar el principio de igualdady de
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159
2. REGÍMENES NORMATIVOS. ÓRGANOS DE DISCIPLINA
La responsabilidad disciplinaria es juzgada por diferentes órganos y procedi­
mientos. según las leyes de organización del notariado que regulan la función en
las distintas jurisdicciones, de acuerdo con el sistema federal de gobierno de la
República Argentina.
Así, en muchas jurisdicciones el órgano que juzga la disciplina del notariado es el
propio colegio de escribanos o de notarios, cncaigado de llevar la matrícula, teniendo
facultades el consejo del colegio para instruir el sumario e imponer sanciones de
suspensión hasta una determinada graduación. En otras jurisdicciones, si bien es
el colegio de notarios el que tiene la facultad, no es el consejo del colegio quien
instruye el sumario, sino un tribunal de ética y disciplina, que es elegido simultá­
neamente con las autoridades del colegio68. Por último, también hay procedimientos
adoptar medidas para la eliminación de toda discriminación que pudiera perpetrarse en su
contra en los asuntos relacionados con el matrimonio, ya sea durante su vigencia o disolu­
ción (cfr. arts. 2oy 16. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina­
ción contra la Mujer). 6. No puede eludirse bajo pretexto alguno un juzgamiento sin atender
a una perspectiva de género que se impone a partir de las circunstancias que rodean el caso
)■ que permiten inferir la evidente situación de desventaja en que se hallaba la adora frente
a los actos que se efectivizaron por ante el escribano, no solo por su condición de mujer sino
por el mi que tenia en la relación de pareja, su condición de ama de casa ajena a los negocios
comerciales y al manejo del patrimonio de la sociedad conyugal".
Si bien en el caso se trató de la responsabilidad civil, ella emergería de la infracción del
deber de prevenir que es susceptible de análisis y juzgamiento por parte del órgano disci­
plinario correspondiente.
68 En la provincia de Tucumán. la ley 5732. que reglamenta el ejercicio de la función, desig­
na a Tribunal de Ética y Disciplina:
Art. 184: "Son de competencia del Tribunal de Ética y Disciplina, las transgresiones a
las obligaciones impuestas por la ley. las faltas de disciplina y los actos de los colegiados
contrarios a ¡a moral o ética profesional, que les sean sometidos por el Consejo Directivo,
conforme lo normado por el articulo 164 de esta ley".
Art. 185: "El Tribunal de Ética y Disciplina se compondrá de tres (3) miembros titulares y
tres (3) suplentes, que serán elegidos por el término de dos (2) años, conjuntamente con la
elección de los miembros del Consejo Directivo y en la forma prescripta por los artículos
151 y 152.
"Para integrar el Tribunal de Ética y Disciplina se requieren las mismas condiciones que
para ser miembro del Consejo Directivo, con la salvedad que se exigen diez (10) años de
ejercicio de la titularidad de un registro. No pueden formar parte quienes integran el Con­
sejo Directivo del Colegio, ni el Consejo de Administración de! organismo previsional para
notarios de la Provincia".
Art. 186: "El cargo de miembro de! Tribuna! de Ética y Disciplina es irrenunciable y no se
admitirá otro motivo de apartamiento que no sea la excusación o recusación por las causas
establecidas por las leyes procesales para los jueces. Dentro de los tres (3) dias de asu­
midos sus cargos, el Tribunal de Ética y Disciplina deberá constituirse con sus miembros
titúlales, eligiendo de su seno un presidente, un vicepresidente y un secretario
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Editorial Estudio
disciplinarios que son llevados a cabo por un órgano que juzga la disciplina, que
es autónomo del colegio de notarios y es ejercido por otro organismo que depende
del Poder Judicial.
F.n todos los casos la apelación se va a realizar ante un órgano jurisdiccional
cuya competencia está fijada en la ley y que le asegura al escribano que es pasible
de responsabilidad disciplinaria la defensa en juicio. Así, en la Ciudad de Buenos
Aires es el Tribunal de Superintendencia, que es designado por los miembros de
la Cámara de Apelaciones Contenciosa Administrativa de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y en la provincia de Buenos Aires está a cargo de las Cámaras de
Apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento judicial de La Plata.
En cuanto a los colegios profesionales, están a cargo del cumplimiento de los
deberes que emanan de las leyes orgánicas, y de su naturaleza de entes de derecho
público no estatal emanan las potestades cuyo ejercicio asegura el cumplimiento
de las finalidades para las que han sido creadas. Se les atribuye competencia para
imponer a sus miembros sanciones por conductas contrarias al estándar de conducta
que se estima correcto (Halperin, 2006, p. 115).
En la ley modelo proyectada por la Unión Internacional del Notariado, adoptada
en la reunión de los notariados miembros el 3 de diciembre de 2021, se proyecta
el Título V, “Régimen disciplinario de los notarios” (arts. 39 a 53) y se configura
un Comité de Disciplina que seria un órgano de composición mixta, integrado pa­
ritariamente por notarios elegidos por la Asamblea General a propuesta de la Junta
Directiva del Colegio Notarial y por magistrados y/o funcionarios designados por
la autoridad pública de control.
El número de integrantes, la duración del cargo, el procedimiento de elección y
el modo de toma de decisiones se determinan en los estatutos del colegio. En todo
caso, el número de notarios miembros del comité de disciplina ha de ser igual al de
los no notarios (UINL. Acta de la Asamblca/Conscjo General 3/12/2021).
El Comité de Disciplina es presidido por un miembro no notario, elegido por
mayoría entre todos los integrantes del comité. El presidente tiene voto dirimente
en caso de empate en las votaciones.
Corresponde al Comité de Disciplina:
1) inspeccionar a los notarios al objeto de comprobar el cumplimiento de las
normas por las que se rige el ejercicio de la función notarial;
2) velar por el cumplimiento del plan de inspecciones periódicas;
3) organizar, formar y dirigir un cuerpo de inspectores-instructores, cuyos in­
tegrantes no podrán ser notarios ni empleados de notario;
4) atender las denuncias contra los notarios presentadas por los usuarios del
servicio.
Como se observa, la composición es mixta, lo cual constituye una novedad dentro
de los regímenes existentes.
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161
La ley 404 establece que el proceso disciplinario será dirigido por el Consejo
Directivo, en la instancia y los estadios que competan al colegio, de conformidad
con las disposiciones de dicha ley y el reglamento que se dicte.
En el Capítulo 3o. artículos 141 y siguientes, la ley establece que el reglamento
contemplará la aplicación de los principios de concentración, de saneamiento, de
economía procesal, de inmediación y de gratuidad y se ajustará a las siguientes
bases:
a. El sumario se iniciará de oficio o por denuncia escrita con firma certificada
notarialmente o reconocida ante el Colegio, siempreque surgiera,/?/ imafacie,
la existencia de hechos que configuren irregularidad profesional. Mientras ello
no ocurra, las denuncias de terceros se tramitarán como asuntos de carácter
consultivo o de prevención sumarial. De los cargos se dará vista al imputado
y, previo traslado al denunciante de su contestación, el Consejo Directivo se
pronunciará sobre su competencia y acerca de si existen motivos para instruir
sumario.
b. El Colegio tendrá las más amplias facultades para decretar de oficio las
medidas que estime conveniente para el esclarecimiento de los hechos y
hacer comparecer a escribanos y particulares a prestar declaración. A tales
efectos podrá valerse del auxilio de la fuerza pública, cuyo concurso podrá
ser requerido a cualquier juez, el que, examinadas las fundaincntacioncs del
pedido, resolverá sin otro trámite, en el término de cuarenta y ocho horas.
c. Toda vista o traslado será por el plazo de cinco días a partir de la notificación.
El plazo para apelar las resoluciones del Colegio será de diez días. Todos los
plazos se computarán por días hábiles.
d. La prueba ofrecida por el escribano o las partes, o requerida por el Colegio, se
producirá en el plazo de quince días. El Consejo Directivo del Colegio podrá,
a pedido de parte, ampliar en cada caso hasta dos veces el plazo señalado.
e. El Consejo designará a dos o más de sus miembros que instruirán el suma­
rio con intervención del inculpado. Los sumariantes podrán, con expresa
autorización del Consejo, delegar sus funciones en un abogado instructor,
designado por aquel. Darán término a su cometido en un plazo de treinta
dias. prorrogable por el Consejo si las circunstancias particulares del caso
justificaran esa ampliación.
f. El inculpado podrá ser asistido o representado por otro notario o por un
abogado inscripto, en ambos casos, en la respectiva matricula de la Ciudad
de Buenos Aires, salvo cuando se le requiera declaración personal.
g. Las notificaciones se practicarán personalmente o por telegrama o carta
certificada con aviso de recepción.
h. El sumario será actuado y se aplicarán la Ley de Procedimiento Adminis­
trativo y el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
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Editorial Estudio
de Buenos Aires, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza y fines del
proceso disciplinario.
Una vez terminado el sumario, si la pena aplicable a criterio del Colegio fuere
superior a tres meses de suspensión, elevará las actuaciones al Tribunal de Super­
intendencia. el cual deberá dictar su fallo dentro de los treinta días de la recepción
de las actuaciones. En estos casos el Consejo Directivo, en su carácter de fiscal,
indicará la sanción que, a su juicio, merece el sumariado.
El Tribunal de Superintendencia es el organismo de alzada del proceso discipli­
nario que realiza el Colegio de Escribanos y estará integrado por un presidente,
que será el presidente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad de
Buenos Aires, en Superintendencia, y por dos vocales titulares que dicha Cámara
reunida en pleno designará de su seno anualmente y por simple mayoría de votos.
Del mismo modo, se nominarán dos suplentes, quienes eventualmente reemplazarán
a los vocales titulares.
Compete al Tribunal de Superintendencia:
a. Conocer en única instancia, previo sumario y dictamen del Colegio, en los
asuntos relativos a la responsabilidad disciplinaria de los escribanos, cuando
el mínimo de la pena aplicable fuere de suspensión por más de tres meses, y
en los casos previstos en los artículos 16, inciso a), y 40. inciso c).
b. Entender como tribunal de apelación en todas las resoluciones del Colegio,
en especial respecto de los fallos que este pronuncie en los procesos disci­
plinarios.
c. Evacuar las consultas que formule el Consejo Directivo del Colegio de
Escribanos y resolver acerca de las disposiciones de este, supeditadas a su
aprobación.
En la provincia de Mendoza, la vigilancia directa del cumplimiento de la ley está
a cargo de la Oficina de Inspección Notarial. Así. la ley 3058 establece en el articulo
100: "De la inspección notarial: La vigilancia directa del cumplimiento de la Lev
por parte de los notarios se confia a la Inspección Notarial. La oficina de Inspec­
ción Notarial, dependiente de ¡a Suprema Corte de Justicia de la Provincia estará
compuesta por los inspectores que nombre dicho Tribunal a razón de uno (1) cada
ochenta (80) notarios. El acceso a la función de Inspección Notarial se hará por
concurso de antecedentes r oposición. El cuerpo será colegiado y los inspectores
elegirán de entre sus miembros al jefe de inspectores, siendo el ejercicio de esta
función jerárquica temporal y rotativa. El plazo de ejercicio de la jefatura será de
dos (2) años. Los inspectores estarán sujetos a las normas generales funcionales
que determinará el Tribunal del que depende y tendrán una remuneración equi­
valente al de secretario civil. 1. Funciones: Los Inspectores Notariales ejercerán
las siguientes funciones: I. Controlar e inspeccionar en forma obligatoria a todos
los notarios de la Provincia, por lo menos una (1) vez cada tres (3) meses en lo
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
163
relativo a su desempeñofuncional. 2. Instrucción de los sumarios que correspondan
en razón de las denuncias que formule el Consejo Superior del Colegio Notarial,
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, o los particulares. 3. Elevar e! re­
sultado de sus inspecciones a la Suprema Corte de Justicia a efectos de que esta
le formule la denuncia correspondiente para la instrucción del debido sumario. 4.
Elevar al mismo Tribunal el sumario instruido para que aplique las sanciones si
correspondiere. 5. Inspeccionar anualmente los protocolos de los notarios y labrar
las correspondientes actas de cierre".
Por su parte, las disposiciones de la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires fijan
la existencia de un órgano independiente del colegio de notarios de la provincia,
reglamentando la existencia de un juzgado notarial a cargo de un juez notarial que
será nombrado y removido en la forma en que lo son los jueces de primera instancia.
Gozarán de las mismas garantías y derechos que ellos y prestarán juramento de
desempeñar fielmente su cargo ante la Suprema Corte de Justicia.
El juez notarial, en cumplimiento de sus funciones, podrá:
1. Requerir la comparecencia de personas sujetas a su jurisdicción bajo aper­
cibimiento de que. en caso de no hacerlo sin justa causa, se hará efectivo el
requerimiento con auxilio de la fuerza pública.
2. Disponer, en caso de urgencia o atento a la naturaleza, la gravedad o la reite­
ración de los hechos, las medidas precautorias que juzgue pertinentes, como
la suspensión preventiva del notario o el secuestro de los protocolos y demás
documentos de la notaría.
3. Disponer la cesación de funciones de los notarios o su suspensión, toda vez
que se compruebe haber sido alcanzado por el régimen de inhabilidades e
incompatibilidad.
4. Ejecutar sus propias resoluciones y las del Tribunal Notarial, con facultad
para allanar domicilio, requerir el auxilio de la fuerza pública y solicitar la
colaboración de autoridades judiciales, policiales y administrativas en la
misma forma que los demás jueces de primera instancia.
5. Ordenar la sustanciación de sumarios.
Asimismo, reglamenta la existencia de un tribunal notarial que estará formado
por tres miembros, que deberán elegir un presidente de su seno. Establece su fun­
cionamiento en los siguientes artículos:
Articulo 75: '"Para ser miembro del Tribunal los notarios deberán tener diez
(10) años de ejercicio como titular de Registro de la Provincia e integrar una lista
de veinte (20) conjueces que a tal efecto la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de La Plata en turno, formará en la primera quincena de diciembre del
año que corresponda".
Artículo 76: "Los miembros del Tribunal serán designados en la segunda quin­
cena del mes de diciembre de! año que corresponda por la mencionada Cámara de
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SStt Y ,\<.(,EDÉ YA ATCIDOS L<XS L1BRI)S QU E NE<ÍESITÁS.
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Editorial Estudio
Apelaciones, por sorteo de la lista a que se refiere el articulo anterior. En la misma
oportunidad serán designados tres (3) miembros subrogantes.
“Prestarán juramento ante quien los designó y durarán dos (2) anos en susfun­
ciones, desde el primero de enero del año posterior al de su designación y hasta el
31 de diciembre del año siguiente, pero si por cualquier circunstancia no hubieran
sido designados reemplazantes continuarán en el ejercicio hasta que ello ocurra
Artículo 77: “Las funciones de los miembros del Tribunal Notarial constituyen
caiga pública, pero por razones de salud, edad, reelección y otras debidamente
justificadas, se podrá aceptar la renuncia que se hiciere del cargo, caso en que
asumirá sus junciones el miembro subrogante ”.
Artículo 78: “El Colegio compensará a los miembros del Tribunal Notarial los
gastos que les insuma el ejercicio de susjunciones ".
Tanto la reglamentación del régimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
que es el que han adoptado la mayoría de las jurisdicciones, como el de la provincia
de Buenos Aires o de la provincia de Mendoza o Córdoba, constituyen ejemplos de
la reglamentación del régimen disciplinario a cargo del propio colegio de notarios
o de un organismo scparado6<). El proyecto de la Unión Internacional del Notariado,
,Q La ley 6898 de la provincia de Santa Fe establece igual régimen que la ley de CABA
para su notariado, correspondiéndole al colegio el juzgamiento, mientras que el Tribunal de
Superintendencia funciona como tribunal de alzada.
Similar régimen se encuentra en las provincias de Salta (ley 6486, promul. y vetada por
decreto 2495/1987 y sane, el 27/10/87), Jujuy (ley 4884, mod. por ley 7346), San Luis (ley
XIV-0360-2004 [5721 ]), Santiago del Estero (ley 3662), Ncuquén (ley 3064). San Juan (ley
3718), Chubut (ley III nro. 25, anteriormente 5055), Río Negro (ley 4193), Tierra del Fue­
go (ley 285), Santa Cruz (ley 1749). La Pampa (ley 3114), La Rioja (ley 6071). Misiones
(ley 118), Corrientes (ley 1482) y Entre Ríos (ley 6200). En la provincia de Formosa se
establece lo siguiente en la ley 719, art. 4: "El Tribunal de Superintendencia conocerá: 1.
En los asuntos relativos a la responsabilidad profesional de los escribanos, previo sumario
instruido por el inspector notarial y dictamen del Colegio de Escribanos; 2. En general
como Tribunal de Apelación y a pedido de parte en todas las resoluciones del Colegio de
Escribanos “. De esta forma establece un régimen en donde primeramente debe entender el
Colegio de Escribanos. En la provincia de Catamarca (ley 3843) el régimen es similar al de
CARA mientras que en la provincia de Córdoba el régimen es similar al de la provincia de
Buenos Aires: la ley 6291 dice lo siguiente:
Art. 1°: “La fiscalización y superintendencia de! notariado corresponden ai Tribunal de
Disciplina Notarial, de acuerdo con lasjunciones y atribuciones que le confiere la presente
ley. Será sede de este Tribuna! la que provea el Colegio de Escribanos de la Provincia ".
Art. 2": “El Tribunal de Disciplina Notarial estará integrado por un presidente, dos Tóca­
les titulares y cuatro suplentes que actuarán en reemplazo de aquellos. El presidente será
nombrado por el Poder Ejecutivo. Los vocales titulares y suplentes serán designados por el
Poder Ejecutivo a propuesta en terna que para cada cargo formulará el Consejo Directivo
del Colegio de Escribanos ".
La ley 2212 de la provincia del Chaco establece un régimen similar.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
165
en cambio, plantea un organismo mixto, de modo que encada jurisdicción se tendrá
que analizar cuál es el método que lo regula, sin perjuicio de considerar que debe
existir la manera de juzgar estas faltas para aplicar las correspondientes sanciones,
que van desde el apercibimiento hasta la destitución del cargo.
Abella (2010) enseña que la responsabilidad disciplinaria debe hacerse efectiva
conforme a principios y normas del derecho disciplinario en el que las sanciones
tienen carácter represivo-preventivo. Este tiene normas de fondo y de forma, ya
que regula los hechos y actos que pueden originar las faltas y asimismo el proce­
dimiento a seguir.
3. SANCIONES
Las sanciones que aplican los distintos ordenamientos son similares y consisten en:
a) apercibimiento;
b) mulla:
c) suspensión;
d) destitución del cargo.
4. DECLARACIÓN DE LA XXI JORNADA NOTARIAL ARGENTINA
“La XXI Jornada Notarial Argentina declara:
“1. La denominación correcta de esta especie de responsabilidad es la de Res­
ponsabilidad Disciplinaria. Otras denominaciones, como la de responsabilidad
profesional, pueden llevar a confusión por resultar comprensivas de las otras
especies (civil, penal yfiscal).
"2. La responsabilidad del notario conlleva, a más de la que surge de su des­
empeño como profesional del derecho -similar a otras profesiones- la derivada
del ejercicio de su potestadfedatario lo que implica un mayor grado de exigencia.
“3. El contralor de la actividad notarial debe ser ejercido en plenitud por los
colegios notariales. Para tal efecto es indispensable la existencia de cuerpos de
inspectores calificados que practiquen inspeccionesfrecuentes. Ello significa una
garantía para la comunidad y para los propios notarios hacia quienes las inspec­
ciones cumplen una función docente.
“4. Como consecuencia del régimen legal de la colegiación obligatoria y del
control de la matricula que ejercen los colegios de escribanos, debe propenderse
a que, la potestad disciplinaria sea ejercida por estos, cuyas decisiones podrán
ser revisadas en sede judicial. La posibilidad de! pleno ejercicio de la actividad
disciplinaria por los colegios de escribanos deberá adecuarse a la particular
realidad de cada jurisdicción notarial. De acuerdo con esta, deberá analizarse la
conveniencia de que el poder disciplinario corresponda, dentro de los colegios, a
algún órgano independiente del que ejerce el gobierno de la institución.
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166
Editorial Estudio
"5. En cuanto a la facultad de aplicar las sanciones, en los casos en que el
poder disciplinario sea ejercido por los colegios, se emitieron dos opiniones: una
determina que la totalidad de las mismas, aún las expulsivas, sea aplicada por los
colegios. La otra expresa que los colegios deben limitarse a la aplicación de las
sanciones correctivas, quedando reservadas las expulsivas al órgano judicial que
ejerza la superintendencia, con intervención del colegio profesional.
"6. Con relación a estos dos últimos puntos la delegación de la Provincia de
Buenos Aires, reserva su opinión en mérito a considerar que al respecto debe
efectuarse un profundo estudio en el ámbito de su jurisdicción.
"7. Ixrs colegios de escribanos deben tener la intervención necesaria en los
procesos en que un notario sea parte. Esta intervención da seguridad y garantía
al escribano y a la sociedad.
"8. Si bien en materia disciplinaria no pueden existir tipos estrictos para cada
una de las faltas sancionahles. es necesario delinearlas con mayor precisión que
la que en la actualidad contienen las leyes notariales. Cuanto más grave sea la
sanción aplicable, con mayor precisión debe describirse la conducta a sancionar.
La responsabilidad disciplinaria tiene porfinalidad sancionar a los escribanos por
conductas que impliquen el incorrecto desempeño de lafunción, por inobservancia
de los deberes inherentes al cargo que resulta del ordenamientojurídico. Las llama­
das faltas de ética en el ejercicio profesional están comprendidas en esta materia.
"9. Deben existir normas procesales especificas en materia disciplinaria, con
categoría de lev en sentido formal. En lo no previsto será de aplicación la legisla­
ción procesal penal, que es la que más se adecúa a la naturaleza y sustancia del
proceso disciplinario. Toda actuación en esta materia debe respetar los principios
y garantías de! debido proceso. Especialmente en la etapa de la defensa. Concluida
la prueba de cargo, se dará traslado a! imputado, haciéndole conocer las causas
que motivan el sumario y la responsabilidad que se le atribuye. De esta manera
se observa el principio de congruencia que impide adoptar decisión alguna sobre
hechos o actos no incluidos en los cargos que. de no observarse, podrían originar
la arbitrariedad de la resolución y la indefensión de! imputado. El proceso discipli­
nario puede incoarse de oficio por el órgano que ejerza la potestad disciplinaria o
por denuncia de organismos públicos o de particulares. En estos últimos supuestos,
quien inicia el proceso debe limitar su actuación a poner el hecho en conocimiento
del órgano disciplinario, acreditando su interés legitimo en formular la denuncia
v. en su caso, aportando la prueba, la que ha de apreciarse conforme a las reglas
de la sana critica. No puede aplicarse ninguna sanción sin sumario previo. Sin
perjuicio de ello, los colegios notariales en el ejercicio de su función de contralor,
podrán formular advertencias a sus colegiados, prescindiendo del sumario previo,
pero habiendo escuchado al escribano con anterioridad. Estas advertencias no
revisten la categoría de pena. Las sanciones disciplinarias son el castigo que se
aplica exclusivamente en el orden profesional solo pueden hacerse efectivas en re­
lación a las personas que se encuentran en el ejercicio de la profesión. Únicamente
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167
pueden aplicarse las sanciones taxativa y precisamente determinadas en levformal
con anterioridad a la comisión de la falla que pueda originarla.
"10. La multa no se considera una sanción adecuada al ejercicio de una actividad
profesional no retribuida con remuneraciones constantes, ya que su importancia de­
penderá más de la capacidad económica del imputado, que de la gravedad de lafalta.
"11. En consecuencia solo deben aplicarse como sanciones correctivas el aperci­
bimiento y la suspensión; y con carácter expulsivo la destitución. Toda suspensión
-como sanción- debe dictarse por un plazo determinado, cuya excesiva extensión
no la debe convertir, indirectamente, en una expulsión del ejercicio de la profesión.
"12. Dado que elfin del proceso disciplinario es proteger el correcto ejercicio de
la función como sustrato de la legalidady certeza que tiene el documento notarial,
el perjuicio causado por la falta, es irrelevante para la imposición y graduación
de la sanción.
"13. La aplicación de cualquier sanción disciplinaria es independiente deljuzga­
miento de la misma conducta en otros ámbitos (penal, civil, fiscal). En consecuencia,
la sanción penal no debe necesariamente generar sanción disciplinaria, ni implicar
restricción en el acceso a lafunción. En todos los casos, deberá ser el órgano que
ejerza el poder disciplinario el que juzgue estos aspectos.
"14. Debe cuidarse que la providencia precautoria que se dicte en el proceso
disciplinario no tenga consecuencias sancionatorias. En todos los casos la suspen­
sión preventiva del notario debe ser analizada por el órgano de aplicación el poder
disciplinario, teniendo en cuenta la peligrosidad que implique la continuación del
imputado en el ejercicio profesional. En consecuencia, la prisión preventiva no
debe necesariamente implicar este tipo de suspensión.
"15. Corresponde establecer en ¡a legislación la prescripción liberatoria oponible contra toda acción o sanción disciplinaria. La falta ya prescripta no puede
configurar antecedente desfavorable ".
5. CONCLUSIÓN
El control disciplinario del notario por las infracciones a las leyes que regulan la
función es parte de la teleología de su cometido y da fundamento a la delegación
que el Estado realizó de la delegación en la dación de fe.
Cada jurisdicción notarial, de acuerdo con el régimen federal de gobierno, regla­
menta su ejercicio y procedimiento, de modo que el análisis normativo particular
es indispensable para conocerlo.
6. FONDO DE GARANTÍ A
En la mayoría de las leyes orgánicas de las provincias y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires se ha reglamentado un fondo que responderá eventualmente por
los daños ocasionados por el mal desempeño de la profesión.
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168
Editorial Estudio
Cabe señalar que la formación de este fondo no se relaciona con las infraccio­
nes al régimen disciplinario, sino con los perjuicios derivados de la mala praxis,
por lo que el estudio corresponde a las consecuencias de la responsabilidad civil
del escribano. Aun cuando no resulta incompatible con la conducta dolosa de un
escribano, lleva al análisis de si ha incurrido en ella con motivo o en ocasión de su
función notarial (Abella, 2010).
Tal como lo dicen las leyes que organizan el notariado en la Ciudad de Buenos
Aires y en la provincia de Buenos Aires, se resarce con este fondo una vez que se
ejecuten los bienes del escribano que ha cometido la falta. Muchos profesionales hoy
tienen además un seguro de responsabilidad civil por lo que se consideraría mala
praxis, con lo cual estos fondos cubrirían los daños si tampoco están satisfechos
por el seguro que los notarios tengan.
La ley 404 en los artículos 158.159 y 160 reglamenta los aportes y funcionamiento
de este fondo (Sicrz, 2006).
El fondo de garantía es un fondo que se constituye con el aporte de los escriba­
nos de registro, titulares adscriptos subrogantes, interinos y autorizados y por las
rentas que produzca su inversión en los sistemas financieros redituables del Estado,
que será administrado por el Colegio de Escribanos y dispuesto por este a favor
de eventuales beneficiarios. Responderá por las obligaciones de los escribanos
en forma subsidiaria después de haberse hecho excusión de los bienes del deudor
principal y de pagada la indemnización del seguro de responsabilidad, si lo hubiera,
en los siguientes casos:
a. por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el
ejercicio de la función notarial, siempre que existiere sentencia fírme con­
denatoria y que el organismo administrador del fondo de garantía hubiera
sido citado como tercero; dicho organismo estará autorizado para transigir;
b. por el incumplimiento de las leyes fiscales en los casos en que actuaran como
agentes de retención.
En los casos de los incisos precedentes se subrogará en los derechos del acreedor
y reclamará el reintegro correspondiente. Solo podrá ser citado ajuicio por la parte
actora.
El fondo de garantía solo responderá, en cada caso, hasta una suma que no exceda
el cincuenta por ciento de los fondos que lo integren. En los casos en que la suma
requerida excediere esa proporción, la obligación de pago del fondo de garantía se
agotará con la entrega de la suma que a ese momento equivalga a la mitad de aque­
llos fondos. Si a posteriori se recompusiere, el nuevo fondo no podrá ser aplicado
al pago de las obligaciones que lo hubieran consumido.
El fondo de garantía será inembargable.
En la provincia de Buenos Aires, el artículo 29 de la ley 9020 dispone que el
notario, para tomar posesión de sus funciones, deberá afianzar el cumplimiento
de sus obligaciones por el monto, en la forma y de acuerdo con la reglamentación
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
169
que dicte el Consejo Directivo. La fianza cubrirá la responsabilidad disciplinaria
fiscal y civil del notario, ya que el Colegio se constituirá en fiador oneroso de sus
colegiados sin beneficio de excusión y hasta el monto de la fianza, por intermedio
del cofre fedatario de responsabilidad cuyo capital se formará con los aportes de
los fiados, con la partida prevista por el artículo 7°, inciso h), de la ley 6983 y con
los demás recursos que establezca el Consejo Directivo.
BIBLIOGRAFÍA
Abella, A. (2010). Derecho notarial. Derecho documental. Responsabilidad
notarial. Zavalía.
Acquaronc, M. T. (1993). Comentario a fallo. Revista del Notariado - Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 832, ps. 160-165.
llalperin. D. A. (2006) El Tribunal de Superintendencia del Notariado y el recurso
de incon stitucionalidad. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad
de Buenos Aires, 885. p. 115
Sierz, S. V. (2006). Ley notarial 404 comentada. Di Lalla.
www.uinl.org
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171
CAPÍTULO 10
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Sonia Lukaszewicz
1. BREVE EVOLUCIÓN DEL FORMALISMO
Primitivamente, el valor de la conducta humana destacaba por sobre la expresión
de voluntad, por lo cual el contrato pasaba por la forma, más que por el vínculo
creado por la intención de las partes. Atento a ello, se imponía rodear el acto de
determinados rituales a los efectos de dotarlo de validez. Traducidos en gestos,
palabras, símbolos, presencia de testigos o escritos con fórmulas consagradas, su
alteración producía la modificación de los efectos del contrato, pudiendo incluso
anularlo cuando el rito previsto no tenía lugar.
A medida que las sociedades fueron evolucionando, las instituciones se fueron
“espiritualizando", las formalidades menguaron, apartándose de la materia, “hacia
el dominio de la inteligencia". El Código velezano se encargó de reflejar estos
cambios; en la nota al artículo 973, Ortolan -citado por Mackcldcy- señaló: "Esta
tendencia se manifiesta eminentemente cuando se observan los actos jurídicos.
Con tales actos una civilización adelantada, se asocia inmediata y principalmente
a lo que es lo espiritual, a la voluntad, a la intención, no pide a la materia sino
los que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad. En las sociedades
poco adelantadas era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar
a! espíritu. La voluntad, como todo lo que no tiene cuerpo es impalpable, penetra
en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante" (Veloz Sarsfícld,
1997, p. 196).
Ahora bien, el formalismo no desaparece totalmente, sino que -en general- deja
de ser constitutivo; de ser esencia del acto jurídico pasa a ser exigido con efectos
probatorios. De allí que, en los ordenamientos jurídicos anglosajones, pero tam­
bién en aquellos que encuentran raíces jurídicas romano-germánicas, se adopta el
principio de libertad deformas en la contratación. Vale decir, el contrato -cual acto
jurídico mediante el cual dos o más partes crean, regulan, modifican, transfieren o
extinguen relaciones jurídicas patrimoniales a través de la expresión de su volun­
tad- tiene efecto vinculante para las partes, sin ser necesario que dicha voluntad
se exprese de manera determinada; basta con que la declaración de voluntad sea
comprensible para la otra parte (Larcnz, 2020).
No obstante, el cumplimiento de las solemnidades -en tanto no se traduzca en el
apego a fórmulas sacramentales c invariables- aporta amplias ventajas al desenvol­
vimiento social, asociadas estas fundamentalmente con dar certeza a la contratación
(Cifucntcs ct al., 1988; Larcnz, 2019; Salvat. 1964). En efecto, la certeza no solo
SaMW
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y xccriW VA AwixsioSLiBRosQiirM crsrrÁs
172
Editorial Estudio
se percibe en la adecuación de la voluntad negocia! a un molde formal impuesto
por ley. sino que permite además que su contenido sea fácilmente interpretable por
las partes, los terceros y eventualmente por el juzgador (Diez-Picazo, 2007). Este
entendimiento guía el proceder del intérprete judicial, a quien la norma del artículo
319 del CCCN -referida a los instrumentos particulares- ordena apreciarlo entre
otras cuestiones conforme a la "precisión y claridad técnica del texto”, así como
conforme a "los usos y prácticas del tráfico"™.
El citado doctrinario, refiere también al "efecto psicológico de laforma", men­
cionando al autor anglosajón Stephen y su interpretación del deed sostiene: "puede
parecer absurdo que la eficacia probatoria se haga depender de la presencia o de
la ausencia de un sello en el documento, pero que el documento sea sometido a
esta adicionalformalidad del sello es algo que resulta aconsejable, pues todo el
mundo sabe, cuando otorga un documento de este tipo, que está realizando algo
especialmente solemne, de tal suerte que, desde este punto de vista, no es irracional
considerar que la persona intenta quedar ligada de una manera peculiar por las
declaraciones que ha hecho en papel sellado ” (Diez-Picazo, 2007, p. 289).
Es decir, el apego a la formalidad exigida por la ley en la forma establecida
-evitándose la forma por la forma misma- aporta indefectiblemente seguridad en
la contratación.
2. FORMA EN SENTIDO AMPLIO
Toda voluntad debe expresarse de algún modo para ser conocida y producir efec­
tos, ya que aquella no publicitada queda en el ámbito del pensamiento y no tiene
entidad suficiente para crear obligaciones (Betli, s.f.).
El gesto -levantar el pulgar o asentir con la cabeza-, el habla, la escritura y hasta la
tilde mediante la cual se aceptan los términos y condiciones cuando adquirimos un
producto de manera virtual o accedemos a la utilización de una aplicación, refieren
a la forma de los actos jurídicos. Es la manera de decir lo que decimos, el modo
de cxtcriorización de la voluntad, su revestimiento o. como lo señalara Carnclutti,
citado por Cifuentes, "el elemento sensible de la declaración" (1988, p. 457).
En sentido amplio, forma es cualquier manera de expresar voluntad, pudiendo
afirmarse desde esta mirada que todos los actos jurídicos, sin excepciones, son
formales: "Lo que se dice, de alguna manera se lo dice " (López de Zavalía, 2006,
p. 306).
El Libro Primero, Titulo IV. Capítulo Io del CCCN define el acto jurídico como
un acto voluntario lícito, destinado a la adquisición, la modificación o la extinción
70 Adviértase que en la práctica diaria de la contratación encontramos negocios jurídicos
celebrados en precarios instrumentos preimpresos (boletos de compraventa o “reservas”
de inmuebles o automotores, “pagarés”, “recibos”) que generan un marco no deseado de
seguridad por su formulismo.
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173
de relaciones o situaciones jurídicas, el cual debe ser ejecutado con discernimiento,
intención y libertad. E inmediatamente -en el artículo 262- sostiene que los actos
pueden exteriorizarse:
• en forma oral;
• por escrito;
• por signos inequívocos;
• por la ejecución de un hecho material.
Los supuestos mencionados implican forma expresa de manifestación de voluntad,
en tanto el reconocimiento tácito de la misma encuentra reflejo legal en la norma
del articulo 264, siendo el resultado de actos por los cuales se la puede conocer
con certidumbre.
3. FORM A EN SENTIDO ESTRICTO
Para el caso, la apreciación es técnica. Responde a la existencia o no de previ­
sión legal, mediante la cual se imponga a un acto jurídico una manera especial de
exteriorizarse. Desde esta interpretación, el acto será formal si la ley ordena un
modo determinado de expresión de voluntad, y no formal cuando la misma no esté
establecida por el legislador y su elección dependa de Indecisión de los contratantes.
En este orden de ideas, el Codificador ha establecido, por ejemplo, la forma es­
crita para el otorgamiento de un contrato de locación de vivienda y la suscripción
de escritura pública para el contrato de donación de bienes inmuebles. En los su­
puestos mencionados el acto se debe otorgar observando la formalidad antedicha,
ya sea para poder cumplir con sus efectos propios o como requisito de existencia:
el contrato es formal.
4. DIFERENCIAS ENTRE FORMA Y PRUEBA
Asociamos el término “probar” con justificar la existencia de un hecho o de un acto
jurídico con posterioridad a su realización, lo cual se concreta a través de diversos
medios, como la presencia de testigos o instrumentos70
71,*lo cual inmediatamente
nos lleva a diferenciar las nociones de “prueba” del acto jurídico de la de “forma”
del mismo, esto es, de la solemnidad de la cual es revestido el acto al momento de
su cxtcriorización.
En un primer momento, podemos señalar que forma y declaración de voluntad
acontecen simultáneamente, cualquiera sea el modo que se adopte en la expresión
(v.gr., oral, escrita, manifestada por hechos inequívocos o mediante la ejecución de
un hecho material), en tanto que su prueba puede ser posterior.
71 "3. (...) Justificar, manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de algo
con razones, instrumentos o testigos " (https://dle.rae.es/probar7mMbrm).
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174
Editorial Estudio
Sin embargo, existen ciertos actos jurídicos que deben expresarse de una única
manera, a los efectos de existir. En estos casos, la forma es esencial, es forma ad
solemnitatem y -de no otorgarse el acto en forma exigida- no solo se impide su
prueba posterior, sino que no cumple de manera alguna con sus efectos por ser ella
presupuesto de existencia del contrato.
Acontece en nuestro derecho con el matrimonio73, amén de otros supuestos en
los cuales la forma se encuentra inescindiblemenle unida a la existencia del acto
mismo: el acto, su forma y prueba nacen coetáneamente; el documento en el cual
se plasma la voluntad contractual no es exigible al único electo de probarla, sino
que, por el contrario, es forma-sustancia y presupuesto de existencia del negocio.
Dejando a salvo los supuestos de forma-sustancia mencionados en el párrafo
precedente, los contratos pueden probarse por todos aquellos medios aptos que dis­
ponen las leyes procesales, salvo que se establezca un medio de prueba especial (art.
1019. CCCN). Dichos medios probatorios obedecen a las siguientes características:
a) Deben permitir llegar a una convicción razonable, según las reglas de la sana
crítica.
b) No pueden consistir únicamente en prueba testimonial, si es de uso instru­
mentar el contrato.
Los contratos formales, en los que la forma se requiere solo con fines probatorios,
ante la imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la misma, o existir
principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución, se pueden probar por
cualquier medio, incluso testigos (art. 1020. CCCN).
5. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA Y SUS LIMITACIONES
Tanto en el Código Civil velezano como en nuestro vigente Código Civil y Co­
mercial. el principio de libertad de formas en la contratación es establecido como
regla general: en el primero fue regulado en el artículo 974, en tanto que. en el actual
cuerpo legal, el principio encuentra recepción en el artículo 284, el cual reza: "Sí la
ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las
partes pueden utilizar la que estimen conveniente ”, permitiendo que los contratantes
adopten convcncionalmcntc por una forma más exigente que la prevista por la ley.
De la lectura de la norma resulta que, no prevista por la norma o por voluntad de
las partes la solemnidad a cumplir, la misma puede ser resuelta por los contratantes,
quienes podrán adoptar una superior, pero no inferior a la instituida por ley.
77 CCCN, art. 406: "Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del ma­
trimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y
conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este
Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles
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175
6. FORMULACIÓN DE LAS FORMALIDADES
6.1. Doctrina clásica
Desde esta corriente, los actos se clasifican en:
• Actos con forma ad solemnitatem.
• Actos con forma ad probationem.
El primer grupo se conforma con aquellos actos que deben inexorablemente
cumplir con la forma requerida por el ordenamiento jurídico para ser válidos y efi­
caces, en tanto que corresponden al segundo grupo aquellos que adoptan una forma
al mero efecto probatorio. Justificaban este esquema los artículos 975. 976 y 977
del C. Civ.73, los cuales en lincas generales disponían que, ordenada o convenida
la forma escrita ya sea instrumento privado o público, la falta de esta nulificaba
el acto, aun en aquellos casos en que las partes se hubieran obligado a hacerlo por
escrito en un tiempo determinado.
6.2. Doctrina moderna. Su incorporación al Código Civil
La doctrina moderna entiende que entre ambas categorías existe una intermedia:
la de los actos de solemnidad relativa, entendiéndolos como aquellos actos que.
por no revestir las solemnidades requeridas por ley. no llegan a cumplir los efectos
propios previstos por la norma de fondo, pero se convierten en un acto jurídico
distinto: las partes quedan obligadas a cumplir la forma prevista por ley.
Se desarrolló la presente doctrina a partir del análisis de las normas de los
artículos 118474 y 1185 del C. Civ. velezano. La primera de la ellas contempla­
ba una serie de actos jurídicos que debían ser hechos en escritura pública, con
excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública, como los contratos
que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, el gravamen sobre los mismos; las particiones cxtrajudicialcs de
herencias, salvo que mediara convenio por instrumento privado presentado al
juez de la sucesión; las convenciones matrimoniales; toda constitución de renta
vitalicia: la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; los pode­
res generales o especiales que deban presentarse en juicio y los poderes para
administrar bienes, así como cualesquiera otros que tengan por objeto un acto
73 C. Civ., art. 975: "En los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente
ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba, aunque las partes se
hayan obligado a hacerlo por escrito en un tiempo determinado, y se haya impuesto cual­
quier pena: el acto y la convención sobre la pena son de ningún efecto".
Art. 976: "En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente
ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el
acto será nulo ".
Art. 977: "Cuando se hubiere ordenado exclusivamente una clase de instrumento público,
la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente
74 Texto según ley 17.711, BO del 26/4/1968, vigente a partir del 1/7/1968.
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176
Editorial Estudio
redactado o que deba redactarse en escritura pública y las transacciones sobre
bienes inmuebles, entre otros.
En tanto, la manda del artículo siguiente sostenía: "Los contratos que debiendo
ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, Jirmado
por las partes o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes
se obligasen a reducirlo a escritura publica, no quedan concluidos como tales,
mientras la escritura pública no se hallefirmada; pero quedarán concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública
La previsión del artículo 1187 del C. Civ. permitía demandar a quien incumplie­
ra la obligación de escriturar, bajo pena de resolverse la obligación con pago de
pérdidas e intereses.
Es decir, en un primer momento, la manda del articulo 1184 del C. Civ. imponía
la forma escritura pública para los actos allí dcscriptos, en tanto que la del artículo
siguiente permitía que -no otorgado el acto mediante la forma establecida- la obli­
gación mutara y se transformara en el deber de elevar la voluntad a la solemnidad
debida. Ello equivalía a reconocer valor a la voluntad expresada; a diferencia de los
actos cuya forma se exige adsolemnitatem, el negocio existía, aunque no quedaba
concluido hasta que no se otorgara con la formalidad de ley.
El ejemplo al cual en general se recurre para explicar la situación antedicha es
el del contrato de compraventa inmobiliaria celebrado por instrumento privado.
Dicho contrato no es suficiente para transmitir el dominio; no obstante, una vez
celebrado, obliga a las partes a cumplir con el otorgamiento de la escritura pública,
compromiso que -de no cumplirse voluntariamente- permite a cualquiera de las
partes solicitar su otorgamiento vía judicial.
Igual consecuencia adviene a los contratos incluidos en el primer artículo anali­
zado: "Entre los actos de solemnidad relativa, se incluyen los distintos contratos
a que se refiere el articulo 1184 en sus once incisos; el mutuo oneroso (art. 2244).
el contrato de anlicresis (art. 3240) ” (Cifucntcs ct al., 1988, p. 469).
Asi lo ha entendido nuestra jurisprudencia, resolviendo sobre el grado de va­
lidez de una cesión de derechos hereditarios, otorgada en instrumento privado
(supuesto del art. 1184, inc. 6°. C. Civ.). La Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, en pleno, entendió que "para quedar concluida como tal la cesión de
derechos hereditarios, debe ser efectuada por escritura pública. De no ser asi,
no tendrá efectos frente a terceros pero nada obsta a la conversión del acto en
otro que satisfaga el interés de las partes, lo que surge del articulo 1185 en tanto
prescribe que ‘los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen
hechos por instrumento particular firmado por las partes, o que fuesen hechos
por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura
pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se
hallefirmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pública '. Se estará, así, fíente a una convención de
cesión que legitima a las partes para exigir el otorgamiento de la forma prevista
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177
en la ley"'\ En el sentido expresado, y por las consideraciones antedichas como
doctrina legal obligatoria se resolvió: "La escritura pública es la única forma
idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios ”.
Complementando la corriente clásica, doctrina y jurisprudencia, adoptaron durante
la vigencia del Código velezano una clasificación tripartita de las formalidades,
a saber:
a) Actos solemnes en cuyo caso la formalidad exigida es absoluta (ad
solemnilatemf1'.
b) Actos solemnes en cuyo caso la formalidad exigida es relativa.
c) Actos que requieren una Forma a los efectos de la prueba (adprobationem).
A mayor abundamiento, citamos: "Existen por un lado los actos formales de
solemnidad absoluta, en los cuales la omisión de las formas establecidas por la
ley les priva de sus efectos propios. Por el otro los de solemnidad relativa, en los
que. si se omite la forma del acto, se les asignan otros efectos, produciéndose la
conversión que permitirá tenerlos por concluidos como tal una vez cumplida la
formalidad legal. En tercer lugar los que, cualquiera sea la forma de su exteriorización. son eficaces, pero si se los contesta solo pueden ser probados en juicio
exhibiendo determinada forma ”77
75. 76
Para el primer supuesto, “forma es sustancia”. Es esencial para que el acto conte­
nido en ese instrumento exista, sea válido y eficaz, y apto para producir sus efectos.
Atento a ello, por imposición legal del Código Civil y durante su vigencia, la cesión
de acciones litigiosas (excepto forma acta judicial en el expediente) o la donación
de inmuebles y la de prestaciones periódicas o vitalicias -si el donatario no es el
Estado-, debían bajo pena de nulidad instrumentarse en escritura pública (arts. 1455
y 1810, C. Civ.), así como, el testamento por acto público debía ser otorgado ante el
escribano y tres testigos residentes en el lugar, ser leído, designándose en su cuerpo
el lugar y fecha de otorgamiento y cumplirse con el resto de las previsiones legales
(arts. 3654, 3657, 3658 y conc., C. Civ.). "ZZ. El testamento es un acto formal en el
cual las imposiciones legales lo son con el rigor propio de las formas solemnes. En
75 CNac. de Apelac. en lo Civ., pleno. 24/02/1986, "Rivera de Vignatti, María E M.. suc.”,
La Ley 1986-B, 155 - DJ1986-1, 744 con nota de Chasares, M. M. y Rago, II. A. ARZ
JUR/1028/1986. En Lorenzetti, R. L. (Dir.). Colección de Análisis Jurisprudencial Contra­
tos Civiles y Comerciales, La Ley 2005, 251.
76 En general, las expresiones ad substantiam y ad solemnitatem se usan indistintamente;
sin embargo, parte de la doctrina diferencia el valor constitutivo del valor integrativo de la
forma y de allí su utilización diferenciada (Castro y Bravo, 1985).
77 CNac. de Apelac. en lo Civ., pleno, 24/02/1986, “Rivera de Vignatti, María E M.. suc.”,
La Ley 1986-B. 155 - DJ 1986-1, 744 con nota de Chasares, M. M. y Rago. II. A. AR/
JUR71028/1986. En Lorenzetti. R. L. (Dir.). Colección de Análisis Jurisprudencial Contra­
tos Civiles y Comerciales, La Ley 2005, 251
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Editorial Estudio
ese sentido, expresa el articulo 3632 del C. Civ. en su primer párrafo: ‘Las últimas
voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las
formas testamentarias'. Esta norma tiene en mira tanto la necesaria adopción de
alguna de las tipologías aceptadas por el Código, como lasformalidades especificas
de cada una de ellas. Como aclara Vélez Sarsfiekl en su anotación al articulo 3622.
‘...lasformalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una
forma esencial, y lafalla de una solaforma anula el testamento”"™.
Para el segundo de los supuestos, refiriéndonos a los pautados en el artículo
1184 del C. Civ., la escritura no es requisito sustancial. La instrumentación de
los mencionados actos o contratos bajo firma privada o bajo la forma de un acta
judicial celebrada en expediente -por ejemplo- implican obligarse a instrumentar
dicho acto en escritura pública.
En tanto, el tercer supuesto ha quedado reservado para aquellos actos o contra­
tos que pueden ser instrumentados en la forma que las partes decidan, pero para
probarse necesitan un instrumento escrito: particular o público. Tal es el caso de la
fianza (art. 2006. C. Civ.), los contratos previstos en el artículo 1193 del C. Civ. y
las donaciones no comprendidas en el articulo 1810 del C. Civ.
Spota señalaba: "Todos los contratos son ad probationcm tantum (con excepción
de la indicada transacción sobre derechos litigiosos, o de ciertos tipos de donación,
o del caso de la forma solemne pactada). Es decir que laforma es a los fines pro­
batorios; no observada queda siempre el recurso señalado por los artículos / 185
y 1187” (Spota, 1979, p. 56).
6.3. Clasificación de los actos según la forma en el Código Civil y Comercial
Desde los fundamentos del Código Civil y Comercial el legislador ha hecho
hincapié en la decisión de adoptar legislativamente un modo tripartito de considerar
la formalidad que deben cumplir los actos jurídicos en cuanto a cxtcriorización de
voluntad se refiera, entendiendo la insuficiencia de la clasificación biparticional,
“sobre todo a la vista de diversos negocios con forma exigida legalmente cuya no
observancia no hace a la validez sino solo a la producción de sus efectos propios ”.
Con ese criterio se ha referido a la forma de manera general, para luego legislar
con relación a cada contrato en particular, a saber:
a. F.n el Libro Primero, Tíralo IV. Capítulo 5°. referido a los actos jurídicos,
sienta el principio general de libertad en la elección, en el ya mencionado
artículo 284;
b. En el Libro Tercero, Título 11, Capítulo 2o, clasifica los contratos y -al referirse
a las formas requeridas- las organiza tripartitamente en el articulo 969;
7X Voto del Dr. Alterini. CNCiv., sala C. 4/11/1997. “Folignoli, Gabriele c. La Falce, Jo­
sefina A. s/nulidad de testamento” como se cita en Jurisprudencia. Revista del Notariado
- Colegio de escribanos de la Capital, 853. p. 207.
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179
c. En el Libro Tercero. Título II, Capitulo 7”. en relación con la forma de los
contratos, retoma el tratamiento del tema para enunciar aquel los que requieren
escritura pública.
El principio de libertad de formas encuentra su límite cuando la ley impone
determinado instrumento a los efectos de la cxtcriorización de la voluntad, por lo
cual podemos sostener que no se trata de un principio absoluto.
De allí que el legislador denomina técnicamente formales aquellos contratos “a
los cuales la ley les impone una forma determinada " (art. 1015, CCCN), enten­
diendo que ella debe ser cumplida tanto en la expresión originaria de voluntad,
como por las modificaciones posteriores que le sean introducidas a esta, salvo que
traten de cuestiones secundarias, accesorias o exista disposición legal en contrario
(art. 1016, CCCN).
Sin embargo, no ha sido intención del legislador retomar la clásica división de
actos formales y no formales, sinónimo de actos cuya forma se requiere adsolemnitalem o adprobationem.
La redacción de los artículos 285.969 y 1016 más la vía interpretativa adelanta­
da desde los fundamentos, permite clasificar tripartitamente las formalidades que
revisten los actos jurídicos, a saber:
1. Actos formales solemnes de solemnidad absoluta (forma ad solemnitatemY
son aquellos "para los cuales se exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha ” (art. 969, primera parte, CCCN);
Específicamente, en estos actos es donde advertimos que el legislador se ha
apartado del principio de libertad de formas; por considerarlos relevantes en cuanto
a sus efectos y consecuencias, les exige forma determinada, haciendo palpable la
importancia del contrato, como la necesidad de la expresión clara de voluntad en
vistas de su adecuada interpretación y prueba, en protección no solo de las partes
sino de los terceros. En estos actos, la forma ordenada permite la consecución de
los fines perseguidos por los contratantes y como también aquellos fines tutelares
perseguidos por el legislador: "en la interpretación de los preceptos de relativos
a la forma se ha de conceder especial importancia a los objetivos perseguidos en
cada caso por el legislador " (Larenz, 2019, p. 346).
2. Actos formales solemnes de solemnidad relativa: son aquellos en los cuales la
ley exige determinada forma solo para que “estos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad”. Atento a lo dicho, "no quedan concluidos como tales mientras
no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que
las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad”. conforme reza la
segunda parte del artículo 969 del CCCN complementando el criterio sentado en
el articulo 285: “El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda
concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero
vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
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180
Editorial Estudio
Es decir, por imperio de ley, la voluntad de los contratantes muta, debiendo
elevarse en el instrumento debido. Cobran importancia los principios de buena fe,
conservación del negocio y autonomía de voluntad.
En general, se trata de negocios jurídicos en los cuales la ley determina la forma
legal escrita y, dentro de ella el instrumento público escritura, habiendo optado las
partes en la contratación por no documentar la voluntad o hacerlo por instrumen­
to de categoría legal inferior (v.gr., debiendo celebrarse el contrato por escritura
pública han contratado por instrumento privado). En estos casos, la ausencia del
documento exigido no atenta contra la existencia del contrato, pero impone a las
partes la obligación de otorgarlo, de plasmar la voluntad en el instrumento previsto,
pudiendo incluso la parte incumplidora scrcompclida a hacerlo.
El mismo criterio surge de la norma del artículo 1018 del CCCN: “£/ otorga­
miento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer
si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre
que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".
Es decir, en este último supuesto la voluntad incumplidora es expresada por el juez
quien, en representación del vencido, otorga el acto formalmente requerido. Ejemplo
de ello resulta ser la escritura suscripta por el juez de la causa en representación
del vendedor vencido en juicio por el cual se persigue la escrituración de un bien
inmueble objeto de un boleto de compraventa.
3. Actos con formalidad adprobationem: La forma no es impuesta por ley ni por
voluntad de partes, sino que constituye solo un medio de prueba de la celebración
del contrato.
La solución legislativa actual comparte criterio con la interpretación moderna del
código velezano. aunque con la aclaración prevista al final del texto del artículo
285 del CCCN que -entendemos- hace mucho más clara la existencia de actos en
los cuales la forma es exigida adsolemnitatem debiéndoselos buscar entre aquellos
actos que son sancionados expresamente con nulidad por el texto legal.
7. FORMA ESCRITA. ¿INSTRUMENTO PRIVADO O PÚBLICO?
Los contratantes pueden elegir expresar su voluntad en instrumentos particu­
lares o instrumentos públicos cuando se exija la forma escrita, salvo en aquellos
casos en que determinado tipo de instrumentos sea requerido (art. 286, CCCN).
Es necesaria la forma escrita -entre otros- en los contratos de: fianza (art. 1579);
unión transitoria (art. 1464); agencia (art. 1479); cesión de derechos (art. 1618);
transacción (art. 1643); locación de cosa inmueble o mueble rcgistrablc, o univer­
salidad que incluya alguna de ellas o parte material de un inmueble, sus prórrogas
y modificaciones (art. 1188).
Las reglas en materia de forma pueden ser resumidas del siguiente modo:
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181
a. Si la ley o las partes no acordaron forma alguna, pueden elegir aquella que
consideren conveniente.
b. Exigida la forma escrita, los contratantes pueden optar por instrumento par­
ticular o privado, salvo que determinado instrumento sea preceptuado.
c. Excepto en los casos en que la forma sea esencial, el acto falto de la misma
vale como acto en el que las parles se han obligado a cumplir con la forma­
lidad requerida.
d. Cuando la forma sea esencial y el acto no la porte, nuestra legislación preve
la nulidad.
8. LA FORMA, EL TIEMPO Y EL LUGAR
Tanto el Código Civil velezano como el Código Civil y Comercial receptaron el
principio locus regit actum, propio de las legislaciones occidentales, mediante el
cual se establece que las "formas y solemnidades de los actosjurídicos, su validez
o nulidad y la necesidad de publicidad, sejuzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplica­
ble alfondo de la relación jurídica exija determinada calidadformal, conforme a
ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada... ” (art. 2649. CCCN).
En cuanto al tiempo, la referencia está dada por la norma del artículo 2472: "¿a
/er vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento ”, entendiendo que la
ley vigente al momento de celebrar el acto es la que determina la formalidad que
el mismo debe cumplir.
9. NULIDAD O INEXISTENCIA
Como hemos venido desarrollando, existen determinados actos jurídicos en los
cuales la forma es sustancia, es parte del acto mismo, lo constituye, por lo cual la
expresión hecha en un documento diferente al exigido por ley equivale a voluntad
no manifestada. En consonancia con tan gravosa consecuencia, el codificador ha
establecido que las partes pueden pactar la obligación de celebrar un contrato futuro,
en tanto no sea de "aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de
nulidad" (art. 995, CCCN).
En general, los textos legales prevén como consecuencia la nulidad de los actos
así otorgados, impidiendo que la manifestación tenga efecto alguno. Es decir, en
aquellos actos en los cuales la forma es exigida ad solemnitatem, su expresión en
modo diferente al requerido por ley no tiene entidad suficiente para obligar a los
contratantes a cumplir siquiera con la forma debida y la nulidad se impone (art.
285, CCCN), buscando la consecuencia legal en la norma regulatoria específica
de cada contrato. Así, por ejemplo, la norma del artículo 1552 establece que deben
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Editorial Estudio
ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas
inmuebles, las de cosas muebles rcgistrablcs y las de prestaciones periódicas o
vitalicias.
La ausencia de forma, como requisito esencial, involucra en estos supuestos la
“dimensión del ser” del acto, su eficacia sustancial (Alterini - Alterini, 2019). lo
cual lleva a considerar si las situaciones dcscriptas -a pesar del texto legal- no son
verdaderos supuestos de inexistencia de acto jurídico atento a la falla de forma.
Refiriéndose a aquellos autores que avalan dicha interpretación. Tobías menciona:
"Si el acto existe pero los elementos que lo constituyen están viciados, solo entonces
-se dice- puede hablarse de nulidad. Es la ausencia de los elementos constitutivos
del acto -ausencia de los elementos que supone su naturaleza- como el sujeto, el
objeto o la causa, lo que concurre a caracterizar a la inexistencia (y a diferenciarla
de la invalidez) ” (2015. p. 966).
Cierta afinidad con la idea de inexistencia se advierte en las normas de los ar­
tículos 406 y 407 del CCCN. referidas al matrimonio y la necesidad de la forma
"consentimiento de ambos contrayentes expresado personaly conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo como requisito de existencia. Ello permite
entender que en determinados supuestos la noción de nulidad -incluso aquella que
se prescribe como absoluta- es insuficiente, siendo viable entender la inexistencia
del acto: “si el matrimonio no se realiza ante el oficial público competente, o con
investidura legítima, el acto será en principio inexistente” (Alterini - Alterini,
2019, p. 60).
10. LOS DISTINTOS SUPUESTOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
Son, para nuestro Código Civil y Comercial, actos solemnes de solemnidad
absoluta y deben ser otorgados por escritura pública, por ejemplo: el matrimonio,
los contratos de donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles rcgistrablcs
y las de prestaciones periódicas o vitalicias, con excepción de aquellas efectuadas
al Estado, las cuales pueden ser acreditadas con actuaciones administrativas (arts.
1552 y 1553, CCCN); el testamento (arts. 2467, inc. b„ y 2474, CCCN)79
80.
Entendemos como actos cuya forma se exige a modo de solemnidad relativa,
debiendo ser otorgados por escritura pública, con las consecuencias expresadas
en el presente y sin perjuicio de no ser esta enumeración taxativa, los siguientes:
1. Actos vinculados con la adquisición, la modificación o la extinción de de­
rechos reales sobre inmuebles, salvo los casos en que el acto es realizado
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa (art.
1017, inc. a., CCCN);
79 Con excepción del matrimonio a distancia.
|W A los efectos, ver art. 2475, CCCN.
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183
2. Convenciones matrimoniales y su modificación (art. 448. CCCN).
3. Modificación del régimen patrimonial matrimonial (art. 449, CCCN).
4. Contrato oneroso de renta vitalicia (art. 160!, CCCN).
5. Cesión de derechos hereditarios (art. 1618, inc. a., CCCN). En el caso de
renuncia de herencia, se permite el acta judicial incorporada al expediente
judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del
instrumento (art. 2299. CCCN).
6. Contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles
(art. 1017, inc. b.).
7. Cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmue­
bles, también pueden instrumentarse por acta judicial, siempre que el sistema
informático asegure la inalterabilidad del instrumento (art. 1618. CCCN).
8. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pú­
blica y sus modificaciones, excepto cuando dichas modificaciones recaigan
sobre estipulaciones accesorias o secundarias o exista disposición legal en
contrario (arts. 1016 y 1017, inc. c., CCCN).
9. Los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley. deben
ser otorgados en escritura pública (art. 1017, inc. d., CCCN).
10. Confirmación expresa de actos instrumentados en escritura pública (art.
394, CCCN).
11. Comunicación de la aceptación de la asunción de la posición contractual
en tanto el contrato se haya otorgado por escritura pública (art. 1029).
12. Leasing* en tanto tenga como objetos inmuebles, buques o aeronaves (art.
1234).
Como ejemplo de actos jurídicos cuya forma se elige al efecto probatorio podemos
mencionar el contrato de mutuo y el comodato.
11. LA FORMA DE LA CONFIRMACIÓN
La noción jurídica se vincula con la manifestación expresa o tácita de quien
-pudiendo articular la nulidad relativa de un acto- prefiere tenerlo como válido una
vez desaparecida la causa de nulidad (art. 393, CCCN).
Es decir, la desaparición de la causal nulificante es supuesto necesario para pro­
ceder a confirmar el acto, pudiendo efectuarse manifestación concreta dirigida a
tal fin o producirse su confirmación tácitamente cumpliendo total o parcialmente
el acto, a sabiendas de su nulidad o por la realización de otro acto del que resulte
de manera inequívoca la voluntad confirmatoria.
Es el primero de los supuestos en el que focalizaremos la atención, ya que. para
el caso, el legislador ordena el cumplimiento de determinados requisitos formales:
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184
1. cuando el acto a confirmar tiene formas preceptuadas por la ley. se exige el
cumplimiento de la misma forma en el acto confirmatorio;
2. debe mencionarse la causa de la nulidad;
3. debe existir voluntad confirmatoria, no siendo necesaria la participación de
la otra parte.
La forma que el acto confirmatorio debe tener es la forma que requiere el acto
que se quiere confirmar (Tobías. 2015).
12. DEFECTOS DE FORMA DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Las enmiendas, los agregados, borraduras, entrelineas y alteraciones en partes
esenciales, no salvadas antes de las firmas requeridas, acanean la invalidez del
instrumento público. El instrumento sin la forma debida vale como instrumento
privado si está firmado por las partes. En aras de la conservación del negocio,
procede la "conversión formal" (Abella-Regis, 2015) o la "mutación formal"
(Altcrini-Altcrini. 2019) del instrumento.
BIBLIOGRAFÍA
Abolla. A. N.. Regis. A. (2015). En Cluscllas, E. G. (Dir.). Código Civil y Comer­
cial: Comentado, anotado y concordado: modelos de redacción sugeridos. (Vol.
1). Astrca. ps. 709-756.
Altcrini, J. H. (Dir.), Altcrini, I. E. (2019). Código Civil y Comercial: Tratado
exegético. (3a. ed., Vol. V). La Ley.
Betti. E. (s.f.). Teoría general del negocio jurídico (A. Martín Pérez, Trad.; 2da.
cd.). Revista de Derecho Privado.
Cifucntcs. S. E., Smith, J. C., Zannoni, E. A.. Orcllc. J. M.. Lagomarsino. C.
A. R. (1988). En Belluscio, A. C. (Dir.), Zannoni. E. A. (Coord.). Código Civil v
leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, (la. rcimp.. Vol. 4).
Aslrea, ps. 457-473.
Diez-Picazo. L. (2007). Fundamentos del derecho civil patrimonial. 1: Introduc­
ción teoría del contrato. (6a. cd.). Thomson C¡vitas.
Larenz. K. (2019). Derecho civil. Parte general. Olcjnik.
Larenz, K. (2020). Derecho de obligaciones (obra completa). (Quequejana
Mamani, B. Choque Cuenca. C. A. Agurto Gonzalos, L. A. Luján Sandoval y E.
Trujillo Blas, Trads.). Olejnik.
Lorenzetti, R L. (Dir.). Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Co­
merciales, La Ley 2005, 251
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185
López de Zavalía, F. J. (2006). Teoría de los contratos. Parte general. (Reim­
presión inalterada). Zavalía.
Salvat, R. M. (1964). Tratado de derecho civil argentino. Parte general. (Vol.
II. ed. cincuentenario). TEA.
Spota, A. G. (1979). Instituciones de derecho civil. (Vol. IV). Depalma.
Tobías. J. W. (2015). En Altcrini, J. H. (Dir.). Código Civil y Comercial. Tratado
exegético. (Vol. II). La Ley.
Véle/ Sarsfield, D. (1997). Código Civil de la República Argentina y legislación
complementaria: Edición conforme a las modificaciones introducidas por las leyes
17.711. 17.940, 23.264, 23.515, 23.928. 24.432y 24.441 e índice alfabético, con
las notas y bibliografía consultada por Dalmacio Vélez Sarsfield. (Greco. R. E.,
Ed.). (35a. cd.). Abclcdo Pcrrot.
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187
CAPÍTULO 11
INSTRUMENTOS PARTICULARES Y PRIVADOS
Santiago Joaquín Enrique Paño
1. TIPOS DE INSTRUMENTOS
El Código Civil y Comercial distingue tres tipos de instrumentos: el público, el
privado y el particular no firmado. Cuando hablamos de documentos en formato
papel, la diferencia es nítida. En el público interviene un oficial público dentro de
su competencia (art. 290, CCCN), en el privado no interviene ningún oficial público
y el particular directamente no está firmado. Sin embargo, cuando hablamos de
documento electrónico, las modernas tecnologías han complicado las diferencias
a causa de las definiciones del Código Civil y Comercial respecto del concepto de
firma en el mundo digital. Dado que el instrumento público y privado -y en algunos
casos el particular- prueban la voluntad y la autoría de determinado documento, es
necesario empezar desde el principio.
El Código Civil y Comercial establece que los actos jurídicos son actos volunta­
rios lícitos que tienen por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas (art. 259, CCCN). El contrato es un acto jurídico
voluntario, licito y bilateral o multilateral (art. 957, CCCN). Los actos jurídicos
voluntarios, para ser tales, deben ser ejecutados con discernimiento, intención y
libertad (art. 260, CCCN). La falta de discernimiento se produce por falta de ca­
pacidad para comprender las consecuencias del acto, sea por privación de razón o
por edad (art. 261, CCCN). La falta de intención se da cuando el acto está afectado
por los vicios de error o dolo (arts. 265 y 271, CCCN) y la falta de libertad, por el
vicio de violencia (art. 276, CCCN).
La voluntad, para ser conocida, debe manifestarse por alguno de los medios admi­
tidos: oralmente (cuando compramos caramelos en el kiosco), por escrito (cuando
compramos un inmueble), por signos inequívocos (cuando levantamos la mano en
una subasta) o por la ejecución de un hecho material (en las ofertas de contratos,
cuando el receptor realiza un acto que implica la aceptación, como por ejemplo el
pago o la entrega de la cosa) (art. 262, CCCN). Incluso, el CCCN prevé los casos
en que el silencio puede tenerse en cuenta como manifestación de la voluntad y
cuando esta puede ser tácita (arts. 263 y 264).
Nos interesa aquí la manifestación de la voluntad por escrito, ya que es la única
que puede ser firmada, con lo cual entramos en el análisis de la forma y la pmeba
del acto jurídico. El Código Civil y Comercial es muy amplio en cuanto a la mani­
festación por escrito (art. 286, CCCN), ya que dispone que puede darse en cualquier
soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su
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188
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lectura exija medios técnicos. Es decir, no importa el soporte mientras sea legible
por algún medio. Veremos ejemplos más adelante, pero en lo sencillo, el soporte
puede ser papel o puede ser informático o electrónico.
A su vez, el Código Civil y Comercial dispone que la expresión por escrito puede
tener lugar en los instrumentos públicos, privados y particulares. Los primeros se
caracterizan por la intervención de un oficial público, que no tiene lugar ni en los
privados ni en los particulares. Estos últimos, cuando están firmados, se llaman
instrumentos privados. Cuando no están firmados se denominan instrumentos
particulares (art. 287, CCCN).
La firma es un requisito esencial de los instrumentos privados y públicos. El Códi­
go Civil y Comercial advierte que la firma debe consistir en el nombre del firmante
o en un signo y, además, regula sus efectos (art. 288, CCCN). El Código Civil de
Vélez. Sarsfield no la definía, pero la nota al artículo 3639 decía que “¡afirma es
el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido pol­
la persona en diversos actos sometidos a esa formalidad''. Todos sabemos qué es
la firma, pero ambos códigos han preferido regular sus efectos más que adentrar
en una definición precisa.
La firma es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmcntc
su nombre y apellido o solo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones
de su voluntad. Al estampar su firma, el sujeto asume la responsabilidad por todo
el contenido del instrumento que ha firmado (Llambías, 1979).
El Código Civil y Comercial en su artículo 288 estipula que la fuma prueba la
autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Se
considera que la firma es el signo o símbolo que atribuye efectos jurídicos a una
persona respecto del documento que ha firmado. Hasta comienzos del siglo XXI,
se entendió como tal un documento en soporte papel y una firma hecha con los
trazos de una mano en tinta o similar.
Desde la aparición de la electrónica y la informática, los documentos han evolu­
cionado a medios electrónicos y la firma o la asignación de la voluntad, también.
Podemos ver a diario cómo los clicks en una computadora han cambiado drásti­
camente la forma en que expresamos nuestra aceptación a una gran variedad de
actos jurídicos.
En definitiva, la firma no es otra cosa que la prueba de la manifestación de vo­
luntad positiva en los actos escritos. La firma representa: “sí quiero", "acepto el
contenido de lo que está escrito y lo hago mío" y “me obligo a lo que está escrito".
Podríamos obligamos con un simple apretón de manos, pero la realidad es que para
determinados actos o contratos se exige la forma escrita y la firma es la prueba de
que hemos aceptado lo que está escrito en el documento.
El Código Civil y Comercial en su artículo 288 prevé que, en los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría y
la integridad del instrumento. Por ahora, nos limitaremos a la firma como tradicio­
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189
nalmente la conocemos, es decir, mediante el trazo de nuestra mano, de una manera
particular, que normalmente representa nuestro nombre y apellido. En adelante, la
denominaremos firma ológrafa o manuscrita, para distinguirla de la firma digital.
Hemos visto que la firma es un elemento esencial, tanto en los instrumentos
públicos como en los instrumentos privados, pero teniendo en cuenta que la firma
prueba la manifestación de la voluntad, debemos conocer la eficacia probatoria de
dichos documentos.
Dispone el artículo 296 del CCCN que el instrumento público hace plena fe en
cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial
público enuncia como cumplidos por él o ante él, hasta que sea declarado falso en
juicio civil o criminal; y hace plena fe en cuanto al contenido de las declaraciones,
hasta que se produzca prueba en contrario. Como la firma es un hecho que pasa ante
el oficial público, la asignación de efectos jurídicos a determinada persona respecto
del contenido del instrumento público se presume, hasta tanto se declare falso.
En los instrumentos privados, en principio no se presume la autoría de la firma,
ya que todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye
debe manifestar si esta le pertenece (art. 314, CCCN). Por ello, si el deudor niega
la firma que se le atribuye, el acreedor debe probar su autenticidad por cualquier
medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del ins­
trumento privado, es decir, el "si quiero” o "si me obligo" respecto de su contenido.
Una vez que el instrumento privado ha obtenido autenticidad por haber sido
verificada la firma, el valor probatorio de su contenido es análogo al de los instru­
mentos públicos, con referencia a las partes y a sus sucesores universales. Frente
a los terceros, el instrumento privado adquiere autenticidad al tener fecha cierta y
solo desde entonces (Llambías, 1979).
Una vez reconocidos, los instrumentos privados adquieren eficacia probatoria
frente a terceros desde su fecha cierta (art. 317, CCCN). En vez de ejemplificar
los casos en los que se tenía por cierta a la fecha de los instrumentos privados,
como hacia el Código derogado, el actual dispone que “adquieren fecha cierta el
día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que
el documento ya estaba firmado o no pudo serfirmado después ”. Por ejemplo, la
muerte o la incorporación en un registro público. La certificación de la firma por
un escribano es un caso de fecha cierta.
2. FIRMA CERTIFICADA
El artículo 314 del CCCN dispone que el instrumento privado reconocido, o
declarado autentico por sentencia o cuya firma esté certificada por escribano, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido.
Allí reside la importancia de la certificación de firma en un instrumento privado
en nuestra legislación. La firma ológrafa sin certificar queda a merced de que el
interesado la reconozca o no al momento de un planteo judicial. En cambio, la
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firma ológrafa certificada por escribano (no por banco, no por abogado, no por
policía) no requiere el reconocimiento de la persona a quien se le atribuye, sino que
se presume per se. Téngase en cuenta que "reconocida la firma del instrumento
quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido "
(art. 527, CPCCN).
Además, como hemos señalado, al adquirir fecha cierta los instrumentos privados
adquieren eficacia probatoria frente a terceros (art. 317, CCCN).
La certificación de firma en un instrumento privado no solo agrega la certeza
respecto de la autoría del documento, sino que además juzga que la firma fue es­
tampada con discernimiento y libertad, elementos esenciales de todo acto voluntario
lícito, entre ellos, los contratos. El escribano juzga sobre la capacidad del firmante
al momento de la firma (discernimiento) y determina que no se encuentra afectado,
al menos, por el vicio de violencia que afectaría su libertad. La intención puede
verse afectada por los vicios de error o dolo y es mitigada cuando el escribano
cumple con su rol de asesoramiento, asegurándose de que el requirente entiende el
contenido del documento que firma, acepta sus efectos y firma en prueba de ello.
3. FIRMA DIGITAL
¿La firma digital es una firma? Recordemos que el Código Civil y Comercial
no define la firma ológrafa sino por sus efectos. En cuanto a su forma, la firma
ológrafa y la digital en nada se parecen. Una es un trazo personal "dibujado" en
un papel que identifica al firmante; la otra es un algoritmo matemático encriplado
que también identifica al firmante. Como veremos, tienen similares efectos y por
ello se la llama “firma digital", aunque visual o físicamente en nada se parecen
la una a la otra.
liemos dicho que el Código Civil y Comercial en su artículo 288 prevé que, en
los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure indubitablemente
la autoría c integridad del instrumento. Entonces, no hay limitación alguna para que
un instrumento público o privado esté redactado por medios electrónicos, lo que
específicamente prevé el Código Civil y Comercial para los contratos de consumo
(art. 1106). Esta regla de que una firma manuscrita puede ser reemplazada por una
firma digital se repite en el artículo 3° de la ley 25.506 de Firma Digital, modificada
por la ley 27.446 (en adelante, LFD).
La LFD define en su articulo 6o el documento digital como la representación
digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación,
almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento
de escritura.
No nos vamos a ocupar de los procedimientos informáticos y matemáticos que
se esconden detrás de los algoritmos de la firma digital, sino de sus consecuencias
jurídicas.
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La LFD no define la firma digital sino por sus efectos, ya que la firma digital
"debe ser susceptible de verificación por letreras parles, lal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar alfirmante y detectar cualquier alteración del
documento digital posterior a su firma " (art. 2°). El gran efecto de la firma digital
es que presume la autoría del titular del certificado digital con el que se ha firmado,
siempre que se pueda verificar la firma, de allí que admite prueba en contrario (art.
7o. LFD). Por otro lado, si el proceso de verificación de la firma arroja resultados
positivos, además de la identidad del firmante, se presume que el documento no
ha sido alterado desde su firma (art. 8o).
El artículo 4° de la 25.506 excluía del ámbito de la firma digital las disposiciones
por causa de muerte, los actos jurídicos del derecho de familia y los actos pcrsonalisimos en general. Esta norma ya parecía superada con la sanción del nuevo Código
Civil y Comercial y por ello fue derogada por la ley 27.446.
En los instrumentos privados digitales, la firma digital aporta una gran ventaja
sobre la firma ológrafa del documento papel, ya que presume que el autor del
documento es el titular del certificado digital con el que se ha firmado y además
presume que el documento no se ha alterado desde su firma. Invierte la carga de la
prueba. En la firma ológrafa, el acreedor debe probar que la firma es del deudor,
ante su falta de reconocimiento; mientras que en la firma digital el deudor debe
probar que el certificado digital no fue utilizado por él, que no fue solicitado por
él o que no se encontraba vigente, o bien que estaba afectado por algún vicio de
la voluntad.
Esta inversión de la carga de la prueba hace que sea tan interesante para el gobierno
la firma digital. Véase el decreto 182/2019. modificado por el 774/2019, que en el
artículo 2o del anexo Io dispone que "lafirma digital de un documento electrónico
satisface el requisito de certificación defirma establecido para lafirma ológrafa en
todo trámite efectuado por el interesado ante la Administración Pública Nacional,
centralizada y descentralizada
¿Es así o hay diferencias? Como hemos dicho, en los instrumentos privados,
la firma ológrafa requiere su reconocimiento (art. 314, CCCN) para tener plena
eficacia, mientras que la firma digital no precisa ser reconocida. En cuanto a los
efectos, hay que reconocer que ni la firma ológrafa certificada por escribano, ni
la firma digital necesitan ser reconocidas. Sin embargo, la firma certificada por
escribano agrega el plus de que el escribano efectivamente vio que el firmante
firmaba el documento y que lo hacia con discernimiento y libertad. En cambio,
en la firma digital, el certificado digital puede ser utilizado por un tercero, si
este tiene el token y/o las claves; no consta si tiene el discernimiento suficiente
para otorgar el acto (la persona podría estar borracha, drogada o ser un niño de 8
años), ni si actuó con libertad (la persona pudo haber sido obligada físicamente
a firmar).
Es que, en realidad, la firma digital es más similar a un sello real, porque estaba
bien guardado, que a una firma ológrafa en sí.
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Otro elemento a considerares el de la fecha cierta. Si la firma digital viene acom­
pañada por un sello de tiempo, sin lugar a dudas tendrá el valor agregado de la fecha
cierta. En cambio, la certificación notarial de la firma siempre goza de ese beneficio.
Sin embargo, la firma digital y la firma ológrafa certificada por escribano tienen
similares efectos, en cuanto a que la carga de la prueba se halla invertida, debiendo
el deudor probar que la firma no le pertenece o que el acto otorgado no fue vo­
luntario. Pero la firma digital puede ser utilizada por un tercero que conoce o se
apropia de las claves, mientras que la firma ológrafa certificada por escribano no
puede hacerla un tercero.
¿Tiene sentido certificar por escribano una firma digital? La respuesta pasará por
si vale la pena agregar el plus de que el escribano haya visto a la persona titular
del certificado digital mientras firmaba digitalmcntc el acto, con discernimiento y
libertad. Pensamos que sí.
4. FIRMA ELECTRÓNICA
El Código Civil y Comercial y la LFD equiparan los efectos de la firma digital a
la ológrafa, pero la LFD regula también la firma electrónica, que es la firma digital
a la que le falta algún elemento para ser tal, y, por ello, quien invoca su validez debe
acreditarla: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos
integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utili­
zado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de
los requisitos legales para ser consideradafirma digital" (art. 5o, LFD).
De acuerdo con el articulo 9" de la LFD, los elementos para que una firma di­
gital sea válida son: a) debe haber sido creada durante el período de vigencia del
certificado digital válido del firmante: b) debe ser debidamente verificada por la
referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado,
según el procedimiento de verificación correspondiente; c) que dicho certificado
haya sido emitido o reconocido por un certificador licenciado.
F.1 certificado digital es “el documento digital firmado digitalmente por un certi­
ficador, que vincula los datos de verificación defirma a su titular Para ello, debe:
a) ser emitido por un certificador licenciado por el ente licenciante; b) responder
a formatos estándar reconocidos intemacionalmente, fijados por la autoridad de
aplicación, y contener, como mínimo, los datos que permitan: 1. identificar indubita­
blemente a su titular y al certi ficador licenciado que lo emitió, indicando su periodo
de vigencia y los datos que permitan su identificación única; 2. ser susceptible de
verificación respecto de su estado de revocación; 3. diferenciar claramente la infor­
mación verificada de la no verificada, incluidas en el certificado; 4. contemplar la
información necesaria para la verificación de la firma; 5. identificar la política de
certificación bajo la cual fue emitido (arts. 13 y 14, LFD). Los certificados digitales
son personales c intcropcrablcs y son válidos hasta tanto sean revocados (arts. 9o
y 11. anexo LFD). Si a un certificado digital le falta algún requisito o, teniéndolos
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193
todos, no es emitido por un certificador licenciado, entonces producirá los efectos
de una firma electrónica, pero no de una firma digital (art. 10, anexo LFD).
Los certificados digitales (clave privada) quedan en poder de una persona humana
por medio de diversos dispositivos electrónicos. Estos pueden ser: un token, como
utilizan el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y la Chambre des
Notaires en Francia; una tarjeta inteligente, como utiliza el notariado español; un DNI
electrónico, como utilizan parle de los ciudadanos españoles; un software ubicado en
lo que se denomina la “nube” (firma remota, en la terminología de la Secretaría de Mo­
dernización) o en un área encriptada de un disco de computadora, entre otras formas.
F.1 certificado tiene un período de vigencia y, en la práctica, la única información
visible que contienen los certificados digitales en la Argentina es el número de CUIL
o CU1T de la persona humana y su nombre y apellido.
Dijimos que son tres los requisitos esenciales de una firma digital para ser válida.
Entonces, la pregunta es cuántos elementos deben faltar para que una firma digital
pase a ser electrónica. El caso más claro es el de la provincia de San Luis, que
emite certificados digitales por un certificador no licenciado. Es un claro caso de
firma electrónica con sus consecuencias en cuanto a la carga de la prueba, ya que
no se presume ni la autoría ni la integridad del documento, con lo que pasa a ser
un instrumento privado digital, sin ningún plus adicional.
En cuanto a los demás requisitos, es difícil pensar en una firma digital que hiera
creada fuera del periodo de vigencia del certificado digital, ya que el software nor­
malmente no lo permitiría. Respecto del requisito de que sea vcrifícablc, obviamente
si no es una firma digital no deberia ser verificable hasta la autoridad raíz de la
Argentina, que es la Secretaría de Modernización (la firma de San Luis tampoco
cumple este requisito).
Entonces, si hago click en las condiciones generales de un contrato en internet,
por ejemplo, cuando abro una cuenta de e-mail, ¿es ello una firma electrónica?
Cuando el banco me pide la clave del celular o bien los números de la tarjeta de
coordenadas, ¿es una firma electrónica? Cuando una aplicación me pide usuario y
contraseña, ¿es una firma electrónica? llay quienes entienden que la identificación
automática de la voz. de huellas digitales, de iris, c incluso del ADN quedarían
inmersas en la categoría de firma electrónica.
Si entendemos que la firma “prueba la autoría de la declaración de voluntad
expresada en el texto al cual corresponde " (art. 288, CCCN), evidentemente en
todos estos casos se trata de una firma electrónica, sin dudas, y tiene los mismos
efectos de la firma ológrafa no reconocida ni certificada por escribano.
¿Es posible certificar por escribano dichas firmas? Sí, aunque es complejo pensar
en la forma en la que queden registradas las distintas variantes de la firma electró­
nica. La pregunta es si vale la pena.
Por ello, en el mundo digital es mucho más complejo establecer la diferencia
entre un instrumento privado y uno particular no firmado.
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5. FIRMA DIGITALIZADA
La firma digitalizada es aquella que se realiza en una tableta digitalizadora y que
puede ser observada de manera gráfica en una pantalla, tal como se observa la firma
ológrafa o manuscrita. La diferencia con esta última es que la firma digitalizada no se
realiza con tinta, ni se conserva en forma visible sobre un papel. Se realiza sobre un
dispositivo que gráfica en una pantalla el trazo de nuestra firma y que conserva ele­
mentos como la velocidad y la presión que ejercemos con el lápiz con el cual firmamos.
Podemos definir ]a firma digitalizada como "un tipo de firma que permite
identificar alfirmante en un documento electrónico incluyendo el aspecto gráfico
de la firma manuscrita. Según la legislación de firma electrónica y dependiendo
de la técnica adoptada, puede ser considerada firma electrónica simple, o firma
electrónica avanzada en la legislación europea" (Digitel TS, https://digitclts.
es/2018/11 /02/que-es-la-firma-digitalizada-y-para-que-sirve/).
Se diferencia de la firma escaneada en que esta es la imagen de una firma ma­
nuscrita estampada sobre un papel u otro elemento.
La firma digitalizada aparece en los DNI de todos los argentinos, la vemos en
algunos bancos para registrar nuestra firma y es la que empieza a funcionar en los
dispositivos para abonar con tarjeta de crédito.
Respecto de la firma ológrafa tradicional, tiene la similitud de que las dos se
realizan con el trazo particular de cada persona y de que en cuanto a su grafía son
similares. La diferencia radica en que, como la firma ológrafa se hace en papel, el
papel conserva la imagen de la firma. En cambio, la firma digitalizada pasa a una
pantalla y desaparece del pad o soporte sobre el que se hizo la grafía.
En este sentido, los puntos de pericia serian distintos. En la firma digitalizada,
actualmente la tecnología permite efectuar un análisis grafométrico de las firmas,
posibilitando validar la autoría y autenticidad de estas, puesto que el software al­
macena el ritmo, la velocidad, la presión y la aceleración de los movimientos con
que se efectúa la firma.
Para realizar el proceso de comprobación de una firma digitalizada, se suele
recurrir a un proceso de análisis pericial caligráfico u otro tipo de estudio pericial
asistido por software de análisis biométrico de uso forense. Estas firmas, por la
forma en que conservan la información biomctrica de las firmas manuscritas, per­
miten su cotejo por los peritos calígrafos en caso de que su autenticidad se haya de
dilucidar enjuicio o en otro contexto de resolución de controversias. Por ello, debe
capturarse una serie de datos biométricos de la firma (presiones, velocidad de trazos,
etc.), de forma que un perito calígrafo podría analizar si los datos almacenados son
coherentes con la firma manuscrita del usuario.
Es importante destacar que el sistema a utilizar, además de los datos mencionados,
debe almacenar junto con la firma elementos embebidos que permitan, en todo
momento, la verificación e identificación del instrumento utilizado para la digitalización y la fecha de creación, para que una firma digitalizada para determinado
documento no pueda ser utilizada luego para otro documento.
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195
En Europa, los desarrolladores de firmas digitalizadas buscan la manera de que
se las encuadre como firmas electrónicas avanzadas, definidas en el reglamento
europeo (UE 910/2014 EIDAS). Definitivamente, se las considera como firmas
manuscritas y se manejan diez principios básicos para un sistema de firma avanzada
digitalizada: I. captura de elementos biométricos dinámicos de la firma asociados a
sus datos de producción; 2. vinculación biunivoca de los elementos biométricos con
el documento firmado; 3. imposibilidad de incrustar la firma en otros documentos;
4. integridad de los datos firmados; 5. autenticidad del documento y vinculación
con el firmante; 6. confidencialidad de los datos biométricos y protección de la
información; 7. posibilidad de comprobar la firma por el titular; 8. posibilidad de
demostrar la validez de la firma en un proceso litigioso; 9. simetría probatoria; 10.
soporte duradero.
¿La firma digitalizada es una firma? Sin duda, pues prueba la autoria de la de­
claración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.
¿Es electrónica u ológrafa? La respuesta es compleja, porque, a diferencia de
las demás firmas electrónicas mencionadas, la firma digitalizada tiene la grafía
característica de las firmas ológrafas y, por otro lado, su soporte es un documento
electrónico. Pero nos inclinamos a pensar que se trata de una firma ológrafa o
manuscrita, ya que el soporte no puede cambiar el hecho de que se realiza con el
trazo particular de la mano.
¿Cambia en algo que sea electrónica u ológrafa? La respuesta es que no. ya que,
como hemos visto, los efectos son los mismos: no se presume autoría ni integridad
y debe ser reconocida por el deudor para que tenga validez, salvo que el acreedor
pueda probar por cualquier medio de prueba que la firma pertenece al deudor. Pero
dentro de la terminología del Código Civil y Comercial, pasaríamos a estar frente
a un instrumento privado, en lugar de uno particular no firmado.
¿Puede certificarse notarialmcntc una firma digitalizada? Sin duda que sí, y ello
otorgaría grandes ventajas, ya que, si la firma digitalizada fuera certificada por
escribano, tendría el efecto de ser reconocida en los términos del artículo 314 del
CCCN. Se presumiría la identidad del firmante, más el plus de que el firmante
efectivamente tenía discernimiento y libertad para firmarlo. Le agregaría fecha
cierta (art. 317. CCCN) y, como explicamos a continuación, al estar firmado digi­
talmente por el escribano, se garantizaría que el documento electrónico no ha sido
modificado desde su firma (art. 9°, LFD).
6. INSTRUMENTO PRIVADO O INSTRUMENTO PARTICULAR
f inalmente, queremos referimos a las distintas interpretaciones que surgen del
artículo 288 del CCCN, que dice que. "[ejn los instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisito de lafirma de una persona queda satisfecho sise utiliza una
firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del documento
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Editorial Estudio
Una corriente doctrinaria postula que solo aquellos documentos firmados con
firma digital en los términos de la ley 25.506 constituyen un instrumento privado,
relegando aquellos firmados con firma electrónica a la categoría de instrumento
particular no firmado.
Esta postura encierra una contradicción, pues si reconocemos que la firma elec­
trónica es firma, ya que al menos así surge de los términos de la ley 25.506, mal
podemos decir que el documento firmado con firma electrónica es un instrumento
particular no firmado. Por lo menos, terminológicamente es complejo.
El punto justo del meollo se halla en el valor probatorio de dichos documentos.
El instrumento privado electrónico firmado con la firma digital de la ley 25.506, en
virtud de dicha ley, hace presumir la autoría del firmante y la integridad del docu­
mento, aplicándose el régimen de los instrumentos con firma reconocida previsto
en el artículo 314 del CCCN.
Si el documento fuera firmado con firma electrónica, se aplica el régimen del
artículo 314 del CCCN, por lo que el deudor debe reconocer su firma y, si no lo
hiciere, el acreedor deberá probar la autenticidad de la firma del deudor. En cam­
bio, si la firma electrónica estuviera certificada, esta no puede ser impugnada, de
acuerdo con el régimen del articulo 314 del CCCN. Ahora bien, si se aplicara el
artículo 319 del CCCN para instrumentos particulares, llegaríamos a la misma
conclusión. Si no estuviere certificado notarialmente, el juez, en primer lugar, va a
ordenar el reconocimiento y luego va a ponderar la congruencia de todos los ele­
mentos que se presenten. En cambio, si estuviere certificada la firma electrónica,
ya no importará el reconocimiento, pues se aplica el artículo 314 del CCCN. Es
decir, sea un instrumento privado o particular, los efectos o el régimen probatorio
serían los mismos, pera mal podemos decir que no está firmado, si el documento
contiene una firma electrónica.
La terminología utilizada en la norma (art. 288. CCCN) deberá interpretarse como
inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro que asegure
autoría c integridad del documento, aun cuando sus características técnicas sean
diferentes a las de la firma digital conocidas en la actualidad (Lorenzetti, 2015).
7. NUEVO RÉGIMEN DE CERTIFICACIÓN DE FIRMAS DEL COLE­
GIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
Mediante resolución 75/2021 del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos del
28 de abril de 2021. se puso en marcha, a partir del 26 de mayo de 2021. el nuevo
régimen de certificaciones de firmas, brindando a todos los escribanos de la Ciudad
de Buenos Aires la posibilidad de: a) tomar las firmas por medios electrónicos para
certificar firmas presenciales en documentos papel; b) tomar y certificar las firmas
por medios electrónicos para certificar firmas presenciales en documentos digitales;
c) Certificar las firmas por medios electrónicos para hacerlo de manera remota o a
distancia en documentos digitales.
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7.1. Certificar firmas de manera presencial en documentos en papel
En este caso, a la tradicional posibilidad de tomar las firmas en el libro de re­
querimientos (algunos escribanos usan un sistema de fojas móviles y todos pueden
hacerlo por escritura pública), se suma la novedad de que los escribanos pueden
tomar el requerimiento en el que el requirente y el escribano firmarán en un celular
o en una tablet del escribano. A tales fines, utilizarán un lápiz óptico que toma la
velocidad, el ritmo, el ángulo y la presión de la firma.
En cuanto a si dicha firma es una firma ológrafa o electrónica, coincidimos con
el dictamen de Ignacio Alterini (2021), en el sentido de que es ológrafa, ya que el
cambio de soporte no altera que la firma sea realizada por el trazo de la mano de
su autor.
Respecto del documento cuya firma se certifica, en nada se altera con este sistema.
El documento sigue siendo en papel y el escribano le sigue adhiriendo una hoja
especial de certificación de firmas en soporte papel.
7.2. Certificar firmas de manera presencial en documentos digitales
Este sistema es una novedad. El documento digital en formato pdf debe ser car­
gado por el escribano en el sistema digital de certificaciones de firmas y lo tendrá
a disposición en su tahlet o celular para que el requirente firme con el lápiz óptico.
Hecho esto, el escribano adjuntará un instrumento público electrónico (arts. 289.
inc. b., CCCN. y 62 y 98. ley 404 de CABA), consistente en un acta de certificación
de firmas digital que el escribano firma digitalmente con su firma digital registrada
en ONT1 (Oficina Nacional de Tecnologías de Información) - Secretaría de Moder­
nización. en los términos de la ley 25.506 y mediante el firmador del Colegio de
Escribanos, para garantizar que es un escribano en ejercicio de la función notarial.
El producto final es un instrumento privado electrónico con firma ológrafa al que
se le agrega un instrumento público notarial con firma digital. Es decir, obtiene
las ventajas del reconocimiento de la firma (art. 314, CCCN) y la fecha cierta (art.
317, CCCN).
7.3. Certificar firmas de manera remota o virtual en documentos digitales
Este sistema es un producto de la pandemia altamente novedoso. El documento
digital a ser firmado debe ser cargado por el escribano en formato pdf en el sistema
digital de certificaciones de firmas. El escribano generará una reunión por video­
llamada alojada en los servidores del Colegio de Escribanos. Si no conociera a los
requirentes, les pedirá que validen su identidad mediante el servicio de verificación
biométrica contra la base del Renaper. A tales fines, el requirente recibirá un men­
saje de WhaisApp y se le pedirá que saque una foto del frente y dorso de su DNI
y luego una selfie o un video, diciendo tres palabras, para luego validar su imagen
contra la base del Renaper. Superada esta etapa, el requirente podrá acceder a la
reunión por videollamada con el escribano. En el transcurso de la videollamada,
el requirente recibirá un mensaje en su celular para firmar en una aplicación del
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Colegio de Escribanos el documento que le envió el escribano a esa aplicación. El
rcquircntc firmará con un lápiz óptico o con su dedo y la aplicación devolverá el
documento digital firmado al escribano. Hecho esto, el escribano le adjuntará un
instrumento público electrónico (arts. 289, inc. b.. CCCN, y 62 y 98, ley 404 de
CABA), consistente en un acta de certificación de firmas digital que el escribano
firma digitalmente con su firma digital registrada en ONTI - Secretaría de Moder­
nización en los términos de la ley 25.506 y mediante el Armador del Colegio de
Escribanos, para garantizar que es un escribano en ejercicio de la función notarial.
Las grandes ventajas del sistema son que la aplicación del Colegio de Escribanos
garantiza que en ningún momento el escribano pierde la esfera de custodia del do­
cumento. La video!lamada se realiza en un entorno seguro dentro de los servidores
del Colegio de Escribanos. Si el escribano no conociera a los requirentes, puede
utilizar un servicio de identificación biométrica. La aplicación del colegio captura
elementos biométricos dinámicos de la firma asociados a sus datos, como ritmo,
presión, aceleración e inclinación. Los elementos biométricos quedan asociados de
manera única con el documento firmado. Resulta imposible incrustar la firma en
otros documentos, ya que se garantiza la integridad de los datos firmados mediante
una clave pública, que solo puede dcscncriptarsc con una clave privada almacenada
bajo altos estándares de seguridad. Se garantiza la autenticidad del documento y
se vincula con el firmante. Se han efectuado altos estándares de confidencialidad
de los datos biométricos y protección de la información. F.s posible demostrar la
validez de la firma en un proceso litigioso e incluso periciarla. Se garantiza el
soporte por diez años.
Por último, se cumple acabadamente con el decálogo para las escrituras notariales
a distancia, aprobado por el Consejo de Dirección del Grupo de Trabajo de Nuevas
Tecnologías de la Unión Internacional del Notariado Latino el 26 de febrero de 2021.
A saber, como hemos explicado, se proporciona un medio de identificación de
las partes por el notario, siendo este el único responsable de la identificación de
las partes. Se utiliza una plataforma informática administrada, controlada, sumi­
nistrada y aprobada por la institución notarial para la conexión de las partes, que
permite la confidencialidad de los intercambios personales. Se ha adoptado un alto
estándar de seguridad en la transmisión de información sensible y la gestión segura
de la conferencia, que es cncriptada de punta a punta. La vidcoconfcrcncia da la
posibilidad de generar audiencias preliminares virtuales para el asesoramiento en
la firma de cualquier documento. Se considera que es el propio notario quien debe
estar dentro del territorio de su competencia, dentro de un concepto ampliado: el
lugar de ejecución de la certificación notarial de firma es el lugar donde se encuentra
la oficina notarial, siempre dentro de los limites territoriales asignados por la ley,
por lo que se ha optado por no geolocalizar a las partes intervinientes. Es posible
utilizarla incluso por personas ubicadas en el extranjero.
Se ha adoptado la firma con el dedo por parte del cliente porque no resulta dable
exigirle tener un lápiz óptico. Dicha firma no deja de ser manuscrita y, por ende.
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ológrafa. Por ello, el producto final es un instrumento privado electrónico con firma
ológrafa al que se le agrega un instrumento público notarial con firma digital. Es
decir, obtiene las ventajas del reconocimiento de la firma (art. 314, CCCN) y la
fecha cierta (art. 317, CCCN).
El mundo ha evolucionada a pasos agigantados en los últimos años: hemos pasado
de la tinta a pixclcs electrónicos, en vez de usar una pluma de halcón, una lapicera
fuente o una birome. Pero eso no cambia la esencia de la firma ológrafa, que siempre
debe ser hecha con el movimiento de la mano de quien la realiza.
El mismo cambio ha sucedido con el soporte: hemos evolucionado del papiro al
cuero animal y del papel a las computadoras.
Pero, en los cambios, el escribano ha evolucionado y la certificación de la firma
digitalizada es una firma reconocida en los términos del artículo 314 del CCCN:
se presume la identidad del firmante, más el plus de que el firmante efectivamente
tenia discernimiento y libertad para firmarlo y, además, queda preparada la acción
ejecutiva en sede judicial (art. 527, CPCCN). Por último, le agrega fecha cierta al
documento (art. 317, CCCN) y. al estar firmado digitalmcntc por el escribano, se
garantiza que el documento electrónico no ha sido modificado desde su firma (art.
9o, LFD).
BIBLIOGRAFÍA
Alterini, I. E. y Alterini. F. J. (2020) El instrumento ante las nuevas tecnologías.
Quid de la firma digitalizada. La Ley. AR/DOC/2392/2020.
Llambías, J. J. (1979). Código Civil Anotado. (T. TT-B). Abeledo Perrot.
Lorenzetti, R. L. (2015). Código Civily Comercial de la Nación, (T. II). Rubinzal
Culzoni.
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CAPÍTULO 12
INSTRUMENTOS PÚBLICOS
Francisco Hotz
1. NOCIÓN
El instrumento es un elemento que hace a la forma del acto jurídico, especificamente a la expresión escrita (art. 286. CCCN). En él se exterioriza el pensamiento
y la voluntad negocial (esencia de todo acto jurídico) mediante la escritura, que
puede ser volcada en distintos soportes: papel, madera, medios electrónicos, etc.
El instrumento es algo que, mediante la escritura, está destinado a instruimos c
informamos del pasado (Pelosi, 1997). de aquí que su principal función en Derecho
sea la probatoria, puesto que, al tratarse de escritos, los instrumentos garantizan su
conservación, su perdurabilidad y su inmutabilidad en el tiempo, características que
no poseen otras exteriorizaciones de voluntad, como la verbal o la que se realiza
por signos inequívocos.
A su vez, todo instrumento es una especie dentro del genero documento, puesto
que se considera documento toda cosa que sirva para exteriorizar o mostrar algo. Al
decir de Pelosi, "en ¡a base de la noción de documento está ¡a idea de docencia, y
en la de instrumento, la de prueba " (1997, p. 16). De manera que documento es toda
representación gráfica o audiovisual de la realidad que está destinada a representar
algo, mientras que el instrumento es aquel documento que contiene una declaración
de voluntad humana escrita, destinada a tener efectos jurídicos.
Cabe agregar que la tradicional clasificación doctrinaria de instrumentos
públicos y privados fue reconfigurada en el Código Civil y Comercial. Actual­
mente se habla de instrumentos públicos y particulares y. dentro de estos últimos
-como subcategoría- tenemos aquellos firmados -instrumentos privados- y los
no firmados -instrumentos particulares no firmados-. Se trata de una distinción
terminológica que no es novedosa, puesto que el propio Vélez Sarsfield denominó
a los instrumentos privados como particulares en el derogado artículo 978 del
C. Civ.: "La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público
o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento
público fuere exclusivamente dispuesta". De aquí que la novedad del Código
Civil y Comercial radique en la legislación del instrumento particular no firmado,
concepto que incluye impresos, registros visuales o auditivos de cosas o hechos,
cualquiera que sea el medio empleado, registros de la palabra y de información
(art. 287). encontrándose también incluidos los documentos electrónicos que no
se encuentren firmados de conformidad con el articulo 288, último párrafo, es
decir, con firma digital.
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2. CONCEPTO
El Código Civil y Comercial no brinda una definición de instrumento público. Por
lo tanto, decimos que es aquel escrito que ha sido otorgado ante un órgano estatal
(agente administrativo o funcionario) que posee atribución por ley para darle autenti­
cidad. es decir, para conferirle los efectos propios de la fe pública en lo que atañe a las
circunstancias de haberse formulado la declaración de voluntad y realizado los hechos
jurídicos cumplidos por él mismo, o que ante él sucedieron (Spota, 1958. p. 198).
Una característica fundamental de estos instrumentos es que quienes los autorizan
y expiden siempre son terceros imparciales (oficiales públicos) y no los particulares,
quienes se 1 imitan a solicitarlos u otorgarlos en los supuestos de actos o negocios jurí­
dicos que requieran la manifestación de voluntad y consentimiento de los particulares.
A su vez, el instrumento público posee un elemento esencial: la fe pública, que
le da oponibilidad a terceros y hace presumir su autenticidad, conceptos sobre los
que volveremos.
3. RAZÓN DE SER
El documento público existe para satisfacer una necesidad social, que es darles
mayores garantías a determinados instrumentos, para propender a la paz social y
garantizar derechos.
No hay dudas de que la incertidumbre y la relativización jurídica quebrantan direc­
tamente los intereses de la vida en comunidad. Cualquier progreso es inconcebible
bajo la sospecha o la incertidumbre que reinaría en un ecosistema legal compuesto
únicamente de instrumentos privados, cuya autoría es -en principio- desconocida
para terceros, pues carecen de autenticidad.
La verdad jurídica respecto de determinados hechos o actos debe imponerse por
ley, documentándose en un instrumento para cuya confección las leyes impongan
a sus autores formalidades estrictas y rigurosas responsabilidades civiles y penales,
amén de la formación académica y el acceso al cargo por oposición, requisitos de
elemental relevancia y trascendencia, especialmente para el notariado.
El nacimiento, la muerte, el matrimonio, el testamento, la transmisión de bienes
inmuebles, las convenciones matrimoniales, ciertos apodcramicntos. etc., son actos
de innegable trascendencia social. Por este motivo, se exige su instrumentación pú­
blica, para garantizar el interés superior que demanda presumir su calificación previa,
complctitud, eficacia, legalidad y oponibilidad frente a terceros, características que
le permiten al hombre desenvolverse en un ámbito de certeza y confianza, para poder
afrontar su planificación patrimonial y/o sucesoria con tranquilidad y previsión.
4. ENUMERACIÓN
El Código Civil y Comercial (art. 289) limita considerablemente la enumeración
de instrumentos públicos del Código Civil (ex art. 979). Actualmente, son solo tros
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los enunciados, refiriéndose a instrumentos específicos los incisos 1° y 3”. mientras
que el 2° efectúa una mención genérica:
a) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.
b) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos,
con los requisitos que establecen las leyes.
c) Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Ni la extensa enumeración que realizaba el Código Civil ni la resumida que realiza
el Código Civil y Comercial son taxativas. Asimismo, la enumeración del artículo
289 del CCCN incluye tanto documentos expedidos por escribanos y funcionarios
como por organismos administrativos y judiciales del Estado nacional, provincial
o municipal, lo que podría llevar a entender que se optó por una concepción amplia
del instrumento público, incluyendo actuaciones de todo tipo en esta categoría.
Tranchini aclara la cuestión, resaltando que no cualquier documento oficial es
instrumento público, puesto que la plena prueba de la que gozan todos los docu­
mentos oficiales puede ser impugnada por simple prueba en contrario, mientras
que, en materia de instrumentos públicos, es necesaria una querella de falsedad
civil o criminal. De manera que el rasgo característico del instrumento público
propiamente dicho no es el hecho de que sea emanado de un poder estatal, sino que
su autor posea facultades fedantes especialmente reconocidas por ley (Tranchini.
2021, ps. 216 y ss.).
En esta lógica, Tranchini -citando a Fiorini- enumera los requisitos esenciales
del instrumento público:
a) autoría por un oficial público (sujeto titular de un órgano que tiene la atribu­
ción de dar fe);
b) contenido “fedacional” (puesto que es esencial que se dé fe);
c) forma escrita.
De ahí que podamos decir que será instrumento público slricto sensu el que
emane de cualquiera de los tres poderes del Estado, ya sea nacional o provincial,
incluyendo documentación de origen notarial, judicial y administrativa, siempre
que el funcionario u oficial que lo autorice se encuentre legalmente facultado para
darle autenticidad (fe pública), no bastando con la sola competencia.
5. NOCIÓN DE “DOCUMENTO OFICIAL" Y SU DIFERENCIA CON
EL INSTRUMENTO PÚBLICO STR1CTO SENSU
Como se advirtió, parte de la doctrina -a la que se adhiere-, entiende que si bien
el derogado 979 del C. Civ. y el actual 289 del CCCN enumeran diferentes casos
de instrumentos públicos, no todos son iguales.
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Editorial Estudio
Carminio Castagno (1999), por ejemplo, consideraba que solo los incisos a)
a f) del artículo 979 del C. Civ. eran instrumentos públicos (escrituras; copias
de escrituras: los demás instrumentos notariales, hechos por escribanos u otros
funcionarios; actas judiciales; sus copias; asientos de matrimonios parroquiales
o municipales), mientras que en el resto solo se priorizan la apariencia, la pre­
sunción de legitimidad de los actos del Estado, su ejecutoriedad, la celeridad del
tráfico y la circulación pública.
Enseñaba este autor que la confusión viene dada por una cantidad de normas de
distinta naturaleza que se adueñan del término “instrumento público” sin rigurosidad
conceptual, como por ejemplo el artículo 297 del Código Penal, que equipara el
testamento ológrafo al instrumento público, siendo que no existe acto más privado
que esa forma de testar.
Para desentrañar esta confusión. Carminio Castagno (1999) distingue los instru­
mentos públicos de la siguiente manera:
1. Por ¡a protección penal, que son aquellos que solo en relación con los efectos
del ordenamiento punitivo se equiparan a instrumentos públicos. Podríamos
ofrecer como ejemplo las historias clínicas o los certificados de nacimiento,
que son considerados instrumentos públicos a la luz del artículo 292 del CP,
aunque no exista funcionario público con facultades fedantes que los emita,
pudiendo incluso ser emitidos por establecimientos privados.
2. Por su origen, a los que llama “documentos oficiales” que, además de la pro­
tección penal son emitidos por un poder estatal, gozan de plena fe de autoría,
lugar y fecha y de fuerza probatoria preventiva en punto a su contenido.
3. Instrumentos públicos stricto sensu: aquellos que poseen sus elementos
esenciales (art. 290, CCCN) y -además- hacen plena fe de su contenido.
Por su parte. Lamber utiliza la voz “documento público" en vez de “documen­
to oficial”, concepto que considera un género dentro del cual el “instrumento
público” es una especie. Este autor sostiene que, a diferencia del instrumento
público, el documento público no recoge un hecho ni una declaración de vo­
luntad. sino que se trata de un título autónomo que circula con la apariencia de
auténtico y con valor asignado, como por ejemplo la moneda, los bonos oficiales
y las decisiones del Poder Ejecutivo y Legislativo cuando crea decretos o leyes
(Lamber. 2004, p. 12).
Por lo tanto, es factible utilizar dos criterios para identificar el instrumento
público stricto sensu: 1) la dación de fe pública y 2) la autenticación de hechos o
declaraciones de voluntad de los particulares.
Así. podremos diferenciar los instrumentos públicos stricto sensu de aquellos
emanados de un poder estatal (públicos por su origen), cuyo autor sea un fun­
cionario u oficial que no posea facultades fedantes expresamente reconocidas
por ley (documentos oficiales), que gozarán de presunción de autoría, lugar y
fecha y de fuerza probatoria preventiva (inversión de la carga de la prueba), pero
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podrán ser atacados por simple prueba en contrario; por ejemplo, una certifica­
ción de deudas por impuestos o tasas. También advertiremos cuándo estemos
frente a documentos que no sean emitidos por un poder estatal ni autorizados
por funcionario público pero que, sin embargo, sean considerados instrumentos
públicos para el derecho penal (certificados de nacimiento o defunción, historias
clínicas, etc.).
Finalmente, compartimos lo sostenido por Tranchini (2021) en el sentido de que
esta distinción recibe renovado interés con los artículos 7o y 8o de la ley 25.506.
que establecen una presunción de autoría e integridad del documento firmado
digitalmente, cuya desvirtuación puede hacerse por simple prueba en contrario.
6. PREDOMINIO JURÍDICO DE LAS ESCRITURAS Y ACTAS
Bajo este apartado se busca atizar una fundamental diferencia que existe dentro
de los propios instrumentos públicos. Ella radica en la extensión de la fe pública en
relación con su contenido. Como sabemos, las escrituras públicas, las escrituras actas
o las actas judiciales, poseen fe pública originaria en cuanto al contenido negocial
o los hechos que constatan. Esto, porque es el propio oficial público intcrvinicntc
(escribano o secretario judicial) quien recepta de visu et auditu suis sensibus las
declaraciones o los hechos que son volcados en el instrumento; por ello hablamos
de hechos auténticos o autenticados, dependiendo de que sea una manifestación de
partes o un acto debidamente verificado por el fedatario.
En cambio, esto no ocurre con otros instrumentos públicos, como pueden ser
las actas de nacimiento o de defunción, que si bien son expedidas por un oficial
público fedatario, como es el director del registro civil, autentican un hecho que
no le consta al oficial público de ciencia propia, sino que este toma conocimiento
del hecho por medio de un certificado de nacimiento o de defunción que, como
analizamos antes, no es expedido por un oficial público.
Lo mismo ocurre con los asientos de otros registros, como el inmobiliario o el de
personas jurídicas, con la diferencia de que estos receptan documentación auténtica
que fue previamente autorizada por un oficial público competente en la materia
(juez, escribano, cónsul, etc.).
Este breve razonamiento pone de resallo las mayores bondades jurídicas de la
escritura pública o las actas judiciales por sobre otros instrumentos públicos.
7. ANÁLISIS DE LOS INCISOS DEL ARTÍCULO 2«9
7.1. Las escrituras públicas y sus copias o testimonios
El inciso a) refiere a las escrituras públicas y sus copias o testimonios. Su inclu­
sión en primer lugar no es caprichosa, pues se trata del instrumento público por
antonomasia en razón de la innumerable cantidad de actos y hechos jurídicos que
se vuelcan en ellas y de su masiva circulación y aceptación dentro del territorio
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argentino y en el extranjero. Al decir de Urbaneja es el “caso arquetípico de ins­
trumento público " (2020. p. 203).
Debe anotarse que la redacción del inciso incluye los términos indistintos de
"copias” o "testimonios”, lo cual es acertado, toda vez que una designación u otra
fue causa de largos debates doctrinarios durante la vigencia del Código Civil velezano, puesto que este último hablaba de “copias”, mientras que leyes provinciales
como la ley 404 de CABA o la ley 49 de la provincia de La Pampa se referían a
“testimonios”.
7.2. Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos
con los requisitos que establecen las leyes
Este inciso debe analizarse a la luz de lo dicho sobre instnunento público ó/r/c/o
sensu. En esa lógica, será instrumento público el autorizado por escribano o funcio­
nario público que posea facultades fedantes y siempre que el instrumento recoja una
manifestación de voluntad o un hecho. Podemos considerar dentro de esta categoría
las partidas de nacimiento, las actas de matrimonio, las actas judiciales celebradas
ante el juez o secretario, los asientos de registros públicos, etcétera.
7.3. Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autó­
noma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión
Como vimos, este supuesto no contempla instrumentos públicos propiamente
dichos. Su enunciación solo tiene connotaciones en el ámbito de su protección penal
como delitos contra la fe pública (arts. 282 a 287, CP). Por lo tanto, su falsedad
no debe ser demostrada mediante querella civil o criminal, bastando con prueba
en contrario. Tampoco contienen declaraciones de particulares o del autor, por lo
que no se encuentran al amparo protectorio del artículo 296, inciso b), del CCCN.
8. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
El conjunto de normas que imponen los requisitos de validez esenciales que deben
cumplirse a la hora de hablar de un instrumento público son los articulos 290, 291
y 294 del CCCN. cuyo contenido analizaremos a continuación.
El artículo 290 del CCCN nos indica cuáles deben ser las características esenciales
del instrumento público.
Todo instrumento público debe contener:
a) la actuación del oficial público en los limites de sus atribuciones y de su
competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como
comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes y, en su caso, de sus representantes;
si alguno de ellos no firma por si mismo o a ruego, el instrumento carece de
validez para todos.
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8.1. Competencia del oficial público
Si bien el articulo citado se limita a enunciar la competencia territorial, lo cierto es
que la competencia comprende una tríada integrada por las competencias material,
territorial y personal*1.
8.2. Firma del autorizante, las partes o sus representantes
El inciso b) del artículo 290 determina que el instrumento público debe contener
‘‘las Jimias del oficialpúblico, de las partes y, en su caso, desús representantes; si
alguno de ellos no firma por si mismo o a ruego, el instrumento carece de validez
para todos ”.
La relevancia de la firma en sí trasciende el contenido de este capítulo; hablamos
del acto esencial a la hora de probar la manifestación de voluntad en un instrumento
público. Sin firma no hay manifestación de la voluntad y, por ende, el acto jurídico
no nace.
La firma del oficial público es un requisito común a todas las clases de instru­
mentos públicos. La falta de firma del oficial público determina la nulidad del
instrumento público como tal (art. 309, CCCN). En el vocabulario notarial, la firma
del oficial público se denomina "autorización”.
En cuanto a las firmas de las partes, no es un requisito insorteable, puesto que
existen instrumentos públicos que carecen de firma por parte de los interesados
-por ejemplo, las sentencias o los asientos registrales- y. desde una mirada notarial,
tenemos los testimonios o copias de escrituras; las notas marginales del protocolo,
los certificados regulados por ordenamientos locales, las certificaciones de foto­
copias o copias digitales, etc. Asimismo, cuando el artículo refiere a “partes ”, es
inexacto, puesto que existen otros firmantes cuya signatura es necesaria para la
completitud del acto, como los testigos de los testamentos, el cónyuge que presta el
asentimiento conyugal, las conformidades prestadas en materia de cesión de deudas
o de posición contractual, los firmantes a ruego, etc.; en este sentido, es más exacto
el artículo 305, inciso f). que entre los requisitos de las escrituras públicas exige las
firmas de los otorgantes y los testigos.
Decimos que la terminología es inexacta porque "partes” refiere a los sujetos
del negocio o contrato, existiendo distintos tipos de intervenciones, sobre lodo en
escrituras públicas. En cambio, los términos “comparecientes” u "otorgantes” del
acto son bastante más abarcalivos. En este sentido, el derogado articulo 988 del C.
Civ. hablaba de “interesados".
Con relación a las consecuencias que derivan de la falta de firma de alguno de
los comparecientes, no dudamos en afirmar que la invalidez del acto solo se dará
en aquellos supuestos en los que falte la firma de una o ambas partes, y no cuando
haya ausencia de firma de otros comparecientes, por lo que, constando las firmas
de los sujetos del negocio, el instrumento será válido, sin perjuicio de no producir
Remitimos en este punto al Capitulo Competencia del mismo autor.
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efectos respecto de los restantes comparecientes, incluso si la escritura se refería
a dos actos vinculados en la realidad, pero independientes en cuanto a su validez
jurídica (Tranchini, 2021. p. 250).
F.n contra de nuestra opinión, otros autores consideran que, ante la ausencia de fir­
ma de cualquiera de los comparecientes, el acto es inválido para todos. Así. Urbaneja
sostiene su postura en dos argumentos: por un lado, afirma que la referencia a las
partes y sus representantes no reúne ninguna precisión técnica y debe interpretarse
como alusiva a cualquier compareciente. Afirma este autor que no interpretarlo de
esa manera seria sostener que la firma de quien no es parte ni representante no es
un requisito de validez, contrariando principios de congruencia y el texto del artí­
culo 305, inciso f). Por otro lado, sostiene que una interpretación literal del inciso
b) del artículo 290 dicta que ese instrumento sin alguna firma carecerá de validez
para “todos”, mientras que, si se pretendiera circunscribir a las partes, debió haber
señalado “todas”(2020, p. 216).
Cabe preguntamos cuál será la consecuencia de falta de firma del oficial públi­
co. Entendemos que, si se trata, por ejemplo, de una escritura pública, su falta de
firma impide dar nacimiento al instrumento público, aunque de existir firma de las
parles, podremos hablar de instrumento privado por aplicación de la última parte
del artículo 294. última parte: “El instrumento que no tenga la forma debida vale
como instrumento privado si está firmado por las partes ".
8.3. Salvados
Los salvados son modificaciones al texto definitivo del instrumento público que
pueden ser efectuadas por el autorizante antes de las firmas de los otorgantes y la
suya. La norma general es el artículo 294, primer párrafo, que reza lo siguiente:
“Defectos deforma. Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas,
agregados, borraduras, entrelineas y alteraciones en partes esenciales, si no están
salvadas antes de las firmas requeridas ”.
Este artículo troncal se complementa con el artículo 305, inciso c), que es más
específico e impone el deber de salvar de "puño y letra del escribano y antes de la
firma ". Su ubicación especifica dentro de la Sección 5", destinada especialmente a
escrituras y actas, exige preguntamos si la norma es de aplicación a otras especies de
instrumentos públicos. En verdad, es necesario dilucidar si estos salvados también
deben ser de puño y letra del oficial, puesto que la necesidad de efectuarlos en sí
ya está impuesta genéricamente en el articulo 294 del CCCN. Aproximando una
respuesta y por respeto a la interpretación hermenéutica de la norma, no podemos
afirmar que el articulo 305, inciso e), sea de aplicación universal, aunque advertimos
que cualquier solución distinta al salvado de puño y letra del propio autorizante
debería ser analizada minuciosamente, puesto que representa un eventual riesgo
jurídico.
Asimismo, la directriz del articulo 305. inciso e), debe analizarse junto a las
normas locales que regulan el ejercicio de la función notarial, puesto que se suele
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profundizar en los requisitos de ese salvado de puño y letra. Así. por ejemplo, la
ley 3114 de la provincia de La Pampa agrega en su artículo 60 que los salvados
deberán contener la expresa indicación de si valen o no y la reproducción de las
palabras enteras, texto análogo al artículo 63 de la ley 404 de Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Lo mismo ocurre en provincia de Buenos Aires, donde el artículo
94 del decreto reglamentario de la ley 9020 exige, además, que las enmiendas se
hagan "en los renglones indicados con el número marginal de orden y dentro de
los márgenes delfolio ",
Finalmente, es menester distinguir los distintos modos de enmendar un instru­
mento público, puesto que el artículo habla de “enmiendas, agregados, borraduras,
entrelineas y alteraciones " y el artículo 305, inciso e), se refiere a "enmiendas,
testados, borraduras, entrelineas u otras modificaciones". En ambos artículos
queda claro que la enumeración no es taxativa, reconociéndose la posibilidad de
realizar alguna “alteración " o "modificación ” que no encuadre técnicamente en
los enunciados, de aquí que tratemos de dar un concepto de los más frecuentes en
la práctica notarial:
1. Enmiendas: se trata de completar o rectificar una palabra mediante un agre­
gado o raspado. No se afecta, modifica o completa toda la palabra, sino solo
alguna/s de sus letras.
2. Testado: ocurre cuando se tacha una palabra con barras inclinadas u operador
cociente. F.l testado debe ser completo por palabra y permitir la lectura de la
palabra tachada. En el supuesto de testar solo parte de una palabra, estaríamos
en presencia de una enmienda.
3. Borrado: También llamado “raspado”, es la eliminación de la tinta impregnada
en las fibras del papel de protocolo o foja de actuación notarial mediante un
elemento abrasivo o cortante sin que se perfore el sustrato. Mediante este
procedimiento se elimina una palabra completa.
4. Sobre borrado: Suele utilizarse indistintamente con el termino “sobre raspa­
do” y abreviarse como “S/R". Consiste en la escritura que se efectúa sobre
una palabra previamente borrada o raspada.
5. Entrelineado: es el agregado de una palabra o frase entre renglones. La for­
ma correcta de efectuarlo es colocando una barra inclinada a continuación
de la palabra o frase que se desea completar y volver a colocar otra barra
inclinada en el espacio en blanco que existe entre el renglón en cuestión y
el anterior. Luego de esta última barra inclinada, se escribe el entrelineado.
La importancia de colocar barras interlineadas radica en el hecho de poder
identificar el lugar exacto donde pretendemos que se lea el entrelineado.
Ambos artículos analizados (arts. 294 y 305, inc. c., CCCN) indican que la validez
del acto se encuentra comprometida si se afecta una parte esencial sin ser salvada.
Lo que no revela la norma es que partes del instrumento se consideran esenciales.
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por lo que la doctrina propone como tales a la fecha y el lugar, los nombres de las
partes, las cantidades y cosas que se individualizan (Abclla-Rcgis, 2015, p. 740).
9. CONVERSIÓN FORMAL
El artículo 294. último párrafo, del CCCN establece, como solución ante el in­
cumplimiento de alguna formalidad, la conversión formal del instrumento público
en instrumento privado: “E7 instrumento que no tenga la forma debida vale como
instrumento privado si está firmado por las partes
Se trata de una norma que tiene su correlato en el articulo 987 del C. Civ., según
el cual "el acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente, o que no
tuviera lasformas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las
partes, aunque no tenga las condiciones yformalidades requeridas para los actos
extendidos bajoformas privadas ", Para Pelosi (1997. p. 307). la conversión formal
es el fenómeno jurídico operado por imperio de ley, en virtud del cual un instrumento
público nulo que reúne determinadas condiciones, se transforma en otro instrumento
sucedáneo al frustrado, equiparado al privado, el que cumple esencialmente con los
fines probatorios que las partes tuvieron en mira al otorgar el primero.
Si bien pareciera ser, a simple vista, que la solución es de aplicación universal,
es decir, que corresponde considerar instrumento privado a cualquier instrumento
público que adolezca de un defecto formal, esto no es así, puesto que la norma
exige ciertos requisitos que deben cumplirse bajo pena de que dicho documento
carezca de toda validez (eventualmente podría ser considerado un instrumento
particular no firmado).
Para Vclcz, correspondía la conversión formal del artículo 987 del C. Civ. siem­
pre que:
a) El acto emane de un oficial público.
b) Este firmado por las partes.
Sin embargo, las eosas han cambiado levemente en nuestro vigente Código Civil
y Comercial. La primera diferencia que es preciso establecer es que el texto actual
del artículo 294 contempla, como supuesto de conversión formal, aquel instrumento
público que carece de firma del oficial. Esta conclusión surge de la expresa omisión
del requisito que contenía el artículo 987 del C. Civ., según el cual el acto debía ser
"emanado de un oficial público ",
Otra diferencia sustancial es la relativa al caso de incompetencia del autorizante.
Vélez aclaraba que dicha conversión era viable incluso en este supuesto (aunque sea
incompetente). Sin embargo, el artículo 294 no hace ninguna mención al respecto,
limitándose a contemplar la falta de forma debida, lo que habilitaría a pensar que
la conversión no corresponde ante la incompetencia del oficial, razonamiento que
no compartimos, principalmente por las consecuencias y los perjuicios que la im­
posibilidad de conversión acarrearía al particular que actuó de buena fe.
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Tampoco podemos soslayar el hecho de que el articulo 294 omita toda conside­
ración a la impresión digital o la presencia de dos testigos en aquellos casos en los
que la parte no sabe o no puede firmar, supuesto que, amén de nuestra profunda
crítica, existe en el artículo 313 del CCCN. Es decir que aquel instrumento público
que no cumple con la forma debida ni posee firma de la parte sino impresión digital
o firma de dos testigos estaría excluido del remedio de conversión.
Finalmente, y sin pretender ahondar el tema en su totalidad, también se atiza el
hecho de que no serán susceptibles de conversión formal aquellos actos con forma
impuesta absoluta o sea aquellos cuya nulidad haya sido expresamente estipulada
como sanción (art. 285 infine), como es el típico supuesto de donación inmobiliaria
(art. 1552).
10. TESTIGOS DEL INSTRUMENTO
En primer lugar, la presencia de testigos puede ser solicitada por alguna parte o por
el mismo autorizante, de manera que cualquier instrumento público puede contar con
la presencia testimonial, aun en casos de no ser requerida legalmente. Sin embargo,
existen instrumentos públicos que requieren la presencia de testigos, aunque la ten­
dencia es ir dejando de lado este requisito, puesto que el propio fedatario público
debe ser suficiente recaudo jurídico para la seguridad del otorgante. Se trata de una
tendencia que se verifica en la evolución del Código Civil, que originariamente
exigía testigos en todas las escrituras públicas (art. 1001. C. Civ., luego reformado
por ley 15.875), mientras que hoy solo los exige para determinados actos:
a) Testamentos por acto público (art. 2479).
b) Matrimonio (art. 418).
Asimismo, la presencia de testigos requiere que los mismos cumplan determinadas
cualidades. En este sentido, el Código Civil y Comercial abrazó casi textualmente
al Proyecto de Código Civil de 1998 y simplificó las inhabilidades para ser testigo
que establecía el Código derogado, concentrando todas ellas en el artículo 295 del
CCCN, que indica quien no puede ser testigo en un instrumento público:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia que
les impide ser testigo en instrumentos públicos;
b) los que no saben firmar;
c) los dependientes del oficial público;
d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto
grado y segundo de afinidad.
El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instru­
mentos en que han intervenido.
Con la nueva normativa quedan eliminados de la lista de inhabilitados que
establecía el artículo 990 del C. Civ. los religiosos, los comerciantes fallidos no
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212
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rehabilitados, los dependientes de otras notarías, quienes no residiesen en el lugar
y los ciegos.
10.1. Testigos testamentarios
Siendo el testamento por acto público un paradigma de acto jurídico solemne
absoluto (o de forma impuesta absoluta), el análisis en particular de los testigos
requeridos para aquel es primario, toda vez que la interv ención de un testigo inhábil
o de un número inferior impone la nulidad del acto.
Recordemos que el Código Civil exigía:
1. La presencia de tres (3) testigos (art. 3654).
2. Consignar la edad de los testigos (art. 3657).
3. Que los testigos testamentarios sean conocidos del escribano (art. 3699).
4. Que tengan domicilio en el distrito donde se otorga el testamento (art. 3701).
Como primera diferencia, debemos anotar que, siguiendo los lincamientos del
Proyecto de Código Civil de 1998, el Código Civil y Comercial disminuyó a dos
la cantidad de testigos requeridos. Recordemos que el articulo 3654 del C. Civ.
establecía que "fejl testamento por acto público debe ser hecho ante escribano
público y tres testigos residentes en el lugar ", mientras que el actual articulo 2479
del CCC'N replica textualmente el artículo 2424 del Proyecto mencionado y establece
que "[ejl testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante
el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben
consignar en la escritura ".
Asimismo, consignar la edad de los testigos ya no es un requisito formal, aunque
nada obsta a que el dato conste en la escritura.
Por su parte, ya no se exige que los testigos sean conocidos del escribano ni que
tengan domicilio en el lugar de otorgamiento. Esta exigencia reconocía su funda­
mento en el deber de identificar a los testigos y asegurar su identidad, requisito
que se vio menguado año a año. En este sentido, el VI Encuentro de Abogados
Civilistas, celebrado en Santa Fe en el año 1992, consideró que ambos requisitos
se cumplían con la exhibición, por parte del testigo, del "moderno instrumento
legal identificatorio " (DN1).
El artículo 2481 del CC’CN regula las inhabilidades para ser testigo testamen­
tario: "Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de
otorgarse el acto.
“No pueden serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los ascendien­
tes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas.
tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarlos de alguna de
sus disposiciones.
"El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es
válido si. excluido este, no quedan otros en número suficiente".
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
213
Las notas a resaltar en relación con el derogado Código, son:
1. Se incluye al conviviente del testador como inhabilitado.
2. El ciego puede ser testigo, pues la lectura obligatoria del acto permite pres­
cindir de la vista. El Código derogado dictaba lo contrario en los artículos
990 y 3708.
3. Se mantiene la inhabilidad de los dependientes del autorizante.
4. No incluye a los sordos, quienes si se encontraban inhabilitados por el articulo
3708 del C. Civ. Compartimos la posición de Tranchini, quien considera que
el padecer de una disminución física tal obsta a la correcta percepción de lo
que ocurre en el acto en el cual participan (2021. p. 254).
5. El albacca, tutor o curador designado en el testamento no puede ser testigo.
El Código Civil lo permitía en el artículo 3704.
Del contraste entre ambos cuerpos legales (Código Civil y Código Civil y Co­
mercial). se concluye la total vigencia de determinados supuestos que Vclcz tuvo
en cuenta, como:
1. El hecho de que. si bien no pueden ser testigos los ascendientes ni descendien­
tes del testador, esto no implica que puedan serlo sus parientes colaterales o
afines, siempre que el testamento no contenga alguna disposición a su favor
(art. 3702, C. Civ.).
2. El parentesco existente entre varias personas no es obstáculo para que sean
simultáneamente testigos de un testamento (art. 3703, C. Civ.).
Finalmente, atizamos el hecho de que el Código Civil y Comercial no prevé una
norma como el artículo 3709 del C. Civ., que establecía que "jnjo pueden ser testigos
los que estén privados de su razón por cualquiera causa que sea. Los dementes no
pueden serlo ni aun en los intervalos lúcidos ". Por lo que se considera que la solución
del Código Civil y Comercial es distinta y se ha volcado por considerar la validez
del acto cuando el testigo sea un declarado incapaz por salud mental que actúa en
intervalo lúcido, esto en resguardo del principio de buena fe y de conservación de
los actos, solución similar a la que otorga el actual articulo 290. inciso a), del CCC’N
cuando mantiene la validez del acto al intervenir un oficial público incompetente
tcrritorialmcntc siempre que el lugar sea tenido como de su competencia.
II. EFICACIA PROBATORIA DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
F.1 articulo 296 del CCCN nos dice que "El instrumento público hace plena fe:
"a. en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugary los hechos que el
oficial público enuncia como cumplidos por él o ante é¡ hasta que sea declarado
falso enjuicio civil o criminal;
“h. en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposicio­
nes. pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos di'rectamente relacionados
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Editorial Estudio
214
con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en
contrario ”,
Se trata de un articulo que guarda relación con los artículos 993 y 994 del C. Civ.,
distinguiendo entre aquellos actos que hayan sido cumplidos por el oficial público
por sí o ante él, del contenido de las declaraciones de las partes.
Esta diferenciación es expuesta por la doctrina como hechos auténticos y auten­
ticados, siendo auténticos aquellos amparados por la fe pública, y autenticados lo
que admiten prueba en contrario.
Son hechos cumplidos por el oficial público los siguientes:
1. La autorización, el lugar y la fecha del instrumento.
2. La individualización de los comparecientes.
3. La acreditación de la inexistencia de gravámenes y/o limitaciones sobre la
persona del disponcntc.
4. Las manifestaciones que realice el fedatario provenientes de su fuero intimo.
5. Las retenciones impositivas, si corresponden.
6. Las constancias de todo tipo.
Son hechos cumplidos ante el oficial público:
1. La firma de las partes.
2. La entrega de dinero o cosas.
3. Las manifestaciones de las partes (no su veracidad).
Estos extremos de la escritura son auténticos y, en consecuencia, gozan de fe
pública, por lo que solo podrán ser controvertidos mediante redargución de falsedad.
En cambio, aquellas manifestaciones que realicen los comparecientes respecto
de determinadas circunstancias, actos, o hechos, serán autenticaciones, es decir que
el notario o funcionario solo dará fe del hecho de la manifestación, pero no podrá
acreditar la veracidad de las mismas, ya que dicho extremo solo existe en el fuero
íntimo de las personas. Por ejemplo:
1. El estado civil de los comparecientes.
2. Su domicilio real.
3. El pago hecho con anterioridad a la escrituración.
4. La entrega de posesión.
5. La vacuidad de la posesión.
Estas autenticaciones se evidencian en los casos de acción de simulación, pues
la acción puede prosperar contra manifestaciones que hayan sido realizadas por las
partes ante el oficial, quien no garantizará la veracidad de las mismas.
Así, por ejemplo, si se realizara un contrato de compraventa con todas las ma­
nifestaciones correspondientes, el notario no dará fe de la veracidad del negocio
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215
celebrado por las partes, sino del hecho de que comprador y vendedor manifestaron
vender y comprar respectivamente un inmueble determinado, de que se solicitaron
lodos los certificados correspondientes, que se pagó el precio, etc., pero nada obstará
a que, una vez otorgada la escritura y ya fuera de la notaría, el vendedor devuelva el
dinero recibido al comprador, lo que evidenciaría la simulación de una compraventa
para ocultar una donación. Se trata de una circunstancia que excede el marco de la fe
pública y también de la responsabilidad del notario, puesto que la veracidad de las
manifestaciones se encuentra fuera de la esfera de su responsabilidad profesional.
En consecuencia, ante la falta de sinceridad en las manifestaciones de las partes,
no corresponde redargüir de falsedad, sino iniciar la acción de simulación corres­
pondiente (CNCiv., sala 1, 26/10/1999, “Maffia, llaydée N. c. E. Daneri 1CSA",
LLdcl 19/7/2000, fallo 100.580).
BIBLIOGRAFÍA
Abclla, A. N„ Regis. A. (2015). En Cluscllas. E. G. (Coord.). Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado. Aslrea-FEN.
Carminio Castagno. J. C. (1999). Reflexiones en tomo al concepto de instrumento
público. Dikaion - Universidad de La Sabana, nro. 8.
Lamber. R. A. (2004). La escritura pública, (la. cd., la. reimp.. T. I). FEN.
Pelosi, C. A. (1997). E¡ documento notarial. Astrea
Spola, A. G. (1958). Tratado de derecho civil. Parte general. (T. 1). Depalma.
Tranchini, M. (2021). En Tranchini. M. (Dir.). Ilotz, F. (Coord.). Tratado de
derecho notarial, (la. cd.). Astrca-FEN.
Urbaneja, M. (2020). Comentario al artículo 289. En López Mesa, M., Baneira
Dclfino, E. (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado.
(la. ed.. T. 4-A). Ilammurabi, ps. 219-220.
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217
CAPÍTULO 13
COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Francisco Ilotz
1. OFICIAL PÚBLICO EN FUNCIONES
Como requisito de validez del instrumento público en general, señalamos, en
primer lugar, que debe provenir de un “oficial público’’, termino que comprende
funcionarios administrativos, legislativos, judiciales y notariales. Este funcionario
debe proceder en los limites de las atribuciones que le fueron conferidas legalmcntc,
siendo esencial que posea aptitud jurídica para autorizar instrumentos públicos y
capacidad de dar fe pública, atribución que deriva del cargo que inviste, el que
es conferido mediante su designación y su asunción. El cargo es el símbolo de la
función pública y es creado por el Estado en ejercicio de su potestad y sus facul­
tades exorbitantes.
Respecto del notario en particular, se destaca que no es el diploma universitario
de escribano el que habilita para el ejercicio de la función, sino la titularidad o
adscripción a un registro público, lo que demanda un concurso de oposición segui­
do de la correspondiente designación y asunción en el cargo por parte de un acto
administrativo emanado del Estado.
El articulo 292 del CCCN prescribe lo siguiente: “Es presupuesto para la validez
del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones.
Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de
la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la
ley' o reglamento que regula la función de que se trata.
“Dentro de los limites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para
su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona
interviniente ejerce efectivamente un caigo existente y actúa bajo la apariencia de
legitimidad del titulo
Se trata de una norma de la cual podemos extraer dos comentarios. En primer
lugar, además de aclarar que el oficial público debe encontrarse en funciones, nos
delimita lo que podríamos llamar “competencia temporal”, es decir, hasta cuándo
ese oficial público consigue autorizar actos eficaces, pudiéndolo hacer hasta que
toma conocimiento de su suspensión o destitución, mediante notificación que deberá
realizarse de conformidad con la norma nacional o provincial que corresponda.
De manera que el hecho de conocer que se encuentra en vías de ser suspendido o
destituido no priva al oficial público de actuar; es necesario que sea notificado de
dicha decisión. Esto reviste suma importancia para la autoridad de contralor (v.gr..
colegios de escribanos), puesto que, ante una suspensión o destitución, se deberá
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y
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218
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notificar la medida inmediata y fehacientemente. Normalmente, la notificación
fehaciente se efectúa por medio del Boletín Oficial (Rivcra-Crovi. 2015, p. 694).
En segundo lugar, se contempla la falta de requisitos esenciales para el nombra­
miento y la investidura, es decir, el incumplimiento de las normas correspondientes.
Dicha irregularidad no afectará la validez de los actos, siempre que se actúe de
buena fe. recaudo de total justicia, puesto que no es lógico exigirle a la sociedad
conocer el acatamiento de los requisitos esenciales del nombramiento del oficial
ante el cual se otorga un acto. Valga aclarar que la buena fe debe existir en los
particulares que se presentan ante el aparente oficial público, quienes no deben
conocer la irregularidad.
2. COMPETENCIA DEL OFICIAL PÚBLICO
Si bien el artículo se limita a enunciar la competencia territorial, lo cierto es que
la competencia comprende una tríada integrada por las competencias material,
territorial y personal.
2.1. En razón de la materia
La competencia en razón de la materia nace de las disposiciones del Código Civil
y Comercial y se ve complementada y enriquecida por las disposiciones locales. En
este sentido, aplica el principio general quipotestplus, potest minus (quien puede
lo más. puede lo menos), por lo que aquellas atribuciones genéricas que otorga el
Código Civil y Comercial pueden verse complementadas por legislaciones provin­
ciales. mas estas últimas no podrán crear nuevas competencias o contradecir los
enunciados del código de fondo.
Se trata de un requisito elemental que impone la necesidad de que existan facul­
tades expresas otorgadas por ley para que el oficial público autorice eficazmente
determinados actos c instrumentos. La sanción ante la inobservancia de este requisito
será la nulidad instrumental, cuya subsanación, en caso de ser viable jurídicamente,
procede por la vía de la conversión formal del instrumento (art. 285. CCCN) o del
acto jurídico (art 384, CCCN); todo dependerá de la formalidad libre o impuesta
(absoluta o relativa) del acto.
Pongamos por caso que un juez autorice una transmisión inmobiliaria que no
sea en el marco de una subasta; allí estaremos ante una ineficacia instrumental por
incumplimiento del artículo 1017. inciso a), del CCCN, puesto que existe incompe­
tencia material del juez para autorizar transmisiones de dominio sobre inmuebles. Sin
embargo, a veces, dichas atribuciones son compartidas por distintos funcionarios,
v.gr., el cónsul, que posee competencia material para autorizar escrituras públicas
en el extranjero.
Sobre la competencia material de los escribanos, la Ley Notarial de la Provincia
de Buenos Aires 9020 dispone:
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219
"Artículo 127. Compete al notario:
"l. Laformación y autorización de instrumentos públicos que documenten actos
o negocios jurídicos o solamente la comprobación yfijación de hechos.
"2. Ejercer las demás funciones que estay otras leyes le atribuyen.
"Articulo 128. Integran la actividad del notario:
"1. El asesoramiento en materia notarial e instrumental, con la formulación en
su caso, de dictámenes orales y escritos.
"2. La redacción de documentos privados.
"3. La relación v estudio de títulos dominiales inmobiliarios.
"4. Toda actuación de carácter profesional encomendada por la autoridad
pública ”,
Por su parte, la ley 404, orgánica del notariado de Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, regula extensamente la competencia material:
"Articulo 20. Sonfunciones notariales, de competencia privativa de los escribanos
de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial:
"a) Recibir, interpretary, previo asesoramiento sobre el alcancey efectosjurídicos
del acto, darforma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad
y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública.
"b) Comprobar, Jijary autenticare! acaecimiento de hechos, existencia de cosas
o contenido de documentos percibidos sensorialmente que sirvieren o pudieren
servir para fundar una pretensión en derecho, en tanto no fueren de competencia
exclusiva de otros funcionarios públicos instituidos al efecto.
"c) Fijar declaraciones sobre notoriedad de hechos y tenerla por comprobada
a su juicio, previa ejecución de los actos, trámites o diligencias que estimare ne­
cesarios para obtener ese resultado.
"d) Redactar y extender documentos que contengan declaraciones de particu­
lares y expresiones del escribano autorizante, con forma de escrituras públicas,
actas, copias testimoniadas o simples, certificados y documentos protocolares o
extraprotocolares que tengan el carácter de instrumento público, conforme las
disposiciones del Código Civil, esta ley u otras que se dictaren.
"e) Legitimar por acta de notoriedad hechos o circunstancias cuya comproba­
ción pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en procedimiento no
litigioso. Sin perjuicio de lo que dispusieren específicamente leyes sobre la materia,
serán de aplicación supletoria, en lo pertinente, las normas del Código Procesal.
"Articulo 21. En ejercicio de tal competencia, los escribanos de registro pueden:
"a) Certificarfirmas o impresiones digitales puestas en su presencia por personasdebidamente identificadas coetáneamente al requerimiento y legitimar la actuación
delfirmante cuando ello fuete requerido u obligatorio.
"b) Expedir copias autenticadas, totales o parciales, y autorizar testimonios por
exhibición o en relación.
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"c) Expedir certificados sobre:
“I. Existencia de personas, cosas o documentos.
"II. Asientos de libros de actas, de correspondencia u otros registros, pertene­
cientes a personas jurídicas o físicas.
"III. La remisión de correspondencia y documentos por correo, tomando a su
cargo la diligencia de despacharlos.
"IV. La recepción de depósitos de dinero, valores, documentos y otras cosas.
"V. El alcance de representaciones y poderes.
"VI. La autenticidad defotografías. reproducciones o representaciones de imá­
genes, personas, cosas o documentos que individualice.
"Vil. La vigencia y contenido de disposiciones legales.
"VIII. Documentos que se hallen en trámite de otorgamiento o de inscripción.
"IX. Contenido de expedientes judiciales.
"d) Labrar actas de sorteo, de reuniones de comisiones, asambleas o actos
similares; de protesta, de reserva de derechos, de presencia, de notificación, de
requerimiento, de comprobación de hechos, de notoriedad o de protocolización,
"e) Exigir la presentación o entrega de toda la documentación necesaria para
el acto a instrumentar.
“j) Extender, a requerimiento de parte interesada o por mandato judicial, re­
producciones totales o parciales o copias simples y extractos de las escrituras
otorgadas o traslados de sus agregados, atando el protocolo en el que se hallen
insertas se encontrare a su cargo.
"g) Certificar el estado de trámite de otorgamiento de todo tipo de documentos
cuya confección le hubiere sido encomendada, asi como, en su caso, el de la per­
tinente inscripción.
"h) Realizar inventarios u otras diligencias encomendadas por autoridades
judiciales, o administrativas, que no estuvieren asignadas en forma exclusiva a
otros funcionarios públicos.
"Artículo 22. El ejercicio de la profesión de escribano comprende, además, ¡as
siguien tes acti vidades :
"a) El asesoramiento y la emisión de dictámenes orales o escritos en lo relativo
a cuestiones juridico-notariales en general.
"b) La redacción de documentos de toda índole, cuando el ordenamiento lega!
no le impusiere forma pública.
"c) La relación y el estudio de antecedentes de dominio u otras legitimaciones,
“d) Las demás atribuciones que otras leyes le confirieren.
"Articulo 23. Los escribanos están facultados para realizar ante los jueces de
cualquier fuero yjurisdicción, asi como ante los organismos estatales, nacionales,
provinciales o municipales o de la Ciudad de Buenos Aires, todas las gestiones
y trámites necesarios para el cumplimiento de sus funciones e, incluso, las de
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221
inscripción en los registros públicos de los documentos otorgados ante ellos y
de los autorizados fuera de su distrito. Podrán examinar y retirar, mediante au­
torización judicial, expedientes judiciales o administrativos. Los funcionarios,
oficiales y empleados públicos deberán prestar la colaboración que los escribanos
les requieran en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
que les incumben ".
2.2. Territorial
La competencia territorial es el espacio geográfico dentro del cual el oficial público
puede autorizar instrumentos eficazmente. Mustapich tiene dicho que fuera de su
competencia territorial el oficial público es un simple particular (Mustapich, 1955.
p. 93), lo cual es cierto, puesto que si bien -por ejemplo- el escribano no pierde su
calidad profesional por el hecho de encontrarse fuera de su competencia territorial,
no puede ejercer ni invocar su función pública fedante.
Esta distinción entre actuaciones fedantes y actuaciones profesionales es una
característica propia del notariado, puesto que el escribano es un profesional que.
además, ejerce una función estatal. Esta es una particularidad que no reúnen todos los
oficiales públicos por no tener la capacidad de consumar actuaciones profesionales
dentro de sus funciones (como emitir dictámenes, asesorar, confeccionar contratos
por instrumento privado, etc.).
Tranchini lo explica claramente: “¿as actuaciones fedantes son aquellas en las
que interviene el escribano en su condición de oficial público, en ejercicio de lafe
notarial, produciendo un instrumento público notarial
"Las profesionales, en cambio, comprenden aquellos actos en los que obra el
escribano sin necesidad de investidura notarial, por el solo hecho de tener titulo
habilitante para desempeñarse como profesional del derecho (v.gr.. dictámenes,
estudio de títulos, redacción de documentos privados, entre otras). Estas actividades
se suelen consignar en las leyes locales " (2021, p. 242).
Asimismo, la competencia territorial impone que todo instrumento público auto­
rizado por un oficial o funcionario fuera del ámbito geográfico de su competencia
es nulo. Esta competencia es de regulación provincial, lo que se aprecia en la va­
riedad de criterios a lo largo y ancho del país. Así. por ejemplo, existen provincias
que poseen distrito notarial único (Mendoza -art. 73, ley 3058-, Ciudad Autónoma
de Buenos Aires -art. 24. ley 404-, San Luis -art. 22. ley XTV-0360-2004-). por lo
que el notario puede ejercer en todo el territorio provincial (Saucedo, 2001, p. 9),
mientras que otras poseen diferentes distritos notariales que suelen coincidir con
la organización territorial del Estado provincial.
Finalmente, los instrumentos públicos expedidos por las provincias serán válidos
en toda la Nación, de acuerdo con el artículo 7° de la Constitución Nacional, que
establece: "Los actos públicos y procedimientosjudiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás; y el Congreso puede por leyes generales determinar
cuál será laforma probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales
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que producirán ", y el artículo 293 del CCCN. que reza; "Los instrumentos públi­
cos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera fe y
producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la
jurisdicción donde se hayan otorgado ”.
2.3. En relación con las personas
En cuanto a la competencia en relación con las personas, rige el artículo 291 del
CCCN (ex art. 985, C. Civ.) que prescribe que fejs de ningún valor el instrumento
autorizado por un funcionario público en asunto en que él. su cónyuge, su con­
viviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados
Como bien indican Etchcgaray y Capturo (2011, p. 69), se trata en verdad de una
incompetencia, puesto que lo que el enunciado legislativo regula son supuestos
de excepción en los cuales el requirente del servicio es un familiar o pariente
que directa o indirectamente está interesado en el acto jurídico a otorgar. Esta
incompetencia existe debido al deber de imparcialidad que debe primar en toda
actuación pública, de aquí que también abarque supuestos en los cuales exista
interés del propio funcionario, sin necesidad de que existan parientes o familiares
involucrados en el acto.
Si formulamos una comparativa con el artículo 985 del C. Civ. derogado, adver­
tiremos algunas diferencias importantes, como la aclaración de que los parientes
por afinidad se encuentran comprendidos en la prohibición. También se apunta la
inclusión del cónyuge y el conviviente del autorizante. Cabe aclarar que la doctrina
sostuvo que el cónyuge -aunque ausente en el artículo 985 del C. Civ.- se encontraba
incluido dentro de las prohibiciones, por lo que la norma vigente se aggioma a la
opinión preponderante.
Por su parte, la inclusión del conviviente es conteste con la regulación expresa
del régimen de unión convivencia!, agregado que amerita preguntamos si esta debe
estar inscripta para configurar el supuesto restrictivo o no. De un lado tenemos
a Urbaneja (2020. p. 219), quien al comentar el articulo 291 afirma que, ante el
silencio del Código Civil y Comercial, se debe interpretar que la prohibición
abarca ambos tipos de unión convivcncial; mientras que D'Alcssio y Casabe
opinan lo contrario:
"Los limites de la competencia deben fijarse de modo estricto dados los graves
efectos que su violación ocasiona, por lo que debiera entenderse que la ley se refiere
al conviviente cuya unión con elfuncionario se encontrara inscripta (art. 5H). En
efecto, pareciera inconveniente que alguna persona viera peligrar la validez del
acto jurídico del que es parte (comprador de un inmueble) porque un acreedor
del vendedor demandara la nulidad del acto en razón de que este mantenía con
el escribano autorizante una relación de hecho en los términos del artículo 509 "
(D’Alessio, 2015. p. 134).
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"No dudamos en aseverar que la convivencia a la que alude deberá ser la inscripta
tal como prevén los artículos 511 y 517 del CCCN. pues es precisamente esa oponibilidad a terceros la que permitirá cuestionar el acto celebrado en contravención
a la norma " (Casabe, 2015, p. 67).
Ante la posibilidad de considerar que solo las uniones inscriptas configuran el
supuesto prohibitivo, debemos reparar en la patente falta de etica que implica la
autorización de actos en los que el conviviente sin unión convivencia! inscripta
intervenga, máxime si hay hijos de por medio o se trata de una relación estable.
En cuanto a los parientes, se mantiene la prohibición hasta el cuarto grado de
consanguinidad, aunque respecto del vínculo por afinidad (aquel que existe entre
una persona casada y los parientes de su cónyuge -art. 536. CCCN-), se reduce la
incompetencia al segundo grado, quedando fuera de la prohibición los colaterales
del tercero y cuarto grado de afinidad.
Haciendo foco en la mirada notarial de esta obra, debemos resolver si las pro­
hibiciones expuestas se trasladan también a los escribanos adscriptos, suplentes,
interinos o subrogantes, es decir, si existe incompetencia de estos por el hecho de
que el requirente sea un pariente, conviviente o pariente afin del escribano titular y
viceversa. Sobre el tema no existe consenso en doctrina, lo que se vio reflejado en la
Comisión de Derecho Notarial de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas en La Plata en el año 2017, donde se concluyó por mayoría que "[sje
encuentran alcanzados por la incompetencia los actos realizados por el titular y el
adscripto de un mismo registro. El subrogante y el interino en ejercicio de lajunción
en el mismo registro son alcanzados por la prohibición respecto de sus parientes y
de los de titular y adscripto del registro en el que actúa como tal", Sin embargo, el
voto en disidencia involucró a importantes exponentes del derecho notarial, como
Acquaronc, Casabé y Urbaneja, quienes, en minoría, sostuvieron que "jija sanción
por la incompetencia en razón de las personas alcanza solamente al autorizante ".
Finalmente, la norma del articulo 291 suprime la salvedad dispuesta en la última
frase del artículo 985. referida a los que tuvieren parte en sociedades anónimas,
fueran directores o gerentes, omisión que provocó posiciones encontradas y cierta
incertidumbre por parte de la doctrina inicial. Sin embargo, actualmente existe aca­
bado consenso en que dicha omisión descarta tal prohibición, dado que interpretar
lo contrario seria una grave deformación jurídica, toda vez que nadie duda de que
la persona jurídica posee absoluta independencia respecto de sus socios, por lo que
el interés involucrado nunca será el de la persona física.
No obstante, Tranchini (2020. p. 247) y Benseñor (2015) advierten meticulosa­
mente que la prohibición se mantiene cuando se trata de instrumentos de constitución
de personas jurídicas en las que el oficial público, su cónyuge, su conviviente o sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad fueran
socios o accionistas, pues en dicha oportunidad las personas alcanzadas comparecen
por sí y no en ejercicio de la representación orgánica.
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Editorial Estudio
3. COMPETENCIA NOTARIAL EN ACTOS DE JURISDICCIÓN VO­
LUNTARIA. CONCEPTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
3.1. En Roma
El período romano se ubica desde el siglo VIH a. C. hasta mediados del siglo VI
d. C., por entonces gobierno del emperador Justiniano I (527-565 a. C.). época en
que se promulga el Digesto y las Instituías, base jurídica fundacional de todos los
países de derecho continental o romano germánico.
En la Roma antigua, el poder de juzgar competía en forma exclusiva a los reyes,
luego pasó a los cónsules y, más tarde, a los pretores, quienes fueron los encargados
de decir el derecho (crear una norma nueva o aplicar una preexistente).El rasgo
característico del período romano (y de la mayoría de las civilizaciones de aquella
época) era la inexistencia de separación entre el poder administrativo (o ejecutivo)
y el jurisdiccional; ambos confluían en la misma persona o en funcionarios elegi­
dos por este. Así. podemos identificar distintas figuras autocráticas en la historia
humana, como el faraón, el rey, el emperador, el caudillo o el dictador (Ibáñez
Frocham, 1972. p. 40).
En una segunda etapa de desarrollo, los romanos escindieron el poder ejecutivo
del judicial y crearon dos figuras que llevarían a cabo el proceso: los magistrados
y los jueces.
Los primeros tendrían un rol preponderante en el período procesal (in iure),
encargándose de determinar los hechos que serían objeto de juzgamiento y de
controlar el correcto cumplimiento de las solemnidades impuestas. El juez, en
cambio, se limitaba a juzgar basándose en la información recopilada y ordenada por
el magistrado, lo que culminaba con el dictado de la sentencia (in iudicio). De aquí
reconoce su origen el termino /urisdictio. F.stc periodo es conocido como período
de juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) (Fernández de Buján. 2006) y
también como periodo ordinario (Ibáñez Frocham. 1972, p. 40).
Ambas figuras (magistrados y jueces) convivieron hasta que Diocesano unificó
todas las funciones en el magistrado, dando nacimiento a la segunda etapa, cono­
cida como cognitio extraordinaria. Lo cierto es que, de una u otra forma, el acto
de jurisdicción implicaba tanto crear el derecho (pretores), como aplicarlo cuando
este era preexistente.
A su vez, la jurisdicción comprendía, en clasificación de Ibáñez Frocham (1972,
p. 41), tres diferentes aspectos:
1. El poder de organizar el proceso y de remitir a las partes ante un juez, indicare
fubere (Ulpiano. L 13 pr. D, de jurisd. 11, 1).
2. El poder de mostrar o decir el derecho (do. dico. addico: doy. digo, adjudico)
cuya función, hasta Diocesano, se limitaba a pronunciar la sentencia. Misión
muy breve, con pocos jueces, de gran experiencia, que "disponían de tiempo
para dictar la sentencia con pleno conocimiento de causa ”,
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
225
3. El poder de dar solemnidad a ciertos actos jurídicos, cuyas fórmulas derivaban
de las acciones de la ley, tales como la adopción y la emancipación, actos
que Marciano denominó de "jurisdicción voluntaria ".
Como se indica, la expresión ¡urisdictio voluntaria fue contemplada por primera
vez por Marciano en el Libro 1 de las Instituciones y, posteriormente, en el Digesto
de Justiniano: D. 1.16.2 pr.-T, donde reza: "Todos los procónsules una vez que han
salido de la ciudad, tienen jurisdicción, pero no contenciosa, sino voluntaria, por
ejemplo, pueden manumitir, emancipar o adoptar".
Por lo que, confonnc a Marciano, los procónsules o gobernadores provinciales
ejercían la jurisdicción contenciosa en su jurisdicción y la voluntaria tanto dentro
como fuera de esta. Antonio Fernández de Buján aclara que esta terminología, en
el derecho romano, "apunta a que la participación del magistrado se ejerce inter
volentes (no inter contendentes/ es decir, entre personas que espontáneamente
reclaman o solicitan su intervención, y que están de acuerdo de antemano sobre el
resultado de la misma, con la particularidad de que tal acuerdo debe persistir hasta
el momento de la resolución del magistrado (...). En los supuestos de jurisdicción
voluntaria no hay un conflicto de intereses entre las partes, sino que el magistrado
se limita a sancionar, ratificar; legitimar o colaborar en la constitución de una
situación o relación jurídica" (Fernández De Buján. 2006, p. 27).
Entre estos actos, en los cuales intervenía el pretor sin existencia de conflicto,
podemos considerar, por ejemplo, los procesos in iure cessio (cesión ante el tri­
bunal). que no eran más que procedimientos ficticios que pretendían publicitar
determinados negocios jurídicos (generalmente cesiones de bienes o extinciones
de derechos) a efectos de que la sociedad tomara conocimiento de los mismos y.
consecuentemente, estos fueran oponiblcs a todos. No se trataba de un proceso
judicial, sino que tenia una finalidad negocial. con la pretensión de documentar
el acto o negocio jurídico en forma fehaciente, dotándolo de carácter definitivo,
inatacable y vinculante.
En estos procedimientos solemnes se simulaba una controversia a la que
concurrían las partes aparentemente en conflicto: demandante (adquirenle) y
demandado (transmitcntc). Una vez iniciado, el transmíteme reconocía (ya sea
por reconocimiento -confessio in iure- o por silencio o allanamiento) frente al
pretor la veracidad de las manifestaciones del demandante, por lo que este (el
pretor), pronunciaba su addictio, con la que confirmaba la propiedad del adquirente (Láser, 1982).
De manera que. cuando hacemos referencia al término “jurisdicción voluntaria”,
no podemos calificarlo como un concepto moderno, reciente o hilvanado con base
en necesidades coyunturales de los tiempos que corren; por el contrario, este se
remonta a los orígenes mismos de nuestro derecho, habiéndose replicado también
en el Medioevo y hasta nuestros dias, con absoluta vigencia siempre.
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Editorial Estudio
3.2. En el derecho moderno
Tras la división de poderes propia de los Estados modernos, se desarrolló un
fructífero caudal de doctrina que comenzó a elaborar diferentes conceptos de lo
que es la jurisdicción. En los países hispanoamericanos hemos interpretado este
vocablo desde cuatro acepciones:
1. ámbito territorial atribuido a una autoridad;
2. sinónimo de competencia en razón de la materia;
3. conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del poder público;
4. función pública de hacer justicia.
Dentro de la corriente que conceplualiza la jurisdicción como función pública de
hacer justicia. C’outure nos dice que es la "función pública, realizada por órganos
competentes del Estado, con lasformas requeridas por la ley. en virtud de la cual,
por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir
sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con
autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución". Definición a
la que agrega un elemento fundamental para distinguir cuándo existe jurisdicción
y cuándo no; se trata de la cosa juzgada: "La cosa juzgada es, en este orden de
elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada,
hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional"
(Coulure, 1964, p. 33).
La cosa juzgada es. sin dudas, la piedra angular del concepto de jurisdicción,
siendo su efecto o consecuencia principal y fin absoluto, pues todo el procedimiento
jurisdiccional culmina con la sentencia como instrumento portante de la cosa juz­
gada. De aquí que toda decisión o acto judicial que no tenga efecto de cosa juzgada
no sea acto jurisdiccional.
4. NATURALEZA NO CONTENCIOSA DE LA JURISDICCIÓN VO­
LUNTARIA
Si quisiéramos afirmar que los actos de jurisdicción voluntaria son jurisdiccio­
nales. el primer obstáculo que encontraremos es que el acto voluntario no tiene
partes sino peticionantes, como lo afirma Fcnochictto: “No existen partes sino
peticionarios, ni cargas procesales: y la sentencia no se da contra o frente a otro
sujeto" (1999, p. 764).
Asimismo, como derivación de la inexistencia de partes, el acto voluntario no
tiene controversia. Si cvcntualmcntc se presentara un actor con interés opuesto al
peticionante, ya nos ubicaríamos dentro del ámbito contencioso y. por ende, se
trataría de un acto jurisdiccional, pues demandará la existencia de cosa juzgada.
Así lo afirmó la Corte Suprema de Justicia de Tucumán: “De allí que el conoci­
mientojudicial es básicamente informativo y de control, toda vez que el proceso de
jurisdicción voluntaria se define por lafalta de controversia y se caracterizan por
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
227
la ausencia de conflicto de intereses " (“F. J. M. s/ guarda", sent. del 25/11/2011,
Id SAIJ: FA11240915).
De manera que, en este tipo de procedimientos, quien solicita la intervención
del juez u otro funcionario legalmente capacitado, como el escribano, no posee
una contraparte, por lo que aquí está ausente el primer elemento de forma de la
jurisdicción.
El mismo Chiovenda. maestro del Derecho Procesal italiano, ha sostenido que
'jijajurisdicción voluntaria no es jurisdicción en el sentido que hemos indicado.
Por esto la oposición tradicional señalada entre jurisdicción ‘contenciosa ’y ‘vo­
luntaria ‘es hoy impropia: llamóse con denominación romana jurisdictio voluntaria
en la doctrina y en la práctica del proceso italiano medieval, al conjunto de actos
que los órganos de la jurisdicción realizaban frente a un solo interesado o por
acuerdo de más interesados in volenles r el nombre se usó también para designar
entre tales actos aquellos que pasaron con el tiempo de la competencia de los jueces
ordinarios a la de los notarios (...). Lajurisdicción civil supone, pues, en una parte
la expectación de un bien respecto de la otra, sea este bien una prestación, sea un
efectojurídico. EstoJaita en lajurisdicción voluntaria, no se dan dos partes, no hay
un bien garantizado contra otro, una norma de ley para actuar contra otro, sino un
estado jurídico que sin intervención del Estado no podría nacer o desarrollarse o
se desarrollaría imperfectamente" (Chiovenda, 1922, ps. 364-366).
Así, grandes exponentes del derecho procesal afirman que, en verdad, la juris­
dicción voluntaria es una actividad administrativa (no judicial), o que se trata de
"la Administración Pública de! derecho privado ejercida por órganos judiciales ”
(Calamandrei. 1943, p. 113).
Es por ello que hablar de “jurisdicción voluntaria" comprende un error en si
mismo, siendo más adecuada la referencia a “actos o procesos no contenciosos".
Lo cierto es que en estos procedimientos lo que se pretende es suplir una prueba
o dar notoriedad a un hecho que no la tenía, no dirimir un conflicto entre partes. Por
lo tanto, aquí el juez toma una decisión valorando la documentación aportada por
el peticionante, sin realizar una tarea investigativa ni una ponderación de pruebas
aportadas por las partes, porque no las hay. La ley no le exige más que eso. La
función del juez no es juzgar rigurosamente en el sentido jurídico de la palabra,
sino en su sentido meramente lógico o formal (Palacio. 1998, p. 88).
De aquí que el fin último de la jurisdicción voluntaria no sea dirimir un conflicto,
sino evitar la incertidumbre jurídica o la falta de determinada documentación, por
lo que se trata de una función esencialmente ajena a los órganos jurisdiccionales,
habiendo sido asumida por estos, al menos en la Argentina, por motivos meramente
consuetudinarios o de política legislativa y que, como afirma Lino Enrique Palacio,
puede ser Icgalmcntc delegada en órganos administrativos (Palacio. 1998, p. 88),
dentro de los cuales, agregamos, se encuentra el notariado, pues, independientemente
de la postura que se quiera adoptar sobre la naturaleza de la función notarial, es
innegable su carácter público por delegación de la Administración.
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228
Editorial Estudio
La obviedad de este razonamiento es tal, que históricamente ha sido el notariado el
depositario de la jurisdicción voluntaria, actividad que ejerció bajo la denominación
de “jueces cartularios” {judices chartulari). Ejemplo de ello es España, donde no
fue hasta 1982, con la sanción de la ley notarial del 28 de mayo, que se distinguió
las figuras del escribano y el notario, atribuyéndose la fe pública extrajudicial a
los notarios en exclusividad y quedando los escribanos (jueces cartularios, luego
llamados secretarios) como portadores exclusivamente de la fe pública judicial.
Así. se ha dicho que “fejsto sefunda en que el escribano se llamajuez cartulario
y ejercejurisdicción voluntaria " (Comes. 1826, p. 412).
También, que “jijasfacultades de los tabeliones o notarios no eran menos amplias
entre los romanos que entre nosotros. Justiniano los llamajueces cartularios. Ellos
ejercían a un mismo tiempo el ministerio dejuez y de escribano; y en algunas partes
tenían el derecho de condenar a las partes al cumplimiento de las convenciones o
contratos que habían autorizado " (Bastús 1 Carrera, 1829, p. 333).
En cuanto al contenido de la jurisdicción voluntaria, tenemos que todas las de­
cisiones o declaraciones que se realicen tendrán como introducción los siguientes
términos: “en cuanto ha lugar por derecho”, “sin peijuicio de terceros", “en cuanto
haya lugar”, etc. Expresiones que, en palabras de Couture -para quien la denomi­
nación correcta de estos actos es “actos Judiciales no contenciosos"-, no son más
que circunloquios forenses utilizados para caracterizar la ausencia de cosa juzgada
(Couture, 1964, p. 50).
Asimismo, estos procedimientos suelen poseer un efecto legitimador, pues al
peticionante le asiste un derecho preexistente que pretende oponer a terceros.
Ejemplo de ello son las declaratorias de herederos o las sentencias de prescripción
adquisitiva, en las cuales el derecho que 1c asiste al peticionante ya se encuentra
adquirido, solicitando se lo declare públicamente. Agregamos aquí que existen
esencialmente dos oficiales legitimadores de derechos: el juez, que se desenvuelve
en el plano judicial, y el escribano, que legitima derechos extrajudicialmente (IIolz,
2020.ps. 181 y ss.).
Por último, si bien el concepto de jurisdicción voluntaria lia sido tratado por la pro­
pia doctrina proccsalista reconociendo que se trata de una actividad no jurisdiccional
cuya delegación es plenamente factible, nuestro país aún no ha incorporado otros
operadores jurídicos en el marco de esta competencia material: oficiales públicos
que son profesionales del derecho plenamente capacitados en términos técnicos,
con imparcialidad operativa y acceso a la función pública mediante exámenes de
idoneidad que comparten el atributo indelegable de la fe pública, como son las
figuras del secretario de juzgado y el escribano público.
5. SUCESIÓN ANTE ESCRIBANO
La actuación notarial en procedimientos no contenciosos comprende distintos tipos
de materias, entre ellas, divorcios de común acuerdo, prescripciones adquisitivas o
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
229
casamientos. Sin embargo, el caso más resonante para nuestra realidad jurídica es
el de las sucesiones tramitadas por vía notarial, pues, además de su viabilidad cons­
titucional, existe consolidada doctrina que advierte sus virtudes y su conveniencia.
En nuestro país se han presentado varios proyectos legislativos que aún no han
podido franquear los intereses corporativos que se encuentran enjuego. Ejemplo
de ellos son el de “Ley de sucesión extrajudicial ante escribano”, expediente
2907-D-2019, presentado el 7 de junio de 2019 por el diputado nacional Leandro
G. López Kocnig de la provincia del Ncuqucn; el proyecto de “ley de jurisdicción
voluntaria" del mismo año 2019, elaborado por el escribano Leandro N. Postcraro
Sánchez desde la Comisión de Legislación del Consejo federal y presentado por
esta entidad ante el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; el proyecto de
decreto presidencial de necesidad y urgencia presentado por los escribanos Cris­
tina Armella y Gastón A. Zavala en junio de 2020, cuyo antecedente directo fue
el proyecto de “Determinación extrajudicial de herederos y legatarios” elaborado
por Zavala y presentado a la Legislatura de la Provincia Río Negro en el año
2004; y, finalmente, el reciente proyecto de ley de “Sucesión notarial", expediente
2855-D-2022. presentado por los diputados Francisco Sánchez. Gustavo R. Mein,
Aníbal Tortoricllo, Héctor A. Stcfani, Karina E. Bachcy. José C. Núñcz, Femando
A. Iglesias y Alfredo O. Schiavoni.
A su vez, remarcamos que la sucesión notarial no es ninguna novedad para el
derecho comparado, pues países como España. Francia, Alemania, Austria. Colom­
bia. Bolivia, Brasil. Costa Rica, Cuba. Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras,
México, Perú. Puerto Rico y República Dominicana (entre otros), cuentan con
legislación que preve la intervención notarial en procedimientos que llaman de
“jurisdicción voluntaria”. De aquí que sea una alternativa seriamente considerada,
incluso por nuestra doctrina especializada en la materia.
En este sentido, Zavala observa que el tercer principio de los aprobados por la
Asamblea de Notariados miembros de la Unión Internacional del Notariado (Roma.
8 de noviembre de 2005), establece que ‘fijafunción notarial se extiende a todas
las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica,
evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la
mediaciónjurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una
buena justicia ", principio que refleja una de las conclusiones del XXIII Congreso
Internacional del Notariado Latino (Atenas, 2001), en el que se destacó como fin
primordial del notariado “servir a la prevención de los conflictos y litigios, a la
descongestión de la Jurisdicción del Estado v a la salvaguarda de la paz jurídica
y social ” (Zavala, 2020).
El mismo autor sostiene que “jejs incuestionable que la intervención notarial
en los procesos sucesorios es una necesidad social e institucional, una solución
para la crisis generalizada que afecta nuestro país, pero principalmente para
hacer realidad la descongestión de los tribunales que tanto se reclama, pero nada
se concreta ” (Zavala, 2020).
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Editorial Estudio
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Por su parte. Graciela Medina critica la falta de previsión en el Código Civil y
Comercial del proceso sucesorio notarial y afirma que esta opción “dehiera haber
sido prevista para los casos en los que no se presente controversia alguna entre
los herederos respecto a la masa, pues seria una excelente vía para descomprimir
la actividad judicial, evitando su intervención en este tipo de procesos que no
guardan relación con la litigiosidad. Existe en ello una férrea oposición de los
ahogados, que creen que el admitir el proceso notarial perdería una incumbencia
profesional" (Medina, 2018, p. 22).
Por último, esta autora enumera varios motivos por los cuales sería conveniente
regular la sucesión ante escribano en nuestro país, entre ellos menciona al principio
de economía procesal y razones de seguridad en el tráfico jurídico, sobre lo que
aclara: "/a sobrecarga en las tareas judiciales produce respuestas lentas, que en
el ámbito del proceso sucesorio se traduce en inexactitudes regístrales y demoras
en la transmisión de los bienes mortis causa, lo que complica el tráfico jurídico y
conspira contra la transparencia registra! en orden a la economía. Elprocedimiento
notarial seguramente dará respuestas más eficaces en el ámbito de la transmisión
de los bienes mortis causa a lo que agrega que mediante la sucesión notarial "fpj
ueden resolverse con mucha sencillez v rapidez la may or parle de los supuestos
que se presentan habitualmente en la práctica sucesoria, pues las estadísticas y la
experiencia nos indican que el gran número de las sucesiones son intestadas y no
existen en ella impedimentos para alcanzar la partición extrajudicial" (Medina.
2018. ps. 22-23). Agrega, además, que es perfectamente viable la regulación de
la sucesión notarial en los códigos de procedimiento provinciales, para esto cita
lo previsto por el articulo 5" de la Constitución Nacional en relación con la admi­
nistración de justicia provincial y el artículo 7o, que regula la validez de los actos
públicos y procedimientos judiciales que determine una provincia en las demás.
BIBLIOGRAFÍA
Bensenor, N. (2015). Prohibiciones del artículo 291 del Código Civil y Comercial
con relación a las personas jurídicas. LL online, AR/DOC/2102/2015.
Calainandrci. P. (1943). Instituciones de derecho procesal civil según el Nuevo
Código. (S. Sentís Mclendo, trad.). Depalma.
Casabe. E. (2015). incidencias del Código Civil y Comercial, (la. ed., 2a. reimpr.). Hammurabi.
Chiovcnda, J. (1922). Principio de derecho procesal civil. Rcus.
Couturc, E. J. (1964). Fundamentos de! derecho procesal civil. (3a. cd.). Dcpalma.
D’Alcssio, C. M. (2015). Comentario al articulo 291. En Lorcnzctti, R. L. (Dir.),
De Lorenzo, M. F., Lorenzetti. P. (Coords.). Código Civil y Comercial. (T. 11).
Rubinzal Culzoni, p. 134.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
231
Etchegaray. N. P., Capurro. V. L. (2011). Función notarial, (la. ed., T. 1). Aslrea.
Fenochietto, C. E. (1999). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(Vol. 3). Astrca.
Fernández de Buján. A. (2006). Jurisdicción y arbitraje en derecho romano. lustel.
Hotz, F. (2020). La función legitimadora del escribano. En Zavala. G. A. (Dir.).
Lafunción notarial: enfoque constitucional, civil, documental, nuevas tecnologías
y contratos inteligentes, (la. cd.). La Ley.
Ibáñez Frocham, M. (1972). Lajurisdicción. Doctrina,jurisprudencia, legislación
comparada. Astrea.
Kaser, M. (1982). Derecho romano privado. (2a. ed.). Reus.
Medina, G. (2018). Proceso sucesorio. (4a. ed.. la. reimp.,T. I). Rubinzal-Culzoni.
Mustapich, J. M. (1955). Tratado teórico y práctico de derecho notarial. (T. 1).
Ediar.
Palacio, L. E. (1998). Manual de derecho procesal civil. 14a. cd. act.). Abcledo
Perrot.
Rivera, J. C., Crovi. L. D. (2016). En Rivera, J. C’., Medina, G. (Dirs.). Derecho
civil, parte general, (la. cd. rcimp.). Abclcdo Perrot, 694 y ss.
Saucedo, R. J. (2001). Teoría y práctica de la certificación notarial de firmas e
impresiones digitales. En XL1 Seminario Teórico Práctico Laureano Arturo Moreira, p. 9.
Zavala, G. (2020). La necesaria intervención notarial en el proceso sucesorio. LL
online ARDOC72998/2020.
Zavala, G. A. (2007). Declaratoria extrajudicial de herederos. La intervención
notarial, (la. ed.). Ad-lloc.
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CAPÍTULO 14
DOCUMENTOS NOTARIALES
Son in Lukaszewicz
1. INSTRUMENTO. DOCUMENTO
La voz “instrumento”, del latín instrumentum, se emplea para se emplea para
designar tanto:
• el objeto con el que se puede realizar una actividad;
• la cosa o persona de que o quien alguien se sirve para hacer algo o conseguir
un fin.
Jurídicamente refiere a “la escritura, papel o documento con que se justifica o
prueba algo ” (https://dle.rae.es/instrumento ).
Por tal razón, se ha entendido que el vocablo designa aquello que en un proceso
conduce a conocer los hechos y determinar la verdad (González, 1971).
Siguiendo dicha argumentación Pelosi entiende que se emplea para designar
a aquello “destinado a instruirnos e informarnos del pasado ” y citando a Paulo
agrega: “Con el nombre de instrumento se ha de admitir todo aquello con que
puede ser probada una causa: y por eso tanto los testimonios como las personas
son consideradas en calidad de instrumento ” (1992, p. 14).
Con relación al vocablo "documento", tanto el citado autor como Nuñez Lagos
(1950) han partido del análisis de la raíz dek, dock o doc de las lenguas indoeu­
ropeas. para llegar al verbo latino doceo (enseño) y de allí a docet (que enseña) y
documentum (que se refiere a la enseñanza, que se enseña, que se hace conocer),
entendiendo que el documento es una “cosa” -papel, piedra, metal- que hace conocer,
que enseña lo que quiere representar.
Siguieron en dichas conclusiones -al igual que lo hizo Bctti (s.f.)- a Camclutti
(1955) quien, desde la teoría de la prueba, consideró necesario diferenciar los vo­
cablos "declaración” de "documento", observando que el primero refiere al negocio
o acto, en tanto que el segundo aplica a una cosa, un objeto que la representa, el
cual necesariamente debe ser perdurable.
Es decir, para quienes basan su teoría en la noción “representación", declaración
de voluntad/ncgocio/acto jurídico son nociones independientes del elemento que
las porta, ya que se nacen previamente para ser volcadas luego en el objeto repre­
sentativo: el documento. Resultan ser dos nociones que difieren entre sí, siendo la
misión del documento conocer, comunicar o conservar la declaración nacida con
anterioridad.
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y Aten* va a i oix.« i os i irros qi t mcisi i ás
Editorial Estudio
234
Ahora bien, no necesariamente declaración y documento reconocen momentos
diferentes en su génesis, sobre todo en aquellos casos en que la eficacia del acto
jurídico dependa de su instrumentación en documento adecuado a tal Tin. En di­
cho caso, declaración y documento acontecen simultáneamente. El documento es
coetáneo al otorgamiento de la declaración de voluntad; sin la referida existencia
conjunta el acto no nace.
Ello sucede en los actos jurídicos en los cuales la forma documental escrita es
exigida como solemnidad a cumplir para la eficacia y la validez del acto jurídico: el
contrato de donación (art. 1552, CCCN) y el testamento (art. 2479, inc. b., CCCN)
resultan ser ejemplos de lo expresado.
De lo expuesto resulta que instrumento y documento son nociones diferentes,
inclinada la primera hacia lo probatorio, con la finalidad de acreditar la existen­
cia de un hecho o un acto jurídico, en tanto que la segunda refiere al elemento
que porta la expresión de la voluntad anterior o coetánea al otorgamiento del
acto jurídico.
2. EL LENGUAJE DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El Código Civil y comercial, en general utiliza el vocablo “instrumento” como
equivalente a “documento" ya sea público o particular firmado o no. Ello se advierte
en la lectura del libro Primero en el capítulo “Actos Jurídicos” donde por ejemplo,
en el artículo 314 la locución se empica de manera indistinta.
Asimismo ambos términos son empleados para referirse al producto del que­
hacer notarial: “¿a escritura pública es el instrumento matriz extendido en e¡
protocolo de un escribano público"; "La escritura debe contener: ...La hora en
que se firma el instrumento"; "Se denominan actas los documentos notariales
que tienen por objeto la comprobación de hechos", rezan los artículos 299, 305
y 310 del cuerpo legal.
Lo expresado no parece suficiente como para indicar que el codificador ha querido
utilizar las expresiones con diferente sentido.
3. DOCUMENTO ELECTRÓNICO
Diferentes normas nacionales hacen referencia a “documento” en soporte dife­
rente a papel, a saber:
• La Ley de Firma Digital*2, que en el articulo 6° denomina documento digital a
"la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte
utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo", entendiendo que
satisface también el requerimiento de escritura.
82 Ley 25.506.
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235
• El CP*‘, que cuando da significación a los términos utilizados en el cuerpo
legal reserva la utilización del término “documento” como comprensivo
de "toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte
utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión
• El Código Civil y Comercial que entiende es documento (instrumento)
particular todo escrito no firmado, incluyendo en esta definición, a modo
de ejemplo, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos, los registros de la palabra y de información, sin importar en estos
últimos casos los medios que se han empleado para generarlos. El cuerpo
legal incorpora la firma digital a equiparándola a la ológrafa y autoriza a
las leyes locales a determinar la forma en la cual debe llevarse el protocolo,
con especial referencia a la posibilidad de expedir copia o testimonio de la
escritura por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia
indeleble.
Con ello, quizá no sea la idea de cosa sino la de representación-registro la nota
distintiva del documento. Probablemente, esto mismo justifique dejar de lado el
término “cosa” por su reemplazo “soporte”.
4. DOCUMENTO NOTARIAL
Es el autorizado por el notario en ejercicio de sus funciones, dentro de los limites
de su competencia y con las formalidades de ley.
La escritura pública es el documento notarial por excelencia, sin perjuicio de lo
cual, el notario interviene en la facción de otros documentos de conformidad a lo
establecido tanto por leyes nacionales como por leyes locales. Como ejemplo de
ello podemos mencionar a los certificados y los testimonios, los cuales son especies
del género documento notarial.
Lo definimos como documento público que reconoce en la persona del notario
a su autor.
5. CLASIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La clasificación de los documentos notariales reviste un interés eminentemente
práctico, atento a la eficacia y el valor probatorio que cada una de las especies del
documento notarial tiene. No resulta de idéntico valor probatorio el documento
escritura pública examinado en su matricidad, que dicha escritura vista en primera,
segunda o ulterior copia.
Ambos documentos son receptados por el legislador en el inciso a) del artículo
289 del CCCN, quien determina que: "Son instrumentos públicos ... las escrituras
w Art. 77 modificado según Ley N" 26.733, B.O. 28/12/2011.
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236
Editorial Estudio
públicasy sus copias" para luego diferenciarlos en su valor probatorio, ya que si hay
alguna variación entre la primera y la copia o testimonio, se debe estar al contenido
de la escritura matriz (conf. art 299 CCCN).
Ello nos permite una primera clasificación de los documentos notariales:
5.1. Documentos protocolares
5.1.1. Documentos matrices
Los documentos protocolares matrices son aquellos que se extienden en protocolo
y son resultado del accionar directo c inmediato del notario.
Dependiendo de la categoría y el contenido de dicho documento, pueden ser
suscriptos por los comparecientes y el notario, exclusivamente por el notario o por
quien en el momento de la suscripción tenga a su cargo la guarda y la conservación
del protocolo.
Ello nos permite una primera clasificación de los documentos notariales en do­
cumentos protocolares matrices y documentos protocolares reproducciones, con
respectivas subclasificaciones, a saber:
5.1.1.1. Documentos protocolares matrices principales
Representados en nuestra legislación por las escrituras públicas y las actas
notariales, son definidos por el legislador en el Código Civil y Comercial, en los
artículos 299 y 310 respectivamente. En el mismo sentido de expiden algunas leyes
notariales (art. 82, ley 404 CABA; art. 139, dcc. ley 9020/1978).
a) La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos.
Ver que algunas se firman solo por el escribano.
b) Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la
comprobación de hechos, debiendo -a tenor de lo previsto en el artículo
311 del CCCN- sujetarse a los requisitos de las escrituras públicas, con las
excepciones que allí se prevén*4.
Ver que las diligencias son parte de las actas.
Los documentos protocolares matrices principales se extienden en protocolo, el
cual debe ordenarse numéricamente cada año calendario (art. 300 CCCN).
Las leyes locales en general establecen que:
a) debe iniciarse su redacción en el primer renglón de la foja;
b) se debe seguir orden cronológico en su facción (además del numérico reque­
rido por la ley de fondo);
c) no pueden quedar folios en blanco entre escritura y escritura;
M Remitimos al capitulo Actas de la presente obra.
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237
d) no puede resultar espacios en blanco, a excepción del resultante luego de la
autorización del notario;
e) deberá consignarse un epígrafe del que resulte el objeto del documento y el
nombre de las partes"5.
5.1.1.2. Documentos protocolares matrices accesorios
Se denominan notas y son aquellos documentos que por imposición legal o práctica
notarial complementan el documento matriz, a los efectos de cumplir con el deber
funcional que tiene el notario de entregar a los requirentes un documento notarial
perfecto c inscripto en su caso. Las notas no pueden contener declaraciones de los
sujetos instrumentales.
Se asientan en último folio de la escritura, en el sector que quede libre luego de
la autorización del escribano o en los márgenes laterales de las hojas del protocolo.
Sin perjuicio de las variantes que cada localidad imponga a las notas, entendemos
que estas deben ser firmadas por el notario, acompañándose la fuma con el sello,
atento a su carácter de documento notarial (v.gr.. la ley 404 de CABA y el decreto
ley 9029/1978 de provincia de Buenos Aires entienden que es suficiente consignar
media firma*'').
Existen distintos tipos de notas:
a) Expedición de copias', tienen por objeto anoticiar la generación de primeras,
segundas o ulteriores copias de las escrituras y actas. Deben resultar de la nota la
fecha y el destino que el notario ha dado a la copia, de conformidad con lo solicitado
por los otorgantes, así como el tenor resultante de la misma.
Si los documentos matrices se encuentran en los archivos correspondientes, es
quehacer de quien tiene la guarda y la conservación del protocolo colocar dichas
notas.
b) Notas de inscripción', informan la rcgistración de las escrituras en los orga­
nismos creados al efecto, como registros de la propiedad inmueble y automotor,
de personas jurídicas o de testamentos, cuando la anotación resulta establecida por
ley y el notario no fue exonerado de la obligación*7.
Resultan de ellas la fecha de toma de razón, como así también otros datos in­
dividualizantes como matriculas de los inmuebles, dominio de los automotores o
identificación de personas jurídicas objeto de la escritura.
La importancia de las notas de expedición de copias como las de inscripción
radica en que advierten de la emisión de documentos notariales posteriores que
anulan la circulación de aquellos emitidos en primer lugar.
*s Remitimos al capitulo Escrituras públicas de la presente obra.
*" El Código Civil y Comercial no recepta la noción de media firma, la cual es producto
-como en este caso- de legislaciones particulares.
87 Ley 404 CABA. art. 29 inc i).
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238
Editorial Estudio
c) Notas que subsanan, aclaran o complementan el documento matriz, como
por ejemplo', corrigen las omisiones o errores materiales en los cuales ha incurrido
el escribano en la redacción del documento matriz, como números de certificados
erróneamente consignados o agregado de copias de parte pertinente de documen­
tos acreditativos de identidad o documentación habilitante con posterioridad a la
autorización del acto notarial.
De conformidad con lo previsto por las leyes locales, no pueden contener decla­
raciones de las partes que el escribano haya percibido con sus sentidos al momento
del otorgamiento del acto y que no hayan tenido reflejo documental en el cuerpo de
la escritura. Ello amerita el otorgamiento de escritura complementaria.
En síntesis, contienen datos y/o elementos aclaratorios accidentales, de carác­
ter formal, rcgistral, fiscal o administrativo que surgen de títulos, planos u otros
documentos fehacientes, en tanto no modifiquen partes esenciales de la escritura
relacionadas con -por ejemplo- la individualización de los comparecientes, la
naturaleza del acto, la individualización de los bienes objeto del mismo o las de­
claraciones de las partes:
- relacionadas con la individualización de los bienes objeto del acto; o
- que alteren las declaraciones de las partes.
La ley que rige el ejercicio de la función notarial en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires preve que la falta de datos de identidad de los comparecientes puede ser subsa­
nada con este tipo de notas, en tanto aquellos no sean requeridos por leyes de fondo.
Estas notas se reproducen en las copias que se expidan.
d) Notas informativas', son aquellas que tienen por objeto publicitar en forma
cartular decisiones de autoridad judicial, administrativa o que sean producto de
documentos notariales complementarios, como declaraciones de nulidad, recti­
ficaciones o revocaciones, vinculando el nuevo acto con el otorgado. También se
reproducen en las copias que se expidan.
e) Notas de apertura y de cierre de protocolo-, a diferencia de las anteriores, sue­
len labrarse en la primera hoja del protocolo del año calendario en curso (nota de
apertura) y en la siguiente a la autorización de la última escritura (nota de clausura)
con posterior inutilización de las hojas que han quedado sin uso ese año calendario.
Su facción marginal es. en general, de excepción. La confección de la nota de cierre
puede ser delegada en el responsable de la guarda del protocolo cuando el mismo
no se encuentre en las oficinas notariales,,’,.
5.1.1.3. Documentos protocolares matrices por incorporación
Son aquellos documentos que, por disposición de la ley. del notario o de los otor­
gantes del acto, se agregan a la escritura, como índices, documentación habilitante
o copias de documentos acreditativos de identidad.
88 Caso de protocolos incautados.
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239
5.1.2. Documentos protocolares. Reproducciones
5.1.2.1. Copias de escritura
Son las copias de las escrituras y las actas matrices que el notario debe entregar
a las partes, requirentes o personas legítimamente interesadas, de conformidad con
lo previsto en el artículo 308 del CCCN y las diferentes leyes locales siguiendo el
procedimiento de expedición por ellas regulado. Es decir, para que la copia de es­
critura revista el tenor previsto por los arts. 289 y 299 del CCCN debe ser extendida
conforme lo determinen las leyes notariales, de lo contrario no serán consideradas
documentos notariales.
A diferencia del protocolo -que permanece en guarda y consen ación del escribano
para luego pasar a los archivos pertinentes-, son documentos notariales destinados
a circular.
Reproducen literal o parcialmente el documento matriz, por ello su facción debe
cumplir la forma exigida, garantizándose que el medio utilizado para su elaboración
-cualquiera sea. incluso electrónico- perdure en el tiempo. Su existencia depende de
la existencia de la escritura matriz: no puede haber reproducción (en ninguno de sus
grados) si no existe matriz y, ante cualquier variación entre una y otra, debe estarse
al contenido del documento protocolar original, debido a que el valor probatorio
de la copia deriva precisamente de la existencia este.
Cada demarcación territorial establece a través de sus leyes notariales, regla­
mentos y resoluciones de los tribunales notariales y/o consejos directivos de los
colegios de escribanos la forma en que estas copias son expedidas, entre las cuales
podemos mencionar:
• Reproducción literal completa o parcial del texto de la escritura matriz en
fojas de actuación notarial generadas al efecto.
• Reproducción fotostática del documento matriz con el agregado de foja de
actuación notarial para expedición de copias89.
• Reproducción en soporte electrónico mediante la utilización de fojas nota­
riales digitales, procedimiento que reconoce dos variantes:
a) transcripción total o parcial de la escritura matriz en el documento elec­
trónico;
Nos permitimos distraer la atención del lector para recordar que Mustapich nos ilustra
al comentar que el Colegio de Escribanos obtuvo resolución favorable el 18/41952, por
resolución de la Cámara Nacional en lo Civil de Capital, por la que se autorizó la expedi­
ción de primeras copias en fotocopia: "Siempre y cuando se cumpla con la obligación del
escribano de insertar a la copia fotográfica. concuerda de su puño y letra y en tinta negra,
conceptúo que pueden autorizarse las reproduccionesfotos fóticas ofotográficas, optativas
de las escrituras matrices” (del dictamen del fiscal de Cámara Hugo A. Odcrigo) (Musta­
pich, 1955, p. 428).
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240
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b) utilización de "concuerda digital": documento electrónico al cual el es­
cribano adjunta la digitalización-cscanco de la escritura matriz
En ambos casos podrán adjuntarse los documentos y/o archivos que co­
rrespondan y refieran al contenido de aquella.
Las copias pueden ser de primer o ulterior grado, denominándose:
• primera copia, a la que el escribano extiende por primera vez para cada una
de las partes -o sujeto integrante de parte- que asi lo requiriera;
• copia de ulterior grado, a la que extiende el notario a quien lo solicite y
tenga interés legítimo, atento el extravio o destrucción de la copia expedida
oportunamente.
La Copia de escritura debe contener una cláusula final que la vincule con el
documento original. De ella deben surgir los datos que identifiquen el documento
matriz, como ser el folio de protocolo en el cual se inicia la escritura, la fecha y
número de la misma, el número de registro notarial en el cual el acto tuvo lugar, el
nombre y carácter del escribano interviniente; el nombre y el carácter del escribano
que emite el documento reproducción (quien puede ser el mismo autorizante, su
subrogante, interino, adscripto o sucesor en el registro o el titular del archivo que
tiene a su cargo la guarda del protocolo), la fecha de expedición de la copia, su
tenor y la firma y sello de quien la expide.
La expedición de copia puede ser resultado del cumplimiento de una orden ju­
dicial. Tal es el caso de los procesos ejecutivos, en los cuales, previo a la subasta,
se solicita al ejecutado cumpla con el recaudo procesal de acompañar el título
que acredite la propiedad de los bienes. Ante el incumplimiento, se oficia a quien
tenga el protocolo en su poder, solicitando que expida copia de la escritura. En
estos casos de expedición de copia por orden judicial, el magistrado que ordene su
expedición deberá indicar para quién debe ser emitida, a efectos de determinar el
grado de la misma.
Puede acontecer que -una vez autorizada la copia- se advierta alguna diferencia
entre esta y la escritura matriz, producto de un error material en la transcripción.
Dicha discordancia se subsana mediante nota aclaratoria que estampa el notario
a continuación de su firma o en el margen de la copia, reparando el error. El pro­
cedimiento se complementa con una llamada de advertencia (*) colocada en el
margen más ancho de la foja notarial, a la altura del renglón en el cual se encuentra
la equivocación.
5.1.2.2. Copias de segundo o ulterior grado
El escribano tiene obligación de entregar nueva copia de escritura si alguna
de las partes del acto jurídico la solicita (art 308 CCCN). Puede exceptuarse de
cumplir con la manda legal en aquellos casos en los cuales surja de la escritura
constancia de alguna obligación pendiente a cargo de otra de las partes, sea esta
de dar o de hacer.
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241
Sin embargo, si de la escritura surge la existencia de obligación a cargo de una de
las partes el escribano solo puede emitir la copia de ulterior grado si se cumplimenta
uno los requisitos que se mencionan a continuación:
• se acredita la extinción de la obligación mediante instrumento público;
• el acreedor de la obligación presta conformidad;
• existe autorización judicial para proceder a la expedición de nueva copia,
obtenida en proceso que tramita con citación de las partes del acto jurídico
en cuestión.
5.1.2.3. Testimonio en relación
El testimonio en relación o extracto es un documento protocolar, en tanto y en
cuanto reproduzca o resuma, con criterio selectivo, el contenido de escrituras ma­
trices y de documentos agregados al protocolo, o asevere determinados extremos
que surgen de esos elementos documentales, en tanto que será documento extra­
protocolar cuando lo haga en relación con otros documentos que. sin ser matrices,
se encuentren en poder o custodia del notario.
Puede ser expedido por el notario interviniente o por otro, aun en aquellos casos
en que los documentos matrices se encuentren en archivos o glosados a actuaciones
judiciales o administrativas. En este segundo caso, debe contar con la autorización
de quien tuviese la guarda del protocolo.
En su confección debe observarse la identificación del documento, el lugar en el
que se encuentra o si fue exhibido, si la transcripción es fiel o relato. Finalmente,
debe dejarse constancia de quién lo solicita, así como de la fecha de expedición y
el destino del documento.
5.1.2.4. Copias simples
Son aquellas otras reproducciones literales, completas o parciales, de los do­
cumentos matrices, expedidas por los notarios a requerimiento de quien acredite
interés legítimo o por orden judicial, en fojas de actuación notarial provistas por el
colegio de escribanos respectivo.
No requieren mayor formalidad que portar en el anverso de todas las hojas la
leyenda que diga "copia simple” escrita con caracteres visibles y una cláusula final
de la cual surja la misma mención, con el agregado del objeto y el destino para el
cual valdrá el documento.
6. DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES
6.1. Testimonio por exhibición
Es el documento que reproduce literal, total o parcialmente otro documento no
matriz, público o privado, exhibido al notario con el objeto de acreditar su existencia,
naturaleza y contenido, sin subrogarlo en su eficacia.
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Editorial Estudio
242
6.2. Certificados
Son documentos notariales que -en general- contienen declaraciones del notario y
tienen por objeto afirmar la existencia de hechos, personas y documentos, percibidos
scnsorialmente por el escribano.
Se labran en los soportes provistos a dichos fines por los respectivos colegios
de escribanos, debiendo expresar el lugar y la fecha de su expedición, así como el
objeto, el destino y la identificación del escribano autorizante’0.
BIBLIOGRAFÍA
González, C. E. (1971). Derecho notarial. La Ley Sociedad Anónima, Editora
e Impresora.
Llambías, J. J. (2003). Tratado de derecho civil. Parte general. (20a. ed., T. TI).
Abelcdo Pcrrot.
Mustapich. J. M. (1955). Tratado de derecho notarial. (T. I). Ediar.
Nuñez Lagos. R (1955). Los esquemas conceptuales del instrumento público.
Separata de Revista de Derecho Notarial. (Madrid), p. 21.
Pclosi, C. A. (1992). El documento notarial (2da. cd.). Astrea / Dcpalma.
Rodrigue/ Adrados, A. (2004). Firma electrónica y documento electrónico.
Consejo General del Notariado.
90 Remitimos en este punto al capitulo Certificados de esta misma obra.
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243
CAPÍTULO 15
PROTOCOLO
Marieta P. del Rio
1. DEFINICIÓN DE PROTOCOLO
La palabra “protocolo” lia recibido diferentes interpretaciones etimológicas: de
su raíz latina, proviene depro toco lum, que significa “hoja encolada”, así también
que del griego deriva de la palabra protokollom. derivado de proto, que significa
“primero”, y kollom, “pegar”.
La Real Academia Española lo define como "la primera hoja de un documento
con los datos de su autenticación " y agrega: "serie ordenada de escrituras matrices
y otros documentos que un notario o un escribano autoriza y custodia con ciertas
formalidades". Esta última definición da cuenta del significado propiamente no­
tarial que se otorga hoy al protocolo y que encuentra en sí misma la esencia de la
función como custodia de la verdad de los actos que se imprimen en el mismo y
como prueba de la voluntad de las partes.
Para comprender el significado del protocolo, debemos remontamos a la historia,
a sus orígenes. A medida que las civilizaciones fueron evolucionando, las formas
de probar los hechos o situaciones con relevancia jurídica pasaron de ser rituales
entre particulares a convertirse en rituales orales más formales, llevados a cabo en
presencia de testigos, que daban cuenta de lo acontecido como prueba de los actos.
El avance de las civilizaciones trajo aparejada la necesidad de contar con una prueba
que perdurara en el tiempo.
En el derecho romano, las primeras formas establecidas para dolar de relevancia
y eficacia los actos entre particulares fueron orales y formales: la mancipado. que
era un procedimiento para adquirir una propiedad, se realizaba de forma verbal,
sacramental y solemne; la res mancipi se transmitía frente a seis testigos, mediante
frases sacramentales, mientras uno de ellos sostenía una balanza donde se pesaba
un trozo de cobre como prueba de la adquisición y el pago. Otro ejemplo fue la
stipulalio, que se utilizaba para constituir obligaciones civiles, todos procedimientos
colmados de formalismos y oral i dad, donde participaban testigos y se llevaban a
cabo rituales sacramentales.
Con el avance de las sociedades comenzaron a aparecer los primeros instrumentos
materiales, representativos de la voluntad de las partes rudimentariamente expre­
sada y. a medida que la ciencia jurídica avanzaba, fueron apareciendo el papel y la
imprenta (González. 1971).
Así fue como de procedimientos formales y orales, en presencia de testigos en
reuniones públicas, comienzan a desarrollarse procedimientos frente a una nueva
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244
Editorial Estudio
figura llamada tabellio o notario, quien primeramente realizaba notas sintéticas que
firmaba y sellaba para entregar al interesado. Más tarde, estas notas pasaron a ser
documentos que eran firmados por las partes y por los testigos para ser guardados
en fichas, por orden cronológico.
En Roma, la figura del tabellio. dedicado a escribir los contratos entre particulares,
encontró regulada su actuación en las Novelas XLIV, XLVII y LXXI1I, redactadas
durante la gobernación del emperador Justiniano entre los años 527 y 565 d. C. En
la Novela XLIV se estableció todo lo concerniente a “su designación, la obligación
del servicio profesional, la labor de sus colaboradores, el requerimiento de su in­
tervención. las características del pape! de papiro que debía llevar el nombre del
emperador, la redacción del documento, la presencia de los testigos la suscripción y
autorización, la unidad del acto, la responsabilidady las sanciones ” (Pondé. 1967,
p. 575). Podemos encontrar en este período las primeras pautas sobre la calidad
del papel que debía utilizar el notario para la redacción de los actos. Por lo cual
los contratos no debían extenderse sobre hojas en blanco, sino que necesariamente
debían materializarse sobre folios que tuvieran por cabeza el protocolo, es decir, el
nombre de la autoridad gobernante, lugar, fecha y otras expresiones, a fin de evitar
falsificaciones (Matilla Tascón, 1987).
Si bien Alfonso X. en el Fuero Real de Castilla de comienzos del siglo XIII,
dedicó a los escribanos públicos todo un capítulo y tanto en el Espéculo como en
Las Partidas hace referencia a los mismos: en la Pragmática de Alcalá de llenares
de 1503 encontramos mayores referencias a la formación del protocolo.
La famosa Pragmática, que luego se recogió en la Novísima Recopilación, dictada
en el año 1503 por la reina Isabel la Católica, estableció que el protocolo debía
llevarse “encuadernado de pliego de papel entero y en él escribir por extenso las
notas de las escrituras, de modo que se declaren las personas que la otorgan, el día,
mes y año. lugar o casa en que se otorgan y lo que se otorga. Y una vez escritas,
que las lean los escribanos, presentes las parles y los testigos, y que estos firmen
por las partes cuando estas no sepan escribir '(Marchan! Rivera. 2015, p. 335).
Así aparecen las primeras ideas de matricidad y de los libros de registro, como
protocolo encuadernado, idea que es receptada por Vélez Sarsfield en nuestro
originario Código Civil.
El artículo 998 del C. Civ. instituía que las escrituras debían ser hechas en el libro
de registros que “estará numerado, rubricado y sellado, según las leyes en vigor".
Vélez utilizó los términos “registro'* y “protocolo” en su Código, indistintamente,
como observa el escribano Pclosi (1997, p. 184) al definir el protocolo, aclarando con
acierto que debemos distinguir que registro es la acción de registrar en libros encua­
dernados las escrituras matrices, mientras que protocolo es la colección ordenada de
las escrituras matrices extendidas en pliegos de papel durante el año calendario, para
luego ser encuadernadas, formando los tomos de protocolo (Abclla, 2005, p. 392).
Una definición analítica, a través de los elementos físicos, sustantivos y formales
que concurren a su formación es dada por el Anteproyecto de Ley de los Documentos
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245
Notariales, que establece que el protocolo se integrará con los folios originaria­
mente movibles, habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados
correlativamente en cada año calendario.
Nuestro Código Civil y Comercial, sancionado el I de agosto de 2015. siguiendo
la idea de pensamiento citada y define el protocolo de manera analítica, enume­
rando los elementos materiales que concurren a su formación dejando librado a las
normas locales la regulación de los aspectos materiales de guarda y conservación,
así el artículo 300 del Cuerpo legal establece: “El protocolo.seforma con los folios
habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año
calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a reque­
rimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo
a las características de los folios, su expedición, asi como los demás recaudos
relativos a! protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su
conservación y arc hivo ”.
De igual forma, la Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires lo
define a través de la enumeración de los elementos que lo componen, agregando
a la ley de fondo los documentos que se incorporen por decisión del notario y los
índices de las escrituras que forman parte del mismo. Así, el artículo 67 expresa:
"El protocolo se integrará con los siguientes elementos:
"a) Los folios habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados
correlativamente en cada año calendario, los que se guardarán hasta su encua­
dernación en cuadernos que contendrán diez folios cada uno.
"b) Los documentos que se incorporaren por imperio de la ley o a requerimiento
de los comparecientes o por disposición del notario.
"c) Los índices que deban unirse ".
La ley 9020 de la provincia de Buenos Aires, por su parte, formula en su artículo
141: "El protocolo será anual y se irá formando con los cuadernos ordenados
cronológicamente, unidos entre sí mediante la numeración sucesiva de cada uno de
losfolios ”, agregando en el articulo 142: "Integrarán el protocolo los documentos
que se anexen por disposición legal o a requerimiento expreso o implícito de los
comparecientes o por disposición del notario ".
Cabe aclarar que esta última ley local de la provincia de Buenos Aires especifica
en un artículo qué se entiende por cuadernos de protocolo, definiéndolos como el
"conjunto de diez (10) folios de numeración correlativa iniciada en el primero de
ellos con guarismo terminado en la cifra 1".
2. SISTEMAS DE FORMACIÓN DEL PROTOCOLO
2.1. Sistema de formación exógena
El sistema de formación exógena o a priori refiere que el protocolo se forma con
los folios habilitados por los colegios respectivos, cuyas rúbricas y foliaturas deben
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246
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ser efectuadas inmediatamente luego de su adquisición. Los folios habilitados son
considerados protocolo, aun sin haberse volcado en este documento alguno.
El protocolo se forma apriori cuando ya existe antes de otorgarse y autorizarse
los documentos en los libros, folios habilitados u hojas rubricadas, habilitadas y
registradas al efecto. El protocolo se forma no solo con los documentos pasados,
sino con los no pasados, los erróse, los folios en blanco sobrantes y sin uso.
Tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en la provincia de Buenos Aires las
normas expresan que el foliado se realiza anualmente de manera correlativa, es
decir, comenzando el número 1 en el primer folio del primer cuaderno y así suce­
sivamente. Por ello, las reglamentaciones locales establecen que las escrituras se
extenderán en el protocolo.
La legislación citada y la vigente en el resto de la República Argentina demuestran
que se respeta el mecanismo de formación exógena del protocolo (Sicrz, 2007).
Como dice Pelosi, es protocolo antes y después, y la colección en sentido técnico
es solamente un después.
2.2. Sistema de formación endógena
En este sistema, el protocolo se constituye aposteriori (colección endógena) (Zavala, 2002), es decir, la escritura nace fuera de él. para luego incorporarse y formar
parte de un todo, es decir, de la unión tísica de todos los documentos, respetando
el orden cronológico.
En este sistema, el documento nace o se crea material y jurídicamente fuera del
protocolo. El protocolo en estos casos representa la reunión de todos los documentos
respectivos, de conformidad con las leyes locales. Asi acontece en los países donde
las escrituras solo forman parte del protocolo, una vez firmadas y autorizadas.
3. PROTOCOLO ÚNICO. DIVISIÓN DE PROTOCOLO
El protocolo único, tal como expresa Orelle, es el sistema a través del cual todo
acto jurídico o hecho es asentado en un único y mismo protocolo (Belluscio, 1982).
Es decir, todas las escrituras, sin distinción de los tipos de actos o hechos que con­
tengan, se plasman en un único protocolo.
En algunas jurisdicciones, las normas locales admiten la división del protocolo,
teniendo en cuenta el acto a documentar; especialmente, buscan lograr mayor fle­
xibilidad en el manejo del protocolo.
Generalmente las normas admiten la división en dos secciones, denominadas
“protocolo A" y “protocolo B”. En la Ciudad de Buenos Aires, se admite el
uso del protocolo dividido, utilizándose el protocolo A para todo tipo de actos
y contratos y el protocolo B únicamente para actas notariales. Se admite como
excepción que en el protocolo A se autoricen actas notariales que por su objeto
sean complementarias de los actos otorgados en el protocolo A. Cada escribano
titular puede pedir la división del protocolo por nota al colegio notarial respec­
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247
tivo. Cada protocolo debe llevar foliatura, numeración de escrituras y notas de
apertura y cierre independientes.
La Ley Orgánica Notarial de la provincia de Córdoba admite la división en
protocolo A y B, expresando por exclusión que en el protocolo A se extenderán
los actos y los contratos que no se incluyan en la enumeración taxativa de actos a
otorgarse en protocolo B, siendo estos actas, poderes, protestos, protestas, venias
y demás autorizaciones.
4. ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL PROTOCOLO
El artículo 300 del CCCN, sancionado por la ley 26.994, define el protocolo de­
tallando su composición, primeramente, como los "folios habilitados, para el uso
de cada registro numerados correlativamente en cada ano calendario ",
De esta primera parte se desprende que los folios configuran el elemento principal
al definir el protocolo notarial, pero no el único; es por ello que el término “proto­
colo” se utiliza comúnmente en las notarías para referirse a las fojas protocolares.
La misma norma agrega como segundo elemento "los documentos que se agregan
por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto
Estos documentos pueden ser de distintos tipos, a saber: documentación habili­
tante. documentos identifícatenos, contratos preliminares, partidas, poderes, etc.
La Ley Orgánica Notarial de la Ciudad de Buenos Aires, agrega, en su artículo
67, dentro de la definición de protocolo, los documentos agregados a conside­
ración del notario intcrvinicntc y los índices, sumando así dos elementos a los
contemplados por el Código de rilo. La Ley Orgánica Notarial de la provincia de
Buenos Aires (ley 9020, dcc. ley 9020/1978. t. act. según t.o. dcc. 8527/1986)
suma como parte del protocolo los documentos que el notario considere conve­
nientes, no asi los índices. De un análisis detenido del texto podemos inferir que.
al hablar de protocolo, no estamos haciendo referencia únicamente a los folios
utilizados para extender las escrituras, sino a dichos folios y toda la documenta­
ción que acompaña cada acto otorgado por imperio de la ley, por las partes y por
las reglamentaciones locales.
El protocolo, para su organización, suele separarse en cuadernos de diez fojas.
En la Ciudad de Buenos Aires, como en otras jurisdicciones, cada foja posee un
número prcimprcso cuyos guarismos finales son correlativos, es decir la primera foja
contendrá un número que finalizará con el guarismo I y las siguientes finalizarán
en el orden correlativo con el 2, 3, 4 y así sucesivamente, hasta llegar al 0; esta
numeración no debe confundirse con la foliatura, que se verá en un acápite posterior.
En cuanto a la materialidad, el color y el diseño de las fojas protocolares, el Código
Civil y Comercial reserva a las leyes locales la facultad de reglamentar los mismos,
así como también todo lo referente a su archivo y su conservación.
Los índices del protocolo se organizan dejando constancia de la fecha, número de
escritura, folio, acto otorgado y nombre y apellido de las partes; datos que facilitan
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Editorial Estudio
la búsqueda de los documentos matrices, estos índices, al momento de encuadernar
el protocolo, se colocan al comienzo de cada uno de los tomos resultantes.
Según ya se dijo, en algunas jurisdicciones, como la Ciudad Autónoma de Bue­
nos Aires, es factible dividir el protocolo en A y B, como protocolo de contratos y
otros actos y protocolo de actas notariales. Esta circunstancia facilita el manejo del
mismo y es utilizada para una mejor organización de la tarca diaria. Generalmente,
en las notarías donde actúan en un mismo registro varios notarios suele suceder
que necesitan otorgar actos o realizar actas simultáneamente el poseer protocolo
dividido lácilitará la labor. F.n síntesis, la posibilidad de división del protocolo es una
herramienta útil que facilita el desenvolvimiento conjunto de más de un escribano
en el mismo registro notarial.
5. ADQUISICIÓN Y HABILITACIÓN DEL PROTOCOLO
El mismo artículo 300 del CCCN pone en manos de las normas locales todo lo
referente a venta del protocolo y característica de las fojas. En el caso de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, las fojas se adquieren en el colegio respectivo, con la
utilización de una chcqucra que es entregada a cada profesional para la compra de
las distintas fojas. Estas son organizadas en paquetes de diez unidades. Esta chequera
dispone de espacios para consignar la cantidad de paquetes que se desean adquirir
y todo otro dato interno necesario para su control.
El Colegio de Escribanos de esta demarcación lleva el control y registro de la
venta de fojas y libros de requerimientos de cada registro notarial y de los profe­
sionales que intervienen en cada uno de ellos. En las jurisdicciones que cuentan
con sistemas de fojas digitales, la venta de las mismas se canaliza a través de los
colegios respectivos, quienes llevan su registro y control.
En relación con la habilitación del protocolo, el Código Civil y Comercial de la
Nación no especifica el momento en que debe realizarse, por lo cual se admiten
los sistemas de habilitación previa a la adquisición o posterior a la misma. La ha­
bilitación de las fojas protocolares es reglamentada por las leyes locales y llevada
a cabo por los colegios de escribanos de cada jurisdicción.
Como mencionamos, existen dos sistemas de habilitación: 1) anterior a la adqui­
sición: y 2) posterior al uso de los folios. El sistema más común de habilitación es
el que se efectúa al momento de la compra de fojas, es decir, el escribano adquiere
los folios y en dicho momento estos son habilitados para su uso. Este sistema de
habilitación se materializa de conformidad con lo reglamentado por la ley local
generalmente consiste en colocar una rúbrica que incluye la fecha de la adquisición
de las fojas y suele colocarse en la primera foja de las adquiridas en el día.
El segundo sistema existente es el de habilitación posterior; es un sistema utilizado
para casos de emergencia, según el cual el notario puede, en caso de no poseer fo­
lios, utilizar una foja no habilitada de características similares y, luego de otorgado
el acto, concurrir con las mismas al colegio respectivo para que las habiliten. Este
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249
sistema es adoptado en la provincia de Buenos Aires en su Ley Orgánica (art. 144.
ley 9020), que dispone dicho recurso para casos de urgencia, debiendo utilizarse
cuadernos no habilitados cuyas características sean similares a los de actuación
protocolar. La norma también prescribe que los cuadernos deberán ser presentados
para su registro dentro de los tres días hábiles de la fecha del acto.
6. APERTURA Y CIERRE ANUAL
Las reglamentaciones locales instituyen modalidades para la apertura y cierre
del protocolo. En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 75
establece que las notas de apertura y cierre se iniciarán con una nota que exprese
el año al que pertenece y el registro notarial respectivo. En cuanto a la nota de
cierre, se colocará el último día del año. es decir el 31 de diciembre, con una nota
que indicará el número del último folio escrito utilizado, sin contar el de la nota de
cierre, el número total de escrituras y los nombres y cargos de todos los escribanos
que intervinieron en el año. ya sean titulares, adscriptos o subrogantes.
Es importante distinguir que la nota de apertura puede ser efectuada en cualquier
momento del año, no debiendo ser su fecha específicamente el I de enero, ya que el
protocolo se abre todos los años y puede suceder que el notario asuma sus funciones
en cualquier fecha, y será en ese momento que el responsable del registro deberá
confeccionar dicha nota.
En relación con la fecha de cierre, que sí es el último día del año, debemos tener
en cuenta, por ejemplo, que los escribanos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
pueden ausentarse hasta ocho días sin necesidad de notificar al Colegio capitalino
dicha circunstancia; en este caso la nota podrá colocarse antes de la fecha estable­
cida, respetando los ocho días indicados.
En el caso de la provincia de Buenos Aires, los requisitos para la nota de apertura
y para la de cierre son muy similares, exigiendo el artículo 145 de la ley 9020 que
la nota de apertura se asiente en el primer folio y que indique el registro, la sede,
el distrito y el año. En cuanto a la nota de cierre, solo establece que será cerrado
el último día del año. con la constancia del número de folios utilizados, aclarando
que esta nota llevará la firma del titular o de su reemplazante legal.
7. FOLIATURA
El artículo 300 del CCCN prescribe que los folios deben estar numerados corre­
lativamente en el año calendario, haciendo referencia a la foliatura, que consiste en
numerar correlativamente los folios adquiridos como se numeran las hojas de un libro,
es decir, comenzando con el número I en la primera foja y finalizando con el número
correspondiente a la cantidad adquirida el último día del año. Las reglamentaciones
locales establecen la forma en que deben foliarse las fojas; generalmente se establece
que se realizará en letras y guarismos, en el maigen superior, al frente de la Ibja.
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Editorial Estudio
Los errores cometidos al foliar las fojas deben ser salvados con cualquiera de
los métodos utilizados para salvar el protocolo. En el caso de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires (Reglamento de Certificación de firmas e impresiones digitales
unificado), dicho salvado debe ser efectuado en la parte libre del margen superior
izquierdo y firmado por el escribano.
8. NUMERACIÓN. ORDEN CRONOLÓGICO
Como expresa el escribano Natalio Etchegaray, el número de escritura es un ele­
mento de orden que no pertenece al texto documental. Su inobservancia no influye en
la validez del documento y se trata de una exigencia de las leyes locales (Etchegaray,
2016, p. 95). Una de sus funciones es facilitar la formación de los índices junto con
el membrete o epígrafe que también constituye un elemento de orden del protocolo.
La ley 9020 de la provincia de Buenos Aires contempla la numeración crono­
lógica, es decir respetando fechas y la numeración correlativa de los documentos,
artículo 146 que dice: "Los documentos se extenderán por orden cronológico,
iniciándose en cabeza defolio j llevarán cada año numeración sucesiva del I en
adelante, expresada en letras. El primero de cada año se extenderá después de la
nota de apertura... ".
La numeración se realiza del 1 en adelante durante el año calendario, asignando
el número siguiente a cada escritura en estricto orden y sin saltear números.
Existen excepciones en la numeración, como es el caso de un erróse, que se pro­
duce por un error material en el folio, como puede ser un error de impresión. En
estos casos, la numeración se repite, ya que el folio o los folios donde se produjo
el error, quedan sin valor debiendo proceder a imprimir nuevamente la escritura
que repetirá el número.
El artículo 74 de la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires establece, además del
erróse, otra circunstancia que incide en la numeración de la escritura, como es el
“sin efecto” o “no paso”, denominación que se da a las escrituras que quedan sin
efecto, sea por incompareccncia de todas o alguna de las partes. Cuando suceda al­
guna de estas situaciones, los comparecientes presentes podrán firmar, reservándose
los derechos que consideren convenientes. El “sin efecto” o “no paso” conserva su
número de documento y solo es posible en tanto el escribano no haya autorizado
la escritura con su firma.
El número de escritura debe ser consignado en letras cuando es exigencia de la
ley notarial local del escribano. Esta obligatoriedad no impide que se consigne de
ambas formas, es decir, tanto en letras como con guarismos.
9. GUARDA, CONSERVACIÓN E INTEGRIDAD
Una de las principales obligaciones de los notarios es velar por la conservación y
la guarda de los protocolos y la documentación que se encuentran bajo su custodia.
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251
Algunas de las medidas de conservación consisten en mantenerlos en armarios
ignífugos, para evitar su destrucción en caso de incendio c inclusive protegerlos
de la humedad y otros agentes que puedan dañarlo, es decir, resguardarlo de dete­
rioros debidos a la humedad, el agua, el fuego, entre otros, aunque no solo de estas
gravosas circunstancias debe protegerlo.
El escribano y sus dependientes deben preservar la integridad del protocolo en
su vida diaria, en su manipulación y ambiente de trabajo. Esto significa que ante
cualquier incidente que genere un deterioro, por menor que sea, deberán dar aviso
a las respectivas autoridades del Colegio y extremar los recaudos para su conser­
vación. Un ejemplo habitual se da cuando se ingresa una foja de protocolo en la
impresora para imprimir una escritura y la impresora se traba, produciendo el atasco
de la foja y, como consecuencia, una rotura en un extremo, sin alterar el texto en
su lectura o integridad. El departamento de inspección de protocolos o quien en su
lugar corresponda solicitará al escribano que preserve el folio pegándolo o plastificándolo para evitar un daño mayor.
Todos los años los escribanos envían protocolos, generalmente ya inspeccionados,
para su encuadernación. Estos cuadernos se forman con las fojas utilizadas y con
toda la documentación que se agrega a las escrituras y, como indicábamos en el
capítulo relacionado con el protocolo, se agrega en las mismas por imperio de la
ley, pedido de las partes o del notario. Cada tomo tiene una altura específica que
no puede ser superada y que se establece en las reglamentaciones locales. Encua­
dernado el protocolo, permanecerá en la escribanía hasta que, a consideración de
cada demarcación, deba ser entregado al Archivo General de Protocolos Notariales,
donde quedará bajo resguardo de este. En la Ciudad de Buenos Aires, el Archivo
de Protocolos depende del Colegio de Escribanos de la Ciudad.
Dentro de las legislaciones locales, el notario es responsable de la encuadernación
del protocolo, de acuerdo con las reglamentaciones establecidas para la misma y de
su posterior entrega a los archivos de protocolos, en los plazos y las condiciones
señaladas por las leyes (asi. en la Ley 404 Orgánica Notarial de la Ciudad de Buenos
Aires). Durante el tiempo que el protocolo se mantiene en la escribanía, el notario
es el depositario y custodio del mismo; este deber de guarda se traslada al Archivo,
cuando recibe los tomos que cada notario entrega al mismo, convirtiéndose así en
el nuevo depositario.
10. PERICIAS JUDICIALES: ACTUACIÓN DEL PERITO EN LA ES­
CRIBANÍA O EL ARCHIVO
Dentro de las funciones atribuidas a los notarios en cuanto a la competencia en
razón de la materia, podemos encontrar la actuación como perito judicial. La ley
9020 de la provincia de Buenos Aires regula en el artículo 128 dicha idoneidad:
"Integran la actividad del notario: (...). 4. Toda actuación de carácter profesional
encomendada por la autoridad pública ". Así también en la ley 404 de la Ciudad de
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Buenos Aires encontramos regulada la actuación pericial en el artículo 21, inciso
h): “...realizar inveníanos u oirás diligencias encomendadas por autoridadesjudi­
ciales. o administrativas... ", En tal carácter, los peritos escribanos y demás peritos
de otras profesiones pueden requerir la exhibición del protocolo notarial para llevar
adelante las diligencias encomendadas por autoridad judicial.
Cuando se realizan tarcas periciales, los protocolos deben verificarse en las
escribanías o en el Archivo de Protocolos Notariales de la jurisdicción a la que
pertenece. Las normas locales, como la ley 404 en su artículo 72, establecen que
las tareas periciales deben realizarse sin desplazamiento del protocolo fuera de las
escribanías. Si por orden judicial fuera necesario su exhibición o su consulta en
sede judicial, por excepción, podrá desglosar la documentación requerida para ser
entregada y periciada en los juzgados, si asi lo requiere la autoridad, y hasta tanto
se le devuelvan los originales el notario responsable de la guarda y custodia deberá
agregar copias de los mismos e instar en los plazos reglados para su devolución.
También podrá remitirse al juzgado el tomo de protocolo para su pericia, en caso
de así ser requerido o considerarlo conveniente el depositario para no poner en
riesgo la integridad de la documentación.
11. TRASLADO Y RETIRO
El protocolo no debe ser retirado de la escribanía, salvo por excepciones que justi­
fiquen su traslado transitorio, ejemplo de ello es la firma en instituciones bancarias o
en lugares determinados a solicitud de los requirentes. diligencias de actas, etcétera.
Este deber y permiso se encuentra contemplado en las legislaciones locales
tales como los artículos 70 y 71 de la ley 404, que regulan el retiro permanente y
el retiro transitorio. Con relación al retiro prolongado, solo puede hacerse por: a)
disposición de la ley: b) orden judicial; c) para su encuadernación; o d) por cues­
tiones de seguridad.
Por su parte el artículo 71 permite los traslados transitorios cuando sea solicitado
por las partes o que la naturaleza del acto lo justifique, como es el caso de las actas
de constatación.
12. RESERVA. SUJETOS HABILITADOS A SOLICITAR EXHIBICIÓN
Con respecto a la exhibición del protocolo, debemos atender a las normas locales,
que regulan las obligaciones y los deberes del escribano al respecto. Como principio
general el protocolo no puede ser exhibido; esta obligación encuentra correlato
en el deber de guardar secreto profesional y preservar toda información y datos
de relevancia protegidos de terceros extraños. Encuentra su excepción cuando la
persona que solicita la exhibición es una de las partes o acredita interés legítimo
(tales como los sujetos instrumentales y negocíales o quienes los representen) y así
también toda vez que lo requiera un juez competente.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
253
Existen otros casos en que puede exhibirse el protocolo a los profesionales que
realizan estudios de títulos y a los inspectores del Colegio de Escribanos para que
puedan realizar sus tareas. Por último, es dable destacar que, en el caso de los actos
de última voluntad, estos solamente pueden ser exhibidos al otorgante, en tanto que
frente a los actos donde surja un reconocimiento de hijos extramatrimoniales solo
tendrá derecho a su exhibición el hijo reconocido.
Por su parte, la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires establece, también
como requisito para la exhibición, que sea solicitada por quien tenga interés le­
gitimo, entendiendo que se hallan investidos de tal derecho los otorgantes o sus
representantes o sucesores universales y singulares. En los actos de última voluntad
y en los de reconocimiento de filiación, mientras vivan los otorgantes, únicamente
ellos (art. 150).
13. RECONSTRUCCIÓN POR PÉRDIDA O EXTRAVÍO. EL ARTÍCU­
LO 1011 DEL CÓDIGO CIVIL VELE7.ANO
Como se indica en el punto anterior, el notario tiene el deber de custodia y guar­
da del protocolo. Comprobada la perdida o la destrucción de una o más fojas de
protocolo, el escribano deberá dar cuenta del hecho al órgano de Superintendencia.
En los casos de deterioros menores, que no afecten la lectura y la comprensión del
acto, notificado el hecho por el notario, el órgano de contralor respectivo tomará
las medidas necesarias y recomendará los procedimientos específicos para evitar
un mayor perjuicio; por ejemplo, el plastificado de la foja rota.
En casos más graves, tales como la perdida o la destrucción de una o más fojas,
se deberá realizar la denuncia, entendiendo en la causa el Colegio de Escribanos o
el juez notarial en la provincia de Buenos Aires, debiéndose subsanar mediante los
procedimientos permitidos en las normas. Podemos resumir los procedimientos en
tres: a) reconstrucción del protocolo a partir de una copia (art. 1011, C. Civ.); b)
reconstrucción a partir de un título supletorio; y c) reproducción del acto.
13.1. Reconstrucción
El Código velezano. en su artículo 1011, establecía un procedimiento en caso de
perdida del libro de protocolo. Si bien hacía referencia a “el libro de protocolo”
así como en el artículo 998 hablaba del “libro de registro"', entendemos que era
aplicable a la pérdida o deterioro tanto parcial como total de una escritura pública
y que no necesariamente debe extraviarse la totalidad de la escritura o el tomo que
la contiene. Basta para aplicar la reconstrucción que se hayan perdido algunas de
las fojas que la formaban. La referencia a “libro" proviene de los libros en blanco
encuadernados apriori donde se pasaban las escrituras existentes en otras legislacio­
nes. asi por ejemplo en el Esbozo de Frcitas podemos encontrar referencia a estos.
Este artículo no fue reproducido en el Código Civil y Comercial, ni tampoco
se ha hecho referencia al tema en ningún articulo especifico. Entendemos que la
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Y A(:(.EDÉ YA A TODOS L< XS L1BRI )S QU E N E<ILSITÁS
Editorial Estudio
254
delegación en las leyes locales que realiza el artículo 300 del CCCN, en cuanto a
conservación y guarda del protocolo, implica dentro del concepto “conservación"
la reposición en caso de extravío, abriendo nuevas posibilidades de procesos vo­
luntarios para llevarla a cabo.
Además, podemos agregar, como lo hace parte de la doctrina notarialista, que,
"ante un caso concreto que afronte un escribano de registro, se encontrará ante
la ausencia de una norma rectora que oriente su proceder y deberá acudir a la
justicia, que tendrá que expedirse conforme a los preceptos establecidos en los ar­
ticulas I. 2 y 3, CCCN (arts. 15 y 16 C. Civ.). En la obligación de fallar que tienen
los Magistrados en los asuntos sometidos a su decisión, recurrir a las fuentes en
situaciones no regladas legalmente deviene inapelable" (Mignolo, Giulitti, Torra,
y Persan Martínez, 2019).
La norma establece que el procedimiento se llevará adelante a solicitud de la
parte legitimada para realizarlo, incorporándose la copia presentada al protocolo
por orden del juez. Entendemos por partes tanto a los sujetos instrumentales como a
los negocíales, así también entendemos que podrá hacerlo el propio notario o quien
lo reemplace en cumplimiento de sus obligaciones y en su carácter de depositario
de la función pública. El juez que entienda en la causa será el del domicilio del
notario depositario del protocolo, y en todos los casos se dispondrá previa citación
a los interesados o partes que no han solicitado la reconstrucción, lodos los cuales
tendrán derecho a ser oídos y a oponerse, debiendo el juez resolver en su caso.
Con respecto a la copia que se podrá utilizar, debe entenderse esta como copia
en el mismo sentido de testimonio o copia, de conformidad con el artículo 289,
inciso a), del CCCN, expedidos en cumplimiento de todas las formalidades legales.
Estas copias serán colocadas en el lugar del original, siempre que se encuentren en
condiciones óptimas, es decir que sean legibles y no se hallen borradas ni raídas
en lugar sospechoso, comprendiendo como tales los elementos esenciales del acto
otorgado, así como los datos personales de las partes y sus declaraciones.
Este artículo no ha sido reproducido en Código Unificado vigente; la doctrina
interpreta (Gonzalia, 2017) que, al delegar la norma de fondo en las reglamenta­
ciones locales todo lo concerniente a la conservación y archivo del protocolo (art.
300, última parte. CCCN), aún sigue vigente su aplicación.
13.2. Título supletorio
La Ley Rcgistral Nacional 17.801 establece en su articulo 29 la utilización de los
asientos regístrales como titulo supletorio, abriendo otra posibilidad ante la pérdida
o destrucción total del protocolo. Dichas constancias serán de utilidad en caso de
no contar con una copia autorizada o testimonio original que permita cumplir los
requisitos del antiguo artículo 1011 del C. Civ. La protocolización versará sobre
la sentencia o la resolución dictada por el juez; sin embargo, deberá recaer sobre
todo el expediente que se reseñará en el acta, con sujeción a la más conecta técnica
notarial (Pelosi, 1979). El juez competente será, de conformidad con las normas
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procesales, el de la ubicación del inmueble, el del domicilio de las partes o el del
notario, entendiendo por este último el más razonable, a los fines de probar el
extravío o la pérdida del protocolo.
13.3. Reproducción del acto
Por último, podrá reproducirse el acto, debiendo las partes proceder a un nuevo
otorgamiento. No debe confundirse dicha reproducción con la confirmación, ni con
la ratificación. Hay que distinguir que ratificar, como expresaba Vclcz Sarsficld, es
el procedimiento por el cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho en su
nombre sin haber recibido el mandato correspondiente (nota al artículo 1059 del
C. Civ.), no siendo este el caso de análisis. Así, también es importante destacar que
tampoco se trata de transcribir una copia simple o fotocopia, ya que no estaríamos
ante un nuevo otorgamiento.
Por su parte, las reglamentaciones locales (por ejemplo, el art. 89 de la Ley Orgáni­
ca Notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires) incorporan recaudos al procedimiento
de protocolización del título supletorio, requiriendo la transcripción de las piezas
respectivas y la individualización del bien, con el agregado de los datos relativos al
cumplimiento de requisitos administrativos y fiscales que faciliten su registración.
El Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, en su Capítulo
111, artículos 778 y 779, establece el procedimiento para la expedición de segundas
copias de las escrituras públicas, las que se ordenarán con la citación de las partes
y con la solicitud previa de un certificado expedido por el Registro de la Propiedad
a fin de verificar el estado de dominio y la inscripción. Idéntico procedimiento al
anterior se lleva a cabo en el caso de no ser posible la obtención de la segunda co­
pia. El título supletorio se protocoliza en el registro nacional del lugar del tribunal
que designe el interesado, según reza el artículo 779 del CPCCN. La renovación
de títulos mediante prueba de su contenido quiere decir que el contenido del ins­
trumento deberá ser probado durante el proceso, teniendo en cuenta, entre otras,
las declaraciones de las partes.
14.
ENCUADERNACIÓN. ARCHIVOS DE PROTOCOLOS NOTARIALES
El protocolo debe ser encuadernado durante el año calendario próximo. Con el
protocolo, es decir, las fojas y toda la documentación agregada que forman parle del
mismo se conformaron los tomos que cumplirán con las especificaciones emanadas
de la normativa local. Dichos lomos no pueden exceder una determinada altura o
centímetros de espesor, generalmente veinte centímetros; sus tapas se confeccionan
dejando constancia es los lomos de:
• año;
• número de registro;
• el número de folio donde comienza y el número de folio donde termina:
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Editorial Estudio
• las fechas de la primera escritura del tomo y la fecha de la última;
• nombre y apellido de titular y adscriptos.
Los tomos son cerrados con precintos, los cuales sirven para ajustar las hojas y
lograr que no entre aire a ellos; de esta forma se protege de agentes nocivos como
el agua, la humedad y el fuego.
En la fecha asignada son llevados al Archivo de Protocolos, donde son recibidos,
entregándose la constancia del recibo de los mismos y quedando en guarda definitiva
del Colegio de Escribanos.
Dentro de las funciones de los inspectores, en algunas jurisdicciones del país se
encuentra la verificación de la encuademación de los protocolos bajo custodia del
notario, que aún no han sido entregados al archivo.
El Archivo de Actuaciones Notariales tiene como principales funciones el depó­
sito, la guarda, la conservación y la custodia de los Protocolos y Libros de Reque­
rimiento de Certificaciones de Firma c Impresiones Digitales.
También se encuentra dentro de sus funciones la expedición de segundas o ulte­
riores copias de los protocolos que se encuentran bajo su guarda; la contestación
de oficios judiciales y la exhibición de las escrituras a quienes acrediten interés
legítimo y, especialmente, a quienes realicen estudio de títulos o recopilación de
antecedentes.
15. PROTOCOLO DIGITAL
El desarrollo de las tecnologías ha impactado en todos los aspectos de la vida
del hombre y en las diferentes profesiones, desde las más tradicionales a las más
modernas. Las nuevas herramientas digitales agilizan los procesos, facilitan la
comunicación y favorecen la celeridad; la tecnología está transformando la forma
en que los seres humanos viven, trabajan y se relacionan.
El notariado hoy se encuentra estudiando profundamente este proceso de trans­
formación c incorporando el avance de las herramientas tecnológicas al servicio
de los principios notariales más arraigados y sin descuidar los mayores estándares
de seguridad jurídica.
El escribano Orelle ha sintetizado las siguientes conclusiones: "para desarro­
llar esta nueva tecnología debe mediar una preparación o ambientación cultural
y técnica que permita aprovechar sus ventajas y resguardarnos de sus riesgos.
Lo razonable seria ir generando un circuito paralelo para permitir una gradual
transferencia de tecnología ” (Orelle, 2016, p. 598).
Si bien en nuestro país aún hoy no contamos con protocolo digital, en algunas
jurisdicciones ya existen sistemas de documentación digital, que cuentan con fojas
digitales cxtraprotocolarcs generadas a través de las plataformas creadas por los
Colegios locales, tales como Gedono en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y
el Módulo de Gestión Digital de la Provincia de Buenos Aires.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
257
BIBLIOGRAFÍA
Abella, A. (2005). Derecho notarial. Zavalia.
Belluscio, A. (1982). Código Civil y leyes complementarias. Comentado y con­
cordado. (T. 4). Astrea.
Etchegaray, N. P. (2016). Escrituras}' actas notariales. (6a. cd.). Astrea.
Gonzalia, M. V. (2017). La escritura pública en el nuevo Código Civil y Comer­
cial. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.
928. ps. 16-53.
González, C. E. (1971). Derecho notarial. La Ley.
Marchant Rivera, A. (2015). La expedición del documento notarial castellano en
el tránsito a la Modernidad: de la nota registral a la matriz del protocolo notarial.
Departamento de Ciencias Históricos - Universidad de Málagas, ps. 1-23.
Matil la Tascón. A. (1987). Notariado, escrituras públ ¡cas y archivos de protocolos.
Boletín de ANABAD. XXVIII nro. 4, ps. 19-35.
Mignolo. R., Fraga, V., Giulitti, M. A., Torra, J„ Pcrsan Martínez, M. (2019).
Reconstitución del protocolo y reproducción del acto. Inexistencia de la previsión
del artículo 1011 del Código Civil en el Código Civil y Comercial. Revista del
Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 935, ps. 129-141.
Orelle, J. M. (2016). En Alterini, J. 11. (Dir.). Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético. (2a. cd„ T. II). La Ley.
Pclosi, C. (1997). El documento notarial. Astrea.
Pclosi, C. A. (1979). Subsanación de la pérdida de fojas de protocolo. Revista del
Notariado - Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 768, ps. 1-9.
Pondé, E. B. (1967). Origen e historia del notariado. Depalma.
Sicrz, S. V. (2007). Derecho notarial concordado. (2a. cd.). Di Lalla.
Zavala, G. A. (2002). La forma notarial. XXVI Jomada Notarial Argentina. Revista
Notarial, 942 ps. 396 -435.
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259
CAPÍTULO 16
ESCRITURAS PÚBLICAS
Mariela P. del Rio y
Son i a Lukaszewicz
1. ESCRITURAS PÚBLICAS
1.1. Definición
El artículo 289 del CCCN refiere en los incisos a) y b) a dos tipos de instrumentos
en cuya facción interviene el escribano, a saber:
• la escritura pública y sus copias:
• el resto de los instrumentos por él extendidos.
Posteriormente, en artículo 299 del mismo cuerpo legal procede a su definición:
"La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado ". haciendo referencia en el
último supuesto a los funcionarios consulares quienes pueden “[ajutorizar todos
los actos que según las leyes de la Nación pueden efectuar los escribanos públicos
y ejercer lasfunciones administrativas inherentes a su cargo ”91.
Orcllc la define describiendo su proceso formativo ejercido por "un órgano audi­
tado regularmente, cuya competencia es la realización eficaz de actos determinados
legislativamente, mediante la actuación de un agente con idoneidad técnica y moral
que -interviniendo imparcialmente- escucha, indagarse interioriza personalmente
del acto, asesora, configura e interviene coactuando con los requirentes. y que
documenta lo percibido conforme solemnidades rigurosas establecidas por la ley,
resultando un instrumento oficial o público según los casos, que es resguardado y
archivado conforme derecho " (Altcrini. 2016. p. 583).
Llambias (1997. p. 397) la define como la escritura que otorgan los escribanos
de registros o sus sustitutos legales y Borda (1996, p. 461). como una de las
especies de los instrumentos públicos, otorgados por los escribanos en su libro
de protocolo. Por su parte. Pelosi destaca que la definición es más precisa si se
determina su género próximo y diferencia especifica, por lo cual considera que
no es suficiente recoger una porción del contenido conceptual, sino que deben
indicarse las principales características del documento notarial: a) es un instru­
mento público; b) otorgado en el ámbito de la competencia material del escribano;
c) debe reunir los requisitos que la ley establece (solemnidades), d) debe estar
autorizado por escribano (2006).
91 Art. 9*’, inc. f). del Reglamento Consular Argentino aprobado por dec. PEN 8714/1963.
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260
Editorial Estudio
La escritura pública es el resultado final del proceso documentador que inicia con
las llamadas operaciones de ejercicio llevadas a cabo por el escribano.
Natalio Etchcgaray (2016, p. 39) sostiene que existen dos funciones notariales:
una asesora y otra documentadora. La primera etapa funcional comprende las
operaciones de ejercicio llamadas: calificación, legalización, legitimación, con­
figuración y documentación. Mientras la segunda etapa conlleva la autenticación
y la autorización, finalizando con la conservación y registración, abarcando el
secreto profesional y la etica. El mismo autor sostiene que las operaciones de
ejercicio presentan diferentes matices y formas, citando a Gattari, quien sostiene
que nuestra actividad notarial comprende cuatro operaciones formales y dos
actividades periféricas. Las operaciones formales consisten en: configuración
documental, autenticación, autorización y reproducción, en tanto las periféricas
consisten en el previo estudio de títulos y la registración posterior. La configura­
ción documenta] se refiere a la fijación o encuadre del negocio en el instrumento;
la autenticación se basa en la evidencia inmediata que sobre los hechos tiene el
notario; la autorización es dotar el documento de verdad oficial impuesta, que
conduce a la certeza, autenticidad y seguridad jurídica. Por último, la reproducción
exterioriza el derecho de las partes a solicitar su copia o testimonio auténtico,
para acreditar el derecho que porta.
El proceso documentador que abarca las distintas etapas; instrumentación, lectura,
otorgamiento, autorización y autenticación producidas, sin solución de continuidad,
es lo que concreta el principio de unidad de acto92.
1.2. Escrituras matrices y copias
Nuestro sistema notarial se caracteriza por la matricidad: las escrituras se extienden
en protocolo, soporte que queda bajo la guarda del escribano que las autoriza, para
luego ser conservadas en los archivos respectivos (notariales o judiciales). Dicho
documento original recibe el nombre de “documento matriz” del cual se obtienen
-siguiendo el procedimiento que determine cada reglamentación local- las copias
destinadas a ser entregadas a las partes (art. 308, CCCN).
Tanto las escrituras matrices como sus copias o testimonios hacen plena fe y
-de haber discrepancia entre una y otra- se estará al contenido de la primera con
prevalencia sobre la segunda93.2 * * *
2. REQUISITOS
El Libro Primero, Titulo IV del Código Civil y Comercial regula las escrituras
públicas, por lo que trataremos de hacer un pormenorizado análisis de aquel, con­
templando los elementos externos c internos a tener en cuenta para su redacción.
92 Ver en esta misma obra Actos pre escriturarios Capitulo 21
Ver en esta misma obra Documentos Notariales Capitulo 14.
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261
Cabe mencionar que. de conformidad con lo previsto en el artículo 300 del
CCCN y sin perjuicio de las menciones al respecto que se advierten en la legisla­
ción de fondo, corresponde al legislador local reglamentar los recaudos relativos
al protocolo.
Las escrituras públicas deben redactarse utilizando medios técnicos con caracte­
rísticas particulares en determinados soportes. Así mismo deben indicarse ciertos
datos personales, expresarse el texto en idioma nacional, escribir en letras datos
esenciales como ser las cantidades que se entregan en presencia del escribano. A
la consideración de dichos requisitos nos abocamos.
2.1. Soporte
Uno de los principales fines de los documentos notariales fue, es y será su
perdurabilidad.
La permanencia en el tiempo es un dato distintivo del sistema del notariado latino;
la característica matricidad de la cual gozan los documentos notariales protocolares
permite -ante el extravio de las copias expedidas- recuperar la información que
portaban mediante la entrega de nuevas copias a solicitud de quien tenga interés
legítimo en hacerlo.
Para ello, es necesario contar con materiales eficaces que aseguren la permanencia
y la conservación del protocolo y de su contenido en el tiempo.
Conforme a nuestro Código Civil y Comercial, el soporte de las escrituras podrá
ser cualquiera que asegure la perdurabilidad del texto, así como la detección de
cualquier modificación que se introduzca con posterioridad a la firma de los otor­
gantes y del escribano.
2.2. Tinta
Las reglamentaciones locales establecen los requisitos de la tinta. En líneas
generales, debe ser:
• indeleble, es decir, no alterable, permanente;
• no producir alteraciones en el papel94.
La mayoría de las legislaciones admiten tintas de color negro y azul negro fijo, por
contraposición a aquellas tintas “lavables" con medios químicos de uso corriente.
Con respecto a las tintas utilizadas para la toma de huellas dactilares (v.gr., art.
79, inc. c., ley 404 CABA) se debe utilizar tinta azul/negro o negro.
2.3. Grafismo
Según reza el artículo 301 del CCCN, las escrituras públicas pueden ser redactadas
de manera “manuscrita o mecanografiada", agregando que cualquiera puede ser
94 Podemos citar como ejemplo el arl. 62 del decreto 1624/2000. que reglamenta la ley 404
en el ámbito de CABA.
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Editorial Estudio
el procesador de texto empleado para su escritura en tanto los caracteres estampa­
dos sean fácilmente legibles. Ello dirccciona la interpretación en dos sentidos, la
escritura tiene que ser:
• inteligible, legible, comprensible: se debe poder leer y entender lo escrito;
• visible sin necesidad de emplear instrumentos ópticos de excesivo aumento.
"Asi seposiciona la escritura en el documento, y la misma puede ser manuscrita,
mecanografiada o ser el resultado de la aplicación de cualquier mecanismo elec­
trónico seguro y confiable. Los requisitos exigidos son la claridady que las mismas
sean legibles, con todo lo que ello importa " (Cosola, 2015, p. 67).
Cabe aclarar que no es necesario que el texto de la escritura sea efectuado en
forma manuscrita por el escribano, a quien se le reserva la escritura de aquellos
textos salvados, enmendados o escritos sobre borrados en el cuerpo principal (art.
305, inc. f„ CCCN).
2.4. Idioma
De conformidad con el artículo 302 del CCCN la escritura pública debe redactarse
en idioma nacional, el cual en la práctica resulta ser la lengua castellana o española
con más los modismos y los giros propios de nuestra tierra.
2.5. Abreviaturas, iniciales y números
Como técnica de redacción y con el fin de no prestarse a diversas interpretaciones
en los documentos donde el sentido de las palabras debe ser unívoco, el principio
general no permite el uso de abreviaturas o iniciales.
Las abreviaturas pueden utilizarse cuando hacen referencia a términos científicos
o socialmente conocidos y con sentido único, es decir, no pueden dar lugar a más
de un significado. Por ejemplo. Sr., Sra., Dr. El mismo criterio se utiliza para las
siglas: 1GJ, DNI. CUIT. AFIP.
También pueden utilizarse abreviaturas c iniciales cuando surgen de documentos
donde se están transcribiendo datos, o son constancias de otros documentos agre­
gados al protocolo. Por ejemplo, transcripción de una nomenclatura catastral, datos
de planos agregados, transcripción de actas, entre otros.
El mismo sentido se toma para las iniciales, ya sea que designen lugares o calles:
lodos estos datos deben consignarse completos sin poder utilizarse iniciales, a
excepción que las mismas configuren una abreviatura socialmcntc admitida (v.gr.,
calle Marcelo T. de Alvcar; Avda. Juan B. Justo).
Las personas deben ser individualizadas con la mayor cantidad de sus datos per­
sonales, siendo el nombre y apellido uno de los principales datos identifícatenos
de las mismas. Por ello, resulta esencial que sus nombres se consignen de forma
completa y tal como surgen de sus documentos de identidad.
Respecto de los guarismos, podemos decir que pueden utilizarse, excepto para
las sumas entregadas en presencia del escribano y otras cantidades y datos corresVISrrÁ EDITORIAL ESTUDIO DIGITAL fWW W.l J)1'K >KIAI I SU'OIODIGI l'Al..C< i\l AK;
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pendientes a "elementos esenciales " (art. 303. CCCN). El término utilizado por
el CCCN (esenciales) nos obliga a agudizar el análisis en cada acto jurídico que
se formaliza, determinado en cada caso particular cuáles son dichos elementos.
Al sancionarse el Código Civil y Comercial, numerosa doctrina intentó determinar
cuáles son estos elementos, creándose pautas e interpretaciones sobre los mismos.
Podemos mencionar los siguientes: número de unidad funcional y/o complementa­
ria. piso donde se ubica, numeración de la calle donde se sitúa el edificio o la finca
objeto de la escritura, superficie total de las unidades, entre otros.
Las leyes locales suelen determinar los datos numéricos esenciales que deben
ser consignados en letras: montos, condiciones, modalidades de pago y techas de
vencimiento de obligaciones lo son para el ámbito de la ley 404 de CABA, la cual
exige se consignen en letras y no en guarismos (podemos verlo ejemplificado en
las escrituras de hipoteca).
Es importante aclarar que el uso de letras para consignar los montos, cantidades
de cuotas, monto de las cuotas, plazo, etc., no es impedimento para que dichos
datos sean consignados en letras y números para mayor claridad y comprensión.
2.6. Espacios en blanco
Con fundamento en la seguridad jurídica, los espacios en blanco no son admitidos.
Entendemos como espacio en blanco todo lugar que permita el agregado de
palabras o posibilite modificar las existentes. Es por ello que nuestra legislación
de fondo en el articulo 303 establece que "no se deben dejar espacios en blanco ”,
circunstancia que repite la ley 404 de CABA en su artículo 61. El decreto regla­
mentario de la ley 404 (dec. 1624/2000) aclara que no se entiende por espacio en
blanco los espacios que quedan entre el requerimiento de las actas y la diligencia
o su otorgamiento y autorización.
2.7. Epígrafe
El epígrafe o membrete cumple la función de identificar rápidamente el acto
jurídico que contiene la escritura y las partes intervinientes. No forma parte del
documento escriturario y constituye un dato de orden.
El Código Civil y Comercial no lo menciona como requisito de la escritura pú­
blica, aunque encontramos regulación al respecto en las leyes locales. Por ejemplo,
el artículo 68 de la ley 404 de CABA expresa la obligación de consignarlo, esta­
bleciendo dos elementos esenciales que lo conforman: 1) el objeto del documento;
2) el nombre de las partes. Por su parte, el decreto 1624/2000 -reglamentario de
la ley citada- agrega en su artículo 56 que en los casos de pluralidad de otorgantes
podrá consignarse el nombre y el apellido de uno. seguido de la expresión “y otro”
o “y otros".
Si la escritura contuviere más de un acto jurídico, será suficiente que en el
membrete figure el principal, así lo establecen en general las pautas de redacción
de los colegios de escribanos. En el supuesto de que se desee consignar todos los
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actos jurídicos contenidos en la escritura, es importante ser claros en la redacción
y distinguir cada acto con las partes que lo otorgan.
A pesar de haberse determinado que el membrete o epígrafe no forma parte de
la escritura, encontramos redacciones -en algunos casos, siguiendo normativa
local- donde se escribe el membrete luego de consignar el número de escritura,
incorporando este al texto escriturario. Por esta circunstancia -al no ser parte del
texto escritural- no es obligatorio transcribir el epigrafe al expedir copias o traslados,
aunque resulta de buena práctica hacerlo.
Todo error en el epígrafe deberá ser salvado por los medios de corrección ad­
mitidos al final de la escritura juntamente con el resto de las modificaciones (res.
69/2015, Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de CABA).
2.8. Data
Consignar en la escritura el lugar y la fecha de su otorgamiento es requisito exigido
por el artículo 305, inciso a), del CCCN. La falta de designación del tiempo y el
lugar en el que aquella sea hecha da lugar a su nulidad (art. 309, CCCN).
2.8.1. Lugar
El lugar debe ser determinado y permite establecer si el escribano se encuentra
dentro de los límites de la demarcación territorial que se le han asignado para el
ejercicio de sus funciones, ya que como profesional liberal a cargo de una función
pública (oficial público) debe hallarse dentro del dicho territorio, para que los actos
por él autorizados gocen de validez y eficacia.
Este dato debe ser preciso y permitir la correcta ubicación del notario portador
de la fe pública.
Existen diversas maneras de consignar el lugar, en la práctica partiendo de lo
particular a lo general: localidad, partido, provincia, país: en la localidad de Ramos
Mcjia, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, de la República Argentina
o en la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina. También puede
reflejarse el lugar exacto en el cual el escribano se encuentra: en la Casa Central del
Banco de la Nación Argentina sito en la calle... número... de la Ciudad de Buenos
Aires. República Argentina.
2.8.2. Fecha
La falta de fecha de la escritura acarrea la nulidad del acto, conforme a lo proscripto
por el artículo 309 del CCCN, permitiendo en ciertos casos determinar algún tipo
de nulidad con relación a la capacidad de los sujetos y el acto mismo (por ejemplo,
acto celebrado durante la minoría de edad).
Debe consignarse en letras por ser un elemento esencial del acto, dando cum­
plimiento a la exigencia de los artículos 303 y 305 del CCCN. aunque se admite
la consignación de la misma haciendo referencia a acontecimientos históricos: el
once de junio del año del biccntcnario.
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265
Hay que diferenciar la falta de fecha, de la fecha incompleta: por ejemplo, la falta
de año en la composición de la misma no acarrea la nulidad de la escritura, ya que
el protocolo posee una numeración correlativa propia, por lo cual es determinable.
Tampoco hace a la nulidad la falta de orden cronológico95: "en principio, esa
anormalidadpuede tener por origen un mero error cuando se consignó el día. mes
o año, fácilmente demostrable por otros elementos del mismo protocolo, o una
falsedad en lafecha que, una vez probada, ocasionará la invalidez del documento "
(Capurro-Etchcgaray. 2011. p. 154).
Una novedad legislativa que incluye este inciso es receptar legislativamente la
práctica notarial de agregar la hora de suscripción del documento. En determinadas
circunstancias, como, por ejemplo, en las actas, es dato muy relevante y hace a la
transparencia y el buen accionar de los notarios.
2.9. Número de la escritura
La numeración de las escrituras debe realizarse de manera correlativa durante
el año calendario, partiendo del número 1 al comienzo del año y finalizando el 31
de diciembre con la cantidad de escrituras otorgadas. Esta numeración sucesiva
encuentra fundamento legal en el artículo 300 del CCCN y cumple una finalidad
de seguridad en cuanto impedir la adulteración de fechas y espacios.
El número de escritura puede ser consignado en letras y números, debiendo ha­
cerlo en letras cuando la reglamentación local así lo requiera. Esta obligación no
impide que se consigne de ambas formas.
2.10. “Erróse” y “Sin efecto”
Existen dos circunstancias particulares que pueden presentarse durante el proceso
de generación del documento notarial protocolar, que incidirán en la numeración
correlativa de las escrituras, que incidirán en la numeración correlativa de las es­
crituras. Ellos son impresos errados o escrituras que se redactan el protocolo, pero
no llegar a otorgarse.
En la práctica notarial, las llamamos “erróse” y “sin efecto” o “no paso",
respectivamente.
El “erróse”, tal como la palabra lo indica (se erró), consiste en la acción de im­
primir en protocolo un documento por error de modo tal que el resultado no sea el
texto de una escritura. El mismo puede consistir en una escritura parcial o cuyas
páginas no estén en debido orden o incluso ser documento ajeno al quehacer notarial.
En estos casos, y en tanto el documento impreso consista en una escritura fallida,
o incompleta en su redacción (por ejemplo, en caso de que la impresora se haya
quedado sin tinta), el número de escritura deberá repetirse en la impresión siguiente,
ya que este documento impreso por error o incompleto es de ningún valor.
95 Adviértase aquí la diferencia de redacción entre los arts. 1004 y 1005, C. Civ., y el actual
309. CCCN.
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266
Editorial Estudio
El escribano anolicia documentalmente la circunstancia, procediendo a anular lo
impreso mediante la indicación del error en la última hoja del documento anulado,
estampando además su firma y sello.
Sin embargo, puede suceder que la escritura se imprima completamente, se efec­
túan las correcciones correspondientes a errores incurridos en la redacción previo
a la suscripción de los comparecientes, y acontezca alguna de estas circunstancias:
a) los comparecientes se niegan a otorgar el acto:
b) uno de los comparecientes suscribe la escritura y el resto desiste de hacerlo;
c) todos los comparecientes suscriben el acto y -previo a la autorización nota­
rial- solicitan dejarlo sin efecto
En estos casos, la escritura se deja sin efecto, pero conserva algunos. A título
cjcmplificativo, mencionamos: el comprador pretende abonar el precio acordado
en una moneda distinta a la pactada, rehusando el vendedor recibirlo, quien por
ende se niega a suscribir la escritura. A pedido del interesado, el escribano hace
constar de la situación, dejando sin efecto la escritura. El documento notarial aún
no autorizado servirá como prueba ante el reclamo judicial.
Cabe aclarar que solo podrá dejarse sin efecto una escritura en tanto el escribano
no la haya autorizado, debiendo firmar las partes nuevamente a los efectos de la
acreditación de su voluntad. En todos estos casos, el notario dejará nota, indicando
-de corresponder- el motivo del desistimiento y cualquier circunstancia relevante,
debiendo firmar y sellar aquella.
En el supuesto mencionado utsupra, la escritura conservará la numeración y la
siguiente será su correlativa.
La Ley Orgánica Notarial de la Ciudad de Buenos Aires define ambas situaciones
en el artículo 74. mencionando las tres situaciones posibles y el proceder notarial:
1. Si no firmare ninguna de las partes, se consigna mediante nota con firma y
sello.
2. Si alguno lo firmare, hará constar dicha circunstancia, así como también
cualquier circunstancia que la parte solicite en resguardo de sus derechos,
siempre mediante nota debidamente firmada.
3. Firmada por todas las partes y antes de la autorización, podrá dejarse sin
efecto, mediante nota que exprese las circunstancias, la que deberán firmar
nuevamente todas las partes, al final o en espacio en blanco en los márgenes.
3. DATOS DE LOS COMPARECIENTES
3.1. Nombre y apellido
El articulo 305. inciso b), establece como primer requisito consignar el nombre y el
apellido de los ototganles, sin poder consignarse iniciales u omitir nombres o apellidos.
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Su falta acarrea la sanción de nulidad establecida por el artículo 309 del CCCN.
En numerosos casos, el mismo término es utilizado como apellido y como nombre,
tal es el caso de “Martín”, “Esteban”, etc., por lo cual resulta de utilidad práctica
destacar los unos de los otros, resolviéndose conforme a normas locales y por usos
notariales, a través del subrayado del apellido o su íntegra escritura utilizando
letras mayúsculas.
El nombre y el apellido deben consignarse tal como surge del documento de
identidad, y debe verificarse que no haya discrepancias entre el nombre que figura
en el documento y el que fue consignado en la escritura y en el asiento registral, en
su caso. De haber diferencias, el escribano deberá procurar que se rectifique el error.
3.2. Documento de identidad
El artículo 305, inciso b). del CCCN solicita que se consigne el documento de
identidad de los otorgantes. Para los argentinos, será el documento nacional de
identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas y. en el caso de los
extranjeros, se consignará el pasaporte expedido en el país de origen o su cédula,
si lo admite la reglamentación local.
3.3. Identificación de los comparecientes
El Código velezano establecía que el escribano debía dar fe de conocimiento de
los comparecientes, pudiendo en el caso de no llegar a dicha convicción racional
apoyarse en la figura de los testigos de conocimiento, quienes, impuestos de las
consecuencias de la falsedad de sus declaraciones, aseveraban que los compare­
cientes eran quienes decían ser y no otros.
La ley 26.140. promulgada el 15/9/2006, modificó el Código Civil, sumando a los
dos supuestos mencionados en el párrafo anterior la posibilidad de identificar a los
comparecientes, por exhibición "que se hiciere al escribano de documento idóneo
En la actualidad, conforme reza el articulo 306 del CCCN, la justificación de la
identidad de los comparecientes se efectúa por dos medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo;
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
En el primer supuesto, el escribano debe individualizar el documento y agregar
al protocolo la reproducción certificada de sus partes pertinentes.
Mucho ha discutido la doctrina respecto de la interpretación de la idoneidad del
documento, debiendo el notario extremar los recaudos y las diligencias a fin de
calificar los documentos como tales96.
En este sentido, la doctrina ha sido conteste en el sentido de que el documento
idóneo para los ciudadanos argentinos es el documento nacional de identidad ex­
96 Idóneo: adj. Adecuado y apropiado para algo (https://dle.rae.es/id%C3%B3neo).
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pedido por el Registro Nacional de las Personas (Renaper), conforme a lo previsto
en la ley 17.671, la cual establece que la Dirección Nacional del Registro Nacional
de las Personas expedirá, con carácter exclusivo, los documentos nacionales de
identidad, con las características, la nomenclatura y los plazos que se establezcan
en la reglamentación de la mencionada ley; agregando en el articulo 13 que será
obligatoria su exhibición siempre que sea necesario acreditar la identidad de las
personas, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad, cua­
lesquiera fueran su naturaleza y su origen.
La Academia Nacional del Notariado, a través de su dictamen relacionado con
la modificación del artículo 1001 y 1002 del C. Civ.9? establece que corresponde
al propio notario o escribano autorizante calificar la idoneidad del documento
exhibido. El referido dictamen, además, divide la idoneidad a calificar por el nota­
rio en dos facetas: una jurídica y otra material. La idoneidad jurídica se relaciona
con la calidad del compareciente y la obligación de disponer de la documentación
conforme a la legislación general. Por tal motivo, para los argentinos y los extran­
jeros residentes que lo hubieren obtenido, se estima adecuado exigir la presen­
tación del documento nacional de identidad. Para los extranjeros no residentes,
será documento idóneo el respectivo pasaporte o, en caso de estar incluidos en
el régimen de los países limítrofes, las cédulas de identidad con las cuales se les
hubiere permitido el ingreso al territorio de la República. La idoneidad material
se vincula con el estado corporal del documento, la que permite percibir los datos
allí contenidos. A tales efectos se tendrá en cuenta su antigüedad, que los datos
idcntificativos del sujeto sean legibles y que no esté ostensiblemente adulterado.
Pero, desde el momento en que el escribano o notario lo aceptó, ello significa que
lo calificó como idóneo, sin que sea necesaria ninguna expresión de su parte en
tal sentido en el texto del documento que autoriza. F.1 notario o escribano deberá
agregar al protocolo reproducción certificada de las partes pertinentes que él
calificará, del documento exhibido (Borka, 2010).
En conclusión, si ante el notario comparece una persona humana de nacionalidad
argentina, entendemos que el documento nacional de identidad es el medio idóneo
que acreditará su identidad. El artículo 13 de la ley 17.671 establece que su pre­
sentación es ''obligatoria en todas las circunstancias en quesea necesario probar
la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido
por ningún otro documento de identidad, cualquierafuere su naturaleza y origen
Por otro lado, si el compareciente no es de nacionalidad argentina, será idóneo
para justificar su identidad el pasaporte expedido por el país de residencia o
nacionalidad.
Por su parte, el artículo 4o del decreto 744/2019 otorgó a la credencial virtual del
documento nacional de identidad para dispositivos móviles inteligentes pleno valor
r' Dictamen de la Academia Nacional del Notariado Publicado. Ley 26.140/2006. Reforma
de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil, Sup. Act., 04/12/2007.
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269
identificatorio en todos los actos públicos y privados, con la excepción prevista
para identificar a la persona humana ante la emisión del voto y la salida del país.
Concluimos con lo expresado por el escribano Ángel C’erávolo (2006), respecto
de que el documento ha de haber sido expedido por autoridad competente con la
finalidad de identificar a las personas, hallarse en adecuadas condiciones de con­
servación y guardar sus parámetros de identificación (en principio, la fotografía)
adecuada relación con la persona que se pretende identificar.
Ahora bien, conforme reza el inciso b) del articulo comentado, el notario puede
justificar la identidad de los comparecientes, por afirmación de conocimiento. En
este caso, el escribano realizará un juicio de valor, llegando a la convicción racional
de la identidad de quien comparece. La norma no requiere un proceso determinado
ni parámetros de conocimiento para que se justifique esta afirmación.
El Código Civil y Comercial no ha previsto testigos de conocimiento regulados
en el Código Civil velezano. el cual establecía que, en caso de no conocer a las
partes, el notario podía valerse de dos testigos, que debían conocer al escribano y
al compareciente.
Dentro de las normas modificadas, se encuentran las referidas a los testigos tes­
tamentarios: conforme al Código Civil debían ser de conocimiento del escribano y
además poseer su mismo domicilio: hoy ya no es necesario este requisito, pudiendo
justificarse la identidad de los testigos por cualquiera de las dos formas dcscriptas.
3.4. Domicilio real y especial
El Código Civil y Comercial establece como necesario consignar en la escritura
el domicilio real de los otorgantes. El domicilio especial solo se consignará en caso
de ser necesario, por ello el artículo expresa: "si lo hubiere".
La definición del domicilio real se encuentra en el artículo 73 del ordenamiento,
entendiéndose como tal el asiento principal o residencia habitual de la persona.
Cuando la persona ejerce actividad profesional o económica, su domicilio real
coincidirá con el lugar donde desempeña dicha actividad y cumple las obligaciones
derivadas de esta.
En el caso de los representantes legales, se entiende como domicilio real el lugar
de desenvolvimiento de los negocios de su representado.
El domicilio especial, regulado por el articulo 75 del CCCN, será el que por
convención de las partes elijan para el cumplimiento y el ejercicio de obligaciones
y deberes emanados de los contratos.
Con la reforma al artículo 75 introducida por la ley 27.551 (BO del 30/6/2020),
contamos con la posibilidad de fijar un domicilio electrónico donde serán válidas
todas las notificaciones, comunicaciones y emplazamientos que las partes se efec­
tuaren. F.1 domicilio electrónico, por ejemplo, un e-mailes una herramienta de suma
utilidad que debe ponerse en funcionamiento al momento de redactar contratos y
escrituras públicas.
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Editorial Estudio
270
3.4.1. Modificación introducida por la ley 27.551. Domicilio electrónico.
Conveniencia o no de si. incorporación98
El 11 de junio de 2020 se sancionó la ley 27.551, que incorporó al artículo 75 del
CCCN la posibilidad de establecer un domicilio electrónico, donde las partes puedan
notificarse, recibir comunicaciones y emplazamientos con la misma eficacia que
la ley le otorga a un domicilio físico, incorporando las herramientas tecnológicas
ya utilizadas por la sociedad, con un visible incremento en su utilización durante
la pandemia del Covid-19.
De esta forma se incorpora una nueva herramienta que la sociedad lia comenzado
a utilizar c incorporar dentro de su accionar habitual.
3.5. Fecha de nacimiento
La norma del Código velezano exigía la mención de la mayoría de edad de los
comparecientes, sin ser necesario consignar la fecha de su nacimiento.
Nuestro Código Civil y Comercial exige consignarla, circunstancia que cobra
importancia ya que está ligada al juicio de capacidad que efectúa el notario con
respecto a la capacidad del compareciente u otorgante del acto jurídico, atento a
la recepción legal del principio de capacidad progresiva. "Los nuevos vientos de
interpretación jurídica y argumentación del derecho imponen a los juristas tener
una visión constitucional del derecho a aplicar. No hay posibilidad que el notario
desconozca este movimiento del derecho continental en todo su esplendor. El al­
cance de la intervención de las niñas, los niños y los adolescentes en el documento
notarial, es uno de los grandes avances del derecho actual, que se aleja de! sistema
de controlpara pasar a garantizar el sistema de protección integral de los mismos "
(Armella - Cosola, 2011 como se cita en Cosola, 2021, p. 565).
Consignar la fecha de nacimiento permite llegara una acabada individualización
del compareciente a los efectos de su identificación.
La falla de consignación de la fecha de nacimiento o el error en la misma no
acarrean la nulidad de la escritura, pero deberán ser corregidos por nota marginal
-de tratarse de error de tipeo y se cuenta con documentación original agregada a
la escritura con fines de cotejo- o por escritura complementaria -de no tratarse de
dicho supuesto-.
3.6. Estado de familia
El articulo 305 impone que el escribano consigne el estado de familia denunciado
por el otorgante: soltero, casado, viudo o divorciado.
Articulo 75: "Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio
para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. Pueden además cons­
tituir un domicilio electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones,
comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan ".
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271
Es importante diferenciar el estado de familia del estado o situaciones de hecho
que pueda llegar a tener el otorgante, como la unión convivcncial, no confundiendo
unos con otros, ya que no tienen las mismas consecuencias jurídicas.
La expresión en el texto de la escritura del estado civil importa el reflejo de la
manifestación efectuada por el compareciente al acto notarial, exigencia que queda
satisfecha con la mención del estado declarado por el compareciente, debiendo
además consignarse el nombre del cónyuge y el grado de nupcias para el caso de
los comparecientes casados, si dichos datos fueran relevantes para la naturaleza del
acto. Nuestro Código Civil y Comercial no hace mención a los estados de familia
de los comparecientes viudos o divorciados, aunque algunas legislaciones locales
(por caso, la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, art. 77, inc. a.) han incorporado
el requisito previendo su mención en los casos descriptos.
En síntesis, el Código Civil y Comercial solicita la aclaración del nombre del
cónyuge y grado de nupcias solamente en los casos de comparecientes casados;
algunas legislaciones locales, tales como la Ciudad de Buenos Aires, amplían el
requisito a solicitando se consigne el orden de nupcias y el nombre y apellido del
cónyuge, aún en caso de que el compareciente sea viudo o divorciado, siempre y
cuando la naturaleza del acto otorgado asi lo amerite.
Esta última aclaración respecto de la naturaleza del acto hace referencia a la
calificación de los bienes en el régimen patrimonial matrimonial.
3.7. Personas jurídicas
Para aquellos casos en los cuales participe una persona jurídica en el acto escritura!,
además de consignar en el texto del documento los datos de la persona humana que
la representa de conformidad con lo previsto anteriormente, deben expresarse la
denominación de la persona jurídica representada -equivalente al nombre y apellido
del compareciente- como así también el domicilio social y sus datos de inscripción.
La razón social debe ser completa y conforme surge del estatuto social que con­
figura el acta de nacimiento de la persona jurídica, adicionándose el tipo societario
o sigla abreviada tal como allí figure.
En cuanto al domicilio social, debemos aclarar que no debe confundirse con la
sede social, si bien generalmente se consigna esta última.
El requisito del domicilio se cumple consignando la demarcación en la cual se
ha inscripto la persona jurídica.
Otros datos de relevancia, requeridos por la normativa, resultan ser el número
de inscripción ante el organismo registrador (como las direcciones de personas
jurídicas), la fecha en que fue inscripto su estatuto, el libro, tomo, folio, número o
matricula otorgada.
Por último, aunque el articulo no lo requiere, tanto para las personas físicas
como para las personas jurídicas, las reglamentaciones, sobre todo las tributarias y
regístrales, exigen que se consigne la CUIT, CUIL o CDI.
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272
Editorial Estudio
4. NATURALEZA DEL ACTO E INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS
BIENES
El artículo 305 del CCCN en su inciso c) establece como requisito esencial de
la escritura pública que la misma debe contener la descripción de la naturaleza
del acto y la individualización de los bienes. Al expresar que la escritura deberá
contener mención acerca de la “naturaleza del acto”, hace referencia al negocio o
acto jurídico instrumentado en la misma, el cual se da por cumplido al mencionar
los antecedentes, convenciones y características, a través de los cuales las partes
manifiestan su voluntad y expresan su deseo en relación con el acto que van a otorgar.
En relación con los bienes, las relaciones jurídicas instrumentadas pueden recaer
sobre cosas o derechos y deben ser descriptos con todas las características propias
que permitan su perfecta individualización. En el caso de bienes inmuebles, deberá
dejarse constancia de su ubicación, calle, número, superficie, nomenclatura catastral
y todo dato relevante que permita la identificación del bien.
El inciso c) del artículo 305 del CCCN refiere tanto a la exposición del negocio
como a las estipulaciones de las partes; estas últimas involucran todas las decla­
raciones de los intervinientes, relacionadas con los acuerdos que hayan pactado
durante el nacimiento y la gestación del negocio, ya sea que tengan conexión directa
o indirectamente con el objeto del mismo.
Dentro de las declaraciones de las partes, encontramos las exposiciones y las es­
tipulaciones; como dice el escribano Etchcgaray (2016), inmediatamente las partes
exponen el negocio en párrafos y cláusulas perfectamente separadas y numeradas,
que van de lo principal a lo accesorio, refiriéndose a los antecedentes del contrato
cuando sea necesaria o usual su mención. Dentro de las cláusulas podemos encontrar
las referidas a elementos esenciales: cosa vendida, pago de precio; las cláusulas
naturales: transmisión de derechos inherentes al dominio, entrega de posesión,
tradición, declaraciones sobre impuestos y exenciones, declaración sobre origen de
fondos; y las cláusulas accidentales: garantías, asentimiento conyugal, entre otros.
5. LECTURA Y CONSTANCIA INSTRUMENTAL DE L A MISM A
El Código Civil y Comercial le impone al escribano la obligación de leer la
escritura, dejando reflejo documental de dicho hecho.
Encuentra fundamento dicha tarea en la obligación de dar a conocer al compa­
reciente el contenido de la escritura y que el mismo sea comprendido en cuanto a
sus particularidades.
Esta circunstancia encuentra recepción normativa en el artículo 305. inciso d).
del CCCN, donde, a diferencia del Código velezano -que imponía lectura pero no
constancia documental de ella-, se establece que esta acción debe tener expresión
documental: debe constar expresamente en el texto escriturario que el notario
procede a leer el texto a los comparecientes, quienes posteriormente aprueban
el contenido y firman la escritura. Más allá de la interpretación literal que pueda
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
273
dársele al artículo, el notario debe asegurarse de que el compareciente comprenda
lo fue suscribe.
6. ENMIENDAS Y SALVADOS”
El inciso c) del artículo 305 del CCCN encomienda al escribano la realización de
las enmiendas, testados, borraduras, entrelineas y toda otra modificación efectuada
en partes esenciales del instrumento y antes de la firma.
Cabe destacar que, si bien en la práctica escritura), todo arreglo en el texto del
documento es diligentemente salvado por el notario, los únicos que son impres­
cindibles y deben realizarse para resguardar la eficacia de la escritura, son aquello
que constan en partes esenciales del instrumento y no necesariamente todo raspado
enmendado o entrelineado efectuado, quedando librado al buen entender del notario
que parte es esencial y debe salvarse.
Entendemos por:
• sobrerraspado a aquella palabra o letras escritas sobre otra borrada;
• enmendados', transformación de una letra o guarismo en otro distinto com­
pletando parte de su grafía o modificándola. Es el caso de convertir un 3 en
un 8 o una letra “a” cursiva en una “o”; una “n” en una “m”, etcétera.
• entrelineas: opera cuando se escribe entre dos lincas de renglones redacta­
das. En este caso, se autoriza a escribir una frase o renglón entre dos lineas
consecutivas, marcando mediante una barra oblicua el lugar donde debe
leerse la frase agregada sobre el mismo. Las legislaciones locales agregan
limitaciones a la escritura entre lincas. Tal es el caso de la legislación de la
Ciudad de Buenos Aires, que autoriza a entrelinear hasta dos renglones en
el espacio libre entre dos lineas consecutivas de escritura.
• testado: consiste en la anulación mediante lincas oblicuas de una frase o pa­
labra; esta forma especifica de tachar o anular la frase siempre debe permitir
la lectura de lo tachado.
Toda corrección debe efectuarla el notario al final del documento y antes de la
suscripción de su puño y letra, reproduciendo cada texto testado o con error con
palabras enteras e indicación de si valen o no. Se efectuará en los renglones indicados
siguiendo el orden de escritura, sin dejar espacio entre el cuerpo de la escritura y
el salvado y dentro de los márgenes de la hoja notarial.
7. OTORGAMIENTO. AUTORIZACIÓN
El artículo 305 del CCCN establece que el documento deberá ser firmado por los
otorgantes el escribano y los testigos. Cuando hablamos de otorgamiento, hacemos
” Remite y complementa el capitulo 3.
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Editorial Estudio
274
referencia a la actuación de las partes, en tanto que cuando hablamos de autorización,
hacemos referencia a la actuación del escribano1111'.
El otorgamiento consiste en la expresión de voluntad efectuada por los compa­
recientes, acompañada de sus firmas como asunción de autoría de lo manifestado.
Dicha voluntad, emanada de las partes, es sellada mediante la firma del escribano,
quien autoriza el documento.
La falta de firma acarrea la nulidad del acto, conforme lo establece el artículo
309 del CCCN, la sanción más rígida prevista por la ley de fondo, ya que quita toda
validez y eficacia al instrumento público.
Cuando alguno de los otorgantes no puede firmar, podrá hacerlo otro de los pre­
sentes a su niego, con las limitaciones y las salvedades establecidas en las leyes
locales11'1.
8. SUBSANACIÓN DE ERRORES U OMISIONES
Los errores en los cuales incurre el notario al redactar el instrumento pueden ser
corregidos mediante notas marginales y escrituras complementarias aclaratorias o
rcctificatorias.
El tipo de error u omisión determinará el modo de subsanación. Como fuimos
desarrollando, todo error de redacción que dé lugar a un raspado o escritura sobre
el mismo, testado, enmendado o entrelineas, es pasible de ser corregido mediante el
salvado efectuado de puño y letra por el escribano al final del documento y siempre
antes de la firma de las partes.
Visualizamos aquí una limitación temporal y otra espacial en referencia al tiempo
y el lugar de utilización de este procedimiento: siempre debe operar antes de la firma
de los comparecientes y el escribano, a continuación del texto escrito.
Otro modo de subsanar errores u omisiones tiene lugar cuando, otorgada la es­
critura, se advierte un error u omisión. Si este obedece a una constancia a cargo del
escribano (por ejemplo, falta de mención de documentación habilitante, omisión
de consignación de nomenclatura catastral u otro dato que surja de documentos
agregados a la escritura), puede subsanarse con la sola participación del notario,
quien coloca nota en el margen libre de alguna de las hojas de la escritura o en
el espacio libre que queda luego de la autorización, indicando los datos fallantes.
Ahora bien, si el error requiere de intervención de alguna o de todas las partes
inten inientes de la escritura por haberse omitido alguna mención atribuible a ellas
(omisión de declarar estado civil) será necesario el otorgamiento de una escritura
complementaria, con la comparecencia de los interesados y legitimados, a los
fines de proceder a la corrección. Ejemplo de ello es el caso de haberse omitido el
asentimiento conyugal.
,u“ Ver capítulo 17.
Iul Idem nota anterior.
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275
BIBLIOGRAFÍA
A Itcrini, J. H. (2016). Código civil y Comercial. (3ra. cd.) La ley.
Borda, G. A. (1996). Manual de derecho civil. (18a. ed.). Perrot.
Borka, M. (2010). La cédula de identidad como documento acreditante de identi­
dad. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires,
902, ps. 31-43.
Capurro, V. L.. Etchegaray. N. P. ( 2011). Derecho notarial aplicado. Astrea.
Cerávolo, Á. F. (2006). La identidad de los otorgantes de las escrituras públicas.
Artículos 1001 y 1002 del Código Civil. LL, 2006-F-1347.
Cosola, S. (2021). El sistema notarial aigentino contemporáneo. Revista Anales de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - Universidad Nacional de La Plata.
51, ps. 547-573. https://doi.org/10.24215/25916386c093.
Cosola, S. J. (2015). Las escrituras públicas y las actas en el nuevo Código Civil
y Comercial. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - Uni­
versidad Nacional de La Plata, nro. extraord., ps. 59-83.
Cosola, S. J. (2021). El sistema notarial argentino contemporáneo. Revista Ana­
les de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales - Universidad Nacional de La
Plata, 51, ps. 547-573.
Etchegaray. N. P. (2016). Escrituras y actas notariales. (6a. cd.). Astrea.
Llambias, J. J. (1997). Tratado de derecho civil. (17a. ed.. T. IT). Abeledo Perrot.
Llambias, J. J. (2003). Tratado de derecho civil. Parte general (20a. ed.. T. I).
Abeledo Perrot.
Orcllc, J. M. (2015). En Altcrini. J. H. (Dir.). Código Civil y Comercial comentado.
Tratado exegético. (2a. ed.. T. II). La Ley, ps. 362-613.
Pelosi, C. A. (2006). El documento notarial. Astrea.
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277
CAPÍTULO 17
SUJETOS DEL DOCUMENTO NOTARIAL
Marieta P. del Rio y
Sonia Liikaszewicz
1. EL LENGUAJE NOTARIAL
La legislación y la práctica notarial reconocen un lenguaje técnico propio. Los
términos: autorizante, compareciente, otorgante, requirente, sujeto, parte entreoíros,
aluden a diferentes supuestos relacionados con distintos modos de participación de
los sujetos en el documento notarial, a saber:
1.1. Escribano autorizante
Según la Real Academia Española, cuando el termino “autorizar” refiere a la actua­
ción notarial, significa dar Te de un documento (https://dle.rae.es/autorizar?m=l’orm).
Se vincula asimismo con la palabra “autor” la cual, en su tercera acepción, es la
"persona que ha producido alguna obra científica, literaria o artística " (https://
dle.rae.es/autor).
La obligación legal impuesta al notario de recibir las declaraciones efectuadas
por los comparecientes, interpretarlas con sentido univoco hasta lograr conocer
la real voluntad manifestada, amalgamarla en el texto del instrumento, plasmarla
configurando técnicamente el acto jurídico a otorgar, proceder a leer la escritura
elaborada -dejando constancia documental de ello- (art. 301. CCCN), efectuar las
enmiendas, testados, borraduras, entrelineas, u otras modificaciones introducidas
en las partes esenciales del documento mediante puño y letra y antes de las firmas
(art. 305, CCCN), suscribir la escritura -bajo pena de nulidad (art. 309, CCCN)
- definitivamente convierten al notario en el único responsable, en el autor de la
escritura, de allí la mención documental "escribano autorizante".
En tal carácter, el notario no efectúa por sí ni en representación de terceros ne­
gocios jurídicos, sino que autoriza “lo visto y oido”, sancionando con fe pública
lo actuado ante él (Ncri, 1970).
1.2. Compareciente
En el ámbito del derecho significa "presentarse personalmente o por poder
ante un órgano público, especialmente ante un juez o tribunal" (https://dle.rae.
es/compareccr), lo cual, trasladado al documento notarial, supone la presencia de
la persona humana ante el notario, ya sea en calidad de parte, otorgante, testigo o
cualquier otra que implique interacción con el escribano.
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278
Editorial Estudio
Núñez Lagos (1953) ha diferenciado a los sujetos en el negocio de los sujetos en
el instrumento, denominándolos sujetos instrumentales o comparecientes.
1.3. Otorgante
Nuevamente, la RAE vincula el término “otorgar" con la actividad notarial102.
Ncri sostiene que en el instrumento público el término se refiere a quien "expresa
positivamente su voluntad ” y "mediante su capacidadjurídica establece, modifica
o extingue relaciones jurídicas que le atañen, aunque no intervenga en el otorga­
miento ” (1970. p. 140).
Es decir, el otorgante es la persona física que asiste a la escritura, pudiendo in­
tervenir por sus propios derechos o por el de terceros.
Es por ello que el sujeto del negocio en algunas ocasiones no coincidirá con la per­
sona que exterioriza voluntad celebrando el acto jurídico. Habrá tal confluencia si el
sujeto interviene sin justificar representación alguna invocando sus propios derechos.
En dicho caso encontraremos reunidos en una misma persona los conceptos de parte,
compareciente y otorgante (por ejemplo, el vendedor asiste al acto y sobre su persona
recaerán los efectos del acto que celebre). En tanto que -de intervenir la persona en
representación de un tercero- se reunirán en ella los conceptos de compareciente
y otoigante, pero no el de parte. Así acontece cuando, por ejemplo, quien siendo
representante legal de una persona jurídica asiste al acto notarial: es compareciente,
es otorgante, pero no es parte del negocio. Dicha noción se reserva para la persona
jurídica representada, a la cual se trasladaran los efectos del acto jurídico.
1.4. Parte
Siguiendo la distinción aportada por Núñez Lagos (1953), parte es sujeto negocial. Podemos decir que es sobre quien recae el efecto del acto jurídico otorgado,
pudiendo estar integrada por una única persona o por varias, ya que la noción
refiere a la "persona o grupo de personas que en un instrumento público ostentan
la misma pretensión" (Neri, 1970, p. 141). que tienen el mismo interés, a "todos
aquellos que manifiesten su voluntad en una misma dirección " (Ávila Álvarcz,
citado en Neri, 1970, p. 141).
El Código Civil y Comercial (art. 1023) se encarga de definir el concepto, con­
siderando parte del contrato a quien:
a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno:
b) es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés:
c) manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor
o por un agente sin representación.
Resta aclarar que parte puede ser tanto persona humana como persona jurídica.
Dcr. Disponer, establecer, ofrecer, estipular o prometer algo. U. por lo común cuando
interviene solemnemente la fe notarial. https://dle.rae.es/otorgar7mMbnYi.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
279
1.5. Testigo
Es la persona que da testimonio de algo o lo atestigua (https://dle.rae.es/
testigo?m-form). Baldana, citado por Ncri (1970. p. 183) entiende que "son las
personas que declaran sobre la exactitud o veracidad de algún hecho o asisten al
otorgamiento de una escritura; son las personas que dan testimonio de una cosa
o la atestiguan, constituyendo en el primer caso una solemnidad exigida por la
ley en las escrituras públicas y algunos instrumentos públicos y en el segundo un
medio de prueba, cuando deponen sobre un hecho que conocen ".
En el ámbito notarial podemos decir que es aquella persona humana que asiste
al acto que pasa ante el notario y asevera en él la verdad de lo narrado por haberlo
percibido mediante sus sentidos. La denominamos “testigo instrumental".
Su presencia puede ser resultado de la exigencia de la normativa como parte
del rito a cumplir en el otorgamiento del acto jurídico, como así también quedar
supeditada a la decisión de las otorgantes o a la del notario intervinicnte. F.n ambos
casos, deben ser hábiles, es decir aptos para revestir dicho carácter.
La norma general del articulo 295 del CCCN considera personas inhábiles para
intervenir en calidad de testigos de los instrumentos públicos a:
• las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les
impide ser testigo en instrumentos públicos;
• los que no saben firmar:
• los dependientes del oficial público;
• el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto
grado y segundo de afinidad;
La ineficacia producto de la comparecencia de testigos inhábiles queda salvada
con el error común sobre la idoneidad de los testigos.
Por su parte, el artículo 2482 del CCCN, norma especial referida a los testamen­
tos incluye -además de los supuestos prev istos en el artículo 295 del CCCN- como
inhábiles para intervenir en carácter de testigos de los testamentos celebrados por
escritura pública a:
• los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y el conviviente del testador;
• los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento;
• los beneficiarios de alguna de sus disposiciones.
La intervención de un testigo incapaz o inhábil nulifica el testamento si. exclui­
do dicho testigo, no quedan otros en número suficiente. Por ello, merece especial
atención la elección de la persona que actuara como testigo del acto, ya que nuestro
Código Civil y Comercial prevé la intervención de dos testigos hábiles a diferencia
del Código Civil, que establecía como requisito de validez del acto la compare­
cencia de tres. Es poco probable desde la practica que comparezcan más personas
que el mínimo previsto por ley, por lo cual la idoneidad del testigo no resulta tema
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Editorial Estudio
menor. Capacidad, probidad e imparcialidad son cualidades que los testigos deben
revestir (Ncri. 1970).
Cuestionada la necesidad de su existencia, atento al valor probatorio del cual
goza la escritura pública con los alcances del artículo 296 del CCCN, lo cierto
es que deben suscribir la escritura bajo pena de nulidad de acto y ser identifi­
cados por el notario al igual que el resto de los comparecientes (arts. 305. 306
y 309, CCCN).
Conforme al artículo 3664 del C. Civ., los testigos en un testamento por acto
público no podían aprovecharse de lo que en él se dispusiera a su favor. Tampoco
pueden hacerlo en la actualidad (art. 2482. CCCN).
1.5.1. Testigos oh conocimiento
El Código Civil preveía la posibilidad de identificar el notario al requirente me­
diante la presencia de los denominados “testigos de conocimiento”, personas que
-actuando de nexo entre aquellos comparecientes que el notario no podía identificar
y este- asistían a la escritura pública, aseverando que el citado era quien decía ser.
Su actuación no está contemplada en el texto vigente.
Actualmente, el artículo 306 del CCCN permite justificar la identidad de los
comparecientes a la escritura, mediante:
a) la exhibición de documento idóneo:
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
1.5.2. TESTICOS ESPECIALES
La norma del articulo 304 del CCCN prevé la intervención de testigos para el
caso del otorgante con discapacidad auditiva. En dicho caso, los llamados testigos
no se limitan a comparecer a la escritura pública, sino que deben manifestar que
dicho otorgante conoce y comprende el acto103.
1.6. Firmante a ruego
Si el compareciente no sabe o no puede firmar la escritura pública debe hacerlo
en su nombre otra persona, quien firmará a ruego del imposibilitado dejando
constancia de las circunstancias por las cuales no puede suscribir el documento
notarial.
El compareciente imposibilitado de firmar colocará su impresión digital, de
conformidad con lo establecido en el artículo 305 del CCCN.
La manifestación de la causa del impedimento la realizará el impedido quien
colocará su impresión digital indicándose a qué dedo pertenece. Las leyes locales
suelen agregar otros requisitos, tales como los previstos en ámbito de la Ciudad
1111 Ver punió 5. "Compareciente con discapacidad auditiva y dificultades para comunicarse
de manera oral”.
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281
de Buenos Aires (art. 54, decreto 1624/2000 CABA), donde se establece que el
rogado puede firmar por más de uno de los comparecientes impedidos de hacerlo,
siempre que integren una misma parte negocia!, permitiéndose que el filmante a
ruego pueda ser otro de los comparecientes si sus intereses no se contraponen con
los del rogante.
Para el caso de los instrumentos privados -ante la imposibilidad de firma por parte
del sujeto instrumental- el artículo 313 del CCCN expresa que puede colocarse la
impresión digital o la presencia de dos testigos que firmen el documento. En el an­
teproyecto se establecía que "siempre que elfirmante no sabefirmar es conveniente
incluir su impresión digital a los fines de su individualización " (Anteproyecto del
Código Civil y Comercial de la Nación). La norma sancionada establece la colo­
cación de la impresión digital como una posibilidad al incluir el nexo “o” dentro
de las posibilidades a fin de subsanar la falta de firma.
2. LA TERMINOLOGÍA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Los términos “otorgante”, “compareciente" y “parte" no son utilizados de manera
unívoca en el Código Civil y Comercial.
A modo de ejemplo podemos mencionar:
Articulo 301: "El escribano debe recibir por si mismo las declaraciones de los
comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros
intervinientes
En los casos de pluralidad de otorgantes
Artículo 304: "Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas
otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos
que puedan dar cuenta del conocimiento v comprensión del acto por la persona
otorgante ".
Entendemos que en los supuestos expuestos basta con la utilización del término
“compareciente". Adviértase que la persona humana con discapacidad auditiva no
es considerada inhábil para comparecer como testigo.
De acuerdo con el artículo 305, si el otorgante es una persona jurídica, se debe
dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscrip­
ción de su constitución, si corresponde.
Entendemos que otorgante es persona humana, pudiendo la persona jurídica ser
parte del negocio jurídico, no sujeto instrumental.
Según el inciso f), la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si
los hubiera: si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en
su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del
impedimento y la impresión digital del otorgante.
Consideramos adecuado en este último caso la utilización del término “compa­
reciente" en lugar de otorgante.
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Y A(.(.EDL YA A TOD< » U XS L1BRI )S QU E NECXSITÁS
282
Editorial Estudio
3. REQUIRENTE. REQUERIDO
La actividad notarial deber ser rogada, no pudiendo el notario actuar de oficio, sino
a pedido de quien tenga interés legítimo104. En su labor documentadora protocolar,
el notario autoriza tanto escrituras públicas cuyo contenido es uno o varios actos
jurídicos, como actas notariales, destinadas en general a fijar hechos105.
Sujetas a los requisitos de las escrituras, con las modificaciones previstas en el
artículo 311 del CCCN, reconocen como sujetos instrumentales al requirente y el
requerido. F.l primero da inicio a la actividad documental notarial, rogando que
se labre el documento a tenor del interés legítimo que manifiesta poseer y cuya
evaluación efectúa el notario, en tanto que el segundo es quien interactúa con el
notario por ser destinatario de la actuación (por ejemplo, sujeto al cual se notifica
c impone del cometido del acta).
4. COMPARECIENTES QUE NO HABLAN EL IDIOMA NACIONAL
Las escrituras deben redactarse en idioma nacional; así lo expresa el artículo
302 del CCCN, determinando el procedimiento a seguir en los casos en que el
compareciente lo ignore. En dicho caso, el codificador ha previsto que la escritura
debe confeccionarse de acuerdo con una minuta redactada en el idioma nativo de
la persona que no comprende nuestro idioma.
Se denomina minuta al instrumento privado mediante el cual el futuro otorgante
de la escritura se comunica con el notario describiendo sucintamente el acto que
desea otorgar: su objeto, modalidades, condiciones, etc., rogando su instrumentación.
Es la prueba de la voluntad del requirente, quien, por no poder comunicarse
oralmente con el notario en razón del desconocimiento del idioma nacional, lo
hace por escrito.
A los efectos de comprender el contenido de la minuta, debe traducirse ("expresarse en idioma nacional") por traductor público o -en caso de ausencia del
mismo- un intérprete que el escribano acepte.
No es necesario que el compareciente redacte las instrucciones de su puño y
letra, en tanto resulta obligatoria su suscripción. La norma no establece que deba
firmarse en presencia del escribano, aunque es diligente hacerlo así. a los efectos
de la atribución de autoría.
Redactada la minuta, operará su traducción por traductor público matriculado, quien
procederá a legalizar su firma en el colegio correspondiente. No es necesario que el
traductor público sea de la misma demarcación territorial que el notario intcrvinicntc.
El artículo 302 prevé que, cuando no haya traductores del idioma requerido, el
escribano podrá elegir un intérprete, calificando la idoneidad del mismo bajo su
responsabilidad. Consideramos esta una solución que simplifica los procesos, en
"u Ver principios notariales. Rogación en esta misma obra.
Iw Ver Actas Notariales en esta misma obra.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
283
relación con el procedimiento previsto por el Código Civil, el cual establecía que.
de no haber traductor de un idioma determinado, la elección del intérprete corría
por cuenta del juzgado correspondiente.
Por último, debemos tener en cuenta que tanto la minuta como su traducción
deben ser protocolizadas, esto es. agregadas al protocolo, no siendo necesaria su
transcripción. Sin perjuicio de ello, en la práctica se traslada en la escritura la trans­
cripción en lo pertinente de la versión en idioma nacional como atestación notarial.
5. COMPARECIENTE CON DISCAPAC1DAD AUDITIVA Y DIFICUL­
TADES PARA COMUNICARSE DF. MANERA ORAL
El artículo 304 del CCCN establece el procedimiento que debe llevarse a cabo
cuando el otorgante es una persona con discapacidad auditiva.
El Código velezano. en su artículo 1001, instituía el procedimiento a cumplir
ante comparecientes sordomudos o mudos que supieran escribir, rezando que la
escritura debía hacerse sobre la base de una minuta, cuya firma debía estar reco­
nocida ante el escribano y quedar protocolizada. Adviértase que para el Código
Civil el compareciente sordomudo que no sabía darse a entender por escrito era
considerado incapaz106.
El Código Civil y Comercial evoluciona en la terminología utilizada, dejando de
lado el término “sordomudo" para incorporar el de discapacidad auditiva, enten­
diéndose esta como una ausencia total de audición que no permite al compareciente
comprender el acto instrumentando por no escucharlo, estableciendo distinto pro­
ceder notarial según el compareciente sea además persona analfabeta o no.
En ambos casos se requiere la presencia de dos testigos, quienes deben concurrir
al acto notarial a fin de dar cuenta del conocimiento y la comprensión del acto por
parte del compareciente. Si la persona con problemas de audición es alfabeta, es
decir, sabe leer y escribir, deberá confeccionar, además, una minuta que presentará
al escribano para la facción de la escritura. Dicha minuta debe ser firmada por el
otorgante y el escribano "darfe de ese hecho ” (art. 304. CCCN).
Por último, el articulo expresa que la minuta deberá quedar protocolizada, enten­
diéndose que este requisito queda cumplido agregándola al protocolo, sin necesidad
de su transcripción.
En congruencia con la disposición de fondo, y con sentido lógico, encontramos
normas locales como la prevista en el articulo 79 de la ley 404 de la Ciudad de
Buenos Aires, que requieren que el compareciente lea por sí la escritura, amén de
la lectura que el notario debe efectuar.
El artículo 304 del CCCN ha sufrido innumerables críticas de la doctrina, al
requerir la concurrencia de la persona con discapacidad auditiva alfabetizada
,fl* Art. 153. C. Civ.: "£a.y sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la
vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito ”.
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Y A(:(.EDÉ YA A TOD< » L< XS L1BRI XS QUE N E<XS1TÁS
Editorial Estudio
284
juntamente con dos testigos que den cuenta de la comprensión del acto que otorga
-requisito más gravoso que el imperante en el Código anterior, circunstancia que
reclama inmediata revisión.
La ley de fondo no ha previsto el supuesto de varios comparecientes al acto notarial
que desconozcan el idioma nacional o tengan discapacidad auditiva. Consideramos
en este caso aplicable por analogía la solución prevista por las leyes locales relacio­
nadas con el instituto de la firma a ruego: el mismo traductor o intérprete, asi como
los mismos testigos podrán asistir a más de uno de los comparecientes siempre que
integren una misma parle negocial, permitiéndose que sea incluso otro de los com­
parecientes, si sus intereses no se contraponen con los de los sujetos mencionados.
La ausencia de los requisitos previstos en los artículos 302 y 304 del CCCN no
encuentra recepción legal en el art. 309 del cuerpo legal.
6. COMPARECIENTES NO VIDENTES
Las personas con discapacidad visual total o parcial son plenamente capaces de
expresar su voluntad en cualquier acto jurídico, ya sea bajo la forma de instrumento
privado o de instrumento público.
Sin perjuicio de ello, el Código Civil y Comercial contiene normas particulares
que restringen su capacidad de ejercicio frente a determinadas situaciones, como por
ejemplo, impidiendo su actuación como tutores (art. 398, inc. 2o); o como testigos
en los instrumentos públicos (art. 990, CCCN), previéndose norma especial en el
caso de los testamentos (art. 3708, CCCN).
7. SECUENCIA OPERATIVA EN ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD
A diferencia del Código velezano -que imponía la dación de fe de conocimiento
de los testigos del testamento-, la identificación de los comparecientes sean testi­
gos. otorgantes o firmantes a ruego se efectúa de conformidad con lo previsto en
el articulo 306 del CCCN.
Sin embargo, algunas diferencias operativas en la actuación notarial se prevén
cuando se trate de actos de última voluntad, estando las mismas previstas en el
Código Civil tanto como en el Código Civil y Comercial.
7.1. Código Civil
Según lo previsto en el articulo 3651 del C. Civ., el sordo, el mudo y el sordomudo no
podían testar por acto público, aunque la persona no vidente podía hacerlo (art. 3652).
Asimismo, para dicho cuerpo legal el testador podía dictar el testamento al es­
cribano. o dárselo ya escrito, o solo darle por escrito las disposiciones que debía
contener para que las redacte en la forma ordinaria. Por lo expuesto, el testador
con dificultades para comunicarse en forma oral que no supiera o pudiera escribir
no podía testar por acto público. Tampoco quien no hubiera podido escuchar su
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
285
lectura: "bajo pena de nulidad, el testamento debe ser leído al testador en presencia
de testigos, que deben verlo: yfirmado por el testador, los testigos v el escribano.
Uno de los testigos a lo menos debe saberfirmar por los otros dos: el escribano
debe expresar esta circunstancia " (art. 3658, C. Civ.).
Por su parte, el articulo 3660 establecía que si el testador, sabiendo firmar, dijere
que no firmaba el testamento por no saber hacerlo, el testamento será de ningún valor,
aunque esté firmado a su ruego por alguno de los testigos o por alguna otra persona.
También el Código Civil previo la posibilidad de “firma a ruego del testador” en
los testamentos por acto público, pudiendo el rogado ser otra persona o uno de los
testigos, debiendo en este caso por lo menos dos de los tres testigos otrora exigidos
saber firmar. El escribano debía expresar la causa por la cual el testador no podía firmar.
Si el testador no podía expresarse en idioma nacional, haciéndolo solo en un idioma
extranjero, el testamento debía ser redactado en los dos idiomas, requiriendose la
presencia de dos intérpretes quienes hacían la traducción al castellano. Los testigos
debían entender uno y otro idioma.
7.2. Código Civil y Comercial
Al testamento por acto público se le aplican las normas de forma previstas en los
artículos 299 y siguientes del CCCN, amén de las disposiciones aquí mencionadas.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2479 del CCCN, el testador puede
dar al escribano sus disposiciones ya escritas o solo darle por escrito o vcrbalmcnte
las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria.
Para el caso de que el testador no sepa firmar o no pueda hacerlo, puede hacerlo
a su mego otra persona o alguno de los testigos.
Si. sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por
la cual no puede firmar el testador.
En este caso, los dos testigos deben saber firmar.
Al igual que lo disponía el Código Civil, si el testador sabe firmar y manifiesta
lo contrario, el testamento no es válido.
Por otra parte, si el testador es una persona que padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, solo puede testar
por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto. Vemos aquí
clara diferencia con el Código velezano.
BIBLIOGRAFÍA
Ncri, A. I. (1970). Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial (Vol. 3).
Depalma.
Nuñez Lagos. R. (1953). Los esquemas conceptuales del instrumento público.
Gráfica Muybc Estrella 14.
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Y A<.(.EDÉ YA AT( IDOS L< XS L1BRI XS QU E N E<XSITAS
287
CAPITULO 18
ACTUACIÓN POR REPRESENTANTE
Marcelo A. Budich
1. INTRODUCCIÓN
Como regla general, los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por
medio de representantes, excepto en los casos en que la ley exige específicamente
que sean otorgados por el titular del derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico existen tres tipos de representación: voluntaria,
legal y orgánica.
La representación voluntaria es aquella que resulta de un acto jurídico; la represen­
tación legal es la que resulta de una regla de derecho; y la representación orgánica
es la que surge del estatuto de una persona jurídica (art. 358, CCCN).
De este modo, el Código Civil y Comercial ha querido hacer hincapié en la causafitente generadora del vínculo representativo. A continuación, nos referiremos a la
representación legal.
2. REPRESENTACIÓN LEGAL
También llamada representación necesaria, se trata de un tipo de representación
cuyo fin es meramente tuitivo y protecterio. Se busca resguardar a las personas
humanas que por diferentes razones (falta de madurez, inexperiencia, o la existen­
cia de una problemática de salud mental) podrían sufrir graves perjuicios si se les
permitiera realizar determinados actos jurídicos por sí mismos. Es por este motivo
que la ley les asigna un representante durante el tiempo que dure la situación que
se busca tutelar.
Cabe aclarar que. en estos casos, las personas continúan siendo titulares de de­
rechos (tienen capacidad de derecho) pero no cuentan con capacidad de ejercicio.
Este tipo de representación se encuentra en muchos casos supervisada por el
Poder Judicial y el Ministerio Público -particularmente en la figura de los defen­
sores de menores e incapaces- quienes deben velar por el bienestar de las personas
representadas.
2.1. Aspecto normativo de la representación legal
El artículo 23 del CCCN establece que toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código
o en una sentencia judicial.
Saww
SLM R1B1TL A LAS BIBLIOTECAS DIGITALES
y Accrnr va a i oixs i os i ibros qit xicesi i ás
288
Editorial Estudio
Con base en ello, podemos comenzar a entender de dónde surgirán las limi­
taciones que las personas humanas pueden tener para ejercer por si mismas sus
derechos.
Luego, el articulo 24 del CCCN prescribe que son personas incapaces de ejer­
cicio: a) la persona por nacer: b) la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente107; y c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en
la extensión dispuesta en esa decisión.
Para completar este esquema normativo, el artículo 100 del CCCN establece que
las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que
no pueden ejercer por si mismas.
Asimismo, el articulo 101 expresa que son representantes: a) de las personas
por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus
padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la res­
ponsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando,
conforme a la sentencia, estos tengan representación para determinados actos;
y de las personas incapaces en los términos del articulo 32, último párrafo, el
curador que se les nombre.
Es decir que, relacionando todos los artículos mencionados precedentemente, se
puede comprender el esquema propuesto por nuestro ordenamiento jurídico para
el tipo de representación llamada legal o necesaria.
Ahora bien, existen dos situaciones muy distintas: la de las personas menores
de edad y la de las personas mayores de edad, y por lo tanto existen distintos
institutos creados a su respecto: la responsabilidad parental, la tutela, los apo­
yos y los curadores. Analizaremos ambas situaciones (personas menores de
edad y mayores de edad) por separado, remarcando las diferencias existentes,
a continuación.
3. REPRESENTACIÓN LEGAL DF. LAS PERSONAS MENORES DE
EDAD
En la República Argentina, se denomina menor de edad a quien que no ha cumplido
dieciocho años y adolescente, a la persona que -siendo menor de edad- cumplió
trece años (art. 25, CCCN).
El principio general es que los menores de edad ejercen sus derechos a través
de sus representantes legales. Sin embargo. la ley establece que la persona menor
de 18 años que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por
si los actos que le son específicamente permitidos por el ordenamiento jurídico.
Es decir que la persona humana que no haya cumplido la mayoría de edad -o se
haya emancipado- ejercerá sus derechos por medio de sus representantes legales
107 El articulo aclara que ello es "con el alcance dispuesto en la Sección 2“de este Capittdo
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
289
(progenitores, tutores), salvo que el propio ordenamiento lo autorice a realizar ese
acto por sí mismo, en caso de que cuente con la edad y grado de madurez suficiente
(lo cual se determinará en sede judicial, sobre la base de informes profesionales).
Cabe remarcar que el articulo 26 del CCCN resulta muy innovador en materia
de derechos de los niños y adolescentes, pero no se analizará la totalidad de su
contenido, ya que excede el marco de la presente obra.
3.1. Responsabilidad parental
La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corres­
ponden a los progenitores sobre la persona y los bienes del hijo, para su protec­
ción. desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado (art. 638).
Dentro de los deberes de los progenitores se encuentra el de "representarlo y
administrar el patrimonio del hijo" (art. 646, inc. f.). En tal sentido, el Código
Civil y Comercial dedica un capítulo específico a la "Representación, disposición
y administración de los bienes del hijo menor de edad” (Libro Segundo, Título VII,
Capítulo 8” del Código Civil y Comercial, “Responsabilidad parental”).
El Código Civil y Comercial distingue entre la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental y el artículo 641 aclara en qué casos específicos corres­
ponde a uno y otro cónyuge.
Asi, se establece que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a estos. Se presume que los
actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excep­
ción de los supuestos contemplados en el artículo 645. o que medie expresa
oposición;
b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad
de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se
puede atribuir a solo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c. en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vinculo filial, al único proge­
nitor;
c. en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores
de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer
distintas modalidades.
Para el derecho notarial, las diferentes intervenciones en el ejercicio de la res­
ponsabilidad parental, revisten interés jurídico al momento de la confección y
SI SCRIBI'IF. A LAS BIBLIOTECAS DIGITALES
fcsStt Y A<:(.EDÉ YA A TODOS L< XS L1BRI )S Ql'E NE<1ES1TÁS
Editorial Estudio
290
otorgamiento de los diferentes documentos notariales ya sean escrituras públicas,
actas notariales o certificaciones y su consecuente acreditación de la legitimación
(Acquarone. 2020. p. 37).
3.2. Tutela
La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya
persona que ejerza la responsabilidad parcntal (art. 104, CCCN). Quien ejerce la
tutela es el representante legal del niño o adolescente en todas aquellas cuestiones
de carácter patrimonial (art. 117, CCCN).
La tutela siempre es discernida judicialmente (art. 112, CCCN) y está sujeta a
rendición de cuentas (art. 130, CCCN).
Puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie
al menor de edad. Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio
deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida inter­
vención del Ministerio Público (art. 105, CCCN).
Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio
de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores
de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser
aprobada judicialmente.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parcntal en un pa­
riente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad.
Sin perjuicio de que el tutor es el representante legal de la persona menor de edad,
existen actos que por su trascendencia requieren autorización judicial (además de
lodos los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial), ellos son
los siguientes:
a. adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requeri­
mientos alimentarios del tutelado; b. prestar dinero de su tutelado. La autorización
solo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes; c. dar en locación los
bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a
tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza
la mayoría de edad: d. tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
c. contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir
créditos aunque el deudor sea insolvente; f. hacer gastos extraordinarios que no
sean de reparación o conservación de los bienes; g. realizar todos aquellos actos en
los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus
socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.
3.3. Progenitores adolescentes
El Código Civil y Comercial establece que los progenitores adolescentes -estén
o no casados- ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
291
y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado y salud (art. 644.
CCCN).
Se trata de un régimen legal especial, que permite que personas que aún son
menores de edad -y por lo tanto cuentan con representantes legales- sean al mismo
tiempo representantes de otras personas también menores de edad (sus propios hijos).
Se trató de una decisión de política legislativa que buscó merituar la autonomía
de los progenitores adolescentes frente a la multiplicidad de decisiones que deben
adoptar en el devenir de su joven paternidad.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, la ley establece que las personas que ejercen
la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo
su cuidado (en general, los abuelos del niño) pueden oponerse a la realización de
actos que resulten perjudiciales para aquel, y también pueden intervenir cuando
el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar el adecuado
desarrollo del niño. En concreto, se busca dejar un margen de supervisión a quien
ejerce la responsabilidad parental del progenitor adolescente, para suplir su posible
inexperiencia en la toma de decisiones que podrían afectar gravemente al niño.
Además, se establece que el consentimiento del progenitor adolescente debe
integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata
de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada
de su adopción, intervenciones quirúrgicas que puedan poner en peligro su vida,
u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto,
el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
Finalmente, el artículo 644 del CCCN expresa que la plena capacidad de uno
de los progenitores no modifica este régimen. Es decir, que estas restricciones
excepcionales seguirán vigentes hasta que ambos progenitores alcancen la mayo­
ría de edad. Como no se puede aplicar de manera conjunta ni simultánea los dos
regímenes legales: el general para el progenitor que alcanzó la mayoría de edad y
el especial para quien aún no cumplió los 18 años de edad, el legislador se inclina
por esperar a que ambos padres adquieran la plena capacidad civil, para pasar del
régimen especial al régimen general (Lorenzetti, 2019, p. 644).
3.4. Emancipación
Nuestro ordenamiento jurídico establece que la celebración del matrimonio an­
tes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad, y aquella goza -a
partir de allí- de plena capacidad de ejercicio, con las limitaciones previstas en el
Código Civil y Comercial.
Asimismo, prescribe que la emancipación es irrevocable, por lo que la nulidad del
matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala
fe, para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo
hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de
su exigibilidad.
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Y A<.(.EDÉ YA AT( IDOS L< XS L1BRI )S QUE N E<XSTTÁS
292
Editorial Estudio
El requisito para poder celebrar un matrimonio previo a los 18 años es que exista
autorización de los representantes legales si la persona tiene 16 años o más: o que
exista dispensa judicial si la persona tiene menos de 16 años de edad. En caso de
falta de autorización de los representantes legales -para personas mayores de 16
años- también puede obtenerse mediante dispensa judicial (art. 404, CCCN).
3.5. Actos que requieren el consentimiento de amhos progenitores
El Código Civil y Comercial establece que existen actos que -por su trascenden­
cia- requieren el consentimiento de ambos progenitores cuando existe doble vinculo
filial. Ello tiene particular importancia para el derecho notarial.
Los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores -además del
recientemente mencionado de autorizar a los hijos adolescentes entre dieciseis y
dieciocho años para contraer matrimonio- son: I) autorizarlo para ingresara comu­
nidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad: 2) autorizarlo para salir de la
República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero; 3) autorizarlo
para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por si; 4) administrar
los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o me­
dia imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés
familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento
expreso.
4. REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS MAYORES DE
EDAD
Resulta importante mencionar que la regla general es la capacidad de ejercicio
(arts. 23, 31 ines. a. y b., CCCN), por lo que. en principio, todas las personas ma­
yores de edad tienen plena capacidad para ejercer sus derechos por sí mismas, no
requiriendo ningún tipo de representación.
Sin embargo, y como ya se ha mencionado, el Código Civil y Comercial admite
la posibilidad de que esta capacidad de ejercicio se vea limitada, ya sea por lo
dispuesto en el propio Código, o en una sentencia judicial (art. 23, CCCN), pero
dichas limitaciones deben ser "de carácter excepcional " y siempre “e/i beneficio
de la persona " (art. 31, ines. a. y b., CCCN).
Pues bien, en el caso de las personas mayores de edad, dichas limitaciones se
establecerán por medio de una sentencia judicial en el marco de un proceso sobre
determinación de la capacidad.
4.1. Restricciones a la capacidad c incapacidad. Apoyos y cúratela
El articulo 32 del CCCN establece que el juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una "adicción
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293
o una alteración mental permanente o prolongada ”, de suficiente gravedad, siem­
pre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a
su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o
los apoyos necesarios, especificando las funciones con los ajustes razonables en
función de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones
que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
Si bien el mencionado artículo 32 se refiere expresamente a "una persona ma­
yor de trece años ”, lo cierto es que en la práctica judicial no suele restringirse la
capacidad jurídica de personas menores de 18 años, dado que sobre ellas rige la
incapacidad propia de su edad (arts. 24, inc. b, 26. y 101, inc. b, CCCN), tema del
que nos hemos ocupado precedentemente.
Otro aspecto a resaltar es que el Código Civil y Comercial hace la distinción entre
persona con capacidad restringida y persona con incapacidad. Específicamente
se hace referencia a la incapacidad en el último párrafo del artículo 32 (y a las
personas con capacidad restringida en los primeros tres párrafos). La mayoría de
los casos entrarán en la categoría general de personas con capacidad restringi­
da, dado que, según lo normado, la incapacidad es un supuesto excepcional y el
juez únicamente puede declararla cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno (por ejemplo, una persona en
coma). Este supuesto de excepción es el único en el que puede designarse un
curador para representar a una persona en todos los actos de la vida civil, dado
que en los restantes casos -es decir, respecto de las personas que sí pueden interacluar- deberán designarse los apoyos que se requieran para la realización de
actos jurídicos específicos.
El concepto de apoyo es novedoso en nuestra legislación (ya que no se encontraba
contemplado en el Código de Vclcz) y surge del artículo 12, inciso 3o. de la Con­
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad108. En la actualidad,
se encuentra definido además en el artículo 43 del CCCN, que establece que se trata
de cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que
lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurídicos en general.
108 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada en
nuestro país mediante ley 26.378, y dotada de jerarquía constitucional mediante ley 27.044.
El artículo 12, inciso 3", de la mencionada convención establece que "Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapaci­
dad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidadjurídica... ".
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294
Editorial Estudio
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar
la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para
el ejercicio de sus derechos.
Por su parte, y como ya lo hemos mencionado, el articulo 101, inciso c), del CCCN
expresa que son representantes de las personas con capacidad restringida, el o los
apoyos designados "cuando, conforme a la sentencia, estos tengan representación
para determinados actos
De todo lo expuesto surge como conclusión que los apoyos en principio no repre­
sentan, pero podrían hacerlo si la sentencia les otorgó potestades representativas.
Al respecto, debe remarcarse que el artículo 102 expresa que las personas con
capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas (no representadas) por los
apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales. Atento a
ello, para que los apoyos tengan la facultad de representar, ello debe desprenderse
en forma directa -y clara- de la sentencia judicial, la cual además debe indicar para
que actos se dispone dicha representación.
Otro aspecto interesante de la legislación vigente es que el propio interesado puede
proponer al juez la designación de una o más personas de su conlianza para que le
presten apoyo (art. 43. CCCN). Frente a esto se impone la siguiente pregunta: ¿no
se trataría entonces de un tipo de representación voluntaria? La respuesta es no,
dado que siempre será el juez quien termine definiendo quién realizará el apoyo,
más allá de la propuesta que pueda realizar el interesado y que el juez, debe consi­
derar. Sin embargo, como en todo proceso judicial, el interesado podría apelar la
decisión del juez si es contraria a sus deseos, pero en definitiva será la justicia de
alzada o, en lodo caso, los tribunales superiores quienes tendrán la última palabra
en el caso concreto.
En efecto, el artículo 43 prescribe que el juez debe evaluar los alcances de la
designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflic­
tos de intereses o influencia indebida. Es decir que se le asigna al magistrado la
supervisión de la prestación del apoyo.
Por lo tanto, entendemos que un apoyo con funciones de representación -incluso
si fue propuesto por el interesado en el marco del proceso judicial- sigue formando
parte del tipo de representación que llamamos legal o necesaria, y no del tipo de
representación llamada voluntaria, ya que es la justicia la que, en definitiva, ter­
minará definiendo quién ejerce la función de apoyo con facultad de representación
y respecto de que tipo de actos.
Finalmente, con relación a la cúratela, vale decir que se trata de un instituto que
ha quedado desdibujado a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Co­
mercial, ya que la mayoría de los casos se encontrarán en el ámbito de los apoyos
y no precisarán de un curador.
El instituto de la cúratela se utiliza actualmente solo para los casos excepcionales
proscriptos en el articulo 32. último párrafo (personas absolutamente imposibilitadas
de interaccionar con su entorno). En dichos casos, el curador será el representante
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295
legal y su principal función es la de cuidar a la persona y sus bienes, procurando
que aquella recupere su salud (las rentas de los bienes deben ser destinadas prefe­
rentemente a ese fin) (art. 138).
4.2. Inhabilitación
El artículo 48 del CCCN establece que pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, su conviviente o
sus hijos menores de edad o con discapacidad a la perdida del patrimonio.
A estos fines, se considera persona con discapacidad a toda persona que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, tísica o mental, que en relación
con su edad y su medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral.
El Código aclara que la acción solo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes.
Como puede observarse, el objetivo perseguido con la inhabilitación no es
proteger a la persona que se inhabilita, sino a su familia, frente a la posibilidad
de que aquel efectúe actos patrimonialmcntc perjudiciales -graves- para el grupo
familiar.
En estos casos, el juez, también deberá designar un apoyo que asistirá -no repre­
sentará- al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en
los demás actos que el juez fije en la sentencia.
El apoyo será únicamente para asistir en actos de disposición frente a la posibi­
lidad de que aquellos puedan resultar patrimonialmente perjudiciales para el grupo
familiar, aunque el juez también podría disponer otro tipo de medidas, según las
circunstancias que el caso concreto aconseje.
Lo más usual es que en la sentencia se disponga la necesaria integración del asen­
timiento del apoyo para la realización de actos jurídicos que impliquen disposición
patrimonial. Sin dicho asentimiento, el acto no será reputado válido.
4.3. Rcgistración de la sentencia y nulidades
La sentencia que establece cualquier tipo de representación legal -o que impone
la necesaria integración de la firma del apoyo juntamente con la del interesado, para
que un acto pueda ser considerado válido- debe ser registrada para conocimiento de
terceros. Caso contrario, quien contrate con dicha persona no tendrá conocimiento
de lo dispuesto en la sentencia, ni de que esa persona cuenta con un apoyo designado
para la realización de actos jurídicos.
Es por ello que el articulo 39 del CCCN establece que la sentencia debe ser ins­
cripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo dejarse
constancia al margen del acta de nacimiento.
Asimismo, se establece -con toda lógica- que los actos producen efectos contra
terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro, aunque aclarándose
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Y A(.(.EDÉ YA A TODOS L< XS L1BRI )S QUE NE<XSTTÁS
296
Editorial Estudio
que ello es así "sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 45 Veremos la razón
a continuación.
En los artículos 44. 45 y 46 del CCCN se estableció el régimen de nulidades
específico para los procesos sobre determinación de la capacidad.
Allí se expresa, en el artículo 44, el principio general: son nulos los actos de la
persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sen­
tencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas.
También se aborda, en el articulo 45. un tema más complejo: el de los actos reali­
zados cuando la sentencia no se encontraba inscripta, y la posibilidad de declararlos
nulos pese a la falta de inscripción. Los tres supuestos admitidos por el Código
Civil y Comercial para que ello ocurra son:
a. Si la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto;
b. Si quien contrató con la persona era de mala fe o;
c. Si el acto se celebró a titulo gratuito.
Finalmente, el artículo 46 trata la impugnación post mortem que pueden realizar
los familiares respecto de actos jurídicos realizados por una persona que ya se
encuentra fallecida. Así. se reitera el principio general que establece que los actos
entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, lo cual
no cambia por la muerte. Sin embargo, también surgen cuatro excepciones a dicho
principio, y ellas son: a) que la enfermedad mental resulte del acto mismo; b) que
la muerte haya acontecido después de promovida la acción para la declaración de
incapacidad o capacidad restringida; c) que el acto sea a titulo gratuito; o d) que se
pruebe que quien contrató con la persona actuó de mala fe. En esos supuestos podría
revisarse la validez del acto realizado por la persona que se encuentra fallecida,
aunque todo será materia de prueba en sede judicial.
Por último, cabe mencionar que el artículo se refiere específicamente a actos
entre vivos, por lo que no se incluyen aquí las cuestiones relativas a actos de última
voluntad, ni al régimen de nulidades en materia testamentaria.
5. DIRECTIVAS ANTICIPADAS
El Código Civil y Comercial establece que la persona plenamente capaz puede
designar, mediante directivas anticipadas, a quien ha de ejercer su cúratela. El
sentido de la norma es que las personas puedan anticiparse a una futura enferme­
dad grave que pueda llegar a impedirles interaccionar con el entorno, y por ello
designe anticipadamente a alguien de su confianza para que los represente en dicha
situación extrema, sobre todo en lo relativo a los tratamientos de salud (pero no
únicamente a ese respecto).
Las directivas anticipadas se encuentran específicamente proscriptas en los artí­
culos 60 y 139 del CCCN.
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BIBLIOGRAFÍA
Acquaronc, M. T. (2020). Poderes, representación y mandato. Di Lalla.
Lorenzetti, R. L. (2019). Código Civil y Comercial de la Nación comentado.
Rubinzal-Culzoni.
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CAPITULO 19
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
María Lujan A. Lalanne de Pugnaloni
1. CONCEPTUALIZACIÓN. FUENTE
La representación voluntaria es una situación jurídica que parte de la declaración
de voluntad de una o varias personas que. siendo capaces de obrar por sí, designan a
uno o más apoderados para que actúen en nombre y por cuenta de ellas (MuntancrLalanne de Pugnaloni, 2020).
Esta clase de representación, también denominada facultativa, solo tiene lugar
en el marco de la autonomía de la voluntad, en tanto el interesado o dueño del
negocio elige y designa a su representante, a quien le otorga las facultades que
voluntariamente desea (cfr. Tobías, 2016).
Se bifurca el sujeto de actuación del sujeto de interés, de manera tal que el repre­
sentante es el otorgante en el negocio representativo, mientras que debe atribuirse
al representado la calidad de sujeto negociaI o parte en el mismo (Núñez Lagos,
1966). Quien otorga el acto es la persona o sujeto que declara su voluntad, ofrece,
estipula, acepta. Y aunque normalmente el otorgante es parte, puede ocurrir, como
en la representación, que no lo sea; pues es a otro, en cuyo nombre obró, a quien
se le imputan las relaciones jurídicas establecidas en el acto (Cifucntcs, 2001). Asi
está previsto en el artículo 1023 del CCCN, considerándose "parte del contrata a
quien: (...) b) Es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés
Corresponde iniciar el tratamiento de esta temática apuntando las definiciones
de acto de apoderamienlo, poder y negocio representativo.
El acto de apoderamienlo es el acto jurídico unilateral por medio del cual una per­
sona, a la que denominamos poderdante, representado, dueño del negocio o dominus.
otorga a otra, que llamamos apoderado o representante, el poder jurídico de obrar con
eficacia en su nombre y por su cuenta (Sánchez Urite, 19K6); o, más sencillamente, se
trata del acto jurídico "del quesurge el poder de representación " (Zinny, 2010, p. 62).
En el apoderamienlo en sí mismo no hay contratación, aunque sí puede haberla en
el negocio base, si este existiere, donde el poderdante y el apoderado convienen de
modo bilateral las prestaciones a las que se obliga cada una de las parles; o incluso
puede tratarse de relaciones jurídicas más complejas, como en los contratos plurilatcralcs o conexos109 (cfr. Muntancr-Lalanncde Pugnaloni. 2020). Por ello, la doctrina
,<M En el Tomo 3 - Derecho Inmobiliario de estas guias de estudio, se analizarán las diferen­
cias entre el apoderamiento y el contrato de mandato.
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Saww
y acctdi- va a i ojxs i os i ibros qi t xicisi i As
300
Editorial Estudio
es conteste en sostener que el apoderamiento no requiere para su perfeccionamiento
de la aceptación por parte del apoderado, bastando para su constitución con la sola
voluntad del poderdante; y, consecuentemente, reniega de llamar convencional esta
clase de representación (Sánchez Uritc, 1986).
Además de ser un acto unilateral, el apoderamiento es recepticio, por cuanto a
pesar de que para su formación basta con la declaración de voluntad del dominus,
su emisión, en razón de su finalidad, se encuentra dirigida a un destinatario deter­
minado o dctcrminablc. a efectos de que este último pueda tomar conocimiento
de la misma (Cifüentes, 2001). Se discute en doctrina si el acto de apoderamiento
va destinado al representante (Cariota Ferrara. 1956) o al tercero en el negocio
representativo (cfr. Mossct Iturraspe, 1978; Mcssinco, 1952); considerándose
intermedia la posición de Spota (2009) al afirmar: "por lo común tiene como
destinatario el apoderado, pero que puede ser dirigida por el poderdante a un
tercero, comunicando a este último quién ha de actuar ante él en representación
de dicho poderdante ” (p. 57).
Acreditados autores (Sánchez Urite. 1986; Spota, 2009; Mosset Iturraspe, 1978)
sostienen que el apoderamiento es un acto jurídico autónomo en tanto es indepen­
diente de la relación jurídica que le sirviera de base, es decir, que no le es accesoria
ni le está subordinada. Por ello, se ha dicho que las vicisitudes por las que atraviese
el negocio base no afectan al poder (Alterini-Alterini, 2016). Dicha característica
puede verse reflejada en el artículo 380 del CCCN. donde se omite enunciar la
extinción de la relación jurídica entre el apoderado y el dueño del negocio como
una causal de extinción del poder.
Por su parte, el término poder en el ámbito de la representación voluntaria es "la
facultad de representación que tiene una persona de otra " (Sánchez Urite, 1986,
p. 27) o, en palabras de Zinny (2010), "el derecho subjetivo que legitima al apo­
derado para invocar al poderdante y lograr que los efectos del negocio celebrado
en su nombre pasen a corresponderle en forma directa " (p. 62). Es en este sentido
que el Código Civil y Comercial utiliza el término en la mayoría de sus normas
sobre representación voluntaria; a saber: artículo 366: "Actuación en ejercicio del
poder. Cuando un representante actúa dentro del marco de su poder (...) ”; artícu­
lo 375: "Poder conferido en términos generales v facultades expresas artículo
377: "Sustitución. El representante puede sustituir el poder en otro (...) ”; articulo
380: "Extinción. El poder se extingue"; artículo 381: "...Las modificaciones, la
renuncia y la revocación de los poderes... ". En cambio, en otras disposiciones de
dicho cuerpo legal unificado se lo utiliza como sinónimo de apoderamiento (arts.
375, inc. g., y 379, CCCN) o apuntando al instrumento en el cual consta (art. 307,
CCCN) (cfr. Muntancr-Lalannc de Pugnaloni, 2020),
Al referirse al negocio representativo, la doctrina se ocupa de señalar el simple
acto lícito (art. 258, CCCN) o acto jurídico (art. 259, CCCN) o una serie de estos
que una persona realiza por otra; es decir que se trata del acto o de los actos objeto
del apoderamiento (Sánchez Urite, 1986).
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
301
Además del acto de apoderamiento, la conformación de la representación vo­
luntaría como situación jurídica requiere de la contemplado domini, que se define
como la declaración de actuar en nombre ajeno que no siempre es solemne o formal,
pudiendo inferirse de las circunstancias que acompañan la celebración del negocio
(Mossct Iturraspe, 1978). Mas cabe agregar que si "la voluntad de obrar en nombre
de otro no aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio "
(art. 366 in Jine CCCN).
La evolución del concepto de representación a lo largo de la historia, a la luz
de las enseñanzas iniciadas por los juristas alemanes y seguida por la de los
italianos, nos lleva a remarcar que el único tipo de representación que cabe en
nuestro derecho es la representación directa o inmediata, donde el representante
declara su voluntad110 en nombre y por cuenta del representado, actuando dentro
de los limites de sus poderes, de conformidad con lo proscripto en los artículos
359 y 366 del CCCN. De esta manera, queda excluida la llamada representación
indirecta, mediata o impropia, donde el declarante obra en nombre propio y los
efectos jurídicos de la actividad de este repercuten en sentido activo -adquisición
de derechos- y pasivo -asunción de obligaciones- en su propio círculo jurídico
(cfr. Sánchez Uritc, 1986).
2. CAPACIDAD JURÍDICA DEL REPRESENTADO
El artículo 362 del CCCN establece que la representación voluntaria "comprende
solo los actos que el representado puede otorgar por si mismo", atendiendo tanto
a la capacidad de ejercicio (arts. 23. 31. ines. a. y b.. y concs.. CCCN) como a la
capacidad de derecho (art. 22, CCCN) del poderdante para la ejecución por sí del
acto o actos encomendados al apoderado.
El representado debe tener capacidad para otorgar el acto al momento del apo­
deramiento (art. 364, CCCN), debiendo mantenerla hasta la ejecución del mismo
por parte del representante (art. 380, inc. h., CCCN).
Por lo demás, corresponde resaltar que el representado puede ser una persona
humana o una persona jurídica pública o privada"1.* 111
"" A diferencia del nuncio, mensajero o simple emisario, que solo es portador de una
voluntad ajena (arg. art. 1023, inc. c., CCCN), el representante declara
propia volun­
tad, no la del representado -o bien recibe la manifestación del tercero- en nombre del
poderdante y con efectos jurídicos directos c inmediatos para este último (cfr. Sánchez
Urite. 1986).
111 Algunos autores consideran inadmisible el otorgamiento por la sociedad de poderes ge­
nerales que importen una delegación de las atribuciones del órgano de administración (art.
266, ley 19.550). Al respecto, se recomienda la lectura de este tema desarrollado por Cer­
nidlo, 2020.
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Editorial Estudio
3. CAPACIDAD JURÍDICA DEL REPRESENTANTE
El artículo 364 del CCCN dispone que. en la representación voluntaria, es sufi­
ciente el discernimiento del representante. En efecto, al apoderado le alcanza con
la capacidad de querer y entender o volitiva, es decir la necesaria para hacer váli­
damente una declaración de voluntad (Sánchez Urite, 1986). pues actuando dentro
los límites de las facultades conferidas por el dominus, no quedará personalmente
obligado. De esta manera, cuenta con discernimiento y, por lo tanto, puede ser re­
presentante el menor adolescente (art. 25, CCCN) que no está privado de razón para
la ejecución de los actos voluntarios lícitos, con forme surge -a contrario sensu- del
artículo 261, inciso c). del CCCN (Tobías, 2016; Etchegaray, 2015; Müller, 2015).
Esta prescripción legal es acorde con la del artículo 365: " Vicios. El acto otorgado
por el representante es nulo si su voluntad está viciada. Pero si se ha otorgado en
ejercicio defacultades previamente determinadas por el representado es nulo solo
si estuvo viciada la voluntad de este ".
lia de tenerse en cuenta que, si el apoderado pierde la capacidad volitiva que se
le exige en el artículo 364 del CCCN. esto es, pierde su discernimiento, de acuerdo
con el articulo 380, el poder se extingue: "Extinción. El poderse extingue: (...) h)
por la pérdida de la capacidad exigida en el representante... ”,
4. OBJETO DEL APODERAM1ENTO
Al conceptualizar el negocio representativo, se ha dicho que el mismo se refiere
al acto o serie de actos objeto del apodcramicnto que el representante realiza en
nombre y por cuenta del poderdante, pudiendo tratarse de simples actos lícitos o
de actos jurídicos (Sánchez Urite, 1986), atendiendo a la diferenciación marcada
por los artículos 258 y 259 del CCCN. Ello es conforme con lo dispuesto por los
artículos 359,360, 362,363,366,369 y 375 del mismo cuerpo normativo, en razón
de que no debe distinguirse donde la ley no distingue. Además, lo expuesto va de
la mano con la capacidad exigida para el representante, según lo explicado antes
(cfr. Sánchez Urite. 1986; Muntancr-Lalannc de Pugnaloni. 2020).
Son ejemplos desimples actos lícitos la configuración de domicilio real (arts. 73
y ss.. CCCN); el descubrimiento de un tesoro (arts. 1951 y ss.. CCCN); el hallazgo
de una cosa perdida (arts. 1955 y 1956, CCCN); la construcción, siembra y planta­
ción por el dueño de un inmueble con materiales ajenos y la realizada en inmueble
ajeno con materiales propios o con trabajo o materiales ajenos (art. 1962, CCCN);
y la invasión de inmueble colindante (art. 1963. CCCN). entre otros. Se discute
en doctrina si los actos semejantes a negocios, como la intimación al deudor para
constituirlo en mora, la notificación al deudor cedido o la emisión de una oferta,
son una subcspccic de simples actos lícitos o se trata de verdaderos actosjurídicos
(cfr. Cif uentes, 2001; Tobías. 2016). Sin embargo, a los fines de este estudio, ello
resulta indiferente, atento a la amplitud del objeto del apodcramicnto, pudiendo ser
una u otra categoría de actos voluntarios licito».
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Por último, son actos jurídicos todos los contratos (como la compraventa, la
donación, la locación o cualquier otro, sea nominado o innominado), el reconoci­
miento de hijo, la aceptación de herencia, la novación de una obligación y su pago,
entre tantos más.
5. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA
De acuerdo con lo establecido en el articulo 358 del CCCN como disposición
general para todas las clases de representación, inclusive la voluntaria, todo acto
entre vivos puede, en principio, ser otorgado a través de apoderado, salvo que la
ley exija que sea otorgado por el titular del derecho.
En otras palabras, la misma norma desecha los actos mortis causa, siendo inadmi­
sible su otorgamiento por medio de representante, conforme lo prescribe el articulo
2465 del citado código. Y entre los actos ínter vivos que deben ser necesariamente
realizados por el titular del derecho -o del deber- por prescripción legal, podemos
enunciar, siguiendo a Tobías (2016), los siguientes:
• la celebración de matrimonio (art. 406, CCCN);
• el ejercicio del cargo de tutor o curador (arts. 105 y 138, CCCN). En cambio,
es admisible el otorgamiento de un poder a un tercero para un acto específi­
camente determinado (cfr. Lloren.» y Rajmil, 2015);
• los derechos políticos, como el sufragio (arts. 9°. 84, 93 y 94, Código Elec­
toral Nacional);
• la absolución de posiciones ante la justicia y la comparecencia a la media­
ción prejudicial obligatoria o al sistema de resolución de conflictos para las
relaciones de consumo dispuesta por la ley 26.993 (art. 11);
• la donación de órganos o disposición del propio cuerpo (art. 56. CCCN);
• el ejercicio de ciertos cargos, como el de director en las sociedades anónimas
(art. 266, ley 19.550) (Nisscn, 1995) o el del síndico como funcionario del
concurso y la quiebra (art. 252, ley 24.522).
Ahora bien, es dable destacar que si de las estipulaciones contractuales o por la
naturaleza de la prestación a cumplir, o bien si de las circunstancias, resulta que el
obligado fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente (arts. 776 y
1254, CCCN), habrá obstáculo para el apodcramicnto. en tanto se trata de obliga­
ciones intuitu personae (Müller, 2015).
6. FORMA DEL APODERAMIENTO
Tomando como fuente el Código Civil italiano y el Anteproyecto de Código
Europeo de Contratos (Academia de Pavía), nuestro Código Civil y Comercial
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adopta en el artículo 363 el principio de "paralelismo de lasformas l2, al disponer:
"Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en laforma prescripta para el acto
que el representante debe realizar".
En materia de actos jurídicos, rige el principio de libertad de formas (arL 284,
CCCN), al igual que para los contratos (arts. 1015 y 1016, CCCN). Tales dispo­
siciones legales han llevado a algunos autores (Tobías, 2016; Müllcr, 2015; Compagnucci de Caso, 2016) a sostener que, si no designa una forma determinada para
la celebración del negocio representativo, la procura goza del mentado principio
de libertad de formas, pudiendo otorgarse incluso verbalmente.
Sin embargo, los artículos 362, 366. 374, 375, 376 y 378 de nuestra legislación
civil y comercial, que se ocupan de la representación voluntaria, demandan, como
cualidad palmaria de este instituto, la declaración o expresión de voluntad del
poderdante en el apoderamiento. Y es en virtud de dicha premisa que el poder
de representación, como resultado de dicho acto jurídico, queda confundido por
cierta doctrina con el propio documento que lo acredita (cfr. Zinny, 2010; Sánchez
Urite, 1986).
Sánchez Urite sostiene que el apoderamiento "es un acto jurídico unilateral y
recepticio, de carácterformal, o sea que siempre deberá estar redactado por escrito,
sin perjuicio de que en algunos casos que la ley determina, sea necesaria además
la escritura pública " (1986. p. 80). Es que la exhibición del instrumento de poder
es el modo de acreditar la legitimación del apoderado.
En efecto, los terceros tienen la facultad de "exigir que el representante
suscriba y les entregue copia firmada por él del instrumento del que resulta su
representación " (art. 374, CCCN), a los fines de conocer si este "actúa dentro
del mateo de su poder”, pues solo en ese caso "sus actos obligan directamente
al representado y a los terceros " (art. 366. CCCN). Además, los "límites de la
representación, su extinción y las instrucciones que el representado dio a su re­
presentante, son oponibles a terceros si estos han tomado conocimiento de tales
circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión " (art. 362,
CCCN). Y si "la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se
entiende que ha procedido en nombre propio " (art. 366. CCCN). "Las facultades
contenidas en el poder son de interpretación restrictiva "; y son "necesarias fa­
cultades expresas " para los actos enumerados por la ley (art. 375, CCCN). Las
normas citadas, además de otras como los artículos 376, 378 y concordantes del
mismo código, demuestran sobremanera que el apoderamiento debe constar no
solo de modo expreso, sino también por escrito, o con las mayores formalidades
establecidas para el acto que se va a realizar en nombre y por cuenta de otro (cfr.
Sánchez Urite, 1986).
112 Por el contrario, el Código Civil alemán dispone la independencia de la forma del apodcramicnto en relación con la establecida para el negocio al que el poder se refiere (cfr.
Tobías. 2016).
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305
Lo expuesto está lejos de sostener la libertad absoluta de formas como regla
para el otorgamiento del apoderamiento. Además, si el ordenamiento jurídico no
impusiere una forma determinada para el negocio representativo, el apoderamiento
puede exteriorizarse por alguno de los medios escritos para la manifestación de la
voluntad del poderdante, salvo que las partes hayan estipulado eventualmente, en
el negocio subyacente que pudiere haberse celebrado, una forma más exigente que
la impuesta por las leyes (arts. 284 y 10)7, inc. d.. CCCN).
A mayor abundamiento, se nombran algunos supuestos de actos respecto de los
cuales la ley prescribe determinada forma; a saber: el articulo 1552 del CCCN
establece que deben ser realizadas "en escritura pública, bajo pena de nulidad,
las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables j las de
prestaciones periódicas o vitalicias". Asimismo, el citado código impone la es­
critura pública para la celebración de las convenciones matrimoniales (art. 448),
del leasing si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234) y del
contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1601); y el artículo 2299 hace lo propio para
renunciar a la herencia. Además, como precepto matriz, el artículo 1017 del CCCN
enumera los actos que deben ser otorgados por escritura pública.
Otras normativas especiales también regulan sobre la forma del apoderamiento.
como el régimen jurídico de la propiedad del automotor y disposiciones de la Ad­
ministración Nacional de Seguridad Social (ANSES) y del Instituto de Previsión
Social de la Provincia de Buenos Aires (1PS)112
113.
7. REPRESENTACIÓN APARENTE
Aunque este acápite simulara echar por tierra lo expresado antes sobre la fuente
y la forma de la representación voluntaria, la representación aparente se trata de un
instituto diferente provisto por la ley; vale decir que se origina en esta última y no
en un acto jurídico de apoderamiento (cfr. Sánchez Urite, 1986).
En respuesta a los dictados del respeto a la confianza legítima y de la seguridad
dinámica (Miiller, 2015), el legislador ha previsto en el articulo 367 del CCCN las
situaciones de hecho donde se presume iurís tantum (Tobías, 2016) y de manera
excepcional (Müller, 2015; Compagnucci de Caso, 2016) su configuración, en tanto
resultan aptas para "inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo
creer razonablemente que negocia con su representante " (art. 367, párr. I CCCN).
8. EXTENSIÓN DE LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
La extensión de la representación voluntaria está determinada por \asfacultades
conferidas al apoderado según el contenido del instrumento del poder, debiendo
ser interpretadas de modo "restrictivo " (art. 375, CCCN).
La forma de los poderes para actuar en la justicia civil y comercial fue tratada juntamente
con Muntancr (2020).
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306
Editorial Estudio
Ella alcanza "a los actos objeto del apoderamiento y también a los actos nece­
sarios para su ejecución ” (art. 360, CCCN).
8.1. Poderes generales y poderes especiales
Esta clasificación había sido plasmada en el artículo 1879 del derogado Código
Civil argentino en los siguientes términos: “El mandato es general o especial.
El general comprende todos los negocios del mandante, y el especial uno o
ciertos negocios determinados". Dada su ineptitud"4, en la codificación civil
y comercial vigente queda descartada, adoptándose otra de utilidad en orden
a la determinación y el análisis, en cada caso concreto, de la extensión de la
representación voluntaria, es decir, de las facultades del representante, la cual
se describe seguidamente.
8.2. Poderes conferidos en términos generales y poderes con facultades expresas
F.I articulo 375 del CCCN distingue dos categorías de poderes, atendiendo a
las clases de asuntos que el apoderado puede realizar y no al número de nego­
cios que el apoderamiento comprende (cfr. Compagnucci de Caso, 2007): los
conferidos en términos generales, por un lado; y los otorgados con facultades
expresas, por el otro.
Así, dicha norma dispone que "...[ejl poder conferido en términos generales
solo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para
su ejecución ".
Se alude al poder conferido en términos generales como aquel que resulta de
un acto jurídico de apoderamiento donde no se precisan concretamente los actos
que el representante puede realizar en nombre y por cuenta del poderdante (cfr.
Müllcr, 2015). En aras de la seguridad jurídica, dicha ausencia de determinación
de las facultades conferidas requiere ser complementada legislativamente. Y es por
ello que la norma referida prescribe con estrictez que esta clase de poderes solo
comprende los actos de administración ordinaria y. por añadidura, los necesarios
para su ejecución.
Ya el artículo 1880 del Código de Vélez Sarsfield, cuya nota citaba al Código
francés y a las enseñanzas de Aubry y Rau entre otras fuentes, establecía que el
mandato -refiriéndose al apoderamiento (Sánchez Urite. 1986)- "concebido en
términos generales, no comprende más que los actos de administración, aunque
[el poderdante] declare que no se reserva ningún poder, y que [el apoderado] puede
hacer todo lo quejuzgare conveniente, o aunque [el apoderamiento] contenga cláu­
sula de general y libre de administración ". Y la doctrina de esa época explicaba que
los poderes concebidos en términos generales, en contraposición a los formados en
términos expresos, son “aquellos de cuya relación resulta que el apoderado podrá
114 Vélez Sarsfield advirtió la inexistente importancia de esta clasificación en la nota a la
norma civil citada.
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307
realizar los actos que considere convenientes o necesarios para los intereses del
poderdante, sin especificar concretamente los actos que este puede realizar en su
nombre y de su cuenta " (Sánchez Urite, 1986, p. 93).
Cabe apuntar que la administración ordinaria o, para algunos autores114
115, la ad­
ministración a secas, comprende el acto que, "además de la conservación de los
bienes patrimoniales, tiene como objeto y finalidad hacer producir a estos bienes
los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su
naturaleza y destino" (Orgaz, 1954. p. 58). Lorcnzctti sostiene que "los actos de
administración son aquellos que están destinados a la preservación del capital,
estática o dinámicamente, lo cual significa que pueden existir ventas dentro de un
acto de administración ordinaria " (2021, p. 66).
En cambio, los actos de disposición son aquellos que, "importando o no una
enajenación, altera o modifica sustancialmente los elementos queforman el capital,
o bien comprometen su porvenir por largo tiempo " (Orgaz, 1954, ps. 62 y 63). En
función del riesgo, "si el acto compromete o pone en riesgo la integridad de la
composición del patrimonio se está en presencia de un acto de disposición y será
de administración en caso contrario " (Tobías, 2016, p. 966).
Como lo hemos dicho con anterioridad, la palabra “ordinaria” que sigue a “ad­
ministración” definitivamente reafirma el mandato legal, con el que se inicia el
articulo 375 del CCCN, de llevar una interpretación restrictiva de las facultades
del apoderado, machacando que en los poderes conferidos en términos generales el
representante carece de la potestad de efectuar algún acto que, aun mínimamente,
pueda importar un riesgo para el patrimonio del poderdante.
En contrapartida, será menester el otorgamiento de poderes confacultades expre­
sas toda vez que el objeto del apoderamiento se refiera a actos de administración
extraordinaria o de disposición.
De modo meramente enunciativo o ejemplificalivo116, el referido articulo 375
enumera ciertos supuestos que exigen la asignación expresa de facultades al apo­
derado. por parte del dueño del negocio, en el acto jurídico de apoderamiento. Se
trata de actos que, por su importancia patrimonial o por referirse a cuestiones per­
sonales de envergadura, se requiere para mayor resguardo (Álvarcz Juliá y Sobrino
Reig, 2014) que sean precisados o señalados por el poderdante, a los efectos de
que el representante se encuentre debidamente facultado a intervenir en su nombre
115 Tobías (2016), además de citar importantes autores, contrapone los actos de adminis­
tración a los de disposición, incluyendo dentro de estos últimos a los llamados actos de
“administración extraordinaria". En el mismo sentido, Compagnucci de Caso (2007).
"* La enumeración sobre la exigencia de poderes con facultades expresas que efectúa el art.
375, CCCN. es evidentemente no taxativa, habida cuenta de los términos del primer párrafo
de la misma norma y la vigencia de otros preceptos del mismo Código (por ejemplo, los
arts. 1485, 1514, inc. f., ap. i., y 1535, inc. b.) (cfr. Etchcgaray, 2015; Tobías, 2016; Müllcr.
2015; Álvarez Juliá y Sobrino Reig. 2014).
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308
Editorial Estudio
y representación. No obstante, vale decir que no es necesario el empleo de frases
sacramentales117.
Así, dicha norma prescribe en su segundo párrafo: "Son necesarias facultades
expresas para:
"a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución
o liquidación del régimen patrimonial del matrimonio:
"b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben
identificarse los bienes a que se refiere:
"c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se
reconoce:
"d) aceptar herencias;
"e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles
u otros bienes registrables :
"f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad:
“g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder:
"h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración:
"i) renunciar, transar, someter a Juicio arbitral derechos u obligaciones, sin
perjuicio de las reglas aplicables en materia de concursos y quiebras:
"j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamienlos de colaboración
empresaría, sociedades, asociaciones, o fundaciones:
“k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres
anticipados por más de un año;
"I) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones
habituales;
”m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito
si no se trata del necesario, v dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando
estos actos correspondan al objeto para el que se otorgó un poder en términos
generales ”,
Cabe advertir que los incisos b) -para otorgar el asentimiento conyugal si el acto
así lo requiere- y c) -para reconocer hijos- constituyen supuestos que requieren
que el apoderamiento sea especifico. En efecto, para que el apoderado otorgue el
asentimiento conyugal en representación de su poderdante, deben identificarse los
A continuación, se transcribe un tallo jurisprudencial que. aunque haya sido dictado
durante la vigencia del Código de Vélcz Sarsfickl, su doctrina mantiene plena vigencia:
"El mandato que contiene cláusulas que autorizan al mandatario para intervenir e iniciar
sucesiones, reconocer o aceptar herederos, acreedores o legatarios, importa el poder es­
pecial para aceptar herencias requerido por el inc. 16 del art. 1881 del Cód Civil, pues
si bien de acuerdo con la citada norma son necesarios poderes especiales para aceptar
herencias, no es preciso el empleo de normas sacramentales" (CNCiv.. sala E. 12/8/2005,
“I terrero, Mónica B. s/suc.”, LL, 2005-E, 497).
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309
bienes a los que se refiere; y para que este reconozca hijos a través de su apoderado,
será menester individualizar a la persona que se reconoce.
Desde ya, el poderdante podría agregar mayores limitaciones al apoderamiento
que otorga; por ejemplo, conferir poder para vender un inmueble determinado por un
precio fijo, o estableciendo parámetros para fijarlo, a percibirlo al contado o dentro
de un cierto lapso; o que dicho poder tenga una vigencia limitada en el tiempo o
comience a regir luego de determinado plazo, o se lo someta a alguna condición
suspensiva o resolutoria, entre tantas otras modalidades (Muntaner-Lalannc de
Pugnaloni, 2020).
9. EFECTOS DEL EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA
Conforme a los artículos 359 y 366 del CCCN, la actuación del apoderado en
nombre del poderdante -la contemplado domini- dentro de los límites del poder
conferido a travos del acto jurídico de apoderamiento. moldean su legitimación.
Solo con el cumplimiento de los mentados presupuestos, el representante actuará
por cuenta de su representado, con consecuencias directas e inmediatas en el
círculo jurídico de este último. Vale resaltar que es innecesaria una actividad
extra del dominas para que ello se produzca, en la medida, como se dijo, que el
representante no se haya excedido en las facultades conferidas en el apoderamiento
(Messineo, 1952).
En este marco, el apoderado no queda personalmente obligado para con los ter­
ceros en el negocio representativo, salvo que se hubiere constituido en fiador, haya
afectado con hipoteca un inmueble o con prenda un automotor de su propiedad, o
de algún otro modo se haya obligado ante aquellos (art. 366, CCCN).
Por el contrario, si se tratare de un falso representante, ya sea porque no hubo
apoderamiento -con la salvedad de lo dispuesto en el art. 367 del CCCN sobre la
representación aparente- o este se extinguió (art. 380. CCCN), o si el apoderado se
excediese en las facultades contenidas en el instrumento de poder, su actuación, en
principio, no seria hábil para involucrar al principal en el negocio representativo,
salvo ratificación posterior. Sin embargo, respecto de terceros, se deberá estar a lo
dispuesto en los artículos 361,362 segunda parte, 376 y 381 del CCCN (MuntancrLalanne de Pugnaloni, 2020).
En esta instancia, es primordial atender la distinción que la doctrina realiza
entre el exceso y el abuso del poder de representación. El primero "es cualquier
desbordamiento por el representante de los limites cuantitativos o cualitativos del
poder" (Cariota Ferrara, 1956, p. 596). Según dicho autor, se refiere a su extrali­
mitación por parte del apoderado, de manera que su violación equivale a la falta
de poder. En cambio, el abuso de poder se configura cuando el representante actúa
dentro de los términos de la procura, pero haciéndolo de un modo irregular (art.
10, CCCN), de manera que obliga al principal, sin perjuicio del derecho de este
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último de exigirle a aquel la reparación del daño causado por su desempeño abusivo
(Mossct Iturraspc, 1978).
MI. OBLIGACIONES V DEBERES LEGALES DEL REPRESENTANTE
Y DEL REPRESENTADO
Los artículos 372 y 373 del CCCN prescriben las obligaciones y los deberes del
representante y del representado en la representación voluntaria, que se aplican a esta
situación jurídica, independientemente del negocio-base que uniera al poderdante
con su apoderado o aunque ninguno los vinculara118.
Ya liemos reparado que las dos disposiciones legales citadas establecen directivas
similares a las fijadas para el contrato de mandato en los artículos 1324, 1325 y
1328 del mismo código. Y puntualmente, el inciso c) del artículo 372 transcripto
reitera lo fijado en el artículo 368 -acto consigo mismo- de este cuerpo normativo.
También destacamos que los artículos 1904 a 1940 y 1941 a 1959 del C. Civ. de
Vélez Sarsfield regulaban sobre las obligaciones del mandatario y del mandante en
el contrato de mandato, respectivamente. Y que no se encuentran antecedentes en
los últimos proyectos de reformas al derogado Código Civil, salvo el articulo 1880
del Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año 1987, el artículo 686 del
presentado en el año 1993 y el articulo 378 del correspondiente al año 1998 sobre
la tarea del representante de devolver los documentos de los que resultaba su repre­
sentación. una vez terminada la misma (cfr. Álvarcz Julia y Sobrino Rcig, 2014).
11. OPONTBTLTDAD DEL APODERAMIENTO A TERCEROS
Como contracara a lo dispuesto legalmente en relación con los efectos jurídicos
directos que la actuación válida del representante produce en la esfera del repre­
sentado, cabe a los terceros asumir una actitud diligente a la hora de entablar una
relación jurídica con quien invoca intervenir en nombre y por cuenta ajena. La
determinación de las facultades del apoderado, al enmarcar la extensión de la re­
presentación que este ejerce, le son al tercero jurídicamente relevantes. En efecto,
el tercero tiene el derecho y, a la vez, la carga de cerciorarse si el apoderado cuenta
con legitimación para actuar por su representado (cfr. Compagnucci de ('aso, 2016).
En el punto, corresponde aplicar una conducta activa y cuidadosa en la averigua­
ción de la existencia, vigencia y suficiencia del poder del representante, en tanto la
ignorancia culpable le será imputable (arts. 361, 362, 374, 376 y 381 del CCCN)
(cfr. Etchegaray, 2015).
118 Considerando que del acto de apoderamiento resulta el derecho ofacultad ác\ apoderado
de actuar en nombre y por cuenta de su representado, hemos entendido que el tratamiento
legislativo de las obligaciones y deberes del representante y representado es un desacierto
(Muntaner y Lalanne de Pugnaloni, 2020).
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12. DOCUMENTACIÓN HABILITANTE DEL APODERADO EN LA
ESCRITURA PÚBLICA
El ordenamiento jurídico diferencia el modo de justificar la representación
voluntaria según que el negocio a intervenir por otro se trate o no de una escritura
pública (arts. 299 y ss.. CCCN). Así. se ha visto que el artículo 374 del CCCN
dispone, para el tercero que se relaciona jurídicamente con el apoderado, el derecho
-y la carga- de exigir que el representante suscriba y le entregue copia firmada
por este del instrumento del que resulta su representación; mientras que en las
escrituras públicas se establece el procedimiento justificativo del apoderamiento
como una obligación -no un derecho- del escribano actuante, de acuerdo con el
artículo 307: "Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es un
representante, el escribano debe exigir la presentación del documento original
que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate
de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan
necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certificada
por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocoli­
zados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta
circunstancia, indicando folio y año
Dentro de las operaciones de ejercicio de calificación, legalización y legitimación
que incumben al notario con motivo del otorgamiento de una escritura pública bajo
su intervención, le cabe el deber de verificar los documentos habilitantes, esto es
de aquellos instrumentos en virtud de los cuales una persona acredita que obra en
representación de otra (Abella, 2005).
Queda claro que la norma precedentemente transcripta es aplicable para todas
las clases de representación -la necesaria, la voluntaria y la orgánica-, así como
también para todo tipo de documentación, incluso extranjera, por medio de la cual
se acredite la legitimación de una persona que alega intervenir en nombre y por
cuenta del sujeto ncgocial en una escritura pública.
Tratándose de la representación voluntaria, el notario actuante debe exigir la ex­
hibición del poder del sujeto instrumental en su original, no siendo suficiente una
copia certificada. Si bien esta última es bastante a los efectos de la prueba sobre la
existencia del original al momento de dicha certificación, no es idónea para la ley
en esta oportunidad, habida cuenta de la posibilidad que solo la inmediación con
el documento primigenio otorga para calificar su autenticidad y la vigencia de la
representación que se exhibe (Etchegaray, 2015).
Ya hemos considerado que la palabra original se refiere al documento habilitante
para circular en el tráfico jurídico. Es decir que, en relación con el poder otorgado
por escritura pública, el original es la copia o testimonio de aquella (art. 308, CCCN)
expedida por el escribano -o el archivo respectivo, en su caso-, la cual es también
instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz (arts. 289, inc. a., y
299, CCCN). Por su parte, esta última -la matriz- integra el protocolo (art. 300,
CCCN) que, con el fin de su perdurabilidad, el notario a cargo del registro guarda,
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encuaderna y conserva para su posterior entrega al archivo, en tanto no está formado
para su circulación y traslado119.
Sin embargo, si existiese alguna variación entre la escritura matriz de apodcramicnto y su copia o testimonio, se debe estar al contenido de la primera (art.
299 infine, CCCN). Por ello, Etchegaray (1997) sostiene que la importancia del
estudio de la escritura matriz del poder se basa en tres razones: a) la verificación
de la existencia de la propia escritura matriz, previniéndose así la utilización de
testimonios absolutamente falsos: b) la comprobación de la exactitud c integri­
dad del testimonio, para evitar el uso de los que hayan sido adulterados; y c) la
constatación de la existencia de una eventual nota publicitando la revocación por
parte del poderdante.
Si el instrumento original que justifica la representación voluntaria agota su
utilización en la escritura para la cual se presenta, entonces el escribano actuante
debe dejarlo incorporado al protocolo notarial, encabezando la misma como ma­
nera de acreditar ello y. al mismo tiempo, evitar su indebida circulación ulterior.
Si. por el contrario, se tratare de un apoderamiento para más de un asunto, siendo
que su utilidad no culmina con el otorgamiento del acto notarial para el cual este
se muestra, debe agregarse a la escritura matriz una copia de aquel, certificada por
el escribano, y devolver su origina) al representante1-0.
Sin embargo, en caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados
en el registro del escribano intcrvinicntc, no es necesario volver a hacerlo, sino que
alcanza con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año. No obstan­
te, la referida norma no exime al escribano público intcrvinicntc de su obligación
legal de tener a la vista el original del documento que habilita al representante a
concurrir en nombre ajeno al momento del otorgamiento y la autorización de la
escritura pública (cfr. Abolla, 2005).
A su vez, el notario deberá cumplimentar las demás exigencias impuestas por las
normas locales que gobiernan su labor en el ámbito territorial de su competencia.
Ha de resaltarse que la inobservancia por el escribano del procedimiento legal
establecido para la debida acreditación de la representación en la escritura pú­
blica no ocasiona por si sola la nulidad de este instrumento público, conforme
lo prescribe el artículo 309 del CCCN, sin perjuicio de la sanción que pudiera
ll<' Siguiendo la antigua terminología española, la nota al art, 997 del Código Civil derogado
decía:
llama escritura matriz' la que extiende el escribano en el libro de registros que
¡os romanos llamaban 'protocolo'. el cual según las Leyes de Partida y Recopilación, debe
siempre quedar en poder del escribano sin entregarse nunca a las partes. La copia sacada
de esta escritura se llama 'original'. y en ¡os casos en que es permitido sacar copia del
original, la copia se llama 'traslado
120 En ciertos casos, si fuere de utilidad en vistas a su publicidad cartular, se recomienda
que antes de la devolución al apoderado del original de su instrumento de poder para varios
asuntos, el notario inserte una nota en el mismo que dé cuenta del o de los actos pasados
ante él.
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corresponderle por incumplimiento de sus deberes funcionales y. peor aún, la
responsabilidad que pudiera imputársele si a raíz de su inconducta no se repa­
ró en la inexistencia, insuficiencia o extinción de la representación invocada,
provocando la ineficacia del negocio celebrado ante él (Muntaner-Lalanne de
Pugnaloni, 2020).
Finalmente, cabe apuntar que el articulo 311. inciso b), del CCCN dispone para
las actas notariales que no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés
de terceros que alega el rcquircntc.
13. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA CON PLURALIDAD DE RE­
PRESENTANTES
El apoderamiento afavor de más de un apoderado puede efectuarse bajo diversos
tenores, según las distintas maneras de actuación o medidas de competencia sub­
jetiva que aquel les asigna, independientemente de la extensión de sus facultades
(cfr. Sánchez Uritc, 19X6). Doctrinariamente, resulta la siguiente clasificación:
• poder conjunto conferido a varios apoderados para que obren juntos (Cariota
Ferrara. 1956). todos o algunos de estos (cfr. Tobías. 2016);
• poder fraccionado, donde el poderdante faculta a sus representantes para
obrar por una parte (Cariota Ferrara. 1956). dividiendo el objeto del apoderamicnto entre los representantes designados; o bien, autoriza a estos últimos
a dividirlo entre ellos. V.gr.. A confiere poder a B. C y D, otorgando a B fa­
cultades para operaciones bancarias y a C’ y D para gestiones administrativas
(cfr. Etchegaray, 2012);
• poder indistinto o alternado, pudiendo los representantes actuar individual­
mente de manera independiente, separada y alternativamente. Cualquiera
de ellos puede realizar en todo o parte el negocio representativo y puede
ser reemplazado por otro de los designados en cualquier etapa de este (cfr.
Etchegaray, 2012), sin que la actuación de uno de ellos excluya la de los
demás;
• poder disyuntivo, por medio del cual se designan varios apoderados para
que solo uno de ellos ejecute las facultades conferidas, excluyendo al resto
(cfr. Etchegaray. 2012);
• poder subordinado o suslituiivo, donde los representantes han sido expresa­
mente designados para actuar uno de ellos en falta de otro y en cierto orden.
La falta del mencionado en primer lugar se produce cuando este no quiere o
no puede ejecutar el negocio representativo, sea antes de iniciar su actuación
o de manera sobreviniente; y así sucesivamente (cfr. Tobías. 2016);
• poder sucesivo o escalonado, por medio del cual el poderdante establece un
orden de actuación de sus representantes en función del factor tiempo, asig­
nándoles tumos continuados para el ejercicio de la representación, conforme
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a una sucesión establecida numéricamente o de acuerdo con el orden de su
nombramiento. Por ejemplo. A confiere poder a B y C para que B lo represente
hasta determinada lecha, acaecida la cual continúe C (cfr. Tobías, 2016),
La importancia de la regulación legal del apoderamiento colectivo se visualiza
cuando el poderdante omite expresar el modo de actuación de sus representantes,
dando lugar a múltiples interpretaciones y planteos al respecto que. a su vez,
podrían ocasionar gravosos conflictos relacionados con su legitimación y con los
efectos y la responsabilidad en el ejercicio de la representación. De ahí resulta
la envergadura del artículo 378 del CCCN: “Pluralidad de representantes. La
designación de varios representantes, sin indicación deque deban actuar conjun­
tamente, todos o algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar indistintamente
a cualquiera de ellos ”.
Solo resta recomendar la constancia definida sobre el modo de obrar de los
representantes plurales en el acto jurídico de apoderamiento. en salvaguarda de
la libre voluntad del poderdante, a la vez que fiel a su voluntad y requerimiento
(Muntancr-Lalannc de Pugnaloni, 2020).
14. APODERAMIENTO PLURAL
En una situación inversa a la descripta en el apartado anterior, el artículo 379 del
CCCN se ocupa de legislar que el apoderamiento "otorgado por varias personas
¡tara un objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de ellas sin
dependencia de las otras ".
El objeto de interés común al que alude dicha norma se refiere al supuesto en el
cual cada uno de los poderdantes reviste carácter necesario para su ejecución (cfr.
Tobías, 2016).
En esta ocasión, el ejercicio de la facultad revocatoria del poder por cualquiera
de los poderdantes, lo extingue en su totalidad. Si, por el contrario, no se tratara
de un negocio común, la revocación que formule cualquiera de los poderdantes no
concluye el poder con relación a los otros conferentes (Benseñor, 2007).
15. ACTO CONSIGO MISMO
En tanto la representación voluntaria se basa en la confianza impartida al o a
los apoderados designados (Miillcr, 2015), el artículo 368 del CCCN dispone
que nadie puede efectuar consigo mismo un acto jurídico en representación de
otro, sea que actúe por cuenta propia o de un tercero, si no media autorización
del representado. Comprende los supuestos donde el apoderado designado actúa
en nombre y por cuenta del poderdante y. al mismo tiempo, por sí o en represen­
tación de un tercero.
El fundamento de la mentada prohibición es de orden moral (Tobías. 2016) en tanto
busca evitar de manera preventiva el conflicto de intereses entre el representante y
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representado (cfr. Sánchez Urite. 1986). Y. por la misma razón, dicho precepto legal
impide al representante, si no cuenta con la conformidad del representado, aplicar
fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios
o a los ajenos confiados a su gestión.
Corresponde remarcar que el acto consigo mismo, también denominado autocontratación (Sánchez Urite, 1986), abarca no solo aquel donde el representante
actúa al mismo tiempo en interés propio y del representado, sino también la doble
representación que, según Lorcnzctti (2021), ocurre cuando el apoderado representa
a dos partes con intereses contrapuestos en un contrato.
16. SUSTITUCIÓN DEL PODER
Según Sánchez Urite (1986). la sustitución del poder es el apoderamiento que
realiza el representante (apoderado) a favor de un tercero para que este último realice
en nombre y por cuenta del representado (primitivo poderdante) el o los negocios
representativos que al sustituido (representante originario) le fueran encomendados.
Dicho autor la diferencia conceplualmente de la transferencia o cesión de poder
en razón de que el sustituido conserva, en principio, el derecho subjetivo de repre­
sentar al representado, salvo en el supuesto por demás excepcional donde el poder
originario -dado al apoderado principal- tuviere como único objeto la realización
de tal sustitución.
Este acto jurídico unilateral y rcccpticio otorgado por el apoderado sustituyeme
puede tener por objeto la totalidad (sustitución total) o algunas (sustitución parcial)
de las facultades que le frieron dadas en el apoderamiento originario, el cual debe
encontrarse vigente.
El articulo 377 del CCCN establece como regla general que el representante puede
sustituir el poder en otro, salvo que el representado lo haya prohibido.
Respecto de la responsabilidad del apoderado sustituyeme, él responde por el
sustituto si incurre en culpa ai elegir. Sin embargo, si el representado ha indicado
la persona del sustituto, el representante no responde por este.
En orden a la legitimación del apoderado sustituto en sede notarial, corresponde
acreditarla conforme a lo establecido en el artículo 307 del CCCN. mediante la
presentación del instrumento original de sustitución del poder, “el que debe ser
autosuficiente en cuanto a las referencias y transcripciones de la representación
que le sirve de base, no debiéndosele exigir la presentación del poder originario "
(F.tchegaray, 2015, p. 139), que conserva el representante sustituido, salvo que se
tratase del supuesto excepcional referido ut-supra, donde el poder dado al apoderado
principal consistiere solamente en encomendarle su sustitución.
En todos los casos, el escribano deberá calificar la legalidad, la vigencia y la
suficiencia de la documentación habilitante exhibida, teniendo en cuenta que la
extinción del poder originario importa la de su sustitución (Etchegaray, 2015).
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316
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17. EXTINCIÓN DEL PODER. ENCUADRE JURÍDICO DEL PODER
POST MORTEM. PODER ESPECI AL IRREVOCABLE
Las causales de extinción del apodcramicnto son las establecidas en el artículo
380 del CCCN, a saber:
a) Cumplimiento del o de los actos encomendados en el apodcramicnto.
b) Muerte del representante o del representado.
Sin embargo, el poder subsiste en caso de muerte del representado, siempre
que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de
un interés legitimo que puede ser solamente del representante, de un tercero
o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero (poder post mortem).
Está claro que el poder post mortem es otorgado para valer durante la vida
del poderdante y no como disposición testamentaria. Sin embargo, el fa­
llecimiento sobreviniente del representado no produce su extinción en las
circunstancias lcgalmcntc previstas, aunque mantiene su calidad de revocable.
c) Revocación efectuada por el representado.
Sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre
que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo
cierto y en razón de un interés legitimo que puede ser solamente del re­
presentante, o de un tercero, o común a representante y representado, o
a representante y un tercero, o a representado y tercero (poder especial
irrevocable).
Ahora bien, la expresión “confiere poder irrevocable** no lo hace tal si no se
encuentran reunidos los requisitos que la norma bajo análisis exige.
Cabe tener en cuenta que, llegado el transcurso del plazo fijado, el poder
especial irrevocable se extingue, salvo que el poderdante manifieste que,
vencido el plazo establecido, mantiene su vigencia como poder común (re­
vocable) (Etchegaray. 2015).
Por su parte, el poder especial irrevocable puede revocarse si media justa
causa que, como concepto general de esta ciencia que resulta aplicable al
tratamiento de toda situación jurídica, debe ser declarada judicialmente (cfr.
Etchegaray, 2022).
d) Renuncia del representante, pero este debe continuar en funciones hasta que
notifique aquella al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo,
excepto que acredite un impedimento que configure justa causa.
c) Declaración de muerte presunta del representante o del representado.
f) Declaración de ausencia del representante.
g) Quiebra del representante o representado.
h) Pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.
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18. RATIFICACIÓN
Nuestro derecho atiende las situaciones en las cuales una persona actúa sin poder,
este es insuficiente o bien se encuentra extinguido. En efecto, el artículo 369 del
CCCN establece que la ratificación suple el defecto de representación, como un
mecanismo de saneamiento del acto otorgado por quien no cuenta con la debida
legitimación para realizarlo en nombre ajeno.
Así, luego de la ratificación, la actuación defectuosa de quien invocó la repre­
sentación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, aunque es
inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.
La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden
requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días: y si
la misma depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se ex­
tiende a tres meses. No obstante, el tercero que no haya requerido la ratificación
puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos términos
(art. 370, CCCN).
Párrafo aparte merece lo preceptuado en la norma antes citada: el silencio del
dominas debe ser interpretado como negativa a la ratificación, en concordancia
con el deber de expedirse que resulta de la ley para ciertos supuestos (Tobías,
2016).
Sin perjuicio de ello, la ratificación puede ser dada de modo expreso -mediante la
manifestación de voluntad del titular- o bien tácitamente a través de cualquier acto
o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo
que haya hecho el que invoca la representación (art. 371. CCCN).
BIBLIOGRAFÍA
Abella, A. (2005). Derecho notarial. Derecho documental. Responsabilidad
notarial. Zavalia.
Alterini, J. H., Alterini, I. E. (2016). Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético. (2a. ed., T. II). La Ley.
Benseñor, N. R. (2007). En Belluscio, A. C. (Dir.), Zannoni, E. A. (Coord.). Có­
digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, (la. ed..
I a. rcimp. T. 9). Astrea, ps. 267-448.
Cariota Ferrara, L. (1956). El negocio jurídico. Aguilar.
Cernidlo, R. I. (2020). En Acquarone, M. T. (Dir.), Rocen, R. L. (Coord.). Poderes,
representación y mandato. Di Lalla, ps. 127-203
C¡fuentes, S. (2001). En Belluscio, A. C. (Dir.), Zannoni, E. A. (Coord.). Código
Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, (la. ed., 3a.
rcimp., T. 4). Astrea, ps. 1-320.
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Compagnucci de Caso. R. II. (2007). En Belluscio, A. C. (Dir.), Zannoni. E. A.
(Coord.). Código Civily leyes complementarias. comentado, anotado y concordado.
(la. ed., la. reimp., T. 9). Aslrea, ps. 176-267.
Compagnucci de Caso, R. II. (2016). En Bueres, A. J. (Dir.), Compagnucci
de Caso, R. H. (Coord.). Código Civil y Comercial de la Nación y normas com­
plementarias. Análisis doctrina! yjurisprudencial, (la. ed., T. IB). Hammurabi,
p. 512-561.
Etchcgaray. N. P. (1997). Técnica y práctica documental. Escrituras y actas
notariales. Astrea.
Elchegaray. N. P. (2012). Pluralidad de poderdantes y apoderados en la represen­
tación voluntaria. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de
Buenos Aires, 909, ps. 135-154.
Elchegaray. N. P. (2015). En Clusellas. E. G. (Coord.). Código Civil y Comercial
comentado, anotado y concordado. (T. 2). Astrca/FEN, ps. 82-170.
Elchegaray, N. P. (2022). Representación irrevocable. Intento de armonización
entre los incisos b) y c) del artículo 380 del Código Civil y Comercial de la Nación.
LL online AR/DOC/489/2022.
Llorens. L. R., Rajmil, A. B. (2015). En Clusellas, E. G. (Coord.). Código Civil
y Comercial comentado, anotado y concordado. (T. I). Astrca/FEN, ps. 377-381
y 447-449.
Lorenzetti, R. L. (2021). Tratado de los contratos. Parte especial. (T. IT).
Rubinzal-Culzoni.
Mcssinco, F. (1952). Doctrina general del contrato (T. I). EJEA.
Mossct Iturraspc, J. (1978). Contratos. Ediar.
Munlaner. M. F. L., Lalannc de Pugnaloni, M. L. (2020). En Acquaronc. M. T.
(Dir.), Rocca, R. L. (Coord.). Poderes, representación y mandato. Di Lalla, ps.
205-355.
Müller, E. C. (2015). En Lorenzetti, R. L. (Dir.), De Lorenzo, M. F., Lorenzetti,
P. (Coord.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado. (T. TI). RubinzalCulzoni, ps. 419-501.
Nissen. R. A. (1995). Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y
concordada. (2a. ed., T. 4). Ábaco.
Núñcz Lagos, R. (1966). Los esquemas conceptuales del instrumento público.
Revista Notarial - Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 767,
ps. 1257-1295.
Orgaz. A. (1954). Nuevos estudios de derecho civil. Bibliográfica Argentina.
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AUDIOGUÍAS, LIBROS DIGITALES Y BIBLIOTECAS CON TODOS LOS LIBROS QUE NECEMTÁS.
Guía de Estudio: Derecho Notarial
319
Spota, A. G. (2009). Contratos. Instituciones de derecho civil. (Leiva Fernández.
L. F. P., act.). (2a. ed.. T. VII). La Ley.
Sánchez Unte, E. A. (1986). Mandato y representación. (2a. ed.). Abclcdo Pcrrot.
Tobías. J. W. (2016). F.n Alterini, J. H. (Dir.), Alterini. I. E. (Coord.). Código Civil
y Comercial comentado. Tratado Exegético. (2a. ed.. T. 11). La Ley. ps. 903-997.
Zinny, M. A. (2010). Nulidades. Instrumentos públicos. Mandato, apoderamiento
y poder de representación. Ad-Hoc.
Álvarez Juliá. L.. Sobrino Reig, E. (2014). En Rivera, J. C.. Medina, G. (Dirs.),
Esper, M. (coord.). Código Civil y Comercial de la Nación comentado, (la. ed., T.
1). La Ley, ps. 800-845.
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CAPÍTULO 20
REPRESENTACIÓN ORGÁNICA
María Lujan A. Lalanne de Pugnaloni
1. CONCEPTO. FUENTE. ÁMBITO DE APLICACIÓN. NORMATIVA
APLICABLE
En un escenario diferente al de las otras dos clases de representación -la necesaria
y la voluntaria-, la representación orgánica es la atinente a las personas jurídicas
que. por su carácter de entes ideales con aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones (art. 141, CCCN). requieren de las personas humanas para actuar (cfr.
Cernidlo. 2020).
Habida cuenta de la personalidad diferenciada de las personas jurídicas respecto
de la de sus miembros (art. 143, CCCN). nuestro ordenamiento jurídico recurre al
organicismo como sistema que regula la expresión de su voluntad, asi como también
la imputación de los efectos de su actuación dentro de su propia esfera patrimonial
y fuera de la órbita jurídica de su representante (art. 359. CCCN). A continuación,
obran los aspectos más destacados de la teoría del órgano:
• La persona ideal actúa en el mundo exterior por medio de sus órganos, que
vehiculizan la voluntad de aquella. Es la sociedad la que actúa a través de sus
funcionarios y no un tercero en nombre de ella (Benseñor, 1982; Verón, 1990).
• Sin perjuicio de las relaciones interorgánicas, cada órgano tiene un ámbito
legal de competencia que. en principio, no debe ser interferido por la actuación
de otro órgano (Benseñor. 2007).
• Las funciones de administración, disposición, fiscalización y representación que
la ley asigna al ámbito de competencia de los distintos órganos se presentan de
distinta manera, según el tipo social de que se trate. Así. en las sociedades de
interés impera el denominado auto organicismo, donde el carácter de órgano
corresponde a cualquier socio individual o conjuntamente, o a una categoría de
ellos exclusivamente. En cambio, el organicismo diferenciado -exhibido por la
sociedad anónima y la de responsabilidad limitada- importa la asignación de la
calidad del órgano a un instituto y no directamente a los socios (Benseñor, 1982).
• Por su naturaleza impersonal, el órgano permanece aun cuando cambien sus
integrantes (Junyent Bas. 2007).
• Se aplica el sistema de continuidad de los óiganos mientras no sean reem­
plazados (art. 257, ley 19.550) (Benseñor. 2007).
Obviamente, en razón de la calidad abstracta de las personas jurídicas que hasta
incluso les impide trascender a su extinción, las funciones de sus órganos (entre
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y v.criJf YA A wix«io5i iBRosQirrvrcr.srrÁs
322
Editorial Estudio
ellas, la de representación) siempre son ejercidas en el ámbito de los actos entre
vivos (art. 358. CCCN). Y en este campo, cabe distinguir dos aspectos de la voluntad
de los entes ideales: su formación y su exteriorización.
Ya Perrota y Benseñor (1978) lo hacían, diferenciando:
• la administración, que atiende a la tarea de cumplir el objeto social, decidiendo
en ese sentido e internamente la voluntad de la persona jurídica;
• la representación, por medio de la cual en el orden extemo se transmiten esas
decisiones al mundo ncgocial y a los terceros en general.
Como premisa, vale apuntar que la discriminación entre los actos de administra­
ción -ordinaria y extraordinaria- y de disposición aludida al tratar la representación
voluntaria, debe efectuarse desde otro eje en el campo societario. Por cierto, el ob jeto
social, como acto o categoría de actos para cuya realización la sociedad se constituye
(Moglia Claps, 2004), es el parámetro para precisar si determinada operación es de
administración o no. V.gr., para una sociedad anónima con objeto inmobiliario, la
venta de inmuebles dentro de su giro social ordinario es un acto de administración,
aunque en el orden civil se trate de un acto de disposición.
De esta manera, corresponde afirmar que. desde el punto de vista mercantil,
los actos de administración son todos los conducentes al cumplimiento del objeto
social (gestión societaria), los cuales integran la competencia genuina del órgano
que ejerce la administración de la sociedad (v.gr., directorio en la sociedad anó­
nima y gerencia en la sociedad de responsabilidad limitada) (Benseñor, 2008).
Por su parte, los actos de disposición importan cambios en la estructura societaria
con incidencia en la continuidad del giro de los negocios (Solari. 1990), que se
vinculan con la reorganización empresaria (transformación, fusión, escisión,
reducción de capital, entre otros) o la venta de la totalidad del activo o parte de
él, si esto imposibilitara su consecución, cuyo conocimiento natural, delibera­
ción y decisión le corresponde al órgano de gobierno (Benseñor, 2008) (usando
los mismos ejemplos, la asamblea y la reunión de socios, respectivamente). No
obstante, los actos que se encuentran en una zona gris, dubitativa o contradictoria
entre los de administración y los de disposición, deben ser calificados como parte
de estos últimos (Verón, 1990).
De lo expuesto queda visto que la teoría del óigano resume adecuadamente la vincu­
lación de los entes ideales con el mundo externo, en concordancia fundamentalmente
con la utilidad que importa el reconocimiento de su personalidad (arts. 141. CCCN,
y 2o, ley 19.550 LGS) para la protección del patrimonio social y atendiendo, a su
vez. a un sistema coherente con la dimensión de la empresa y los fines sociales que
le permita vincularse ágilmente con los terceros (Verón, 1990). quienes en general se
encuentran en la imposibilidad efectiva y real de calificar si determinada operación o
contrato que entablan con la persona jurídica es un acto de administración o de dis­
posición, compatible con su objeto o extraño a este, una inversión o una ampliación,
un saneamiento o una licuación de su activo (Benseñor, 2008).
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323
En esta línea doctrinaria, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla la
representación orgánica en la Sección Ia -“Disposiciones generales"- del Capítulo
8o -“Representación”-. Título TV -“Hechos y actos jurídicos”- de su Libro Primero
-“Parte general”.
Sobre los cimientos jurídicos antes aludidos, el artículo 358 de dicho cuerpo
unificado distingue su fuente'. “La representación es (...) orgánica cuando resulta
del estatuto de una persona jurídica ".
Y. en las demás disposiciones generales aplicables a las tres clases de representa­
ción, la citada codificación normativa de fondo regula los efectos de la intervención
legitimada de los funcionarios que exteriorizan la voluntad de la persona jurídica
(art. 359), establece su extensión (art. 360) e. incluso, prescribe las limitaciones
protectorías para los terceros (art. 361); todo ello de conformidad, en lo relativo a
la materia sub examine, con la teoría organicista receptada en el artículo 58 de la
ley 19.550, hoy Ley General de Sociedades (LGS).
2. LEGITIMACIÓN DEL REPRESENTANTE SOCIETARIO
A esta altura, conviene repasar las discusiones doctrinarias dadas en tomo a la
capacidad de las sociedades como atributo de la personalidad y su posible vincu­
lación con el objeto social. Este debate, que tiene gran incidencia en la temática
en estudio, continúa actualmente a raíz de lo preceptuado por el artículo 141 del
CCCN: “Son personas jurídicas todos los entes (...) para el cumplimiento de su
objeto y los fines de su creación ".
Al respecto, una postura sostiene que el objeto social señala una importante
limitación a la capacidad de la sociedad (Giralt Font, 1982; Solari, 1982; Nissen,
1994; Zunino. 1996), de manera que “los actos que evadan el marco de la norma­
tiva contractual serán nulos, aun cuando los socios los aprobasen o ratificasen
(...), pues se trata de actividad que la sociedad está incapacitada de desplegar"
(Zamenfeld. 1975. p. 1249).
Por el contrario, otros autores consideran que nuestro derecho no receptó nunca
la doctrina del ultra vires, teniendo vigencia el principio de la capacidad plena de
la sociedad (Richard-Muiño, 2007; Bcnscñor-Favicr Dubois, 1984; Junycnt BasJunyent Bas de Sandoval, 2017). Benseñor afirma que “la capacidad genérica de las
personasjurídicas ha de ser interpretada enforma amplia, salvo las restricciones
que surgen de la propia naturaleza de la entidad, a la cual no se puede reconocer
derechos incompatibles con su condición o que son exclusivos de las personas
humanas " (2012. p. 2).
Se ha visto en el acápite anterior la importancia del objeto social como paráme­
tro de clasificación de los actos de administración y de disposición en el ámbito
societario. Su alcance jurídico queda destacado en numerosas normas de la ley
19.550 (LGS), tales como el articulo 11, inciso 3°, al exigir que el instrumento
constitutivo debe contener la designación del objeto social preciso y determinado;
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324
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el artículo 31. que establece limitaciones en las participaciones en otra sociedad;
el artículo 94, al prescribir en su inciso 4o que la consecución del objeto social
o la imposibilidad sobreviniente de lograrlo son causales de la disolución de la
sociedad; en tanto que el artículo 245 otorga el derecho de receso al accionista
ante la decisión asamblcaria que haya aprobado con mayoría especial (art. 244)
un cambio fundamental del objeto. Y en lo que aquí atañe, el articulo 58 de la
LGS dispone que el objeto social adquiere una envergadura crucial a la hora de
determinar la imputación -como mecánica legal de atribución (Verón, 1990)- a
la sociedad del acto otorgado por su representante: "El administrador o el /vpresentante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenya
la representación de la sociedad, obliga a esta por todos los actos que no sean
notoriamente extraños al objeto social... ".
Bcnscñor (2008) explica que el objeto social sirve, en la esfera interna, como
factor de seguridad para los propios socios, en razón de que les anticipa los actos
o grupo de actos que la persona jurídica se propone desarrollar, comprometiendo
a su vez a los administradores en este sentido; y en la esfera externa, como pará­
metro de imputación al ente ideal de las consecuencias de los actos que no sean
notoriamente extraños al mismo (art. 58, LGS), en la medida en que la voluntad
de obligarse se exprese por quien o quienes, de acuerdo con el contrato o la ley,
se encuentren legitimados para hacerlo12'. Así, dicho autor afirma que, conforme
al articulo 58 de la ley 19.550, están incluidos en el ámbito de competencia del
representante societario debido:
1. el acto incluido en el objeto social;
2. el acto accesorio de otro comprendido en el objeto social;
3. el acto que tenga por finalidad preparar la ejecución de un acto del objeto;
4. el acto que tienda a facilitar la realización de otro incluido en el objeto o el
cumplimiento del objeto en sí;
5. el acto extraño al objeto, sin notoriedad.
En el mismo sentido, Villanueva (2016) alega que el objeto social no limita la
capacidad de la persona jurídica, agregando que cuando el representante orgánico
realizare actos notoriamente extraños a aquel, habrá un defecto de legitimación
societaria, pero no de incapacidad del ente. Opinar lo contrario significaría, según
la nombrada autora, que todo acto extraño al objeto social es nulo por incapacidad
de la persona jurídica, que esta no podría asumir, aunque contase con la aproba­
ción unánime de su órgano de gobierno; pero, sin embargo, sí podría reformar el
estatuto para modificar o ampliar su objeto social, resultando ello inconveniente,
asistemático y paradójico.
121 En palabras de Verón, "la primera noción a tener en c uenta es que los actos serán impu­
tados a la sociedad en tanto hayan sido realizados por el órgano competente, de acuerdo a
la ley y al contrato sociar (1990, p. 441).
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3. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN SOCIETARIA
La documentación habilitante del representante societario que refrenda la
existencia legal de la sociedad y la personería del representante social deben
componerse de los siguientes elementos: a) estatuto o contrato social y modi­
ficaciones. si las hubiere, conforme a las normas generales y las del tipo social
de que se trate; b) el o los instrumentos donde surge la designación vigente del
representante social, si no resulta de los documentos anteriormente mencionados:
el acta del órgano de gobierno -asamblea o reunión de socios- y. en su caso, el
acta del órgano colegiado de administración donde se distribuyen los cargos -v.gr.,
directorio en la sociedad anónima-, salvo que dicha distribución obre en aquel.
En cuanto a los efectos que le caben a la inscripción ante el Registro Público -ex
Registro Público de Comercio- de dichos documentos -o a su falta-, corresponde
atenerse a las disposiciones legales respectivas (arts. 5o, 12.60 y 102, entre otros,
LGS) (cfr. Lalanne, 2011).
Tal como expresa Nisscn (1994), la representación se encuentra implícita en la
administración de las sociedades de interés (arts. 128, 136 y 142, ley 19.550) así
como también en las sociedades de responsabilidad limitada cuyos socios no adoptan
una gerencia colegiada (art. 157 de la ley citada); mientras que, en las sociedades
con órgano de administración colegiado, como la anónima, la distinción entre tales
funciones resulta nítida.
En oportunidad de calificar la personería del representante social y su actuación
en la esfera de su competencia, en orden a la integración de la documentación
habilitante, el notariado ha tomado la habitualidad de requerir el acta especial del
órgano colegiado de administración -por ejemplo, el directorio- por medio del cual
se aprueba el acto u operación de que se trate. Los fundamentos para ello se basan
en las siguientes posturas.
Una posición considera que el artículo 58 de la ley 19.550 no es aplicable en
sede notarial, al no mediar en este ámbito la celeridad propia de las prácticas co­
merciales, sumado al control de legalidad y de legitimación que compete al notario,
como labores ineludibles que atañen al ejercicio de su función. Desde el presente
enfoque, la actividad notarial resulta incompatible con la teoría de la apariencia y
la doctrina -o principio- del riesgo contractual que constituyen, según dicho juicio,
la roz/o legis de la disposición legal mencionada1". Ergo, esta linca argumcntal
sostiene que el notario debe requerir el acta especial que se alude, aun cuando se
tratara por caso de un directorio unipersonal (cfr. Giralt Font, 1982).
Por el contrario, otra posición doctrinaria sostiene que el artículo 58 de la ley
19.550 no se basa en la teoría de la apariencia, por cuanto el representante socic-
¡- Solari (1982) se apoya en el fallo dictado en CNCom., sala A. 4/8/1977, “Guillermo
Kraft SA”, donde el tribunal afirmó: “£7 presidente del directorio, individualmente, no es
órgano de administración, sino exclusivamente de representación, o sea que puede decla­
rar la voluntad de la sociedad pero no jijar su contenido " (TR L ALEY 35030944).
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Y A(.(.EDÉ YA A Tí )D< » L< XS L1BRI )S QU E N ECXSIT.ÁS
326
Editorial Estudio
tario competente ejerce atribuciones propias y reales que no son aparentes, siendo
el único que, de acuerdo con dicha norma, puede obligar a la sociedad por todos
los actos que no sean notoriamente extraños a su objeto social, al tiempo que el
cumplimiento de los recaudos internos son absolutamente inoponibles a los terceros.
Así. Benseñor sostiene que, "[ejn idéntica situación que los tercetos, se encuentra,
generalmente, el notario que instrumente actos, negocios u operaciones ordina­
rias, por cuanto salvo que tenga una particular versación sobre el desarrollo de
las actividades e inversiones sociales, difícilmente pueda conocer tan a fondo los
intereses afectados, como para calificar que la operación excede la competencia
normal de los administradores. En este último sentido, para el notario también le
es oponible que la imputación social cede única y exclusivamente ante los actos
notoriamente extraños al objeto social" (2018, p. 12).
No obstante, la doctrina que adopta este último punto de vista señala que las re­
glas de prudencia y cautela necesarias en la configuración del documento notarial
recomiendan la integración del acta especial del órgano colegiado de administración
a la documentación habilitante que justifica la actuación legítima del representante
orgánico, no solo para acreditar su vinculación o fijar su conexidad con el objeto
social, sino también para evitar eventuales situaciones de conflicto y/o mitigar po­
sibles responsabilidades del representante, a la luz de lo preceptuado en el último
párrafo del mismo articulo 58 de la ley 19.550: "Eficacia interna de las limitacio­
nes. Estas facultades legales de los administradores o representantes respecto de
los terceros no afectan la validez interna de las restricciones contractuales y la
responsabilidad por su infracción ",
Al respecto, Bcnscñor (2008) plantea las diferentes categorías de actos que pueden
presentarse en sede notarial:
a) actos vinculados al objeto social: son los comprendidos naturalmente dentro
de el;
b) actos vinculablcs al objeto social: son los relacionados, necesarios, condu­
centes y finalmente compatibles con el objeto social, así como también los
que integran el proceso de su cumplimiento;
c) actos no vinculablcs al objeto social, dentro de los cuales se encuentran los
siguientes:
c. 1) actos extraños al objeto social, cuyo "contenido es diferente al expresa­
do en el objeto social, pero esta extraneidad no resulta evidenciada en
forma patente y ostensible para quienes no integran el elenco social"
(2008, p. 13) -v.gr., las inversiones ajenas del artículo 63, inciso l.d),
de la LGS y las participaciones en otras sociedades del artículo 31 de
la misma ley, dentro de los límites legales; y
c.2) actos notoriamente extraños al objeto social: su contenido es no solo
disímil al expresado en el objeto social -no guarda vinculación con el
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
327
mismo-, sino que la percepción de esta característica es, para el tercero,
directa, ostensible y patente. Estos actos involucran una verdadera des­
viación de la propia categorización del contrato, siendo electivamente
impropios, o su consecución imposibilita el cumplimiento del objeto
en sí mismo o desarma el aparato productivo empresario, afectando su
futura proyección (por ejemplo, la enajenación del fondo de comercio
o de la planta productora sin sustituirla o reemplazarla)123.
Según lo expresado por Bcnscñor (2008), si bien la actuación de quien represente
a la sociedad, de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley, es suficiente
para que se produzca el mecanismo de imputación a la sociedad (art. 58, LGS)
en los supuestos precedentemente descriptos en los puntos a) hasta el c. I) inclu­
sive, las razones de prudencia y cautela ya apuntadas no solo hacen conveniente
la integración a la documentación habilitante del acta del órgano colegiado de
administración y/o, en el caso de tratarse de un acto extraño al objeto social, del
órgano de gobierno, sino que además corresponde al notario el deber de asesorar
al representante orgánico sobre la responsabilidad que este último asume ante la
infracción de sus obligaciones internas (comunicación al directorio, deliberación
y aprobación), aconsejándole la conveniencia de su agregación124.
En relación con los actos notoriamente extraños al objeto social (c.2), Bcnscñor
expresa: "En estos casos la actuación del representante orgánico (art. 58) es in­
suficiente. El mecanismo de imputación no se produce. No llega a ser suficiente,
inclusive la agregación del acta que acredite la deliberación previa del órgano
de administración, ya que este es incompetente por la organización interna para
adoptar tal resolución y la notoriedad del caso hace que el tercero ni siquiera
pueda prevalerse del principio de la inoponibilidad de las relaciones internas >'
del privilegio de la actuación externa. La decisión para realizar un acto en estas
condiciones solo puede provenir del órgano de gobierno (asamblea o reunión de
socios, según el tipo social) " (2008. ps. 14 y 15).
Por el contrario, llalperín (1974) sostiene que tales actos no pueden ser ratifica­
dos por la asamblea de accionistas, porque importaría modificar el objeto social
a posteriori y sin los requisitos exigidos por la ley. Zamenfeld (1975) agrega que.
si en el supuesto planteado la sociedad descara validar el acto, debería en primer
■' Bcnscñor (2008) incluye en esta categoría los actos totalmente gratuitos que no son un
medio de cumplimiento de su objeto o finalidad: por el contrario, dicho autor considera
fundamentados otros, como, por ejemplo, la cesión de espacios en loteos para calles,
edificios públicos, sponsorización, creación de fundaciones, gratificaciones a personal
y obsequios.
Bcnscñor concluye que "si por razones emergentes, no es posible obtener la previa de­
liberación del órgano colegiado, es conveniente incluir en la escritura la indicación que el
representante societario interviene en ejercicio de las facultades que le atribuye el articulo
58 de la ley 19.550" (2008. p. 30).
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V A<:(.EDÉ YA A Tí )D< » L< XS LlBRl» QUE NECÍESITÁS
328
Editorial Estudio
término reformar su contrato, adecuando su objeto a la operación en cuestión y,
luego, celebrar el acto.
Cabe atender que Armella opina que no sería necesaria el acta especial del di­
rectorio para sustentar la actuación de su presidente en el otorgamiento de actos
dispositivos relacionados con un bien del patrimonio social si la sociedad tiene objeto
inmobiliario, agregando que, en atención a que la función notarial es típicamente
cautelosa y alitigiosa, "cuando la ejecución del acto no se vincule naturalmente
con el objeto social o represente un acto extraordinario, que signifique modificar
totalmente el giro comercial (como seria vender el único inmueble que constituye el
'patrimonio "societario), etc., se aconseja solicitar la decisión previa del órgano de
administración " (1987, p. 396). En otras palabras, la autora mencionada considera
que en los supuestos que enumera de modo ejemplificativo es suficiente el previo
soporte deliberativo del órgano de administración, sin alusión a la necesidad de un
acta asamb Icaria de accionistas o de reunión de socios que resuelva el otorgamiento
del acto en cuestión.
El mecanismo de imputación prescripto en el artículo 58 de la LGS "se aplica
aun en infracción de la organización plural, sise tratare de obligaciones contraídas
mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos
medianteformularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que
el acto se celebra en infracción de la representación plural". AI respecto. Benseñor
(2010) sostiene que dicha dispensa a la representación plural es inaplicable en sede
notarial, dado que, como surge expresamente de la norma citada, aquella decae ante
el conocimiento efectivo de tal infracción por parte del tercero, siendo que al nota­
rio le corresponde la calificación de la personería y la documentación habilitante.
Cabe aclarar que la representación plural significa actuación conjunta cuando
ella ha sido establecida expresamente mediante la indicación de que uno no pue­
de actuar sin el otro (art. 128, LGS). De lo contrario, se entiende que cualquiera
de los designados puede actuar indistintamente (arts. 127, 128 y 157 de la LGS)
(Benseñor, 2010).
El análisis de la actuación del representante orgánico en infracción a las restric­
ciones contractuales a las cuales alude el último párrafo del artículo 58 de la LGS
también dio lugar al debate doctrinario. De hecho, Solari Costa (2010) piensa que
debe considerarse la buena o la mala fe o la culpa grave del tercero contratante, o
sea el conocimiento o la ignorancia negligente de la infracción a los límites de ac­
tuación del representante. Por el contrario, otros autores sostienen que, sin peijuicio
de recomendar al operador jurídico una actitud cautelosa y prudente, tales cláusulas
restrictivas tienen validez interna, siendo inoponiblcs al tercero (Benseñor. 2010),
aun cuando este último tuviera conocimiento efectivo de las mismas (dejando a salvo
el supuesto de connivencia dolosa entre el tercero y el representante) (BcnscñorFavier Dubois, 1984). Esta última postura está fundamentada en la inexistencia de
dispensa legal expresa sobre el particular, siendo la única cuando se trata de un
supuesto de representación plural. Sin embargo, la Corte Suprema de la Nación
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
329
consideró aplicable la doctrina del conocimiento efectivo a un caso de limitación
estatutaria que no era una inobservancia a la representación plural125.
Finalmente, cabe resaltar que el escribano no es responsable de verificar la au­
tenticidad del contenido de las actas obrantes en los libros rubricados, ni si quienes
asistieron a la asamblea son los socios o si las firmas son realmente de ellos (Solari
Costa. 2013).
4. JUSTIFICACIÓN DE LA PERSONERÍA EN LAS DISTINTAS CLA­
SES DE PERSONAS JURÍDICAS
La jerarquía de los ordenamientos normativos de primer grado (la ley) y de
segundo grado (el estatuto o contrato social) (Benseñor, 1995) se combina en las
personas jurídicas, resultando la representación orgánica en cada una de ellas como
se referencia sucintamente a continuación, sin perjuicio de la aplicación de las demás
normas concordantes que correspondan:
Sociedades".
• Sociedad colectiva: artículos 127 y 128 de la ley 19.550 (LGS).
• Sociedad en comandita simple: artículos 136 y 137 de la LGS.
• Sociedad de capital e industria: artículo 143 de la LGS.
• Sociedad de responsabilidad limitada (SRL): artículo 157 de la LGS.
• Sociedad anónima (SA): articulo 268 de la LGS.
• Sociedad anónima unipersonal (SAU): artículo 1" de la LGS.
• Sociedad en comandita por acciones: artículos 316, 318 y 324 de la LGS.
• Sociedad de la Sección IV de la LGS: artículo 23 de la LGS.
• Sociedad en formación: artículos 183 y 184 de la LGS126.
• Sociedad en liquidación: artículo 105 de la LGS.
• Sociedad constituida en el extranjero: artículos 118 a 124 de la LGS.
• Sociedad por acciones simplificada (SAS): artículos 49 a 51 de la ley 27.349.
• Sociedad anónima con participación estatal mayoritaria: artículos 308 a 312
de la LGS.
125 CSJN, 18/11/2008, "Grupo República SA c. Tenninales Portuarias Argentinas SA s/
ejecutivo”, donde el más alto tribunal de la Nación considera: "el conocimiento del tercero
no puede ser presumido y exige una prueba cabal, alejada de toda duda " (https://ar.vlcx.
com/vid/-52255551).
134 Cuando el art. 183 de la ley 19.550 dice “los directores", debemos entender que se refiere
al directorio y no a cualquier director. El directorio que cuenta con autorización expresa de
los fundadores para la realización de actos relativos al objeto durante el iter fundacional obli­
gará a la sociedad a través de los representantes estatutarios designados, siendo estos últimos
quienes deberán vchiculizar la voluntad social hacia el exterior (terceros) (cfr. Lalanne, 2010).
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330
Editorial Estudio
Asociaciones civiles: artículos 170, incisos h) y 1), y 171 del CCCN.
Simples asociaciones: artículo 188 del CCCN.
Fundaciones: artículos 201 y 205 del CCCN.
Mutuales: articulo 16 de la ley 20.321 y modificatorias.
Cooperativas: artículo 73 de la ley 20.337; en liquidación: articulo 93 de dicha ley.
Consorcios de propiedad horizontal: artículos 2065. 2066 y 2067. inciso m),
del CCCN.
Iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas que no forman parte
de la Iglesia Católica (art. 146. inc. c., CCCN): artículo 148, inciso e), del CCCN.
Habida cuenta de su falta de regulación específica, adoptan la figura de asociación
civil, simple asociación o fundación, bregándose en la doctrina por la sanción de
una ley específica (Tobías. 2016).
5. TÉCNICA ESCRITURARIA
Para el emplazamiento de la representación orgánica en sede notarial, se aplica
el artículo 307 del CCCN. Concretamente, el escribano debe examinar la existen­
cia legal y vigencia de la persona jurídica, la personería y la actuación del último
representante designado en el marco de su competencia, reparando que, conforme
a la norma aludida, la documentación habilitante a requerirse debe ser original127,
sin perjuicio del cumplimiento de las regulaciones notariales locales que gobiernan
su función en la demarcación de su competencia.
Dado que se trata de instrumentos que hacen necesaria su devolución, se debe
agregar a la matriz la copia de los mismos certificada por el escribano. En caso de
que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano
intcrvinicntc, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año.
Ha de tenerse en cuenta lo establecido en el articulo 311, inciso b), del CCCN,
para las actas notariales: "no es necesaria la acreditación de personería ni la del
interés de terceros que alega el requirente”.
6. PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS. SUPUESTOS DE REPRESEN­
TACIÓN NOTORIA
El artículo 146 del CCCN establece que son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas
127 En relación con el vocablo “original”, me remito a lo expuesto en el acápite dedicado a
la documentación habilitante en oportunidad de la intervención del representante voluntario
en la escritura pública.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
331
en la República Argentina a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese
carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional
público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica consti­
tuida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
Respecto de la ley aplicable a las personas jurídicas públicas, el articulo 147
del CCCN prescribe que ellas se rigen en cuanto a su reconocimiento, comienzo,
capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia, por las leyes y los
ordenamientos de su constitución.
Villalba Welsh (1985) considera que no se necesita acreditar las representaciones
de derecho público (v.gr., presidente de la Nación, gobernador provincial, intendente
municipal, entre otros) en sede notarial porque son de pública notoriedad, "¿o mismo
cabe decir de las leyes, decretos u ordenanzas invocadas pues tanto unas como
otras se reputan conocidas por todos desde su publicación ” (Villalba Welsh, 1985,
p. 23). Etchegaray (1989) sostiene que. en este tipo de representaciones, donde la
investidura de los respectivos funcionarios resulta de actos debidamente promul­
gados -leyes, decretos y actas, entre otros-, no se exige más que la mención de tal.
dado que por sus caracteres intrínsecos suponen el conocimiento de la población
con sentido de obligatoriedad. Lo mismo, Gattari (1995) afirma que en todos estos
casos basta la simple afirmación de la representación notoria que se suele hacer,
no en la legitimación de personería, sino directamente en la comparecencia de la
escritura, en el sector de intervención.
No obstante, es conveniente referenciar las resoluciones administrativas que no
se encuentran publicadas y, en consecuencia, no tienen por qué ser conocidas por
todos; siendo prudente relacionar su contenido y mencionar su fecha, foja, núme­
ro, caratulación del expediente y ministerio o repartición al que corresponda (cfr.
Villalba Welsh, 1985).
BIBLIOGRAFÍA
Armella, C. N. (1987). Sociedades. Facultades del presidente de la sociedad
anónima. Revista Notarial - Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires, 892, ps. 393-398.
Bcnseñor. N. R. (1982). Actuación notarial del representante de la sociedad
anónima (artículo 58, ley 19.550). La previa deliberación del directorio. Revista
del Notariado - Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 783, ps. 643-651.
Benseñor, N. R. (1995). Técnicas para la representación societaria (actos admiti­
dos. prohibidos e insuficientes). Donación de bienes sociales. En XXXI Seminario
Laureano A. Moreira. Academia Nacional del Notariado, ps. 1- 25. http://www.
acadcmianotariado.org.ar/.
SI'Sr.RIBIlF. A LAS BIBLIOTECAS DIGITALES
Y A(:(.EDÉ YA A TOD< » L< XS LUIRt )S QUE NECÍESITÁS
332
Editorial Estudio
Benseñor. N. R. (2007). En Belluscio. A. C. (Dir.), Zannoni, E. A. (Coord.). Có­
digo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, (la. cd.,
T. 9). Astrea, ps. 272-274.
Benseñor. N. R. (2008). Legitimación del representante societario en actos ex­
traordinarios o exorbitantes al objeto social. Academia Nacional de! Notariado.
http://www.academianolariado.org.ar/.
Benseñor, N. R. (2010). Subsanaciones. Academia Nacional del Notariado, http://
www.acadcmianotariado.org.ar/.
Benseñor, N. R. (2012). La persona jurídica en el proyecto de Código Civil y Comer­
cial de la Nación. Academia Nacional de! Notariado, www.academianolariado.org.ar/.
Benseñor, N. R.. Favier Dubois, E. M. (1984). La representación orgánica en las
sociedades anónimas (artículo 58 de la ley 19.550) y el contenido de la calificación
notarial. Revista Notarial - Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba,
795, ps. 631-648.
Cernidlo, R. I. (2020). EnAcquarone, M.T. (Dir.),Rocca, R. L. (Coord.). Poderes,
representación y mandato. Di Lalla.ps. 127-203.
Etchcgaray. N. P. (1989). Técnica y práctica documenta!. Boleto de compraventa.
Examen exegético de un boleto tipo. Astrea.
Galtari, C. N. (1995). Práctica notarial. (T. 2). Depalma.
Giralt Font, J. (1982). La representación de la sociedad anónima. Revista del
Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 783, ps. 903-918.
Halperín, I. (1974). Sociedades anónimas. Examen critico del decreto ley ¡9.550.
Depalma.
Junyent Bas. F. (2007). X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Con­
greso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Naturaleza de la
responsabilidad societaria. La Falda, Córdoba, ps. 487-503.
Junyent Bas, F.. Junyent Bas de Sandoval, B. (2017). En torno a una teoría gene­
ral de la persona jurídica. En XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Com.
nro. 2: Personas Jurídicas privadas, http://sedici.unlp.edu.ar/handle/10915/79634.
Lalanne. M. L. A. (2010). La sociedad en formación. Revista del Notariado Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 902, ps. 111-125.
Lalanne, M. L. A. (2011). Análisis de registraciones societarias. Revista Notarial
- Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 968, 531-552.
MogliaClaps. G. A. (2004). Objeto social. La resolución general de la Inspección
General de Justicia N° 9/2004: una nueva y adecuada reglamentación de un concepto
legal perimido. www.saij.gob.ar/. Id SAIJ: DACF040083.
VISITA EDITORIAL ESTUDIO DIGITAL í\x\\ W.l JIl'K >RIAI I .STI'DIOI)IGITAl..<X)M AK;
AUDIOGLÍAS, LUIROS D1G1T.\LL> Y BIBLIOTECAS CON TODOS LOS LUIROS QUE NECE.MTÁS.
Guía de Estudio: Derecho Notarial
333
Nissen, R. A. (1994). Ley de Sociedades Comerciales. Comentada, anotada y
concordada. (2a. cd., T. 2). Abaco.
Pcrrotta, S. R., Benseñor. N. R. (1978). Representación de las sociedades mercan­
tiles. En XXII Jornada Notarial Bonaerense, Biblioteca del Colegio de Escribanos
de la Ciudad de Buenos Aires.
Richard, E. H.. Muiño, O. M. (2007). Derecho societario. Sociedades comerciales,
civil y cooperativa. (2a. ed.. T. I). Astrea.
Solari Costa. O. (2010). Algunos aspectos de la representación societaria. En
Academia Nacional del Notariado, http://www.academianotariado.org.ar/.
Solari Costa. O. (2013). Nulidad de asamblea, de la venta de un inmueble y de la
escritura. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos
Aires, 913, ps. 236-254.
Solari, O. S. (1982). Principios generales de la representación en las sociedades
anónimas y en comandita por acciones. Revista del Notariado - Colegio de Escri­
banos de la Ciudad de Buenos Aires. 783, ps. 879-902.
Solari, O. S. (1990). La representación orgánica. Revista Notarial Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. 906, ps. 56-84.
Tobías. J. W. (2016). En Altcrini, J. H. (Dir.), Altcrini. I. E. (Coord.). Código Civil
_r Comercial comentado. Tratado exegético. (2a. ed., T. I). La Ley,, ps. 1161-1162.
Velón, A. V. (1990). Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, anotada
y concordada (T. 1). Astrea.
Villalba Welsh. A. (1985). Escrituras con intervención de sordomudos, ciegos
y personas que no entienden el idioma nacional o no saben o no pueden firmar y
con intervención de representantes, apoderados u órganos de personas colectivas.
Revista Notarial - Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba. 1985-2,
50, http://cscribanos.org.ar/rnotarial/wp-contcnt/uploads/2015/09/RNCba50-1985-05-Doctrina.pdf.
Villanueva, J. (2016). El objeto social y la capacidad de las sociedades. En XIII
Congreso Argentino de Derecho Societario y IX Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa, Mendoza, ps. 241 - 246.
Zamcnfcld, V. (1975). Administradores de sociedades mercantiles. Régimen vi­
gente en materia de publicidad, administración, representación y responsabilidad.
La Información, nro. 549, ps. 1239- 1253.
Zunino, .1. O. (1996). Régimen de sociedades comerciales. Ley 19.550. Astrea.
SUSCRIBÍ! F. A I.AS BIBLIOTECAS DIGITALES
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335
CAPÍTULO 21
ACTOS PRE Y POST ESCRITURARIOS
Ricardo J. Blanco Lara y
Marieta P. del Rio
1. ACTOS PREESCRITURARIOS
1.1. Audiencia previa
Cuando hicimos referencia al notariado de tipo latino, mencionamos que una
de sus características distintivas es la de contar con determinadas operaciones de
ejercicio que hacen al control preventivo del derecho. Ello convierte al notario de
tipo latino en un verdadero hacedor del derecho preventivo.
La doctrina ha referido que la reunión previa que el notario mantiene con el
requirente para indagar e interpretar su voluntad constituye lo que se ha denomi­
nado primera audiencia o audiencia preliminar. Esta actividad, que nace con la
rogación -cuyo principio determina que el notario no puede actuar de oficio, sino
a requerimiento de parte-, es la primera de las operaciones de ejercicio y exige un
contacto directo con el requirente para ejercer las acciones de escuchar, percibir c
interpretar su voluntad, con la finalidad de encuadrarla al marco jurídico.
El concepto de audiencia notarial es algo más extenso en la doctrina notarial. Así,
Gattari -siguiendo a Núñcz Lagos- refiere que es la provocada por la comparecencia
y requiere de la presencia física de los sujetos121*. En la actualidad, una modernización
del concepto podría incorporar las diferentes tecnologías de la comunicación, que
permiten a las partes y al notario encontrarse utilizando herramientas tecnológicas,
al igual que se realiza en un espacio físico y con la misma eficacia de intercambiar
necesidades y ascsoramicnto en pos de arribar a una solución eficaz. La concibe como
elemento determinante para llegar a la confección y la posterior lectura del instrumen­
to, vinculándola directamente con: a) el principio de unidad de acto (unidad de acto
contextual, como único texto leído y consentido), b) la lectura en su doble contenido
como acción de leer el instrumento y acción de narrar en este que se lee el instrumen­
to, c) el atesoramiento funcional, que incluye la ilustración de los comparecientes
sobre el contenido del instrumento y las consecuencias jurídicas que traen aparejadas
las declaraciones o hechos de las partes: d) la autorización, que constituye el cierre
del instrumento con la firma y sello del notario, confiriéndole su autoría intelectual.
1-s Gattari, C. N. (1988). Manual de Derecho Notarial, (la ed.). Dcpalma, ps. 93-94. Nota
de los autores del capitulo: Creemos que hoy con la inmediación telemática ha podido supe­
rarse la exigencia de presencia física, en aquellos documentos notariales que se encuentran
autorizados por las leyes que reglamentan la función.
SL.M RIBITL A LAS BIBLIOTECAS DIGITALES
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336
Editorial Estudio
Por ello, esta construcción conceptual de audiencia notarial constituye el género
que encuadra toda actividad en la que el notario se encuentra en presencia de los
requirentes o partes, con el objeto de arribar a la confección y posterior suscripción
del instrumento notarial. La audiencia previa, entonces, es el contacto preliminar
entre el notario y los requirentes, una primera aproximación en el conocimiento
de los involucrados, en la indagación de sus voluntades y en la recepción atenta
de sus comentarios, con el objeto de arribar a la confección de un instrumento que
satisfaga sus intereses.
Existe similitud entre la audiencia notarial y la judicial, porque el procedimiento
notarial y el proceso judicial tienen varios puntos en común. En cuanto a lo ins­
trumental. la audiencia judicial produce un documento judicial llamado “acta” que
narra los hechos pasados ante el funcionario judicial que está presente y toma las
declaraciones del indagado o bien de las partes. Generalmente el objeto del pro­
ceso judicial será dirimir una controversia y las audiencias tendrán el carácter de
elementos de prueba a considerar para ese fin. En distinto sentido, en la audiencia
notarial se presentan voluntades que generalmente están de acuerdo, donde el no­
tario podrá imparcialmente emitir su opinión, pero ya no con el objeto de llegar a
un veredicto, porque no juzga, sino con la finalidad de armonizar las pretcnsiones
y expresar su asesoramienlo (Gattari, 1988, p. 50).
Antes de la preparación del documento, se dan una serie de actividades que tie­
nen que ver con la presentación de los títulos antecedentes y la verificación de las
identidades para justificar la legitimación activa y pasiva. Resulta de práctica que
el notario convoque a las partes a una audiencia o reunión previa donde, además de
asesorarlas, requerirá la documentación necesaria y tomará contacto directo con los
requirentes, ya sea en forma presencial o mediante una videoconferencia, modalidad
que apareció en épocas de la pandemia y ha quedado como otra opción de contacto.
Esta actividad no es otra que aquella que inicia las operaciones de ejercicio del
profesional de raigambre latina, que tiene por finalidad el asesoramienlo que podrá
concluir con la autorización de un documento válido y eficaz.
De esta audiencia surgen importantes conclusiones que definirán el contenido
negocial del documento, elaboradas a través de las denominadas operaciones de
ejercicio, que podemos enumerar de la siguiente manera: a) la calificación: su­
pone aquella operación interpretativa de la voluntad de los requirentes. donde el
notario explora e indaga sobre una determinada situación de hecho o de derecho,
con consecuencias jurídicas que afectarán a sus personas o patrimonios y a las de
terceros interesados. De tal manera, esclarece los hechos, determina una relación
jurídica determinada y la clasifica dentro de una categoría jurídica. Tal el caso de
una persona que desea transferir sus bienes a sus hijos, pero no desea desapoderarse
totalmente de ellos, conservando el uso y goce. Claramente el notario interpretará
y calificará el acto dentro de los gratuitos y preverá la constitución o reserva de
algún derecho que garantice el uso y goce; b) la legalización: en esta operación,
el notario encuadra, dentro de la norma, el negocio jurídico calificado, tanto en
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
337
el fondo del asunto, como en la forma, porque elegirá el tipo de instrumento que
habrá de utilizarse de acuerdo con ella. Así, en el ejemplo anterior, aplicará las
reglas de la donación con reserva de usufructo gratuito y vitalicio, o bien con
constitución de usufructo y mediante la forma de escritura pública, siendo que la
donación es un contrato formal solemne absoluto; c) legitimación: en esta etapa,
el notario estudia y evalúa tanto la atribución de los derechos que las partes tienen
para disponer eficazmente, como la representación que invocan, debiendo hacer
un análisis pormenorizado de la personería con la que esta se acredita. Volvien­
do a nuestro ejemplo anterior, el profesional comprobará que el futuro donante
se encuentra en condiciones de disponer, por ser titular del inmueble, o bien,
que su apoderado esté facultado para realizar los actos que le ha encomendado.
También la legitimación se refiere a los extremos fiscales, ya que el notario, en
nuestra legislación, es agente de retención, de percepción, de recaudación y de
información. Es responsable por deuda ajena y tiene, dentro de sus deberes, la
carga de calcular los impuestos que gravan el acto jurídico a instrumentarse, como
así también el ingreso de sus importes, una vez instrumentado. Además, como
actividad previa, verificará el cumplimiento de las cargas tributarias por parte de
quien dispone para efectuar las retenciones o informaciones que correspondan al
fisco nacional, provincial o local (municipal).
1.2. Estudio y evaluación de antecedentes12’
Una de las tareas del quehacer notarial que han generado divergencias en la
doctrina es la realización del estudio de títulos y antecedentes, entendiéndose por
tal el análisis pormenorizado de los títulos antecedentes que configuran el soporte
jurídico-documcntal del derecho que se pretende transmitir, extinguir o modificar.
Para Abella, "comprende el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman
el dominio que se alega, referenciándose en sus originales las escrituras públicas
j' expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen
exhaustivo de todos los titulares anteriores y de las circunstancias por las que
obraron hasta hallar a un titulo traslativo, desde cuyaj'echa haya transcurrido el
término prescriptivo " (2005, p. 61).
Tres son las cuestiones más importantes que se plantean al abordar su estudio: a)
acerca de la obligatoriedad o no de realizarlo; b) acerca del plazo que debe abarcar,
teniendo en cuenta el término de prescripción; c) acerca de si es o no configurativo
de la buena fe del adquircntc.
a) En tomo a su obligatoriedad, la mayoría de la doctrina notarial durante la
vigencia del Código de Vélez ha considerado que, tratándose de una obli­
gación puramente contractual del servicio notarial, mientras esta no se haya
En este punto se hará mención a la corriente doctrinaria más moderna -luego de la san­
ción del CCCN-. ya que constituye una diligencia prc escrituraria, remitiéndonos al capitu­
lo sobre Estudio de Títulos de la presente obra, donde se profundizará este concepto.
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338
Editorial Estudio
pactado con los requirentes no existe obligación de realizarlo, ante la ausen­
cia de leyes que lo exijan. Esta postura es abonada por Giralt Font (1995)
y Acquarone (1981), entre otros. Para otro sector de la doctrina, apoyados
en los fundamentos que conjugan los artículos 512, 902. 909 y 1198 del C.
Civ., se impone como obligación funcional. Y aun sin que fuera requerido,
sirve para configurar la buena fe-diligencia del adquirente y exige el obrar
prudente del notario, ya que una diligencia razonable aconseja realizarlo
para poder determinar la bondad de los títulos o la existencia de vicios en la
cadena transmisiva, aun cuando no exista norma expresa que lo imponga.
Esta teoría es sostenida porAllerini (1981a), Highton (1980), Abella (2005)
y Martínez Segovia (2008). entre otros130.
Luego de la sanción del Código Civil y Comercial el artículo 1138 recepta
legislativamente el instituto del estudio de títulos, configurándolo como gasto
a cargo del vendedor en la venta de bienes inmuebles. Por ello, la doctrina
moderna ha entendido que al mencionarlo tangencialmente solo en ese artículo
y no ahondar en otra norma expresa de fondo que lo sistematice, mal puede
interpretarse que constituya una obligación del quehacer notarial, ni mucho
menos implícita en la tarca del notario, excepto que sea encargado por los
interesados (Hotz. 2020).
b) Respecto del plazo, también han existido discrepancias. Mientras algunos
autores sostienen el plazo máximo de veinte años, fundados en los artículos
4015 y 4016 del C. Civ. derogado, que exige la posesión pública, pacífica,
continua c ininterrumpida, otros, fundados en el derogado artículo 3999
-que exige además justo título y buena fe- lo circunscriben a los diez años
(Acquarone-1981-, Kipcr-2017-, entre otros). Sin embargo, todos coinciden
en que al poseedor de mala fe no puede oponérsele ni la falta del título, ni
su nulidad, ni la mala fe en la posesión.
Luego de la reforma, y por aplicación del artículo 1898 del CCCN, existiendo
justo título, se ha considerado que el estudio de títulos debe limitarse a los
diezaños, ya que el transmitcnte se encuentra beneficiado por la prescripción
decenal, beneficio que se extiende a los casos de transmisiones a non domino.
Para Hotz (2020) -coautor de esta obra-, a dicho razonamiento se le suman
dos argumentos con los actuales artículos 1965 y 2469 del CCCN. El artí­
culo 1965 establece el plazo máximo de diez años a toda condición o plazo
resolutorios impuestos al dominio: las condiciones resolutorias impuestas
al dominio se deben entender limitadas al término de diez años, aunque no
pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o este sea mayor o
1X1 Así también, CNCiv., sala F, LL 1980-D-290 “No obstante no existir disposic ión legal
que exija a tos escríbanos los estudios de títulos, la cantidad de problemas notariales sus­
citados indica la imprescindible necesidad de que los escribanos agoten los medios a su
alcance para dar garantía de los actos que ¡tasan ante su presencia".
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
339
incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el
dominio debe quedar definitivamente establecido. El plazo se computa desde
la fecha del titulo constitutivo del dominio imperfecto. Mientras que el articulo
2469 hace lo mismo con la acción de reducción del legitimario, la acción de
reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirentc que han
poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición
de la posesión. Se aplica el articulo 1901.
c) En cuanto a la configuración de la buena fe del adquirente (hoy subadquirente) la postura mayoritaria antes y después de la reforma del Código Civil y
Comercial, siempre ha sido desvincularla del estudio de títulos. Hoy, con el
tratamiento amplio de la buena fe que trae el Código unificado, que conjuga
el ejercicio de buena fe de los derechos consagrados en el artículo 9°, con
el articulo 961 en cuanto a la celebración, interpretación y ejecución de los
contratos, parecería que el principio general es que la buena fe se presume.
F.I artículo 392 del CCCN, correlato del antiguo artículo 1051. continúa con
la medida protectiva a favor del subadquirente de buena fe y a título onero­
so. con la sola excepción de las transmisiones a non domino (transmisiones
realizadas sin intervención del titular del derecho).
Se ha dicho que el concepto de buena fe requerida es el que menciona el
articulo 1902 cuando se refiere al justo titulo en la prescripción adquisitiva,
exigiéndole al adquirente "no haber conocido ni podido conocer la falta"
para la relación posesoria (es decir, desconocer la ausencia de derechos
posesorios) y, en el caso de las casas rcgistrablcs. requiere el "examen pre­
vio de la documentación y de las constancias regístrales En este último
supuesto, la doctrina se divide entre los que consideran que la mención
“cosas rcgistrablcs” engloba todo tipo de cosas -muebles c inmuebles- y
que, en consecuencia, el examen previo de la documentación no es otro que
el estudio de los antecedentes pormenorizados del titulo. Por lo tanto, para
configurar la buena fe. debe hacerse el estudio de títulos cuando se trata de
transmisión inmobiliaria. Otra postura más amplia y mayormente divulgada
es la que considera que el artículo 1902 no se refiere a “inmuebles" cuando
habla de “cosas registrables", sino a muebles registrables. Por otra parte, aun
aceptando esta deficiencia terminológica, entienden que, cuando se habla de
examen previo de la documentación, solo se refiere a la función legitimadora
de títulos del notario de tipo latino -que consiste en examinar la documen­
tación antecedente, que puede incluir títulos, representaciones, sentencias o
resoluciones administrativas- y cumplir con el artículo 23 de la ley 17.801
que exige tener los títulos antecedentes a la vista.
Concluimos, entonces, con un párrafo de Hotz que ilustra claramente el tema:
"el texto literal del nuevo artículo 1902 del Código Civil y Comercial exige que el
escribano legitime previamente, es decir que realice el examen de la documentación
que acredita el dominio y lo contraste con las constancias regístrales, eliminando
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Y A(.(.EDÉ YA A Tí )D< » L< XS L1BRI )S QU E N ECZESITÁS
340
Editorial Estudio
la posibilidad de alegar buenafe en aquellos supuestos donde exista una totalfalta
de legitimación documental y registral del disponente. Por lo tanto, ahora si el
justo titulo es totalmente compatible con la presunción de mala fe en la posesión,
puesto que. conforme lo establece el articulo 1919. inciso a), no se podrá alegar
buenafe cuando el titulo sea de nulidad manifiesta, nulidad que debe ser advertida
al momento de efectuar un correcto examen de la documentación y las constancias
regístrales (legitimar) ” (2020, p. 90).
1.3. Solicitud de certificados regístrales”1
La situación registral de los distintos bienes, como así también de las personas
humanas o jurídicas, puede ser conocida mediante petición fundada efectuada
por persona legitimada a los distintos organismos administrativos (registro de la
propiedad inmueble, del automotor, de personas jurídicas, de testamentos) que
tienen a su cargo la anotación de documentos vinculados con transmisiones, gra­
vámenes, restricciones, medidas cautelares, declaratorias de herederos, cesiones
de derechos hereditarios entre otros. Dicho conocimiento se obtiene mediante la
petición de informes.
Sin embargo, el escribano puede peticionar frente a determinados registros (de la
propiedad inmueble o de la propiedad automotor, por ejemplo) lo que conocemos
con el nombre de certificados.
La diferencia sustancial entre los informes y los certificados es que. mientras los
primeros brindan la información contenida en las bases de datos de los registros,
los segundos generan la reserva de prioridad vinculada con la inmutabilidad de la
situación jurídica de los bienes y personas que intervendrán en el acto para el que
se solicita. Esto quiere decir que si un notario solicita un certificado al Registro
de la Propiedad Inmueble y dicho organismo le brinda la información con que
cuenta a esa fecha a través de un certificado, tendrá la tranquilidad de que. si el
acto para el cual solicitó el certificado se otorga dentro de los plazos establecidos
por la ley. ninguna modificación en la situación jurídica informada que afecte su
otorgamiento acaecerá.
Mientras la prioridad directa nace con el mismo documento que ingresa para su
toma de razón, la prioridad indirecta nace por ministerio de la ley. que le concede
al solicitante del certificado registral el beneficio de la invariabilidad de la situa­
ción jurídica del inmueble y de sus titulares por el plazo establecido en la norma y
siempre y cuando el acto para el cual la reserva fue solicitada, se otorgue e ingrese
al registro dentro de los plazos legales.
Dentro de los plazos legales contamos con los establecidos en el articulo 24 de
la ley 17.801, relacionados con la validez de la certificación, "que comenzará a
contarse desde la cero hora del día de su expedición ". Dicho artículo establece
un plazo de "quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente.
IM En este punto remitimos al tomo Derecho Registral de esta misma obra.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
341
de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio
legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio,
o fiera de! ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal".
Actualmente, las certificaciones, los informes y todo trámite relacionado con
el Registro de la Propiedad Inmueble, tanto en la Capital Federal, la provincia
de Buenos Aires y provincias como Córdoba, han comenzado a ser gestionados a
través de plataformas digitales, utilizando los profesionales firma digital en el caso
de la Ciudad de Buenos Aires para suscribir las solicitudes, así como también en el
ámbito de la provincia de Buenos Aires incorporándose la publicidad a los servicios
web ofrecidos con la DTR 10/2017.
Una vez solicitadas las certificaciones exigidas por el artículo 23 de la ley 17.801,
el notario realizará una detenida lectura, con el fin de verificar las titularidades de
los derechos, verificará la exactitud de los datos registrados, los certificados soli­
citados por otros profesionales y las medidas cautelares o gravámenes, poniendo
especial detenimiento en la vigencia o no de las mimas.
Toda situación particular que surja de los certificados deberá contar con su
correspondiente correlato a fin de dar solución a dicha circunstancia, ya sea
mediante levantamiento, cancelación o declaración de caducidad, entre otras.
Ninguna limitación, gravamen o restricción podrá ser dejada al azar sin mencio­
narse dicha circunstancia en el instrumento respectivo y aplicar el tratamiento
oportuno a la misma.
1.4. Solicitud de certificados administrativos
El notario, como agente de pcrcepción/rctcnción de tributos de la operación o
el negocio jurídico instrumentado, tiene obligación de verificar cuáles de estos
pesan sobre el objeto del acto negocial. Esta obligación de solicitar certificados
administrativos de deuda líquida y cxigiblc también tiene su origen en la ley. En
efecto, los gobiernos provinciales y locales han aprobado diversas normas que
crean tributos que pesan sobre los bienes inmuebles objeto de los actos instru­
mentados bajo la forma de escritura pública. Por tal motivo, la obligatoriedad de
obtener los informes de deuda y su posterior liberación constituye en una garantía
para que los gobiernos provinciales y municipales cuenten con procedimiento
ágil y eficiente para que los contribuyentes cancelen sus deudas, a través de la
actuación del escribano.
Las leyes que disponen la obligatoriedad de solicitar los certificados adminis­
trativos son numerosas y existen tanto en jurisdicciones provinciales como en las
departamentales o municipios. A título de ejemplo, citamos las que a continuación
se mencionan, aclarando que la labor de peticionar o no certificados administra­
tivos. el plazo de su vigencia, la percepción de los importes informados como
adeudados, su posterior pago y liberación, es impuesta al notario por las leyes
del lugar de ubicación del inmueble: por ende, deberá remitirse a las mismas en
su quehacer.
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Editorial Estudio
1.4.1. Ley 22.427 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
Con el dictado de la ley 22.427, sancionada el 16 de marzo de 1981 y publicada
el 20 de marzo de ese año. se reglamenta el pedido de certificados de deuda por
tasas, contribuciones y tasas municipales y servicios que prestaba la ex Obras
Sanitarias de la Nación que afecten inmuebles ubicados en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Esta ley, cuyo ámbito de aplicación fue el de la Ciudad de Buenos
Aires y demás territorios nacionales, ha sido motivo de discusión al respecto132.
Su dictado obedeció a la necesidad de acelerar los tiempos de despacho de los
certificados administrativos que obstaculizaban la escrituración de los inmuebles
por demoras de la Administración en la expedición de certificados de libre deuda.
Su artículo 1° dispone que la constitución o la transferencia de derechos reales
sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble no es­
tarán condicionadas a la obtención de certificaciones de libre deuda referentes a
impuestos, tasas o contribuciones, incluso municipales, que lo graven, siempre que
se cumpla con sus disposiciones. También establece que el escribano intcrvinicntc
será solidariamente responsable por la deuda frente al organismo acreedor y res­
ponderá por ella ante el adquirente (art. 6°).
La ley fija un plazo de 20 días corridos de presentada la solicitud para obtener el
certificado de deuda liquida y exigible, vencido el cual, si el organismo respectivo lo
despachara en tiempo y forma, el escribano o el juez deberán practicar la retención
c ingresarla al organismo acreedor dentro de los treinta días de efectuada (art. 3o).
Por el contrario, si no lo hubiera expedido o si se expidiera sin especificar la deuda
líquida y exigible, el juez o escribano intcrvinicntc podrá ordenar o autorizar el acto
de constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción
en el Registra de la Propiedad Inmueble. En tal caso, deberá dejarse constancia en
el cuerpo del instrumento de dicha circunstancia (art. 2°).
Finalmente, el artículo 5o dispone que "no se requerirán las certificaciones de
deuda liquida v exigible y se podrá ordenar o autorizar el acto v su inscripción,
atando el adquirente manifieste enforma expresa que asume la deuda que pudiere
resultar, dejándose constancia de ello en el instrumento del acto. La asunción de
deuda no libera al enajenante quien será solidariamente responsable por ellafrente
al organismo acreedor ". Este artículo ha sido motivo de algunos cucstionamicntos:
por un lado, su aplicación indiscriminada en las transferencias de inmuebles podría
originar que el Gobierno de la Ciudad no vea satisfechas sus acreencias en aquel
momento donde puede llevarse a cabo la retención en la fuente de los tributos
adeudados, como es el caso del acto escriturario; por otro, las escrituras dejarían
de ser un medio idóneo para que las deudas municipales pudieran ser canceladas.
1,3 Es interesante el articulo publicado por Miguens, Alberto M. (2ÍMI7) respecto de la apli­
cación territorial de la ley 22.427 en Revista del Notariado. Jurisprudencia comentada,
888, p. 131.
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Guía de Estu dio: Derecho Notarial
343
Así es que. como se verá seguidamente, todo el texto normativo de esta ley ha sido
declarado inoponiblc al Gobierno de la Ciudad.
1.4.2. Código Fiscal de CABA
Por su parte, el GC’BA reglamenta el pedido de certificados administrativos en el
Código Fiscal, respecto de la deuda que existiere sobre el inmueble objeto negocia!
y que estuviere registrado en el padrón de la Dirección General de Rentas. Así, en
el articulo 99 (t.o. 2021) dispone que "el escribano interviniente en lodo acto de
constitución, transmisión, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles,
no podrá autorizar ninguno de estos actos sin acreditar previamente la cancela­
ción de la deuda por el impuesto inmobiliario y tasa retributiva de los servicios de
alumbrado, barrido y limpieza, mantenimiento y conservación de sumideros ”. Fija
un plazo de diez dias corridos -a partir del mes siguiente al de la celebración del
acto en donde se practicó la retención- para efectuar el pago de las sumas retenidas,
debiendo ser suficientes para extinguir totalmente las obligaciones; fija también
un plazo de cuarenta y cinco días para modificar la titularidad de la cuenta fiscal
del contribuyente (presentación del formulario F3): establece como novedad que,
en caso de afectación al derecho de propiedad horizontal, cuando todavía no se
hayan dividido las partidas de las unidades funcionales que componen el edificio,
el escribano podrá requerir certificación de la deuda global, con indicación de la
unidad sobre la que se va a operar y su porcentual fiscal, haciendo constar la fecha
y el número de entrada de la solicitud de división de la partida, quedando autorizado
para retener e ingresar la parte proporcional de la deuda informada, sobre la base
del porcentual indicado. Tal como indicamos, el propio Código Fiscal establece
que "no será oponible a la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos,
la ley nacional 22.427 ", en especial su artículo 5°.
1.4.3. Ley 14.381 de la provincia de Buenos Aires (sustituye y deroga el
decreto ley 7438/1968)
Esta ley sancionada en marzo de 2012, que incorpora todos los municipios de la
provincia de Buenos Aires, contiene las exigencias formales para la solicitud de
certificados de deuda municipal previa al otorgamiento de actos escriturarios de
transmisión inmobiliaria para los notarios que los autoricen respecto de inmuebles
ubicados en esa provincia. En lo referente a servicios sanitarios, es importante des­
tacar que existen partidos en los que tales servicios son brindados por más de una
empresa prestadora, situación particular que deberá tenerse especialmente presente.
La ley establece que “las transferencias o constitución de derechos reales sobre
inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, se deberá
acreditar la inexistencia de deudas de tasas, derechos y contribuciones municipales
hasta la fecha del otorgamiento del acto, mediante certificación expedida por la
dirección de rentas municipal u órgano recaudador municipal, cualquiera fuese
la denominación de este" (art. 1°). De tal manera, los escribanos que intervengan
en las escrituras de transmisión dominial deberán solicitar a la municipalidad res­
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344
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pectiva. una certificación de deuda existente que afecte el inmueble objeto del acto
a instrumentarse. Por su parte, establece que "el informe municipal comprenderá
la deuda detallada por año hasta el de su expedición inclusive, con especificación
de las afectaciones por tasas, derechos, contribuciones, construcciones de cercos,
aceras y pavimentos, contribución de mejoras, y todo otro servicio prestado sus­
ceptible de tasa, derecho o contribución, que afecte directamente al inmueble, así
como los intereses y recargos correspondientes " (art. 2o).
Respecto de las empresas contratistas que provean servicios u obras públicas,
se establece que "las municipalidades exigirán a las empresas contratistas o con­
cesionarias de obras, la constitución de un domicilio legal, dentro del radio de la
cabecera del partido, a cuyo efecto se Jijará un plazo que no exceda de noventa
(90) días, bajo apercibimiento de no informar la deuda existente y despachar el
certificado ”, También, "[cjuando el escribano autorizante atente con un certificado
vigente, no será indispensable solicitar una nueva certificación, aunque este haya
sido requerido por otro escribano ", Toda solicitud deberá presentarse en formularios
uniformes, de uso obligatorio para todos los municipios. Coincidcntcmcnte. esta
norma también cuenta con un artículo 5o. que establece: "Si luego de transcurridos
diez (10) días hábiles de presentada la solicitud de deuda, el organismo respectivo
no lo hubiere expedido, o lo hiciere sin especificar deuda liquida exigióle, el escri­
bano interviniente procederá a autorizar las escrituras públicas de transferencia o
constitución de derechos reales sobre inmuebles. Tales supuestos, documentados en
el duplicado delformulario establecido en el articulo anterior, producirán la libe­
ración de toda responsabilidad del escribano y el comprador, respectivamente ”,
Esta norma no será de aplicación para la inscripción de las sentencias judiciales,
respecto de los efectos liberatorios de responsabilidad de los intcrvinicntcs (art.
7°). Finalmente, se dispone que "[l]as certificaciones liberadas de deuda, deberán
quedar en poder del escribano por el término de dos (2) años a contar de lafecha
de la escritura". Como novedad dispone también que "[l]os profesionales con
incumbencia en el ejercicio de la agrimensura que realicen tareas de constitución
o verificación de subsistencia de estados parcelarios sobre inmuebles ubicados en
la provincia, luego de registrarlos en el órgano de aplicación, deberán enviar en el
plazo de sesenta (60) dias una copia a la municipalidad pertinente, que entregará
una constancia de recepción ",
"En esta situación se sugiere a los escribanos que. con el objeto de no incurrir en
responsabilidad administrativa, procedan a enviar carta documento al respectivo Mu­
nicipio intimando la expedición de! certificado en un plazo perentorio, vencido el cual
se procederá a otorgar el acto conforme lo establecido por el citado articulo 5" de la
ley 14.351". Recomendación del Colegio de Escribanos de CABA en circular digital del
14/2/2017 como pauta de inspección de protocolo (https:.7www.colegio-escribanos.org.ar/
index.php'2017/02/14/pautas-dc-inspcccion-dc-protocolos-ccrt ificados-municipalcs-dcprovincia-de-buenos-aires').
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
345
Es importante destacar la recomendación que el Colegio de Escribanos de CABA
efectuó para sus matriculados para el caso de deudas informadas con el despacho
del certificado. En efecto, recomienda que podrá autorizarse la escritura en caso de
que el municipio en cuestión haya dictado una ordenanza municipal en virtud de
la delegación prevista en la ley 6769/1958 y se esté a lo que dispone la misma. En
caso de inexistencia de norma municipal expresa, podrá autorizarse la escritura si
el adquirente asume las deudas o acepta la continuidad de un plan de facilidades de
pago, toda vez que suija expresamente del texto escriturario. Estas recomendaciones
se establecen solo en orden a la responsabilidad disciplinaria de los matriculados, y
sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa que pudiere corresponder
al escribano autorizante1’4.
1.4.4. ARBA. Impuesto inmobiliario
En orden al impuesto inmobiliario, el Código Fiscal de la Provincia de Buenos
Aires, t.o. 2022, contiene las disposiciones para su solicitud y las responsabilida­
des de los agentes de recaudación. En principio, establece que "[ejl certificado de
inexistencia de deudas emitido por la Agencia de Recaudación de la Provincia de
Buenos Aires tendrá efectos liberatorios, cuando se trate de los impuestos inmo­
biliarios, a los automotores y a las embarcaciones deportivas o de recreaciones
Este impuesto incluye no solo el inmobiliario propiamente dicho, sino también el
denominado “inmobiliario complementario". En el articulo 169 del Título I del
citado código se regula este impuesto, su determinación, pago y exenciones. Ade­
más, el escribano resulta ser agente de recaudación de aquel, en oportunidad de
autorizar escrituras de transferencia dominial donde estén involucrados inmuebles
ubicados en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. Como todo responsable
por deuda ajena, deberá ingresar los importes retenidos dentro del plazo de venci­
miento fijado por la Agencia de Recaudación. El ingreso fuera de término generará
intereses y está contemplado en el artículo 59 del Código Fiscal, sin necesidad de
interpelación alguna. Por su parte, la falta de cumplimiento de los deberes formales
(presentación de declaraciones juradas, planillas o liberaciones) generará una multa
y. en su caso, un sumario al que hace referencia el artículo 60. El incumplimiento
total o parcial de pago de un impuesto retenido, en su calidad de agente de reten­
ción, se considera “omisión del tributo" y generará, en principio, una mulla que se
establece entre el 20% y el 150% del impuesto retenido. Finalmente, incurrirá en
defraudación fiscal -y será pasible de una multa que se establece entre el 50% y el
300% del tributo omitido- todo agente de retención o percepción que conserve en
su poder los montos retenidos una vez transcurrido el plazo para ingresarlo al fisco,
a menos que el ingreso de los montos adeudados con más sus acrecidos no supere
los diez días corridos de haber vencido el plazo para ingresarlos.
:54 Ihidem.
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Editorial Estudio
1.4.5 AySA y otros servicios sanitarios
Los servicios sanitarios prestados por el Estado han experimentado muchos
cambios a lo largo de la historia, desde que la empresa Obras Sanitarias de la
Nación comenzó a tener el monopolio de la provisión de la red de agua y cloacas
a principios del siglo XX. Si bien tanto OSN como las municipalidades contaban
con el privilegio que la ley les acordaba respecto de los inmuebles1’5, no siempre
las empresas prestatarias que la sucedieron contaron con tales privilegios. Asi, la
empresa Aguas Argentinas y, hoy, la empresa del Estado AySA (Aguas y Sanea­
mientos, sociedad anónima privada del Estado Nacional, creada por dec. 304/2006)
no mantienen los privilegios que la ex OSN detentaba. Ello produce consecuencias
respecto de la obligatoriedad o no de su pedido.
Los certificados administrativos de deuda por servicios sanitarios se solicitan
de acuerdo con el tipo de servicio y empresa que afecte el inmueble objeto del
acto ncgocial. Puede ser que este bajo la órbita de AySA -para lo cual se solicita el
certificado de libre deuda a través de la página web de la empresa- o puede estar
afectado a los servicios de otras empresas prestatarias privadas o públicas, a las
que deberán solicitarse los informes actualizados de la deuda. En ambos casos, de
solicitarse la deuda, deberá practicarse la retención y luego liberar el certificado.
1.4.6. Informe. Naturaleza jurídica
La expedición del certificado administrativo por parte del gobierno provincial
o local constituye un acto administrativo que se agota con su mismo dictado. Es
decir, el informe emitido constituye un certificado de deuda líquida y cxigiblc, que
posee todos los efectos del acto emanado de la Administración: certeza, eficacia y
autenticidad. Esto indica que no pueden existir otros elementos a tener en cuenta,
más que los que allí se indican, para contar con el monto cxigiblc por el gobierno
acreedor, con prescindencia de tener que recurrir a informaciones ajenas al docu­
mento, a excepción de que en él mismo se consignen, tal como sucede cuando se
denuncian los domicilios de empresas prestatarias de servicios que han contratado
con los fiscos locales para suministrar alguna obra o servicio puntual.
1.4.7. Liberación, obligación del notario
En todas las leyes fiscales los agentes de retención, percepción y recaudación
deben abonar en tiempo y forma los tributos que retienen. Pero, además de ello,
las leyes notariales establecen determinadas obligaciones en el campo funcional
de los escribanos que imponen liberar los certificados administrativos mediante su
sello y firma y la constancia de que lo adeudado ha sido abonado. La liberación de
certificados constituye una parcela de la legitimación impositiva, que concluye la
actuación del escribano como agente recaudador, dejando asentado en el documento
las circunstancias del pago y demás recaudos que ha tomado en caso de exenciones.
135 Los privilegios se tratan en los arts. 2576 a 2586, CCCN.
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347
cesiones de deuda, etc. Su incumplimiento genera responsabilidad, no solo fiscal o
administrativa, sino también disciplinaria.
1.5. Legitimación impositiva previa
Dentro de las cargas administrativas que conlleva la función notarial en la mayoría
de los países de sistema latino, se encuentran las obligaciones del notario como
agente de retención, percepción13* y pago de tributos, y asimismo como agente de
información. En nuestra legislación se lo conccptualiza como responsable solidario
o responsable por deuda ajena, ya que percibe sumas de dinero del contribuyente
y debe abonar el monto de una obligación fiscal (que debe ingresar al fisco por el
contribuyente), tal que, si no la deposita, el fisco podrá reclamárselo tanto como
al contribuyente.
Antes de autorizar el instrumento, como agente de retención, el notario debe
evaluar los tributos que gravan el acto jurídico que documentará y autorizará.
Para ello deben tenerse en cuenta determinados extremos que están previstos en
las leyes fiscales. En materia tributaria, son cuatro los elementos esenciales de un
tributo: el hecho imponible, los sujetos, la base imponible y la alícuota. Todos ellos
deben figurar en la ley que lo determina. Por ello, el notario deberá establecer si
la operación a instrumentarse configura el hecho imponible para los impuestos
nacionales (ganancias. Ley de Transferencia de Inmuebles 23.905) o locales (ley
de sellos, Transmisión gratuita de bienes, etc.). Además, determinará cuáles son
los sujetos, tanto activo -titular de la pretcnsión (del crédito tributario)- como
pasivos, que podran ser responsables por deuda propia (contribuyentes, herederos
y legatarios), solidarios o sustitutos. En cuanto a la base imponible, constituye el
elemento cuantitativo (aquello sobre lo que se cuantifíca lo que hay que gravar),
como por ejemplo el precio o valuación -según resulte mayor- para el impuesto de
sellos en una transferencia onerosa de inmuebles. Además, deberá tener en cuenta la
alícuota, que es el porcentaje que se aplica sobre la base imponible para determinar
la obligación tributaria.
También deberá hacer un minucioso análisis de las obligaciones como agente de
información, ya que numerosas reparticiones depositan en los notarios la obliga­
ción de informar determinadas circunstancias o extremos que son relevantes para
el fisco. Así, por ejemplo, la Unidad de Información Financiera considera a los
notarios como sujetos obligados al cumplimiento de las obligaciones que impone,
respecto de los actos que autorice, para impedir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
136 La diferencia conceptual entre agente de percepción y agente de retención se verá en
los capítulos que siguen, pero adelantamos que el primero es aquel que recibe el importe
correspondiente al tributo en el momento que el contribuyente paga la factura que se le
extiende por la compra de un bien o la prestación de servicio. En cambio, el segundo detrae
o resta de un monto destinado al contribuyente el importe que le corresponde al fisco en
concepto de tributo.
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348
Editorial Estudio
En materia tributaria notarial, son importantes las leyes que regulan cada im­
puesto (Ley de Impuesto a las Ganancias, Ley de Transferencia de Inmuebles,
Ley de Transmisión Gratuita de Bienes y leyes de sellos contenidas en los códigos
fiscales), como así también las resoluciones administrativas que reglamentan di­
chos impuestos y que muchas veces están dirigidas a los agentes de recaudación
del Estado1”.
2. INSTRUMENTACIÓN DEL ACTO
2.1. Funciones de ejercicio en la faz documentadora
Como corolario de las operaciones de ejercicio, la etapa documentadora del acto
constituye el último proceso que busca como finalidad la confección de un docu­
mento notarial válido y eficaz. Esta función está compuesta por: a) la instrumen­
tación, que implica crear y organizar el documento hasta su impresión definitiva;
b) la lectura del documento matriz por parte del escribano; c) el otorgamiento, que
constituye la expresión de voluntad de los intcrvinicntes mediante la acción de firmar
el instrumento, o que otra persona lo haga a ruego; d) la autorización, que implica
conferirle autoría intelectual al documento y se plasma con la colocación de la firma
y sello del notario en el documento; y e) la autenticación, que constituye el efecto
final de la tarca documentadora, ya que implica que el documento, rccubicrto de
todas las formalidades legales y autorizado por el notario, se basta a sí mismo, es
autosuficiente, digno de crédito frente a las partes y terceros.
2.2. Unidad de acto. Excepciones
Como hemos referido, el proceso documentador que abarca las distintas etapas
mencionadas, producidas sin solución de continuidad, es lo que concreta el principio
de unidad de acto.
La doctrina vincula la unidad de acto con la audiencia notarial -término que com­
prende el género de toda actuación ante el escribano, siendo, por ej. la audiencia
previa,una de sus especies- durante la cual todas las personas que participan del
acto escriturario (sujetos negocíales, representantes, testigos, firmantes a ruego, etc.)
suscriben el documento, luego de escuchar la lectura efectuada por el escribano
y de que este efectúe las correcciones y salvados al texto y finalmente autorice el
documento con su firma y sello.
Este principio de unidad de acto reconoce su excepción en el de unidad de data,
que es aquel que concentra los actos mencionados en un mismo día, no ya en un
mismo evento temporal. Asi, en el tercero y último párrafo del articulo 301 del
CCCN, se lee: “en los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya en-
Ejemplo de ello son la resolución 2141 AFIP para el impuesto a la transferencia de in­
muebles de personas físicas y sucesiones indivisas y la resolución 2139 AFIP (Lo. 2006),
para el impuesto a las ganancias.
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349
trega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden
suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este
procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al
tiempo de la primerafirma El procedimiento que materializa esta excepción puede
sintetizarse de la siguiente manera: una vez cerrado el texto escriturario definitivo
y. previa lectura a uno o algunos de los comparecientes que participen en él, el es­
cribano efectuará los salvados que correspondan y procederá a hacerla suscribir por
los presentes, pero sin autorizarla. Dentro del mismo día y ante la comparecencia
de otro de los sujetos negocíales, consignará una nota que refleje la aplicación de
este procedimiento, la que será suscripta por el compareciente y asi sucesivamente,
hasta cumplir con la totalidad de las firmas faltantes. A continuación de la última,
el escribano autorizará la escritura con su firma y sello13*.
2.3. Lectura, otorgamiento y autorización
Respecto de la lectura, el tratamiento que hizo el Código Civil y Comercial no
fue el mismo que contenía el Código de Vélez Sarsfield. En efecto, el inciso d)
del artículo 305 del CCCN exige simplemente "la constancia instrumental de la
lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento ”. A diferencia
del artículo 1000 del C. Civ. derogado, que exigía como uno de los deberes del
escribano: "y concluida la escritura, debe leerla a las partes ”, el nuevo texto solo
establece la formalidad de la constancia documental. Por supuesto que, desde la
óptica interpretativa, puede colegirse que dicha exigencia debe estar precedida de
la efectiva lectura.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 79, inciso a), de la ley 404,
que regula la función notarial en esa ciudad, en consonancia con la legislación eu­
ropea y más en concreto con la ley notarial española, concede a los intcrvinicntes
en la escritura el derecho a leerla por sí, sin peijuicio de la obligación de lectura por
parte del escribano. Este derecho se convierte en exigencia legal para el otorgante
que padece de discapacidad auditiva, cuestión que fue tratada por el Código Civil
y Comercial con posterioridad139.
2.4. Matricidad14"
Toda vez que el objeto de percepción sea un hecho o un acto jurídico, quedará
plasmado -documentado materialmente- en un documento matriz cuya conscr-* 140
”* La doctrina entiende que este procedimiento es inaplicable en el caso del testamento por
acto público, en los documentos que son suscriptos con la presencia y firma de testigos, o
con los firmantes a ruego (Armella, C. N. (2015) El nuevo Código Civil y Comercial de
la República Argentina. Su impacto en la actividad notarial. Revista IUS (México), www.
rcvistaius.com).
1J9 Remitimos en este punto al capítulo referido a otorgantes de este mismo tomo.
140 El presente tema se complementa con Principios notariales y escrituras públicas de la
presente obra.
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Editorial Estudio
vación y custodia están en cabeza del notario, pero que pertenece al Estado. Por
ello, la circulación de los documentos notariales matrices no se permite, ya que
constituyen el resguardo del acto instrumentado donde constan las firmas de
los otorgantes y del notario. La ley, desde antaño, ha querido que la circulación
descanse en copias o testimonios extraídos de la matriz, autorizadas también por
notarios. La doctrina denomina a estas copias o testimonios, con el género de
“traslados”. Tal como hemos sostenido en trabajos anteriores, todos los traslados
de la matriz -llámense copias, testimonios o copias simples- poseen fe derivativa,
ya que son extraídas directamente de la matriz, que posee fe originaria (Blanco
Lara, 1997, p. 185).
Ahora bien, respecto de la utilización de las herramientas para escribir, el soporte
y la grafía, la doctrina se ha ocupado de ahondaren su tratamiento. Siguiendo la
técnica de Pelosi (1987), el documento notarial se construye materialmente en
un soporte (que el autor denominaba “papel”, porque era el único soporte utili­
zado hasta no hace mucho tiempo) y mediante la grafía, que incluye la materia
scriptoría, compuesta de los medios mecánicos o electrónicos, como la tinta o
sustrato empleado. De ahí la exigencia de algunas demarcaciones de utilizar un
determinado tipo de tinta, tanto para las máquinas de escribir o impresoras con
las que se escriben el texto de las escrituras, como para la tinta utilizada para los
salvados, firmas de las partes y del escribano. En efecto, en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, el Colegio de esa demarcación autoriza solo el uso de lapiceras
con tinta del tipo estilográfica de base acuosa y cuyos caracteres organolépticos
-goma, ceniza, etc.- producen una oxidación con el paso del tiempo, sin que des­
aparezcan los trazos. Ello obedece a que la tinta de tipo acuoso penetra las fibras
del papel y lo impregna de tal manera que queda anbebido con ella, a diferencia
de las de tipo oleoso (los bolígrafos más comunes), que solo pintan el papel y pue­
den alterarse con más facilidad. Las legislaciones locales han establecido algunas
restricciones para el uso de la tinta en las impresoras, exigiendo la tinta empleada
en aquellas denominadas de matriz de puntos o chorro de tinta, prohibiéndose
expresamente la impresión de documentos matrices con impresoras del tipo láser
o similares, tal como sucede también en la Ciudad de Buenos Aires. Al respecto,
el nuevo Código establece un universo amplio de soportes, previendo los cambios
que en materia de digitalización de documentos ha experimentado el mundo.
Así. en el artículo 301, se lee: "Las escrituras públicas que deben extenderse en
un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse
mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva
la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones,
con caracteres fácilmente legibles ”.
Constituye una costumbre arraigada y de buena práctica efectuar la impresión
de varias copias de la escritura que va a otorgarse (además de la propia escritura
matriz), para que las personas que intervengan en el otorgamiento del acto jurídico
puedan seguir su lectura, en forma simultánea con la lectura que deberá efectuar
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
351
el escribano. Ello facilita también el ejercicio del derecho que la ley local de la
Ciudad de Buenos Aires le concede a quien quiera también leerla por si mismo (art.
79, inc. a. de la ley 404 CABA).
Respecto de los salvados, el articulo 305. inciso e), establece la exigencia de que
sean realizados de puño y letra por el escribano y se encuentren antes de las firmas
y autorización, en las partes esenciales. Por partes esenciales se entiende aquellas
menciones que son inherentes a los elementos esenciales del acto jurídico instru­
mentado. como por ejemplo los sujetos, el objeto o la causa, es decir, aquellos que.
de no existir o de experimentar un error, produzcan una alteración sustancial en la
contratación, sin que sea necesario que produzcan la nulidad del instrumento. Por
ello es un antiguo deber de los escribanos efectuar los salvados a fin de enmendar
errores y corregir datos. La doctrina entiende que no existe un orden en el tipo de
salvados, pudiendo aún repetirse la categoría si se ha omitido alguno de ellos. Se
pueden distinguir entre: a) testados: que implica la supresión del texto y debe em­
plearse un método que permita leer lo suprimido (generalmente barras oblicuas sobre
las palabras a testar); b) interlineados: implican la impresión de un texto omitido
entre renglones previamente impresos. En la Ciudad de Buenos Aires, se limita el
interlineado a lo escrito entre dos renglones de la escritura previamente impresa):
c) raspados o sobrerraspados: se trata de textos que han sido escritos sobre otros
prcimprcsos que, por erróneos, han sido borrados o raspados (en el Código se habla
de “borraduras”, que es un vocablo coloquial para definir este tipo de salvados); d)
enmendaduras: el texto del artículo 305 utiliza también este vocablo. Entendemos
que ello puede aludir, por un lado, a un género de los salvados, como enmiendas,
o bien a palabras corregidas sobre lo escrito, que también deben salvarse. En di­
versas demarcaciones se exige que los salvados reproduzcan las palabras y que se
consigne luego si valen o no.
Finalmente, con el otorgamiento y la autorización del escribano se cierra el do­
cumento. El otorgamiento no tiene un orden preestablecido, ni debe coincidir con
el orden en que son mencionados los comparecientes, pero constituye una buena
práctica realizarlo de ese modo, especialmente cuando comparecen varias personas.
También es de buena práctica que las firmas se encuentren éneolumnadas, una
debajo de la otra y contra el margen izquierdo del protocolo. La autorización debe
consistir en la firma y sello del escribano, que, por una arraigada costumbre, pero
no por exigencia legal, está precedida del término “ante mí”.
3. ACTOS POSTESCRITL'RARIOS
3.1. Expedición de copias
Uno de los principios del notariado latino es el principio de matricidad, ya
tratado en esta obra en el capítulo específico y al comienzo del presente. Es so­
bre este pilar de nuestro notariado romano germánico que la ley de fondo y las
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leyes locales encuentran sustento para imponer al notario la obligatoriedad de
expedir copias o testimonio de los instrumentos públicos por él otorgados a las
partes intervinientes.
A menudo nos encontramos ante la pregunta de los otorgantes, porque el docu­
mento que se les ha entregado no tiene las firmas o es distinto al que han firmado en
la notaría. Es allí donde claramente puede verse este principio: el original siempre
queda en manos del notario, mientras que a las parles lo que se les entregará es
una copia literal (que reproduce totalmente el texto de la escritura) o parcial (que
reproduce solo las partes pertinentes o esenciales de la escritura).
Así reza el articulo 308 del CCCN: "El escribano debe dar copia o testimonio de
la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido por cualquier medio
de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamen­
taciones locales. Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe
entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación
pendiente de dar o de hacer, a caigo de otra de las partes. En este caso, se debe
requerirla acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación, la
conformidad del acreedor o la autorizaciónjudicial, que debe tramitar con citación
de las partes del acto jurídico ".
Las leyes locales reglamentan los requisitos de expedición de copias, ya sea
por parte del notario o del Archivo de Protocolos Notariales de cada jurisdicción,
pudiendo expedirse en diferentes soportes, ya sea en papel o mediante copias digi­
tales. Esta última alternativa implica un avance del notariado mediante el uso de las
nuevas tecnologías y ha sido receptada en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires
por el Registro de la Propiedad Inmueble mediante la DRT 5/2021, admitiéndose
la presentación de copias digitales para su registración.
En cuanto al número de copias, las diferentes copias se expiden para cada parte
y llevan numeración independiente, teniendo en cuenta la parte para quien se ha
expedido. Es decir, si en una compraventa e hipoteca se expedirá por primera
vez una copia para el comprador y otra para el acreedor hipotecario, cada una
será primera copia, teniendo en cuenta para quién se expidió. Si el acreedor
perdiera su primera copia y solicitara una segunda, se expedirá segunda copia
para el acreedor, sin generar ningún cambio en las otorgadas para el resto. Así
define el artículo 106 de la Ley Orgánica de CABA la primera copia y la copia
de ulterior grado.
Cada vez que se expide una copia se coloca una nota marginal en la escritura
matriz, dejando constancia de que se ha expedido una copia, el número de la misma
y para quién fue expedida. Cuando se otorgan escrituras que rectifican, complemen­
tan o aclaran actos otorgados con anterioridad en otra escritura, se coloca una nota
marginal en la matriz de la escritura que fue complementada, aclarada o rectificada
por este nuevo acto, así como también en las copias de aquellas, generando que
ambas queden ligadas a través de esta. La nota diligentemente colocada genera la
llamada publicidad cartular. logrando como efecto principal el conocimiento de la
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
353
parte interesada, en relación con la existencia de este acto complementario, con
solo observar la matriz de la escritura originaria141.
Tanto el notario como el Archivo de Protocolos Notariales deben tener en cuenta,
al momento de expedir nuevas copias, la existencia de obligaciones pendientes de
dar o hacer, tal como prescribe el artículo 308 del CCCN, recaudo que era exigido
también en el artículo 1007 del Código velezano.
Para acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, podrá presentarse ins­
trumento público donde conste la extinción de la obligación, la conformidad del
acreedor o autorización judicial.
En todos los casos, los nuevos testimonios expedidos deberán inscribirse en el
registro respectivo, dando cumplimiento a lo establecido por el artículo 28 de la
ley 17.801: "Quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio
de un documento ya registrado, deberá solicitar al registro ponga nota de la
inscripción que había correspondido a! original. El registro hará constar en las
inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le
fueren presentados ".
Las copias pueden expedirse en fojas especiales de actuación notarial, realizando
la transcripción literal de lo observado en la matriz, o mediante la fotorreproducción
del protocolo matriz, adjuntando una foja notarial llamada “concuerda", donde se
expresan los requisitos de expedición de copias tales como: folio donde se encuentra
la matriz, registro notarial, nombre y apellido del escribano otorgante y cargo, para
quien se expide la copia y el número de orden de la misma.
Algunas reglamentaciones locales admiten realizar primeras copias parciales,
tales como la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, en su articulo 105; estas copias
extraen la parte especialmente solicitada por el interesado, omitiéndose las restantes,
siendo requisito dejar expresamente aclarada dicha modalidad.
Otro de los requisitos a tener en cuenta al momento de expedir las copias, ya
sea por parte de los notarios o del archivo de protocolos, es que quien solicite la
copia posea interés legítimo para realizar el pedido, ya sea una de las partes o un
funcionario.
141 "El deber notarial de tener a la vista el titulo inscripto, posibilita 'al (...) inslrumentador analizar la publicidad generada por sus notas marginales que acompañarán y
complementarán la situación ya informada por e! Registro en el certificado. El instrumentador contará asimismo con lo que se denomina la publicidad cartular: es decir, la
que surge del titulo en sentido formal. En dicho título figurarán los gravámenes (servi­
dumbres, hipotecas, etcétera) que hubieren recaído sobre el bien... (Ventura. Gabriel B..
‘Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Comentada y anotada': ilammurabi.
Bs. As.. 2009. pp. 379 y ss.)' (Juzgado Civil y Comercial 2. Azul, provincia de Buenos
Aires, en autos ‘Medina María Patricia c/ Iglesias Susana Haydée y otro/a s/ daños y
perjuicios extracontractual (exc. Aulom/estado)expediente 51.470. 26/11/2019)" (Urbaneja, 2020. p. 232).
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3.2. Solicitud de copias a los archivos notariales
Tal como se explicó en el capitulo referido a los protocolos notariales, estos per­
tenecen al Estado Nacional, siendo su guarda y custodia delegada en los notarios
mientras se encuentren en su poder.
Conforme establecen las reglamentaciones locales, los notarios de cada demar­
cación dentro de los plazos establecidos por sus leyes entregan los protocolos a
los diferentes archivos de protocolos notariales, dependientes en la mayoría de los
casos de los colegios de escribanos de las distintas jurisdicciones.
Acerca de las atribuciones de los Archivos de Protocolos podemos señalar como
una de las principales la de expedir las copias de las matrices o testimonios y cer­
tificaciones, pudiendo también expedir copias simples o reproducciones. Además
de esta facultad primaria, los archivos llevan a cabo otras tarcas propias de su
función, establecidas por las reglamentaciones; por ejemplo, el decreto 2914/1971,
por el cual se otorgó la regencia del Archivo de Protocolos Notariales al Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, establece: "...1) Expedir testimonios,
copias, traslados y certificaciones de las escrituras )' demás documentos incluidos
o agregados a los protocolos notariales, observando tas formalidades prescriptas
por las leyes de la materia; 2) Expedir certificaciones de las constancias existen­
tes: 3) Practicar las anotaciones que los jueces ordenen realizar en las escrituras
contenidas en los protocolos respectivos. ... ",
Al momento de expedir las copias, los Archivos realizarán los diferentes
controles de legalidad, con el fin de corroborar que quien solicite la copia posee
interés legítimo y que no existen obligaciones pendientes, como exige la norma­
tiva de fondo. De esta manera, se protege el secreto profesional, la privacidad y
la seguridad jurídica.
Dentro de las funciones de los Archivos, se encuentra la colocación de notas
marginales, ya sea de revocación de actos jurídicos o de escrituras complementarias,
cuando un notario o un funcionario así lo solicite, circunstancia de suma importancia
desde el punto de vista de la publicidad carlular. sobre todo al momento de realizar
el estudio y la recopilación de antecedentes.
3.3. Salvados y enmiendas en las copias. Diferencias con la matriz
En cuanto a los salvados en las copias, es importante aclarar que poseen un tra­
tamiento específico y que, ante toda diferencia entre la matriz y la primera copia,
se tendrá por válido lo que conste en la matriz. En este sentido, los salvados que
deban realizarse en las primeras o ulteriores copias deberán realizarse mediante
una llamada en el lugar donde se encuentre el error y la colocación de una nota al
final o en el margen del instrumento donde se consigne que, tal como consta en
la matriz, se deja constancia de que el texto difiere, debiendo leerse tal como su
original. Así lo expresa el articulo 115 de la ley 404.
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4. INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS
Las copias expedidas conforme a lo desarrollado en el punto a) deberán ins­
cribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros,
cuando contengan actos con vocación registral relacionados con bienes inmuebles.
Algunas legislaciones locales admiten que las partes releven al escribano de la
obligación de inscribir en los registros respectivos; así es el caso del articulo 29.
inciso i), de la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, que requiere exoneración
expresa de las partes.
En dichos casos, el plazo establecido para la inscripción, preservando la reserva de
prioridad otorgada por el certificado vigente, es de cuarenta y cinco días, contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Tal como surge del artículo 5o de la
ley 17.801. los documentos ingresados en dicho plazo se consideran "registrados
a la fecha de su instrumentación
Los documentos a inscribir ingresarán al registro acompañados de una minuta que
contendrá los elementos principales del acto instrumentado y una relación sucinta
de los datos relevantes a inscribir.
El registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos
cuya inscripción se solicite y podrá aceptar el documento o rechazarlo si se encuentra
viciado de una nulidad absoluta y manifiesta. Si la observación fuera subsanable,
inscribirá el documento de manera provisional por el plazo de ciento ochenta días a
contar desde su presentación, plazo que podrá prorrogarse mediante pedido fundado,
y devolverá el documento para su subsanación. Una vez transcurrido el plazo o
inscripto en forma definitiva el documento, la anotación provisional quedará caduca.
Contra la resolución del registrador podrán plantearse los recursos reglamentados
por las normas locales.
Inscripto en forma definitiva un documento, el registrador confeccionará el asiento
respectivo, dejando constancia de todos los datos y circunstancias especificados
del derecho que se pretenda inscribir142.
5. LEGITIMACIÓN IMPOSITIVA POSTERIOR
Si bien mencionamos la legitimación impositiva como una de las operaciones
que el notario realiza en lomo a la determinación, la aplicación, la retención y
el posterior pago de tributos, esta tarea no es uniforme en todos los países del
notariado latino. En efecto, la función de recaudación delegada a los escribanos
en nuestro país se ha fundado en la necesidad del fisco de contar con agentes
fiscal izadores y recaudadores en la fuente, que es donde existe la manifestación
de riqueza para que opere la percepción del tributo. En otros países, como España,
la función de recaudación la cumplen otros agentes (gestores), así como también
la de registración.
14- Ver Tomo II. Derecho Registral.
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3.2. Solicitud de copias a los archivos notariales
Tal como se explicó en el capitulo referido a los protocolos notariales, estos per­
tenecen al Estado Nacional, siendo su guarda y custodia delegada en los notarios
mientras se encuentren en su poder.
Conforme establecen las reglamentaciones locales, los notarios de cada demar­
cación dentro de los plazos establecidos por sus leyes entregan los protocolos a
los diferentes archivos de protocolos notariales, dependientes en la mayoría de los
casos de los colegios de escribanos de las distintas jurisdicciones.
Acerca de las atribuciones de los Archivos de Protocolos podemos señalar como
una de las principales la de expedir las copias de las matrices o testimonios y cer­
tificaciones, pudiendo también expedir copias simples o reproducciones. Además
de esta facultad primaria, los archivos llevan a cabo otras tarcas propias de su
función, establecidas por las reglamentaciones; por ejemplo, el decreto 2914/1971,
por el cual se otorgó la regencia del Archivo de Protocolos Notariales al Colegio
de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, establece: "...1) Expedir testimonios,
copias, traslados y certificaciones de las escrituras )' demás documentos incluidos
o agregados a los protocolos notariales, observando tas formalidades prescriptas
por las leyes de la materia; 2) Expedir certificaciones de las constancias existen­
tes: 3) Practicar las anotaciones que los jueces ordenen realizar en las escrituras
contenidas en los protocolos respectivos. ... ",
Al momento de expedir las copias, los Archivos realizarán los diferentes
controles de legalidad, con el fin de corroborar que quien solicite la copia posee
interés legítimo y que no existen obligaciones pendientes, como exige la norma­
tiva de fondo. De esta manera, se protege el secreto profesional, la privacidad y
la seguridad jurídica.
Dentro de las funciones de los Archivos, se encuentra la colocación de notas
marginales, ya sea de revocación de actos jurídicos o de escrituras complementarias,
cuando un notario o un funcionario así lo solicite, circunstancia de suma importancia
desde el punto de vista de la publicidad carlular. sobre todo al momento de realizar
el estudio y la recopilación de antecedentes.
3.3. Salvados y enmiendas en las copias. Diferencias con la matriz
En cuanto a los salvados en las copias, es importante aclarar que poseen un tra­
tamiento específico y que, ante toda diferencia entre la matriz y la primera copia,
se tendrá por válido lo que conste en la matriz. En este sentido, los salvados que
deban realizarse en las primeras o ulteriores copias deberán realizarse mediante
una llamada en el lugar donde se encuentre el error y la colocación de una nota al
final o en el margen del instrumento donde se consigne que, tal como consta en
la matriz, se deja constancia de que el texto difiere, debiendo leerse tal como su
original. Así lo expresa el articulo 115 de la ley 404.
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355
4. INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS
Las copias expedidas conforme a lo desarrollado en el punto a) deberán ins­
cribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a terceros,
cuando contengan actos con vocación registral relacionados con bienes inmuebles.
Algunas legislaciones locales admiten que las partes releven al escribano de la
obligación de inscribir en los registros respectivos; así es el caso del articulo 29.
inciso i), de la ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, que requiere exoneración
expresa de las partes.
En dichos casos, el plazo establecido para la inscripción, preservando la reserva de
prioridad otorgada por el certificado vigente, es de cuarenta y cinco días, contados
desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Tal como surge del artículo 5o de la
ley 17.801. los documentos ingresados en dicho plazo se consideran "registrados
a la fecha de su instrumentación
Los documentos a inscribir ingresarán al registro acompañados de una minuta que
contendrá los elementos principales del acto instrumentado y una relación sucinta
de los datos relevantes a inscribir.
El registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos
cuya inscripción se solicite y podrá aceptar el documento o rechazarlo si se encuentra
viciado de una nulidad absoluta y manifiesta. Si la observación fuera subsanable,
inscribirá el documento de manera provisional por el plazo de ciento ochenta días a
contar desde su presentación, plazo que podrá prorrogarse mediante pedido fundado,
y devolverá el documento para su subsanación. Una vez transcurrido el plazo o
inscripto en forma definitiva el documento, la anotación provisional quedará caduca.
Contra la resolución del registrador podrán plantearse los recursos reglamentados
por las normas locales.
Inscripto en forma definitiva un documento, el registrador confeccionará el asiento
respectivo, dejando constancia de todos los datos y circunstancias especificados
del derecho que se pretenda inscribir142.
5. LEGITIMACIÓN IMPOSITIVA POSTERIOR
Si bien mencionamos la legitimación impositiva como una de las operaciones
que el notario realiza en lomo a la determinación, la aplicación, la retención y
el posterior pago de tributos, esta tarea no es uniforme en todos los países del
notariado latino. En efecto, la función de recaudación delegada a los escribanos
en nuestro país se ha fundado en la necesidad del fisco de contar con agentes
fiscal izadores y recaudadores en la fuente, que es donde existe la manifestación
de riqueza para que opere la percepción del tributo. En otros países, como España,
la función de recaudación la cumplen otros agentes (gestores), así como también
la de registración.
14- Ver Tomo II. Derecho Registral.
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356
Editorial Estudio
Sin perjuicio de los mencionados en los actos preescriturarios y en el capítulo
especial sobre responsabilidad tributaria que contiene esta obra, es importante
destacar que la labor legitimadora en materia tributaria comprende un proceso en
el que pueden distinguirse las siguientes etapas:
a) Una etapa previa, de determinación y cálculo impositivo, que generalmente
se confecciona junto al análisis del actojurídico a instrumentarse y constituye
uno de los rubros que se consignan en la información de los gastos a las partes,
o en la confección de la factura “pro forma". En esta evaluación se toman en
cuenta los elementos que apuntamos en la legitimación impositiva previa.
b) Una etapa simultánea con el acto escriturario, donde se producen la retención
o percepción de los tributos, generalmente asociada al pago del precio como
manifestación de riqueza patente, o la obligación de información en caso de
que ello no se produzca o que existan otros eximentes e informaciones que
se deban efectuar. En la retención el notario tiene derecho a detraer importes
para abonar determinados tributos, en razón de estar obligado a ello: en la
percepción el notario tiene derecho a exigir importes para abonar tributos.
Nótese que la diferencia es sutil, pero no exenta de importancia, ya que en
el primer caso se lo autoriza a retirar o quitar la suma a retener del efectivo
existente (por ejemplo, el impuesto a las ganancias del vendedor que percibe
el precio del comprador en efectivo, en el acto escriturario). En el otro caso,
debe solicitar coactivamente que se le entreguen los importes (por ejemplo,
la parte proporcional del impuesto de sellos del comprador, que no integra
el precio que abona al vendedor y debe oblarlo en forma independiente de
este). En la confección del instrumento, el escribano ya ha volcado la deter­
minación del impuesto y consignará los montos retenidos o las causales de
exención, así como comprobará las declaraciones de las partes en cuanto a
su deber de información con otros organismos (por ejemplo, UIFo AF1P). La
doctrina entiende que toda la actividad tributaria instrumental constituye un
acto de ciencia propia del notario, ya que no está amparada por la estimativa
de verdad y la plena fe que consagra el articulo 296 del CCCN, porque se
admite el error. En consecuencia, cualquier diferencia que existiera a favor
del fisco o del contribuyente, debe ser reintegrada en legal forma, dejándose
constancia documental en la escritura:
c) Una etapa posterior que implica el ingreso de las retenciones, tanto respecto
de los impuestos que gravan el acto como a los que impactan sobre la cosa
o derecho objeto del acto instrumentado. También incluye la confección de
las declaraciones juradas mensuales, quincenales, trimestrales a los distintos
organismos recaudadores y de contralor. Existe obligación no solo de abonar
en tiempo y forma los tributos, sino de conservar los comprobantes de pago
-que hoy en día son generalmente electrónicos- para exhibir cada vez que le
sean requerido por la autoridad de contralor fiscal o por la propia colegiatura,
en ocasión de realizar las inspecciones de protocolo.
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357
6. LEGALIZACIONES
6.1. Normativa internacional y nacional. Principios aplicables
El aceleramiento del proceso de globalización que tuvo lugar en las últimas dé­
cadas lia incrementado los desplazamientos de personas, de capitales, de empresas
y de documentos. Las fronteras se ven desbordadas, a tal punto que parecen des­
aparecer. Los Estados se han ido adaptando a este proceso y tienden a garantizar
y favorecer esa dinámica, propiciando tanto la libertad de circulación como la de
establecimiento.
En cuanto a la circulación de los documentos, tanto los países -como los dis­
tritos que los conforman- han establecido normas que posibilitan la validez y la
eficacia de los documentos emanados en un determinado lugar, para que tengan
efectos en otro.
Se intenta juzgar la forma extrínseca o instrumental, por el principio locus regit
actum, denominado también de lex locus, referido a que la ley del lugar de celebra­
ción u otorgamiento del acto rige las formas extrínsecas del mismo. No obstante,
este principio no es absoluto y no debe entenderse como imperio de la ley local, sino
más bien distinguir entre la exigencia de una forma y la reglamentación de la misma.
En efecto, la aplicación de normas del derecho internacional privado da inje­
rencia a otro principio denominado lex causae, que viene a sostener una postura
intermedia, ya que solo imprime obligatoriedad a la regla lex locus cuando se trate
de actos volcados en instrumento público, por así requerirlo el ordenamiento del
país donde se va a ejecutar o a ejercer.
En cuanto al ámbito internacional, el Código Civil y Comercial trata la forma de
los actos jurídicos en el Libro Sexto. Título IV, donde refiere a las disposiciones
de derecho internacional privado. En particular, el artículo 2649. que resuelve la
cuestión y del cual se desprenden tres principios143: a) el primero sienta un prin­
cipio de territorialidad, sometiendo diversos aspectos a la tradicional regla locus;
b) de acuerdo con el segundo, la sumisión a la lex causae es clara, pues la ley que
resulta aplicable a un actojurídico indica la calidad de instrumento en que debe
documentarse. Con esta regla se consolida la distinción entre ley que impone y /ey
que reglamenta la forma impuesta. Si respecto de un acto jurídico la ley argen­
tina. que consideramos lex causae, exige o impone una forma ad solemnitatem.
su inobservancia traerá como consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda
invocar a favor de la validez la regla locus, según la cual podría prescindirse de la
forma solemne en el extranjero. En cambio, si la lex causae no exige forma alguna
especial y faculta a las partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solem­
nidades que juzguen más convenientes, rige en toda su plenitud la lex locus; c) el
tercer principio es el de equivalencia o equiparación formal, que surge como una
solución expresa en la norma para los documentos desconocidos por su naturaleza
y estructura, como pueden ser los emanados del notariado anglosajón, por ejemplo.
143 Son los que refiere la dra. Rapallini (Ver Rapallini, 2016).
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358
Editorial Estudio
Implica que el mismo derecho, o sea el que rige al fondo del acto jurídico, determina
la calificación de la forma exigida o impuesta, en procura de detectar su equivalente
con la forma realizada.
En materia de derecho internacional privado convencional, debemos destacar,
además, las disposiciones del Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte­
video de 1889, que nos vinculan con Colombia, Perú y Bolivia (arts. 32 y 39) y el
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que nos relaciona
con Uruguay y Paraguay.
En el ámbito nacional, el artículo 7" de la CN estatuye la plena fe de los instru­
mentos públicos, cualquiera sea el lugar donde se hayan autorizado. Expresa: "Los
actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en
las demás y el Congreso puede por leyes generales determinar cuál será la forma
probatoria de estos actos y procedimientos y los efectos legales que producirán ”.
En consonancia con lo dispuesto en nuestra carta magna, el artículo 293 del CCCN
establece que "[¡Jos instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que
establece este Código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el
territorio de la República, cualquiera sea lajurisdicción donde se hayan otorgado ".
La finalidad de la norma es establecer la libre circulación de los instrumentos y los
documentos públicos, resguardando también el derecho de los usuarios y consu­
midores que consagran los artículos 16.42 y 43 de la CN y los artículos 1092 y ss.
del CCCN. La jurisprudencia de la CSJN es abundante en pronunciamientos que
establecen la invalidez de las leyes que. en defensa de la jurisdicción, impongan
trabas a la circulación de los instrumentos públicos144.
6.2. Legalizaciones. Concepto. Actividad notarial
Resalta Camelutti (1979) que todo documento es el resultado de una actividad
humana. Además, para este autor, es esencial la función representativa del documen­
to, que lo considera como "un objeto capaz de representar " en el futuro, un hecho
presente en el momento de la confección. Por lo tanto, un documento podría ser
un escrito como cualquier otra cosa que tenga el carácter de representativo, o bien
indicativo, tal como planos, cuadros, fotografías, archivos digitales, etc. También
es aceptada la doctrina que expresa que. si bien suelen utilizarse las expresiones
“documento” c “instrumento” como sinónimos, estos últimos serian una especie
dentro de los primeros. Y los instrumentos públicos autorizados por funcionarios
con facultad fedante (judiciales, administrativos y notariales) son una subcspccic
dentro de los instrumentos.
144 “Zumba de Fiambcrti c. FFCC del Estado”, Fallos 183-765; “FFCC del Estado", Fallos
186-97; “Helena Roca de Victorica c. Peía. De Buenos Aires”, Fallos 195-144; “Molina,
Isaac c. Pcia. de Buenos Aires”, Fallos 308-2588; “Pinto c. Peía, de Buenos Aires", Fallos
311-2593; “Torturóla c. Pcia de Buenos Aires”. Fallos 313-147; “Abud e. Pcia. de Buenos
Aires”, Fallos 314-1186.
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359
Por definición, el principal destino de un instrumento público es su circulación
y difusión. Su vocación es la de trascender fronteras, tanto nacionales como inter­
nacionales. Cuando la circulación se materializa en territorio distinto de donde fue
otorgado, aparece la exigencia de legalizarlo.
Podemos conceptuar la legalización -en términos generales- como la atestación
efectuada por un funcionario respecto de la exactitud de la firma inserta en el docu­
mento y, cuando se trata de un documento o instrumento público, de la calidad del
autor que lo ha expedido (Fadlallah, M.. 1974, como se citó en Gallino, 1993). Es
importante destacar que la legalización se proyecta en dos puntos, la exactitud de
la firma y la calidad del autor, cuando se trata de documentos públicos, y permite
reconocer al documento auténtico la fuerza probatoria que le es atribuida.
En el interesante trabajo realizado por el notario Eduardo Gallino y colabora­
dores. se pueden apreciar prístinos conceptos en cuanto a la función calificadora;
"En lomo al planteamiento de la recepción de un documento extranjero por el
notario, solo permitirá evaluarlo en el rol jurídico protagonice de la califica­
ción. La noción de legalidad apunta a la adecuación de un comportamiento a
exigencias normativas predeterminadas, en tanto que la calificación apunta a
describir una actividad de verificación de ese sometimiento a extremos legales
pertinentes, en cada caso concreto que se presente a cotejo, del que resultará su
aprobación o descalificación. Se trata de un dictamen de naturaleza jurídica. El
análisis del valory efectos de un documento extranjero implica ese procedimiento
de calificación, destinado a apreciar las calidades relevantes del mismo, con
miras a pronunciarse sobre su legalidad y proyección jurídica. De esta manera,
específicamente la calificación se traduce en un episodio concreto de la seguri­
dadjurídica. que es fundamento de la junción notarial. La falta de equivalencia
de los sistemas jurídicos y documentales, complica al receptor la posibilidad de
reconocimiento del valor y efectos que se le atribuyen al documento extranjero,
habida cuenta que la legislación de recepción no puede concederle mayor valor
que el que le fuere atribuido por la legislación de origen. La tarea de calificación
se traduce en una acción cuya naturaleza y alcance es esencialmente jurídica y.
por lo tanto, labor de juristas'" (Gallino, 1993, p. 4).
6.3. Funcionamiento jurídico de las legalizaciones en el sistema argentino
Por la seguridad jurídica se exige la legalización del instrumento, medio por el cual
se afirma su existencia material y que la firma y el sello del funcionario coinciden
con los registrados en la entidad certificante. Empero, la legalización no influye
sobre el contenido, ni condiciona ni afecta el valor de fe pública de que está dotado;
pero es indispensable para el instrumento público expedido fuera de la jurisdicción
en que deba hacerse valer. La legalización opera en torno a la autenticidad externa
del instrumento público en general y de la escritura pública en particular.
En consecuencia, se ha establecido la obligación de legalizar los instrumentos
públicos para que puedan circular con total eficacia, fuera del ámbito espacial de su
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360
Editorial Estudio
autorización, por todo el territorio de la República Argentina y en el ámbito inter­
nacional. Existe una primera legalización para que el documento circule dentro del
país. Si el documento debe circular en el extranjero, debe agregarse las legalizaciones
que correspondan según el país receptor. Si ese país ha ratificado la Convención
de La Haya, se suprime la cadena de legalizaciones y solo es exigible la apostilla.
En el sistema argentino, entonces, las legalizaciones tienen el siguiente tratamiento:
a) En primer lugar, la legalización es nacional mientras que la autenticación
apunta a la certificación defirma y cargo de un funcionario externo al do­
cumento.
b) El inicio del circuito se realiza con un documento nacional formalizado
dentro del territorio del Estado que lo produjo. Los documentos notariales
circulan libremente, pero dada la organización político-institucional del país,
puede requerirse una legalización complementaria. Ello no significa que el
documento carezca de valor territorial y de libertad en el tránsito nacional,
sino que a través de la legalización se comprueba que la firma y la rúbrica
del oficial público autorizante condicen con los registrados y obrados ante
la autoridad certificante y que, además, este se encuentra habilitado para el
ejercicio de su cargo. Seria un requisito formal que abona la seguridad jurídica
instrumental.
c) Si este documento va a traspasar la frontera, deberá contar con la legalización
diplomática por la cual un funcionario de rango correspondiente o equiva­
lente autenticará la firma y el cargo de quien certificó la firma del notario o
funcionario autorizante.
6.4. Apostilla. Convención de La Haya y otros convenios
Los procedimientos dcscriptos en el punto anterior se fueron simplificando, pri­
mero por el mecanismo más extendido, que es el contenido en la Convención de
La Haya de 5 de octubre de 1961, conocido como “apostilla de La Haya”.
En caso de que el documento no se produzca dentro de un país que haya suscripto
la Convención de La Haya, se empleará el Reglamento Consular Argentino con la
colocación del folio de seguridad. Con esta formalidad, al ingresara nuestro país,
dicho documento no requiere de ninguna intervención adicional. Se diferencia del
apostillado en que su eficacia solo convoca al país de origen con el nuestro.
Otro sistema “simplificado” es el de atestación consular celebrado entre Argentina
y Brasil, en vigencia desde el 15 de abril de 2004. Su ámbito material es acotado,
pues comprende documentos administrativos emanados de autoridades competen­
tes. escrituras públicas notariales e instrumentos privados con firma certificada,
excluyendo los decisorios jurisdiccionales, dado que estos están comprendidos en
el Protocolo de Las Leñas.
Como supuestos de exención de legalización diplomática tenemos varios, pero
ninguno de ellos abarca los documentos notariales.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
361
Precisamente, el Protocolo de Las Leñas exime de intervención diplomática cuan­
do se trate de un documento judicial (autos, providencias, sentencias) proveniente
de un país que sea parte del Mercosur, caso en el cual basta con la certificación del
funcionario judicial por el órgano superior de igual naturaleza.
Otro supuesto de exención acotada es el derivado del convenio entre Argentina e
Italia, que instaura un sistema por el cual el documento adquiere una única nacio­
nalidad, pero solo si se trata de instrumentos probatorios de existencia y capacidad
de las personas, quedando fuera de su alcance el resto, que deberá superar su paso
por La Haya y ser apostillado (Rapallini, 2016).
6.5. Circulación nacional e internacional de documentos otorgados en soporte
electrónico. Legalizaciones y apostillas digitales y remotas
La aparición de documentos digitales en países con gran avance tecnológico
planteó la problemática de la eficacia que aquellos tendrían en otros. Desde el punto
de vista de la circulación internacional, la solución legislativa de otros países ha
llevado a regular el otorgamiento de actos en soporte electrónico y el trámite de
rcgistración por vía y soportes digitales.
Sin duda, constituye un medio de agilizar las relaciones jurídicas transnacionalcs
que requiere, además, la compulsa de datos fehacientes y la obtención de certifi­
caciones, también a través de un medio virtual oficializado. En la Argentina, los
mecanismos electrónicos han tenido un significativo avance en la esfera notarial,
judicial e incluso registral, lo que ha sido acelerado por la crisis sanitaria mundial
a causa de la pandemia del Covid-19. Superada ya la discusión acerca del cambio
de soporte y de si el instrumento digital autorizado por funcionario habilitado
constituye o no un instrumento público, hoy existe un sinnúmero de instrumentos
digitales que circulan en la web y llegan a los más variados dispositivos electrónicos
(documento de identidad, cédula del automotor, testimonios judiciales, primeras
copias notariales, etc.).
Este cambio de soporte no ha evitado que sea necesario recurrir a las legalizaciones
y las apostillas de esos documentos, para la misma finalidad que los de soporte papel,
que es el de otorgar seguridad jurídica documental a los instrumentos emanados
de otros países o territorios de un mismo Estado, con el cotejo de la firma y sello
del funcionario que lo autorizó. Por supuesto que los documentos electrónicos o
digitales nativos nacen y mueren en el mundo digital. Son asequibles a la comuni­
dad a través de su formato y vista de pantalla y tienen la misma eficacia que los de
soporte papel, pero su impresión constituye solo una copia de ellos.
En consecuencia, las legalizaciones y apostillas para este tipo de documentos
también son digitales y se producen a través de diferentes plataformas digitales
creadas al electo. En el Colegio de Escribanos de CABA. por ejemplo, el sistema
de legalizaciones y apostillas digitales tiene una doble función: por un lado, sirve
para que los colegiados tramiten desde su ordenador las legalizaciones y apostillas
digitales que se insertarán en documentos digitales y circularán en dicho soporte;
IfiK&l suscribo f a las bibliotecas digitales
Y A(.(.EDÉ YA AT( )D< » L< XS LUIRt )S QUE N E<XS1TÁS
Editorial Estudio
362
por otro lado, también el sistema prevé las apostillas remotas, que son aquellas que
se utilizan para apostillar documentos notariales en soporte papel (cscancados) y
legalizados en forma remota. Estas últimas reemplazaron la denominada "‘legali­
zación digital” y se realizan sin firma digital y sin foja de legalización especial,
imprimiéndose en formato A4. Téngase en cuenta que. desde la implementación
del nuevo sistema, no es necesario firmar o sellar o ligar la legalización con el do­
cumento legalizado. Desde la página del CECBA, cualquier persona puede validar
una legalización o apostilla digital o remota que haya tramitado un escribano de la
demarcación (www.colcgio-cscribanos.org.ar).
BIBLIOGRAFÍA
Abclla, A. (2005). Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de subsanación. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos
Aires, 881. ps. 59-87.
Acquarone, M. T. el al. (1981). Estudio de títulos. Cláusula de títulos perfectos.
Buena fe y diligencia del adquirente a título oneroso. Responsabilidad. XVTII
Jomada Notarial Argentina. Revista del Notariado - Colegio de escribanos de la
Capital Federal. 775. ps. 137-184.
Altcrini. J. H. (1981a). En Llambías. J. J.. Alterini. J. H. Código Civil anotado.
(T. IV-A). Abeledo Perrot, ps. 292-299.
Alterini, J. 11. (1981b). En Llambías, J. J., Alterini, J. H. Código Civil anotado.
(T.ll-B). Abeledo Perrot. ps. 27 y 36.
Armella, C. N. (2015). El nuevo Código Civil y Comercial de la República
Argentina. Su impacto en la actividad notarial. Revista Jus (México). Vol. 9, 36,
https://d0i.0rg/l 0.35487/rius.v9i36.2015.105.
Blanco Lara. R. J. (1997). Nota a fallo. Instrumentos públicos. Copias simples de
escritura. Requisitos. Hipoteca. Ejecución hipotecaria. Fotocopia del instrumento.
Habilidad ejecutiva. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos Buenos Aires,
849, ps. 185-191.
Carnclutti F. (1979). La Prueba Civil. Depalma.
Gallino, E. el al. (1993). Valor y efecto de un documento extranjero recibido por
notario. Revista Notarial de la Provincia de Córdoba. 65.
Gattari. C. N. (1988). Manual de derecho notarial. Depalma.
Giralt Font, J. (1995). Dictamen aprobado por el Consejo Directivo del Colegio
de Escribanos de la Capital Federal en sesión de 29 de noviembre de 1995, Expíe.
3331 -B-1995. Revista del Notariado - Colegio de escribanos de la Capital Federal,
840, ps. 95-106.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
363
Highton, E. (1980). Solución a algunos problemas que plantea el artículo 1051
del Código Civil. LL 1980-D-293 y ss.
Hotz, F. (2020). Estudio de títulos sobre inmuebles: análisis crítico desde una
visión sistémica. JA del 8/7/2020, 3, ps. 69-90.
Kiper. C. M., Otero, M. C. (2017). Prescripción adquisitiva. Rubinzal-Culzoni.
Martínez Segovia, F. (2008) Estudio de títulos de dominio. Revista del Colegio
de Escribanos de Entre Ríos, XXXII. 181. ps. 15-42.
Miguens, A. M. (2007). Nota a fallo. Ley 22.427. Inscripción del bien inmueble.
Informe sobre deuda municipal. Revista del Notariado - Colegio de Escribanos de
la Ciudad de Buenos Aires. 888. ps. 131-152.
Pclosi, C. (1987). El documento notarial. Astrca.
Rapallini, L. E. (2016). La forma de los actos jurídicos en el derecho internacional
privado argentino. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas}’ Sociales
- UNLP, 46. https://revistas.unlp.edu.ar/RevistaAnalesJursoc/article/view/4005 .
Urbancja, M. E. (2020). La publicidad caríular en los derechos reales inmobi­
liarios. Tesis de Doctorado - UCA.
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SUR V A<:t.EDÉ YA A TOD< » L< XS L1BRI)S QUE \E<lESlTÁS
365
CAPÍTULO 22
ESTUDIO DE TÍTULOS
María Fernanda L. Muntancr
1. ESTUDIO DE TÍTULOS
1.1. Introducción
El escribano cumple un rol único en la sociedad, ya que plasma en un documento
notarial, subcspccic de instrumento público, las operaciones que los particulares
realizan ante él, ampara con la le pública dichos actos y brinda seguridad jurídica
al tráfico inmobiliario.
El escribano, dentro de su actuación, debe analizar el título que se le presenta
para acreditar la titularidad del derecho real del vendedor y analizar los títulos an­
tecedentes de la forma y con la extensión que veremos, de acuerdo con la postura
que se adopte. También debe analizar la documentación habilitante invocada por el
compareciente o con la cual se ha legitimado alguna representación. El escribano, al
realizar el análisis del título del transmitente y los anteriores documentos notariales
o instrumentos públicos portantes de sucesivas transmisiones, ya sean traslativas
o declarativas, y los acreditativos de representación, legitima al transmitente del
acto que se otorgará, hecho que cimienta el dinamismo del tráfico inmobiliario,
o sea la seguridad jurídica dinámica, declarando perfecto el titulo de adquisición
del adquirente.
1.2. Principio nenio plus inris
Nuestra legislación civilista, de eminente corte romanista, establece para las
transmisiones inmobiliaria el principio nemoplus inris -artículo 399, CCCN-. por
el cual nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que
tiene, sin perjuicio las excepciones legalmente dispuestas, como la indicada en el
capítulo correspondiente.
1.3. Antecedentes
La actividad se impuso como una costumbre notarial y fue bien receptada por
las instituciones bancarias. como requisitos necesarios y previos por cumplir para
el otorgamiento de un crédito hipotecario.
Luego, alguna jurisprudencia interpretó la necesidad de exigir su realización
para justificar la buena fe del adquirente. Hoy. en nuestro actual Código Civil y
Comercial de la Nación, fue receptado en varios artículos, siendo para una parte de
la doctrina elemento que configura la buena fe en el adquirente.
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366
Editorial Estudio
1.4. Concepto de estudio de título
Consiste en la recopilación de antecedentes o referencias de la relación orgánica
de los diversos actos y documentos jurídicos verificados críticamente y realizados
durante el periodo de la prescripción máxima o superior, respecto de los bienes
registrables, con el objetivo de cimentar su juridicidad (Gattari, 2008).
Es la relación orgánica de los diversos actos y documentos jurídicos, verificados
críticamente y realizados durante el período de la prescripción máxima o superior,
respecto de los bienes registrables.
El estudio de títulos es una de las operaciones de ejercicio del notario, quien en
virtud de los antecedentes analizados verifica la inexistencia de vicios ostensibles
que puedan enervar el derecho del transmitcntc y la bondad del titulo del adquirente
y emite un juicio de valor (Saliemo, 2014).
También ha sido definido como el examen documental efectuado sobre los an­
tecedentes, las matrices, los expedientes y los títulos que acreditan derechos y que
legitiman el dominio, durante el plazo de prescripción (Sierz, 2018).
También el estudio de títulos se considera como una investigación prolija, personal
y crítica del derecho invocado por una persona, cuya conveniencia como paso previo
a todo negocio jurídico sobre inmuebles es indudable (Martínez Segovia. 1961).
Podríamos concluir que el estudio de títulos es una tarca que realiza un pro­
fesional del derecho -abogado o escribano-, quien analiza de forma exhaustiva,
integral, crítica y comprensiva todos los antecedentes notariales, judiciales y
administrativos que legitiman la titularidad de dominio del transmitente en una
operación inmobiliaria, lo cual comprende los títulos traslativos de dominio, los
títulos declarativos de dominio y los documentos portantes de representación,
con el fin de calificar de suficientes las facultades de los comparecientes para
comprometer a los representados.
1.5. Finalidades de la realización del estudio de títulos
Con la realización del estudio de títulos se buscan diversas cosas: a) legitimar al
disponente, es decir, el escribano dictaminará que el transmitcntc en la escritura es
el verdadero dueño de la propiedad (art. 399, CCCN); b) legitimar a los represen­
tantes, o sea, el escribano califica que de la documentación habilitante exhibida a
los efectos de acreditar una representación voluntaria, necesaria u orgánica surgen
facultades suficientes; c) obtener un título perfecto para el adquirente; d) asegurar
la circulación del título en el mercado; y c) cimentar la seguridad jurídica.
Respecto de la buena fe en el adquirente, parte de la doctrina lo requiere como
necesario para configurarla, tal como surge de la letra de la ley en el artículo 1902
del CCCN y como se interpreta dentro del sistema de título y modo suficiente
para la adquisición de los derechos reales que se ejercen por la posesión (art. 392,
CCCN); para otros, es solo un elemento más para acreditar esa buena fe, pero no
el único. Asimismo, parte de la doctrina entiende que puede prcscindirsc de hacer
el estudio de títulos sin afectar la buena fe del adquirente.
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367
1.6. Declaración de bondad de los títulos
Se busca con el estudio de los antecedentes: I) determinar que no existen en los
antecedentes potenciales nulidades instrumentales (art. 309, CCCN): 2) verificar
que no existan en los antecedentes nulidades ostensibles -por ejemplo, falta de
salvados en partes esenciales (art. 294. CCCN)-; 3) verificar la inexistencia de
potenciales acciones reivindicatorías -por ejemplo, la acción de permuta (art.
1174, CCCN)-; y 4) asegurarse de que no existen otras observabilidades al título
-por ejemplo, inoponibilidad (arts. 396 y 397, CCC'N)-. De encontrarse alguno de
estos supuestos, el antecedente será observado. Veremos más adelante supuestos
de observaciones.
Se llama escribano o abogado referencista al profesional que realiza el estudio,
no teniendo que ser necesariamente el escribano que autorizará la escritura quien
efectúe por si mismo el estudio. El profesional referencista luego de analizar todos
los instrumentos que configuran en título antecedente, tiene que expedirse con
respecto al mismo emitiendo un dictamen notarial, el cual será evaluado luego por
el escribano interveniente en la escritura.
Realizamos el estudio de títulos en primer lugar por ser una actividad definitoria
del notariado latino. Con su realización no solo se protege a una parte, sino a am­
bas, al profesional interviniente y. en fin. a toda la sociedad, en pos de la seguridad
jurídica.
1.7. Documentación a analizar dentro del estudio de títulos
El profesional, abogado o escribano referencista analizará los siguientes docu­
mentos; a) escrituras traslativas de dominio; b) escrituras declarativas del dominio;
c) expedientes judiciales; d) expedientes administrativos; e) todo otro documento
por el que se modifiquen, creen o extingan derechos reales sobre el inmueble en
cuestión; y f) la documentación habilitante.
En general, la tarea comprende el análisis de los originales o matrices de los
documentos mencionados, que conformen el título de adquisición del transmitcntc
y de sus antecesores, hasta llegar al acto traslativo de dominio que posea más de
20 años de otorgamiento.
1.8. Aspectos del estudio de títulos
El estudio de títulos abarca tres aspectos: el sujeto, el objeto y los títulos en sí
mismos (Núñez Lagos, 2013).
1.8.1. Sujetos
Se debe analizar a las partes del acto, en cuanto a su capacidad para celebrarlo
(siempre que resulte ostensible) y su legitimación: que el disponente sea el dueño
y que, en caso de ser representante, cuente con facultades suficientes.
Pasan inadvertidos la falta de capacidad o vicios de la voluntad: la preterición de
un heredero o la inoponibilidad de los actos realizado en fraude a los acreedores.
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368
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1.8.2. Objeto
Es el inmueble objeto de la transmisión y sus alteraciones. Debe analizarse si
el dominio es pleno o desmembrado, su extensión y su naturaleza, el destino del
bien, así como las restricciones jurídicas o administrativas respecto de su uso
residencial, comercial, urbano o rural. También, las variaciones físicas y luego
jurídicas que el bien sufre, como subdivisión parcelaria, unificación parcelaria,
demolición de la construcción o construcción de un edificio, su afectación al
régimen de propiedad horizontal, entre otras. Asimismo, debemos analizar las
cargas y los gravámenes que puede tener el inmueble y las consecuencias de su
transmisión, las cuales de continuar vigentes deberán ser soportadas por el adquircntc. como usufructo, hipoteca, servidumbres, afectaciones y embargos, por
mencionar los más frecuentes.
1.8.3. Títulos
Aquí estrictamente nos atenemos por una parte al derecho de las formas. Este
consiste en el análisis del documento notarial en cuanto al cumplimiento de los
requisitos para su validez como tal. exigidos por la normativa de fondo y la norma­
tiva local específica de la ley orgánica notarial de la jurisdicción que corresponda;
también, respecto de expedientes, el cumplimiento de la normativa procesal y,
en cuanto a sus formas, de acuerdo con la legislación aplicable para cada caso.
El análisis de los títulos también abarca el análisis del cumplimiento de toda la
normativa aplicable al acto documentado: contractual (compraventa, permuta,
donación, dación en pago, etc.), tanto civil (análisis de la capacidad de las partes,
requerimiento de asentimientos, de autorizaciones judiciales, etc.), como comercial
(cumplimiento de la normativa aplicable para las sociedades o personas jurídicas
en general), rcgistral c impositiva.
1.9. Observaciones no detectables con la realización del estudio de títulos
Solo por mencionar algunas anomalías imperceptibles para el profesional que
realiza el análisis de los antecedentes, indicamos a titulo enunciativo, sin intentar
agotar los ejemplos de casos, los siguientes: venta realizada por un apoderado cuyo
poder se encontraba revocado; sustitución de personas; escritura realizada poruña
persona declarada incapaz en distinta jurisdicción que el escribano autorizante u
otorgante declarado fallido en otra jurisdicción (recordemos que los registros de
inhibiciones son locales dado que aún no contamos con un registro a nivel nacio­
nal); vicios de la voluntad (violencia, privación de la libertad o amenazas); actos
simulados; falsedad en el estado civil de alguna de las partes, escritura autorizada
por escribano cuyo parentesco con alguna de las partes esté en grado de incompe­
tencia en razón de las personas, falsedad en el lugar o la fecha de otorgamiento,
otros casos de incompetencia del escribano, firmas apócrifas, contratos prohibidos
entre cónyuges que no declarar su verdadero estado civil, heredero preterido, título
putativo y nulidades procesales en un expediente judicial.
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369
2. NORMATIVA SOBRE ESTUDIO DE TÍTULOS
Abordando la normativa vigente, mencionaremos algunos de los artículos del
Código actual que tratan el estudio de títulos o se relacionan con él.
El artículo 392 del CCCN exige buena fe para repeler la acción reivindicatoría
que allí se establece, y parte de la doctrina entiende que hacer el estudio de títulos
configura la buena fe.
El articulo 1138 del CCCN menciona el estudio de títulos como un gasto a cargo
de la parte vendedora, y a su vez el articulo 1173 del CCCN, que regula los gastos de
la permuta, remite al artículo 1138 y menciona que dichos gastos serán solventados
por los permutantes en partes iguales.
Por su parte, reza el artículo 1902 del CCCN que “cuando se trata de cosas
registrables. ¡a buena fe requiere el examen previo de la documentación y constan­
cias regístrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente
establecidos en el respectivo régimen especial ".
Finalmente, en la normativa local de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley Orgánica
Notarial 404 menciona en su artículo 22 la relación y el estudio de antecedentes de
dominio u otras legitimaciones como una de las actividades del profesional escriba­
no. En la provincia de Buenos Aires, la Ley Orgánica Notarial 9020 también indica
que integran la actividad del notario la relación y el estudio de títulos dominiales
inmobiliarios. A pesar de estar mencionada en ambas leyes locales y en diversas
normas de otras demarcaciones, en ninguna de ellas se establece como un deber,
sino como una incumbencia notarial más entre otras.
3. LA ACTIV IDAD PROPIAMENTE DICHA
En la actualidad, no existe una guia única y pormenorizada de puntos a considerar
a la hora de realizar un estudio de títulos. Sin embargo, lodos los profesionales que
realizan la tarca saben que la verificación exige corroborar el cumplimiento basal
de las normas imperativas vigentes a la fecha del otorgamiento del acto que lo dan
por concluido, válido y eficaz a la fecha de su otorgamiento.
El estudio consiste en realizar un análisis crítico y pormenorizado del correcto
encadenamiento de las transmisiones y el análisis de la legitimación de los otorgan­
tes. Dentro de los documentos a analizar nos encontramos con escrituras matrices,
expedientes judiciales, expedientes administrativos, partidas de acreditación de
vínculo o estado civil, documentación particular agregada como boleto de compra­
venta. acuerdos transaccionales y actas societarias, entre otros.
El criterio transversal de la realización del estudio de títulos son la razonabilidad y los principios de seguridad jurídica y de validez de los actos jurídicos en el
derecho privado.
La problemática actual es determinar si puede realizarse el estudio de títulos ante
la imposibilidad material de tener a la vista en forma física un protocolo notarial o
un expediente judicial. Creemos que la existencia de un documento nativo digital
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370
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constituye un original: por tanto, su verificación puede ser efectuada válidamente de
forma remota, corroborando la autenticidad del mismo. Actualmente son digitales
las nuevas actuaciones en los expedientes judiciales en tribunales nacionales y en
la provincia de Buenos Aires, y en un futuro no muy lejano quizá también lo sean
los protocolos notariales. Por ello, la doctrina debe analizar si este acceso remoto
es suficiente para abonar la buena fe requerida por la doctrina y la jurisprudencia,
conforme al articulo 392 del CCCN, para ser considerado un legitimo adquirente
de buena fe y así repeler cualquier acción que pueda entablar quien alegue un mejor
derecho (C'abuli. 2016).
4. OBLIGATORIEDAD DEL ESTUDIO DE TÍTULOS
Para comenzar, podemos indicar que no contamos con una norma expresa c im­
perativa para el escribano que lo obligue a realizarlo. Sin embargo, es indubitable
que la falta de su realización conlleva consecuencias severas tanto para el adquirente
como para el escribano autorizante, por lo que no se puede negar la conveniencia
de su realización.
Para el escribano autorizante acarrea responsabilidad por su no realización, su in­
correcta realización o, al eximirlo de realizar esta tarea, su situación frente a terceros.
Una primera postura sostiene que constituye deberjurídicofuncional inexcusable.
Esta postura fundamenta la obligatoriedad para el notario de realizar esta tarea en
la configuración de la buena fe en el adquirente, la obligación de resultados que
asume el escribano y en la naturaleza pública de la función.
Dentro de esta postura, existe una variante, la cual considera que basta con analizar
el título inmediato anterior que legitima al disponente del acto que ante él se otorga,
ya que cada escribano de la cadena anterior de transmisiones es responsable por la
legitimación de sus respectivos actos (Carminio Castagno, 1998).
Luego, otra postura contempla la buena fe registra!, para la cual basta con con­
tratar con quien resulte ser el titular inscripto.
Finalmente la postura imperante en jornadas y congresos notariales entiende
que. dentro del actuar diligente del escribano y que también legitima al disponente
y configura la buena fe del adquirente, se encuentra la realización del estudio de
títulos como una obligación de medios, es decir que su realización es necesaria,
pero con ello no alcanza para configurar la buena fe del adquirente exigida por
la legislación actual, la que deberá complementarse con otros parámetros, como
por ejemplo, el desconocimiento de vicios u oponibilidades cxtradocumcntales,
entre otros.
4.1. Posibilidad de eximir al escribano de realizar el estudio de títulos
Dependiendo de la postura en la cual nos enrolemos, será distinta la postura que
tomemos en cuanto a la posibilidad de eximir de responsabilidad al escribano de
realizar el estudio de títulos.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
371
Para la postura que lo considera un deberjurídico funcional inexcusable, no hay
ninguna posibilidad de eximirlo, ya que es parte de la prestación de su servicio y
de la función pública que el escribano está investido.
Para aquella que considera que solo es necesario tener el titulo antecedente a la
vista y/o solicitar certificados regístrales para configurar la buena fe, podrá eximirse
de realizar la actividad para los antecedentes anteriores, mas no para el inmediato
anterior que legitima al disponente.
Para la postura que sostiene que basta con tener certificados regístrales a la vista,
no es necesaria la realización del estudio de títulos.
Finalmente, para la postura que considera que el estudio es un elemento más de
la configuración de la buena fe del adquirente, será posible eximir al escribano
de realizarlo, ya que asumirían las parles eximentes los eventuales reclamos que
pudieran efectuar los terceros.
4.2. Conclusión sobre la necesidad de realizar el estudio de títulos
Independientemente de la postura en la que nos enrolemos, lo cierto es que es
indiscutible que la realización del estudio de títulos sería conveniente para configurar
la buena le del tercero adquirente a título oneroso, de acuerdo con el último párrafo
del artículo 392 del CCCN y para cumplir con todas las finalidades analizadas a
lo largo de este capitulo.
En esa inteligencia, entendemos que, con eximir al escribano de su realización,
se lo libera de responsabilidad profesional solo frente a la parte que lo eximió,
quien asumirá las consecuencias de las obligaciones contractuales asumidas con el
escribano frente a los terceros que no intervinieron en el acto, ya que dicho contrato
constituye una indemnidad para el escribano ante eventuales reclamos.
5. FUNDAMENTO DE LOS PLAZOS
De nuestra legislación no surge expresamente un plazo para efectuar el estudio
de títulos. Tampoco contamos con un manual único para su conecta realización.
La mayoría de la doctrina considera que el plazo para su realización es llegar al
primer título traslativo de dominio que posea 20 años o más de antigüedad. Otra
postura considera que el plazo suficiente para realizarlo es de 10 anos, ya que
considera que con un título mayor a 10 años junto con buena fe y posesión ya se
configura justo título. Por último, la tercera doctrina sostiene que basta el análisis
del título antecedente inmediato anterior, acreditando su matricidad y documentación
habilitante (Carminio Castagno. 1998).
6. CLÁUSULA DE TÍTULOS PERFECTOS
El concepto de título perfecto es un concepto comercial, no jurídico. Si bien con
el estudio de títulos decimos que se busca declarar que los títulos del transmitcntc
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Y A(.(.EDÉ YA A TODOS L< XS L1BRI )S QU E NEC1ESITÁS.
372
Editorial Estudio
son perfectos, este término no encuentra recepción normativa. La jurisprudencia
sintetizó el concepto sosteniendo que el título será considerado perfecto cuando,
por sus antecedentes, el comprador no puede temer fundadamente que su posesión
será perturbada por acciones reales o que la aceptación de ese título, en el comercio
y en las transacciones inmobiliarias, será susceptible de objeciones (CNCiv., sala
F, 16/10/1962, “Blanc, Eugenio y otros c. Beltrán, Juan A.”).
La llamada cláusula de títulos perfectos que se consigna en los boletos de
compraventa consiste en una ampliación de la garantía de cvicción por la que res­
ponde el vendedor. Concede al comprador la posibilidad de resolver la operación
de compraventa en el caso de encontrar observaciones en los antecedentes que
fueren insalvables o ante el supuesto de que el vendedor no ofrezca su correcto
saneamiento.
7. SISTEMA DE TRANSMISIÓN DE BIENES INMUEBLES EN EL
DERECHO ARGENTINO
Para poder determinar los títulos que deben analizarse, tenemos que repasar el
sistema de transmisión de bienes inmuebles adoptado por nuestro ordenamiento
jurídico. Este es el sistema de título suficiente y modo suficiente (art. 1892, CCCN).
También recordamos, como presupuesto de este sistema, la regla de que nadie puede
transmitir un derecho mayor ni más extenso del que posee. Por último, indicamos
que este sistema rige para las transmisiones de bienes por actos entre vivos (no en
razón del fallecimiento del titular, ni adquisiciones originarias); solo es aplicable para
derechos reales que se ejercen por la posesión (excluimos la hipoteca, la prenda sin
desplazamiento y algunas servidumbres); y que ambos elementos son incscindiblcs
para que la transmisión se produzca, con independencia absoluta de su inscripción
registral, la cual solo es a los efectos publicísticos para terceros interesados.
Entonces, definimos el título suficiente como el acto jurídico válido que tiene
por finalidad transmitir un derecho real sobre un inmueble y que constituye
la causa fuente de la adquisición (Causse, 1996); que a su vez cumple con los
requisitos de fondo: capacidad de las partes para celebrar el acto y legitimación
para otorgarlo; y los requisitos de forma: en el caso de transmisión de derechos
reales nuestra legislación exige escritura pública. Nuestro Código de fondo lo
define como "el actojurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que
tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real" (art. 1892, CCCN). A
su vez, el acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, la modificación o la extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
La capacidad es la aptitud legal para celebrar el acto en cuestión y la legitimación
involucra, por un lado, ser el verdadero dueño y titular del bien (aquí encontramos
la esencia del nemo plus iuris) y, en caso de contar con alguna restricción a la
capacidad o representar a otro sujeto de derecho, poseer facultades suficientes
para la celebración del acto.
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Guía de Estudio: Derecho Notarial
373
No son suficientes para nuestra legislación los siguientes títulos: justo título y
título putativo. El justo título -artículo 1902 del CCCN- es aquel que tiene por
finalidad transmitir un derecho real y cumple con los requisitos de forma para su
validez, pero sin consideración de la persona de la cual emana. Ello equivale a
decir que existe una falencia en la capacidad o en la legitimación descriptas en el
párrafo anterior. Lo encontramos a su vez contemplado en el artículo 392, último
párrafo, del CCCN, para las transmisiones a non domino, lo cual analizaremos
oportunamente.
Tampoco es titulo suficiente el llamado titulo putativo: cuando el titulo y el modo
no recaen sobre la misma cosa, estamos ante un título putativo (Zannoni, 2009).
Cuando el título de adquisición solo existe en apariencia o no se refiere a la cosa
poseída, estamos ante un título putativo. Por ejemplo: no constituyen titulo suficiente
los casos en que la adquisición del transmitcntc lo es en virtud de un testamento
revocado o no existe modo suficiente cuando se realizó la tradición respecto de otro
inmueble distinto del cual se celebró el acto jurídico y título causal de transmisión.
Cuando existe el título putativo, el poseedor aun así está convencido, por ignoran­
cia o error de hecho excusable, que posee un título suficiente; asi sucede cuando un
heredero instituido en un testamento posee los bienes de la herencia, ignorando la
existencia de un testamento posterior, que revoca el primero (Mariani de Vidal. 1993).
Respecto del modo suficiente, el único de todos los modos que existen de adqui­
sición del dominio que corresponde a la teoría que analizamos es la tradición145.
Esta tradición necesariamente debe ser tradición posesoria, tradición de la posesión
que tiene por objeto transmitir un derecho real y la cual no reconoce en otra persona
la propiedad del bien. No es modo suficiente la tradición de la tenencia que tiene
como acto jurídico causal, por ejemplo, un contrato locativo. El modo suficiente
también es aquel que resulta apto para transmitir o constituir derechos reales que
se ejercen por la posesión. Existen excepciones legales a la tradición: traditio brevi
manu, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y este, por un acto jurídico,
pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre o cuando el que la poseía a
nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro; y constitutoposesorio,
cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose
en poseedor a nombre del adquirente.
8.1. Actos traslativos de dominio y declarativos de dominio
Analizado el modo de adquisición de derechos reales que se ejercen por la po­
sesión sobre bienes inmuebles en nuestra legislación, podemos indicar que en los
actos traslativos de dominio se produce un cambio en la situación jurídica de un
inmueble por un acto entre un tradens, transmiten te. y un accipiens, adquirente. Este
acto es un acto jurídico bilateral y voluntario (compraventa, donación, dación en
145 Quedan fuera los modos originarios de adquisición: apropiación, percepción de frutos,
accesión (aluvión; avulsión, edificación), transformación y el modo derivado: sucesión.
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pago, permuta, etc.); quedando excluidas las adquisiciones originarias (usucapión,
accesión, avulsión, aluvión, etc.) o por causa de muerte (sucesión).
Por otra parte, en los actos declarativos de dominio no rige la aplicación de
la teoría descripta. Se da en aquellos casos en que la adquisición consiste en la
continuidad en la propiedad del titular anterior, ya sea por sucesión del titular de
dominio, o por división de una comunidad, adjudicación del bien que ya poseía
el adquirente. división de condominio, división de una comunidad hereditaria o
conyugal, o adjudicación, entre otros supuestos.
Otros actos considerados declarativos de dominio son aquellos en que la titulari­
dad del bien no cambia, solo cambia el estado jurídico del inmueble: afectación o
desafectación a propiedad horizontal, unificación parcelaria, loteo de una propiedad,
cambio de destino, entre otros.
En conclusión, los actos traslativos de dominio se encuentran regidos por la teoría
de título y modo suficientes. Por otro lado, en los actos declarativos no existen partes
en sentido contractual y el adquirente es acreedor del bien por alguna causa anterior
a título singular o universal, dado que ya era dueño del bien o adquiere por sucesión.
Concluimos que la doctrina clásica entiende que el estudio de títulos debe rea­
lizarse por el plazo de máxima prescripción hasta hallarse un título traslativo de
dominio, aun si supera dicho lapso de tiempo. Los títulos declarativos de dominio,
al ser considerados como una continuidad del causante anterior, seguirá la misma
suerte que su antecesor y con ello las observaciones que le cupieren a él. De no
llegar a un acto traslativo de dominio y encontrarse una observabilidad en un acto
que posea mayor antigüedad del plazo indicado, para parte de la doctrina podría
encontrarse afectada la buena fe del adquirente.
8.2. Teoría de la apariencia jurídica
La apariencia jurídica es un lema poco tratado, pero que posee una relevancia
jurídica en nuestro ordenamiento que no podemos dejar de analizar. Uno de los
casos particularmente importantes a los efectos del tema en análisis es el del he­
redero aparente, que es aquel que obtuvo declaratoria de herederos a su favor o la
aprobación judicial de un tes