Régimen Comercial y Bursátil de Sociedades - Néstor Martínez

CÁTEDRA DE SOCIEDADES
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NÉSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA
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N~STOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA
involucrados obtengan previamente las autorizaciones de la junta directiva b de la asamblea
requeridas para llevar a cabo el acto o contrato de 'acuerdo con el artículo 404 del Código
de Comercio.
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iii) En el plano de la responsabilidad administrativa; la violación del artículo 404 se sanciona con la imposición de multas por parte de la Superintendencia competente y, ádemás,
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con la pérdida del cargo. ,
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iv) La violación del artículo 404 igualmente puede conducir a fa viqlación del tipo penal
denominado Utilización indebida de información privilegiada, de que trata el artículo 148A del
Código Penal, subsumido por los artículos 258 y 420 del Nuevo Código Pe'nal.n " '
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PRo~(sioóN. DE UTILIZAR 1~FORMACIÓN PRl~ILEGIADA EN LA ~EGOCIACIÓN DE Acc10 NES
Desde la reforma financiera de 1990, se señaló que ningu~a p~rsona podría utilizar información privilegiada en el mercado de valores, directamente o a través de interp'uesta persona (art. 75, L. 45/90).
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La ponencia para el primer debate en la Cámara de Representantes explicó )1sí esta innovación:
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'" "En los artículos 73 y 74 se 28nsf gran p;escripciÓne~ destinÍ das a presérvar la libertad
y lealtad de competencia dentro del sistema financiero. Al paso q~e el primero estos
f rt~c~los formula reglas parp,gara~!i~ar la, libre competencia, prohibiendo todos aquellos
_ 1 acuer~~s, decisiones .o convenios que teng~n por objeto impedirla, restringirla, o falseari
la, o que simplemente produzcan tal efecto, el segundo, dejando [ntactas las previsiones
que sobre competencia desleal contiene el Código de Comercio; se encarga solamente de las medidas aplicables ante su desconocimiento, preservando la especialidad que
debe primar en el sistema financiero. i
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,"Por su parte, el, ar,tículo 75 del proyecto i,ntroduce en, la :legislación nacional la prohic . biFión de actua~ con información privilegiada, definiéndol~1como aquella de carácter
concreto que no h~ si~o dada a c,onp ~er del púb!ic9 y que de haberse hecho la ~abría
tenido en cuenta un inversionista ,med,ianamente diligen!e y-prudente al negociar los respectivos valores.
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"Tal prohibición desarrolla entera.mente el prindpio de la leal~aq y buena _fe que debe
observarse en los negocios, mas cuando ellos ,s~ realizan ~n el mercado de,valores, donde los agentes participan bajo la convicción de que el contexto creado para su funciona,miento les brinda certeza, confiabilidad y seguridad.
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"A dif~r~néia de lo que acontece ~n otros países, dicho artículo establ~ce responsabilidades de tipo civil y administrativo para quienes realicen una o varias operaciones en el
mercado de valores sobre la base de información privilegiada, directa o indirectamente,
al igual que para aquellos que la,hayan qbtenido en ejercicio de sus funciones o en su
condición de intermediarios de valores y la suministre11 a un tercero que no tiene derecho a recibirla o aconsejen la adquisición o venta de un papel en el mercado.
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NEGOCIACIÓN DE ACCIO ES
657
1\hora bien, al tiempo que se opta por erigir el uso de información privilegiada en contra-
vención administrativa, reprimible en los términos de la Ley 27 de 1990, se prevé que los
inversionistas perjudicados puedan intentar la acción de responsabilidad civil, cuya garantía de efectividad se ofrece mediante la consagración de una acción de clase como la
contemplada desde el año de 1982, en el estatuto del consumidor (D. 3466), con lapo.ibilidad de que los perjudicados no comparecientes al proceso sean representados por
la Comisión Nacional de Valores".
En desarrollo del principio de buená fe que debe guiar la gestión de los administradores,
de1iene el mandato de abstenerse de utilizar indebidamente info{mación privilegiada (art. 23,
num. 5°, Ley 222 de 1995). Así, a los administradores no les es lícito en el ámbito de lo axiológico y de lo lícito hacer uso, en provecho propio, del monopolio de la jnformación a que
pueden acceder por razón de sus funciones.
Las negociaciones que realice un administrador con acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y que se efectúen en el mercado público de valores deben observar adicionalmente la normativa especial correspondiente.
La regulación sobre la materia se funda en la promoción del mercado y la tutela de los
inversionistas, particularmente a través de disposiciones preventivas y normas que procuran
que los agentes que en él se desenvuelven lo hagan con un nivel ideal de información completa, oportuna, adecuada, pública y fidedigna.'Así se asegura, por lo demás, la transparencia
del mercado, para que los precios y las cotizaciones reflejen, de manera veraz y ágil las condiciones reales de oferta y demanda. 1
En tal sentido, las normas no solamente disponen reglas para evitar la denominada
asimetría de información y preservar la transparencia del mercado, sino que crean instrumentos para reparar los perjuicios que se puedan causar por el uso de información privile\
g,a. da.
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Al respecto se lee en el artículo 75 de la Ley 45 de 1990:
ART. 75 .-lnformación privilegiada. Ninguna persona podrá, directamente o a
través de interpuesta persona, realizar una o varias operaciones en el mercado de
valores utilizando información privilegiada, so pena de las sanciones de que trata la letra a) del artículo 6° de la Ley 27 de 1990.
Incurrirán en la misma sanción las personas que hayan recibido información privilegiada en ejercicio de sus funciones o los intermediarios de valores, cuando
aquellas o estos realicen alguna de las siguientes conductas: suministren dicha información a un tercero que no tiene derecho a recibirla, o en razón de dicha información aconsejan la adquisición o venta de un valor en el mercado.
Para estos efectos se entenderá que es privilegiada aquella información de carácter concreto que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido la
habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al
negociar los respectivos valores.
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N(STOR HUMBERTO MA RT ÍNE Z NEIR A
Y a renglón seguido la ley reglamenta una acción de clase para que las personas perjudicadas por operaciones realizadas a partir de información privilegiada puedan intentar la reparación del daño (art. 76, L. 45 de 1990).
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En los antecedentes de estas disposiciones, se ilustra.a cabalidad e,I se~tido de est~s, afirmando que tal prohibición desarrolla enteramente el principio de lealtad y buena fe que debe
observarse en los negocios, mucho más cuando ellos se 'realizan en
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de valores,
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donde los agentes participan bajo la convicción de que el contexto creaao para su funcionamiento les brinda certeza, confia,bilidad y seg~~idad(66l.
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Por supuesto, si el administrador actúa con base en la misma' inforn~ación é::le que ha provisto al mercado, no hay lugar a las sancio~es e' indemnizaciones referidas. Porque en tales
casos la' información que fue privilegiada dejó de serlo y al participar en el mercado, en tales
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condiciones, lo hace de una manera lícita.
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Entiende el legislador que "[ ...]es privilegiada aquella información de carácter concreto
que no ha sido dada a conocer del público y que de haberlo sido .la habría tenido en cuenta un inversionista medianamente diligente y prudente al negociar los respectivos valores.
Complementa la ,definición de información privilegiq~fa elp e~reto 25?5 de 2010 en su
artí~ulo 2.11.4.2.1 liter~l,a), inclu_ye~do aquell~1qu~ est~ ~ujeta a reserva, la q~e no, ha sid~
dada a conocer existiendo deber para ello y ,la 9e carácter concreto que no ha sido dada q
conocer al público y que de haberl,o sid9 hubiera sido teni~a en cu~nta por inver~ionistas di¡
ligentes en la negociacjón de' los valores. Y es ~ue los emiso~es están obliga~os a mantener
actualizada la información del Registro Nacional de Valores y E~isores para preserv¡u el objetivo de la transparencia (D. 2555 de 2010, art. 5.2.4.1 .1).
Al efecto se clasifica la información qJe debe reportarse en información de fin de ejercicio, infor'mación de períodos interm~diós, ihformación periódica de las ~ntidades vigiladas
e información relevante, entendiendo pdr'esta"idda situaciórl relad onada co~ él [emisor de
valores) o su emisión que habría sido tenida en cuenta por un experto prudente y diligente al
comprar, vender o conservar los valo~es del emisor p al momento de ejercer los derechos políticos inherentes a tales valores (D. 2555 de 201 O, art. 5.2.4.1 .5).
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Se lee en el concepto 220 -001918 del 17/1/2006 de la Superinténdencia de S01ciedades: ª{... Jvisto
el caso que nos ocupa frente al tenor literal de las normas que regulan 'la materia, no se encuentra
jurídico establecer en la oferta de acciones como condición la compra del. 100% de las mismas,
dicha condición sería 1.ma de aquellas llamaqas por el Código Civil 'condiciones imposibles' y que
el artículo J532 ibjdem define en la siguiente forma:
'La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
1
'Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza físiqi ; y moralmente imposible
la que consiste en un hecho prohibido por la~leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden
público'.
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"Como consecuencia de lo aQteriormente expuesto y frente a las normas que rigen la materia tenemos
que no es admisible que el accionista oferente desconozca el derecho de preferencia pactado en
los estatutos sociales y menos que la sociedad efectúe los registros del caso sin que se dé estricta
observancia al procedimiento previsto en los estatutos para la enajenación de acciones con sujeción
al derecho de preferencia (art. 407, Código de Comercio).
1
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES
659
Por lo demás, precisa .la regulación impuesta por el Decreto 2555 de 201 Oque deben ser
objrto de información relevante, ·entre otros, los siguientes hechos:
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1. Operaciones o a~to's)que\originen V'~riacibnes iguales o superiores al 5 % en el va-
lu total de los activos, pasivos, ingresos' bperacionales, utilidad operacional o utilidad antes
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de impuestos.
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2. Aumentos superiores al 10% en el pasivo corriente.
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3. Aumento o disminí.Jción'de capital.
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4. Variación en el núm~ro de acciones en circulación.
5. La aprobación de distribución de dividendos por parte ele la asamblea general de
accionistas.
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6. Enajenación o adquisición a 'cualquier título ae bienes, ~uyo valor sea igua! o superior al 5% del respectiv? grupo del activo. Al comunicar ~sta información deberán especificarse los bienes que se van a enajenar o adquirir, su valor comercial y las condiciones bajo
las cuales se pretende hacer la operación.
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7. Cambios relevantes en las tasas de inter~s, pla,zos u otras condiciones de los créditos
obtenidos o préstamos otorgados, así COfJ!O la capi~alización de acreencias. En todo caso, se
considerará que los cambios son relevantes cuand9 la cuantía de las acreencias o deudas sea
igual o superior al 5 % del respectivo grupo del activo o pasivo, según sea el caso. Lo previs10 en el presente numeral no les es aplicable a los es~ablecimientos de crédito vigilados por la
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)uperintendencia Financiera de Colombia'.
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8. Modificación de las cifras contenidas en los estados financieros transmitidos previamente al RNVE, ya sea por orden de autoridad competente, por decisión de la asamblea de
accionistas u órgano que haga sus veces o,de la administración, o porque se haya detectado
que la información transmitida adolece de errores aritméticos, contables o de cualquier otro
lipo. Tal hechd deberá ser comunicado en forma inmediata, indicando la naturaleza del ajusle, su cuantía, causa y principales cambibs que origina en los estados financieros presentados
anteriormente por el;emisor. Las entidades emisoras de títulos inscritos en el RNVE que reporten la información financier~ directamente a otra autoridad,11en1 todo caso deberán informar a la Superintendencia Financiera de Colombia las modificaciones 'a los estados financieros que se realicen con posterioridad al envío de dicha información, indicando la naturaleza
del ajuste, su cuantía, (:ausa y principales cambios que origina en los estados financieros presentados anteriormente por el emisor.
9. Inversiones en el capiia't 'de 'sociedades, nacionales o extranjeras, que conlleven a
unarelación de subordinación, sea que la inversión se vaya a hacer directamente, a través de
sociedades filiales o subsidiarias o por medio de patrimonios autónomos. En estos casos, deberá indicarse cuál es el valor de la inversión, el nombre del receptor, la actividad económica, su nacionalidad y la participación con que quedará la inversora en la sociedad receptora.
Igualmente deberá informarse la enajenación de tales inversiones.
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660
N(STOR HUMBERTO MARTfNEZ NEIRA
10. Inversiones en el capital de sociedades, temporales o permanentes, diferentes de
aquellas que conlleven a relación de subordinación, que representen el 5% o más del grupo
del activo "Inversiones.
11. Cambios en la clasificación contable de las inversiones.
12. Cambios en las políticas contables.
En este caso, deberá
informarse el l órgano que
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tomó la respectiva decisión, la fecha a partir de la f Ual surtirá efectos el cambio, las razones
tenidas en cuenta para ello y los efectos que se espera tendrán dichos cambios,en los estados financieros.
1
13. Constitución de gravámenes hipotecarios, prendarios o cualquier otra garantía real,
o limitación de dominio, sobre bienes que representen el 5% o más del respectivo grupo del
activo. En este caso, deberá especificarse el bien gravado, su valor comercial, la naturaleza y
cuantía de la obligación garantizada, si se'trata de una garantía abierta, si ella tiene límite de
c~antía y si la oqlig~ción amparada es propia o de terceros.
14. Otorgamiento o sustitución de avales, fianzas o cualquier otra garantía personal,
cuyo valor sea igual o superior al 1% de los activos totales. En este caso, deberá indicarse la
identidad de las personas avaladas, afianzadas o garantizadas, su vínculo con ' el emisor, el
monto y propósito de las respectivas obligaciones y la relación de la gara,!ltía ' co~ el objeto
sócial principal del avalista, fiador o garante. '
1
15. Condonación parcial o total de deudas cuyo valor sea igual o superior al 5% del grupo respectivo del activo o pasivo, según sea el caso. En este caso, deberá indicarse la cuantía de las ~eudas que se condonan, 'discriminando capital e intereses, la identidad del acree' y su impacto
dor o deudor, su vínculo con el emisor, la razón de ser de dicha condonación
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eri la situación financiera.
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16. Daciones en pago cuya cuantía sea igual o superior al 5% del grupo respectivo del
activo o pasivo, según sea el caso. En este caso, deberá indicarse la cuantía de las deudas que
se pagan a través de la dación, discriminando capital e intereses, el bien que se entrega y su
valor comercial, la identidad del acreedor o deudor, su vínculo con el emisor, la razón de ser
de dicha dación,y su impacto en la situación financiera. •
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17. Donaciones que representen un valor igual o superior al 5% del grupo respectivo
del activo 9 pasivo, según' sea el caso. En este caso, deberá indica'rse el b_ien objeto de la do,~
nación, su valor comercial, la identidad del donante o donatario, su vínculo con el emisor, la
' de dicha donación y el efecto tributario o de cualquier otra naturaleza que la dorazón de ser
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nación tendrá para el emisor.
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18. -· Permutas de bienes que representen un valor igual o superior al 5% ·del respectivo grupo del activo. En este caso, deberá indicarse el bien objeto de la permuta, su valor comercial, identificación del bien recibido a cambio y su valor comercial, nombre de la persona
o entidad con quien se realizó la permuta, su vínculo con el emisor y el efecto que se espera
tendrá la permuta sobre la situación financiera del emisor o sus negocios.
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19. Aportes en especie a sociedades de bienes que representen un valor igual o superior
al 5% del respectivo grupo del activo. En este caso, deberá indicarse el bien o bienes objeto del aporte, su valor comercial, nombre de la sociedad receptora del aporte, su vínculo con
el emisor, el número de acciones recibidas por el aporte, la participación que dichas accio-
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NEGOCIACIÓN DE ACCIONES
11 c representan dentro del capital de la sociedad receptora del aporte, el valor intrínseco de
la acciones de la sociedad reFeptora, antes 'y después del aporte, y el efecto que dicha oper.ición tendrá en los estados financieros del aportante, en términos de utilidad o pérdida orioiJ 11c1daen la enaJ·enación de los activos.
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B. Situación jurídica
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1. Convocatorias a reuniones de la asamblea de accionistas u órgano equivalente. De-
berá informarse el orden del día si es del caso, la fecha, lugar y la hora en que se realizará
lareunión.
2. Decisiones relevantes de la asamblea de accionistas y junta directiva u órganós equi-
valentes.
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3. Nombramiento y rerrioción, así como renuncias, de los administradores o del revisor fiscal.
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4. Reformas estatutarias. En estos casos deberá informarse, inmediatamente se produz-
cancada uno de los siguientes hechos: la decisión de convocar al máximo órgano social tomada por la junta directiva o el órgano competente, la convocatoria al máximo órgano social, la decisión tomada por el mismo, la solemnización de la reforma y la inscripción en el
registro mercantil.
5. Cancelación voluntaria de la inscripción de los valores en el Registro Nacional de Va-
lores y Emisores - RNVE o en bolsa de valores.
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6. Iniciación de procesos judiciales o administrativos relevantes, una vez la demanda o
requerimiento haya sido contestada por el emisor, y las decisiones que se dicten en ellos y que
puedan afectar a la entidad de manera significativa, aun cuando' no se encuentren 'en firme .
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7. Imposición de sa'nciones al emisor, sus administradores o revisor fiscal, por parte de
organismos de control del Estado, aun cuando no se encuentren en firme.
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8. Cambios en la situación de control del emisor, de conformidad con lo previsto en
los artículos 26 y 27 de la Ley ~22 de 1995, ya sea que se trate de control exclusivo o de control conjunto.,:
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9. Cambios en la composición accionaria, iguales o superiores al cinco por ciento (5%)
de las acciones en circulación de la sociedad, ya sea directa o indirectamente, a través de personas naturales o jurídicas con las cuales se conforme un mismo beneficiario real.
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1
10. Adquisiciones y enajenaciones de acciones por parte de los administradores, ya sea
directa o indirectamente, a través de sociedades de familia, de cónyuges, de familiares hasta
~I cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o, en general, a través
:le personas naturales o jurídicas con las cuales configuren un mismo beneficiario real. En esos casos deberá informarse si la autorización respectiva fue otorgada por la junta directiva o
aasamblea de accionistas, la mayoría con que dicha decisión fue tomada y las condiciones
:nque fue autorizada la respectiva adquisición o enajenación, de conformidad con lo previs0 en el artículo 404 del Código de Comercio.
11. Readquisición de acciones y enajenación posterior. En estos casos deberá divulgarse la autorización impartida por el órgano social competente, precisando las condiciones en
q e se realizará la readquisición o enajenación de acciones readquiridas, el precio de readq isición o enajenación, la reducción o aumento que como resultado del proceso se produzca en el número de acciones en circulación y, en el caso de sociedades inscritas, los supues os, me odología resultados del estudio realizado de conformidad con procedimientos
reco ocidos técnicamente para efectos de fijar el precio de readquisición, así como los mecanismos adoptados para garantizar igualdad de condiciones a todos los accionistas en la readquisición o enajenación.
12. Acuerdos entre accionistas. En estos casos, deberá informarse el contenido completo del acuerdo, tan pronto este sea depositado en la sociedad emisora. Tratándose de sociedades inscritas, se estará a lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley 964 de 2005.
13. Celebración, modificación o terminación de contratos RUe establezcan restricciones relevantes para el emisor, como la prohibición de distribuir utilidades, o cuyo incumplimiento constituya causal de aceleración de créditos o un evento de incumplimiento del respectivo contrato.
14. Otorgamiento o cancelación de concesiones o licencias relevantes por parte de entidades estatales, así como su terminación.
15. Ejercicio, por parte de entidades estatales, de facultades concedidas por cláusulas
excepcionales o exorbitantes, así como la imposici9n de sanciones en el marco de la celebración, ejecución o liquidación de contratos estatales, aun cuando las respectivas decisiones administrativas no se encuentren en firme.
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C. Situación comercial y laboral
1. Cambios en la actividad principal actual, aunque no se produzca una reforma estatutaria que modifique el objeto social. Para el efecto, se considerará que se presentó un cambio
en la actividad principal cuando la mayor cantidad de ingresos en un ejercicio determinado
corresponda a una cuenta diferente a aquella en la cual se registró el mayor valor de ingresos
de la sociedad durante el ejercicio inmediatamente anterior, según el catálogo de cuentas establecido en el artículo 14 del Decreto 2650 de 1993, o las normas que lo sustituyan o adicionen, para la clase 4, cuentas 4105 a 4170.
2. Reorganizaciones empresariales tales como fusiones, transformaciones, adquisiciones, escisiones, cesión de activos pasivos y contratos, o segregaciones. En estos casos deberá informarse cada uno de los hechos relevantes para la realización del respectivo proceso,
desde el momento en que se presentan a consideración de la junta directiva hasta su culminación, inmediatamente se produzcan.
3. Celebración, modificación o terminación de contratos relevantes. En este caso deberá informarse el órgano que autorizó el contrato, las partes, el objeto, la cuantía, los plazos,
los efectos financieros de la operación y demás información relevante. En todo caso, se entenderá que un contrato es relevante cuando su cuantía sea igual o superior al cinco por ciento (5%) de los ingresos operacionales, costo de ventas o gastos de administración y ventas,
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES
663
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elebración, modificación o term'na'ción de contratos en los que sea parte el emir, en forma directa o indirecta, con su matriz, sus subordinadas o las subordinadas de la
1J riz, cuando el monto sea igual o superior al uno por ciento (1%) de los ingresos operacionalc , osto de ventas o gastos de administración y ventas, seg4n corresponda, obtenidos en
el ejer i io inmediatamente anterior 9 la c~lebración, modificación o terminación del contraº· En e te caso deberá informarse el órgano que autorizó el contrato, las partes y su vínculo
con el emisor, el objeto, la cuantía, los plazos, los efectos financieros de la operación, la relaióndel contrato con el objeto social principal del emisor y demás información relevante.
4.
5. Introducción de nuevos productos y servicios o su retiro del mercado cuando ello reulterelevante en la estrategia comercial del emisor.
6. Cierre temporal o permanente de plantas de producción o de uno o varios estable-
cimientos de comercio que en su conjunto representen más del diez por ciento (10%) de la
producción o las ventas de la sociedad, según corresponda.
7. Otorgamiento ca~celación u oposición a derechos de propiedad industrial tales
como marcas, patentes, licencias o permisos de explotación u otros desarrollos, cuando ello
esulte relevante.
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8. Celebración o denuncia de convenciones y pactos colectivos de trabajo, iniciación o
lerminación de huelgas, expedición de laudos arbitrales para dirimir un conflicto colectivo de
trabajo, despidos colectivos o, en general, cualquier situación laboral relevante.
1
D. Situaciones de crisis empresarial
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1. Incumplimiento por un período igual o superior a sesenta días de dos o más obligacioneso el temor razonable de llegar a dicho incumplimiento, siempre y cuando tales obligaciones representen no menos del 15% del pasivo corriente de la entidad.
2. Procesos concursales tales como reestructuración empresarial, concordato, liquidaciónforzosa administrativa, liquidación obligatoria o voluntaria o cualquier evento que pueda
conducir a alterar la continuidad de la, entidad o llevarla a su disolución y liquidación.
3. Tomas de posesión .'
E. Emisión de valores
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1. La emisión de valores en Colombia y en el extranjero, y los hechos relacionados con
las emisiones de valores ,en circulación, incluyendo, entre otros: la autorización del órgano
competente; cambios en el valor nominal de las acciones; división de acciones; prepagos o
r~denciones anticipadas; cambios en los derechos de los tenedores de los valores; modificaciones a las calificaciones de riesgo del respectivo valor;.modificaciones en los plazos u otras
condiciones de los títulos; cancelación de la inscripción de los valpres en bolsa o en el Registro Nacional de Valores y Eoiisores - RNVE y demás eventos relevantes relacionados con
laemisión respectiva.
664
NÍSTOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA
2. Cualquier atraso en el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la emisión de
títulos de deuda inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores~ RNVE indicando el
valor en mora, si corresponde a capital o a intereses, el vencimiento del plazo para el pago
oportuno, la causa del retraso, las medidas adoptadas ·para ~tender dichos compromisos y la
fecha en que se realizará el pago correspondiente.
1
3. Convocatoria a asambleas de tenedores de títulos. ·_cuando el'emispr no haya párticipado en la asamblea, las decisiones deberán ser informada's como información relevante por
el representante legal de los tenedores.
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4. Decisiones tomadas por la asamblea de tenedores de títulos.
5. Renuncia o remoción del representante legal de tenedores de títulos, así co'mo la designación de su sustituto.
F. Procesos de titularización
Adicionalmente a las situaciones relacionadas en los numerales anteriores que les sean
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aplicables, los agentes de manejo de procesos de titularización
deberán' divulgar al mercado
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como información relevante lo siguiente:
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1. Disminución o aumento del valor 9el patrtm9rio autónomo}en ~orma relevante, por
razones como el detrimento o valorización de los bienes que lo integran, modificaciones en
su valor d~ mercado, hechos qJe puedán afectar las 1condiciones de su comercialización, hurto, entre otros.
2. Incumplimientos contractuales de cualquiera de lo~,intervini~ntes~en ~I proceso de
titularización. En estos casos deberá informarse las acciones que se adelantarán para afrontar el incumplimiento, tales como la utilización de garantías o el inicio de acciones legales.
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3. Celebración,- modificación, terminación o no renovación de contratos relacionados
con el proceso de titularización.
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4. Modificaciones en las condiciones de los títulos.
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5. En los casos de titularizacióri ele cartera, deberá informarse cuando el índice de la
cartera vencida que integre el patrimonio se incremente de manera relevante con relación al
último dato que se haya suministrado
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Otro de los aspectos sobre los que debe llamarse la atención en esta m~teria es el penal. Porque a partir de la Ley 45 de 1990, la utilización indebida de información privilegiada
fue tipificada como delito en su artículo 27, por medio del cual se incorporó al Código Penal
el artículo 148A, denominado "Utilización indebida de información privilegiada". Se trata de
uno de los avances legislativos más importantes de la década en materia penal en la lucha
contra la corrupción, vista esta en su doble dimensión, pública y privada. Tal precepto fue escindido en el Nuevo Código Penal del año 2000 como delito contra el patrimonio económico (art. 258, modificado por el art. 18 de la L. 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción) y como
delito contra la administración pública (arts. 420 y 431), lo que permite que la conducta sea
punible tratándose de particular o de servidor público:
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES
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ART. 258.-Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para si o para un tercero,
haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión
de su cargo o función y que h'o sea objeto de conocimiento público, incurrirá en
pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50)
salarios mínimos legales
mensuales1 vigentes .
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En la misma pena incurrirá
el que' ut,lice información conocida por razón de su
profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la
negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el registro nacional de valores, sien:,pre que dicha información '!º sea de conocimiento público.
ART. 420.-Utilización
indebida
de información
oficial privileuiada.
El servidor
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público que comq) empleado o directiyo o miembro de un'a junta u órgano de
administración de
cualquier
entidad pública,
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ción que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea
objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para
un tercero, sea este persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del
empleo o cargo público.
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ART. 431 .-Utifización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública. El que habjéndose desempeñado como servidor pqblico durante el
año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.
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El aprovechamiento 'de la autoridad que se detenta o la posición que se ocupa ha sido
relevante para el derech~' p~nal colombiáno. Si~ embargo, las transforma¿iones económicas,
tecnológicas y sociales, en no pocas oportunidades, tropiezan con estructuras rígidas que no
alcanzan la protección de los nuevos giros. de la actividad criminal. Es por eso que -dentro
deun esquema de fortaleci.mi~nto de la sociedad civil dentro de los regímenes democráticos
de naturaleza representativa-, la responsabilidad personal debe orientarse hacia el hecho de
que, quienes poseen autorida'd pbr mandato publico o privado, deben responder por su desempeño como verdaderos representantes de sus intereses.
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Emerge entonces la reacción social frente a la conducta de quien, aprovechando de su
cargo o de sus funciones y casi siempre colocando·en condición de inferioridad a terceros,
paraobtener provecho para sí o para un tercero, utiliza la información que ha conocido con
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' ocasión de su actividad.
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Esta modalidad de corrupción' de cu ell~ blanco es mu'y propia en la actividad pública:
los servidores del Estado conocen información de primera mano y actúan en sus actividades
Particulares con base en la información privilegiada para lucrar con ella, en detrimento de los
in~ereses del Estado y de sus conciudadanos. Sin embargo, desde 1995, al tramitarse el denom1n~do Estatuto Anticorrupción, por iniciativa del lsuscrito autor•de esta obra en calidad de
rn,n,stro de Justicia, el Senado de la República extendió el tipo penal a los empleados y di0
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NÉSTO R HUM BE RTO MA RTÍ, EZ N[IRA
rectivos particulares de entidades privadas por cuanto por su privilegiada posición son igualmente reprochables las conductas que inicialmente solo se predicaban de los servidores públicos.
Atendiendo el principio de tipicidad que rige la materia penal, el delito no se produce
sino de darse los elementos que le son propios:
-El administrador, corno miembro de junta o titular de un órgano de representación de
una entidad particular, puede ser sujeto pasible de este delito, llámese director o representante legal.
-Que utilice información privilegiada. Nótese que este concepto es mucho más amplio
en materia penal, pues corresponde a información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones.
-En otras palabras, que se sirva para cualquier propósito, que bien puede consistir para
la compra de acciones de la misma sociedad, de información a la que tuvo acceso no solamente en virtud de las funciones que cumple en la empresa, sino también a raíz de dichas
funciones.
•
-Es privilegiada la información en materia penal, no por la naturaleza de la misma, sino
porque a ella se ha tenido acceso preferente a propósito del ejercicio de un cargo, bien como
parte de sus responsabilidades, o bien porque de otra forma no se hubiera tenido acceso a ella.
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-Consta en los debates de la comisión de conciliación del respectivo proyecto de ley
que dio lugar a la Ley 190 de 1995 que podrían presentarse problemas de colisión con el tipo
penal relativo a la utilización de asunto sometido a secreto o reserva. Se precisó entonces
que para efectos penales no se trataba necesariamente de asuntos reservados. Incluso, puede tratarse de información de carácter público, pero que es privilegiada por cuanto se conoce con anticipación y tal conocimiento permite su utilización, también anticipada a la información de los demás interesados.
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-La utilización de la información privilegiada debe ser indebida. Lo que significa que, si
de ella se hace uso debidamente, en materia penal, la conducta no es típica:
-Debe entenderse que el uso es debido cuando se utiliza como corresponde o es lícito,
según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Así, por ejemplo, se actúa
como corresponde o lícitamente cuando el administrador que posee información privilegiada
obtiene la autorización de que trata el artículo 404 del Código de Comercio y la transacción
que realiza constituye una operación ajena a motivos de especulación, o corno cuando el administrador hace uso de información a la que tuvo acceso por razón o con ocasión de sus funciones, pero en cuanto ella es relevante para el mercado, en su oportunidad legal la hizo de
dominio público, de acuerdo con las reglarnentacion~s sobr~ la materia.
-Podría decirse, entonces, que si un director o presidente de un establecimiento financiero que ha poseído información de privilegio, la revela de la manera corno se estudió, aunque impuesto de esta para los fines de su transacción, no hace uso de ella de manera indebida, comoquiera que la ha transmitido al mercado por tratarse de información regular o de
información eventual.
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES
667
-El administrador hace uso de información que conoce por razón de sus funciones, pero
e. de dominio público.
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- A más de lo anterior, es prec\so que tal utilización se haga para producir un provecho
para el actor de la conducta o para un tercero. Lo punible es pr~tender 09t~ner un beneficio
ilegítimo, porque en otras con,diciones n9 se obtendría. De no ser así, se convertiría en una
conducta atípica por no dars~_los elem~ntos de la utilización y del provecho. Es que la ley no
proscribe la información privilegiada; prohíbe' el ¡ibuso que se pueda cometer con base en ella.
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- Se trata de un delito doloso, lo que comporta el uso consciente de la información privilegiada para obte'ner ~I resultado ~ntijurídico que consiste en la obtención 1de Jn provecho
obeneficio que de otra manera no se hubiera alcanzado. El dolo debe probarlo el titular de
la acción penal: el Estado.i
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-De esta manera, por ejemplo, si se acredita 1que el administrador obró simplemente
conculpa, no hay lugar a, la comisión del ilícito p~nal y a la condigna sanción,que prevé el
tipo correspondiente. , .,
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VII. LAS GARANTÍAS EN' El CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES'67>
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Uno de los aspectos más 'interesantes de analizar en todo contrato de compraventa de
acciones está asociado al tenia ·de l¡i extensión de las garantías e indemnidades a cargo del
vendedor. El asunto más relevante es si el enajenante responde frente al comprador, no solamente por los títulos de participación que transfiere, sino por la integridad del patrimonio de
la sociedad cuyos títulos son objeto de la negociación.
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A. las garantías frente a la teoría general de la compraventa
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La definición sobre el alcance de las·garantías pasa necesariamente por la determinación
del objeto del negocio jurídico, tratándose de una compraventa de acciones. Porque como
el mismo está referido a los títulos •de participación, mas no al patrimonio de la sociedad, ni
alos derechos y obligaciÓnes que lo conforman, la obligación legal del vendedor se contrae
exclusivamente a salir al saneamiento por evicción y al saneamiento frente a vicios redhibitorios de las acciones propiamente dichas. En este sentido, puntualizan Halperin y Otaegui: "El
enajenante transfiere sus derechos de socio, y no una cuota parte -contravalor- del patrimonio social, ni una cuota parte en el dominio de la empresa comercial"'6ª>. Justamente con
base en esta ~ita, '1a Corte Suprehla de Justicia sostuvo en el año 2013:
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"De ahí que, por regla general, el enajenante de las acciones no está obligado a garantizar
al comprador las eventuales afectaciones que sufra el patrimonio de la sociedad emiso-
167) Este acápite se sirve parcialmente de la ponencia preparada por el autor para el Laudo que el 5/5/2005
profirió el Tribunal de Arbitramento entre la "Corporación Financiera Colombiana SA e lnvercolsa
SA y otras.
168) HALPERIN, Isaac. ÜTAEGUI, Julio C., Sociedades anónimas, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 369.