Resolución Judicial: Barcio c/ Hotel Las Rocas - Sociedades

Cam. Apel. Civil y Com. De Mar del Plata, sala II, “Barcio, Salvador R.
c/Hotel Las Rocas s/Sociedades s/Incidente de apelación del art. 250
del C.P.C.C.”, 16.10.2008
Tribunal: Cámara de Apelación Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II
Fecha: 16/10/2008
Partes: Barcio, Salvador R. c/Hotel Las Rocas s/Sociedades s/Incidente de apelación del art.
250 del C.P.C.C
Cita: IJ-XXXII-65
SUMARIOS
1. Corresponde confirmar parcialmente la resolución que hizo lugar a las medidas
cautelares solicitadas, decretando la suspensión provisoria de los efectos de la
resolución asamblearia impugnada y haciendo lugar a la prohibición de innovar sobre
el estado de la cuenta resultados no asignados, en tanto en la mencionada asamblea se
aprobó la asignación de una suma casi equivalente al 50% de las ganancias
correspondientes al ejercicio 2005/2006 a la cuenta resultados no asignados sin
discriminar ni detallar con que finalidad se mantiene dicha cuenta; máxime cuando se
excede notoriamente la suma en concepto de capital de la sociedad y se opone -en
principio- a lo dispuesto por el art. 70 de la LSC.
2. La única manera de diferir la distribución de ganancias entre los socios, conforme a la
Ley Nº 19.550, es la constitución de reservas libres o facultativas, cuyos requisitos de
constitución vienen impuestos por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la Ley Nº 19.550, de lo
que se sigue que no puede haber retención de ganancias sin afectación específica, en
tanto ello es contrario a la causa del contrato de sociedad y al derecho de los socios a
participar en las ganancias.
3. Los motivos graves a que se hace referencia en la normativa específica de medidas
cautelares importan un requisito que otorga mayor exigibilidad al genérico de la
verosimilitud en el derecho y significa una valoración de las posibles consecuencias en
no adoptar la suspensión solicitada de manera de que si no se otorga el daño al interés
protegido "puede" ser, con grado de probabilidad, importante.
4. En la defensa de los ejercicios de los derechos de información, de deliberación o de voto
no está sólo comprometido el "interés particular" de los socios, sino el interés de la
propia sociedad, pues no puede ser ajena al interés social la actitud obstruccionista del
grupo de control que evita o menoscaba el ejercicio de tales derechos por parte de
algún integrante de la sociedad, por lo que, optando por proteger los derechos de las
personas físicas que la componen, se protege también a la sociedad, y por lo tanto,
cuando se tutela el respeto de los procedimientos, se defiende la estabilidad de las
decisiones de los órganos societarios, la seguridad de las relaciones jurídicas y de tal
modo se preserva los derechos de la sociedad en su integridad.
1
5. Exigir que el interés del accionista impugnante debe compadecerse con el interés social
y que no pueda resguardar un interés personal o individual, constituye un criterio que
puede ser puesto en duda cuando estamos ante una sociedad anónima cerrada, ya que
en las sociedades cerradas se hace aun más necesario el amparo de las minorías ante la
inexistencia del mercado para la colocación de sus acciones.
TEXTO COMPLETO
Mar del Plata, 16 de Octubre de 2008.Considerando:
I.- Las presentes actuaciones caratuladas: "Barcio Salvador R. c/Hotel Las Rocas s/Sociedades
s/Incidente de Apelación art. 250 del C.P.C." traídas a despacho para resolver el recurso de
apelación deducido por la parte demandada a fs. 159 del presente expedientillo contra la
resolución que en copia luce a fs. 102/106.
II.- Que en la resolución cuestionada -en lo que interesa al recurso en tratamiento- el Sr. juez a
quo resolvió, hacer lugar a las medidas cautelares peticionadas por el demandante en el punto
XII de su libelo inicial y, en consecuencia, decretó: a) la suspensión provisoria de los efectos de
la resolución asamblearia impugnada, de fecha 28 de septiembre de 2006, hasta tanto se
resuelva definitivamente en cuanto a la validez de la misma y b) la prohibición de innovar
sobre el estado de la cuenta "resultados no asignados".
Para así decidir señaló que se encontraban prima facie acreditadas la verosimilitud del derecho
y el peligro en la demora -y el carácter de accionista del peticionario- de conformidad con lo
dispuesto por el art. 251 de la Ley Nº 19.550, en tanto en la asamblea impugnada se aprobó la
asignación de una suma casi equivalente al 50% de las ganancias correspondientes al ejercicio
2005/2006 a la cuenta resultados no asignados, sin discriminar ni detallar con que finalidad se
mantiene dicha cuenta, la cual, además de lo que surge de los balances aprobados, excede
notoriamente la suma en concepto de capital de la sociedad, transgrediendo -en principio- lo
dispuesto por el art. 70 de la ley citada.
Sumado a ello destacó que se encontraba acreditado a estas alturas del proceso, mediante
documentos indubitables, la aprobación de honorarios al directorio en una suma
desproporcionada con relación a los dividendos distribuidos (art. 261, Ley Nº 19.550).
III.- Que en el memorial obrante a fs. 263/283 expresa sus agravios el recurrente.
Luego de realizar una "aclaración preliminar" que entiende " fundamentales para enmarcar el
pedido cautelar del Sr. Barcio", explicita las cuestiones que constituyen la base de su critica
(punto IV del memorial, fs. 269 vta).
En esa tarea en el punto IV a), refiere: a) que no se dan las condiciones previstas en el art. 252
de la LSC, concretamente porque no hay perjuicio para la sociedad, b) que la resolución es nula
en tanto no identifica cu les son las resoluciones suspendidas, c) que la suspensión de la
aprobación de los estados significa impedir el giro normal de la sociedad, paralizando la vida
social lo que importa un exceso inadmisible e improponible para lo que se considera la
ortodoxia societaria; d) que no es posible suspender la aprobación de una gestión; e) que el
mantenimiento de las medidas significa que jamás se podría modificar la situación contable ya
consolidada, ni siquiera a través de la norma del art. 253 de la ley de sociedades que permite
revocar cualquier asamblea anterior, f) que las medidas en tanto impiden el desenvolvimiento
futuro de la sociedad resulta inconstitucional porque conculca el derecho de propiedad.
2
En el punto IV b señala que los tribunales especializados se oponen al dictado de medidas como
las decretadas, alega acerca del perjuicio irreparable que causa a la sociedad la resolución
apelada y realiza consideraciones con pie en la jurisprudencia cuya parte pertinente transcribe.
Con respecto a la prohibición de innovar decretada sobre la cuenta "estados de resultados"
formula algunas precisiones acerca de la composición de su cuantía, destaca que la ley de
sociedades no prohíbe la utilización de dicha cuenta, que ello es de uso histórico, que resulta
una práctica universal, etc.
Aduce que el demandante trata de sacar provecho a un cambio de criterio de la I.G.J. en una
resolución técnica que no rige en la provincia de Buenos Aires al decir que las ganancias se
debieron capitalizar o constituir reservas o distribuir pero no enviarse a una cuenta de
resultados no asignados.
Cuestiona tal aserto, sosteniendo que en el caso había una justificación para no distribuir las
ganancias que es la realización de una obra que podrá incrementar en casi un 50% la
rentabilidad del hotel, que el accionante conoce.
En cuanto a la desproporción entre la cuenta de resultados no asignados con respecto al capital
y las reservas legales, refiere que el argumento del actor es falaz y no se compadece con la
realidad de ninguna sociedad contemporánea, a cuyo fin explica las razones por las que el
capital no refleja el valor de la sociedad, lo que a su entender determina que no sea significante
la proporcionalidad entre los rubros.
Finalmente cierra su crítica (punto C-3) haciendo algunas consideraciones relativas a la
distribución de las ganancias.
La fundamentación obtuvo su réplica a fs. 366/379, a cuyos términos nos remitimos en honor a
la brevedad.
IV.- Ingresando al tratamiento del recurso, señalamos como primera medida que los jueces no
están obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta
que hagan mérito de aquéllas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones
(CSN noviembre 8-1981. "Dos Arroyos SCA c/Ferrari de Noailles", en Actualización de
Jurisprudencia", N.1440. La Ley, 1981-D, pág. 781).
Con esa aclaración recordamos que el a quo resolvió el dictado de la medida cautelar teniendo
por acreditada "prima facie" la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora -y el carácter
de accionista del peticionario- de conformidad con lo dispuesto por el art. 251 de la Ley Nº
19.550, valorando que en la asamblea impugnada se aprobó la asignación de una suma casi
equivalente al 50% de las ganancias correspondientes al ejercicio 2005/2006 a la cuenta
resultados no asignados, sin discriminar ni detallar con que finalidad se mantiene dicha cuenta,
la cual -además- excede notoriamente la suma en concepto de capital de la sociedad,
transgrediendo -en principio- lo dispuesto por el art. 70 de la ley citada.
A su vez, concluyó que se encontraba acreditado a estas alturas del proceso, mediante
documentos indubidables, la aprobación de honorarios al directorio en una suma
desproporcionada con relación a los dividendos distribuidos (art. 261, Ley Nº 19.550).
Con sustento en ello dispuso, en lo que a los límites del recurso interesa, la suspensión
provisoria de los efectos de la resolución asamblearia impugnada, de fecha 28 de septiembre de
2006, hasta tanto se resuelva definitivamente en cuanto a la validez de la misma y b) la
prohibición de innovar sobre el estado de la cuenta "resultados no asignados".
3
Alterando el orden expuesto en la extensa memoria que funda el recurso en tratamiento
señalamos como primera medida, y por razones de lógica procesal, que la resolución atacada
no es nula como pregona el apelante.
De sus términos, en lo que hace a la suspensión provisoria de los efectos de la resolución de la
asamblea impugnada, se interpreta sin mayor esfuerzo y más allá de todo acierto o desacierto,
que aprehende a la totalidad de los puntos tratados y resueltos. Por lo demás, desde la teoría
general de los actos procesales no se alegó vicio alguno en su construcción que habilite a este
tribunal a descalificar en su validez a ese dispositivo de carácter cautelar (arg. arts. 169, 253 y
cc. del C.P.C.C.).
Descartada la nulidad de la resolución venida en apelación, entendemos, adelantando opinión,
que el sentenciante de la anterior instancia ha valorado adecuadamente, en la especie, la
configuración de los presupuestos necesarios para el dictado de la medida cautelar (arg. arts.
252 Ley Nº 19.550; arts. 195 y cc. del C.P.C.C.), sin perjuicio de lo que con posterioridad se diga
respecto del alcance de la medida.
El conflicto expuesto en este proceso no resulta sencillo, tampoco lo es en su consecuencia el
tratamiento de la medida cautelar que ahora viene a revisión de este tribunal. Se avizora en las
posturas de ambos litigantes denodados esfuerzos argumentales que dejan entrever la
complejidad de la materia que hoy toca resolver en un tema que demuestra la tensión existente
entre la relación de las mayorías y minorías en el ámbito societario.
El primer argumento utilizado por el a quo se refiere a la distribución de casi el 50% del
resultado del ejercicio 2005/2006 a la cuenta resultados no asignados, sin discriminar ni
detallar con que finalidad se mantiene dicha cuenta y que -además- excede notoriamente la
suma en concepto de capital de la sociedad, transgrediendo -en principio- lo dispuesto por el
art. 70 de la ley citada.
En este punto el esfuerzo argumental del apelante se direccionó -en definitiva- a justificar la
necesidad de esa cuenta de resultados para la realización de obras en el hotel "Las Rocas" que
le permitiría en el corto plazo incrementar -según su postura- en un 50% los ingresos de la
sociedad. A su vez, refiere que esa era una práctica habitual en la historia de la sociedad.
Destaca en este punto el interés de la sociedad y menciona la inexistencia de uno de los
presupuestos necesarios para el dictado de la medida cautelar en tratamiento: la falta de
motivos graves para la sociedad.
La pieza procesal que funda el recurso en tratamiento, en lo que hace a la justificación de esa
distribución así como la del mantenimiento y entidad de esa cuenta, en algunos de sus pasajes
se asemeja mas a una contestación de demanda que al memorial que, como carga procesal,
impone sobre la parte apelante el art. 260 del ordenamiento procesal, en él se destinan
recursos argumentales a desvirtuar la fundabilidad de la pretensión y es en gran número de sus
pasajes, una réplica de la contestación de la demanda.
Si bien a este tribunal no escapa que por ese conducto se puede llegar a desvirtuar uno de los
presupuestos de la medida cautelar, no debe olvidarse que la fundamentación de un recurso
debe contener, en esencia, la critica concreta y razonada de los argumentos expuestos por el
juez en la resolución cuyo ataque se intenta, apuntando a erosionar los fundamentos que el a
quo utilizó para sostener el acto procesal cuestionado, de manera tal que se logre poner en
evidencia la existencia de un error.
Esta actividad, en cuanto es revisora, limita su ámbito al análisis de los elementos que el juez
valoró al momento de dictar la cautela y bajo el prisma de la crítica que se ensaye. Es en este
punto que el tribunal advierte que el demandado, al fundamentar su recurso, dejó librada la
4
acreditación de ciertos extremos a una actividad probatoria posterior, lo que nos lleva a
descartar esos argumentos en el tratamiento de este recurso.
Efectuada esa aclaración, entendemos que, pese al destacable esfuerzo del laboreo profesional
del apoderado de la sociedad demandada, aquél modo de razonar expuesto por el a quo se
mantiene incólume en el decisorio sometido a revisión.
Veamos por qué.
El dividendo es propuesto por el directorio, sobre la base del resultado del ejercicio (balance) y
de las perspectivas de la empresa, previsibles, según los términos de la memoria (conf.
Halperin, Sociedades Anónimas, Depalma, Bs. As. 1974, pág. 362).
En nuestro derecho, determinada la utilidad resultante del balance aprobado hay que definir
hasta dónde puede restringirse el derecho abstracto del socio a que tal utilidad sea distribuida.
La ley de sociedades procura amparar el derecho individual de los socios imponiendo pautas de
condicionamiento a la voluntad social en el sentido de que toda formación de reservas (esto es,
toda indisponibilidad de la utilidad) debe estar fundamentada en la "razonabilidad" y el criterio
de la "prudente administración" que compete al juez determinar en caso de conflicto entre
socios (conf. Rovira, Alfredo, "El derecho al reparto anual de utilidades y su protección", ED 891980, pág. 474).
El art. 70 autoriza la formación de "otras reservas que las legales, siempre que sean razonables
y respondan a una prudente administración", lo que exige su manifestación para el debido
control asambleario y su eventual impugnación (conf. Halperin, Sociedades Anónimas,
Depalma, Bs. As. 1974, pág. 493).
Esa manifestación se obtiene en la memoria donde el directorio debe expresar las "razones por
las cuales se propone la constitución de reservas explicadas clara y circunstanciadamente" (art.
66 ap. 3º Ley Nº 19.550; ver considerandos Res. Nº 6/2006 I.G.J.).
Con meridiana claridad Otaegui y Halperin señalan que "con estos recaudos, la ley persigue
impedir la acumulación de reservas en desmedro de los accionistas ajenos al grupo controlante,
grupo que obtiene remuneración de su inversión por otras vías (retribución por desempeño de
cargos sociales, v.g. -art. 261-), lo que cobra mayor gravedad en las sociedades cerradas, cuyas
acciones carecen de un mercado, y así imponen al accionista la enajenación de precio inferior al
valor real, para recuperar - aunque sea con pérdida- un capital no fructifero (conf. Otaegui, Julio
- Halperin, Isaac, "Sociedades Anónimas", LexisNexis Nº 5701/003461; ver también Olivera
García, Ricardo "Responsabilidad de las mayorías por retención de dividendos", RDCO, 1986,
Año 19, Depalma, Buenos Aires, pág. 842 y ss.).
Si puede considerarse reservas a toda sustracción del resultado de la explotación para afrontar
pérdidas eventuales previsibles (conf. Halperin, Sociedades Anónimas, Depalma, Bs. As. 1974,
pág. 494), las mismas, con independencia de las clasificaciones contables que puedan hacerse
teniendo en cuenta la expresión con que se las individualice en los balances, deben obedecer a
las pautas de razonabilidad y prudente administración (arg. art. 70, Ley Nº 19.550).
Es que, como apunta Nissen, la "única manera de diferir la distribución de ganancias entre los
socios, conforme a los claros parámetros de la Ley Nº 19.550, lo constituye la constitución de
reservas libres o facultativas, cuyos requisitos de constitución vienen impuestos de manera
imperativa por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la Ley Nº 19.550, de lo que se sigue que no puede
haber retención de ganancias sin afectación especifica, porque ello es contrario a la causa del
contrato de sociedad y torna ilusorio el derecho esencial de los socios a participar en las
ganancias sociales" (Nissen, Ricardo Augusto "La contabilidad creativa. Algunas reflexiones
5
sobre la cuenta de resultados no asignados del patrimonio neto y otras partidas de los estados
contables", diario LL, 8/06/2002).
En el caso de autos, un examen provisorio de los elementos hasta ahora arrimados, permite
advertir como probable que la afectación de la suma de $ 268.551,76 -sobre una ganancia que
arrojó el ejercicio de $ 569.418-, a una cuenta de resultados no asignados conformaría una
detracción de las utilidades que, independientemente de la denominación dada por la sociedad
apelante así como de su existencia previa, importaría una reserva facultativa.
Al razonar provisoriamente así, con igual precariedad se puede considerar como probable que
el motivo que la inspiró debió expresarse en forma clara y detallada en la memoria,
condicionada a resultar -a la par- razonable y responder a una prudente administración (arg.
art. 66 ap, 3º y 70 de la Ley Nº 19.550).
Para analizar provisoriamente tal extremo en la especie debe acudirse a la memoria (arg. arts,
66 ap. 3º Ley Nº 19.550), y es en este punto que lo expuesto por el apelante pierde todo apoyo
en lograr el demérito de la cautelar, sin perjuicio de su valoración final luego de producida toda
la prueba.
Es que la lacónica memoria cuya copia obra a fs. 51 permite dudar de la efectiva posibilidad de
contralor de los socios y -al menos prima facie- no se advierte el cumplimiento de los recaudos
del art. 66, inc. 3º de la Ley Nº 19.550.
Tampoco permite a este Tribunal, en este pasaje cautelar del proceso, evaluar -prescindiendo
de su denominación- si la asignación de $ 268.551,76 de un ejercicio de $ 569.418 a una cuenta
de estados de resultados, resulta razonable y responde a una prudente administración de
manera que legitime la limitación en el reparto de utilidades.
De lo hasta aquí expuesto concluimos que quedan desplazadas en este estadio cautelar las
alegaciones del apelante efectuadas en su responde de demanda y en su fundamentación del
recurso, sobre el destino de esos fondos y las obras que se preanuncian, como también el
efectivo conocimiento de esas circunstancias por parte del actor, desplazamiento que, en su
caso, quedar eventualmente imbricado en la actividad probatoria posterior y su consecuente
juzgamiento, pero que de momento no dejan de ser afirmaciones sin respaldo idóneo alguno
que permitan echar luz sobre la austera parquedad que el directorio le imprimió a su
obligación impuesta por el art. 66, inc. 3º de la Ley Nº 19.550 y que, como lógica consecuencia,
no hacen mella en el razonamiento de la providencia cautelar de la colega de la anterior
instancia.
Repárese que no se aprecia desde la exclusiva y provisoria perspectiva cautelar solo simples
razones de legalidad en orden al cumplimiento de la obligación impuesta en el art. 66, sino que
esto lleva de la mano inescindiblemente a uno de los pocos supuestos en que la ley autoriza la
revisión judicial de decisiones asamblearias por razones de mérito o conveniencia societaria
(conf. Otaegui, Julio, citado por Alegría, Héctor en "El abuso de la mayoría y de minoría en las
sociedades anónimas", Revista de Derecho Privada y Comunitario, Nº 16 - Abuso del Derecho,
Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 334/333).
Por lo demás, que ese modo de proceder haya sido una conducta mantenida en forma constante
en el pasado de la sociedad, mas aún, que haya sido consentida por el actor, no deja de ser una
afirmación que, al menos en esta etapa, y a los fines de la cautelar, no se puede apreciar -en este
momento- en su real extensión, de allí la imposibilidad que ese argumento pueda gravitar
negativamente en la intensidad de la verosimilitud en el derecho que el a quo ha advertido
como presente, máxime cuando por regla, la sola pasividad o silencio frente a ilegalidades del
pasado no veda la oposición a nuevas violaciones de la ley, incluso cuando éstas sean idénticas
6
a aquéllas (conf. Cám. Nac. Com., Sala A, 3 de Mayo de 2007, "Multicanal SA c/Supercanal
Holding SA s/Sumario"). Ello claro está sin perjuicio de lo que se pruebe y lo que se valore en
las etapas correspondientes.
Igual apreciación le cabe a la referida costumbre universal de mantener la referida cuenta,
desde que ello no diluye -en definitiva- los argumentos expuestos y que dan adecuado sustento
a la cautelar obtenida (ver, además, sobre este punto Llantada, Gastón Fernando - Nissen,
Ricardo A. "Claves para entender la reticencia de algunos jueces para la concesión de medidas
cautelares societarias", LL, 1998-B-1282).
En torno a la alegada inexistencia de los motivos graves que, como requisito propio impone el
art. 252 de la Ley Nº 19.550, señalamos que no le asiste tampoco razón al apelante.
Los motivos graves a que se hace referencia en la normativa especifica importan un requisito
que otorga mayor exigibilidad al genérico de la verosimilitud en el derecho y significa una
valoración de las posibles consecuencias en no adoptar la suspensión solicitada de manera de
que si no se otorga el daño al interés protegido "puede" ser, con grado de probabilidad,
importante (conf. Reggiardo, Roberto Sergio "La suspensión cautelar de la decisión de
asamblea y los intereses involucrados", LL, Litoral,
2007-1035 ).
Sobre la inexistencia de afectación del interés social explica Nissen, que la jurisprudencia
capitalina ha dictado una serie de fallos que, equivocadamente, han restringido la procedencia
de la medida cautelar prevista por el art. 252 de la Ley Nº 19.550 a la lesión del interés social
por parte del acuerdo asambleario atacado de nulidad, descartando del ámbito de dicha norma
a las decisiones sociales que afecten intereses particulares de los peticionarios de la medida,
indicando como precursora de esta corriente a la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial de la Capital Federal en los autos "Grosman, Hugo c/Los Arrayanes SA" del 23
de septiembre de 1986. (conf. autor citado, "Impugnación judicial de actos y decisiones
asamblearias", Ad Hoc, Buenos Aires, 2¦ edición actualizada, 2006, pág. 242 y ss.).
En una postura critica de esa jurisprudencia, el mencionado autor señala que se incurre en el
error de no comprender, dentro del concepto de interés social, al legitimo ejercicio de los
derechos sociales por parte de todos quienes integran el ente social, pues -sostiene- es tan
nociva para el "interés objetivo" de la sociedad la decisión asamblearia que afecta el patrimonio
del ente, como aquélla que suprime o menoscaba el ejercicio de cualquiera de los derechos
inderogables de los socios (autor y ob. cit. pág. 243).
Sostiene el prestigioso jurista que la jurisprudencia aludida cae en una inadmisible confusión,
pues en la defensa de los ejercicios de los derechos de información, de deliberación o de voto
no está sólo comprometido el "interés particular" de los socios o accionistas, sino el interés de
la propia sociedad, pues cabria preguntarse de qué manera puede ser ajena al interés social la
actitud obstruccionista del grupo de control que evita o menoscaba el ejercicio de tales
derechos por parte de algún integrante de la sociedad , y que optando por proteger los
derechos de las personas físicas que la componen, se protege también a la sociedad, y por lo
tanto, cuando se tutela el respeto de los procedimientos, se defiende la estabilidad de las
decisiones de los órganos societarios, la seguridad de las relaciones jurídicas y de tal modo se
preserva los derechos de la sociedad en su integridad (conf. autor cit. pág. 243 y jurisprudencia
allí citada; Llantada, Gastón Fernando - Nissen, Ricardo A. "Claves para entender la reticencia
de algunos jueces para la concesión de medidas cautelares societarias", LL, 1998-B-1282),
concluyendo que esta es la postura que mejor concilia todos los intereses en juego.
En sentido concordante, y al abordar el interés social Halperin señalaba que "la distribución de
ganancias es interés común y no individual del socio" (Halperin, Isaac, "Sociedades Anónimas".
Desalma. Buenos Aires, 1974. pág. 187).
7
Por lo demás, exigir que el interés del accionista impugnante debe compadecerse con el interés
social y que no pueda resguardar un interés personal o individual, constituye un criterio que
puede ser puesto en duda cuando estamos ante una sociedad anónima cerrada (conf. "Cám.
Nac. Com., Sala E, mayo 12 de 2006 "Kahl, Amalia Lucia c/Degas Sociedad Anónima s/sumario")
ya que en las sociedades cerradas se hace aun más necesario el amparo de las minorías ante la
inexistencia del mercado para la colocación de sus acciones, quedando así a merced de la
mayoría (conf. Forestier, Juan Carlos "Nulidad de la resolución asamblearia que decide el
aumento de capital con fundamento en el abuso de derecho de la mayoría", LL, 1985-D-972).
Es por ello que juzgamos configurado el requisito establecido en el art. 252 de la Ley Nº 19.550
en la especie.
En lo que hace a la valoración que el anterior sentenciante efectuara respecto de la
desproporción existente entre los honorarios fijados en la asamblea y los dividendos
repartidos, cabe adelantar que el recurso ha quedado desierto por falta de critica concreta y
razonada (art. 260 del C.P.C.C.).
Si fundar un recurso significa consignar razonadamente los errores de hecho y de derecho
incurridos por el juez de la anterior instancia, hacer un análisis razonado y serio del fallo y
aportar la demostración de qué es erróneo, injusto o contrario a derecho (arts. 260, 270, 272 y
cc. del C.P.C.C..; LL, 22-958; Jofré, "Manual..", IV, 225), un simple cotejo de las afirmaciones
vertidas en ese punto con el análisis que el juez de la anterior instancia realizó en el dispositivo
cuestionado revela que esa parcela ha quedado firme por falta de impugnación idónea (art. 260
del C.P.C.C.).
En efecto al analizar el escrito de fundamentación del recurso -en lo que a los honorarios
determinados por la asamblea se refiere- se advierte que no contiene una sola línea que rebata
adecuadamente el argumento expuesto por el a quo, esto es que se encontraba acreditada la
aprobación de honorarios al directorio en una suma desproporcionada con relación a los
dividendos distribuidos (art. 261, Ley Nº 19.550).
La única referencia en este punto, que se ensaya mas a modo de justificación que de critica que
demuestre un error, es el presunto beneficio impositivo que obtuvo la sociedad por descontar
el "máximo que permite deducir la ley del impuesto a las ganancias" y que "por tanto la
sociedad se benefició en un 35% del honorario votado en exceso del 5%" (ver fs. 269), la que
no se dirige a cuestionar puntualmente la valorada desproporción de los honorarios del
directorio con relación a los dividendos distribuidos conforme la normativa del art. 261 de la
Ley Nº 19.550 que efectuara el anterior sentenciante (art. 260 del C.P.C.C.).
Entendemos que lo expuesto hasta aquí tiene una entidad tal que permite mantener la cautelar
dispuesta por el juez de la anterior instancia, aunque con un alcance distinto en orden a lo que
seguidamente se expondrá.
Es que, aún cuando la jurisprudencia que cita el apelante en orden a la posibilidad de
suspender cautelarmente la decisión de la asamblea que aprueba los balances no se inclina tan
pronunciadamente por la negativa como parece inferirse de la apelación; y que la doctrina en
su mayoría admite esa posibilidad, entendemos que en la especie, no puede suspenderse la
totalidad de lo resuelto en la asamblea.
En efecto, el orden del día presenta varios puntos a tratar por la asamblea, va de suyo que la
suspensión decretada por el juez no puede entenderse extensiva al primero de ellos, referida a
la elección de dos accionista para firmar el acta.
8
El segundo orden del dia se refiere a la "consideración de los documentos del art. 234, inc. 1º de
la Ley Nº 19.550 por el ejercicio cerrado el 30 de junio de 2006", que obtuviera aprobación en
la cuestionada asamblea.
Los documentos que se refiere el art. 234, inc. 1º de la Ley Nº 19.550 son el balance general, el
estado de resultados y la memoria. De la memoria ya nos ocupamos anteriormente, por lo que
queda al margen de las apreciaciones efectuadas en este punto.
En la documentación adjuntada en el presente expedientillo, se observa: el estado de situación
patrimonial al 30 de junio de 2006; el estado de resultados correspondiente al ejercicio
finalizado el 30 de junio de 2006, el estado de evolución del patrimonio neto, y los respectivos
anexos (ver fs. 52/62).
Así no se advierte ni la utilidad ni la justificación, desde la mirada cautelar, de la suspensión de
la decisión de la asamblea que aprobara esa documentación.
No existe en la demanda una alegación sólida que señale la existencia de serias irregularidades
en los referidos documentos. Tan solo una genérica referencia en los puntos b-1, b-2, b-3 de fs.
72 vta. y 73, que no logran, al menos en este etapa, una entidad tal que justifique la suspensión
de la decisión de la asamblea de tener por aprobados los mismos.
Por el contrario, la discusión, tal como quedara reflejada en las anteriores consideraciones, se
advierte en la especie respecto de la forma de distribuir la utilidades del periodo 2005/2006
que, al decir del propio actor son de $ 569.418, cifra que no perece ocioso señalar surge de esa
documentación cuya aprobación paradójicamente suspende la cautelar en crisis, y que no ha
merecido una sola objeción en cuanto a su conformación.
Es que, más allá de toda posición respecto de la posibilidad de suspender la decisión de la
asamblea en orden a la aprobación de los balances, no se advierte configurados los presupuesto
necesarios para que ello ocurra, máxime cuando se ha obtenido la suspensión preventiva de los
actos que, requiriendo la previa aprobación de estados contables para su realización, puedan
lesionar el interés social e indirectamente los derechos individuales de los socios tales como la
distribución de dividendos o la remuneración de los directores (conf. Moro, Emilio, LL, 2008-C,
544).
Repárese que no se observa, tampoco se alega, la violación de los principios de formalidad (art.
53, Cód. Com., arts. 61, 63, 64 y 65, Ley Nº 19.550), veracidad (Exposición de Motivos, Ley Nº
19.550, Sección 9, párrafo 1), completitividad o significatividad (arts. 62 y 65, Ley Nº 19.550) y
regularidad (art. 65 inc. E, Ley Nº 19.550), en los referidos estados contables por lo que no se
justifica, al menos hasta ahora, la suspensión de la decisión de la asamblea que los aprueba
(conf. Bello Knoll, Susy Inés "Impugnación de decisiones asamblearias que aprueban estados
contables", La Ley 2001-E-1071).
Igual entendimiento debe adoptarse en lo que hace al punto 6 del orden del día, esto es la
determinación del número de directores titulares y suplentes y elección de los mismos por el
término de tres ejercicios, desde que con las medidas que quedan vigentes se advierte
adecuadamente tutelado el derecho del accionante.
En suma, la cautelar dictada, debe ser revocada solamente en lo que hace a la suspensión del
estado de situación patrimonial al 30 de junio de 2006; del estado de resultados
correspondiente al ejercicio finalizado el 30 de junio de 2006, del estado de evolución del
patrimonio neto y lo establecido en el punto 6 del orden del día (arg. doctr. art. 252 Ley Nº
19.550, y arg. y doctr. Arts. 195, 198, 204, 230, 232 del C.P.C.C.) ello sin perjuicio del déficit que
presenta la memoria y sobre la cual nos ocupáramos anteriormente, manteniéndose la
suspensión en todo lo que aquí no se menciona.
9
Por lo que tan solo en este tramo del recurso le asiste razón al apelante y en con ese limitado
alcance prospera la apelación debiendo revocarse en lo pertinente la resolución que en copia
obra a fs. 102/105, manteniéndose en lo que hace a la prohibición de innovar allí decretada y
en la suspensión establecida respecto de los restantes puntos tratados en la referida asamblea.
Es por los fundamentos expuestos, lo dispuesto por los arts. 1, 66, 70, 251, 252 de la Ley Nº
19.550; arts. 195, 198, 230, 242, 246, 260 y cc. del C.P.C.C., citas doctrinarias y
jurisprudenciales efectuadas que:
Resolvemos:
1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el apoderado de la sociedad
demandada, revocando la resolución apelada solo en cuanto suspende la decisión de la
asamblea de aprobar el estado de situación patrimonial al 30 de junio de 2006, el estado de
resultados correspondiente al ejercicio finalizado el 30 de junio de 2006, el estado de evolución
del patrimonio neto y lo establecido en el punto 6 del orden del día, y
2) rechazándolo en los restantes agravios, confirmando la resolución de fs. 102/105, en lo que
ha sido materia de la presente apelación, respecto a la prohibición de innovar allí decretada y a
la suspensión establecida de las restantes cuestiones tratadas en la referida asamblea.
3) En atención a la suerte del presente recurso, habiendo vencimientos parciales y mutuos y
teniendo en cuenta la entidad de los agravios, las costas por el presente recurso se imponen en
un veinte por ciento (20%) a la actora y en un ochenta por ciento (80%) a la demandada
apelante (arg. arts. 68 y 71 del C.P.C.C.).
4) Regístrese.
Transcurrido el plazo previsto por el art. 267 del C.P.C.C., devuélvase.
Ricardo D. Monterisi - Roberto J. Loustaunau - Nélida I. Zampini
10