T17 CJ Extranjería

Tema 17
CIENCIAS JURÍDICAS
TEMA 17
Régimen jurídico de las situaciones
de los extranjeros. Régimen
sancionador
en materia de extranjería; tipos de
procedimiento. Sanciones: especial
referencia a la expulsión y sus
tipos. Las
medidas cautelares en el
procedimiento
administrativo sancionador en
materia
de extranjería. La devolución:
régimen
jurídico y aplicación legal
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Tabla de contenido
1. Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros ........................................................................................................................... 3
1.1 Estancia............................................................................................................................................................................................ 3
1.2 Supuestos excepcionales de estancia de corta duración ................................................................................................................. 5
1.3 Residencia ........................................................................................................................................................................................ 5
RESIDENCIA TEMPORAL ................................................................................................................................................................... 5
RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN ................................................................................................................................................. 10
RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN - UE ......................................................................................................................................... 12
1.4 Residencia temporal por circunstancias excepcionales ................................................................................................................. 13
1.5 Situaciones especiales ................................................................................................................................................................... 20
RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS ESTUDIANTES ..................................................................................................................................... 20
RÉGIMEN DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS (MENAS) ................................................................................... 23
2. ESPECIAL REFERENCIA A LA DOCUMENTACIÓN DE EXTRANJEROS ........................................................................................................ 28
2.1 Derecho a la documentación ......................................................................................................................................................... 28
2.2 Número de identidad de extranjero (NIE)...................................................................................................................................... 29
3. Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador ........................................................................................................ 29
3.1 Competencia para incoar y competencia sancionadora ................................................................................................................ 30
3.2 Catálogo de infracciones de la LOEX .............................................................................................................................................. 31
INFRACCIONES LEVES ..................................................................................................................................................................... 31
INFRACCIONES GRAVES .................................................................................................................................................................. 32
INFRACCIONES MUY GRAVES ......................................................................................................................................................... 33
3.3 Prescripción de las infracciones ..................................................................................................................................................... 36
4. Sanciones en materia de extranjería ..................................................................................................................................................... 37
4.1 La expulsión ................................................................................................................................................................................... 37
4.2 La multa ......................................................................................................................................................................................... 38
4.3 Graduación de las sanciones .......................................................................................................................................................... 39
4.4 Prescripción de las sanciones ........................................................................................................................................................ 39
5. Procedimientos en la Ley de Extranjería ............................................................................................................................................... 39
5.1 Tipos de procedimientos ............................................................................................................................................................... 40
PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES EN EL ORDEN SOCIAL ......................................................................................................... 40
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO .................................................................................................................................................... 40
PROCEDIMIENTO ORDINARIO ........................................................................................................................................................ 40
PROCEDIMIENTO PREFERENTE ....................................................................................................................................................... 42
5.2 Caducidad de los procedimientos .................................................................................................................................................. 42
5.3 Medidas cautelares........................................................................................................................................................................ 43
6. Salidas obligatorias................................................................................................................................................................................ 45
6.1 Denegación administrativa de las solicitudes ................................................................................................................................ 45
6.2 Devolución ..................................................................................................................................................................................... 46
6.3 Expulsión gubernativa.................................................................................................................................................................... 47
6.4 Expulsión judicial sustitutiva de una pena de prisión..................................................................................................................... 52
6.5 Expulsión judicial sustitutiva de una medida de seguridad ............................................................................................................ 53
6.6 Especial referencia al rechazo en frontera ..................................................................................................................................... 54
6.7 Especial referencia al documento de regreso ................................................................................................................................ 55
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1. Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros
ACTUAL REGULACIÓN EN MATERIA DE EXTRANJERÍA
Actualmente, el régimen jurídico de los extranjeros en España se encuentra regulado
principalmente en:
• La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social (en adelante LOEX).
El Real Decreto 557 /2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica
anterior (en adelante RDEX). El art. 29 LOEX establece que una vez que los extranjeros entran en
territorio español pueden encontrarse en España en dos situaciones:
•
•
Estancia.
Residencia.
También establece que las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse
mediante:
•
•
•
Pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad
Visado
Tarjeta de Identidad de Extranjero
1.1 Estancia
Se encuentra regulada en el art. 30 LOEX. Consiste en la permanencia en territorio español por un
período de tiempo no superior a noventa días a partir de la primera entrada en España.
El motivo de dicha estancia obedece a fines turísticos, visita familiar, etc., sin que en ningún caso
se permita residir ni trabajar de forma legal en España.
Transcurrido esos noventa días, para permanecer en España es necesario obtener:
•
•
Una prórroga de estancia.
Una autorización de residencia.
Respecto a la prórroga de la estancia:
•
•
En los supuestos de entrada con visado, cuando la duración de este sea inferior a tres
meses, se podrá prorrogar la estancia, que en ningún caso podrá ser superior a tres meses
en un período de seis meses1.
En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que
lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más
allá de tres meses.
1
Es decir, si un extranjero entra en España con un visado de siete días, la prórroga podrá ser como máximo
de ochenta y tres días dentro de un periodo de ciento ochenta días, sin que la estancia inicial más esa prórroga
supere o pueda superar los noventa días en el periodo de ciento ochenta días anteriores. Por dicho motivo,
si la duración del visado de corta duración fuera de noventa días, no sería posible solicitar la prórroga del
mismo.
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El art. 32 del RDEX establece que el solicitante deberá solicitar dicha prórroga personalmente ante
la Oficina de Extranjería, Jefatura Superior o Comisaría de Policía de la localidad donde se
encuentre, acompañando la solicitud con los siguientes documentos:
•
•
•
•
•
Pasaporte ordinario o documento de viaje, con vigencia superior a la de la prórroga de
estancia que se solicite.
Acreditación de las razones alegadas para la solicitud (que deberán ser excepcionales, en
el caso de nacionales de Estados a los que no se exige visado para su entrada en España.
Prueba suficiente de que dispone de medios económicos adecuados para el tiempo de
prórroga que solicita.
Un seguro de asistencia en viaje con la misma cobertura que el necesario para la solicitud
del visado de estancia de corta duración, y con una vigencia igual o superior a la prórroga
solicitada.
Las garantías de regreso2 al país de procedencia o, en su caso, de admisión en et Estado
tercero de destino, con anterioridad a la fecha de finalización de la prórroga que se solicita.
La prórroga puede:
•
Ser concedida, por:
− Los Subdelegados del Gobierno.
− Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales.
− El Comisario General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía,
previo informe de la Jefatura Superior o Comisaría de Policía, si:
o La documentación se adapta a to establecido anteriormente.
o El solicitante no esté incurso en ninguna de las causas:
▪ De prohibición de entrada.
➢ Porque no se hubieran conocido en el momento de su entrada.
➢ Porque hubieran acontecido durante su estancia en España.
▪ De expulsión o devolución.
En caso de concederse, la prórroga se hace constar en el pasaporte o título de viaje (o en
documento aparte si el interesado hubiera entrado en España con otro tipo de
documentación), y ampara a su titular y a los familiares que, en su caso, figuren en dichos
documentos y se encuentren en España.
•
Ser denegada, mediante resolución motivada, que debe notificarse formalmente al
interesado y disponer su salida del territorio nacional:
− Antes de que finalice el periodo de estancia inicial.
− Si ya ha transcurrido este, en el plazo fijado en la resolución denegatoria, que no podrá
ser superior a setenta y dos horas.
2
Lo que anteriormente se conocía como retorno es hoy regreso. Retorno implicar voluntariedad del
extranjero de volver a su país ele nacionalidad de origen. Regreso implica compulsión por parte de la
Autoridad gubernativa. La utilización forense e incluso normativa de ambos términos no es del todo correcta,
siendo habitualmente confundidos
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1.2 Supuestos excepcionales de estancia de corta duración
1.3 Residencia
Se encuentra regulada por el art. 30 bis LOEX, que establece que son residentes los extranjeros
que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir.
Asimismo, realiza una distinción entre los residentes, pudiendo encontrarse éstos en dos
situaciones:
•
•
Residencia temporal.
Residencia de larga duración.
RESIDENCIA TEMPORAL
Es la situación que autoriza a permanecer en España por un período:
•
•
Superior a noventa días.
Inferior a cinco años.
Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado,
atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión.
La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concede
a los extranjeros que dispongan de medios suficientes:
•
•
Para sí.
Para su familia.
Para autorizar la residencia temporal es preciso que:
•
•
Carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia por
delitos existentes en el ordenamiento español.
No figure como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga
firmado un convenio en tal sentido.
Los extranjeros con autorización de residencia temporal están obligados a poner en conocimiento
de las autoridades competentes los cambios de:
•
•
•
Nacionalidad.
Estado civil.
Domicilio.
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Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará:
• Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión
condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.
• El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.
• Especialmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación,
acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad (…).
El art. 45.2 del RDEX establece que los extranjeros en situación de residencia temporal serán
titulares de uno de los siguientes tipos de autorización:
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1.
2.
3.
4.
5.
Autorización de residencia temporal no lucrativa.
Autorización de residencia temporal por reagrupación familiar.
Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
Autorización de residencia temporal y trabajo para investigación. (Art.73 a 84 DEROGADOS)
Autorización de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados
titulares de una Tarjeta azul-UE. (Art. 85 a 96 DEROGADOS)
6. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada
(Art. 97 a 102 SUPRIMIDOS)
7. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia.
8. Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales
de servicios.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------1. Autorización de residencia temporal no lucrativa: Se trata de una residencia temporal sin
realizar actividades laborales o profesionales. Los extranjeros que deseen residir en España
sin realizar una actividad laboral o lucrativa deberán:
−
−
Contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan.
Acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos:
▪ Para su propio sostenimiento: Una cantidad que represente mensualmente en
euros el 400% del IPREM3, o su equivalente legal en moneda extranjera.
▪ Para el sostenimiento de su familia: Una cantidad que represente
mensualmente en euros el 100% del IPREM, o su equivalente.
La autorización inicial de residencia temporal no lucrativa tiene una duración de un año y la
autorización de residencia temporal renovada tiene una vigencia de dos años (salvo que
corresponda obtener una autorización de residencia de larga duración o de larga duración UE).
2. Autorización de residencia temporal por reagrupación familiar. Se halla en situación de
residencia temporal por razón de reagrupación familiar el extranjero que ha sido autorizado
a permanecer en España en virtud del derecho a la reagrupación familiar ejercido por un
extranjero residente4.
3
Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples es un índice empleado en España corno referencia
(sustituye al Salario Mínimo Interprofesionales).
4
Los familiares reagrupables son:
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Los extranjeros pueden ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando obtienen la
renovación de su autorización de residencia inicial (excepto para la reagrupación de los
ascendientes, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el
reagrupante adquiera la residencia de larga duración).
El reagrupante debe acreditar que dispone de vivienda adecuada y de medios económicos
suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia, una vez reagrupada:
−
−
Dos miembros: se exigirá una cantidad que represente mensualmente el 150% del
IPREM.
más de dos personas: además una cantidad que represente mensualmente el 50%
del IPREM por cada miembro adicional.
En cuanto a la vigencia de la autorización de residencia temporal por reagrupación, esta
depende del tipo de residencia del reagrupante en el momento de la reagrupación:
−
−
Cuando el reagrupante sea titular de una autorización de residencia temporal: la
vigencia de la autorización de residencia de los reagrupados se extiende hasta la
misma fecha que la autorización del reagrupante en el momento de la entrada del
familiar en España.
Cuando el reagrupante tenga la condición de residente de larga duración o de
residencia de larga duración-UE en España: la vigencia de la primera autorización de
residencia de los familiares reagrupados se extiende hasta la fecha de validez de la
Tarjeta de Identidad de Extranjero de que sea titular el reagrupante en el momento
de la entrada del familiar en España. La posterior autorización de residencia del
reagrupado será de larga duración.
La autorización de residencia por reagrupación familiar habilita para trabajar (siempre que
se trate de una persona mayor de edad laboral) sin necesidad de realizar ningún trámite
administrativo:
−
−
−
Al cónyuge.
A la pareja de hecho.
Al hijo reagrupado.
3. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Autoriza a los extranjeros
mayores de dieciséis años a:
−
Permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años.
− El cónyuge, no separado de hecho o de derecho y siempre que el matrimonio no se celebrara en fraude
de ley.
− Los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, menores de dieciocho años o mayores de
dieciocho con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades
debido a su estado de salud.
− Los hijos menores de dieciocho años o mayores de dieciocho que no sean objetivamente capaces de
proveer a sus propias necesidades, debido a su estado de salud, cuando el residente extranjero sea su
representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los
principios del ordenamiento español.
− Ascendientes en primer grado del reagrupante y que:
• Estén a su cargo.
• Sean mayores de sesenta y cinco años.
• Existan razones que justifiquen.
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−
Ejercer una actividad laboral por cuenta ajena.
Debe solicitarla un empleador o empresario para la contratación de un trabajador que no
se halle ni resida en España.
Su vigencia inicial es de un año, y está limitada a un ámbito geográfico provincial y a una
ocupación, salvo en los casos en los que no resulte aplicable el requisito de que la situación
nacional de empleo permita la contratación del trabajador.
Los requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo son:
−
−
−
−
−
No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo
o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el
régimen de ciudadano de la Unión.
No encontrarse irregularmente en territorio español.
Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia
por delitos existentes en el ordenamiento español.
No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio
territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
(…).
En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización al empleador
interesado, el trabajador deberá solicitar personalmente el visado para residencia y trabajo
y entrada en España en la Misión diplomática u Oficina consular en cuya demarcación,
cumpliendo una serie de requisitos:
−
−
Que efectivamente el extranjero sea titular de una autorización inicial de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena.
Que carezca de antecedentes penales (…).
La renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se realiza por un
periodo de dos años, (salvo que corresponda una autorización de residencia de larga
duración), y permite el ejercicio de cualquier actividad en cualquier parte del territorio
nacional.
4. Autorización de residencia temporal para formación o investigación. DEROGADOS
5. Autorización de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados
titulares de una Tarjeta azul-UE. (derogado)
6. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada
(Art. 97 a 102 SUPRIMIDOS)
7. Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia. Autoriza a los
extranjeros mayores de dieciocho años a:
−
−
Permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años.
Ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia.
Tiene una duración de un año y se limita a un ámbito geográfico autonómico y a un sector
de actividad. Debe solicitarla personalmente el trabajador extranjero no residente que
pretenda trabajar por cuenta propia en España, ante la oficina consular española
correspondiente a su lugar de residencia.
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Puede ser renovada, a su expiración:
−
−
−
Cuando se acredite la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que
se renueva, previa comprobación de oficio del cumplimiento de sus obligaciones
tributarias y de Seguridad Social.
Cuando el cónyuge (o persona con la que mantenga una relación de análoga
afectividad a la conyugal) cumpla con los requisitos económicos para reagrupar al
trabajador.
Cuando por el órgano gestor competente, conforme a la normativa sobre la materia,
se hubiera reconocido al extranjero trabajador autónomo la protección por cese de
actividad.
La autorización renovada tiene una vigencia de dos años, salvo que corresponda una
autorización de residencia de larga duración.
8. Autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios. En ella se encuentran los trabajadores extranjeros:
−
−
Que se desplazan a un centro de trabajo en España.
Que dependen, mediante expresa relación laboral, de una empresa establecida en
un Estado no perteneciente a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo,
en los siguientes supuestos:
o Cuando dicho desplazamiento temporal se produce por cuenta y bajo la
dirección de la empresa extranjera en ejecución de un contrato celebrado entre
esta y el destinatario (…).
o Cuando dicho desplazamiento temporal se produce a centros de trabajo en
España de la misma empresa o de otra empresa del grupo de que esta forme
parte.
o Cuando dicho desplazamiento temporal afecta a trabajadores altamente
cualificados y tenga por objeto la supervisión o asesoramiento de obras o
servicios que empresas radicadas en España vayan a realizar en el exterior.
Su vigencia coincide con el tiempo del desplazamiento (con el límite de un año) y se limita
a una ocupación y ámbito territorial concretos.
Debe ser solicitada por el empleador ante:
−
−
La Oficina de Extranjería del lugar en donde se vayan a prestar los servicios.
Ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente a su lugar de
residencia.
Será prorrogable por el periodo previsto de continuidad de la actividad que motivó el
desplazamiento temporal, con el límite máximo de un año o el previsto en Convenios
Internacionales firmados por España, si se acreditan idénticas condiciones a las exigidas para
la concesión de la autorización inicial.
9. Autorización de residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo. No será
necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades
siguientes:
−
Los técnicos y científicos extranjeros, invitados o contratados por:
o El Estado.
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o Las Comunidades Autónomas.
o Los Entes Locales.
o Los organismos que tengan por objeto la promoción y desarrollo de la
investigación promovidos o participados mayoritariamente por las anteriores.
−
−
−
−
−
−
−
−
−
Los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española.
El personal directivo y el profesorado extranjeros, de instituciones culturales y
docentes (…).
Los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que
vengan a España para desarrollar (…).
Los corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, debidamente
acreditados, para el ejercicio de la actividad informativa.
Los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e
investigaciones en España, autorizados por el Estado.
Los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan
una actividad continuada.
Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones,
debidamente inscritas (…).
Los extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y
administración de los sindicatos homologados internacionalmente, siempre que
limiten su actividad a funciones estrictamente sindicales.
Los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de
menores competente, para aquellas actividades (…).
Podemos diferenciar tres situaciones:
−
−
−
Si el extranjero no es residente en España y la duración prevista de la actividad es
superior a noventa días: El extranjero debe solicitar el correspondiente visado de
residencia (…).
Si no es residente en España y la duración prevista de la actividad no es superior a
noventa días: Debe solicitar, cualquiera que sea su nacionalidad, el correspondiente
visado de estancia ante la Misión diplomática u Oficina consular española en cuya
demarcación resida.
Si es residente en España, debe solicitar el reconocimiento de la excepción y alegar
que reúne estas condiciones ante la Oficina de Extranjería correspondiente a la
provincia donde se inicie la actividad, aportando la documentación que lo justifique.
RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN
Los arts. 32 LOEX, así como los arts.147 y ss. del RDEX establecen que es la situación que autoriza
a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.
La autorización de residencia de larga duración se concede:
1. A los extranjeros que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma
continuada5.
5
Esta continuidad a que se refiere el apartado anterior no queda afectada por ausencias del territorio español
de hasta 6 meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los
cinco años. Estos cinco años son los transcurridos desde la obtención de la autorización de residencia inicial
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A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia
previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE.
2. A los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:
−
−
−
−
−
−
−
Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad
contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad
Social.
Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o
de gran invalidez, en su modalidad contributiva, (…).
Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en
España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos
inmediatamente anteriores a la solicitud.
Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.
Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad
pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.
Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en
territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.
Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o
cultural de España, o a la proyección de España (…) concesión de la autorización de
residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior.
Los extranjeros que sean titulares de una autorización de residencia de larga duración deberán
solicitar la renovación de la Tarjeta de Identidad de Extranjero cada cinco años.
El art. 32.5 de la Ley Orgánica 4/2000 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social contempla las causas de extinción o revocación de la residencia de
larga duración.
Según el referido precepto, la extinción de la residencia de larga duración se produce en los casos
siguientes:
a) Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.
b) Cuando se dicte una orden de expulsión.
c) Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses)
consecutivos.
d) Cuando se adquiera la residencia de larga duración en otro Estado miembro.
e) Cuando, obtenida la autorización por la persona a quien otro Estado miembro reconoció
protección internacional, las autoridades de dicho Estado hubieran resuelto el cese o la
revocación de la citada protección.
Las personas extranjeras que hayan perdido la condición de residentes de larga duración pueden
recuperar la larga duración mediante un procedimiento simplificado.
Dicho procedimiento se aplica sobre todo en el caso de personas que hayan residido en otro Estado
miembro para la realización de estudios.
(vigencia de 1 año) + la vigencia de la 1ª renovación (dos años) + la vigencia de la 2ª renovación (dos años) =
cinco años.
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RESIDENCIA DE LARGA DURACIÓN - UE
Se halla en situación de residencia de larga duración-U E el extranjero que haya sido autorizado a
residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles y que,
conforme a lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo relativa al estatuto de los
nacionales de terceros países residentes de larga duración, se beneficia de la posibilidad de, a
partir de dicha residencia de larga duración UE, obtener el derecho de residencia en cualquier
estado miembro de la Unión Europea.
Para su obtención se ha de acreditar el cumplimiento de tres requisitos:
1. Residencia.
a) Haber residido legalmente y de forma continuada en España durante cinco años.
La continuidad no queda afectada:
o Por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre
que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro del periodo de
permanencia de cinco años exigible, salvo que las correspondientes salidas se
hubieran efectuado de manera irregular.
o Por ausencias del territorio español por motivos laborales de hasta seis meses
continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro
de los cinco años requeridos.
Se computan los periodos de permanencia en situación de estancia por estudios,
movilidad de alumnos o prácticas no laborales, en el 50% de su duración,
siempre que en el momento de la solicitud de la autorización de residencia de
larga duración-U E, el extranjero se encuentre en situación de residencia en
España.
b) Haber residido de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de
una Tarjeta azul-U E, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la
solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.
2. Contar con recursos fijos y regulares suficientes para su manutención y, en su caso, la de
su familia en los términos y cuantías previstos en materia de reagrupación familiar.
Los recursos podrán provenir de medios propios o de la realización de actividades laborales
o profesionales.
3. Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una
Entidad aseguradora autorizada para operar en España.
La ventaja que proporciona la residencia de larga duración-U E consiste en que Todo extranjero
titular de una autorización de residencia de larga duración-U E concedida por otro Estado
miembro de la Unión Europea puede solicitar residir en España, sin que se requiera la obtención
de visado.
La solicitud puede ser presentada:
1. En cualquier momento anterior a la entrada en territorio español.
2. Y, a más tardar, en el plazo de tres meses desde que se efectúe dicha entrada.
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El extranjero residente en España a partir de su anterior condición de residente de larga duraciónUE en otro Estado miembro de la Unión Europea puede acceder a la situación de residencia de
larga duración-U E en España, en los términos y condiciones establecidas (los tres requisitos ya
expuestos).
La concesión de una autorización de residencia de larga duración-UE en España supone la pérdida
del derecho a conservar el estatuto de residente de larga duración UE en el anterior Estado
miembro de residencia.
1.4 Residencia temporal por circunstancias excepcionales
Estas razones están previstas en el art. 31.3 LOEX, que establece que la Administración puede
conceder una autorización de residencia temporal, sin que sea exigible el visado, por:
1.
2.
3.
4.
Situación de arraigo.
Razones humanitarias.
Razones de colaboración con la Justicia.
Otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.
Las concretas residencias temporales que por estas razones se pueden conceder son las siguientes:
•
•
•
•
Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género.
Residencia temporal y trabajo por colaboración con redes organizadas.
Residencia temporal y trabajo de extranjeros víctimas de trata de seres humanos.
Autorización de trabajo a presos extranjeros.
ART. 31.3 LOEX. RESIDENCIA TEMPORAL POR ARRAIGO
Se puede conceder una autorización de residencia por razones de arraigo:
1. Laboral. Para extranjeros que acrediten:
−
La permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años,
siempre que carezcan de antecedentes penales:
En España. / En su país de origen. / En el país o países en que haya residido durante
los últimos cinco años.
−
La existencia de relaciones laborales no inferiores a seis meses. A estos efectos, el
interesado debe presentar:
Una resolución judicial que la reconozca. / Una resolución administrativa
confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
que la acredite.
2. Social. Para extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un
periodo mínimo de tres años y que cumplan unos requisitos:
−
−
Carecer de antecedentes penales:
Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el
momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha
contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato.
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−
Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes6 o presentar un informe de
arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en
cuyo territorio tengan su domicilio habitual.
3. Familiar. En dos supuestos:
−
Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre
que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al
corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.
Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente
españoles.
La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias
excepcionales por razones de arraigo lleva aparejada una autorización de trabajo en
España durante la vigencia de aquella.
−
−
ART. 31.3 LOEX. RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL - Se
puede conceder una autorización por razones de protección internacional:
1. A las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión
lnterministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España.
2. A los extranjeros desplazados (…) en caso de afluencia masiva de personas desplazadas.
ART. 31.3 LOEX. RESIDENCIA TEMPORAL POR RAZONES HUMANITARIAS
Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias en los siguientes supuestos:
• Extranjeros víctimas de:
−
−
−
Delitos tipificados en los arts. (…)7.
Delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por
motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el
Código Penal.
Delitos por conductas violentas en el entorno familiar, siempre que haya resolución
finalizadora del procedimiento judicial que establezca la condición de víctima de
tales delitos.
• Extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que
requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho
de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida.
• Extranjeros que:
−
−
Acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de
solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su
familia.
Reúnan los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia
o de residencia y trabajo.
6
A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de
hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa
7
Delitos contra los derechos de los trabajadores. / Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas
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ART. 31.3 LOEX. RESIDENCIA TEMPORAL POR COLABORACIÓN CON AUTORIDADES PÚBLICAS,
RAZONES DE SEGURIDAD NACIONAL O INTERÉS PÚBLICO
El art. 127 del RDEX establece que se podrá conceder una autorización a las personas:
1. Que colaboren, en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, con las
autoridades:
−
−
−
−
Administrativas.
Policiales.
Fiscales.
Judiciales.
2. O cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la
necesidad de autorizar su residencia en España.
ART. 31 BIS LOEX. RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO DE MUJERES EXTRANJERAS VÍCTIMAS DE
VIOLENCIA DE GÉNERO
El art. 31 bis LOEX establece que las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género,
cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en
la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como
las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente.
En el caso de que una mujer extranjera en situación irregular denunciase una situación de
violencia de género:
1. No se incoa el expediente administrativo sancionador por infracción grave del art. 53.1.a).
2. Si se hubiera incoado antes de la denuncia un expediente sancionador, se suspende:
− La tramitación del expediente.
− La ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.
Por otra parte, la autoridad ante la que se presente la denuncia debe informar inmediatamente a
la mujer extranjera de las posibilidades que le asisten, así como de los derechos que le asisten al
amparo de la ley.
La mujer extranjera puede solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias
excepcionales a partir del momento en que:
•
•
Se dicte una orden de protección a su favor.
Se dicte un Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia
de género.
Dicha autorización no se resuelve hasta que concluya el procedimiento penal. Sin embargo, la
autoridad competente para otorgar la autorización por circunstancias excepcionales va a conceder:
•
•
Una autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la mujer extranjera.
En su caso:
− Una autorización de residencia provisionales a favor de sus hijos menores de edad
o con discapacidad.
− Una autorización de residencia y trabajo a favor de sus hijos si fueran mayores de
dieciséis años que se encuentren en España en el momento de la denuncia.
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Si tramitado el correspondiente procedimiento penal por violencia de género, este concluye con:
1. Una sentencia condenatoria o una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer
ha sido víctima de violencia de género (incluyéndose el archivo de la causa por encontrarse
el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del
denunciado), se notifica a la interesada la concesión de las autorizaciones solicitadas.
Si la mujer no las hubiera solicitado, se le informa de la posibilidad de concederlas,
otorgándole un plazo para su solicitud. La duración de la autorización otorgada es de cinco
años.
2. Una sentencia no condenatoria o resolución judicial de la que no se deduzca que la mujer
ha sido víctima de violencia de género, se incoa el expediente administrativo sancionador
por infracción del art. 53.1.a) o se continúa, en el supuesto de que se hubiera suspendido
inicialmente.
RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO POR COLABORACIÓN CON REDES ORGANIZADAS
Prevista para extranjeros que denuncian, colaboran o testifican en un procedimiento penal incoado
como consecuencia de la comisión de un delito de8:
El art. 59 LOEX establece que un extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea
víctima, perjudicado o testigo de uno de los anteriores delitos, puede quedar exento de
responsabilidad administrativa y no ser expulsado si:
•
•
•
Denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico.
Coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales.
Testifica, en su caso, en el proceso correspondiente contra los autores.
Dichos extranjeros pueden solicitar una autorización de residencia, al darse estas circunstancias de
carácter excepcional y grave.
De este modo, la autoridad con la que esté colaborando un extranjero que se encuentre
irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de uno de dichos delitos remite
informe sobre dicha colaboración al órgano administrativo competente para la instrucción del
expediente sancionador, a los efectos de proponer al Delegado o Subdelegado competente la
exención de responsabilidad de este en relación con la infracción del artículo 53.1.a).
El Delegado o Subdelegado del Gobierno decide sobre:
•
La suspensión temporal del procedimiento sancionador incoado.
8
El término trata de seres humanos y tráfico de migrantes han sido usados como sinónimos, pero se refieren
a conceptos diferentes, por lo que no se deben confundir. El objetivo de la trata es la explotación de la
persona, en cambio el fin del tráfico es la entrada ilegal de migrantes
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•
La suspensión de la ejecución de la medida de expulsión o devolución que ya hubiera sido
acordada.
La solicitud es presentada por el extranjero ante la Delegación o Subdelegación del Gobierno que
hubiera determinado la exención de responsabilidad, que remite la solicitud a la Secretaría de
Estado de Inmigración y Emigración para su resolución.
Si el procedimiento se resuelve:
−
−
Favorablemente por el titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, la
autorización de residencia y trabajo tiene vigencia de cinco años y permite trabajar, por
cuenta ajena o propia, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.
Desfavorablemente, la denegación de la autorización de residencia y trabajo es notificada
al interesado a través de la Delegación o Subdelegación del Gobierno que hubiera
declarado la exención de responsabilidad y supone en su caso la pérdida de vigencia de la
autorización provisional sin necesidad de pronunciamiento administrativo expreso.
Por otro lado, a los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se
les podrá facilitar, a su elección:
•
•
El retorno asistido a su país de procedencia. El retorno asistido comprende: La evaluación,
previa a la partida, de los riesgos y la seguridad. / El transporte. / La asistencia en el punto
de partida, tránsito y destino.
La autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para
su integración social, velando por su seguridad y protección.
RESIDENCIA TEMPORAL Y TRABAJO DE VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS
Las mujeres víctimas de trata de seres humanos tienen, de acuerdo con la legislación vigente, la
posibilidad de obtener autorización de residencia y trabajo en España conforme a lo establecido en
el art. 59 bis de la LOEX, en el art. 141 y ss. del RDEX y en la Instrucción 1/2010 de la Secretaría
de Estado de Seguridad.
En lo relativo al tratamiento de las víctimas de trata de seres humanos, podemos diferenciar dos
fases:
• FASE DE IDENTIFICACIÓN DE LAS VÍCTIMAS.
En esta fase, podemos destacar varios puntos importantes:
−
−
−
Cualquiera que tenga noticia de la existencia de una posible víctima de trata de seres
humanos debe informar inmediatamente de ello:
Las autoridades policiales, tan pronto tengan indicios razonables de la existencia de una
potencial víctima de trata de seres humanos extranjera en situación irregular:
o Deben informarla fehacientemente y por escrito, en un idioma que le resulte
comprensible, de las previsiones establecidas en la LOEX y en el Reglamento.
o Deben garantizar que la persona conozca la posibilidad que le asiste de ser derivada
a las autoridades autonómicas o municipales competentes en materia de asistencia
social y sanitaria.
La identificación de la víctima debe realizarse por las autoridades policiales con formación
específica en la investigación de la trata de seres humanos y en la identificación de sus
víctimas. Si dicha identificación exige la toma de declaración de la víctima potencial, esta
debe hacerse mediante entrevista personal realizada:
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o
o
o
−
−
En condiciones adecuadas a las circunstancias personales de la víctima.
Asegurando la ausencia de personas del entorno de los explotadores.
Asegurando, en la medida de lo posible, la prestación del debido apoyo jurídico,
psicológico y asistencial.
Debe recabarse toda la información disponible que pueda servir para la identificación de
la posible víctima, que para proteger su integridad, tendrá carácter reservado. Las
organizaciones dedicadas a la promoción y defensa de los derechos de las personas víctimas
de trata podrán aportar cuanta información consideren relevante a estos efectos.
Durante la fase de identificación:
o No se incoa un expediente sancionador por infracción del art. 53.1.a)
o Queda inmediatamente suspendido: El expediente sancionador. / La expulsión o
devolución acordada.
o La autoridad policial competente, si es necesario, vela por la seguridad y protección
de la potencial víctima.
• FASE DE RESTABLECIMIENTO Y REFLEXIÓN.
−
Una vez realizada la identificación por las unidades de extranjería, estas elevan, en el plazo
máximo de cuarenta y ocho horas (y previa conformidad de la víctima), propuesta sobre
la concesión de un periodo de restablecimiento y reflexión a la Delegación o
Subdelegación del Gobierno de la provincia donde se hubiere realizado la identificación.
−
La propuesta es favorable cuando se estime que existen motivos razonables para creer que
la persona es víctima potencial de trata de seres humanos y, en tal caso, incluye la duración
del periodo de reflexión, que será de al menos noventa días y, en todo caso, suficiente
para que el extranjero pueda restablecerse y decidir si desea cooperar con las autoridades
en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal.
−
El Delegado o Subdelegado competente debe resolver sobre la propuesta de concesión del
periodo de restablecimiento y reflexión y sobre su duración:
o
o
En el plazo máximo de cinco días, transcurrido el cual el periodo se entenderá
concedido por la duración reseñada en la propuesta.
Veinticuatro horas, si en el momento de elevarse a la Delegación o Subdelegación de
Gobierno la propuesta favorable la víctima se encontrara ingresada en un Centro de
Internamiento de Extranjeros (CIE).
−
Si la resolución es favorable debe hacer mención expresa:
o A la decisión de suspender temporalmente:
− El procedimiento sancionador que hubiera sido incoado.
− La ejecución de la medida de expulsión o devolución que hubiera sido acordada
en relación con la infracción prevista en el artículo 53.1.a).
o A la propuesta a la autoridad judicial competente de la puesta en libertad del
extranjero en caso de que se hubiera acordado la medida cautelar de su ingreso en un
Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).
o A la autorización de la estancia del extranjero en territorio español por la duración
que se haya determinado para el periodo de restablecimiento y reflexión.
−
Durante el periodo de restablecimiento y reflexión:
o Se autoriza a la persona la estancia temporal.
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o
o
Las Administraciones competentes velarán por la subsistencia y, de resultar
necesario, la seguridad y protección de la víctima y de sus hijos menores de edad o
con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación.
La autoridad policial competente:
− Velará por la seguridad y protección de la persona.
− Garantizará que la misma conozca la posibilidad de ser derivada a las
autoridades autonómicas o municipales competentes en materia de asistencia
social.
Puede ser declarada exenta de responsabilidad a la víctima de trata en dos supuestos:
•
Si la autoridad con la que la víctima de trata de seres humanos estuviera colaborando en:
− La investigación del delito
− En el procedimiento penal
*propone al Delegado o Subdelegado competente su exención de responsabilidad en
relación con la infracción del art. 53.1 a) LOEX.
•
Si el Delegado o Subdelegado del Gobierno, en atención a la situación personal de la
víctima, determina de oficio la exención de responsabilidad9, aunque no se dé la
colaboración antes referida.
A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá
facilitar, a su elección:
1. El retorno asistido a su país de procedencia. El extranjero puede presentar dicha solicitud,
dirigida a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, ante la Delegación o
Subdelegación del Gobierno que hubiera determinado la exención de su responsabilidad.
Si se hubiera determinado la necesaria permanencia del extranjero en España en relación
con su colaboración en la investigación contra redes organizadas, se debe dar trámite a la
solicitud de retorno asistido tan pronto como desaparezcan las causas que determinan su
obligada permanencia en territorio español.
2. La autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. El órgano que
hubiera dictado la resolución informa al extranjero de la posibilidad que le asiste de presentar
una solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.
Si el procedimiento para la autorización definitiva:
−
Se resuelve favorablemente por el titular de la Secretaría de Estado competente: La
autorización de residencia y trabajo tiene vigencia de cinco años e implica la posibilidad de
9
Aquí radica la diferencia respecto de los supuestos contemplados en el art. 59 LOEX (víctima, perjudicado o
testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal o tráfico ilícito de mano de obra o de
explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad). En el caso del art. 59 LOEX, si la víctima
decide denunciar a los autores de dicho tráfico, coopera o colabora con la justicia proporcionando datos
esenciales o testificando en el proceso correspondiente, podrá quedar exenta de responsabilidad
administrativa y no será expulsada.
Por su parte, las víctimas de trata del art. 59 bis LOEX, no están condicionadas a colaborar con las autoridades
para obtener la residencia, pudiendo bastar la valoración de su situación personal como víctima explotada y
amenazada por una red de trata de personas. No obstante, este régimen tan favorable para las víctimas de
trata de seres humanos ha provocado que con demasiada frecuencia se invoque de forma fraudulenta.
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−
trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, en cualquier ocupación, sector de actividad
y ámbito territorial.
Se resuelve desfavorablemente: La denegación de la autorización supone la pérdida de
vigencia de la autorización provisional que se hubiera podido conceder, sin necesidad de
pronunciamiento administrativo expreso.
Todo lo anterior es aplicable a las víctimas de trata de seres humanos que sean menores de edad.
En su caso, las actuaciones deben velar en todo momento por la preservación del interés superior
del menor.
El art. 146 RDEX establece que la institución pública responsable de la tutela legal de la víctima
menor de edad o el Ministerio Fiscal podrán proponer la derivación del menor hacia recursos
específicos para víctimas de trata de seres humanos, por razones de protección o de asistencia
especializada.
En cualquier caso, los recursos específicos para víctimas de trata de seres humanos deberán
garantizar la separación entre menores y mayores de edad.
1.5 Situaciones especiales
En este apartado veremos dos regímenes especiales:
1. Régimen especial de los estudiantes.
2. Régimen especial de los Menores Extranjeros No Acompañados (MENAS).
RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS ESTUDIANTES
Se encuentra regulado en los arts. 33 LOEX y 37 RDEX. Consiste en un régimen de estancia que
autoriza a permanecer en España por un periodo superior a noventa días al extranjero que tenga
como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral:
1. Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en
un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado
de estudios.
2. Realización de actividades de investigación o formación10.
3. Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de
enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente
reconocido.
4. Realización de prácticas no laborales en un organismo o entidad pública o privada.
5. Prestación de un servicio de voluntariado dentro de un programa que persiga objetivos de
interés general.
El extranjero debe obtener un visado o una autorización de estancia:
10
La entrada en vigor del Real Decreto 11/2018 modificó algunos aspectos relativos a la duración de la
estancia por estudios, a los requisitos de estancia y procedimiento de concesión y, finalmente, a la movilidad
dentro de la Unión Europea de los estudiantes.
Asimismo, derogó el hasta entonces vigente régimen especial de investigadores y la autorización de
residencia temporal y trabajo para investigación. Por ello, en la actualidad el investigador se encontrará
siempre en situación de estancia.
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•
•
•
Se exige visado (tipo C) a aquellos extranjeros a los que les es exigible de conformidad con
el Reglamento (CE) 539/2001 del Consejo, cuando la actividad es de duración inferior o
igual a los noventa días.
Se exige autorización de estancia a aquellos extranjeros a los no les es exigible visado de
conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001 del Consejo, cuando la actividad es de
duración inferior o igual a los noventa días.
Se exige visado (tipo D) a todos los extranjeros, con independencia de su nacionalidad,
cuando la actividad es de duración superior a los noventa días.
Duración
La vigencia de la autorización coincide con la duración del curso, de los trabajos de investigación,
del intercambio de alumnos, de las prácticas o del servicio de voluntariado.
Ahora bien, esta vigencia tiene el límite máximo de un año, si bien puede ser de dos años:
•
•
Cuando el programa de estudios se desarrolle en una institución de enseñanza superior
autorizada.
Y conduzca a la obtención de un título de educación superior reconocido, lo que puede
incluir un curso preparatorio a dicha educación superior o unas prácticas de formación
obligatoria.
La autorización se prorroga anualmente si el titular demuestra:
•
•
Que sigue reuniendo las condiciones requeridas para la expedición de la autorización
inicial.
Y que, en su caso, ha de acreditar igualmente: Que ha superado las pruebas o requisitos
pertinentes para la continuidad de sus estudios (…).
La prórroga debe solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la
fecha de expiración de la vigencia de su autorización, dirigida a la Delegación o Subdelegación del
Gobierno en la provincia de desarrollo de la actividad.
La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta
la resolución del procedimiento.
Si la solicitud se presenta dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que
finaliza la vigencia de la anterior autorización, también se prorroga hasta la resolución del
procedimiento, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por
la infracción en la que se haya podido incurrir.
Requisitos para obtener el visado y/o autorización de estancia
Se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos para la obtención del visado y/o
autorización de estancia:
• Con carácter general:
−
Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular en el caso de
solicitudes de visado y por la Oficina de Extranjería en el de autorizaciones de
estancia solicitadas a favor de extranjeros que ya se encuentran regularmente en
España: (Tener garantizados los medios económicos necesarios / Haber abonado la
tasa por tramitación del procedimiento. / Contar con un seguro público o un seguro
privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para
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operar en España. / No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener
repercusiones / carecer de antecedentes penales
• Además de los requisitos de carácter general referidos, es necesario cumplir, para cada
uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar
por la Oficina de Extranjería:
Procedimiento
Encontramos dos procedimientos según se exija o no el correspondiente visado:
• Si es exigible visado:
La solicitud del visado debe presentarse personalmente o mediante representación en la misión
diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero, en modelo
oficial.
• Si no es exigible visado, la solicitud de la autorización de estancia por estudios puede presentarse
por el extranjero: en la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a
iniciarse la actividad siempre y cuando se halle regularmente en territorio español y presente la
solicitud con una antelación mínima de un mes a la fecha de expiración de su situación.
Causas de denegación del visado o autorización de estancia
El visado o autorización de estancia son denegados:
•
•
•
En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en los países de residencia
durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.
Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o
formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.
Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera
sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.
Movilidad dentro de la Unión Europea.
Los estudiantes que poseen una autorización de estancia válida para la realización de programas
de enseñanza superior expedida por España tienen derecho a entrar y permanecer en uno o varios
Estados Miembros a fin de realizar parte de sus estudios en una institución de enseñanza superior
previa comunicación a las autoridades de dichos Estados de acuerdo con su normativa en
aplicación de la Directiva (UE) 2016/801, durante un período de hasta 360 días por Estado
miembro, siempre que:
•
•
Participen en un programa de la Unión o multilateral que incluya medidas de movilidad.
O que estén cubiertos por un acuerdo entre dos o más instituciones de enseñanza
superior.
Posibilidad de trabajar
Los extranjeros incluidos en el régimen de estudiantes pueden ser autorizados para ejercer una
actividad retribuida por cuenta propia o ajena, en la medida en que ello no limite la prosecución de
los estudios o actividad asimilada11.
11
Dichas actividades deberán ser compatibles con la realización de aquellas para las que, con carácter
principal, se concedió la autorización de estancia. Los ingresos obtenidos no podrán tener el carácter de
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Reagrupación
Los familiares de los extranjeros que hayan solicitado un visado de estudios o se encuentren en
España en régimen de estancia por estudios pueden solicitar los correspondientes visados de
estancia para entrar y permanecer legalmente en España durante la vigencia de su estancia, sin que
se exija un periodo previo de estancia al extranjero titular del visado de estudios.
Por familiares se entienden aquí incluidos el cónyuge, la pareja de hecho, los hijos menores de
dieciocho años o que tengan una discapacidad y que no sean objetivamente capaces de proveer
sus propias necesidades debido a su estado de salud.
Estos familiares pueden permanecer legalmente en territorio español durante el mismo periodo y
con idéntica situación que el titular de la autorización principal. Su permanencia está en todo caso
vinculada a la situación de estancia del titular de la autorización principal.
Los requisitos a acreditar para la concesión del visado a favor del familiar son los siguientes:
1. Que el extranjero se encuentre en situación de estancia en vigor.
2. Que dicho extranjero cuente con medios económicos suficientes para el sostenimiento de
la unidad familiar.
3. Que se acredite el vínculo familiar o de parentesco entre ambos.
Por su parte, los familiares del estudiante no pueden obtener la autorización para realizar
actividades lucrativas.
Documentación
Si la estancia tiene una duración superior a seis meses, tanto el extranjero como, en su caso, los
familiares, reagrupados, deben solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en
el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España.
RÉGIMEN DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS (MENAS)
Este régimen es de aplicación a los extranjeros que sean menores de dieciocho años y nacionales
de un Estado al que no le sea de aplicación el régimen de la Unión Europea:
1. Que lleguen a territorio español sin un adulto responsable de ellos, ya sea legalmente o
con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor.
2. O que se encuentren en España en situación de riesgo.
La regulación de estas situaciones la encontramos en:
•
•
La LOEX (art. 35).
El RDEX (arts. 189 y ss.).
recurso necesario para su sustento o estancia, ni serán considerados en el marco del procedimiento de
prórroga de estancia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se ajustarán a la modalidad de contrato
de trabajo a tiempo parcial. Si el contrato o la actividad por cuenta propia fuera a jornada completa, su
duración no puede superar los tres meses ni coincidir con los periodos en que se realicen los estudios, la
investigación, las prácticas no laborales o el servicio de voluntariado. Por otro lado, la vigencia de la
autorización para trabajar no podrá ser en ningún caso superior a la de la duración de la autorización de
estancia. La pérdida de vigencia de la autorización de estancia será causa de extinción de la autorización para
trabajar
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•
•
•
•
La Instrucción 13/2011 del Secretario de Estado de Seguridad sobre funcionamiento del
Registro de Menores Extranjeros No Acompañados12.
La Instrucción 1/2012 de la Fiscalía General del Estado sobre la coordinación del Registro
de Menores Extranjeros No Acompañados.
La Instrucción 2/2013 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras sobre actuaciones
a realizar ante la detección de Menores Extranjeros No Acompañados o en situación de
riesgo.
La Instrucción 8/2014, de Actuaciones a realizar tras la entrada en vigor del Protocolo
Marco en relación con los menores extranjeros no acompañados.
El art. 35.3 LOEX establece que cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a
un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le
dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise,
poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la
determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con
carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
Por su parte, el RDEX dispone que cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un
extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o
de su apariencia física, éste será puesto a disposición de los servicios de protección de menores
competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de
identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados
(en adelante RMENA).
En lo referente a las actuaciones que hay que llevar a cabo ante un menor no acompañado,
podemos señalar las siguientes:
1. Deber general de comunicación: Cualquier autoridad, institución o entidad local o
autonómica que localice, acoja o reciba a un menor extranjero lo comunicará a la mayor
brevedad:
− A la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional
de Policía.
− A la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno y al Ministerio Fiscal,
que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de la edad del menor
en los casos en que ésta no puede ser establecida con seguridad, en lo cual colaboran
las instituciones sanitarias, que realizan, con carácter prioritario y urgente, las pruebas
necesarias13 para determinar la edad del menor.
En cuanto a estas pruebas de determinación de la edad, el art. 190.4 RDEX dispone
que, si la determinación de la edad se realiza en base al establecimiento de una
horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de
ésta es inferior a los dieciocho años.
12
En la DGP existe un Registro de Menores No Acompañados (RMENA), con efectos exclusivos de
identificación, que está coordinado por la Fiscalía General del Estado y que contiene datos referentes a la
identificación de estos menores, tanto documentados como indocumentados, cuya minoría de edad resulte
indubitada desde el momento de su localización, o que haya sido determinada mediante decreto del
Ministerio Fiscal tras realizar las pruebas médicas necesarias. El Registro se encuentra ubicado en un
subfichero de la aplicación ADEXTRA gestionado por la Comisaría General ele Extranjería y Fronteras.
13
Radiológicas y oseométrícas
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El decreto del Ministerio Fiscal en el que se fije la edad del menor extranjero se inscribe
en el Registro de menores no acompañados, y en él se decide su puesta a disposición
de los servicios competentes de protección de menores, dándose conocimiento de ello
al Delegado o Subdelegado del Gobierno competente.
2. Reseña policial: Todo MENA localizado en territorio nacional debe ser objeto de la reseña
policial, que comprende:
− La reseña policial propiamente dicha (impresión decadactilar y la fotografía del
menor14).
− Los datos que aporte el propio menor sobre su filiación, edad, nacionalidad y última
residencia.
− La documentación que aporte el menor de su país de origen o del que sea nacional se
disponga sobre su identificación.
− La documentación en que se especifique: El centro de acogida donde se ha entregado
o se entregará al menor. / El organismo público u organización no gubernamental,
fundación o entidad dedicada a la protección de menores a quien se hubiera
encomendado su custodia.
3. Primeras actuaciones: Ante la localización de un MENA por miembros del Cuerpo Nacional
de Policía, la unidad policial actuante que realice las primeras actuaciones con el menor
(Unidad de extranjería competente o, en su defecto, el responsable de la Oficina de
Denuncias y Atención al Ciudadano) debe cumplimentar el Impreso Identificación MENA15
que figura en la intranet Webpol, recabándose también la documentación de identidad y
acogida ya vista.
Si la localización se hubiere realizado por otro cuerpo policial, el menor será puesto a
disposición de la unidad policial territorialmente competente del Cuerpo Nacional de
Policía.
Si la localización se practica por policías autonómicas, el Ministerio Fiscal velará para que
sea remitida con carácter urgente a la Unidad de Extranjería y Fronteras del Cuerpo
Nacional de Policía correspondiente la reseña policial. En estos casos podrá prescindirse de
la presentación del menor en las dependencias de dichas Unidades.
14
A tal fin, la reseña y la fotografía habrán de reunir los requisitos y parámetros que sean establecidos por la
Unidad de Coordinación Operativa de la CGPC del CNP. En tanto dicha Unidad no establezca otros criterios,
la fotografía deberá respetar las características del tamaño de los ficheros individuales en cada una de las
posiciones, en formato JPG, con 72 ppp de resolución, 960x1280 píxeles, tomándose únicamente la fotografía
de pose frontal en caso de menores de edad inferior a catorce años.
15
La cumplimentación de este impreso viene recogida en la Instrucción 2/2013, de la CGExF de Actuaciones
a realizar ante la detección de MENA que se encuentren en situación de riesgo. Esta Instrucción, de obligado
cumplimiento, se dicta durante la elaboración del Protocolo Marco de Actuación de MENA, debido a que el
Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería, ante ciertos hechos que estaban sucediendo, solicitara de la
Comisaría General de Extranjería y Fronteras que se implantasen de forma urgente determinadas actuaciones
previstas en el Protocolo que aún no había sido publicado.
No obstante, la mencionada cumplimentación del impreso de Identificación MENA, no aparece recogido en
dicho Protocolo Marco, ni en la Instrucción 8/2014, de Actuaciones a realizar tras la entrada en vigor del
Protocolo Marco en relación con los MENA. En ellos se establece únicamente la obligación de la reseña
policial, y establecen que una vez. que ésta obre en poder de la Brigada o Unidad de Extranjería y Fronteras,
se debe proceder a dar traslado de la misma a la Unidad de Policía Científica.
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4. Actuación posterior: Una vez se haya cumplimentado el Impreso de Identificación MENA o
conste, en su caso, la reseña remitida por la Policía Autonómica, se debe proceder a dar
traslado de uno u otra a Policía Científica de la Policía Nacional a fin de que se compruebe
si el menor se encuentra o no previamente reseñado, expidiendo certificación negativa en
el supuesto de que no figure previamente reseñado o, por el contrario, comunicando la
anterior constancia del menor en el RMENA.
5. RMENA: En el momento de la comprobación por parte de Policía Científica de si el menor
se encuentra previamente reseñado, existen dos posibilidades:
− Que se encuentre ya reseñado: la unidad policial competente procederá a realizar las
gestiones oportunas para restablecer la protección del menor, comunicando las
mismas al Ministerio Fiscal, además de actualizar en el Registro los datos que hubieran
variado
− Que no figure reseñado en el Registro: la Brigada de Extranjería debe proceder al alta
en el Registro, grabándose todos los campos de cumplimentación obligatoria:
o Fotografía.
o Reseña decadactilar.
o Fecha de nacimiento.
o Forma de determinación de la fecha de nacimiento:
− Resolución judicial.
− Decreto Fiscal.
− Resolución Administrativa.
− Documento de identidad o registro nacional.
− Documento de identidad o registro extranjero.
− Estimación en precario16.
Cuando se trata de MENA no inscritos, se procede a asignarle un Número de Identidad de
Extranjero (NIE)17.
6. Gestiones tras el alta: Producido el Alta en el Registro de un nuevo MENA, la unidad
actuante del Cuerpo Nacional de Policía debe realizar, con carácter inmediato las siguientes
actuaciones:
− Informar al menor, de forma fehaciente y en un idioma que comprenda, sobre:
o El contenido básico del derecho a la protección internacional.
o Los derechos que asisten a las posibles víctimas de la trata de seres humanos.
o La normativa en materia de protección de menores.
16
Se graba la fecha que declare el interesado, la manifestada por terceras personas, la expresada en
documentos que se presuman falsos o incluso la que se presuma del aspecto físico del menor, procediendo
a continuación:
- Si existen dudas sobre la minoría de edad, a solicitar sin demora la determinación de su fecha de
nacimiento mediante Decreto Fiscal y, posteriormente, grabar en la base la fecha que establezca dicho
Decreto.
- Si se trata de un menor indubitado, ponerlo de inmediato a disposición de los servicios competentes en
materia de protección de menores y del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de posteriores gestiones para
concretar su fecha de nacimiento.
17
La Instrucción 8/2014 establece que los responsables de las Unidades Territoriales Operativas de
Extranjería y Fronteras velarán porque tocios los MENA acogidos y/o tutelados en su demarcación territorial
tengan asignado un NIE, se encuentren reseñados y tengan todos los datos actualizados en el RMENA.
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− Poner al menor a disposición de los servicios de protección de menores, previa
solicitud de reserva de plaza en el centro de protección correspondiente.
− Comunicar todas las actuaciones al Ministerio Fiscal, al que se facilitará, junto a la
documentación y las diligencias, el número de identidad (NIE) del menor extranjero,
tan pronto como se disponga del mismo.
− Informar de todo lo actuado a la Delegación del Gobierno competente por razón del
territorio.
− Remitir a los servicios de protección de menores y al director del centro donde se
ingrese el menor la Ficha Inscripción RMENA, debidamente cumplimentada, en el plazo
máximo de setenta y dos horas.
− Iniciar de oficio o a instancia de la Delegación / Subdelegación del Gobierno las
actuaciones correspondientes ante los Consulados y Representaciones Diplomáticas
para obtener la documentación del menor y conocer su situación personal y familiar.
7. Inicio del procedimiento de repatriación del menor no acompañado:
− La Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuyo territorio se halle el domicilio del
menor solicita, a través de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, informe de
la representación diplomática del país del menor sobre las circunstancias familiares de
éste.
Si dicho país no cuenta con representación diplomática en España, el informe será
solicitado a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y Migratorios.
− El Delegado o Subdelegado de Gobierno competente acuerda la incoación del
procedimiento de repatriación del menor cuando se considere que el interés superior
del menor se satisface con la reagrupación con su familia o su puesta a disposición de
los servicios de protección de su país de origen.
− Cumplidos los trámites establecidos del procedimiento (alegaciones, prueba), y tras
haber oído al menor si tiene suficiente juicio18, previo informe de los servicios de
protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resuelve,
tras el trámite de audiencia, y basándose en el interés superior del menor:
o La repatriación del mismo a su país de origen o a aquel donde se encontrasen
sus familiares. Se realiza:
− Mediante reagrupación familiar.
− Mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección
de menores del país de origen.
o Su permanencia en España. Cuando:
− Haya quedado acreditada la imposibilidad de repatriación del menor.
− Hayan transcurrido nueve meses desde que el menor fuera puesto a
disposición de los servicios competentes de protección de menores.
Esta autorización de residencia tiene una vigencia de un año, retrotrayéndose su
eficacia a la fecha de la resolución del Ministerio Fiscal por la que se determinó la
18
Si el menor ha alcanzado la edad de dieciséis años podrá intervenir en esta fase por sí mismo o a través de
representante que designe. En caso de que no haya alcanzado dicha edad, será representado por la entidad
que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda. No obstante, si el menor de dieciséis
años con juicio suficiente manifiesta una voluntad contraria a la de quien ostenta su representación legal, se
suspende el curso del procedimiento hasta que le sea nombrado defensor judicial. Sin perjuicio de que pueda
apreciarse dicho grado de madurez en una edad inferior, se entenderá que el extranjero mayor de doce años
tiene juicio suficiente.
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puesta a disposición del menor del servicio de protección de menores. La vigencia de
la renovación es también de un año, salvo que corresponda una autorización de
residencia de larga duración.
Por su parte, podrán trabajar los menores extranjeros en edad laboral con autorización
de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores
competente, pero solo en las actividades que, a criterio de dicha entidad, favorezcan
su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o
al país de origen.
Hay que tener en cuenta que el art. 35.8 LOEX establece que la concesión de una
autorización de residencia no impide una posterior repatriación cuando favorezca el
interés superior del menor.
2. ESPECIAL REFERENCIA A LA DOCUMENTACIÓN DE EXTRANJEROS
2.1 Derecho a la documentación
De conformidad con lo establecido en el artículo 4 LOEX y el artículo 205 RDEX, se contempla:
• El derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad:
−
−
La expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia.
La que acredite su situación en España.
• El deber, en el caso de extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización
para permanecer en España por un periodo superior a seis meses, de solicitar
personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes:
−
−
Desde su entrada en España.
O, en su caso, desde que se conceda la autorización.
• El derecho de los extranjeros a no ser privados de su documentación, salvo en los
supuestos y con los requisitos previstos en la LOEX y en la Ley Orgánica 4/2015 sobre
Protección de la Seguridad Ciudadana.
• El deber de exhibir la documentación cuando sean requeridos por las autoridades o sus
agentes, en ejercicio de sus funciones.
• El deber de pedir inmediatamente otro documento con la misma validez y vigencia en caso
de:
−
−
−
Extravío.
Destrucción.
Inutilización.
• Deber de poner personalmente en conocimiento de la Comisaría de Policía o de los
servicios policiales en las Oficinas de Extranjeros del lugar donde residan, en el plazo de un
mes:
−
−
−
Los cambios de nacionalidad.
Los cambios de domicilio habitual.
Las modificaciones de las circunstancias familiares o de cualquier otro tipo que
afecten a los datos consignados en la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
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• Deber de comunicar dichas circunstancias en el plazo de quince días en el caso de que
sean requeridos para ello.
2.2 Número de identidad de extranjero (NIE)
Serán dotados, a los efectos de identificación, de un número personal, único y exclusivo, de
carácter secuencial:
1. Los extranjeros a cuyo favor se inicie un procedimiento para obtener un documento
que les habilite para permanecer en territorio español que no sea un visado.
2. Aquéllos a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo
dispuesto en la normativa sobre extranjería.
3. Aquéllos que por sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con
España.
El número personal es el identificador del extranjero, que deberá figurar en todos los documentos
que se le expidan o tramiten, así como en las diligencias que se estampen en su pasaporte o
documento análogo, salvo en los visados.
El número de identidad del extranjero, NIE, es concedido de oficio, por la Dirección General de la
Policía, en los supuestos anteriormente mencionados, salvo en el caso de los extranjeros que se
relacionen con España por razón de sus intereses económicos, profesionales o sociales, que
deberán interesar de dicho órgano la asignación del indicado número, siempre que concurran los
siguientes requisitos:
−
−
Que no se encuentren en España en situación irregular.
Que se comuniquen los motivos por los que solicitan la asignación de dicho número.
Los extranjeros que se relacionen con España por razón de sus intereses económicos,
profesionales o sociales podrán solicitar personalmente el NIE a la Dirección General de la Policía,
directamente o a través de las Oficinas de Extranjería o Comisarías de policía. En el caso de que
el extranjero no se encuentre en territorio español en el momento de la solicitud, solicitará la
asignación de NI E a la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, a través de las Oficinas
Consulares de España en el exterior.
El procedimiento habrá de ser resuelto en el plazo máximo de cinco días desde la entrada de la
solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación para la solicitud de los certificados
de residente y de no residente.
3. Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador
El procedimiento sancionador en extranjería es el ejercicio de la potestad sancionadora por parte
de la Administración contra un ciudadano extranjero por la comisión de alguna de las infracciones
recogidas en la LOEX.
El art. 50 LOEX establece que el ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las
infracciones administrativas se ajustará a la dispuesto en la misma y en sus disposiciones de
desarrollo, y en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común.
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3.1 Competencia para incoar y competencia sancionadora
En materia sancionadora, debemos distinguir entre dos tipos de competencia:
•
Para incoar un procedimiento sancionador: El art. 219 RDEX establece que el
procedimiento se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente:
− Por propia iniciativa.
− Como consecuencia de orden superior.
− A petición razonada de otros órganos.
− Por denuncia.
A este respecto, son competentes:
−
−
−
−
−
−
−
Los Delegados del Gobierno (en las Comunidades Autónomas u ni provinciales).
Los Subdelegados del Gobierno.
Los Jefes de Oficinas de Extranjería.
El Comisario General de Extranjería y Fronteras.
El Jefe Superior de Policía.
Los Comisarios Provinciales.
Los titulares de las Comisarías Locales y Puestos Fronterizos.
En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombra:
− A un instructor
− A un secretario19
} que deben ser funcionarios
de la Policía Nacional
Sin embargo, los arts. 55.2 LOEX y 216.3 RDEX disponen que el procedimiento sancionador
por infracciones de extranjería con un componente laboral, se inicia por acta de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Son las siguientes infracciones:
− Leves del art. 52 c), d) y e).
− Graves:
o Del art. 53.1 b) cuando se trate de trabajadores por cuenta propia (no ajena).
o Y del 53.2 a).
− Muy graves del art. 54.1 d) y f).
En este caso, el procedimiento administrativo que se sigue es el regulado para la
imposición de sanciones por infracciones de orden social, que presenta los siguientes
aspectos de interés:
La instrucción del procedimiento compete a la Inspección de Trabajo o en su caso a los
órganos competentes de la Comunidad Autónoma.
− La resolución compete a la Delegación o Subdelegación del Gobierno o al
correspondiente
− órgano autonómico si la competencia fuera ejercida por la Comunidad Autónoma.
•
Para imponer una sanción: El art. 55.2 LOEX distingue tres supuestos:
− Con carácter general: la imposición de sanciones por las infracciones administrativas
corresponde:
19
No obstante, en algunos procedimientos sancionadores los nombramientos de instructor y secretario
pueden recaer en otros funcionarios de las Oficinas de Extranjería no pertenecientes a la Policía Nacional.
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o Al Subdelegado del Gobierno.
o Al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales.
− En los supuestos de participación en actividades (art. 54.1 a):
o Contrarias a la seguridad nacional
o Que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países
*Es competente el Secretario de Estado de Seguridad.
− En los supuestos en los que una Comunidad Autónoma tiene atribuidas competencias
en materia de autorización inicial de trabajo de extranjeros: es competente la
Autoridad que la Comunidad Autónoma determine, cuando se trate de infracciones
de naturaleza laboral
3.2 Catálogo de infracciones de la LOEX
La LOEX tipifica las infracciones en materia de extranjería siguiendo la clasificación tripartita del
derecho administrativo sancionador, distinguiéndolas en tres tipos:
1. Leves (art. 52).
2. Graves (art. 53).
3. Muy graves (art. 54).
INFRACCIONES LEVES
• 52 a). La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de
nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su
situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable.
• 52 b). El retraso, hasta 3 meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan
caducado20.
• 52 c). Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para
trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal.
• 52 d). Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no
contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular21.
20
El RDEX prevé que los extranjeros deben proceder· a la renovación de sus autorizaciones, desde sesenta
días antes de la fecha de expiración de la vigencia de estas y hasta noventa días naturales posteriores a la
fecha de caducidad de la anterior autorización.
Esos noventa días posteriores suponen un periodo de gracia que se concede a los extranjeros para poder
proceder a renovar sus autorizaciones, lo que no impide la incoación de un procedimiento sancionador por
suponer esta infracción leve.
Hay que tener en cuenta que no integra esta infracción la no renovación de la Tarjeta de Identificación del
Extranjero caducada, sino que configura la misma infracción administrativa, extramuros del ámbito de la
extranjería. que la no renovación del DNI.
21
Los arts. 37 y 38 LOEX prevén que:
- La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta propia se limitará a un ámbito geográfico no
superior al de una Comunidad Autónoma, y a un sector de actividad.
- La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena se limitará, salvo en los casos previstos por
la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación. Esta
infracción es aplicable al trabajador extranjero, no al empleador.
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• 52 e). La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa
ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores
extranjeros ocupados22.
INFRACCIONES GRAVES
• 53.1 a). Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de
estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de 3 meses la mencionada
autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo
previsto reglamentariamente23.
• 53.1 b). Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o
autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia
válida24.
• 53.1 c). Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner
en conocimiento de las autoridades competentes los cambios que afecten a nacionalidad, estado
civil o domicilio. así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para
cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales
hechos no constituyan delito. Cuando cualquier autoridad tuviera conocimiento de una posible
infracción por esta causa, lo pondrá en conocimiento de las autoridades competentes con el fin de
que pueda instruirse el oportuno expediente sancionador25.
• 53.1 d). El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de
presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados
singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
• 53.1 e). La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior
hubiera sido sancionado por 2 faltas leves de la misma naturaleza.
• 53.1 f). La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarías al orden
público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la
Seguridad Ciudadana. La Ley Orgánica 1/1992 ha sido derogada, habiéndose aprobado en su lugar
la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, por lo que es ésta
última la que deberá tenerse en cuenta en relación con dicha infracción.
• 53.1 g). Las salidas del territorio español por puestos no habilitados, sin exhibir la documentación
prevista o contraviniendo las prohibiciones legalmente impuestas.
22
La infracción se refiere a ocupación o ámbito geográfico. Es muy parecida a la infracción anterior, pero a
diferencia de aquella, esta es aplicable al empleador que contrata al trabajador extranjero
23
Cabe referir que no se encuentra irregular el extranjero por tener caducada la Tarjeta de Identificación de
Extranjero. Hay que atender a la vigencia o no de la autorización de la que es titular.
24
Es aplicable a la actividad laboral tanto por cuenta propia como ajena. El extranjero infractor puede
encontrarse tanto en situación irregular como en situación de estancia o de estudios, ya que lo que se
sanciona es que no cuente con autorización de residencia válida
25
Deben darse una ocultación dolosa (es decir, intencionada), y una falsedad grave. Estas circunstancias
únicamente comprenden las relativas a nacionalidad, al estado civil o al domicilio, así como los datos
obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal, pero no menciona las relacionadas con la
situación laboral, a diferencia del art. 52.1 a).
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• 53.1 h). Incumplir la obligación de obtener la Tarjeta de Identidad de Extranjero.
• 53.2 a). No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador
extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no
registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el
empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el
comienzo de la relación laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario
que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan
poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el
inicio de dicha relación.
• 53.2 b). Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante
legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de
obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.
• 53.2 e). Promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal
haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el
período de tiempo permitido por su visado o autorización. Para graduar la sanción se tendrán en
cuenta las circunstancias personales y familiares concurrentes26.
• 53.2 d). Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de
una vivienda habilitado para tal fin, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del
extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita27.
INFRACCIONES MUY GRAVES
• 54.1 a). Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las
relaciones en España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público
previstas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2015 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
La primera infracción se divide en dos conductas:
−
Participar en actividades28:
o Contrarias a la seguridad nacional
o Que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países
−
Estar implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la
Ley Orgánica 4/2015 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
• 54.1 b). Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando
parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al
26
Sanciona el uso fraudulento de las cartas de invitación (Orden PRE/1283/2007), de 10 de mayo. Se trata de
una infracción que solo puede cometer la persona (tanto española como extranjera) que invitó al extranjero.
Se exige que el extranjero siga a cargo
de la persona que lo invitó una vez transcurrido el periodo de tiempo permitido por el visado o la autorización
que se le concediera
27
Este precepto sanciona al titular de la vivienda que permita el empadronamiento del extranjero
28
En estos supuestos de participación en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden
perjudicar las relaciones de España con otros países, como ya es sabido, la competencia sancionadora
corresponde al Secretario de Estado de Seguridad (art. 55.1 f) LOEX).
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territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito29. Esta
conducta puede ser realizada tanto por españoles como por extranjeros. Se exige ánimo de lucro.
• 54.1 c). La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o
religiosos, en los términos previstos en el artículo 2330, siempre que el hecho no constituya delito.
• 54.1 d). La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la
correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno
de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito31
• 54.1 e). Realizar, con ánimo de lucro, la infracción consistente en consentir la inscripción de un
extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda, cuando dicha vivienda no
constituya el domicilio real del extranjero, incurriéndose en una infracción por cada persona
indebidamente inscrita.
• 54.1 f). Simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo
de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre
que tales hechos no constituyan delito32.
• 54.1 g). La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior
hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.
• 54.2 a). El incumplimiento de las obligaciones previstas para los transportistas33:
1. Remitir a las autoridades españolas encargadas del control de entrada, cuando así lo
determinen las autoridades españolas respecto de las rutas procedentes de fuera del
Espacio Schengen en las que la intensidad de los flujos migratorios lo haga necesario, a
efectos de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, la información
relativa a los pasajeros que vayan a ser trasladados34:
− Ya sea por vía aérea, marítima o terrestre.
29
Al añadir el art. 54.1 b) el inciso "siempre que no constituya delito" se da preferencia a la aplicación CP
sobre la Ley de Extranjería (principio de "non bis in ídem").
30
discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o
preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las
convicciones y prácticas religiosas, (…).
31
El art. 312.2 CP prevé corno delito el hecho de dar empleo a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en
condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones
legales, convenios colectivos o contrato individual.
32
El art. 313 CP prevé como delito (contra los derechos de los trabajadores) determinar o favorecer la
emigración de alguna persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño
semejante. Esta infracción de carácter muy grave es relativamente habitual en procedimientos en que el
extranjero no ha podido cotizar lo suficiente para renovar su autorización, por lo que algún conocido se presta
a figurar como empleador (normalmente en el régimen de empleados de hogar) para que pueda renovar su
autorización, sin que medie ánimo de lucro.
33
Las obligaciones de los transportistas están previstas en el art. 66.1 y 2 LOEX
34
Es el sistema API (Advanced Passemger Information,/ información avanzada de pasajeros); se trata de un
sistema tecnológico que consiste en que las empresas transportistas remiten una serie de daros vía
telemática a la Secretaría de Estado de Seguridad, que a su vez los remite al Centro de Proceso de Datos
(ubicado en El Escorial), donde la información se graba en las aplicaciones informáticas ARGOS O ADEXTRA.
Esto facilita saber cuándo y en qué vuelo llega una persona con un requerimiento policial o judicial.
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− Con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino final, al
territorio español.
− En el momento de finalización del embarque y antes de la salida del medio de
transporte.
Esta información debe:
− Ser transmitida por medios telemáticos, o, si ello no fuera posible, por cualquier otro
medio adecuado.
− Comprender:
o El nombre y apellidos de cada pasajero
o Su fecha de nacimiento
o Su nacionalidad
o Su número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad y
o tipo del mismo
o El paso fronterizo de entrada
o El código de transporte
o La hora de salida y de llegada del transporte
o El número total de personas transportadas
o El lugar inicial de embarque
Las autoridades encargadas del control de entrada deben guardar los datos en un fichero
temporal, borrándolos tras la entrada y en un plazo de veinticuatro horas desde su
comunicación, salvo necesidades en el ejercicio de sus funciones. Los transportistas deben
haber informado de este procedimiento a los pasajeros, estando obligados a borrar los
datos en el mismo plazo de veinticuatro horas.
2. Obligación de toda compañía, empresa de transporte o transportista de enviar a las
autoridades españolas encargadas del control de entrada la información comprensiva del
número de billetes de vuelta no utilizados por los pasajeros que previamente hubiesen
transportado a España, ya sea por vía aérea, marítima o terrestre, y con independencia de
que el transporte sea en tránsito o como destino final, de rutas procedentes de fuera del
Espacio Schengen.
Cuando se trate de extranjeros no sujetos al régimen comunitario, esta información debe
comprender, además:
o El nombre y apellidos de cada pasajero
o Su fecha de nacimiento
o Su nacionalidad
o l número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad
Esta información debe enviarse en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas desde la
fecha de caducidad del billete.
• 54.2 b). El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español,
por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto
de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del
correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros
Según el art. 66.3 a) LOEX, toda compañía, empresa de transporte o transportista tiene la obligación
de realizar la debida comprobación de validez y vigencia:
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o
o
Tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes,
Como, en su caso, del correspondiente visado.
El incumplimiento o falta de diligencia de esta obligación configura esta infracción.
• 54.2 e). El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin
pérdida de tiempo:
−
−
Del extranjero transportado que, por deficiencias en la documentación antes citada, no
haya sido autorizado a entrar en España
Del extranjero transportado en tránsito que no haya sido trasladado a su país de destino o
que hubiera sido devuelto por las autoridades de éste, al no autorizarle la entrada.
No obstante, no se considera infracción el hecho de transportar hasta la frontera española a
un extranjero que, habiendo presentado sin demora su solicitud de protección internacional,
esta le sea admitida a trámite, de conformidad con lo establecido en la Ley 12/2009 reguladora
del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria.
Esta infracción trae su causa en las obligaciones de los transportistas, contempladas en el art.
66.3 b), c) y d) LOEX, consistentes en:
o
o
o
o
o
o
Hacerse cargo inmediatamente del extranjero que hubiese trasladado hasta la
frontera
correspondiente del territorio español, si a éste se le hubiera denegado la entrada por
deficiencias en la documentación necesaria para el cruce de fronteras.
Esta obligación incluye los gastos de mantenimiento del citado extranjero y, si así lo
solicitan las autoridades encargadas del control de entrada, los derivados del
transporte de dicho extranjero, que habrá de producirse de inmediato, bien por medio
de la compañía objeto de sanción o, en su defecto, por medio de otra empresa de
transporte, con dirección al Estado a partir del cual haya sido transportado, al Estado
que haya expedido el documento de viaje con el que ha viajado o a cualquier otro
Estado donde esté garantizada su admisión.
Tener a su cargo al extranjero que haya sido trasladado en tránsito hasta una frontera
del territorio español, si el transportista que deba llevarlo a su país de destino se
negara a embarcarlo, o si las autoridades de este último país le hubieran denegado la
entrada y lo hubieran devuelto a la frontera española por la que ha transitado.
Transportar a los extranjeros a que se refieren los dos párrafos anteriores hasta el
Estado a partir del cual le haya transportado, bien hasta el Estado que haya expedido
el documento de viaje con el que ha viajado, o bien a cualquier otro Estado que
garantice su admisión y un trato compatible con los derechos humanos.
Garantizar a estos extranjeros unas condiciones de vida adecuadas mientras
permanezca a su cargo.
Lo anterior se aplica también para el caso en que el transporte aéreo o marítimo se realice
desde Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español.
3.3 Prescripción de las infracciones
_ En cuanto a la prescripción, las infracciones prescriben:
•
•
Las muy graves a los tres años.
Las graves a los dos años.
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•
Las leves a los seis meses.
4. Sanciones en materia de extranjería
La LOEX prevé dos tipos de sanciones principales:
•
La multa.
•
La expulsión del territorio nacional.
Aparte de estas dos principales, también se prevén otras sanciones accesorias:
•
El decomiso (en el caso de infracción del art. 54.1 b)35 de los vehículos, embarcaciones,
aeronaves, y cuantos bienes muebles o inmuebles, de cualquier naturaleza que sean, hayan
servido de instrumento para la comisión de la infracción.
•
La clausura del establecimiento o local (en el caso de la infracción del art. 54.1 d)36, desde
6 meses hasta 5 años.
No tienen carácter sancionador, según la LOEX:
1. La devolución.
2. La denegación de entrada.
3. La salida obligatoria.
4.1 La expulsión
SUPUESTOS
Conforme al art. 57.1 LOEX, puede aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar
de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional:
•
•
•
En los supuestos previstos en las conductas tipificadas como muy graves.
En los supuestos previstos como conductas graves de las previstas en el art. 53.1 a), b), c),
d) y f).
En el supuesto previsto en el art. 57.2 37como causa legal de expulsión.
Es importante destacar que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de
expulsión y multa (art. 57.3 LOEX).
Así pues, la LOEX prevé dos tipos de sanciones radicalmente distintas (multa económica o
expulsión).
Dicha dualidad, en lo que respecta a la estancia irregular del art. 53.1 a) LOEX, ha dado lugar a una
postura jurisprudencial postura dominante, consistente en que
... en los supuestos de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) LOEX, constituida
exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia
de otros datos negativos que resulte inapreciables y le sean predicables al infractor, la
35
Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, (…), la inmigración clandestina de personas en
tránsito o con destino al territorio español (…).
36
La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido (…).
37
“extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes
penales hubieran sido cancelados”.
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Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la
expulsión sin que esté debidamente justificado y motivado, por lo que la expulsión del
territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de la concurrencia de
datos negativos y de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que,
en el sistema de la citada Ley Orgánica constituye la sanción principal que corresponde a la
pura permanencia ilegal38.
Así, las dos posibilidades se han concretado en:
•
Optar por la sanción de multa cuando, junto a la estancia irregular, no concurrieran otros
datos negativos en la situación o conducta del ciudadano extranjero. No obstante, la
imposición de la multa no convalida la irregularidad de la estancia del extranjero en España.
El art. 24 RDEX establece que, en los supuestos de falta de autorización para encontrarse
en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada
o de estancia, la resolución administrativa dictada al efecto contendrá la advertencia al
interesado de la obligatoriedad de su salida del país. De este modo, el extranjero quedaría
sujeto a la salida obligatoria. Y el incumplimiento de dicha salida obligatoria daría lugar a la
apertura de un expediente de expulsión (por procedimiento preferente)39.
•
Optar por la expulsión cuando, además de la situación de estancia irregular, consten en el
expediente otros datos negativos:
− Sobre la conducta del interesado.
− Sobre las circunstancias del interesado.
No obstante, a este respecto, el 23 de abril de 2015, la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea dictó una Sentencia (TJUE, asunto C-38/14) que quiebra el régimen sancionador en
materia de extranjería aplicable en España, ya que considera que la normativa española es contraria
a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,
relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los
nacionales de terceros países en situación irregular.
El TJUE considera que nuestra normativa no responde a las manifiestas exigencias impuestas por
los arts. 6, apdo. 1, y 8, apdo. 1, de la Directiva 2008/115, ya que la misma obliga a las autoridades
de los Estados miembros a, una vez comprobada la irregularidad de la situación, adoptar una
decisión de retorno y que, si esta no es respetada por el extranjero ya sea en el plazo concedido
para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8,
apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la
eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias
para proceder a la expulsión del interesado. Este razonamiento echa al traste la posibilidad de
sancionar con multa a los extranjeros que se hallen en España en situación irregular.
4.2 La multa
El art. 55 LOEX establece los distintos tipos de sanciones, según sea la calificación de la infracción:
•
•
38
39
Las infracciones leves con multa de hasta 500 €. Respecto a ellas no se prevé en ningún
caso la sanción de expulsión.
Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 €. En el supuesto contemplado en
el art. 53.2.a), además de la sanción, el empresario también está obligado a sufragar los
Entre otras, Sentencia 646/2014, de 24 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Así lo prevén las Circulares 8/2.007 y l/2010 de la Comisaria General de Extranjería y Fronteras.
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•
costes derivados del viaje. Respecto a ellas en algunos casos se prevé la expulsión como
alternativa a la multa.
Las infracciones muy graves con multa desde 10.001 hasta 100.000 €, excepto:
− La prevista en el art. 54.2.b)40, que se sanciona:
o Con una multa de 5.000 a 10.000 € por cada viajero transportado
o Con un mínimo de 750.000 € a tanto alzado, con independencia del número de
viajeros transportados
− La prevista en el art. 54.2.a)41 en relación con el artículo 66.1, que se sanciona con una
multa de 10.001 hasta 100.000 € por cada viaje realizado sin haber comunicado los
datos de las personas transportadas o habiéndolos comunicado incorrectamente (con
independencia de que la Autoridad gubernativa pueda adoptar la inmovilización,
incautación y decomiso del medio de transporte, o la suspensión provisional o retirada
de la autorización de explotación)
Respecto a las infracciones muy graves, todas ellas prevén la expulsión como alternativa a
la multa.
4.3 Graduación de las sanciones
Para la graduación de las sanciones, el órgano competente para imponerlas debe ajustarse a
criterios de proporcionalidad, valorando
•
•
El grado de culpabilidad
Y, en su caso:
− El daño producido o el riesgo derivado de la infracción
− Y su trascendencia.
Por su parte, para la determinación de la cuantía de la sanción de multa se tendrá especialmente
en cuenta la capacidad económica del infractor.
4.4 Prescripción de las sanciones
Las sanciones prescriben:
1. Las impuestas por infracciones muy graves a los cinco años.
2. Las impuestas por infracciones graves a los dos años.
3. Las impuestas por infracciones leves al año.
Si la sanción impuesta es la expulsión la prescripción no empieza a contar hasta que haya
transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución.
5. Procedimientos en la Ley de Extranjería
La LOEX establece cuatro cauces procedimentales para la instrucción de los procedimientos
sancionadores en materia de extranjería:
1. Procedimiento por infracciones en el orden social.
2. Procedimiento simplificado.
40
41
El transporte de extranjeros (…), sin que hubieran comprobado la validez y vigencia (…).
El incumplimiento de las obligaciones previstas para los transportistas.
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3. Procedimiento ordinario.
4. Procedimiento preferente.
5.1 Tipos de procedimientos
PROCEDIMIENTO POR INFRACCIONES EN EL ORDEN SOCIAL
Se trata del procedimiento ya visto anteriormente, aplicable en los supuestos de:
•
Infracciones leves del art. 52 c), d) y e)42
•
Infracciones graves:
o Del art. 53.1 b) cuando se trate de trabajadores por cuenta propia
o Del art. 53.2 a)43
•
Infracciones muy graves del art. 54.1 d) y f)44
En estos supuestos, la instrucción del procedimiento compete a la Inspección de Trabajo, siendo los
órganos sancionadores:
•
•
Las autoridades estatales.
Las autoridades autonómicas.
PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO
Es el utilizado para la imposición de sanciones por infracciones leves (salvo los casos ya vistos de
infracciones del orden social).
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Es el utilizado para la imposición de la sanción de:
• Multa por infracciones graves y muy graves, excepto en los casos:
−
En que se aplica el procedimiento de infracciones y sanciones en el orden social.
• Expulsión, excepto en casos:
−
En los que se aplica el procedimiento preferente.
42
Se reiteran las infracciones para facilitar su estudio:
- Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta
propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal.
- Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la
autorización de residencia y trabajo de la que se es titular.
- La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito
geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.
43
Se reiteran las infracciones para facilitar su estudio:
- Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización dministrativa
previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.
- No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya
autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo
(…).
44
- La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente
autorización de residencia y trabajo, incurriéndose (…).
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−
En los que se aplica el procedimiento de infracciones y sanciones en el orden social.
El cumplimiento de la resolución de expulsión impuesta en el procedimiento ordinario admite dos
formas:
1. Cumplimiento VOLUNTARIO:
−
−
En primera instancia, las resoluciones de expulsión habidas en la tramitación del
procedimiento ordinario incluirán un plazo de cumplimiento voluntario para que el
interesado (el extranjero) abandone el territorio nacional.
La Delegación o Subdelegación del Gobierno, en las referidas resoluciones, fijarán la
duración de dicho plazo, el cual oscila entre siete y treinta días y comienza a contar
desde el momento de la notificación al interesado de la resolución.
Este plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión puede prorrogarse
durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada
caso concreto, como pueden ser:
o
o
o
Duración de la estancia.
Estar a cargo de niños escolarizados.
Existencia de otros vínculos familiares y sociales.
Asimismo, la ejecución de la expulsión puede aplazarse o suspenderse. Tanto en la prórroga
como en el aplazamiento o suspensión, se garantiza al extranjero afectado:
o
o
o
o
El mantenimiento de la unidad familiar.
La prestación de atención sanitaria.
El acceso para los menores al sistema de enseñanza básica.
Las necesidades especiales de personas vulnerables.
2. Cumplimiento OBLIGATORIO:
−
Expirado el plazo de cumplimiento voluntario de resolución de expulsión dictada en
procedimiento ordinario sin que el extranjero haya abandonado el territorio nacional,
se procede a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se deba
hacer efectiva la expulsión.
Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá
solicitarse la medida de internamiento en el Centro de Internamiento de Extranjeros
(CIE).
En el procedimiento ordinario no cabe la detención cautelar ni el ingreso en el Centro de
Internamiento de Extranjeros (CIE), salvo en el caso apenas comentado de incumplimiento
por parte del interesado de la salida voluntaria en el plazo concedido en la resolución.
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PROCEDIMIENTO PREFERENTE
Se aplica:
•
Cuando se incoe un expediente en el que pueda proponerse la expulsión en alguno de los
supuestos del
− Art. 53.1.d)45 o f)46.
− Art. 54.1.a)47 o b)48.
− Art. 57.249.
•
Cuando se trate de la infracción del art. 53.1 a) y se dé alguna de las siguientes
circunstancias:
− Riesgo de incomparecencia50
− El extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en
ejercicio de sus derechos51
− El extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la
seguridad nacional52
En este procedimiento, el cumplimiento de la resolución es obligatorio, pues la orden de expulsión
se efectúa de forma inmediata por la autoridad o sus agentes sin que exista un plazo de
cumplimiento voluntario.
En la tramitación del procedimiento preferente se puede adoptar las medidas de detención
cautelar e ingreso en el Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE).
5.2 Caducidad de los procedimientos
A diferencia de las infracciones y sanciones, que prescriben, los procedimientos caducan.
La caducidad alude al plazo en el que el procedimiento debe tramitarse, desde la incoación hasta
la notificación de la resolución, principio y fin del procedimiento respectivamente.
Según el RDEX:
•
El plazo de caducidad en el procedimiento preferente y en el ordinario es de seis meses
desde que se acordó su iniciación.
•
El plazo de caducidad del procedimiento simplificado es de dos meses desde que se inició.
Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se produce la
caducidad del procedimiento y se procede al archivo de las actuaciones:
45
El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o
de alejamiento de fronteras o núcleos de población (…).
46
actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 4/2015
47
Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o (…) como muy graves en la Ley Orgánica
4/2015 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
48
Inducir, promover, (…), la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio
español o su permanencia (…).
49
Constituirá causa de expulsión, (…) el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una
conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
50
Por ejemplo, el caso de un extranjero en situación irregular que además vive en la calle
51
Por ejemplo, incumplimiento del plazo de salida obligatoria que se le impuso en una resolución denegatoria
52
Antecedentes penales, existencia de sanciones administrativas, etc.
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•
•
A solicitud de cualquier interesado
De oficio por el órgano competente para dictar la resolución
Esto es así, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable
a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.
5.3 Medidas cautelares
Desde el momento en el que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse
la expulsión el instructor puede, con el objetivo de asegurar la resolución final que pudiera recaer,
adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares53:
1. Presentación periódica ante las autoridades competentes.
2. Residencia obligatoria en determinado lugar.
3. Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al
interesado del resguardo acreditativo de tal medida.
4. Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de
setenta y dos horas previas a la solicitud de internamiento.
1. En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un
plazo no superior a setenta y dos horas.
5. Internamiento preventivo en los Centros de Internamiento. Requiere previa autorización
judicial. Únicamente procede cuando se incoe un expediente un supuesto de54:
− El art. 53.1 a) d) y f)
− El art. 54.1 a) y b)
− El art. 57.2 LOEX55
6. Cualquier otra medida cautelar que el Juez estime adecuada y suficiente.
Por otro lado, en los expedientes sancionadores por la comisión de infracciones por transportistas,
si éstos infringen la obligación de tomar a cargo al extranjero transportado ilegalmente, puede
acordarse:
•
•
•
La suspensión de sus actividades.
La prestación de fianzas, avales.
La inmovilización del medio de transporte utilizado.
NOTAS DE INTERÉS RELATIVAS AL INGRESO EN LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE
EXTRANJEROS
Otros aspectos de especial relevancia en relación con los Centros de Internamiento de Extranjeros
(CIE) son los siguientes:
1. El Juez de Instrucción competente para acordar el ingreso o, en su caso, para dejarlo sin
efecto, es el del lugar donde se realiza la detención.
53
Art. 61 LOEX.
El instructor puede solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en
un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador.
55
Tanto las infracciones del art. 53.1 a), d) y f), como las del art. 54.1 a) y b) y la del art. 57.2 se tramitan por
el procedimiento preferente. Esto significa que la medida de internamiento es la única que solamente se
puede acordar en un procedimiento preferente (el resto de medidas cautelares pueden adoptarse tanto en
el procedimiento ordinario corno en el preferente).
54
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2. El Juez resuelve mediante auto motivado, previa audiencia del interesado y del Ministerio
Fiscal, en el que de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración
las circunstancias concurrentes y, en especial:
−
−
−
−
El riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de documentación
identificativa.
Las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión.
La existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos
penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes.
Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, El Juez valora el riesgo del
internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.
3. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del
expediente, siendo su duración máxima de sesenta días, y sin que pueda acordarse un
nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente.
4. Cuando hayan dejado de cumplirse las condiciones que motivaron el ingreso:
−
−
La autoridad administrativa que tenga a su cargo al extranjero ha de ponerlo
inmediatamente en libertad, poniéndolo en conocimiento del Juez que autorizó su
internamiento.
El Juez, de oficio o a iniciativa de parte o del Ministerio Fiscal, podrá ordenar el fin
del internamiento y la puesta en libertad inmediata del extranjero.
5. No puede acordarse el ingreso de menores en los Centros de Internamiento de Extranjeros
(CIE) 56. Los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en España serán
puestos a disposición de las entidades públicas de protección de menores conforme
establece la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.
Los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en España serán puestos a
disposición de las entidades públicas de protección de menores conforme establece la Ley
Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de acuerdo con las normas previstas en el art.
35 LOEX.
6. El ingreso de un extranjero en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) debe ser
comunicado al Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación y a la
embajada o consulado de su país.
7. El Juez competente para controlar la estancia de los extranjeros en los Centros de
Internamiento es el Juez de Instrucción del lugar donde estén ubicados, debiendo existir un
Juzgado específicamente designado en aquellos partidos judiciales en los que existan varios.
Este Juez:
−
−
Conoce, sin posterior recurso, de las peticiones y quejas que planteen los internos en
cuanto afecten a sus derechos fundamentales.
Puede visitar los Centros:
56
Esta prohibición tiene una excepción, pues el extranjero interno en un Centro de Internamiento de
Extranjeros tiene derecho a tener en su compañía a sus hijos menores, siempre que se cumplan dos
requisitos:
1. Que el Ministerio Fiscal informe favorablemente tal medida.
2. Que existan en el centro módulos que garanticen la unidad de la intimidad familiar.
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o
o
Cuando tenga conocimiento de algún incumplimiento grave.
Cuando lo considere conveniente
6. Salidas obligatorias
El art. 28 LOEX establece que la salida será obligatoria en los casos de:
1. Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
2. Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en
la LOEX.
3. Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar
permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.
4. Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a
regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.
6.1 Denegación administrativa de las solicitudes
La salida obligatoria se produce en los siguientes supuestos:
•
•
•
Supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir
o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia.
Supuestos de denegación administrativa de solicitudes de prórrogas de estancia, de
autorizaciones de residencia o de cualquier otro documento necesario para la
permanencia de extranjeros en territorio español.
Supuestos de denegación administrativa de la renovación de las propias autorizaciones o
documentos.
En dichos supuestos, la resolución administrativa dictada contendrá la advertencia al interesado de
la obligatoriedad de su salida del país57
No contendrán orden de salida obligatoria las resoluciones de inadmisión a trámite de solicitudes
relacionadas en la disposición adicional cuarta de la LOEX.
La salida obligatoria debe realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la
solicitud formulada, que:
•
•
Con carácter general, es como máximo es de quince días contados desde la notificación de
la resolución denegatoria. Este plazo se puede prorrogar hasta un máximo de noventa días,
si concurren circunstancias excepcionales y se justifica que se cuenta con medios
económicos suficientes.
De forma particular, para la denegación de prórroga de visado, es el tiempo que quede por
disfrutar del período de estancia inicial y, si ya ha vencido, el plazo que se fije en la
resolución denegatoria, que no podrá superar las setenta y dos horas.
Si el extranjero realizase efectivamente su salida del territorio español, no será objeto de
prohibición de entrada en el país y eventualmente podrá volver a España, con arreglo a las normas
que regulan el acceso al territorio español.
57
Sin perjuicio de que, igualmente, se materialice dicha advertencia mediante diligencia en el pasaporte o
documento análogo o en documento aparte, si se encontrase en España amparado en documento de
identidad en el que no se pueda estampar dicha diligencia.
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Por el contrario, si una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se
aplicará lo previsto para los casos de infracción grave del art. 53.1 a) LOEX.
Es importante resaltar que se exceptúan del régimen de salidas obligatorias los casos de los de
protección internacional que hayan visto rechazado el examen de su solicitud por no corresponder
a España su estudio a tenor de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 604/2013 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 20013 por el que se por el que se establecen los criterios
y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de
protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer
país o un apátrida.
En tales casos, una vez notificada la resolución de inadmisión a trámite o de denegación, se debe
proceder a su traslado, escoltado por funcionarios, al territorio del Estado responsable del examen
de su solicitud de asilo, sin necesidad de incoar expediente de expulsión, siempre y cuando dicho
traslado se produzca dentro de los plazos en los que el Estado responsable tiene la obligación de
proceder al examen de dicha solicitud.
6.2 Devolución
El art. 58 LOEX establece que la devolución se aplica a los:
1. Extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en
España. Se considerará contravenida la prohibición de entrada en España cuando así
conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de
alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.
2. Extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Se considerarán incluidos los
extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
En dicho caso, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y
fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España
los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional
de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.
No cabe, sin embargo, proceder a la devolución (aun cuando se haya adoptado una resolución de
devolución, quedando en suspenso su ejecución):
•
•
Hasta que se decida la inadmisión a trámite de la solicitud de protección internacional. La
admisión a trámite de la solicitud de protección internacional llevará aparejada la
autorización de entrada y la permanencia provisional del solicitante58.
Cuando se trate de mujeres embarazadas y la medida pueda suponer un riesgo:
o Para la gestación.
o Para la salud de la madre.
La devolución es acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión.
Cuando no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas la expulsión obligatoria en el
procedimiento ordinario, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista
para los expedientes de expulsión.
El extranjero respecto del cual se sigan trámites para su devolución tiene derecho:
58
Se exceptúan del régimen de salidas obligatorias los solicitantes de protección internacional a los que se haya rechazado
su solicitud por no corresponder a España su estudio.
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•
•
A asistencia jurídica.
A asistencia de intérprete, si no comprende o habla tas lenguas oficiales que se utilicen.
Ambas asistencias serán gratuitas cuando el interesado carezca de recursos económicos suficientes.
EFECTOS DE LA DEVOLUCIÓN
La devolución de un extranjero por haber contravenido o infringido una prohibición de entrada
conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado
la resolución de expulsión quebrantada.
El plazo de prescripción de la resolución de devolución es de cinco años, si se ha acordado en caso
de extranjeros que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.
Este plazo de prescripción de la resolución de devolución acordada no empieza a contar hasta que
haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada reiniciado.
Frente a lo anterior, la devolución de un extranjero por pretender entrar ilegalmente en España
no conllevará la imposición de plazo de prohibición alguno59.
De forma particular, en este caso específico de devolución la prescripción de la medida tiene un
plazo de dos años.
En los casos de extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada
en España y aquellos que pretendan entrar ilegalmente en el país, no será preciso expediente de
expulsión.
6.3 Expulsión gubernativa
Se procede a la expulsión en los siguientes casos:
1. POR INFRACCIONES DE LA LOEX60, cuando los infractores sean extranjeros y realicen
conductas:
−
−
Tipificadas como muy graves.
Tipificadas como graves de las previstas en el art. 53.1 a), b), e), d) y f) LOEX:
o Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de
estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la
mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la
renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente61.
59
El tenor literal del art. 58.7 LOEX sigue estableciendo que la devolución por causa de haber pretendido
entrar irregularmente en territorio español lleva consigo la prohibición de entrada por un plazo máximo de
tres años. Sin embargo, este inciso fue declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico por
STC 17 /2013.
60
Ya han sido expuestas, pero se reiteran aquí por su importancia.
61
En el caso de esta infracción y de la anterior (encontrarse irregularmente en territorio español), salvo que
concurran razones de orden público o de seguridad nacional, si el extranjero fuese titular de una autorización
de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte,
de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se
tramitará el expediente de expulsión. En ambos casos, también, la autoridad competente:
-No impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional
durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por estas infracciones.
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o
Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o
autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización
de residencia válida.
o
Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de
poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios (…).
o
El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de
presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población
concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la LOEX.
o
La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden
público previstas como graves en la Ley Orgánica 4/2015 sobre Protección de la
Seguridad Ciudadana.
En estos casos podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la
sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del
correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los
hechos que configuran la infracción.
2. CAUSA LEGAL DE EXPULSIÓN. Por el supuesto del art. 57.2 LOEX, son expulsados los
extranjeros que hayan sido condenados, dentro o fuera de España, por una conducta
dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a un (1) año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
Al respecto, la STS 893/2018 interpreta el giro pena privativa de libertad superior a un año y
establece que toda la pena del delito de que se trate, en toda su extensión o rango
penológico, ha de ser superior al año.
Es decir, a modo de ejemplo, no sería por tanto aplicable al delito de hurto previsto y penado
en el art. 234 del Código Penal, pues su pena es de prisión entre seis y dieciocho meses y, por
el contrario, sí sería aplicable al delito de robo con violencia o intimidación penado en el art.
242 cuya pena de prisión es de dos a cinco años en su tipo básico.
3. EXPULSIÓN GUBERNATIVA SUSTITUTIVA CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL. Por el art. 57.7
LOEX, los extranjeros sobre los que pese una resolución de expulsión que a su vez estén
procesados o imputados en un procedimiento judicial por delito cuya pena de prisión sea
inferior a seis (-6) años de prisión o tenga una pena de distinta naturaleza:
−
−
En dichos casos, en el plazo más breve posible (y en todo caso no superior a tres días),
el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, autorizará la expulsión, salvo que, de
forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación.
En este caso, y a diferencia de la causa legal, el delito puede ser también imprudente.
No obstante, si el extranjero ha sido condenado por conductas tipificadas como delitos en
los arts. 312.1 (tráfico ilegal de mano de obra), 313.1 (favorecimiento de la emigración) y
318 bis CP (delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros o de tráfico ilegal de
personas), la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.
-Revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el
territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.
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4. EJECUCIÓN DE UNA EXPULSIÓN DICTADA POR OTRO ESTADO DE LA UNIÓN EUROPEA.
Cuando un extranjero es detenido en territorio español y se constata que contra él se ha
dictado una resolución de expulsión por un Estado miembro de la Unión Europea, se procede
a ejecutar inmediatamente la resolución, sin necesidad de incoar nuevo expediente de
expulsión.
Se puede solicitar la autorización del Juez de Instrucción para su ingreso en un centro de
internamiento, con el fin de asegurar la ejecución de la sanción de expulsión.
LÍMITES Y EXCEPCIONES A LA EXPULSIÓN
Por un lado, la sanción de expulsión no puede ser impuesta a los extranjeros que se encuentren en
los siguientes supuestos:
•
Nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
•
Residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente
de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España
y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros
de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
•
Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.62
•
Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo
como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en
España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean
beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a
lograr su inserción o reinserción social o laboral.
•
El cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas
anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a
sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean
objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud,
que estén a su cargo.
No obstante, de esta regla de no imposición de la expulsión se excluye:
•
•
A los extranjeros que hayan cometido una infracción del art. 54.1 a) LOEX.
A los extranjeros que hayan reincidido en la comisión, en el término de un año, de una
infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión.
Por otro lado, la expulsión no puede ser ejecutada cuando:
1. Vulnere el principio de no devolución63.
2. Afecte a las mujeres embarazadas, cuando la medida pueda suponer un riesgo para la
gestación o la salud de la madre.
62
Esta excepción opera salvo en casos de comisión de la infracción prevista en el Art. 54.1 a) L0EX, o una
reiteración, en el plazo de un año. de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión
63
Este principio, regulado en la normativa internacional de protección del refugiado, impide devolver a un
individuo a un territorio en el que su vida o libertad corran peligro.
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Asimismo, cabe destacar que la ejecución de la resolución de expulsión se suspende cuando se
formalice una petición de protección internacional, hasta que se haya inadmitido a trámite o
resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de protección internacional.
Asimismo, cabe destacar las siguientes notas de interés:
• En el supuesto de expulsión de un residente de larga duración de otro Estado miembro de
la Unión Europea que se encuentre en España, dicha expulsión sólo podrá efectuarse fuera
del territorio de la Unión cuando la infracción cometida sea una de las previstas en los
artículos 53.1.d) y f) y 54.1.a) y b) de la LOEX, y deberá consultarse al respecto a las
Autoridades competentes de dicho Estado miembro de forma previa a la adopción de esa
decisión de expulsión.
En caso de no reunirse estos requisitos para que la expulsión se realice fuera del territorio de
la Unión, la misma se ha de efectuar al Estado miembro en el que se reconoció la residencia
de larga duración.
• Cuando, de acuerdo con la normativa vigente, España decida expulsar a un residente de
larga duración que sea beneficiario de protección internacional reconocida por otro Estado
miembro de la Unión Europea, las autoridades españolas competentes en materia de
extranjería solicitarán a las autoridades competentes de dicho Estado miembro información
sobre si dicha condición de beneficiario de protección internacional continúa vigente.
Dicha solicitud deberá ser respondida en el plazo de un mes, entendiéndose, en caso
contrario, que la protección internacional continúa vigente.
Si el residente de larga duración continúa siendo beneficiario de protección internacional,
será expulsado a dicho Estado miembro.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores es de aplicación para las solicitudes cursadas por
autoridades de otros Estados miembros de la Unión Europea respecto a los extranjeros a los
que España hubiera concedido la condición de beneficiario de protección internacional.
De conformidad con sus obligaciones internacionales, y de acuerdo con las normas de la
Unión Europea, España puede expulsar al residente de larga duración a un país distinto al
Estado miembro de la Unión Europea que concedió la protección internacional si:
−
−
Existen motivos razonables para considerar que constituye un peligro para la seguridad
de España.
Habiendo sido condenado por sentencia firme por un delito de especial gravedad,
constituye un peligro para España.
En todo caso, cuando la protección internacional hubiera sido reconocida por las autoridades
españolas, la expulsión solo puede efectuarse previa tramitación del procedimiento de
revocación previsto en la normativa vigente en España en materia de protección
internacional.
EFECTOS DE LA EXPULSIÓN
La expulsión conlleva:
•
La extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España.
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•
El archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir
o trabajar en España del extranjero expulsado.
Por otro lado, la expulsión lleva consigo la prohibición de entrada en España, por un plazo:
•
•
Determinado en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso.
Con una vigencia:
− Que no excederá de cinco años.
− Excepcionalmente de hasta diez años cuando et extranjero suponga una amenaza
grave:
o Para el orden público.
o Para la seguridad pública.
o Para la seguridad nacional.
o Para la salud pública.
Sin embargo y, por el contrario:
•
No se impone la prohibición de entrada cuando el extranjero abandone el territorio
nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno
de los supuestos contemplados del art. 53.1 a) y b).
•
Se revoca la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero
abandona el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la
orden de expulsión acordada en la tramitación de un procedimiento ordinario.
Especial referencia a las resoluciones de expulsión dictadas por otros Estados de la Unión Europea
Se procederá a ejecutar inmediatamente la resolución, sin necesidad de incoar nuevo expediente
de expulsión cuando:
•
•
Un extranjero sea detenido en territorio español.
Y se constate que contra él se ha dictado una resolución de expulsión por un Estado
miembro de la Unión Europea.
Se podrá solicitar la autorización del Juez de instrucción para su ingreso en un centro de
internamiento, con el fin de asegurar la ejecución de la sanción de expulsión.
No es precisa la incoación de expediente de expulsión para proceder a:
• El traslado, escoltados por funcionarios, de los solicitantes de protección internacional cuya
solicitud haya sido inadmitida a trámite en aplicación de la Ley 12/2009, de 30 de octubre
reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al ser responsable otro Estado del
examen de la solicitud, de conformidad con los convenios internacionales en que España sea parte,
cuando dicho traslado se produzca dentro de los plazos que el Estado responsable tiene la
obligación de proceder al estudio de la solicitud.
• El traslado, escoltados por funcionarios, manutención, o recepción, custodia y transmisión de
documentos de viaje, de los extranjeros que realicen un tránsito en territorio español, solicitado
por un Estado miembro de la Unión Europea, a efectos de repatriación o alejamiento por vía aérea.
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6.4 Expulsión judicial sustitutiva de una pena de prisión
Se encuentra regulada en el art. 89 del Código Penal y se aplica tanto a extranjeros, residentes
legales o no, como a ciudadanos de la Unión Europea.
DOS SUPUESTOS DIFERENCIADOS
Debemos contemplar dos supuestos diferenciados:
1. Penas de prisión de más de un (+1) año y hasta cinco (5) impuestas a un ciudadano
extranjero: son sustituidas por su expulsión del territorio español.
Excepcionalmente, cuando resulte necesario a fin de asegurar la defensa del orden jurídico
y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal
podrá acordar:
−
−
La ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión.
La sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso,
se sustituye el resto de la pena por la expulsión cuando el penado acceda al tercer
grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Penas de más de cinco (+5) años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración:
el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que
resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en
la vigencia de la norma infringida por el delito.
En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del
territorio español:
−
−
−
Cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado.
Acceda al tercer grado.
Se le conceda la libertad condicional.
LÍMITES Y PARTICULARIDADES
En ninguno de los dos casos anteriores se procede a la sustitución cuando, a la vista de las
circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión
resulte desproporcionada.
Asimismo, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea:
•
Solamente procede cuando represente una amenaza grave para el orden público o la
seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito
cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
•
Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procede la expulsión cuando
además:
−
−
Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad
física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de
más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer
delitos de la misma naturaleza.
Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
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No pueden ser sustituidas por la expulsión las penas que se hubieran impuesto por la comisión de
los delitos a que se refieren los arts. 177 bis (trata de seres humanos), 312, 313 y 318 bis (tráfico
ilegal de personas o delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros).
EFECTOS DE LA EXPULSIÓN JUDICIAL SUSTITUTIVA DE PENA DE PRISIÓN
La expulsión llevará consigo:
•
•
•
•
•
El archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la
autorización para residir o trabajar en España.
La prohibición de entrada en territorio español, por un plazo de cinco a diez años, contados
desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las
circunstancias personales del penado.
Si, al acordarse la expulsión sustitutiva el extranjero no se encuentre o no quede
efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal
puede acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un Centro de
Internamiento de Extranjeros (CIE), en los términos y con los límites y garantías previstos
en la LOEX.
En todo caso, si acordada la sustitución de la pena por la expulsión, esta no puede llevarse
a efecto, se procede a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de
condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de su ejecución.
Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo
establecido judicialmente:
− Cumplirá las penas que fueron sustituidas.
− Salvo que, excepcionalmente, el Juez o Tribunal, reduzca su duración cuando su
cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al
tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya
producido su incumplimiento.
No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado64 directamente por la autoridad
gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su
integridad.
6.5 Expulsión judicial sustitutiva de una medida de seguridad
Cuando un extranjero no residente legalmente en España65 es condenado con medida de
seguridad:
•
•
El Juez o Tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquel, la expulsión del
territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables.
Salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de
forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España.
La expulsión así acordada:
64
En este caso nos encontramos ante un ejemplo de mala técnica legislativa, pues si bien el art. 89 CP se
refiere literalmente a la expulsión del extranjero, en realidad se trata de un supuesto de devolución
65
Nótese que la expulsión judicial sustitutiva de una pena puede aplicarse tanto a extranjeros, con
independencia de su situación administrativa, como a comunitarios. Por el contrario, la expulsión judicial
sustitutiva de una medida de seguridad solo se ha de aplicar a los extranjeros que no residan legalmente en
España.
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1. Lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto
la autorización para residir o trabajar en España.
2. Lleva consigo la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, contados
desde la fecha de su expulsión.
Si el extranjero intenta quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de
entrada será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo
el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
3. En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión,
esta no pudiera llevarse a efecto, se procede al cumplimiento de la medida de seguridad
originariamente impuesta.
6.6 Especial referencia al rechazo en frontera
Como es sabido, la denegación de entrada se produce en puesto fronterizo en el caso de que el
extranjero no reúna las condiciones de entrada requeridas.
Frente a la denegación de entrada, la devolución es la figura aplicable al que intenta entrar en
territorio nacional de forma ilegal.
En el caso particular de Ceuta y Melilla, los conocidos y frecuentes salvos de la valla debían
determinar, en puridad, el inicio y tramitación del procedimiento de devolución.
Frente a este teórico y correcto proceder, la práctica policial llamada devolución en caliente
consistente en devolver a los extranjeros que acababan de saltar la valla por la vía de los hechos y
de forma inmediata sin seguir procedimiento administrativo alguno y difuminando además las
diferencias entre una devolución y una denegación de entrada, fue cuestionada judicialmente y
obtuvo pronunciamientos realmente críticos por no estar prevista legalmente.
La Ley Orgánica 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana vino a legalizar y dar carta de
naturaleza a esa devolución en caliente por medio de la creación de la figura del rechazo en frontera
en su disposición final primera, introduciendo la disposición adicional décima de la LOEX, con la
siguiente redacción:
1. Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial
de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para
cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal
en España.
2. En todo caso, el rechazo se realizará respetando la normativa internacional de derechos
humanos y de protección internacional de la que España es parte.
3. Las solicitudes de protección internacional se formalizarán en los lugares habilitados al
efecto en los pasos
fronterizos
y
se
tramitarán conforme
a lo establecido en la
normativa en materia
de
protección
internacional.
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6.7 Especial referencia al documento de regreso
El Reglamento (UE) 2016/1953 del Parlamento y del Consejo, de 26 de octubre de 2016 relativo
al establecimiento de un documento de viaje europeo para el retorno de los nacionales de
terceros países en situación irregular, define el formato, características de seguridad y
especificaciones técnicas del documento que ha de portar el extranjero en situación irregular
cuando se procede a su expulsión o devolución.
Dicho documento contiene la siguiente información:
1. Nombre y apellidos, fecha de nacimiento, sexo, nacionalidad, marcas distintivas y, cuando
se conozca, su dirección en el país de retorno del nacional del tercer país.
2. Fotografía.
3. Autoridad expedidora, fecha y lugar de expedición y período de validez.
4. Información sobre la salida y la llegada del nacional de un tercer país.
En cuanto al documento de regreso:
•
•
•
•
Su expedición es gratuita.
Se expide en una o más lenguas oficiales del Estado miembro que emite la decisión de
retorno y, en su caso, también en inglés y francés.
Es válido para un solo viaje y finaliza dicha validez con la hora de llegada al tercer país de
retorno.
Y, por último, debe cumplir las especificaciones técnicas del documento de viaje europeo
establecidas en el art. 2 del Reglamento (CE) 333/2002
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