Apunte Contratos Catedra B UNNE

DERECHO DE LOS CONTRATOS
CÁTEDRA B
APUNTE
FACULTAD DE DERECHO
UNNE 2020
Unidades 1-5: Candela López Echazarreta
Gonzalo Rodas
Unidades 6-10: Guillermina González Cabañas
Rafael Lezcano Saavedra
Este apunte no reemplaza de ninguna manera los libros obligatorios que solicita la cátedra (Mosset;
Ribera; Leiva Fernández), ni los sugeridos (Lorenzetti; Rinessi; Borda).
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UNIDAD I
Punto 1: Contrato. Concepto
Según Spota(autor mencionado en el libro de Julio Rivera) es un acto jurídico bilateral y patrimonial. Existe
coincidencia en que el acto jurídico bilateral por excelencia es el contrato, mientras que el testamento es el
acto jurídico unilateral modélico.
Entre la doctrina argentina ha predominado la idea de incorporar al código una “parte general” que contiene la
regulación de los elementos de la relación jurídica:
Sujeto: Personas físicas o jurídicas
Objeto: Los derechos sobre los bienes y cosas que constituyen el patrimonio;
La causa: Son los hechos o actos jurídicos.
Y sin perjuicio de estas reglas se agrega una “Teoría general del contrato”. Así lo propiciaron todos los
proyectos de renovación integral de la codificación (anteproyecto babilonio, proyecto de 1936, anteproyecto de
1954 y proyecto de 1998). Y es, finalmente, la metodología seguida por el CCyC que nos rige desde 1/8/2015.
Spota, con su concepto, da a entender que el contrato es un acto voluntario lícito, con al menos dos partes
que presentan su consentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas relaciones jurídicas
y cuyo objeto es patrimonial. Son relaciones jurídicas fundamentalmente crediticias.
También es una institución jurídica. Todos los ordenamientos jurídicos positivos atribuyen fuerza obligatoria al
contrato y para ello determinan sus elementos (sujeto, objeto, causa, forma) y las condiciones bajo las cuales
el contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse.
Además, poseen una utilidad social: Es el instrumento práctico que permite a las personas la satisfacción de
muchas de sus necesidades materiales. Por medio de este, los bienes son objeto de cambio o circulación; es,
además, el instrumento para que advenga el crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan exigencias
atinentes a la garantía, a la gestión y al trabajo. Según Spota se trata de un instrumento de progreso social;
según Cueto Rúa es un instrumento capital para el funcionamiento de la economía de mercado y las
interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad económica perseguida por las partes al
celebrarlo.
El contrato clásico regulado por los códigos decimonónicos se estructuró sobre las ideas de libertad e
igualdad, y supone entonces dos contratantes en pie de absoluta igualdad que negocian libremente sus
intereses.
Se ha señalado que el contrato puede ser un instrumento de opresión económica, lo que sucede, por ejemplo,
cuando una de las partes actúa en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de quitar al otro
la libertad de contratar.
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Naturaleza jurídica.
El contrato es una especie de acto jurídico, con notas distintivas:
Es bilateral: pues posee el consentimiento de dos o más partes
Es un acto entre vivos.
Patrimonial: por tener un objeto susceptible de apreciación pecuniaria, traducible en dinero. También pueden
ser plurilaterales: que son personas jurídicas destinadas a cumplir una función económica de producción.
Es causado: por ser la causa fin un elemento estructural destinado a cumplir una función de ser una operación
económica de producción, distribución y acceso a los bienes
Por ser causado, está sujeto a órdenes jurídicas:
Garantía al consentimiento pleno: Está basada en la composición interna del negocio para salvar el contrato
de su disolución (vicios de la voluntad: error, violencia y lesión), por la decadencia de la contratación individual
ante las modernas formas de contratación.
Orden público de protección: Protección al más débil (consumidor) de cláusulas abusivas. Situaciones
relacionadas con la buena fe, restableciendo el equilibrio contractual para que haya compensación entre las
prestaciones. Surge también la obligación de seguridad como un deber a cargo del deudor. El acreedor no
puede verse perjudicado en su salud o integridad física a causa de la contratación
Orden público de coordinación: Controla la licitud del negocio y el deber de comportamiento de buena fe.
Orden público de dirección: Es la regulación del mercado interno e internacional mediante la legislación
vigente. Es de interés en cuanto a la economía nacional y regional (Tratados del Mercosur), es un modo de
organizar económicamente la sociedad.
Antecedentes históricos
Es importante resaltar que, para comprender las instituciones jurídicas con sus perfiles actuales, es necesario
hacer una revisión de la evolución de las distintas épocas y las distintas sociedades.
Así es como luego se llega a las nociones de la actualidad, donde no hay una única categoría, y todas se
estructuran alrededor de ciertos principios que son comunes a todas pero también con otros que son propios
de esa categoría.
El contrato en el derecho romano. Convención, pactos y contrato.
Muchas instituciones del derecho patrimonial contemporáneo reconocen su origen en el derecho romano,
aunque esto no sucede con el concepto del contrato. La noción actual, como acuerdo de voluntades que
produce ciertos efectos jurídicos, poco tiene que ver con la que el derecho romano concibió como tal.
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En el derecho romano, la aplicación del contractus era sobre ciertas figuras típicas que causaban una
obligación sólo si se satisfacían ciertos ritos solemnes. Esta idea evolucionó y se reconoció acción a quien
había dado alguna cosa para recuperarla (origen de los llamados contratos reales), así como el pretor
reconoció acción para obtener el cumplimiento de lo prometido en ciertas convenciones que no eran
contractus. El derecho romano también reconoció ciertos pactos que eran acuerdos de voluntades, pero ellos
no producían efectos jurídicos.
Diez Picasso concluye que en el derecho romano no existía una relación clara entre las ideas de contrato y
acuerdo de voluntades. Es recién en el derecho Bizantino que se aproximan ambas ideas.
La formación del concepto moderno de contrato
Diez Picasso explica que la concepción del contrato es el resultado de la confluencia de distintas corrientes de
pensamiento.
Los canonistas advirtieron que toda promesa debía ser cumplida; quien no lo hacía incurría en una violación a
la palabra empeñada, lo que importaba quebrantar principios éticos y religiosos.
En otro plano absolutamente distinto al anterior se muestra el nacimiento y desarrollo del derecho mercantil,
como un derecho de clase por los mercaderes ricos y políticamente poderosos, que tiene como un objetivo la
liberación de las trabas formales (propias del derecho romano) y la imposición del deber de cumplir los pactos.
Los tribunales de mercaderes y tribunales consulares impusieron esta regla.
Finalmente, los desarrollos de la ilustración y la escuela del derecho natural permitieron concluir en que el
fundamento racional de la creación de las obligaciones se encuentra en la voluntad de los contratantes. De
este modo se puede identificar al contrato como todo acuerdo de voluntades por medio del cual las partes se
obligan.
Definición legal.
El art. 957 del CCyC define al contrato como: “El acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan
su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”
Según Borda, esta definición hace hincapié en dos aspectos importantes:
El acuerdo de voluntades manifestado en el consentimiento tiende a reglar relaciones jurídicas con contenido
patrimonial
Recepta un contenido amplio del contrato, ya que abarca la creación de la relación jurídica y también
diferentes circunstancias que ella puede tener, tales como las modificaciones que las partes pueden introducir
con posterioridad a la celebración del contrato, la transferencia a terceros de las obligaciones y derechos que
nacen del contrato y hasta la extinción misma del acuerdo de voluntades.
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Definición del Código Civil de Vélez 1869. Críticas.
Art. 1137: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, destinada a reglar sus derechos”.
Se partía de la idea de que las partes eran libres para contratar o no y de que cuando lo hacían eran
jurídicamente iguales. Lo disponía el art. 1197 del derogado código civil agregando la nota puesta al pie del art
943 bajo el epígrafe: “Lesión enorme o enormísima”: “El consentimiento prestado sin dolo, error ni violencia y
con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos”. Esta concepción de
fuerza obligatoria casi absoluta del contrato ha sufrido restricciones a lo largo del siglo XX y lo que va del
presente, dependiendo de las circunstancias de consumo. En particular, pueden señalarse:
La masificación de la contratación. Obedece no solo a la masificación de las relaciones sociales, también y
principalmente a la aparición de la empresa como sujeto de las relaciones económicas; la empresa celebra
multiplicidad contratos con los sujetos individuales o con otras empresas y estandariza o uniforma los
contratos que ha de celebrar, poniendo al sujeto individual que se vincula con ella en la mera posibilidad de
aceptar un contenido del contrato ya predispuesto;
El rol que juega el estado en la regulación de las relaciones económicas. El estado tuvo una intervención
notable en distintos sectores de la economía, lo que se tradujo en su interferencia en las relaciones jurídicas
privadas. El estado fija precios y tasas de interés, impone plazos mínimos para el contrato de locación
destinado a vivienda o comercio, regula los mercados de múltiples productos y controla la concurrencia de
modo de evitar prácticas monopólicas; etc.
Las crisis económicas. En particular, la inflación ha exigido el abandono de los principios básicos del derecho
privado. Las guerras europeas han dado pie a la intervención legislativa y judicial para la modificación,
alteración o reajuste de las prestaciones contractuales impuestas;
La jurisprudencia y la legislación han acentuado el carácter social de la contratación. Se abandona el
individualismo absoluto de los códigos del siglo XIX en aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y,
sobre todo, la protección de la parte más débil del contrato.
Se recurrió a los principios de buena fe, moral y buenas costumbres, que el Código de Vélez recogía en el art
953: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial
no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones
o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a
esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”. Actualmente, esto se encuentra regulado en el
Código Civil y Comercial: Art. 9 “Principio de buena fe: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
La doctrina, la jurisprudencia y la legislación se han hecho cargo de la existencia de las distintas categorías de
contratos. No es lo mismo un contrato celebrado entre dos grandes empresas que tienen un poder de
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negociación semejante, que el contrato celebrado entre una gran superficie de comercialización (un
hipermercado) y el consumidor que se lleva una lata de tomates. Por más que en ambos casos existe un
contrato, no se puede decir hoy que se rigen por los mismos principios.
De todo lo cual resulta el contrato clásico, como acuerdo de voluntades entre dos sujetos igualmente libres,
queda como una suerte de telón de fondo de múltiples especies del género: los contratos por adhesión, a
cláusulas generales predispuestas, los contratos al consumidor, los contratos de larga duración y los contratos
internacionales.
Definición del Código Civil y Comercial unificado.
Art. 957 CCyC: “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
El contrato como acto y como fuente de derechos. La función del contrato como creador de derechos fue
destacada por Hans Kelsen en un artículo publicado en 1940. La teoría clásica, oponiendo a la noción de acto
jurídico a la de la ley, trata de determinar la naturaleza de la convención, precisamente por la exclusión de la
función creadora de derecho, función reservada, según esta teoría, a la ley. Se reserva al acto jurídico y, por
ende, al contrato, la función de aplicación de la ley. Arguye Kelsen si la finalidad esencial de este acto jurídico
es por definición producir efectos jurídicos; si la convención tiene por naturaleza una fuerza obligatoria; si los
sujetos tienen por efecto de la convención de derechos y obligaciones que no tenían antes, la función
creadora del derecho debe existir en cada convención, mismo en el contrato de derecho privado.
En la tesis de Kelsen, la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de derecho como la ley, pues el
pacto o contrato solo crea derechos subjetivos, pero no derecho objetivo; no genera reglas generales sino
meramente individuales.
Los modelos contractuales se convierten en usos del tráfico y como tales son integradores del contenido
contractual como lo son la norma creada por el Estado.
Contrato y Convención (Rivera).En el Código de Vélez de 1869 se discutió si cabría hacer una distinción entre
la mera convención jurídica y el contrato. Algunos autores sostenían que solo eran contratos aquellos actos
jurídicos que tenían por finalidad inmediata crear (o modificar) relaciones jurídicas.No lo serian y según esta
forma de encarar el tema merecían la calificación de convenciones, los actos jurídicos cuya finalidad
inmediata es extinguir la relación jurídica, tales como la transacción, la compensación voluntaria, el pago por
subrogación convencional o la dación en pago (llamado por el código derogado como entrega de bienes).
El art. 957 del CCyC establece que contratos no son solo los actos jurídicos que tienen por finalidad inmediata
crear relaciones jurídicas patrimoniales de cualquier índole sino también aquellos que persiguen su
regulación, modificación, transferencia o extinción.
La palabra convención se sigue utilizando y tiene diversos significados:
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Algunos la usan para identificar los acuerdos en los que no hay intereses contrapuestos;
Otros, como una suerte de género que abarca el contrato y los tratados internacionales.
O el acuerdo que no genera obligaciones jurídicamente exigibles. Ej: Acordar reunirse con
Convención y convención jurídica. Borda las diferencia:
Convención: se entiende que es el acuerdo de voluntades sobre relaciones ajenas al campo del derecho, por
ej. Acordar para jugar al futbol.
Convención jurídica: se refiere a todo acuerdo de voluntades de carácter no patrimonial, pero que goza de
coacción jurídica. Por ej: Ponerse de acuerdo en cómo se ejercerá la responsabilidad parental.
Contratos comerciales y civiles. El hecho de que, con anterioridad, coexistieran un Código Civil y un Código
de Comercio dio lugar a distinciones entre contratos civiles y comerciales. Algunos contratos estaban
regulados en ambos códigos (Ej: compra-venta). Otros contratos, en cambio, fueron regulados en uno sólo de
los códigos (Ej: la donación solo estaba en el Código Civil). Además, algunos contratos tratados en leyes
especiales fueron calificados de comerciales porque las leyes particulares se “incorporaban” al Código de esa
materia. Finalmente, muchos contratos atípicos recibieron también una u otra calificación.
La unificación consagrada con la puesta en vigencia del CCyC ha quitado utilidad a esta distinción. Los tipos
que se encontraban duplicados han sido uniformados en una única regulación.
Contrato y cuasicontrato. Durante la vigencia del Código de 1869, algunos autores sostuvieron que entre las
fuentes de obligaciones se encontraba una, la cual denominaban cuasicontrato, cuyas especies eran la
gestión de negocios y el empleo útil. Hoy esas categorías están reguladas por el CCyC como “otras fuentes
de obligaciones”, prescindiendo de la calificación de cuasicontratos.
Contrato y relaciones contractuales de hecho. La doctrina argentina está dividida en punto a la caracterización
del transporte benévolo(llevar a alguien gratis en tu auto), esto es, si de él deriva una responsabilidad
contractual o extracontractual. El CCyC excluye el transporte gratuito de la aplicación de las normas del
contrato de transporte (art. 1282), pero ello no se sigue la exclusión definitiva de la caracterización como
contrato atípico.
Metodología del Código Civil y Comercial en materia de contratos.
El libro tercero se dedica a los “Derechos Personales”. Este libro se divide a su vez en cinco títulos:
Obligaciones en general; Contratos en general; Contratos de consumo; Contratos en particular; Otras fuentes
de obligaciones.
Lo más importante del método de nuestro Código es la reunión de las disposiciones comunes a todos los
contratos en un título particular. Este es el criterio seguido por los Códigos Civiles de España, Francia, Brasil,
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entre otros. En otros Códigos, estas reglas comunes no están tratadas inmediatamente antes que los
contratos, sino en la parte de las obligaciones en general junto con las restantes fuentes. Ej: Códigos alemán
y Portugal.
Según Borda, esta parte general no se agota en el Título II del Libro Tercero, ya que no podría prescindirse
de: los contratos de consumo (Título III del Libro Tercero); Las reglas referidas a la capacidad y a sus
restricciones (Libro Primero, Título 1, Capítulos 2 y 3); Lo previsto en materia de hechos y actos jurídicos
(Libro Primero, Título IV), sobre todo lo que se trata de elementos del acto jurídico y de los vicios del
consentimiento, como del acto jurídico; Las disposiciones del derecho internacional privado (Secciones 10,11
y 12, del capítulo 3, del Título IV, del Libro Sexto).
En cuanto a la parte general, ahora existe un tipo general del contrato y un tipo general de contrato de
consumo, de modo que todos los tipos especiales se pueden adaptar según se subsuman en una categoría.
El primer título refiere a los contratos en general, que son los que tradicionalmente se utilizan en el derecho
civil y comercial. Dentro de este título hay normas especiales para los celebrados por adhesión (art. 984 y
siguientes) y vinculados de larga duración (art. 1011) y contratos conexos (art 1073)
En cuanto a los contratos especiales se regulan los contratos de distribución, bancarios, financieros,
fideicomisos y muchos otros temas conexos. También se encuentran los tratados de arbitraje, que
representan un avance para que las partes puedan acordar la solución de sus diferendos, siempre que gocen
de la autonomía y sin que ello importe afectar los ordenamientos jurídicos procesales.
La nueva trilogía contratos como base de nueva teoría general de los contratos
El Código Civil y Comercial introduce tres categorías de contratos, el denominado “paritario” del art. 957 al
983, el llamado “contrato de adhesión” o “por cláusulas generales predispuestas”, arts. 984 a 989, y el
“contrato de consumo” del art. 1092 a 1122.
La forma clásica del contrato es aquella que supone una deliberación y discusión de sus cláusulas, hechas
por personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir. Es lo que se denomina contrato paritario.
El CCyC ha tenido particularmente en mira este tipo de contrato, estructurando sobre el la parte general de los
contratos.
Más allá de la importancia del contrato paritario, sobre cuando se analiza singularmente su contenido
económico, el mundo moderno ha traído nuevas formas de contratar, más masificadas pero no menos
importantes.
El contrato por adhesión es aquel en el cual una de las partes fija todas las condiciones, mientras que la otra
solo tiene la alternativa de rechazar o consentir. Es el caso de los contratos de transportes celebrados con
empresas de servicio público.
Luego se encuentra el contrato de consumo, el cual tiene por objeto la defensa de los consumidores o
usuarios, normalmente parte débil de la relación contractual. El art. 1093 lo define: “el celebrado entre el
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consumidor o usuario final con una persona humana jurídica que actúa profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social.”
Así, la nueva regulación de los contratos parte de una teoría general, que permite distinguir entre el contrato
paritario, el de adhesión y el de consumo, los que forman parte de aquella, pero se caracterizan, ya sea por la
igualdad en el poder de negociación de las partes, por el modo de redacción en formularios como son los
predispuestos, y por último, por el acto de consumo que implica la debilidad estructural de los negocios en
masa.
En definitiva, se ha modificado la regulación del contrato en la parte general, dividiéndola en las diversas
modalidades referidas, todo lo cual implica una “tríada” que es necesario analizar para poder discernir su
aplicación concreta a los contratos en particular.
Las distintas visiones ideológicas de contrato.
La doctrina, al interpretar el alcance de los contratos, se ha dividido en tres grandes direcciones:
Tesis amplia: Esta posición entiende que, mediante el contrato, es posible crear, modificar, transferir o
extinguir cualquier clase de derechos patrimoniales, sean personales, reales o intelectuales. En otras
palabras, entiende por contrato al acto jurídico bilateral y patrimonial
Tesis restrictiva: Esta posición considera que el contrato solo tiene aptitud para crear obligaciones.
Tesis intermedia: Según esta posición, el contrato no sólo puede crear, sino también modificar, transferir o
extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales, como los reales o intelectuales.
Autonomía de la voluntad. Definición doctrinaria y legal. (Borda)
Etimológicamente, autonomía importa el poder que tiene la voluntad de darse su propia ley. Es la cualidad de
la voluntad, en cuya virtud el hombre tiene la facultad de auto determinarse y de responsabilizarse por el
cumplimiento de las obligaciones que asume.
Se vincula estrechamente con la fuerza obligatoria del contrato. Lo que se procura es que el contrato
libremente pactado (Art. 260 CCyC: “Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad,
que se manifiesta por un hecho exterior) obligue a las partes. El acuerdo contractual obliga a los contrayentes,
pues si bien las personas son libres de obligarse o no, una vez que lo han hecho, deben cumplir la obligación
asumida o responder por su incumplimiento.
Los efectos generados por los contratos y, en general, por todo acto jurídico, recaen sobre las partes
intervinientes y sobre sus sucesores. Son partes aquellos sujetos que, por sí o por representantes, o a través
de corredor o agente sin representación, se han obligado a cumplir determinadas prestaciones y han adquirido
ciertos derechos.
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Por otra parte, el Código Civil y Comercial consagra, en art. 1022 CCyC: “Situación de terceros: El contrato no
hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer
sobre las partes obligaciones que estas no han convenido, excepto disposición legal”.
Fuerza vinculante. Distintas teorías. Evolución: versión clásica y contemporánea.
Suele tenerse muy presente que las partes pueden celebrar contratos en un marco general de libertad, ya que
ellas pueden decidir contratar o no, con quien contratar y cómo hacerlo.
El contrato es donde la autonomía de la voluntad privada se manifiesta más intensamente, pero esa
autonomía, especialmente en el derecho contemporáneo, posee ciertos límites impuestos por el Estado en
miras a la protección de los débiles jurídicos o por otras razones.
Si una de las partes no cumple, el acreedor de esa obligación tiene a su disposición las acciones para forzarlo
a satisfacer su derecho, Actualmente, no pueden los acreedores ni dividirse el cuerpo del deudor ni venderlo
como esclavo detrás del Tíber, como era en el derecho romano primitivo, pero tampoco actuar de manera
abusiva ejerciendo sus derechos más allá de los límites impuestos por los fines del ordenamiento y la buena
fe.
La inclusión en los códigos del siglo 19 de una norma que consagrara la equivalencia del contrato con la ley
en punto a su obligatoriedad se sostenía en dos presupuestos: las partes son libres e iguales jurídicamente.
Así lo señalaba Vélez en el art. 943.
Esos códigos fueron sancionados en una época de predominio de ciertas ideas políticas y económicas: el
laissez faire imponía la abstención del Estado en el campo de los negocios privados que quedaban sujeto a
las leyes del mercado. De modo pues que, siendo los códigos decimonónicos las regulaciones de las
instituciones propias del mercado (la propiedad y el contrato), lo hicieron sobre la base de la mayor libertad
individual y, por ende, casi absoluta abstención del Estado.
La Escuela del Derecho Natural había dado sustento al respeto a la voluntad de las personas: “No hay nada
tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea transferir a otro su derecho, ni nada que
refleje mejor la lealtad entre los hombres que el mantenimiento de la promesa hecha”. Si el contrato resultaba
obligatorio para las partes es porque él es el resultado de la libre voluntad de las partes.
Motivación ética. Algunos autores, como Recasens han desarrollado la idea de que la fuerza obligatoria del
contrato se funda en la existencia de un deber ético, de veracidad y fidelidad a la palabra empeñada. Si bien
este criterio introduce aspectos moralizadores significativos, lo cierto es que por sí sólo no explica la
obligatoriedad del contrato. Díez Picasso afirma que los contratos no obligan solo por respeto a la palabra,
sino por son cauces institucionales de realizaciones de fines e intereses.
Posiciones preceptivas y normativistas. A partir de Savigny comienza una mutación importante, la voluntad
pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad deja así de ser soberana. Su validez no
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descansa en que la persona exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que reposa en el
ordenamiento jurídico, es necesario que reconozca y proteja el fin querido por la voluntad.
Santoro Passarelli, en otro escaño de le evolución, afirma: “la voluntad particular no es soberana ni
independiente. El ordenamiento jurídico es el que determina y autoriza la voluntad particular.”
Kelsen entendía que es una cuestión de política jurídica y que, en definitiva, reposa en la conveniencia de
dejar a los particulares el reglamentar ellos mismos sus intereses económicos.
Los autores contemporáneos han vuelto a destacar el papel de la voluntad individual. Galgano afirma: “la
esencia del negocio jurídico está en ser una declaración o manifestación de voluntad dirigida a producir
efectos jurídicos que el derecho realiza en cuanto a queridos”.
Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y contrato. Nuestro CCyC se rige por el
reconocimiento de la dignidad de la persona y, por ende, su autonomía impone atribuir a ella un ámbito de
auto soberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y así dar cauce de realización, fines e
intereses. Diez Picazo, sintetiza: “El contrato es cauce de realización de la persona en la vida social”.
Formulación legal del efecto vinculante del contrato. El art. 1197 del Código Civil establecía que los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, estaba inspirado en el art.
1134 del Código de Napoleón, conforme al cual “las convenciones legalmente formadas tiene lugar de ley”. El
CCyC consagra el mismo principio general en el art. 959: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes”.
Conformación. Principios generales, valores y normas.
Norma privada.
Normas supletorias.
Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las partes de una compraventa no han
establecido cuando se paga el precio, debe hacerse cuando se hace entrega de la cosa (art. 1152).
Norma imperativa.
El texto del art. 946 establece que el contenido del contrato se integra por las normas indisponibles que se
aplican en sustitución de cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo mínimo de la
locación de inmuebles sustituye a la norma convencional que pudiera haber establecido un plazo menor.
Norma de orden público. Clasificación.
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden público económico y orden publico
social, también llamado orden público de dirección (Lorenzetti).
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El orden público económico importa que el estado pueda regular, por vía de jurisdicciones excluyentes de
voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan
remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social también tiene una trascendencia muy importante en algunas ramas del
derecho: como el derecho laboral, donde el estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos
aspectos del denominado contrato de trabajo.
En función de este orden publico el estado también regula cuestiones tales como el comercio exterior, el
derecho de la competencia, el régimen cambiario y el impositivo, que implican imposiciones a los contratantes
y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación.
En función de este orden público se ha declarado por la Corte Suprema que son legítimas ciertas restricciones
a los derechos emanados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas en el tiempo: es la
doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por la Corte Suprema.
La doctrina argentina también señala la existencia de un orden público de coordinación, concebido como un
conjunto de normas imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes, principalmente su
adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico.
De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exigencia de revisar el contenido del contrato
cuando ha sido alterado por circunstancias sobrevinientes. Justamente, el art. 961 dispone: “los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe”.
Norma consuetudinaria.
La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la libertad de contratar evoca la regla general
que en materia de actos jurídicos contenía el art. 953 del CC y que hoy aparece consagrada en el art. 279 del
CCyC. Es un estándar que también aparece en otras disposiciones del CCyC como, por ejemplo, para
caracterizar la conducta abusiva del art. 10.
El art. 10 considera abusivo el ejercicio del derecho cuando el excede los límites impuestos por la “moral y las
buenas costumbres”; el art. 279 impone la conformidad del objeto del negocio jurídico con la “moral y buenas
costumbres”; el art. 1004 prohíbe como objeto del acto jurídico los hechos que sean contrarios “a la moral”; el
art. 958 impone como limite a la libertad contractual “la moral y las buenas costumbres”.
Por los demás cabe recordar que el art. 19 de la C.N establece que las acciones de los hombres que no
causen daño a terceros ni ofenden al orden o a la moral pública quedan exentas de la autoridad de los
magistrados y reservadas exclusivamente a dios (énfasis añadido)
Ahora bien: el problema radica en determinar que es adecuado o contrario a la moral y buenas costumbres,
pues lo que puede serlo para uno, puede no serlo para otro. Y como el CCyC no da ninguna pauta explicita
para definirlo, la doctrina ha elaborado varios criterios.
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Superada la identificación estándar moral y buenas costumbres con los preceptos de la religión católica,
predomina la doctrina que lo vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es decir,
que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el estado de conciencia colectivo sobre la cuestión
que se pondere a la luz de ese estándar. Colmo ha dicho que hay que atender a la moral ambiente presente y
no pasada o futura; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetivo y no subjetiva o individual.
Normas disponibles y no disponibles.
Art. 963: “Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las
normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
a) Normas indisponibles de la ley especial y de este Código.
b) Normas particulares del contrato
c) Normas supletorias de la ley especial.
d) Normas supletorias de este Código”
Art. 964: “Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a) Las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las clausulas incompatibles con ellas.
b) Las normas supletorias
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”
La importancia del título preliminar (Lorenzetti)
El título preliminar es concebido como la puerta de entrada al CC y el resto del sistema y por ello contiene una
serie de artículos de gran significado valorativo para todos los casos que se regulan. Su utilidad es manifiesta
en el campo de la aplicación e interpretación del derecho, ya que provee unas líneas de base enfocadas en la
argumentación jurídica razonable dentro de un sistema basado en principios y reglas. Todo ello confiere un
efecto expansivo indudable, pudiendo ser referencia en otros ámbitos normativos.
Además, el CC distingue el derecho de la ley. Este es un cambio fundamental respecto de toda tradición
anterior, que solo se refería a la ley y a la función del juez, que era aplicarla exegéticamente. En cambio,
ahora el panorama se amplía sobremanera, ya que no solo se trata de la ley, sino de todas las demás fuentes:
doctrina y costumbre. Asimismo, el Código recepta disposiciones contempladas en la constitución y en los
tratados internacionales y contempla no solo reglas determinadas, sino también los principios y los valores.
Ello permite que el Código sea el eje articulador de todo el sistema, brindando coherencia mediante reglas y
principios generales.
Por esta razón, se incluye un título relativo al derecho y otro referido a la ley como fuente principal. Desde esta
perspectiva, el Título Preliminar amplía su contenido a otras cuestiones, como se explica a continuación:
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Derecho. Se incorporan directivas referidas a la obligación de decidir, las fuentes y reglas de interpretación.
Leyes. Se regula la ley como fuente formal principal; obligatoriedad de la ley, leyes transitorias, el modo en
que se cuentan los intervalos del derecho.
El ejercicio de los derechos subjetivos. Se contempla principios referidos al ejercicio de los derechos
subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia de la ley,
ignorancia o error de la ley.
Derechos y bienes. Se especifica el campo regulatorio del código en la materia.
Punto 2: La ubicación del contrato en la teoría general del derecho. Naturaleza jurídica del contrato.
El contrato es un acto jurídico. El acto jurídico es el género, contrato la especie. Tiene las siguientes
características específicas:
Es bilateral, es decir, requiere el consentimiento de dos o más personas (sin perjuicio del autocontrato).
Es un acto entre vivos
Tiene naturaleza patrimonial.
Para precisar la naturaleza del contrato hay que ver sus puntos de contactos y sus diferencias con la ley, el
acto administrativo y la sentencia.
Con la ley. Tiene un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurídica a la cual deben someterse las
personas. El art. 4 dispone que las leyes sean obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, mientras que el art. 959 establece que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las
partes.
Se diferencia en que la ley es una regla general a la cual están sometidas todas las personas. Ella se
establece teniendo en mira un interés general o colectivo. Por su parte, el contrato es una regla sólo
obligatoria para las partes que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un interés
individual. Es por ello que los contratos están subordinados a la ley. Las normas imperativas (también
llamadas indisponibles) no pueden ser dejadas de lado por los contratantes, quienes están sometidos a ellos,
no importa lo que hayan convenido en sus contratos. Además, la ley no requiere de prueba, y difiere del
contrato en sus efectos y vigencias.
Con el acto administrativo. Son aquellos que emanan de un órgano administrativo en el cumplimiento de sus
funciones; en principio no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay actos
administrativos de naturaleza contractual. Normalmente, los actos administrativos tienen efectos análogos a la
ley, siempre que se dicten ajustándose a ella y a la Constitución.
Si se trata de actos administrativos de naturaleza contractual, hay que distinguir entre aquéllos en los cuales
el Estado actúa como poder público (prestación de un servicio público), y aquellos en los que actúa como
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persona de derecho privado. En el primer caso, Estado y concesionario no se encuentran en un plano de
igualdad: el Estado, como poder concedente, mantiene la totalidad de sus prerrogativas inalienables y en
cualquier momento puede ejercitar su derecho de intervención, exigir la mejora del servicio, su ampliación o
modificación. En el segundo caso (Estado como persona de derecho privado) los contratos que celebra están
regidos supletoriamente por el derecho civil, es decir, que en aquello que no está específicamente regulado,
se aplicarán las normas del derecho común. (Ej: Cuando el Estado alquila a un particular su casa con destino
de oficinas públicas o escuelas)
Con la sentencia. La sentencia y el contrato definen y precisan los derechos de las partes. Pero hay
diferencias:
La sentencia es la decisión del órgano judicial, por ende, es unilateral;
El contrato señala el comienzo de una relación jurídica entre dos o más personas (aunque también hay
contratos extintivos); la sentencia da la solución a las divergencias nacidas de este contrato;
La sentencia tiene ejecutoriedad, es decir, puede pedirse su cumplimiento por medio de la fuerza pública; el
contrato carece de ella, para que tenga ejecutoriedad es preciso que previamente los derechos que surgen de
él hayan sido reconocidos por una sentencia
La sentencia resuelve cuestiones patrimoniales y no patrimoniales, el contrato solamente tiene como objeto el
que sea susceptible de valoración económica.
Tesis voluntarista. Tesis normativista.
Naturaleza económica.
Para poner en resalto la importancia económica del contrato bastaría con señalar su carácter de primordial
fuente de las obligaciones. La base económica de ese derecho es evidente.
El contrato es el centro de la vida de los negocios. Es un instrumento practico que realiza las mas variadas
finalidades de la vida económica que requieran la composición de intereses inicialmente opuestos o no
coincidentes. Es con el contrato que las personas humanas y las empresas satisfacen múltiples necesidades
de su vida diaria.
El contrato, afirma Messineo, es el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida
económica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas, cuales quieran que sea ellas. Puede
afirmarse que todas las personas están comprendidas en la red económica del contrato, aunque carezcan de
bienes, pues aun quien mendiga irrumpe en ella, bajo la forma de la donación manual.
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Contrato como fuente de obligaciones patrimoniales.
El contrato y los derechos reales, los personalísimos, los familiares y hereditarios.
Es necesario distinguir el contrato de otras áreas del derecho civil
De los derechos reales. El derecho real es el poder jurídico que se ejerce sobre el todo de una parte indivisa
de una cosa, en forma autónoma, y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia (arts.
1882 y 1883). Cabe destacar que el contrato es, mucha veces, antecedente del derecho real. Ej:La
celebración de un contrato (compraventa, permuta o donación) es insuficiente para adquirir el dominio de un
inmueble, pues es necesaria además que se haga tradición de la cosa.
De los derechos personalísimos. Son aquellos que son innatos al hombre como tal y de los cuales no puede
ser privado. Se trata de derechos no patrimoniales, imprescriptibles, irrenunciables e intrasmisibles (derecho a
la vida, a la integridad física, al honor a la identidad). Cabe señalar que existe algún punto de contacto con el
contrato: se da desde que ciertos derechos personalísimos pueden ser dispuestos si el acto no es contrario a
la ley, a la moral o a las buenas costumbres (art. 55). “Están prohibidos los actos de disposición sobre el
propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad, excepto que sean requeridos
para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona”, de conformidad al art.
56. Para acentuar el carácter restrictivo dispone el art 17: “Derechos sobre el cuerpo humano: Los derechos
sobre el cuerpo humano o sus partes no tiene un valor comercial, sino afectivo, terapéutico científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y según lo dispongan las leyes especiales”.
Actos jurídicos familiares. Difieren del contrato tanto en su naturaleza, como en su objeto. Más allá de que
para la celebración de aquellos actos se requiera también del consentimiento de las partes, la regulación
jurídica se rige imperativamente por las pautas legales. Así, por ejemplo, una vez contraído matrimonio, los
derechos y deberes de los cónyuges se rigen exclusivamente por las disposiciones de la ley.
El CCyC permite optar a los cónyuges entre uno de los dos regímenes legales que se establecen (arts. 446 y
463) pero hasta ahí llega el derecho de los cónyuges. Una vez elegido uno de los dos regímenes, se los aplica
enteramente, sin la posibilidad de que lo modifiquen parcialmente.
De los derechos hereditarios. La diferencia entre sucesión y contrato es clara. Aun cuando haya existido un
testamento, no hay contrato. El testamento es un acto jurídico unilateral, por el que se dispone de los bienes y
que necesita con posterioridad al fallecimiento del testador, la aceptación del heredero, para que pueda
hacerse efectiva la transmisión de tales bienes.
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Como regla, los pactos sucesorios están prohibidos (art. 1010), a menos que exista una disposición legal que
lo autorice o se trate de un pacto relativo a una explotación productiva o a participaciones societarias de
cualquier tipo, que tenga en miras la conservación de la unidad de la gestión empresarial o la prevención o
solución de conflictos, siempre que se establezcan compensaciones en favor de los otros legitimarios y no se
afecten la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.
Los contratos reales son los que quedan concluidos sólo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el
contrato. Este tipo de contrato requiere como condición de su existencia la entrega de la cosa. El mero
acuerdo de voluntades es ineficaz para obligar a las partes.
Punto 3: El contrato en el derecho comparado.
El derecho comparado nos muestra un buen número de códigos que evitan definir al contrato, sin perjuicio de
señalar su alcance en una o más disposiciones. Por ejemplo:
El Código Civil alemán. Dispone: “Para la formación de un negocio obligacional por actos jurídicos, como toda
modificación del contenido de un negocio obligacional, se exige un contrato celebrado entre las partes, salvo
que la ley disponga otro modo.”
El Código suizo. Se limita a decir: “Hay contrato si las partes manifiestan, de una manera concordante, su
voluntad recíproca. Esta manifestación puede ser expresa o tácita”.
El Código Civil soviético. Solo expresa: “Los actos jurídicos, esto es, los actos que tienden a establecer,
modifica o extinguir relaciones de derecho civil puede ser unilaterales o bilaterales (contratos).”
El Código de Portugal y otros.
Otros códigos si definen al contrato. La mayoría de ellos siguen los lineamientos del CC francés, cuyo artículo
1101 expresa: “El contrato es la convención por la cual una o mas personas se obligan, con otra u otras, a
dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Así, el CC de España. Una ligera variante se encuentra en el de México,
cuyo artículo 1793 dice: “Los convenios que producen o transfieren obligaciones y derechos toman el nombre
de contratos.
El CC italiano de 1865 (derogado), definía al contrato: “El contrato es el acuerdo de dos o más personas para
constituir o extinguir un vínculo jurídico”. El actual, de 1942, precisa aún más el concepto: “el contrato es el
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre si una relación jurídica patrimonial”.
El Código de Perú, de 1984, establece: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
El contrato en el MERCOSUR.
El acuerdo define (en su artículo 2) como consumidor a « (…) toda persona física o jurídica que adquiere o
utiliza productos o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en una relación de consumo o
como consecuencia o en función de ella«.
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A su vez, excluye del concepto de consumidor a «(…) aquel que, sin constituirse en destinatario final,
adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el fin de integrarlos como insumo directo, a
otros productos o servicios en proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros».
Considera como proveedor a toda «(…) persona física o jurídica, nacional o extranjera, privada o pública y en
este último caso, estatal o no estatal, así como los entes descentralizados de la Administración Pública de los
Estados Partes, que desarrolle de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de fabricación,
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, distribución y/o comercialización de
productos y/o servicios» (art. 2), manteniendo nuevamente lo establecido por la Resolución 123/1996.
Finalmente, determina que es un contrato internacional alcanzado por la resolución, todo aquel en el que «(…)
el consumidor tiene su domicilio, al momento de la celebración del contrato, en un Estado Parte diferente del
domicilio o sede del proveedor profesional que intervino en la transacción o contrato».
Los artículos 4 y 5 resuelven el derecho a aplicar en los contratos celebrados en el estado de su domicilio, y
cuando se celebran fuera de éste.
En ambos casos la resolución toma una regla distinta a la del Código Civil y Comercial actual Argentino, al
establecerse que «(…) se rigen por el derecho elegido por las partes, quienes pueden optar por el derecho del
domicilio del consumidor, del lugar de celebración o cumplimiento del contrato o de la sede del proveedor de
los productos o servicios. El derecho elegido será aplicable siempre que fuera más favorable al consumidor».
Básicamente, el que acuerden las partes, salvo que alguna de las opciones posibles tenga un derecho más
favorable al consumidor. La resolución no explica la forma de análisis del concepto de «derecho elegido más
favorable» (si de forma integral, artículo por artículo, o por medio de la conglobación por instituciones).
Por otra parte, nuestro Código Civil y Comercial regula este punto bastante distinto al establecer en su artículo
2655 que « (…) Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en
los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el
Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del
contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar
en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y
alojamiento.
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En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso
de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de
celebración».
Pero además de la regla básica de asignación de derecho según opción o protección, se establece que la
solución en caso de omisión de elección expresa, optándose 1) por el derecho del domicilio del consumidor en
el caso de la contratación internacional a distancia cuando el consumidor está en el país de su domicilio, y 2)
el domicilio de celebración para el caso de contratación internacional cuando el consumidor está fuera de su
estado de domicilio.
A continuación (en el artículo 6) se establecen algunos requisitos para la información del consumidor (tanto en
los contratos en papel como en los on-line), permitiéndose la adhesión simple del consumidor.
Punto 4: La “lex mercatoria”.
La expresión amplia de Lex mercatoria es muy versátil, pues convoca a los usos profesionales, codificados o
no, a principios generales del derecho, en este ámbito del derecho internacional, a reglas inspiradas directa o
indirectamente en la equidad y la igualdad. Se considera que la Lex mercatoria es la propia ley de las
relaciones económicas. Por su parte puedo afirmar que La Lex mercatoria entendida como el conjunto de
usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio internacional, que independientemente de las
normas estaduales, constituyen una suerte de derecho comercial internacional. Sus características principales
son:
Reflejan con veracidad las prácticas comerciales;
Establecen su propia conducta ética;
Cubren todos los aspectos de la negociación;
Descartan la teoría kelseniana de la sanción estatal por un sistema de auto-sanción con compensación
de daños.
De acuerdo a con estas concepciones, se pugna por el reconocimiento de un orden jurídico singular,
autónomo, aplicable específicamente a los negocios y transacciones internacionales. Son, entonces,
principios del derecho internacional idóneos para ser aplicados por jueces o árbitros como fuente de reglas
jurídicas, que fundamenten sus decisiones. Ocasionalmente los contratantes, cuando la parte inversora no es
un sujeto de derecho internacional público, mientras que los estados receptores de dicha inversión si bien son
sujetos de derecho internacional público, en sus actividades comerciales se desenvuelven como personas de
carácter privado. Especialmente esta diáspora de los atributos legales es la que ha proporcionado la aparición
de la Lex mercatoria. Ella ha permitido que los comerciantes e inversionistas desnacionalicen los contratos, al
evitar la aplicación de un determinado derecho nacional (local) que pudiera favorecer al país receptor o al
Estado en la relación mediante una clausula atributiva de la ley aplicable al caso ius privatista internacional.
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Por ello es que la nueva Lex mercatoria deviene: “un conjunto de reglas y principios de la naturaleza cuasi
legal desprendida e inatacable por cualquier jurisdicción especifica de un sistema legal de cualquier país”.
En cuanto al Derecho Argentino podemos destacar la marcada evolución en materia de derecho internacional
privado, habilitando la aplicación de la ley extranjera, así como a la usos y costumbre a las relaciones
mercantiles. Cabe recordar que hasta hace unos meses la ley extranjera, siguiendo la teoría sociológica o
realista de Story, tenía que ser hecho notorio, probado y cierto conforme art 13 del código de Velez. Hoy es
una realidad que puede ser aplicada de oficio por el juez aun si las partes no lo invocaron, conforme alArt.
2595 Inc. a CCyC. Este cambio de paradigma a la hora de aplicar la ley extranjera, implica una marcada
evolución que el derecho internacional viene anhelando desde sus inicios, que es la búsqueda de flexibilizar
los ordenamientos locales (lex fory) en pro del ordenamiento internacional.
Mercado.
El mercado es el ambiente donde se desarrollan las diferentes transacciones que proyecta influencias o
efectos en la contratación.
La ley de defensa al consumidor es el resultado del enfoque economicista de la contratación. La principal
forma, aunque no exclusiva, de asignar factores de producción se obtiene a través del mercado, el cual tiene
la función de crecimiento y desarrollo de una sociedad, crea incentivos para el progreso de la técnica,
determina el reparto y distribución de la renta y es responsable del nivel de estabilidad de los precios.
Tenemos 3 tipos de mercado:
Mercado de trabajo
Mercado de capitales
Mercado de bienes de consumo
Este último incide en la contratación, en el cual tiene lugar el cambio de mercadería y servicios por dinero y en
el que las cosas adquiridas son usadas, ya se para el capital empleado o para el consumo individual. Esto ha
hecho nacer la necesidad de protección del más débil en la contratación.
Sociedad y estado.
La solidaridad.
Según Mosset Iturraspe, la solidaridad tiene que ver con las actividades humanas socializadas, con la
normativa de conductas compartidas con la conciencia colectiva, con la moral por lo antisocial. La persona
tiene el deber social de cooperar a la consecución del bien común del cual participa.
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Punto 5: La constitucionalización del derecho civil.
Con relación a la constitucionalización del derecho privado, la comisión ha sido muy explícita. Dicen los
fundamentos: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público
y privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de
derechos humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto
innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de
principios entre la constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la
mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la
protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia
colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de
los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.”.
Esta constitucionalización se puede ver en dos dimensiones: la normativa y la axiológica. En la primera
dimensión el efecto ha de atender a la misma constitución, como es obvio, pero en la Argentina, en particular,
debe incluirse el derecho internacional de fuente convencional que comprende a los tratados y convenciones
de jerarquía constitucional, así como los demás tratados y convenciones tanto de derechos humanos como en
otras materias, habida cuenta la jerarquía que la constitución les atribuye.
La segunda es la dimensión axiológica, la cual implica que el derecho privado debe recoger los valores de la
constitución, es decir, ser recipiendario de los principios democráticos y de los valores propios del liberalismo
político que adscribe. Como explica Carlos Nino, el liberalismo político de la constitución es una idea que
puede definirse por exclusión y por determinación de sus principios fundamentales. En este sentido, implica la
exclusión de toda doctrina totalitaria, entre las cuales se identifican el perfeccionismo y el colectivismo. De allí
surgen algunos principios fundamentales que estructuran la sociedad liberal:
Toda autoridad o convención social es susceptible de ser sometida a crítica.
La neutralidad moral del estado frente a las respectivas morales de cada uno.
La autonomía personal.
La inviolabilidad de la persona.
La tolerancia.
La dignidad personal.
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Tutela constitucional del contrato.
La CN asegura, por un lado, la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), de la cual solo se puede privar a su
titular en razón de sentencia fundada en ley o expropiación por causa de utilidad pública y, por otro, reconoce
las libertades de trabajar, ejercer toda industria licita, de comerciar y de usar y disponer de la propiedad (art.
14).
El derecho de propiedad al cual se refiere la CN no se reduce al derecho real de dominio, sino que, conforme
a una antigua doctrina de la CSJN, comprende todo derecho que el hombre tiene fuera de sí mismo, de su
vida y de su libertad. De este modo, abarca el derecho de usar, gozar y disponer de todo aquello que cae bajo
la amplia noción de propiedad, incluidos los derechos emergentes de un contrato. En definitiva, protege todos
los bienes de que una persona es titular, entendidos estos como todo objeto material o inmaterial, susceptible
de valor, incorporado a su patrimonio.
Por su parte, las libertades económicas enunciadas en el art. 14 implican la ausencia de coacción estatal y
privada sobre las decisiones que adoptan las personas en ejercicio de las facultades de uso, goce y
disposición de los derechos de propiedad.
En conclusión parcial, el derecho constitucional de propiedad permite adquirir y titularizar los distintos
derechos de propiedad, sea que su adquisición provenga de una sentencia, una ley o un contrato; y la libertad
económica permite gozar y disponer de tales derechos de propiedad, disposición que habilita la adquisición,
modificación y extinción de otros derechos de propiedad mediante su intercambio.
Cabe señalar que algunas constituciones provinciales establecen expresamente la tutela de los derechos
nacidos de contratos. La constitución de Mendoza establece que el poder legislativo no podrá dictar leyes que
priven de derechos adquiridos o alteren las obligaciones de contratos (art. 29).
Ahora lo hace expresamente el CCyC. En el art. 956: “Los derechos resultantes de los contratos integran el
derecho de propiedad del contratante”.
El contrato de contenido predispuesto. Caracterización y efectos en el CCyC.
Según el articulado de nuestro código Civil y Comercial, los contratos por adhesión a clausulas generales
predispuestas son aquellos mediante el cual unos de los contratantes adhiere a clausulas generales
predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado de su
redacción.
Es por tal circunstancia que la llamada contratación predispuesta ostenta como caracteres: unilateralidad,
rigidez, facultad de negociación siempre a favor del predisponente y peligro de actitud especulativa de este
último para procurar un aprovechamiento tendiente a la intensificación de las cláusulas inequitativas,
detractoras para el adherente, con la finalidad de consolidar la posición dominante que se ejerce.
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No existe una etapa de tratativas como acontece en el supuesto de existir bilateralidad y la actividad de la
parte más vulnerable se limita a un simple acto de adhesión a un esquema unilateralmente predeterminado
por la signataria que ejerce la posición dominante.
El componente rigidez implica que la parte adherente adolece de capacidad de negociación, ello le impide
participar en la redacción del contrato, no pudiendo siquiera discutir una cláusula. Tenemos entonces claro la
desigualdad de partes que existe en los contratos de contenido predispuestos.
Punto 6: El contrato de consumo.
El art. 1093 caracteriza el contrato de consumo de modo amplio: “Contrato de consumo es celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actué profesional u ocasionalmente o con
una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la
adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social.”.
A tenor de la definición legal, el contrato de consumo aparece como un género en el cual pueden incorporarse
diversas figuras contractuales (compraventa, locación, etc) siempre que en las mismas exista una relación de
consumo. Así, en cualquier contrato de consumo, debe regirse, en primer término, por las normas de la LDC y
luego por las normas del CCyC y, si existen dudas sobre los principios aplicables a esa relación jurídica, los
jueces deben aplicar la ley más favorable al consumidor (art. 1095).
La relación de consumo del art. 42 de la C.N.
La reforma constitucional de 1994 incorporo, dentro de los derechos llamados de “tercera generación”,
denominación que comprende al derecho de desarrollo, a la preservación del medio ambiente y el que nos
ocupa: el derecho del consumidor.
El art. 42 establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
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La relación de consumo en la ley 24240.
El contrato de consumo en el CCyC
Punto 7: Clasificación de los contratos en el Código Civil y Comercial unificado. (Borda)
El CCyC conserva alguna de las clasificaciones clásicas de los contratos que provienen de los códigos del
siglo 19:
a) Unilaterales, y bilaterales
b) A título oneroso y gratuito
c) Nominados e innominados.
Y agrega a los que estaban previstos en el Código Civil, a las categorías de:
d) Conmutativos y aleatorios
e) Formales y no formales.
Es importante aclarar que se dio la supresión de la categoría de contratos reales. Bueres afirmaba que la
entrega de la cosa no tiene significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión del requisito
de la “datio rei”, a la que calificaba de verdadera quinta rueda del derecho. Los que eran contratos reales en el
código de 1869, funcionan ahora como contratos consensuales.
a) Contratos unilaterales y bilaterales.
Art. 966: “Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se
obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente
la una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales”
Tipos de contratos unilaterales o bilaterales. Son unilaterales la donación, la fianza, el mandato gratuito, el
mutuo gratuito, la renta vitalicia.
Efectos de la distinción. La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto comisorio) es implícita en los
contratos bilaterales (art. 1087).El pacto comisorio expreso se rige por las reglas del (art 1081).
La suspensión del propio cumplimiento solo funciona en los contratos bilaterales (art 1031/1032).
El vicio de lesión solo puede existir en los contratos bilaterales (art. 332) en cuanto a la revisión o recisión por
excesiva onerosidad sobreviniente, el código derogado lo limitaba a los contratos onerosos y por ello
bilaterales; pero el art 1091del CCyC no impone que el contrato sea oneroso con lo cual, sostienen algunos
autores, podría operar en contratos unilaterales como la donación o el mandato gratuito.
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La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos bilaterales.
Ciertos contratos unilaterales como el mandato y la donación son susceptibles de revocación (art. 1329 y
1569).
Consecuencias. La doctrina le atribuye las siguientes:
o
El Código de Vélez exigía que los contratos bilaterales debían ser redactados en tantos
ejemplares como partes hubiera con un interés distintos; este recaudo, conocido como doble ejemplarno era
exigible en los contratos unilaterales, pues bastaba con que la parte acreedora tuviera el contrato, ya que es
este título el que lo legitima para cobrar su crédito. El Código de Vélez permitía prescindir del doble ejemplar
si, al momento de celebrar el contrato, una de las partes había cumplido enteramente las obligaciones a su
cargo.
o
En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u ofreciera cumplirlas
(art. 1031); en caso contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su acción fundada en el
incumplimiento de la actora. En los contratos unilaterales esta excepción no se concibe ya que una de las
partes nada debe.
o
La cláusula resolutoria, es decir, la resolución del contrato por efecto del incumplimiento de las
obligaciones en que ha incurrido la otra parte, sólo funciona en los contratos bilaterales.
Contrato plurilateral. Se caracteriza por:
1.
Las obligaciones no son correlativas para las partes, sino que cada una adquiere derechos y
obligaciones respecto de todas las demás.
2.
El vicio del consentimiento de uno de los contratantes afecta su adhesión pero no anula
necesariamente el contrato
3.
Son de tracto sucesivo
4.
Las obligaciones de las partes pueden ser de objeto diferente que confluyen en un fin común
5.
Admite el ingreso de nuevas partes o el retiro de alguna de ellas
6.
El incumplimiento de una de las partes no acarrea la resolución del contrato ni permite oponer
la excepción del incumplimiento contractual
Más allá de estas características propias del contrato plurilateral, el CCyC ha establecido que
supletoriamente se le aplicarán las normas de los contratos bilaterales(art. 966: “las normas de los contratos
bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales”).
b) Contratos onerosos y gratuitos.
Art 967: “Contratos a título oneroso y a título gratuito.Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas
que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer
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a la otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna ventaja,
independiente de toda prestación a su cargo”.
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas reciprocas. Por ventajas se entiende
atribuciones (Lopez de Zavalía, Alterini). La distinción está en que en los contratos onerosos esas ventajas
son concedidas a la otra parte porque quien las hace a su vez recibe otra.
En los contratos gratuitos, una de las partes atribuye una ventaja a la otra sin recibir ninguna. No deja de ser
gratuito el contrato por la circunstancia que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que
nada prometió; por ejemplo, el donatario está obligado a no incurrir en ingratitud. Pero esta obligación no tiene
el carácter de contraprestación; no es una compensación más o menos aproximada de lo que prometió el
donante ni la razón por la cual éste se obligó.
Algunos autores admiten un tercer género: Los contratos neutros. Un claro ejemplo es la fianza. Se trata de
contratos que vienen a insertarse en otros, de tal modo que lo que sirve de causa a las obligaciones
contraídas por la parte beneficiada en la fianza no es la promesa del fiador sino la del otro contratante.
Consecuencias. Con una enorme repercusión jurídica, las principales consecuencias son:
o
Los adquirientes por título oneroso están mejor protegidos por la ley que los adquirientes por
título gratuito. Por ende, a) La acción de reivindicación tiene mayores exigencias cuando se dirige contra quien
adquirió la cosa por título oneroso. b) La acción revocatoria no exige la prueba del conocimiento que el tercero
tiene del fraude, o, al menos, la posibilidad de conocerlo, cuando el tercero adquirió la cosa por título gratuito;
pero es indispensable si la hubo por título oneroso. c) La acción de reducción (tendente a proteger la legítima
de los herederos forzosos) procede contra las enajenaciones hechas por el causante a título gratuito pero no
contra las onerosas. d) La garantía de evicción y contra los vicios redhibitorios, sólo procede en principio, en
los contratos onerosos.
o
La acción de colación (tendiente a que se consideren las transmisiones de dominio hechas por
el causante en favor de uno de sus futuros herederos como un adelanto de herencia) sólo funciona respecto
de los actos gratuitos.
o
o
La aplicación de la lesión no se concibe en los contratos gratuitos.
Las cláusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que
produzcan un ajuste equitativo de los intereses de las partes; en los contratos gratuitos en el sentido más
favorable al deudor.
d) Contratos conmutativos y aleatorios.
Art. 968: “Contratos conmutativos y aleatorios: Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las
ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno
de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto”.
26
Contratos conmutativos son aquellos en los cuales las obligaciones mutuas están determinadas de una
manera precisa; de alguna manera estas prestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista
económico. De aquí la calificación de “conmutativos” con la que se quiere expresar que las partes conmutan
valores análogos. Ej: Compra venta, permuta, prestación de servicios.
Son aleatorios los contratos en los que las ventajas o las pérdidas para al menos una de las partes, dependen
de un acontecimiento incierto. Ej: renta vitalicia, en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de
una renta que durará mientras viva la persona cuya vida se ha tenido en cuenta. El alcance de la renta es
impreciso, depende de la duración de la vida contemplada. Y el contrato será más o menos ventajoso, según
esta persona viva poco o mucho tiempo. Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los
onerosos
Importancia .En principio, sólo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las
prestaciones excesivas por causa de lesión. En los aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo
de que el contrato pueda resultar desventajoso. Por excepción puede admitirse la aplicación de la lesión
también a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las contraprestaciones sea de tal carácter que ni el
azar mismo pueda justificarla.
Tampoco es aplicable a estos contratos, en principio, la teoría de la imprevisión, cuando el desequilibrio ha
resultado del azar normal del contrato. Por Ej: Z Se suscribe un contrato. Tiene 70 años, calculando que ha de
vivir unos 10 o 15 años más. Luego resulta que vive 30 años más. El contrato resultaría desastroso para el
deudor de la renta, pero no podrá hacer jugar la imprevisión. En cambio, si se ha producido durante ese
tiempo una inflación de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego
de la teoría de la imprevisión permite reclamar un reajuste de ella. Expresamente el art. 1091: “Imprevisión. Si
en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se
torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta
tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución
total o parcial del contrato, o su adecuobligaciones, resultantes del contratación. Igual regla se aplica al
tercero a quien le han sido conferidos derechos o asignados obligaciones, resultantes del contrato; y al
contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.
e) Contratos formales y no formales.
Art. 969: “Contratos formales. Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos
si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que
éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se
ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir
con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
construir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato”.
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Se llaman contratos no formalesa aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma
establecida en la ley. Basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión: escrita, verbal y aún tácita.
Son formaleslos contratos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley.
Dentro de la categoría de los contratos formales, hay que hacer una distinción: los contratos cuya forma es
requerida a los fines probatorios y aquellos en los cuales la formalidad tiene carácter constitutivo o solemne.
Las formas solemnes, a su vez, se dividen en absolutas y relativas. El incumplimiento de la forma solemne
absoluta trae aparejado la nulidad del acto celebrado; así la donación de un inmueble debe hacerse por
escritura pública inexorablemente (art. 1552).
En cambio, el incumplimiento de una forma solemne relativa no acarreará la nulidad del acto, sino que
permitirá exigir el cumplimiento de la forma establecida por la ley; la omisión de celebrar una compraventa
inmobiliaria por escritura pública, permite a cualquiera de las partes exigir la escrituración. Finalmente, cuando
se trata de una forma probatoria, ella sólo tiene importancia a los efectos de la prueba del acto jurídico.Por
ej:el contrato de locación, sus prórrogas y modificaciones debe ser hecho por escrito (art.1188), pero si
hubiera incumplimiento con esta forma, el contrato valdrá de todos modos si existe principio de ejecución o
principio de prueba instrumental.
Las formas tienen carácter excepcional en nuestro derecho. Salvo disposición expresa en contrario,los
contratos no requieren forma alguna para su validez. (art. 1015: “Libertad de formas. Sólo son formales los
contratos a los que la ley les impone una forma determinada”).
b) Contratos nominados e innominados (o típicos y atípicos)
Art. 970: “Contratos nominados e innominados: Los contratos son nominados e inominados según que la ley
los regule especialmente o no. Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
a) La voluntad de las partes.
b) Las normas generales sobre contratos y obligaciones
c) Los usos y prácticas del lugar de celebración
d) Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se
adecuan a su finalidad”
Esta clasificación estaba contemplada en el art 1143 del Código anterior el que se limitaba a mencionarlos sin
especificar cuál sería el régimen al que estarían sujetos los contratos innominados. El actual art 970 mantiene
la terminología del código anterior: nominados e innominados, pero el criterio de la distinción reposa en que la
ley los regule o no. Lo que hizo fue adoptar la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.
Son contratos nominados los que están previstos y regulados especialmente en la ley. Son los contratos más
importantes y frecuentes. Su regulación legal, salvo disposiciones excepcionales, sólo tiene carácter
supletorio; se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir de la
solución legal y regular de una manera distinta las relaciones. El propósito del legislador no es sustituir la
28
voluntad de las partes por la ley, simplemente desea evitar conflictos para el caso en que las partes no lo
hayan previsto (lo que es muy frecuente).
Los contratos innominados no están legislados y resultan de la libre creación de las partes. No pierden su
carácter de innominados por las circunstancias de que en la vida de los negocios se los llame de alguna
manera. Por ej: el contrato de espectáculo público, lo que lo configura jurídicamente como nominado es la
circunstancia de que estén legislados.
Interés de la distinción. En el derecho romano, esta clasificación tenía una gran importancia porque sólo los
contratos nominados tenían fuerza obligatoria y eso no ocurre en nuestros días, pues los contratos
innominados obligan lo mismo que los nominados
Uniones de contratos.
1.
Unión externa: Dos contratos perfectamente separados y sólo unidos por el instrumento de
celebración.
2.
Unión con dependencia unilateral o bilateral: Los contratos distintos pero unidos en la intención
de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro. Ej: Se compra un auto y el vendedor se
compromete a repáralo, mediante una retribución fijada en el contrato, por el término de un año. Se
encuentran unidas una compraventa y una locación de obra. La dependencia será unilateral si sólo se interesa
a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos.
3.
Uniones alternativas: Se acuerda la celebración de dos contratos en forma alternativa, de modo
que cumplida cierta condición, sólo uno de ellos queda subsistente. Ej: Un diplomático compra un automóvil
con la condición de que si es cambiado de destino en un plazo menor de tres meses, la compra queda
convertida en locación.
Contratos mixtos:
1.
Contratos combinados o gemelos: Una de las partes se obliga a distintas prestaciones (que
corresponden cada una de ellas a un contrato típico distinto) a cambio de una prestación unitaria. Ej: Se
promete vender una cosa y prestar un servicio a cambio de un solo precio en dinero.
2.
Contratos mixtos en sentido estricto: Son los que contienen un elemento que a la vez
representa un contrato de otro tipo. Ej: Un contrato de prestación de un servicio, que a la vez supone uno de
sociedad. En este caso, la tarea del intérprete consiste en precisar la verdadera naturaleza del contrato por
encima del lenguaje utilizado por las partes y aplicarle el régimen legal correspondiente.
3.
Contratos de doble tipo: Se trata de contratos que pueden encajar tanto dentro de un tipo de
contrato nominado como dentro de otro. Esta situación suele producir en esa zona gris en que los contratos
distintos suelen colocarse y confundirse.
4.
Contratos típicos con prestaciones subordinadas de otra especie: Se trata de un contrato
nominado, al cual las partes han añadido obligaciones accesorias que no corresponden a ese tipo. Ej:
Contrato de locación de un departamento, en que el dueño toma a su cargo proveer calefacción, agua
29
caliente, servicio de portería, etc. Estas prestaciones accesorias no desdibujan la tipicidad del contrato
principal, al que deben aplicarse las reglas legales correspondientes a dicho contrato.
De lo expuesto se desprende que en la unión de contratos hay una combinación de varios contratos
completos; en los contratos mixtos hay una combinación de elementos contractuales.
Si se trata de una unión de contratos, se aplicarán las reglas relativas a cada uno de los contratos unidos. En
los contratos mixtos, el juez debe, sobre todo, atender a una sana composición de los intereses legítimos de
las partes. La equidad y el resultado valioso de la solución serán decisivos en el espíritu del juez.
La cuestión compleja se da en los contratos vinculados entre sí, por haber sido celebrados en cumplimiento
del programa de una operación económica global. Ellos deben ser interpretados los unos por medios de los
otros y atribuirles el sentido apropiado al conjunto de la operación. Ej de este grupo de contratos:Tarjetas de
crédito, paquetes turísticos. Los contratos que integran cada grupo no pueden ser interpretados aisladamente
sino, de manera conjunta con los demás contratos que integran ese grupo, ya que todos tienen un único
objetivo: el desarrollo integral del negocio.
Clasificación doctrinaria.
Contratos principales y accesorios: Son contratos principales aquellos cuya existencia no depende
jurídicamente de ningún otro contrato. Son accesorios cuando dependen jurídicamente de otro, que es la
razón de su existencia.
Contratos de disposición y de administración: Los contratos de disposición son aquellos que disminuyen o
modifican sustancialmente el patrimonio de la parte, o compromete su provenir por largo tiempo. Son de
administración aquellos que tienen por finalidad hacer producir los efectos que normalmente pueden
obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino.
Contratos constitutivos y declarativos: Los contratos constitutivos son aquellos que crean situaciones jurídicas
nuevas y, por ende, producen sus efectos desde que se realizan y para el futuro. Los contratos declarativos
presuponen, en cambio, la existencia de una situación o relación jurídica anterior que de algún modo
reconocen o definen, no solo en adelante, sino también hacia atrás.
Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida: Los contratos son de ejecución inmediata cuando
desencadenan sus efectos al momento de su celebración, sin solución de continuidad. En cambio, son de
ejecución diferida cuando sus efectos no se producen al momento de su celebración, sino en una fecha
posterior.
Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo: Los contratos son de ejecución inmediata cuando se
cumplen de una sola vez, de un modo único, ya sea de manera inmediata o diferida. En cambio, son de tracto
sucesivo cuando sus efectos se prolongan en el tiempo y las prestaciones a cargo de una o ambas partes son
de carácter continuado o repetido.
30
Contratos de larga duración. Tipo legal.
Art. 1011: “Contratos de larga duración: En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar.
Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad
de las obligaciones del contrato, considerada en la relación a la duración total.
La parte que decide la recisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe sin
incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
La irrupción de este tipo de contratos, no es un acto aislado, sino que configura un verdadero proceso. Aquí
es importante la renegociación, donde se contemplen no solo las posibles variaciones de precios, sino
también las innovaciones tecnológicas y los nuevos requerimientos de la comunidad.
Esta norma apunta al factor tiempo en los contratos, lo que pone en manifiesto las dificultades sobre los
contratos cuando se los pretende inmodificables, quedando las partes obligadas inexcusablemente en los
términos convenidos. Ej:concesión de servicios públicos, concesión de servicios de salud.
Se hace necesario entonces admitir un proceso permanente de renegociación y de colaboración, respetando
la reciprocidad de las obligaciones contractuales para alcanzar la finalidad perseguida dentro de un marco de
justicia contractual. De aquí la importancia de art. 1011 ya que se da la oportunidad de renegociar de buena
fe.
31
UNIDAD II
Punto 1: Elementos del contrato. Evolución del concepto.
La doctrina clásica distingue tres clases de elementos de los contratos:
o
Elementos esenciales. Son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Son: el
consentimiento, que es la conformidad o el acuerdo que resulta de manifestaciones intercambiadas por las
partes; la causa, que es la finalidad perseguida por las partes y que ha sido determinante de su voluntad; y el
objeto, que es la prestación (bien o hecho) prometido por las partes.
o
Elementos naturales, que son aquellas consecuencias que se siguen del negocio aun ante el
silencio de las partes; así, la gratuidad es un elemento natural de la donación; las garantías por evicción y por
vicios redhibitorios, es un elemento natural de los contratos a título oneroso.
o
Elementos accidentales son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no
previstas por el legislador, por ejemplo, la condición, el plazo, el cargo.
Algunos ordenamientos legales extranjeros incluyen otros elementos esenciales. El código civil francés
menciona la capacidad de los contratantes, y el italiano la forma cuando ella es requerida bajo pena de
nulidad.
Sin embargo, el autor entiende que la capacidad no constituye un elemento del contrato sino un presupuesto
del consentimiento. En efecto el consentimiento no puede ser dado válidamente sino por quien tiene
capacidad para obligarse.
En cuanto a la forma, es cierto que si las partes la incumplen el acto jurídico celebrado será nulo, pero ello
ocurrirá solamente en los pocos casos que la ley así lo establece art. 969 CCyC (contratos formales)
Diferencia con los presupuestos.
Los presupuestos del contrato son requisitos extrínsecos al mismo pero que determinan su eficacia, son
valorados antes de él y existen para cualquier negociación. En general, los presupuestos son: La voluntad
jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto y la legitimación.
Los elementos del contrato son, en cambio, requisitos intrínsecos, constitutivos del mismo, o sea, son las
cláusulas del contrato.
Las circunstancias del contrato son extrínsecas, y tienen importancia durante la formación del mismo y en el
curso de su ejecución, influyendo en su destino. Las circunstancias pueden ser de tiempo, lugar y modo.
Presupuesto del consentimiento. A) Capacidad contractual: Aplicación de los principios generales.
Establece el código civil y comercial que toda persona humana goza de la actitud para ser titular de derechos
y de deberes jurídicos (art 22 CCyC). Eso es lo que se denomina capacidad de derecho. A la par, el mismo
32
código dispone que toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en dicho cuerpo legal y en una sentencia (art 23 CCyC). Es lo que se denomina
capacidad de ejercicio o, de hecho. Esta capacidad rige para todos los actos jurídicos, incluidos, los contratos.
Resulta necesario señalar que este tema se vincula con el concepto de actos de disposición y de
administración ya que, en algunos supuestos, la capacidad depende de que el acto encuadre dentro de una
de estas categorías.
Acto de administración es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentarlo por
medio de una explotación normal ejemplo: la reparación de un edificio; la venta de la producción anual de una
estancia. El acto de disposición, en cambio, implica un egreso anormal de bienes y una modificación
sustancial de la composición del patrimonio. Ejemplo, la venta.
A veces, el acto tiene como consecuencia un empobrecimiento liquido como sucede en la donación, otras hay
bienes que ingresan en compensación de los que egresan, como ocurre en la compraventa; pero en ambos
casos hay una modificación esencial y anormal del patrimonio.
La capacidad de derecho
Importa la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, lo que implica la consiguiente facultad para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
La capacidad de derecho es hoy reconocida a todos los hombres, sin embargo, no siempre se trata de una
aptitud absoluta. Esto significa que en ciertos casos puede existir una incapacidad jurídica con respecto a
ciertos derechos. Esta incapacidad es de carácter excepcional, pero que no puede ser suplida por
representación. Por ello el art 22 in fine, dispone que la ley pueda privar o limitar la capacidad de derecho
respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos determinados.
La capacidad de ejercicio o de hecho.
La capacidad de hecho es la aptitud que tiene la persona humana para ejercer por si misma actos de la vida
civil, es decir, para ejercer personalmente sus derechos. Las únicas limitaciones que pueden imponerse a esta
capacidad son las que nacen expresamente de la ley o de una sentencia judicial. Esta aptitud se adquiere a
los 18 años (art 25 CCyC).
Ante de eso, ley suple esa ineptitud con la intervención de sus representantes legales (art 26 CCyC), es decir,
sus padres, tutores o curadores y, de manera promiscua con el Ministerio Publico (art 103 CCyC), quien
participa necesariamente en todos los actos que pongan en juego derechos de los incapaces con el doble fin
de resguardar sus intereses y controlar la legitimad de tales actos.
33
Supuestos vinculados con la capacidad de ejercicio.
Las personas por nacer. Nuestra ley considera persona humana a quien ha sido concebido sin importar si tal
concepción se ha dado dentro o fuera del seno materno. Desde el momento mismo de la concepción, por lo
tanto, adquiere capacidad de derecho.
Es claro que las personas por nacer carecen de aptitud para expresar por si su voluntad. Es por ello que son
incapaces de hecho o ejercicio art 24 inc. A, debiendo ser presentados en los actos jurídicos por sus padres
(art 101 inc. a) o, ante la incapacidad de estos, por el curador que se les designe (art 140).
Si el representante contrae una obligación por la persona por nacer deberán evaluarse los beneficios que tal
obligación acarrea.
Los derechos adquiridos por la persona por nacer solo quedan consolidados (o irrevocablemente adquiridos
como dice la norma) si nace con vida (art. 21) aunque sea un instante. Si, en cambio, hubiesen nacido
muerta, se considera que la persona nunca existió.
Inhabilitados para celebrar ciertos contratos.
Personas incapaces. La ratificación de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
(2007) impuso a la argentina la reforma de su régimen legal en la materia. El primer paso fue dado por la Ley
de Salud Mental (26657) sancionada en el 2010. Esta ley y su decreto reglamentario son derecho vigente y no
fueron derogados por la ley 26994 que sanciono el CCyC.
La modificación más importante fue la incorporación del art 152 ter del Código civil derogado. A partir de esa
reforma, los jueces tuvieron que, al dictar sentencia sobre incapacidad o inhabilitación, especificar las
funciones y actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible. Con ello se consagro este principio: las personas declaradas dementes o inhabilitadas eran “capaces”
para todos los actos que “el juez no limitara en su sentencia”.
El CCyC en su art 31 sienta los principios básicos para la restricción de la capacidad, los que constituyen las
pautas rectoras del proceso judicial y como tales deberán ser observadas por el juez. Los dos primeros
postulados que menciona la norma son:
La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre
internada en un establecimiento asistencial.
Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona.
El art. 32 establece: “El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de
13 años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad resultar un daño a su persona o a sus bienes”.
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El último párrafo del mismo art prescribe: “por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador”.
Personas con capacidad restringida. La idea es siempre favorecer la autonomía en la toma de decisiones y
como la restricción de la capacidad siempre es excepcional (art 31 inc. 2), el curador desplaza la voluntad del
incapaz declarado tan solo cuando el juez opte una interdicción de su capacidad conforme los dispone el
último párrafo del art 32. Cuando se restrinja la capacidad y se disponga la implementación de un sistema de
apoyos para los actos que se limitan, quien asiste al restringido solo podrá intervenir en los actos que el juez
disponga en su sentencia y con la modalidad de actuación que establezca ese decisorio.
Estas limitaciones pueden versar sobre los actos patrimoniales, derechos personalísimos, o derechos de
familia. De acuerdo al art 702 inc. C queda suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental por existir
sentencia firme de limitación de capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor
dicho ejercicio.
Inhabilitados. Quienes padecen adicciones (antiguamente individualizados como toxicómanos o ebrios
consuetudinarios) y los disminuidos en sus facultades quedan comprendidos en la categoría de personas con
capacidad restringida que prevén los arts. 32 y ss. De allí que el CCyC limita la categoría de los inhabilitados
solo a los pródigos.
El art. 48 dice: “pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a
su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad, a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción solo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes”.
La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por ello una persona mayor de edad, soltera y
sin hijos, podrá hacer con su patrimonio lo que desee. Para que pueda declararse la inhabilitación deben
existir los beneficiarios de la norma.
En el nuevo CCyC solo se requiere la exposición, es decir, el peligro inminente que se trasluce por la actitud
de la persona, cuya conducta habitual comienza a desordenarse.
El art. 49 regula los efectos de la declaración de prodigalidad: “la declaración de inhabilitación importa la
designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre
vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia”.
La persona inhabilitada es capaz para todos los actos que no se encuentren limitados por la ley y la sentencia.
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Nulidad del contrato celebrado por persona incapaz o con capacidad restringida:
El Art 1000 establece: “declara la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o
gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
enriquecido”. Los supuestos del art son de nulidad relativa pues están establecidos en interés de los
incapaces o personas con capacidad restringida. Se establece que la parte capaz del contrato nulo tiene el
derecho al efecto general de la restitución o al reembolso solo si el contrato enriqueció a la parte incapaz o de
capacidad restringida y hasta el monto que se haya enriquecido, jugando ello como tope máximo.
La norma es una excepción al principio general del art 390 CCyC que establece que, pronunciada la nulidad
por los jueces, las partes quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido, restituciones que se
regirán por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso.
La parte capaz debe haber obrado de buena fe, requisito que surge en materia de nulidades del art 388 que la
habilita a reclamar la nulidad relativa solo si además sufrió un perjuicio importante.
Régimen de capacidad de las personas jurídicas:
El art. 141 CCyC define a las personas jurídicas: “Todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les
confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de
su creación”.
La doctrina ha establecido un factor limitativo de la capacidad de la persona jurídica las cuales nunca podrían
estar legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades, llamado principio de especialidad.
Se funda en que el ejercicio de operaciones extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio de este
objeto el cual no es válido sino en las condiciones y casos previstos en los estatutos. La aplicación de este
principio implica brindar seguridad a los terceros que contratan con la persona jurídica, porque no le serán
oponibles a la persona jurídica actos “notoriamente extraños” al objeto de la entidad.
Inhabilidades para contratar.
Inhabilidades previstas en el Art. 1001: “Inhabilidad para contratar: No pueden contratar, en interés propio o
ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por
interpósita persona”.
Inhabilidades previstas en el Art 1002: “Inhabilidades especiales: No pueden contratar en interés propio:
a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han
estado encargados
b) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto
de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido
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c) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos o en procesos en los que intervienen o han
intervenido
d) Los cónyuges, bajo el régimen de comunidad entre sí.
Lo albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de
testamentarias que estén a su cargo”
Albaceas. Último párrafo del art. 1002 extiende la inhabilidad a los albaceas, que no son herederos quienes
no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
Los albaceas son los que tienen que llevar adelante las disposiciones de un testamento. Pueden ejercer ese
cargo las personas humanas capaces al momento de desempeñar el cargo, las personas jurídicas y los
organismos de la administración pública centralizada o descentralizada (art 2524).
Régimen de los contratos celebrados por menores adultos. Capacidad y legitimidad.
Capacidad progresiva. Propicia el reconocimiento de aptitud en los sujetos no en función exclusiva de la edad
o sanidad mental, sino a medida que van adquiriendo madurez o discernimiento suficiente para la celebración
de ciertos actos o la toma de algunas decisiones. El CCyC es prodigo en la aplicación de esta idea sea con
relación a los menores, en cuanto a las personas que padecen adiciones o enfermedades mentales. La noción
de capacidad progresiva está reservada para el ejercicio de derechos no patrimoniales.
Menores de edad
a) Capacidad en el ámbito contractual. La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. El CCyC incorpora la
categoría “adolescente”, que es quien ha cumplido 13 años (art 25), y sin consagrarla explícitamente como tal,
también menciona la categoría de “adulto” refiriéndose al adolescente que ha cumplido 16 años para las
decisiones atinentes a su propio cuerpo (art 26).
El art. 24 incluye, dentro de los incapaces de ejercicio, a quienes no cuentan con edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance previsto en lo dispuesto por los arts. 25 al 30. El Código omite referirse a los
menores cuando indica quienes son incapaces de obrar, pero remite a lo dispuesto en la sección segunda del
capítulo 2. Esto significa lo siguiente: el grado de madurez debe apreciarse conforme al régimen de capacidad
de ejercicio previsto para los menores de edad.
En el ámbito contractual, los menores son incapaces de ejercicio, salvo excepciones que el ordenamiento
jurídico consagra, permitiendo a los menores y adolescentes realizar algunos contratos.
b) Capacidad para ser mandatario. El menor puede ser representante en términos generales (art 364) y
también mandatario en el contrato de mandato (art 1323).
El art 364 establece que en la representación voluntaria el representante debe tener discernimiento y el art
261 atribuye discernimiento para actos lícitos a quien ha cumplido 13 años. El art 1323 establece que el
mandato puede ser conferido a persona incapaz, relacionando esta última norma con las reglas generales
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sobre representación, el incapaz a que se refiere esta disposición del art 1323 es el menor adolescente, o sea,
que posea 13 años.
c) Contratos celebrados por el representante legal.El adolescente debe prestar la conformidad para los
contratos que su padre haga a fin de que preste algún servicio o aprenda un oficio, o lo obligue de otra
manera (art 682).
d) Menor que tiene título habilitante. El art 30 CCyC le atribuye capacidad para ejercerla por cuenta propia y
capacidad para la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto su profesión y
puede estar en juicio civil o penal por cuestiones atinentes a ella.
e) Contratos de escaza cuantía. El CCyC aclara que los contratos de escaza cuantía de la vida cotidiana se
presumen realizados con la conformidad de los progenitores (art. 684). Con ello se pretende dar respuesta a
los llamados pequeños contratos que suelen realizar los menores (ejemplo: la compra de útiles escolares, el
trasporte etc.).
Modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial Unificado. (Borda, cap. 4)
La forma de los actos jurídicos estaba definida en el art. 973 del Código de Vélez como el conjunto de
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
acto jurídico tal, por ejemplo, la escritura pública que se exige para ciertos contratos.
Si bien no existe una norma similar en el Código Civil y Comercial, el concepto de forma no ha variado.
La expresión se puede manifestar escrita, la cual puede tener lugar a través de instrumentos públicos, o de
instrumentos particulares firmados o no firmados, puede hacerse constar tal expresión en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (art.
286), como ocurre con los documentos informáticos.
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados, ellos
deben estar firmados por las partes contratantes. Si no lo están, se los denomina, se los denomina
instrumentos particulares no firmados los impresos, los registro visuales o auditivos de cosas o hechos, y
cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información (art. 287).
La firma, que puede ser gráfica pero también digital, es un recaudo ineludible en los instrumentps públicos y
en los instrumentos privados, y prueba la autoría de la declaración de la voluntad expresa en el texto al cual
corresponde (art. 288).
Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas, basta con el consentimiento para que el
contrato tenga plena fuerza obligatoria; las partes pueden utilizar las formas que estimen convenientes. Solo
por excepción la ley exige en algunos casos expresamente el cumplimiento de requisitos formales.
Art. 1015: libertad de formas. Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada.
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Los contratos formales son aquellos cuya validez depende de la observancia en la forma establecida por la
ley. Dentro de la categoría de formales a su vez podemos diferenciar entre:
Solemnes: aquellos en los cuales la formalidad tiene carácter constitutivo; se dividen en:
o
De solemnidad absoluta: la formalidad es requerida para la validez del acto. El incumplimiento
de la forma trae aparejado la nulidad del acto celebrado. Ejemplo: la donación, que debe realizarse a través
de escritura pública inexorablemente.
o
De solemnidad relativa: dicho incumplimiento no acarreará la nulidad del acto sino que
permitirá exigir el cumplimiento de la forma establecida por la ley. La omisión de la forma solemne relativa
impide considerar concluido el contrato celebrado pero valdrá como un contrato por el cual las partes se
obligan a cumplir con la formalidad establecida. Provoca el nacimiento de la obligación de cumplir con la
forma legal y el derecho a exigirá judicialmente.
Punto 2: Forma. Definición.
La forma es, en sentido amplio, el modo de manifestación de la voluntad, es decir, la exteriorización de la
voluntad, aspecto externo del acto jurídico. En el sentido estricto, la palabra forma alude a ciertas y
determinadas solemnidades expresamente impuestas por la ley.
Diferencia entre forma y formalidad.
Las formalidades son el conjunto de normas establecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, que
señalan cómo se debe exteriorizar la voluntad para la validez del acto jurídico o del contrato.
Punto 3: La formación progresiva del contrato.
En la realidad negocial, es muy frecuente que el contrato se vaya acordando “paso a paso”, esto es, a través
de acuerdos parciales que van siendo adoptados sucesivamente. Cuando tales acuerdos parciales llegan a
los aspectos sustanciales del negocio, se plantea la cuestión de si todavía se está ante meras tratativas o si
ya existe un contrato cuyos detalles menores pueden ser integrados por nuevos acuerdos de las partes o por
las disposiciones imperativas o supletorias que sean pertinentes
La solución del código civil de 1869: en el régimen del código civil no había alternativa posible. El contrato era
tal solo cuando las partes habían alcanzado un acuerdo total. De todos modos, en algún caso se resolvió que
bastaba solo con el acuerdo de los elementos esenciales.
La solución del código civil y comercial: el art. 982, inspirado inmediatamente en el proyecto de 1998 y
mediatamente en el derecho suizo, dispone:”los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si
todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del capítulo 1. En
la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o
de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”
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Quid de los elementos “esenciales particulares”: Los elementos esenciales particulares depende del negocio
que estén elaborando: si es una compraventa de un automóvil 0km al contado, bastara con que las partes
hayan acordado cual es la cosa objeto del negocio, el precio, la moneda y la forma de pago. Pero cuanto más
complejo sea el negocio más difícil será identificarlos, así como concluir en que se han puesto de acuerdo en
“todos” ellos, pues si no hay acuerdo sobre uno solo de los elementos esenciales es obvio que no habrá
contrato.
Exigencia de algún acuerdo definitivo: los principios Unidroit establecen: “cuando en el curso de las
negociaciones una de las partes insiste en que el contrato no se entenderá perfeccionado hasta lograr un
acuerdo sobre asuntos específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará perfeccionado
mientras no se llegue a ese acuerdo”.
Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino pese a la inexistencia de una norma
explicita, pues en definitiva con tales manifestaciones, la parte ha sujetado su aceptación a una condición
suspensiva o simplemente ha erigido en esencial un elemento que en otro contexto podría ser considerado
accidental. Ello así pues como ha sido señalado, la norma del art 982 no es imperativo (Fernández), y las
partes pueden suprimirla y acordar que solo existirá contrato cuando exista coincidencia en todos los
aspectos del negocio o en algunos en concreto.
Indicios de la existencia del contrato: ante la inexistencia de otras directivas en el CCyC, los jueces y árbitros
deberán -para concluir en la existencia del contrato- ponderar dos situaciones que la doctrina y la
jurisprudencia comparadas conocen:
o
o
El comienzo de ejecución de las prestaciones del presunto contrato y
La existencia, o no, de un documento firmado o inicialado por las partes conteniendo los
acuerdos parciales. El problema de esta proposición es que el último párrafo del art 982 contiene una regla
incompatible con ella en tanto dispone que la existencia de una minuta o borrador no permite tener por
acreditado el acuerdo.
Solución en caso de duda. Conclusiones
La presunción legal introducida en el art 982 solo operará cuando, existiendo acuerdo sobre los “elementos
esenciales particulares” no mediara 1) discordia o 2) reserva respecto de los restantes elementos, salvo que
las partes no sujetaran la conclusión del contrato al acuerdo acerca de los puntos reservados.
Tratativas contractuales.
El lapso de tiempo en el cual las partes negocian, antes del perfeccionamiento del contrato, es lo que se
denomina como tratativas precontractuales o contractuales. Así estas forman parte del tiempo precontractual,
pero no son indiferentes respecto del contrato ulterior (si lo hubiera) servirán para interpretarlo si se concreta y
si se frustra, pueden generar responsabilidad por la actuación de cada parte en esa instancia en función de
los daños causados a la otra.
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Tratativa contractual es todo acto voluntario lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro,
enderezado a su celebración. Es preferible, a nuestro juicio, calificar estas tratativas como un proceso de
negociación que precede, o puede preceder, a la formación de un contrato y que se lleva a cabo con esa
finalidad.
Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran en contacto en orden al eventual
perfeccionamiento de un contrato y hasta que alcanzan un contrato preliminar (art 994 CCyC) o hasta que
concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971) incluso hasta que logran un acuerdo parcial conclusivo en los
términos del art 982 CCyC.
Las tratativas precontractuales también terminan cuando ambas o una de las partes deciden abandonar la
negociación; así queda expuesto en el art 990: “Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la
formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento”.
Obligaciones emergentes durante las tratativas precontractuales.Los arts. 991 y 992 lo tratan. El primero
consagra la aplicación del principio general de buena fe: “Durante las tratativas preliminares y aunque no se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El
incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por deber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”. La segunda trata del deber de confidencialidad, que no
es sino una derivación del principio general de buena fe.
Ámbito contractual. Se pueden presentar en cualquier tipo de contrato negociado entre quienes, a tales
efectos son considerados en igualdad, supuestos en los cuales todas o algunas de las partes requieren
desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les permita reunir la información para expresar
adecuadamente su voluntad, tanto para concurrir a la formación del consentimiento como para expresar su
decisión en sentido contrario.
También se ha observado que las tratativas son frecuentes en los contratos discrecionales y resultan ajenos a
los contratos instantáneos. Pero incluso en los actos contractuales en masa o en los que una de las partes se
adhiere a condiciones generales, esto es, en los contratos predispuestos, siempre existe un análisis previo de
sus condiciones y de la conveniencia o no de ingresar a la relación aun mientras no se tenga la libertad de
imponer condiciones o modificar las que se propongan por la llamada parte fuerte de la relación.
Contratos preliminares.
El CCyC los trata entre los arts. 994 y 996. El código derogado no reconocía esta figura, aunque ella había
tenido acogida por doctrina y jurisprudencia.
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato definitivo. Causa por lo tanto una obligación de
hacer (art 995). Para que sea eficaz debe contener los elementos esenciales particulares del contrato
definitivo como lo establece el art. 994, además, el contrato preliminar debe tener un plazo, que es de un año
o menos, aunque las partes pueden renovarlo.
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Diferencia con el contrato preparatorio. El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún futuro contrato; su
objeto es reglar las vinculaciones jurídicas de las partes si ellas llegaran a existir (Spota).
En los contratos o acuerdos marco, contratos reglamentarios o normativos, los futuros contratos que celebren
las partes, de existir, se ajustaran a lo previsto en el contrato marco.
Utilidad. Consiste en que puede contratarse en forma preliminar cuando no es conveniente o no es posible
celebrar directamente el contrato definitivo. Puede suceder porque el objeto del contrato es una cosa futura o
no está disponible inmediatamente; o no se podía otorgar la escritura pública de venta de un inmueble porque
no se contaba con los datos registrables o certificados pertinentes. De ahí que parte de la doctrina y la
jurisprudencia considera al boleto de compraventa como un contrato preliminar que obliga a celebrar el
contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura pública.
Clases. El CCyC contempla la promesa de celebrar un contrato futuro (art 995) y el contrato de opción (art
996). La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas partes a otorgar el contrato
definitivo. El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho irrevocable de aceptar el contrato
definitivo.
Pacto de preferencia.
El art. 997 se expresa así: “el pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las
partes, quien, si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de
participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio de partes en contratos asociativos o similares,
el pacto puede ser reciproco. Los derechos y obligaciones derivadas de este pacto son transmisibles a
terceros con las modalidades que se estipulen. “
Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables. Generalmente obliga a conceder a la otra parte
una primera opción para contratar en las mismas condiciones que se ofrezcan a terceros.
Punto 4: Consentimiento: concepto. Distintas definiciones.
El CCyC cuando define el contrato alude a la “manifestación del consentimiento” (art 957) y más adelante
trata de la “formación del consentimiento” (Capitulo III arts. 971 a 999).
Existe consentimiento contractual cuando ambas o todas las partes del contrato han manifestado su voluntad
absolutamente coincidente. Cuando hablamos de manifestación de voluntad estamos aludiendo al sujeto
individual, aislado. Cuando hablamos de consentimiento o consenso estamos expresando que dos o más
partes han expresado su voluntad plenamente coincidente.
El consentimiento ha sido caracterizado como un acto bilateral (Lopez de Zavalía, Alterini).
El consentimiento de las partes es un requisito necesario para el nacimiento del contrato ya desde el derecho
romano, constituye la base del derecho contractual moderno. Dice Lara Aguado, en Francia, se atribuye a
Pothier haber constituido el consenso como elemento central del contrato. Esta encierra el concurso de
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voluntades de dos personas de las cuales una promete algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace.
Por su parte Wolff hizo lo propio en Alemania destacando el consenso como la base y razón de las
obligaciones contractuales y Puffendorf requiere el consentimiento de las dos partes contratantes, que tendría
que ser manifestado para la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad de origen al contrato.
Las legislaciones han enfocado el tema desde la distinción de contratos entre presentes y entre ausentes. Los
contratos presentes se perfeccionan inmediatamente, pues las partes conocen directamente la manifestación
de voluntad de la otra parte; en los contratos ausentes eso no es posible, y por lo tanto hay que esperar lo que
la otra parte dice.
Cuestiones entre la voluntad real y la declarada.
Hay voluntad declarada cuando se utiliza el lenguaje, sea verbal, escrito, gráfico o por signos. Equivale al
término expreso que consiste cuando un sujeto dice que se quiere obligar utilizando el lenguaje, la otra parte
lo entiende y puede aceptar o no; revela en forma directa una intención de obligarse. Si hay voluntad
declarada, el sujeto emisor queda obligado salvo que pruebe la existencia de un vicio del acto voluntario o
haya error, dolo o violencia y sea declarada nula.
Ejemplo: El contrato celebrado por escrito, el celebrado verbalmente.
Principio adoptado por el CCyC.
“Los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes
que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo” (art 971)
Esto se completa con el art 980 que dice “La aceptación perfecciona el contrato:
a) Entre presentes cuando es manifestada;
b) Entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”.
El CCyC se afilia al grupo de legisladores que siguen el sistema de recepción de la aceptación como momento
de perfeccionamiento del contrato.
Punto 5: Oferta y aceptación. Requisitos de validez y eficacia términos de consentimiento. Caducidad
y retractación.
El contrato se perfecciona cuando la aceptación de la oferta es recibida por el proponente.
Oferta. El art 972 establece: “Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o
determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que
debe producir de ser aceptada”.
Requisitos de la oferta:
Que sea dirigida a una persona determinada o determinable: la idea de oferta dirigida a persona
“determinable” es una innovación del CCyC siendo su fuente el inc. b del art 922 del proyecto de 1998. En la
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doctrina nacional se dice que “en el derecho moderno se admite que la oferta pueda ser útilmente dirigida a
persona no solo determinada sino también determinable”. Art 972
Oferta a persona indeterminada: art 973 bajo el acápite “invitación a ofertar” dice: “la oferta dirigida a personas
indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las
circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones emitidas por los usos”.
Es el caso de quien publica un aviso ofreciendo en venta su automóvil o cualquier otro bien; ello implica que
está dispuesto a escuchar ofertas, pero no necesariamente a aceptarlas. Esta norma prevé una excepción: la
oferta a persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos o de la circunstancia de la
emisión resulte la intención de contratar del oferente.
Con intención de obligarse; la cual está implícita en toda oferta, salvo que: se formule iocandi gratia o con
fines de enseñanza o representación; se exprese en ella que es “sin responsabilidad”, “sin compromiso”,
“sujeta a revisión”, “ad referéndum”, etc.
Autosuficiencia: la oferta debe ser autosuficiente, debe contener todos los elementos necesarios como para
que la aceptación del destinatario se limite a un simple “si, acepto” y ello sea suficiente para tener por
celebrado el contrato.
Integración de la oferta.
La ausencia de ciertos elementos de la oferta no implica que ellos no puedan ser integrados con elementos
externos a ella:
Integración por los usos de las partes: Las prácticas comerciales habidas entre las partes y los usos
habituales de la rama de los negocios en que se desenvuelven las partes, pueden integrar las omisiones de la
oferta, por lo que una aceptación a ella puede concluir el contrato.
Integración por un tercero: las partes pueden pactar que la determinación del objeto del contrato sea
efectuada por un tercero (art 1006). La oferta que no determine objeto, pero indique con precisión suficiente
como será determinado por el tercero, es una oferta suficiente que puede ser aceptada lisa y llanamente
concluyendo el contrato.
Integración por la Ley: en la compraventa de cosas muebles cuando no se ha señalado el precio ni se ha
estipulado un medio para determinarlo, se considera que las partes han hecho referencia al precio
generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para tales mercaderías, vendidas en las
circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art 1143CCyC).
Efectos de la oferta:
Carácter vinculante: el art 974 dispone: “fuerza obligatoria de la oferta” indica claramente lo que el CCyC
entiende por oferta; una declaración de voluntad vinculante, por lo que de ser aceptada el contrato quedará
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perfeccionado. “la oferta obliga al proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso”.
El debilitamiento del efecto vinculante: la proclamada obligatoriedad de la oferta se desvanece si “lo contrario
resulta de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso”. Con la incorporación
de esto al CCyC se habilita una vía de escape al oferente absolutamente inédita y formulada en términos tan
laxos que viene a desvirtuar el principio del efecto vinculante.
Retiro y retracción de la oferta:
EL CCyC reconoce que la oferta puede ser revocable o irrevocable. La regla es que la oferta con plazo es
irrevocable, pues obliga por todo el término, salvo que expresamente se diga que es revocable y se la
retracte.
Conforme al art 975, si la oferta ha sido dirigida a persona determinada la retractación es eficaz si llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Toda oferta- aun concebida como irrevocable o con plazo de vigencia- dirigida a la persona determinada es
eficazmente retirada si la comunicación del retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta
(art 975). Se justifica en que mientras la oferta no llegue a conocimiento del destinatario no produce ningún
efecto jurídico; el oferente puede cambiar libremente de idea y decidir no celebrar el contrato o reemplazar la
oferta por otra.
Después de la recepción de la oferta y mientras esté vigente, ella solo puede ser revocada o retractada, como
prefiere el art 975, si ha sido concebida como revocable.
La aceptación formulada por el destinatario durante el plazo de vigencia de la oferta hace que se haya
formado el contrato, careciendo de eficacia la retractación o retiro de la oferta que hubiera pretendido formular
el oferente en ese mismo lapso.
Oferta a persona determinable o al público: proyecto de 1998 en el segundo párrafo del art 926 establece que
la misma regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o al público, debiendo su retractación ser
comunicada por medios de difusión similares a los empleados para emitirlas. El código vigente no contiene
una regla como esta, con lo cual la retractación de la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa al
Consumidor.
Caducidad de la oferta.
Regla general. La oferta caduca si cualquiera de los dos términos de la relación (oferente o destinatario
aceptante) fallecen o se incapacitan antes de la recepción de la aceptación (art 976).
Efectos de la aceptación a una oferta caduca. Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte
del oferente (y por ende de la caducidad de la oferta) tiene derecho al resarcimiento de los gastos en que
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incurrió o pérdidas que sufrió. En principio se dice que la indemnización debe cubrir solo el daño al interés
negativo que comprende todo lo gastado con causa en la aceptación y su comunicación.
No se prevé el derecho del oferente a ser indemnizado de la misma manera cuando el que falleció es el
aceptante, pues en caso de haber recibido la aceptación sin conocer la muerte previa del aceptante, también
pudo haber incurrido en gastos o sufrido pérdidas.
Aceptación.
Es la manifestación de voluntad del destinatario de la oferta por la cual expresa su adhesión a ella, su plena
conformidad, como establece el art 978 CCyC.
Requisito de la conformidad plena. El CCyC mantiene el sistema del Código de Vélez que ha sido imperante
durante mucho tiempo; importa consagrar la regla del mirror-image rule (Regla de la Imagen en el Espejo)
conforme a la cual la aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en un espejo.
En el número precedente surge como consecuencia casi inexorable que la aceptación con modificaciones no
es aceptación, sino una nueva oferta que a su vez debería ser aceptada por el oferente original.
El sistema del CCyC. Nuestro código ha optado por una solución atípica: cualquier modificación, sustancial o
no, es considerada una contraoferta. Pero a su vez, estas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente
si lo comunica de inmediato, con lo cual quedaría concluido el contrato.
La diferencia entre los distintos sistemas no es menor:
-
En el régimen de la Convención de Viena, que forma parte de nuestro derecho, la aceptación
con modificaciones no sustanciales concluye el contrato salvo que el oferente las rechace.
-
En cambio, en el régimen del código cualquier modificación excluye la aceptación y no hay
contrato, salvo que el oferente las acepte.
Modos de la aceptación. Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario que revele
conformidad con la oferta (art 979).
- Aceptación por manifestación expresa de la voluntad: de donde la expresión verbal, escrita, por signos
inequívocos y por actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad, son modos de
manifestarse esa voluntad que tanto valen para cualquier acto jurídico como para los contratos.
- Aceptación por el silencio: el art 979 dice: “el silencio importa aceptación solo cuando existe el deber de
expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos o de las practicas que las partes
hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.
- Aceptación por el silencio en la Convención de Viena. el art 18 establece que “toda declaración o acto del
destinatario que indique sentimiento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción por sí solo, no
constituirán aceptación”. La diferencia es más aparente que real, pues el silencio valdrá como aceptación “si
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las partes acordaran que el silencio se considerara aceptación o en el supuesto de que existan negociaciones
previas o usos”.
Retractación de la aceptación:
Esa retractación es eficaz si se llega a conocimiento del oferente antes o al mismo tiempo que la aceptación.
La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar la indemnización de daños para el caso de que hubiere
incurrido en gastos o sufrido pérdidas causadas en la aceptación. Tampoco lo hace en el supuesto del art
975. Ello se debe a que no hay responsabilidad precontractual por haber retractado la oferta o aceptación si
ella llego antes o al mismo tiempo que la oferta o aceptación pues como se dijo antes, ellas nunca tuvieron
eficacia jurídica alguna.
Vicios del consentimiento.
La ineficacia del contrato hace referencia a ciertos vicios que pueden afectarlo. Ejemplo de ello es la
incapacidad o la restringida capacidad de uno de los contratantes que provoca la nulidad del contrato
celebrado.
Pero, además, la ineficacia puede tener otras causas: puede estar afectado por los llamados vicios del
consentimiento, esto es, que el contratante ha dado su conformidad bajo los efectos de un vicio (error, dolo o
violencia) que afectaba su voluntad. O cuando el contratante tiene plena conciencia del contrato que está
celebrando, pero ocurre que el propio acto jurídico puede estar viciado, sea por la situación de inferioridad de
uno de los contratantes, sea porque se trata de un contrato simulado o ha hecho un fraude a terceros. En
todos los casos el acto será nulo.
Error. Teoría de los vicios del consentimiento.
Es tan evidente que los propios sostenedores de la teoría de los vicios del consentimiento han debido admitir
importantes limitaciones, ya que no todo error es causa de nulidad; así, por ejemplo, no lo es el que recae
sobre los motivos irrelevantes o las calidades accidentales de la cosa (argumento en contrario del Art. 267); ni
el que proviene de una negligencia culpable, aunque sea esencial; tampoco origina la nulidad del acto el dolo
recíproco (Art. 272). Y, sin embargo, en todos estos casos la voluntad está viciada. Esta contradicción es
insoluble en la teoría de los vicios del consentimiento.
Error como vicio de la voluntad (CCyC)
Artículo 265. Error de hecho: El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el
acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar
la nulidad.
Artículo 266. Error reconocible: El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo
conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
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Artículo 267. Supuestos de error esencial: El error de hecho es esencial cuando recae sobre:
a) la naturaleza del acto;
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión
o suma diversa a la querida;
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación
común o las circunstancias del caso;
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;
e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.
Artículo 268. Error de cálculo: El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento.
Artículo 269. Subsistencia del acto: La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la
otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.
Artículo 270. Error en la declaración: Las disposiciones de los artículos de este Capítulo son aplicables al
error en la declaración de voluntad y en su transmisión.
Dolo como vicio de la voluntad.
Artículo 271. Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia
u ocultación.
Artículo 272. Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la
voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Artículo 273. Dolo incidental. El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta
la validez del acto.
Artículo 274. Sujetos. El autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un
tercero.
Artículo 275. Responsabilidad por los daños causados .El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el
daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento
del dolo del tercero
Violencia. Concepto y fundamento. (CCyC)
Cuando el consentimiento ha sido arrancado bajo la presión de violencias físicas o morales, el acto a pedido
de la víctima debe ser anulado. Dispone el art. 276 CCyC: “La fuerza irresistible y la amenaza que genera el
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temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar en la persona o en los bienes
de la parte o de un tercero causan la nulidad del acto”.
Artículo 276. Fuerza e intimidación La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un
mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.
Artículo 277. Sujetos El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto
o un tercero.
Artículo 278. Responsabilidad por los daños causados El autor debe reparar los daños. Responde
solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de
las amenazas del tercero.
Punto 6: Los cambios operados en estos institutos en la relación de consumo. Publicidad e
información.
Ley de defensa al consumidor. Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la ley 24240 de defensa
del consumidor (y sus reformas). En realidad, se ha producido un trasvasamiento al derecho general de los
contratos de normas que aparecieron inicialmente en el derecho de consumo
Relaciones de consumo. Se rigen por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas
especiales deben tener escritas en letras destacadas y suscriptas por ambas partes (art 10 Ley 24240).
El CCyC posee un capítulo 10 destinado a la interpretación del contrato. El art 987 contiene una previsión
especial para la interpretación de las cláusulas generales, diciendo: “las cláusulas ambiguas predispuestas
por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente”.
La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones
generales implica que, cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser entendido en favor del
adherente a las condiciones predispuestas. En nuestro país, ha sido aplicado por los tribunales en numerosos
precedentes.
Alterini apunta que la regla que establece la interpretación contra el predisponente no es demasiado útil para
proteger efectivamente a la parte más débil de la relación, pues a medida que se suceden las interpretaciones
judiciales, las condiciones generales son cada vez más claras, en contra del adherente.
Señala Hernández que la solución del art 987 no debe confundirse con el último párrafo del art 3 de la ley
24240 ni con el art 1095 del mismo CCyC, en tanto establecen que en caso de duda, se estará siempre a la
interpretación más favorable para el consumidor.
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Punto 7: Teoría de la Punktation.
La denominada teoría de la Punktation, proveniente del derecho germánico, le da fuerza vinculante a los
acuerdos parciales que se van generando en la formación progresiva de un negocio y que se van
documentado, por lo que constituyen verdaderos contratos, aunque queden puntos secundarios por acordar,
los cuales podrán ser fijados por el juez de acuerdo a la naturaleza del negocio, a los usos y costumbres o
utilizando los métodos de interpretación e integración del contrato que ofrezca el cuerpo normativo que los
regula.
Acuerdos Parciales.
Concepto. Caracterización.
Modificaciones introducidas por el Código Civil y
Comercial Unificado.
El Art 982 establece: “Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la
formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales
particulares. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de
una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.
Cierto es que la norma que los incorpora existe, pero también es cierto que el art 978 exige que para que el
contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta; y el mismo art 982 en su
parte final, establece que en “la duda, el contrato se tiene por no concluido” y que “no se considera acuerdo
parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos”.
Por lo demás, no podemos olvidar al principio general de la buena fe, que debe gobernar el contrato (art 961).
Y solo se puede garantizar la buena fe cuando se tenga por concluido al contrato únicamente si las partes así
lo manifiestan.
Punto 8: Objeto de los contratos: Concepto. Definición del Código Civil y Comercial Unificado.
Delimitación.
Como el contrato es un acto jurídico, el objeto del contrato será su materia, los hechos (conductas) y los
bienes. El CCyC añade que el contrato puede tener como objetos derechos sobre el cuerpo humano (art 1004
in fine).
Según Borda el objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, el bien o el hecho sobre los
que recae la obligación contraída.
Requisitos y demás condiciones del objeto: posibilidad, determinación. Licitud y patrimonialidad.
Discusión que plantea el alcance de este requisito.
El art 1003 dispone que el objeto del contrato “Debe ser licito, posible, determinado o determinable,
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea
patrimonial”. Este texto se complementa tautológicamente con el art1004 bajo el epígrafe objetos prohibidos:
“No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son
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contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana o lesivos de los derechos ajenos;
ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sea. Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56”.
Además, el art 279 establece que “el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por
la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.
Por lo tanto, conforme a los artículos citados el objeto de los contratos debe ser:
•
Posible
•
Licito
•
Determinado o determinable
•
Susceptible de valoración económica
•
Corresponder a un interés de las partes
•
No ser contrario a la moral y las buenas costumbres
•
No afectar la dignidad de la persona humana
•
No ser lesivo para los derechos ajenos.
Licitud.
El art. 1003 comienza por exigir la licitud del objeto. De acuerdo con el art 1004 no pueden ser objeto del
contrato los hechos prohibidos por las leyes ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean;
tal expresión viene a coincidir con el art 279 que excluye como objeto de los actos jurídicos a los “bienes
especialmente prohibidos”.
Bienes fuera del comercio.
El art 234 los califica como aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley o por actos
jurídicos cuando la ley permite tales prohibiciones. Por ejemplo, ciertos medicamentos no autorizados por las
autoridades de salud pública o los estupefacientes. La moneda extranjera puede constituir objeto prohibido en
regímenes en los que está vedado comerciar sobre ella y a veces aun la tenencia de los particulares.
Otros casos. Alguna doctrina considera que caben en esta limitación las cosas muebles que no pueden
hipotecarse y los inmuebles que no pueden ser dados en prenda. Son casos de imposibilidad jurídica. Si bien
ellas son inajenables no por ello están excluidas de ser objeto de otros actos jurídicos distintos a la venta,
como la concesión, el permiso, el comodato, etc.
Hechos ilícitos como objeto de los contratos. El contrato tiene por objeto un hecho ilícito cuando la conducta
que constituye su materia o realidad está prohibida por la ley. Constituyen supuestos de negocios de objeto
51
ilícito aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se carece de título habilitante, las
sociedades prohibidas para ciertos profesionales.
El cuerpo humano. Remisión. Los contratos pueden tener por objeto los derechos sobre el cuerpo humano.
Posibilidad.
En el CCyC el requisito de posibilidad parece aplicarse exclusivamente a los hechos; así surge el texto del art
1004 que expresamente alude a los hechos imposibles, mientras que no aparece tal calificación para las
cosas.
Resulta evidente que si una parte se ha obligado a entregar una cosa “imposible”, la otra no podría pretender
el cumplimiento en especie ni las prestaciones sustitutas. (La venta de un terreno en la luna)
Cuando el objeto del acto es un hecho o conducta la imposibilidad debe ser absoluta y objetiva, no debe ser
propia del sujeto de negocio, sino afectar por igual a todas las personas. El objeto debe ser imposible a todos
por igual, por ser contrario a una ley física o natural. La imposibilidad debe ser originaria, contemporánea al
acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto, entraran en juego las disposiciones que tratan la
imposibilidad de pago.
Determinación: principio general.
El objeto del contrato deben ser bienes determinados o determinables (art. 1005).
Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al tiempo de la celebración del contrato.
También cuando están identificados su especie o género, aunque no lo esté en cantidad. Es determinable
cuando se establecen criterios suficientes para su determinación.
Bien identificado por su especie o género. Resultarían aplicables las siguientes reglas:
Si la obligación es de género, la elección ha de ser hecha por el deudor, salvo que otra cosa resulte de la
convención, y debe recaer en una cosa de calidad media (art 762).
Si la obligación es de genero limitado (art 785) se aplican las reglas de las obligaciones alternativas, por lo
que el deudor puede elegir cualquiera de ellas (art 779).
Determinación por un tercero. El Art 1006 prevé: “las partes pueden pactar que la determinación del objeto
sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya
observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede
recurrirse a la determinación judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea la
legislación procesal”.
Requisitos.
Objeto determinable. El art. 1005 dispone que el objeto sea determinable cuando se establecen los criterios
suficientes para su individualización. Esto, es un estándar que debe ser analizado caso por caso.
52
Conforme con la moral y las buenas costumbres. El Código acude en múltiples oportunidades al estándar
moral y buenas costumbres. El art 1004 alude exclusivamente a la moral y las buenas costumbres aparecen
en el art 979.
No ha de afectar la dignidad de la persona humana. La expresión del art 953 aparece sustituida por hechos
lesivos a la dignidad humana (art 279) o contrarios a la dignidad de la persona humana (art 1004).
Bajo estos conceptos caben contratos en los cuales se menoscabe al ser humano como los que impliquen el
sostenimiento a alguna forma de servidumbre o esclavitud, los que implican el aprovechamiento económico de
personas con disminuciones o deformidades.
No ha de ser contrario al orden público. Se refiere a los contratos para la prestación de servicios profesionales
por sujetos no habilitados para ello; de ese modo no podrían los cónyuges establecer un régimen de bienes
distinto a los autorizados por la ley o pactar que si se divorcian uno debe pagar al otro una cláusula penal.
No ha de ser lesivo para los derechos de terceros. El art 19 CN dispone que las acciones privadas de los
hombres quedan exentas de la autoridad de los magistrados siempre que no perjudiquen a un tercero. Las
disposiciones de los arts. 1004 y 279 responden a esa premisa constitucional. Un acto que lesiona los
derechos de un tercero puede ser lícito o ilícito.
Lo que constituye una objeción a la aptitud del objeto no es tanto su posible perjuicio a terceros sino su ilicitud.
Debe ser susceptible de valoración económica. Los bienes y conductas como objeto de los contratos deben
ser susceptibles de valoración económica (art 1003).
El contrato es la convención que opera en el campo de lo patrimonial; hace tanto a la esencia de la noción de
contrato que se la definió siguiendo a Spota como acto jurídico bilateral y patrimonial.
Esta exigencia se excepciona cuando el objeto es un derecho sobre el cuerpo humano.
Ha de responder a un interés de las partes aun cuando éste no sea patrimonial. Si el objeto debe ser
susceptible de valoración económica, el interés de las partes ha de ser satisfecho por el contrato puede ser
meramente estético, de goce o de disfrute, etc. La prestación debe tener contenido económico pero el interés
que guía a las partes puede ser altruista o de puro goce o disfrute y por ello exento de valor pecuniario.
Supuestos particulares: bienes ajenos.
El art 1008 contiene como principio que los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. La primera
hipótesis que cabe hacer es según se haya contratado sobre bienes ajenos como tales o como propios.
Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio, asume la obligación de adquirirlo, por lo que
es responsable de los daños y perjuicios del incumplimiento si no lo entrega.
Si se contrató como bien ajeno como tal, quien prometió su entrega asume una obligación de medios, como
establece el artículo antes mencionado. Está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación
53
se realice y responde por los daños y perjuicios si por su culpa él no se transmite. La culpa consiste,
justamente, en no haber empleado los medios necesarios para que la prestación se realice.
Compraventa de cosa ajena. El art 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en los
términos del art 1008.
Cosas fungibles. No se aplican las reglas a estas cosas ni a las obligaciones de género, pues el deudor
siempre puede procurarse el objeto del negocio.
El contrato sobre la cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.
Bienes futuros.
El art. 1007 sienta como regla que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Pueden asumir dos
modalidades básicas, según Lafaille:
Como un contrato conmutativo en el cual una de las partes se obliga a transmitir o constituir algún derecho
sobre el bien cuando exista y si existe; en este caso el contrato se considera subordinado a condición
suspensiva, la cual consiste justamente en que el bien llegue a existir. (Contrato sobre la cosa esperada).
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio, que una de las partes asume el riesgo de
que el bien no llegue a existir; es la hipótesis contemplada en la última parte del art. (Contrato sobre la
esperanza de la cosa futura).
Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean objeto del contrato:
- Herencia futura. Lo trata el art 1010. El CCyC ha mantenido el principio de prohibición de la contratación
sobre herencia futura, pero con una excepción que refiere a los pactos relativos a una explotación productiva
o a participantes societarias de cualquier tipo con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresarial o la prevención solución de conflictos.
-Compraventa de cosa futura.Trata en el art 1131“si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del
contrato o de las circunstancias que esta llegue a existir en las condiciones y tiempo convenidos. El
comprador puede asumir por clausula expresa el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del
vendedor”.
- Locación. El art 1192 dice que toda cosa presente o futura, cuya tenencia este en el comercio, puede ser
objeto del contrato de locación.
- Donación. El art 1551 dice que la donación no puede ser de cosas determinadas de las que el donante no
tenga el dominio al tiempo de contratar. No puede haber donación de cosa futura.
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Bienes litigiosos, gravados o embargados.
El art. 1009 dice: “Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los
contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros”.
El contrato es plenamente valido y eficaz, pero el embargo o gravamen sigue existiendo y lo soporta el
adquirente del bien; esto es, la adquisición de la cosa gravada se hace respetando los derechos del
embargante o del acreedor hipotecario o prendario si es cosa mueble.
Se dispone que el adquirente responda solo con el bien gravado si ha adquirido el dominio de la cosa
hipotecada sin obligarse al pago del crédito asegurado (art 2199).
Adquisición de un bien embargado. Durante la vigencia del código anterior se discutió si el adquirente de un
bien embargado podía liberarlo mediante el pago de la suma por la cual el embargo estaba registrado. Se
establecía que los embargos y las inhibiciones impedían la disposición de las cosas inmuebles alcanzadas por
ellos. La solución contraria se ajusta al texto del art 1174 del CC y que aparece recogida también en el art
1009 CCyC.
Herencia futura. Objeto Ilícito. Distintos supuestos.
El art 1010 dispone: “la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los
derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. El fundamento clásico de esta prohibición radica
en que se pretende excluir el deseo de provocar la muerte del causante, aunque es bastante relativo pues es
sobre esa base también debería excluirse el seguro de vida pues el beneficiario querría la muerte del
asegurado. Se sostienen también que es inmoral hacer contratos sobre bienes de otras personas que aún
están vivas.
Distintos tipos de pactos. La doctrina distingue:
Institutivo. Por el cual se designa un heredero, ello está claramente prohibido en nuestro derecho
donde la calidad de heredero se deriva de la ley o del testamento; sería impensable en nuestro régimen un
contrato que tuviera por objeto la institución de un heredero.
Dispositivo. Es el contrato por el cual alguien dispone de los bienes que pudieran corresponderle en
una futura sucesión; prohibido expresamente por el art 1010;
Renunciativo. Por el cual una persona renuncia a una herencia que aún no le ha sido deferida pues el
causante no ha muerto, prohibido expresamente en el art 2286
Distributivo. Es el acto jurídico por el cual los herederos dividen su futura herencia.
Carácter de la invalidez de estos contratos. Son de nulidad absoluta, pues violan una regla de orden público
(art 386), no serían susceptibles de confirmación una vez producida la muerte del sujeto de cuya herencia se
trata. Nada obsta que una vez acaecida la muerte el heredero ceda o renuncie la herencia.
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Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos. En el CCyC el acto podrá subsistir en la medida que
sea separable la cláusula referida a la herencia futura (art 389) o como decía el código derogado aquel en
cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta que el precio es solo por los bienes presentes.
Excepción: pactos válidos. El CCyC en el art 1010 dice “los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión
empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos,
sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afecta la legitima hereditaria, los derechos del cónyuge,
ni los derechos de terceros”.
La expresión “explotaciones productivas” no tiene un contenido jurídico preciso. El código quiere referirse a la
empresa individual o familiar en la que trabajan padre e hijos y eventualmente otros parientes, muchas veces
de manera informal y que suele constituir la fuente del sustento familiar.
La finalidad de la norma es convalidar los pactos que cuyo propósito es la conservación de la unidad de
gestión empresarial o la prevención o solución de conflictos.
Límites. Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge ni los derechos de terceros.
Estos pactos persiguen conservar la unidad de la gestión empresarial y/o la prevención y solución de
conflictos. Los conflictos entre los futuros herederos se sujetan a mediación o a la decisión de los árbitros. En
cualquier caso, se pueden pactar compensaciones económicas, si unos reciben acciones de la empresa otros
podrán ser compensados con otros bienes.
Contratos de larga duración. Dentro del capítulo relativo al objeto de lo contratos, se incluye el art 1011 que se
refiere a ellos, el mismo establece: “En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el
cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de
colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la
duración total”.
“La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin
incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”.
En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como socios que pretenden tener, uno
con el otro, una relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y justicia. El contrato
es concebido como un bloque de derechos y obligaciones para ambas partes.
Se reconocen que los contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos
similares a los asociativos, transformados por esa relación con el exterior, y caracterizados por tener un fin
común y exigir solidaridad.
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El CCyC toma como elemento definitorio el tiempo cuando el resulta esencial para el cumplimiento del objeto.
Comprende aquellos contratos en los cuales las inversiones de las partes requieren un tiempo para ser
amortizadas, lo que puede ir desde la explotación de un bosque a la construcción y alquiler de una estación
de servicios o el suministro de gas para una planta, etc.
Deberes de las partes: El CCyC exige a las partes satisfacer un deber de colaboración respetando el
carácter reciproco de las obligaciones, considerada en relación a la duración total. El deber de colaboración es
una derivación del principio de buena fe en la etapa de ejecución del contrato.
Deber de renegociar: El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra
la oportunidad razonable de renegociar de buena fe.
La doctrina reconoce una suerte de deber de renegociación cuando el contrato ha sido alterado en su
conmutatividad, sin que sea necesario para ello que una de las partes pretenda rescindirlo.
Derechos sobre el cuerpo. El art 17 CCyC dispone “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen ningún valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes
especiales”.
El art 56CCyC ubicado en el capítulo de derechos personalísimos, “actos de disposición sobre el propio
cuerpo” establece “están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que
sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona y excepcionalmente de otra persona, de
conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras
personas se rige por la legislación especial”.
Principio general: del art 1004 surge que no hay regla general de prohibición de contratos que tengan por
objeto derechos sobre el cuerpo humano. Esos contratos están permitidos a condición de que se ajusten a las
previsiones de los arts. 17 y 56.
Excepción a la exigencia de valoración económica. La autorización para que derechos sobre el cuerpo
humano sean objeto de los contratos supone una excepción a la exigencia de que el objeto sea susceptible de
valoración económica.
Examen de las condiciones. Quedan prohibidas las operaciones que impliquen una mutilación que no sea
necesaria para el mejoramiento de la salud de la persona.
Partes separadas. Las partes separadas del cuerpo pueden ser objeto de contrato. Ej. la leche materna y el
cabello una vez separados del cuerpo humano son bienes sobre los cuales es imposible transar y por lo tanto
pueden incluso tener un precio.
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Gestación por otro. El texto definitivo del CCyC eliminó la figura de la maternidad por sustitución, por lo que ha
de entenderse que esta relación jurídica no está autorizada en el derecho argentino; ello a pesar de que
algunos fallos se han extralimitado y han dispuesto la anotación del niño nacido no como hijo de la que lo dio
a luz sino de la que puso el material genético o expuso su voluntad de ser madre.
Dación de gametos. En nuestro país no existe aún un régimen integral para la fertilización asistida. La Ley
26862 no es más que una ley de seguridad social. Su objeto es garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida, para lo cual
compromete a los sistemas de salud estatal, privados y las obras sociales.
El decreto reglamentario de la ley dispone, en su art. 8, que la donación nunca tendrá carácter lucrativo o
comercial. Parecería que este contrato sería siempre de donación.
La persona como objeto. Una parte de la doctrina considera que la persona, ya no partes del cuerpo sino la
persona misma, puede ser objeto del negocio jurídico, sean las personas ajenas, como en el derecho de
familia, cuanto la persona propia atendiendo a ciertas manifestaciones suyas (derechos personalísimos).
Rivera cree que las personas no pueden ser objeto del negocio jurídico y por lo tanto no puede ser objeto de
los contratos.
58
UNIDAD III
1. Causa de los contratos: Concepto. Definición legal. Características.
En primer lugar se habla de causa fuente con lo cual se pretende aludir a la fuente de la cual emana un
determinado efecto jurídico. Esta noción es fecundada en el plano de las obligaciones.
En segundo término se habla de causa final: que está dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al
realizar el acto jurídico. Ej: La causa de un negocio de compraventa seria la obtención de la propiedad de la
cosa para el comprador y la disponibilidad del precio para el vendedor.
La causa final también se ha identificado como causa motivo o impulsiva, trata de identificar el interés
concreto que ha movido a las partes a la realización de un negocio jurídico
Noción de la causa que tratamos. La entendemos desde el plano del acto o negocio jurídico. Nuestro discurso
versara sobre la causa final, la que constituye un elemento de todos los negocios jurídicos, incluidos los
contratos, pero también los actos jurídicos patrimoniales unilaterales.
Causa y fuerza obligatoria del contrato. Ese contrato debe tender a realizar un interés que el ordenamiento
considere merecedor de tutela y protección. Esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las buenas
costumbres. Se ha realizado una aplicación fructífera de la noción de la causa final.
Evolución del concepto. Teorías. Causalismo (Doctrina clásica).
Domat pretendió explicar porque los contratos obligaban a las partes. Sostenía que:
En los contratos onerosos y bilaterales (compraventa, permuta) cada una de las prestaciones encuentra su
fundamento en la que corresponde a la otra parte. La prestación del vendedor encuentra su causa o
fundamento en la prestación del comprador.
En los contratos unilaterales, como puede ser el mutuo, la obligación del mutuario ha sido precedida, como
antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista; la obligación del prestatario de restituir
encuentra su causa en la entrega hecha por el mutuante.
En cuanto a los contratos gratuitos, como la donación, el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido
haciendo que la obligación del donante encuentre fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como
sería la prestación de algún servicio, el deseo de realizar un bien, etc.
Sobre la base de Domat y Pothier la doctrina elaboró la teoría de las causas típicas, fundamentaciones
genéricas del querer de los contratantes, que prescindían de las razones individuales existentes en las partes
de cada contrato.
Esta doctrina ubica la causa en el momento de celebración del contrato. Este es uno de los defectos más
importantes de la teoría pues la idea de causa final se revela particularmente fecunda si se la pondera en el
momento funcional del negocio, durante su ejecución.
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Anticausalismo.
Propone grandes objeciones a la formulación de Domat.
En los contratos bilaterales, la causa, se identifica con el objeto;
En los contratos gratuitos, el llamado animus donando se identifica con el consentimiento;
No hay un concepto uniforme de causa, depende del tipo de contrato según la clasificación que hiciera Domat;
No hay ninguna referencia a la causa móvil o impulsiva, salvo incipientemente en materia de actos gratuitos
como la donación en que se alude al ánimo de beneficiar;
La causa funcionaria solo en la etapa genética del contrato y no en la etapa funcional;
Domat ha tratado solo de los contratos de los que nacen obligaciones, pero no ha tratado la cuestión en los
que modifican o extinguen relaciones jurídicas.
Planiol catalogó a la doctrina de la causa como falsa e inútil. Y el anticausalismo haya sido predominante.
Neocausalismo.
Surge de las obras de Capitant. Propone:
La causa se ubica en el ámbito de la voluntad. Junto con el consentimiento constituyen los dos elementos
subjetivos del contrato.
La causa no es lo mismo que el consentimiento. Este tiene importancia solo en la etapa de formación del
contrato, mientras que la causa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato. La concepción de la
causa como elemento que subsiste durante todo el lapso de cumplimiento, permite fundar instituciones como
el pacto comisorio, la excepción de incumplimiento, la imprevisión, los vicios redhibitorios, la frustración del fin,
etc.
La causa tampoco se confunde con objeto. En los contratos bilaterales la causa es la voluntad de obtener el
cumplimiento de la prestación debida por la otra parte;
La causa se presenta de la misma manera en cada tipo de negocio, aparece concebida de manera objetiva;
Considera que los motivos no forman parte de la causa; en ciertos casos admite la relevancia de motivos
ilícitos (casa alquilada para que funcione un burdel) y el vicio de error sobre la causalidad de la cosa o la
persona.
Dualismo.
Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la mayor parte de los autores hace
concesiones a la otra acepción de causa y, en general, admiten que ambas nociones no son incompatibles
sino que, por el contrario, pueden ser armonizadas. Esto lo permite la noción de causa final que la que sirve
como respuesta a las preguntas de para que se contrata y porque se contrata.
60
De este modo, la causa final, puede ser definida como la razón jurídica del negocio, poseyendo una doble
significación, OBJETIVA y SUBJETIVA.
Causa final objetiva: Identifica la pretensión que tiene cada una de las partes de un negocio jurídico de
obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones prometidas. De esta manera, la causa final será:
Objetiva, porque corresponde al tipo de negocio querido por las partes;
Unitaria, porque no hay una causa para el comprador y otra para el vendedor, sino una sola en la cual
el cumplimiento de cada uno constituye una causa única; y
Tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido por las partes.
Causa final subjetiva: Se refiere a los móviles perseguidos por algún contratante en particular.
Es necesario que estos móviles sean esenciales, exteriorizados y, si se trata de un contrato bilateral o
unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes. Además, estos se caracterizan por ser esencialmente
variables e individuales, por oposición a la causa en sentido objetivo, que es uniforme y tipificadora.
Este criterio inspira el art. 281 del CCyC, que define a la causa: “el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad” – agrega – “también integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente
si son esenciales para ambas partes”.
De esta manera, la causa fin abarca tres posibilidades:
Fin inmediato determinante de la voluntad.
Motivos exteriorizados e incorporados expresamente.
Motivos esenciales para ambas partes que, aunque no sean expresos, pueden ser tácitamente
deducidos.
El CCyC exige que la causa motivo sea licita. Y cuando trata de este elemento en los contratos, la vincula
justamente con la causa ilícita (art. 1014).
Los motivos causalizados lícitos y que, por lo tanto, son causa fin del contrato, tienen relevancia en la etapa
funcional, en la que deben subsistir y ser satisfechos con la ejecución del negocio. De allí que su frustración
por la alteración de las circunstancias existentes al tiempo de contratar ajena a las partes y que no es un
riesgo asumido por ninguna de ellas, da derecho a requerir la extinción del contrato (art. 1090)
Distinción con los restantes elementos del contrato.
Objeto:
Consentimiento:
61
Presunción de causa.
Art. 282: “Aunque la causa no este expresada en el acto, se presume que existe mientras no se pruebe lo
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.
De ello deriva que si la causa expresada es falsa, no provoca la nulidad del acto, sino que invierte la prueba.
Vale decir que una vez demostrado que la causa es falsa, quien pretenda conservar la validez del acto debe
demostrar que el negocio tiene causa y que ella es ilícita.
Además, el art. 1013 consagra el principio de necesidad de causa: “La causa debe existir en la formación del
contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos,
a la nulidad, adecuación o extinción del contrato”.
Defectos de la causa. Falta de causa.
En el caso de la falta de causa, hay que hacer una distinción entre la causa objetiva y la subjetiva.
Tratándose de contratos típicos, la causa objetiva está dada expresamente por la ley. Es decir, dentro del
marco fijado por ella, las partes ejercerán las facultades que emanan de la autonomía privada. Por lo tanto, en
principio, no puede faltar la causa objetiva en los contratos típicos, salvo que en el caso concreto ella sea de
imposible realización.
En cuanto a la causa subjetiva, los móviles de las partes pueden coincidir con la función económico social del
negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc) o puede haber móviles particulares
causalizados que resulten jurídicamente relevantes (adquirir la propiedad para instalar un consultorio, una
industria, etc).
El art. 282 es el que expresa que la causa se presume aunque no esté expresada en el contrato y quien
invoque su inexistencia carga con la prueba de tal extremo.
Efecto: Si la causa no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico de que se trate, se sostiene la
nulidad del contrato.
Falsa causa.
Es el Art. 282 el que deja en claro que el contrato que expresa una causa no real es válido si se funda en otra
causa verdadera, siempre que ella sea lícita. En este caso se produce una inversión de la carga de la prueba,
pues quien pretenda la subsistencia del acto debe probar que tiene causa y que ella es lícita.
De allí que el negocio simulado no sea necesariamente invalido. Por el contrario, si la simulación es lícita,
produce efectos jurídicos del acto real (art. 334).
Efecto: La sanción es la nulidad por el vicio de error o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado
en otra causa verdadera lícita, supuesto en que el acto jurídico es válido.
62
Causa ilícita.
Art. 1014: “El contrato es nulo cuando:
Su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
Ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común.
Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la
otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido”.
Aquí se manifiesta una de las funciones más relevantes de la noción de causa móvil o motivo: hacer respetar
el orden público y la moral y buenas costumbres.
Efecto: Es nulo. Se sostiene doctrinariamente que la causa ilícita o inmoral genera una nulidad absoluta, por lo
que el acto deviene inconfirmable. Además, si el vicio es claro, la nulidad puede ser declarada oficiosamente
por el juez.
Frustración de la causa.
La causa final se frustra cuando, por alguna razón, no puede satisfacerse la finalidad típica del negocio de que
se trata o el motivo causalizado propio del negocio concreto.
Esto se encuentra regulado en el art. 1090: “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la
parte perjudicada a declarar la resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias exigentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución solo si se impide el cumplimiento oportuno
de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
La causa fin en la moderna contratación. (p. 132)
Depende de la región en la cual se la trate.
La doctrina francesa, pese a estipular expresamente que la causa es un elemento del contrato, no da ninguna
definición ni noción de lo que es ella. Ghestin señala que la causa de la obligación de cada una de las partes
es la obligación del otro (en los contratos reales, es la prestación efectuada a título de préstamo, deposito o
prenda; en la donación, la intención de hacer una liberalidad). De esta forma, la causa es definida de manera
abstracta y objetiva por lo que no autoriza el control de los móviles o motivos del consentimiento.
Por su parte, el derecho alemán no incluye a la causa como un elemento del contrato. Este es un acuerdo de
dos voluntades coincidentes y ello basta para justificar su obligatoriedad.
La gran influencia del derecho alemán en el continente europeo se manifiesta en otras legislaciones de
Europa Central y del Este, en donde también prescinden de la noción de causa.
63
Frustración del fin del contrato.
Es un capitulo inherente de la causa, entendida esta como móvil determinante, razón de ser o fin individual o
subjetivo de las partes han tenido en vista al momento formativo del negocio.
El CCyC no realiza afirmaciones claras. Plantea, por un lado, que la causa debe existir en la formación del
contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución (art. 1013), lo que permitiría afirmar que la
frustración del fin contractual es un capítulo de la causa. Sin embargo, no puede obviarse, por otro lado, que
la frustración del fin del contrato ha sido regulada más adelante, como un modo de extinción, modificación o
adecuación de los contratos y sin recurrir a la noción de causa.
2. Forma de los contratos.
Este tema es tratado en cuatro artículos dentro del capítulo VII del CCyC. Estos son:
Art. 284: “Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma mas exigente que la impuesta por
la ley”. (Libertad de formas)
Art. 285: “El acto que no se otorga de la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con
la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”.
Art. 286: “La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos”.
Art. 287: “Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos
privados.
Si no lo están, se los denominan instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito
no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que
sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.
También se podría hacer referencia al art. 288, que refiere sobre los instrumentos generados por medios
electrónicos: “La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual
corresponda. Debe consistir en el nombre del firmante o un signo. En los instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que
asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”
Evolución del concepto.
La forma de los actos jurídicos estaba definida en el art. 937 del CC de Vélez, como el conjunto de
prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del
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acto jurídico. Si bien no existe una norma similar en el CCyC, el concepto de forma no ha variado. Se refiere a
la manera en que debe instrumentarse y exteriorizarse la voluntad de las partes, dotándola de materialidad y
haciéndola trascender de las intenciones y voluntades de los sujetos intervinientes.
Según un criterio, la forma es un elemento esencial del acto jurídico. No obstante, el Prof. Rivera sostiene que
no es un elemento constituyente del negocio jurídico, puesto que es imposible desgajarla de la voluntad, que
si lo es. Es que no hay voluntad relevante para el derecho y no hay acto jurídico si la misma no es
manifestada (art. 260).
Tampoco es elemento del acto jurídico aquello que se denomina forma impuesta, que es la formalidad
particular requerida por la ley para un determinado acto.
La forma del contrato en cuanto acto jurídico. El contrato es un acto jurídico y la forma del contrato es la
manera en la que se exterioriza la voluntad de las partes. Todo contrato posee una forma; el punto clave es
precisar la que resulte jurídicamente idónea para producir los efectos queridos por las partes del negocio.
La noción de forma es susceptible de ser analizada desde un sentido amplio y otro estricto. El primero refiere
a la exteriorización de la voluntad (la palabra, los gestos, etc); mientras que el segundo alude a las
formalidades del acto, esto es, de manera específica (impuesta por la ley o por las partes) a fin de exteriorizar
una determinada declaración de voluntad.
El principio de libertad de formas.
De acuerdo con el art. 1015 del CCyC, solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una
forma determinada. La norma sienta, de manera indirecta, el principio de libertad de formas, de modo que, si
la ley no designa una forma específica para la exteriorización de la voluntad de las partes, estas pueden
utilizar la que estimen conveniente, aun cuando ella sea más exigente que la impuesta.
Es el art. 284 en el que se regula que los actos jurídicos también posee el principio de libertad de formas.
Clasificación.
La norma del art. 1015 refiere a los contratos formales y ello remite al art. 969 (establece la nueva
clasificación de los contratos).
En función de lo anterior, los contratos pueden ser formales o no formales. Estos últimos hacen clara
referencia a la regla del principio de libertad de formas. Los primeros establecen una división tripartita entre
los sujetos a formas relativas, aquellos para los que se exigen formas relativas y los que tiene pautadas
formalidades con fines probatorios.
Formas absolutas: Son aquellas que acarrean la ineficacia del acto en caso de inobservancia (art. 285). Ej: las
donaciones de inmuebles, muebles registrables y prestaciones periódicas o vitalicias (art. 1552: se establece
que deben ser hechas en escritura pública).
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Formas relativas: Se da en los casos en que la formalidad no es exigida bajo sanción de nulidad. El contrato
no queda concluido hasta que no se de cumplimiento a la forma en cuestiones. En este caso, los contratos
valen como compromiso de las partes a cumplir la formalidad pendiente (art. 285). Son contratos formales
relativos: la agrupación
de colaboración (art. 1455), la unión transitoria (art. 1464), el consorcio de
cooperación (art. 1473), la cesión de derechos hereditarios (arts. 1618 inc. a), la cesión de derechos litigiosos
referidos a derechos reales sobre inmuebles (art. 1618), la cesión de derechos derivados de actos
instrumentados en escritura pública (art. 1618 inc. c) y el contrato de fideicomiso, cuando se refiere a bienes
cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura pública (art. 1669).
Formas dispuestas con fines probatorios: “Si la formalidad es exigida a los fines meramente probatorios, los
contratos pueden ser probados por otros medios, inclusive testigos, si hay imposibilidad de obtener prueba de
que se cumplió con la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución”, Art.
1020.
Ejemplos: la locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una universalidad que incluya inmuebles o
muebles registrables o de partes material de un inmueble (art 1188), la agencia (art 1479), la fianza (art.
1579) , la cesión de derechos cuando no se refiere a actos que deban otorgarse por escritura pública (art
1618), la transacción (art 1643) el arbitraje (art 1650) y el fideicomiso, cuando no se refiere a bienes cuya
transmisión requiera del otorgamiento de escritura pública (art 1669).
Modificaciones del contrato.
De acuerdo con el art. 1016, la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las
modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto aquellas que versen solamente sobre
estipulaciones accesorias o secundarias o que exista disposición legal en contrario.
Conversión del negocio.
El art. 1018 contempla un supuesto de conversión del negocio jurídico. El contrato concluido sin la forma
prevista o acordada valdrá como instrumento obligatorio de celebrarlo bajo la forma debida. En su defecto, lo
hará el juez. Agrega la norma que la conversión no operara en el supuesto de que la ley o las partes
establezcan la pena de nulidad por el incumplimiento de la forma acordada o prevista en la ley.
Eficacia del boleto.
Concepto actual de soporte.
Los soportes informáticos.
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El doble ejemplar en el Código de Vélez y en CCyC.
La forma en la ley 24240.
3. Prueba del contrato. Concepto. Definición. Metodología.
El art. 1019 establece: “Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales,
excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.”
Establece de una manera general y breve cuales son los medios de prueba de los contratos: todo medio
eficiente estará disponible para probar el acuerdo de que se trate. Esta normativa se complementa con lo
dispuesto por los arts. 284 a 319 que regulan el tema de la forma y la prueba del acto jurídico.
Los contratos pueden ser probados por cualquier medio y la aptitud probatoria ya no está dada en función de
una calificación previa sino por su capacidad e idoneidad para formar la razonada convicción del juez en base
a la única manera con que cuenta para hacerlo: siguiendo su sana critica.
Sin embargo, la última parte de esta norma ha generado un debate. Lo que se ha querido decir es que los
contratos en los que sea “usual” su instrumentación por escrito, no podrán probarse exclusivamente por
testigos. Es decir, no niega la incorporación de la prueba testimonial, sino que la misma sea el único y
exclusivo medio probatorio empleado para acreditar los contratos que, de acuerdo a los usos y costumbres, se
instrumentan por escrito.
De este modo, seria dable considerar que el CCyC propone una ampliación o flexibilización de la prueba
testimonial en los contratos, al aceptarla:
De modo exclusivo cuando, según los usos y costumbre, el contrato no se plasme por escrito.
De modo compartido con otros medios de prueba (sin exclusividad), cuando el contrato se instrumente
por escrito, según los usos.
Relación entre forma y prueba.
No se debe confundir forma y prueba del acto jurídico. La FORMA es el elemento externo del acto, en tanto la
prueba es el medio (instrumental, testimonial, etc) a través del cual se acredita la celebración del acto.
En ocasiones la ley exige que el acto se celebre con una forma determinada para facilitar la prueba de su
existencia (acto ad probationem), en tanto que en otros supuestos, exige su celebración bajo determinadas
formalidades para concederle eficacia jurídica (acto ad solemnitatem).
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Medios probatorios. Valor probatorio de cada uno de ellos.
Si bien es cierto que el CCyC amplía el espectro, por cuanto permite como medio de prueba de los contratos a
cualquier medio que resulte idóneo, también se puede llevar a cabo una pequeña enumeración de los que se
encuentran dentro del mismo:
Instrumentos públicos. Se presume que su contenido es auténtico. Si se quiere demostrar lo contrario, se lo
debe impugnar (deberá probar lo que se pretende mediante la querella de falsedad.
Instrumentos particulares firmados o no. No requieren de una formalidad especial, por cuanto rige el principio
de libertad de formas. A su vez, se especifican algunos requisitos, como la firma de las partes y la existencia
de un doble ejemplar (que también deben ser probados), además de que es necesario que la otra parte
reconozca su firma. En cuanto a los instrumentos privados no firmados, estos constituyen elementos
probatorios importantes (ej: ticket de estacionamiento, depósitos, fotos, etc).
Confesión de partes judicial o extrajudicial. La confesión es una declaración de la parte reconociendo la
verdad de un hecho personal, existiendo la posibilidad de que pueda producir condiciones desfavorables para
ella y favorable para la otra. La misma es judicial cuando se presta dentro del proceso (absolución de
posiciones) y extrajudicial cuando se presta fuera del proceso, es decir, no se la lleva a cabo frente al juez.
Juramento judicial. Fue sustituido por el prudente criterio del juez, por cuanto perdió prestigio. Los códigos
procesales no lo reglamentan.
Presunciones legales y judiciales. En el caso de las legales (que son establecidas por la ley), podemos
encontrar a la iure et de iure, es decir, no admite prueba en contrario y las iuris tantum, que significa que si
admite prueba en contrario.
Por cuanto las judiciales son aquellas en donde el razonamiento de su valoración las hace el propio juez.
Los testigos. Es un tercer extraño al juicio, que declara acerca de los hechos que él ha percibido por medio de
sus sentidos
Los medios de pruebas no enunciados en el Código Civil y su valor probatorio.
La prueba en los contratos formales. Reglas y excepciones.
Art. 1020: “Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios, pueden ser
probados por otros medios, inclusive testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba deben haber sido
cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de ejecución”
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El principio general establece que a este tipo de contratos solo se los pueden probar presentando lo que
indica la ley (escritura pública).
Las excepciones son 4:
Cuando hubiese imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley en forma escrita.
Cuando hubiese habido principio de prueba escrita, es decir, cuando exista cualquiera documento
público o privado que emane del adversario y que haga verosímil el hecho litigioso.
Según Iturraspe, en caso de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad se puede recurrir a
cualquier método. No se trata de prueba sino de probar meros hechos.
Cuando una de las partes se niega a cumplir el contrato a pesar de haber recibido alguna prestación.
Medios de prueba en los códigos de procedimientos.
Los códigos de procedimientos de las provincias enumeran las siguientes:
Prueba pericial. Es la realizada por expertos de la materia, quienes deben poseer títulos expedidos por
instituciones públicas o privadas. El dictamen pericial debe estar formulado y presentado de acuerdo con las
reglas procesales y las partes deben tener acceso a el, con posibilidad de formular observaciones que los
propios peritos deben aclarar. Es una prueba formal, porque debe cumplir con las formalidades de las leyes
procesales. El juez no esta obligado a seguir el dictamen.
Reconocimiento judicial del lugar.
Pruebas de informe. Consiste en un pedido que se hace al juez para que requiera el correspondiente informa
de la oficina o repartición que se lo indique. El requerido deberá contestar el pedido en plazo establecido, si no
diera cumplimiento es pasible de multa.
Pruebas biológicas. El estudio lo realiza el banco nacional de datos genéticos. Debe ser aplicada en todo
juicio. Donde se discuta filiación, la negativa a someterse a los exámenes o análisis constituirá indicio
contrario a la posición sustentada por el renuente.
Pruebas técnicas. Deben ser producidas mediante procedimientos técnicos científicos. Las mismas pueden
revestir forma de pericia o informe. Puede incluirse documental, electrónica o informática, etc.
4. Efectos del contrato. Concepto.
Son las consecuencias jurídicas que los contratos producen, pudiendo ser de creación, modificación o
extinción de obligaciones.
Estos efectos se clasifican en OBJETIVOS, es decir, las relaciones jurídicas creadas, modificadas,
conservadas, transmitidas o extinguidas por el negocio jurídico. En el caso de los contratos son las
obligaciones creadas para un o ambas partes del contrato. Por su parte, también se encuentran los
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SUBJETIVOS, que hacen referencia a quienes son los sujetos que se benefician o soportan los efectos del
objetivo del negocio jurídico.
Regla del CCyC.
El art. 1021 establece: “el contrato solo tiene efectos entre las partes contratantes; no lo tiene respecto a
terceros, excepto en los casos previstos por la ley.”
Alcance.
Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos contractuales a los sujetos contratantes y
solo concierne a sus efectos internos, es decir, a los derechos y obligaciones que derivan del acuerdo
(Rezzonico). Sin embargo, no debe interpretarse de que las convenciones no repercutan de distintos modos
sobre
terceros
sino,
simplemente,
que
no
hacen
nacer
para
ellos
derechos
ni
obligaciones
(GregoriniClusellas).
Partes y terceros. Evolución del concepto de parte y tercero en el derecho moderno.
Parte, según Llambías, es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una prerrogativa jurídica propia.
El art. 1023 considera parte del contrato a quien:
Quien lo otorga a nombre propio aunque lo haga en interés ajeno.
Quien es representado por un otorgante que actua en su nombre e interés. Hay un mandato con
representación. El mandante es la parte del acto jurídico y el representante es el otorgante.
Quien manifiesta la voluntad contractual, aunque sea transmitida por un corredor o un agente sin
representación. No hay contrato de mandato ni representación. Esta declaración no obliga al dueño del
negocio hasta que este último no realice personalmente el contrato.
Por su parte, los terceros son, en principio, quienes no tienen con el negocio relación jurídica alguna.
Permanecen fuera del vínculo y ninguno de ellos asume obligaciones por voluntad de otro (Leiva Fernandez).
El art. 1022 establece la regla general: “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los
terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que estas no han
convencido, excepto disposición legal”.
Ahora bien, puede ocurrir que si bien los terceros sean ajenos al contrato celebrado tengan algún interés en
su éxito o en su fracaso. De allí que estos se clasifiquen en:
Terceros no interesados. Son aquellos totalmente ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen subjetivos
o intereses legítimos afectados por el acto jurídico.
Terceros interesados. Son aquellos titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo afectado por la relación
jurídica.
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Los acreedores de las partes son propiamente terceros con relación al negocio jurídico. Aun cuando los
negocios celebrados por su deudor no los afectan, deben soportar su oponibilidad, es decir, han de respetar
los derechos y obligaciones causados por el negocio jurídico. Sin embargo, como el patrimonio constituye
prenda común de los acreedores, estos pueden pretender que se mantenga la integridad del mismo cuando
ha sido afectada por el negocio jurídico o por la inacción de su deudor para hacer efectivos los derechos que
de él emanan. La ley organiza acciones de los acreedores que les permite mantener la integridad del
patrimonio del deudor que es la garantía de su crédito. Estas son:
Acción revocatoria. Los acreedores pueden demandar la inoponibilidad de los negocios jurídicos de
enajenación que hayan provocado o agravado la insolvencia de su deudor. (Arts. 338 a 342).
Acción de simulación. Los terceros interesados pueden ejercerla, tendiente a declarar la nulidad de un
negocio juridico afectado por este vicio. (Art. 333 a 337).
Acción subrogatoria y acción directa. La subrogación (art. 739) implica que el acreedor hace valer los
derechos que le corresponden al deudor ante la inacción de este último. Por su parte, la acción directa (art.
736), es aquella concedida para percibir de un tercero lo que un tercero debe a su deudor, que puede ser
ejercido solo en los casos en los que la ley lo prevé.
Por otro lado aparecen los sucesores quienes se clasifican en (Art. 400):
Sucesores universales. Se da en los casos en el que el sucesor tiene vocación al todo o una parte alícuota del
patrimonio de otra persona. En nuestro sistema juridico, el único supuesto de sucesión universal es el del
heredero al que se le transmite una universalidad de bienes (art. 2278).
El art 1024 establece: “Los efectos del contrato se extienden, activa o pasivamente, a los sucesores
universales a no ser que las obligaciones que de él nacen serán inherentes a la persona, que la transmisión
sea incompatible con la naturaleza de la obligación o este prohibida por la cláusula del contrato o la ley”.
Excepciones en cuanto a la transmisión de derechos a los sucesores universales:
No se transmiten los derechos y obligaciones inherentes a la persona: derechos o deberes que están
destinados a beneficiar o ser cumplidos por una persona determinada, cuyo ejercicio es inconcebible con
independencia de esa persona.
Incompatibilidad con la naturaleza de la obligación: los derechos y obligaciones intransmisibles por su
naturaleza son individualizados por disposiciones legales específicas.
Prohibición de la ley o de la cláusula contractual: por ej., el pacto de preferencia establecido a favor
del vendedor (art 1165); el mandato (art 1329); el usufructo (art 2152); el uso (art 2155), la habitación (art
2159); las servidumbres (art 2172). Las partes pueden estipular que los derechos y obligaciones derivados del
contrato no se transmitan a los sucesores siendo ello común en ciertos pactos societarios que no se desea
que se transmitan a las futuras generaciones.
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Los derechos de la personalidad no se transmiten: aunque pueden si existir reflejos posteriores a su
muerte, tampoco se transmiten los derechos personalísimos ni los nacidos de las relaciones de familia.
Sucesores particulares. Se da cuando al sucesor se le transmite la situación que el transmitente tenía en una
relación o situación determinada. Se puede dar por causa de muerte (legatario de una cosa cierta) o como
acto entre vivos (el comprador de un inmueble).
En principio, todo derecho es transmisible (art 398). Las excepciones pueden surgir de la voluntad de las
partes, de la ley o de la buena fe, moral y buenas costumbres.
Los declarados tales por disposición de la ley: como el usufructo que no puede transmitirse por
herencia (art 2140) tampoco se podría transmitir a un legatario; la habitación que no se transmite por causa
de muerte ni por acto entre vivos (art 2160), y en general las obligaciones destinadas a ser cumplidas por una
persona que ha sido elegida por su industria, arte o cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu
personae (art 776).
Los declarados tales por una disposición del mismo negocio jurídico: la posición contractual solo puede
transmitirse con la conformidad de las demás partes del contrato (art 1636). Del mismo modo puede limitarse
o vedarse la cesión de ciertos derechos causados en el contrato.
Los derechos de la personalidad no se transmiten: se hace alusión a derechos subjetivos de carácter
extramatrimonial que protegen las manifestaciones físicas o espirituales de la personalidad, no son
transmisibles pero pueden existir reflejos posteriores a la muerte.
Los derechos y obligaciones nacidas de las relaciones de familia: las obligaciones que surgen de la
responsabilidad parental o del vínculo matrimonial no se transmiten por causa de muerte ni pueden cederse a
terceros.
La autonomía de la voluntad. Su fuerza vinculante.
Son dos principios que se ponen claramente en manifiesto en la relación entre las partes. Esto se debe a que
los contratos son ley para las partes, ya que estas pueden convenir lo que quieran/convenga (autonomía de la
voluntad), pero luego deben someterse a lo sometido como se trata de una ley (fuerza obligatoria). El mero
consentimiento contractual, prescindiendo de toda otra formalidad, obliga a los contrayentes, pues si bien las
personas son libres de obligarse o no, una vez que han obligado deben cumplir la obligación asumida o
responder por su incumplimiento.
Distintas teorías.
Durante el siglo XIX, el individualismo reinante exalto la idea de la autonomía de la voluntad, consagrada en la
fórmula de laissez faire, laissez passer. La declaración de los Derechos del Hombre, en el año 1879, disponía
que todo aquello que no fuese objeto de prohibición estuviera permitido. Había que dejar a los contratantes
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que celebren sus contratos libremente, pues ellos mismo serían los mejores defensores de sus propios
intereses y así se lograría un orden económico de equilibrio y crecimiento.
El estado debía limitarse a asegurar ese libre juego de la autonomía de la voluntad, en dos aspectos centrales
de la libertad humana en el mundo de los contratos: libertad de contratar (elegir si contratar o no) y la libertad
contractual (libertad para fijar el contenido del contrato).
En este marco, las únicas restricciones de la contratación venían de la mano de los principios del orden
público de las buenas costumbres, y en la limitación que impone la necesidad de que la contratación sea licita
y no afecte derecho de terceros.
Sin embargo, ya entrado en el siglo XXI, resulta indudable que los ideales de libertad e igualdad pregonados
por la Revolución Francesa se han demostrado falsos: no todos somos iguales, ni todos somos libres para
contratar. Menos aún para discutir cada clausula.
Es necesario dejar a un lado la utopía del contrato ideal para hacer valer el contrato real, el que atiende a las
diferencias. Hoy, a los históricos límites de la autonomía de la voluntad conformados por los principios de
orden público y de las buenas costumbres, la necesaria licitud de la contratación y la no afectación de
terceros, deben añadirse las normas imperativas, la regla moral, la buena fe contractual, el ejercicio regular de
los derechos y la equidad de las prestaciones.
Incidencia del orden público.
El orden público de protección tiende a dar garantías al contratante débil, sobre todo en el área de consumo y
contratación predispuesta.
El orden público de dirección elimina del contrato todo lo que pueda contravenirlo.
La intervención del legislador en la corrección de cláusulas desmedidas que atentan al equilibrio contractual
produjo:
La ley de trabajo: por ninguna causa se deberá pagar al trabajador un salario menor al fijado por la ley.
La teoría de la oponibilidad.
5. Las redes y cadenas negóciales.
Su impacto sobre la noción de terceros.
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Las acciones de cumplimiento, la tutela inhibitoria, los daños y perjuicios y la propagación de
ineficacias en las relaciones coligadas o conexas.
6. La modera contratación. Conceptos de red, grupo, cadena, contrato, marco, sistema y conexidades.
7. Conexidad contractual: definición legal.
Su concepto surge del art. 1073, que establece que hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos
se hallan vinculados entre si por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno
de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.
Caracterización.
Interpretación.
El CCyC dispone en el art. 1074: “los contratos conexos deben ser interpretados unos por medio de los otros,
atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado
perseguido”.
Efectos.
La conexidad se manifiesta en dos planos que, a su vez, están íntimamente relacionados: la legitimación y la
responsabilidad.
Dada la existencia de la conexidad, cualquiera de los sujetos de alguno de los contratos conexos deja de ser
un tercero con relación a los demás sujetos aun cuando no sean parte del mismo contrato individual. Así,
dado el incumplimiento de ciertas obligaciones de uno de los contratos que afecte a quien es parte de otro
contrato conexo con el primero, la parte afectada podría hacer valer frente a su cocontratante las mismas
acciones o excepciones que le corresponderían si el incumplidor fuera su cocontratante directo.
Este es, sin dudas, el principal efecto de la conexidad contractual: amplía el margen de sujetos pasivamente
legitimados ante la parte afectada por el incumplimiento. Se trata, sin más ni menos, que de la posibilidad, por
parte del contratante afectado, de ejercer contra el cocontratante conexo o indirecto todas las acciones y
excepciones que pudiera ejercer contra su co contratante directo.
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Además, el art. 1075 del CCyC dispone los efectos de esta figura: “Según las circunstancias, probada la
conexidad, un contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun
frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la
misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común.”
Reglas y efectos de las cláusulas abusivas.
El art 37 de la ley de defensa al consumidor las regula. La finalidad es primar el principio de buena fe y evitar
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor.
Conforme al art 38 de la misma ley, tales cláusulas son vigilables por la autoridad de aplicación cuando
“hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio” y con relación a ellas, el
decreto reglamentario dispone que “la autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido
cláusulas de las previstas en el art 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar
tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad lo fije. En caso de
incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el art 47 de la LDC”.
El art 39 de la ley de defensa al consumidor dispone que cuando los contratos de adhesión o en formularios
requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomara las medidas necesarias para la
modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.
Se consideran cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo
entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Por decreto 53/2003 de la secretaria de Defensa al
Consumidor se las determinó:
- Las que confieran a los proveedores la exclusividad en la interpretación de los contratos y determinar cuándo
una prestación está dada correctamente.
- Las que autoricen a efectuar modificaciones que no están previstas, informadas, conforme a parámetros
contenidos en el contrato y notificadas con suficiente antelación al consumidor.
- Las que le permitan rescindir sin causa el contrato no mediando incumplimiento del consumidor. • Las que
vinculen definitivamente al consumidor mientras que el proveedor pueda unilateralmente rechazar la
contratación.
- Las que limiten al consumidor en el ejercicio de derechos o acciones judiciales,
- Las que autoricen a compensar deudas, cuando la legislación especial no lo autoriza y, en caso de existir
norma que lo autorice, deberá ser consignado en el contrato.
- Las que excluyan en forma indebida la responsabilidad del proveedor
- Las que establezcan que para dar de baja un servicio el consumidor deba, previamente, cancelar las deudas
pendientes.
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- Las que faculten al proveedor a suministrar otro producto o servicio no contratado.
- Las que impongan una representación al consumidor para que este ejerza sus derechos.
- Las que infrinjan normas de protección del medio ambiente.
El art 1119 trae una norma general en materia de cláusulas abusivas: “sin perjuicio de lo dispuesto en las
leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o
por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en
perjuicio del consumidor”.
El art 1120 sanciona la situación jurídica abusiva: “se considera que existe una situación jurídica abusiva
cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos
conexos”.
Incorporación de terceros al contrato.
Los efectos de los contratos se producen para las partes y, por excepción, pueden alcanzar a terceros
interesados (los acreedores), quienes tienen a su disposición diversas acciones que tutelan sus intereses. Hay
diferentes supuestos:
El contrato a nombre de un tercero.
La promesa del hecho de un tercero.
La estipulación en favor de un tercero.
El contrato para persona a designar.
El contrato por cuenta de quien corresponda.
Estipulación a favor de terceros. Concepto.
Suelen llamarse contratos a favor de terceros. Algunos ejemplos pueden ser la donación con cargo (art. 1562)
o la renta vitalicia (art. 1599).
En estos casos hay una relación base entre el estipulante (quien hace la estipulación en favor a de un tercero)
y el promitente (quien se encarga de realizar la promesa y la puede revocar mientras no sea aceptada). El
tercero, generalmente llamado beneficiario, no es parte del contrato base, solo presta una adhesión
perfeccionante. Puede aceptar o no la ventaja, ya que se trata de una facultad de libre ejercicio. Si la acepta
debe hacerlo saber al obligado (promitente) y puede accionar directamente contra el promitente y contra el
estipulante (Lorenzetti).
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Efectos.
El art. 1027 establece: “Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero beneficiario, determinado
o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de los que ha convenido con el
estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si este tiene interés en que sea
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y las facultades resultantes de la
estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que haya clausula expresa que lo
autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva”.
El código establece que la sola aceptación del tercero hace nacer el beneficio a su favor, pero dicha
aceptación no hace al tercero parte del contrato celebrado, solo le da firmeza a la estipulación realizada a su
favor. Una vez aceptada la estipulación y haciendo saber esa aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir
su cumplimiento.
El tercero también rechazar el beneficio otorgado y el promitente puede revocarla antes de que se produzca la
aceptación.
Naturaleza jurídica del derecho del tercero.
Existen varias teorías: algunos autores, basados en el rechazo del derecho romano a esta figura, establecen
que el contrato a favor de terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una oferta hecha a un tercero
que, cuando es aceptada, da nacimiento a un nuevo contrato; otros autores decían que se trataba de una
“gestión de negocios” donde elestipulante es el gestor y el dueño del negocio es el tercero; y por último, se
dijo que el beneficio del tercero surge de la declaración unilateral del prominente, que se apoya en un marco
contractual.
La doctrina Argentina establece que hay derecho de un tercero cuando surge lisa y llanamente de la voluntad
de los contratantes, conforme al principio de la autonomía de la voluntad. Hay contrato o estipulación a favor
de un tercero cuando una de las partes del contrato (estipulante) conviene en su propio nombre y a mérito de
un interés digno de tutela que la contraparte (promitente) quede obligada hacia un tercero llamado beneficiario
a cumplir una prestación.
También se lo define como un procedimiento instrumental por el cual en un acto jurídico una parte llamada
estipulante, promisario o receptor de la promesa que actúa sin vinculo de representación, en virtud de un
interés digno de protección legal no necesariamente pecuniario obtiene de otra denominada promitente u
obligado que esta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro llamado
tercero o beneficiario, quien ha permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo y
directo ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del estipulante.
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Relaciones que generan.
Al formarse interesa a dos personas pero en sus resultados engloba a tres. Conforma tres tipos de relaciones
jurídicas:
La del estipulante (quien contrata teniendo en mira beneficiar a un tercero) con el promitente (quien se
obliga a favor del tercero). Es lo que se denomina relación base.
La del estipulante con el beneficiario (relación de valor que implica para el tercero un enriquecimiento
patrimonial).
La relación entre el prominente obligado y el tercero beneficiario (denominada relación de cobertura).
Como consecuencia, el tercero tendrá contra el promitente (y también contra el estipulante), acción directa
para obtener el cumplimiento de la obligación.
Contrato a nombre de un tercero.
Previsto en el art. 1025: “Quien contrata a nombre de un tercero solo lo obliga si ejerce su representación. A
falta de representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la
falta de representación; la ejecución implica ratificación tacita”.
Quien contrata por otro normalmente ejerce su representación (convencional o legal), pero puede suceder que
lo haga sin su autorización o encargo previo. En este último caso, el contrato celebrado por el tercero no
produce efectos y solo resulta eficaz si se cumple con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación,
las relaciones entre el falso procurador y el dueño del negocio serán regidas por las normas de la gestión de
negocios ajenas (art. 369).
La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel que integra, en virtud del cual el tercero pasa a
ser parte del acto ratificado, quedando obligado conforme a sus términos y en condiciones de exigir su
cumplimiento. Por este medio confirmatorio suple la falta de representación y, por su intermedio, quien la
efectúa aprueba lo que otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento.
La ratificación puede ser expresa o tácita que surge de cualquier acto o comportamiento concluyente que
necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación (art. 371).
Puede hacerse en cualquier tiempo pero los interesados pueden requerirla fijando un plazo, que el código
establece como máximo de 15 días (art. 370), en ese caso el silencio se interpreta como negativa.
La sanción en caso de no ratificarse el acto es la ineficacia del negocio celebrado y eventualmente el
resarcimiento de los daños causados (art. 391)
Promesa del hecho de un tercero.
Regulado en el art. 1026: “Quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente
necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda
obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de negativa”.
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Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello que puede ser materia de un contrato) a
cargo de un tercero, queda en principio solo obligado a realizar lo necesario para que el tercero acepte esa
propuesta contractual. El nuevo Código recepta una usual práctica contractual de pactar que el tercero solo
ejercerá sus “buenos oficios”
o “mejores esfuerzos”, evitando la responsabilidad cuando no obtiene el
resultado deseado. Si ha garantizado la aceptación del tercero, queda obligado a obtenerla y responderá por
los daños que ocasione la no aceptación del negocio. Se promete una obligación de hacer en los términos del
art 775: “El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las
partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida y el
acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva.”
Cesión de contratos. Caracterización. Efectos.
Consiste en una sustitución del contratante, que trasfiere sus derechos y obligaciones derivados de la relación
a un tercero que se coloca en la misma posición jurídica que detentaba el transmitente. La doctrina distingue
entre transmisión voluntaria o forzosa.
Cesión de la posición contractual. Previsto en el art. 1636: “En los contratos con prestaciones pendientes
cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo
consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, esta solo
tiene efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor
cedido”.
El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente en el contrato, por ello no se habla de la cesion del contrato o
de determinado derechos que emanan del mismo, sino de todos los derechos y tambien de las obligaciones
que tenia el contratante cedente.
La parte cedida puede prestar su conformidad con anterioridad a la cesión, en el mismo momento de
realizarse o ser notificada luego. Realizada esta notificación, el principio general es que el cedente se libera
de las obligaciones que asumiera el contrato base, salvo que se pacte lo contrario (art. 1637)
Este contrato es posible salvo que existan prestaciones intuitu personae, o una prohibición convencional o
legal. La regla es la transmisibilidad conforme a los arts. 398 y 1616.
Cesión de créditos. Es la transmisión de la parte activa de la obligación, es una derivación del derecho de un
sujeto a otro sin alteración en su esencia. En el caso es el crédito el que se traslada desde el transmitente
(cedente) al recipiendario (cesionario).
Cesión de deudas. Es la transmisión de la parte pasiva de la obligación, lo opuesto a la cesión en los créditos.
Tiene como característica particular que el cambio del deudor deja inmutable a la obligación.
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Subcontrato. Caracterización. Efectos.
El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una
nueva posición contractual derivada de la que aquel tiene en el contrato principal. (Art. 1069).
Presenta una relación de dependencia o subordinación respecto de otro contrato principal. Ello así por cuanto
una de las partes del subcontrato es parte, a la vez, del primer contrato. En efecto, una de las partes del
contrato originario o base celebra el nuevo contrato o subcontrato, con otra parte y sin extinguirse la primera
relación contractual. Esa vinculación de subordinación implica que el subcontrato debe reunir los requisitos
generales y especiales de aquel del que depende.
La norma sienta el principio general de permitir la subcontratación en los contratos con prestaciones
pendientes (Art. 1070). No sería razonable subcontratar si la prestación ya se cumplió.
Se puede llevar a cabo en tanto y en cuanto no exista una limitación o prohibición prevista en el contrato
principal, el cual debería acordar la prohibición de subcontratar, por el motivo que fuera. Otra limitación que
menciona la norma es al referirse a las prestaciones intuitu personae, ya que si se trata de obligaciones
personales, por regla, quedan al margen de la posibilidad de una subcontratación. Sin embargo las partes, en
ejercicio de la libertad contractual, pueden aceptar la posibilidad de subcontratación en el supuesto de
prestaciones intuitu personae.
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UNIDAD IV
1. Efectos particulares de algunos contratos: la suspensión de cumplimiento y fuerza mayor.
La sección 3ª del capítulo 9 del Título II se denomina “Suspensión del cumplimiento y fuerza mayor”. Esta
denominación no es correcta, pues ella trata de la suspensión del cumplimiento (art. 1031) y la tutela
preventiva (art. 1032), sin haber ninguna disposición acerca de la fuerza mayor.
La inclusión de estas dos figuras tiene por finalidad que la parte del negocio jurídico que está en condiciones
de cumplir tenga herramientas que lo pongan a salvo del riesgo cierto de incumplimiento de la otra. Es decir,
tienden a evitar la producción del daño antes de aquellas que tienden a resarcirlo (principio fundamental de la
responsabilidad civil).
En cuanto a la suspensión del cumplimiento, el art. 1031 dispone: “En los contratos bilaterales, cuando las
partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta
que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como
excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno
hasta la ejecución completa de la contraprestación”.
La suspensión del cumplimiento opera en todos los contratos bilaterales en los cuales las partes deben
cumplir simultáneamente. Estos pueden ser contratos de cambio (compraventa, permuta, suministro), pero
también pueden ser contratos asociativos, como la misma sociedad, o de goce, como la locación.
Esta suspensión del cumplimiento trata de solucionar aquellos supuestos donde no se invoca la exceptio non
adimpleti contractus, pues hay todavía una esperanza de cumplimiento de la prestación debida pero, quien
está incumpliendo el contrato, quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra
parte.
La suspensión puede ser alegada como acción o como excepción dilatoria y tiene efecto hasta que la parte
remisa cumpla u ofrezca cumplir. También puede ser invocada extrajudicialmente y normalmente será antes
de que exista un conflicto judicial. Lo corriente será que la parte solvente comunique a la otra su voluntad de
suspender el contrato; si las circunstancias son negadas por la otra parte, entonces aquella iniciará la acción
judicial.
El último párrafo del artículo se refiere al caso en que una de las partes del contrato está integrada por
distintos sujetos, la prestación de la otra es divisible; y uno de los integrantes de la parte plural amenaza con
incumplimiento. El sujeto solvente puede invocar la suspensión frente a todos sus acreedores hasta que la
contraprestación a que tiene derecho se ejecute de manera completa.
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Tutela preventiva.
Está regulado en el art. 1032: “Una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen
una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.”
Fundamentos.
Es evidente que en los contratos bilaterales no tiene sentido obligar a una parte a seguir cumpliendo cuando
es seguro que la parte contraria no lo hará. Como explica Castan Tobeñas, la causa del contrato bilateral es la
relación de las dos prestaciones con el cambio de un valor por otro, es decir, la bilateralidad, no cada
prestación en sí. Por lo que la prestación de la parte solvente carecería de causa si cumpliera siendo evidente
que la otra parte no lo hará. Como en la suspensión del cumplimiento, la exceptio non adimpleti contractus y el
pacto comisorio, el fundamento último se encuentra en la idea de causa del contrato. A esto hay que sumarle
la función preventiva del sistema de responsabilidad, que privilegia la prevención frente a la producción del
daño y consecuente indemnización.
Naturaleza jurídica.
Se trata de una acción preventiva de tutela de crédito. El supuesto de hecho activante no es la lesión, como
ocurre en la responsabilidad contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de una expectativa de
cumplimiento.
Requisitos.
Debe producirse una amenaza de menoscabo significativo de la aptitud para cumplir o en su solvencia.
Efectos.
La ley 24522 de Concursos contiene disposiciones sobre los efectos del concurso preventivo y de la quiebra
sobre los contratos celebrados por el concursado o fallido.
Concurso preventivo. Regido en el art. 20: “el deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en
curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones reciprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización
al juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el
cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de
resolución. Las presentación que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y
previo cumplimiento de los dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el art 240. La tradición
simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este art. Sin
perjuicio de la aplicación del art 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le
hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los 30 días de abierto el concurso. Debe notificar al
deudor y al síndico”.
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Quiebra. La regla básica está sentada en el art. 143, conforme al cual: “en los contratos en los que al tiempo
de la sentencia de quiebra no se encuentran cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes, se
aplican las normas siguientes:
1. Si está totalmente cumplida la prestación a cargo del fallido, el otro contratante debe cumplir la suya.
2. Si está íntegramente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido, este debe requerir la
verificación en el concurso por la prestación que le es debida.
3. Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la
resolución del contrato”.
Los contratos con prestaciones reciprocas pueden ser continuados bajo ciertas circunstancias, por decisión
judicial. En tal caso el juez puede disponer una garantía a favor del contratante no fallido.
Acuerdo preventivo extrajudicial. No contiene previsiones sobre los efectos de la homologación judicial del
mismo respecto de los contratos pendientes.
2. Pacto comisorio.
La cláusula resolutoria, clásicamente llamada pacto comisorio, es aquella que permite a los contratantes
reclamar la resolución del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo.
Fundamento.
La utilidad de este recurso resulta evidente. La agilidad de los negocios, la fluidez del tráfico, exige un
procedimiento rápido y expeditivo. Es natural que si una de las partes no cumple, pueda la otra demandar el
incumplimiento o desligarse de sus obligaciones. Es antieconómico obligar a seguir un juicio por cumplimiento,
cuyo resultado será una sentencia que, frecuentemente, no podrá ser efectiva.
Naturaleza jurídica.
Todo contrato, salvo estipulación contraria, contiene un pacto comisorio tácito que autoriza, en caso de
incumplimiento, a solicitar la resolución del contrato.
Requisitos.
Especies: implícito y expreso. Procedimiento para hacer efectiva la resolución en cada una de las
especies. Efectos.
Clausula resolutoria implícita. Aunque la cláusula resolutoria no hubiera sido pactada de manera expresa,
existe la posibilidad de que se resuelva el contrato bilateral (art. 1087: existencia de esta figura)
83
Se requiere que una de las partes haya incumplido su obligación (art. 1088 inc. A). Pero no se trata de
cualquier incumplimiento, sino de aquel que sea esencial en atención a la finalidad del contrato (Art. 1084).
Esto, según el texto legal, se da en cinco situaciones:
El cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato: Cuando se
ha convenido la entrega de una cosa que, a su vez, ha sido prometida a un tercero.
El cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor.
La confección de un vestido de novia que debe estar terminado para el día de la boda.
El incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar.
Cuando se ha adquirido un juego de muebles determinado, que el vendedor intenta sustituir con otro.
El incumplimiento es intencional.
El incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación definitiva y seria del deudor al acreedor.
Además, es necesario que el incumplidor haya incurrido en mora (art. 1088 inc. B), la que, como regla, se
produce solo por el transcurso del tiempo fijado (art. 886)
Finalmente, ocurrido el incumplimiento y la mora de una de las partes, “el acreedor debe emplazar al deudor,
bajo apercibimiento expreso de resolver total o parcialmente el contrato, a que cumpla su obligación en un
plazo no menor a quince días, a menos de que los usos o de la índole de la prestación, resulte la procedencia
de uno menor” (art. 1088 inc. C)
La ley no establece ningún requisito formal para el requerimiento que, por lo tanto, podrá hacer hasta
verbalmente. Pero siempre será aconsejable hacerlo por un medio fehaciente, para evitar luego los
inconvenientes de la dificultad de la prueba.
Clausula resolutoria expresa. Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato
dicha cláusula. El art. 1086 dispone que, en caso de que ocurran incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados, se producirá la resolución del contrato, lo cual surtirá efectos desde que la parte
interesada comunique a la incumplidora, de manera fehaciente, su voluntad de resolver.
La diferencia con el pacto comisorio tácito es importante. Si el mismo no hubiera sido previsto en el contrato,
igualmente puede resolverse, pero la parte interesada en la resolución debe darle al deudor una última
oportunidad para cumplir. Si el pacto fuere expreso, el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su
voluntad de resolver.
En este caso la resolución se produce desde que se comunica al incumplidor la voluntad de resolver y no
desde el momento del incumplimiento o de la mora. La resolución no podría ser automática, pues el acreedor
puede tener un interés en exigir el cumplimiento.
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Efectos.
La invocación de la cláusula resolutoria provoca que el contrato quede sin efectos de manera retroactiva y que
las partes deban devolverse recíprocamente lo que hubieran recibido o su valor, como consecuencia de él, en
la medida que corresponda (art. 1080).
El art. 1081 establece que si hubiera prestaciones cumplidas, ellas quedan firmes y producirán efectos en
cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y hubieran sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatorio de la obligación. La ley refiere aquí a los contratos de tracto sucesivo o prestaciones susceptibles
de ser divisibles como, por ejemplo, la locación, el mutuo, etc. En tal caso la resolución retroactiva no tiene
sentido, porque ya no se puede borrar el beneficio que el locatario o el prestatario ha tenido durante el tiempo
en que ha gozado de la cosa o el dinero. En tales casos, la resolución produce efectos ex nunc, es decir, solo
para el futuro.
Contratos en los que no tiene aplicación.
La resolución por incumplimiento en el ámbito de consumo.
3. De la seña o arras: concepto y función.
En la práctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garantía de seriedad de las
intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de
seña. No habría inconveniente legal para que la seña consta en una cosa mueble que no sea dinero (art.
1060) pero en la práctica esto es muy poco frecuente.
Especies: penitencial y confirmatoria.
Seña confirmatoria. Consiste en un adelanto de una parte del precio o la entrega de una cosa mueble como
garantía del cumplimiento de un contrato o, más aun, como principio de ejecución del mismo.
Tiene el carácter de pago parcial, si es de la misma especie que lo que debe darse en el contrato (art. 1060).
Si la seña fuera de diferente especie de la prestación prometida (lo que, en la práctica, es desusada), o si la
obligación es de hacer o no hacer, cumplida la obligación, la cosa mueble dada como seña debe devolverse.
Seña penitencial. El efecto típico es el derecho de arrepentimiento que confiere a las partes, es decir, el
derecho a no cumplir el contrato que se le reconoce a quien no quiere cumplirlo.
La parte que ha recibido la seña debe no solo manifestar expresamente su arrepentimiento, sino acompañarlo
de la devolución doblada de la seña. Y si la otra parte, interesada en mantener el contrato, se niega a recibirla,
deberá consignar judicialmente dicha suma. La jurisprudencia, luego de alguna vacilación, tiene decidido que
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no basta ofrecer la devolución o manifestar que la seña doblada está a disposición del comprador pues, en
verdad, la única forma de ponerla realmente a su disposición es consignándola.
El arrepentimiento, además, debe ser actual e incondicional, es decir, no se lo puede hacer depender de un
acontecimiento futuro e incierto ajeno a las defensas planteadas en la Litis.
Si el contrato ha fijado como termino para el ejercicio del arrepentimiento no podrá hacerse valer después de
vencido. Si no hay termino para el arrepentimiento, pero si para el cumplimiento de las obligaciones, aquel
derecho suele ser ejercido hasta la constitución en mora del deudor. Finalmente, si una de las partes hubiera
demandado judicialmente el cumplimiento del contrato, el demandado no puede arrepentirse hasta el
momento de contestar la demanda si previamente no medio constitución en mora pues, en tal caso, habría
perdido la facultad de arrepentimiento.
La cláusula como seña y a cuenta de precio.
Durante la vigencia del CC de Vélez, que había consagrado como regla el carácter penitencial de la seña, se
había entendido que la cláusula tenía una doble función sucesiva: como seña, si el contrato no se cumplía y
como tal permitía el arrepentimiento y a cuenta de precio, en caso de cumplimiento.
La regla del CCyC.
A partir de la entrada en vigencia del CCyC esa seña es lisa y llanamente confirmatoria. El mismo efecto
confirmatorio tiene la cláusula “como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución”, que desde siempre
fue considerar una seña confirmatoria porque expresamente se está pactando que existe un principio de
ejecución contractual.
4. Garantías de saneamiento. Disposiciones generales.
El saneamiento es la forma de amparar al adquiriente a título oneroso de los defectos que tenga la cosa y de
la turbación que pueda sufrir por parte de terceros. Ella se concreta en dos garantías: la evicción y los vicios
ocultos (art. 1034).
Estas garantías se presentan como un efecto natural del vínculo, pues quien transmite algo y cobra por ello un
precio debe asegurarle a su adquiriente que no será molestado por otra persona que invoque un mejor
derecho sobre la cosa.
El CCyC establece en su art. 1033: “Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de bienes a título
oneroso, b) quien ha dividido bienes con otros, c) sus respectivos antecesores, si han efectuado la
correspondiente transferencia a título oneroso”.
No resulta necesario pactar expresamente la garantía por evicción o por vicios redhibitorios. Son clausulas
naturales en todos los contratos onerosos. Pero las partes pueden renunciar al saneamiento, pues son
garantías “disponibles”. Esto se encuentra en el art. 1036: “La responsabilidad por saneamiento existe aunque
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no haya sido estipulada por las partes. Estas pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo siguiente”.
Por su parte, el art. 1037 establece: “Las cláusulas de supresión y disminución de la responsabilidad por
saneamiento son de interpretación restrictiva”.
La cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene como no convenida en dos supuestos:
cuando el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios y cuando el
enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es. (Art. 1038).
Los adquirientes a título gratuito pueden ejercer el derecho no contra el transmitente a título gratuito, pero si
pueden hacerlo contra los antecesores de este que lo hayan transmitido onerosamente. (Art. 1035)
El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la subsanación de los defectos del título de la
cosa transmitida. También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es fungible o declarar la
resolución total del contrato (art. 1039), excepto cuando el título se sanea por el transcurso de la prescripción
adquisitiva (art. 1050) o cuando el defecto es subsanable y el garante ofrece subsanarlo (art. 1057).
En los casos de pluralidad de bienes, el art. 1041 establece: “En los casos en que la responsabilidad por
saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las siguientes reglas: a)si fueron enajenado
como conjunto, son indivisibles; b) si fueron enajenados separadamente, es divisible, aunque haya habido una
contraprestación única. En su caso, rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias.”
Ahora bien, en los casos de pluralidad de sujeto, el art. 1042 dispone: “Quienes tienen responsabilidad por
saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas, son obligados concurrentes. Si el bien ha sido enajenado
simultáneamente por varios copropietarios, estos solo responden en proporción a su cuota parte indivisa,
excepto que se haya pactado su solidaridad”.
Cabe destacar que el obligado no puede invocar su error para no responder, debiendo subsanar el vicio,
restituir una cosa equivalente o devolver el precio, según el caso. (Art. 1043).
Garantías de evicción. (Rivera)
La palabra “evicción”, en términos generales, según Vélez Sarfield, es toda especie de pérdida, turbación o
perjuicio que sufra quien adquirió una cosa. En un concepto más preciso, “evicción” implica que todo
enajenante, en acto bilateral oneroso, es responsable frente al adquiriente por las consecuencias que se
derivan de la falta de legitimidad del derecho que transmite.
Su fundamento está en la idea de causa. Si alguien se ve privado de la cosa por la que pago un precio,
perturbado en el ejercicio de los derechos que pretendía adquirir sobre ella o si esta resulta inútil para su
destino, su propia prestación se vería desprovista de causa.
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Presupuestos.
El CCyC establece en el art. 1044: “La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad del
derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho total o parcial, que recae sobre el bien, por
causa anterior o contemporánea a la adquisición. B) Los reclamos de tercero fundados en derechos
resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se ajustó a especificaciones
suministradas por el adquiriente; c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente”.
Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título oneroso debe verse enfrentado a otra
personas que ejerce una pretensión jurídica, por la cual impida total o parcialmente el ejercicio de un derecho
transmitido, como puede ser una acción de reivindicación.
No es imprescindible para que se produzca la evicción que la turbación del derecho sea esgrimida en juicio.
La misma puede provenir de una sentencia o de un reclamo extrajudicial. Por supuesto que en este último
caso, el reclamo debe ser serio y no da lugar a la evicción por simple temor de ser turbado de un derecho.
También podemos encontrar algunas exclusiones, según el art. 1045: “a) las turbaciones de hecho causadas
por terceros al transmitente, b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal, c) la
evicción resultante de un derecho de origen anterior a la transferencia y consolidado posteriormente. Sin
embargo, el tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico
desproporcionado.”
Las turbaciones de hecho causadas por terceros comprenden, por ejemplo, si terceras personas ajenas al
contrato pretendieran despojar al comprador del inmueble adquirido.
Tampoco se da lugar a la evicción en el caso de las turbaciones de derecho procedentes de la ley, como la
servidumbre forzosa (art. 2166), ni un derecho real (un usufructo) o personal (comodato) conocido por el
adquiriente al tiempo de la enajenación.
Extensión.
Se aplica a todo contrato oneroso, pues trata de proteger la intangibilidad patrimonial de las partes,
permitiendo que ellas vuelvan a la situación en que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso.
Sumado a esto, también existe un supuesto particular: procede en los reclamos de terceros fundados en
derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, a menos que el enajenante se haya ajustado a
especificaciones suministradas por el adquiriente.
Efectos.
La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto de juntar en un mismo reclamo judicial
dos pretensiones procesales: 1) la de quien reivindica un mejor derecho contra el actual titular de la cosa o del
bien transmitido y; 2) la de este último contra su antecesor en el dominio o titularidad del derecho.
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Naturaleza jurídica.
La garantía de evicción se convierte en una obligación de no hacer, puesto que el transmitente queda
obligado a no privar/no turbar al adquirente en el goce del derecho que le transmitió. Pero, también, en una
obligación de hacer que tiene el obligado de acudir en defensa del adquirente, asistiéndolo o sustituyéndolo
procesalmente frente a cualquier prestación deducida en contra del adquirente por parte de un tercero.
Finalidades y acciones.
Procedimientos para hacer efectiva esta garantía.
Opera de pleno derecho, es decir, si necesidad de convenio alguno entre las partes. Con esto se procura
asegurar al adquiriente el goce de su derecho sin interferencias y así evitar que aquel sufra alguna
perturbación en su ejercicio.
Causa de cesación de la responsabilidad.
La garantía de evicción se extingue en varios supuestos en donde el garante por evicción carece de
responsabilidad porque la actuación del adquiriente frustró su intervención en el juicio.
Art. 1048: “En los casos en que se promueve el proceso judicial, la responsabilidad por evicción cesa: a) si el
adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal; b) si el
garante no comparece al proceso judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas
pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el
fallo desfavorable; c) si el adquirente se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la
cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la responsabilidad subsiste si el adquirente
prueba que, por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del
garante por evicción, o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o
el laudo desfavorable son ajustados a derecho.”
El primer supuesto es cuando se omite citar a juicio al enajenante o lo hace después de vencido el plazo
procesal.
En segundo lugar, la garantía se pierde si el garante no comparece al juicio y el adquirente, actuando de mala
fe, omite oponer defensas, no las sostiene o no interpone y continúa con los recursos ordinarios.
Por último, caduca la garantía si el adquirente se allana teniendo defensas que oponer.
Régimen del CC.
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Régimen del CCyC.
El CCyC ubica la regulación del instituto dentro de la teoría general del contrato y simplifica su normativa
porque le dedica solo siete artículos. Se encuentra en el Libro tercero, Titulo II, Capitulo 9, Sección 3ª, arts.
1044 a 1050.
Régimen de la ley 24240.
Vicios redhibitorios. (Borda)
Se denomina así a los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisición y cuya importancia
es tal que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella. Todo el
que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por titulo oneroso debe garantía por ellos.
Se trata de una garantía que la ley reconoce a todo adquirente a título oneroso para ponerlo a cubierto de
sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurídicos. Por ello, la garantía
es debida inclusive por el enajenante de buena fe que desconocía los vicios. Es un caso de responsabilidad
objetiva.
Presupuestos.
Para que exista un vicio redhibitorio capaz de dar origen a la responsabilidad del enajenante, es necesario
que el vicio sea:
Oculto. Los aparentes no dar origen a ninguna responsabilidad. Cuando dos personas contratan respecto de
una cosa que puede ser vista y apreciada por el adquirente, no podrá luego quejarse este de los defectos
notorios, aunque ellos no hayan sido mencionado en el contrato.
Como principio puede afirmarse que no son ocultos aquellos defectos que podrían descubrirse mediante un
examen atento y cuidadoso de la cosa, practicado en la forma usual para ese negocio y para esa mercadería,
sin que sea necesario que el adquirente se haga asesorar por un experto.
Es claro que el adquirente no podría ampararse en su inhabilidad, impericia o ignorancia para excusarse de
no haber descubierto un vicio que pudo ser advertido por un propietario diligente.
Importante. El vicio debe tener una importancia tal que hagan a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales o disminuyan su utilidad a tal extremo que de haberlo conocido el adquirente no lo
habría adquirido o habría dado menos por ella (art. 1051 inc. B)
Existir al tiempo de la adquisición. Solo estos pueden dar fundamento a una queja del adquirente (art. 1053
inc. B). Los posteriores al momento de la tradición no son imputables al enajenante y deben atribuirse a la
acción del tiempo o a culpa del adquirente.
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Extensión. (Rivera)
El principio general establece que esta garantía puede, en principio, ser convencionalmente ampliada siempre
que no sea mediante un contrato lesivo (art. 332) o abusivo (art. 10).
Si el contrato es de consumo, no puede modificarse en desmedro del consumidor, por lo que si sería
perfectamente posible ampliarla en beneficio de este (por ejemplo, extendiendo el tiempo).
Además, el CCyC establece tres supuestos de ampliación de la garantía por vicios ocultos en el art. 1052: “a)
Si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera haberlos
conocido b) Si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida,
aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad c) Si el que interviene en la
fabricación o en la comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación
en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los
términos en que fue otorgada.”
Conforme al art. 1053, el enajenante se libera de responsabilidad, “si el adquirente conoció, o debió hacer
conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición, excepto
que haya hecho reserva expresa respecto de aquellos”.
Efectos. (Borda)
Esta acción está destinada a dejar sin efecto el contrato. El adquirente pondrá a disposición del enajenante el
bien y reclamara la restitución de la contraprestación dada.
Finalidades y acciones.
En el régimen actual, la acción prevista es la de la resolución del contrato, tanto si se trata de un vicio oculto
como si media una ampliación convencional de la garantía. Sin embargo, hay que tener presente que
conforme a las normas sobre saneamiento hemos explicado supra, el adquirente también puede no solo pedir
la subsanación de los vicios, sino también reclamar un bien equivalente.
Se trata, en definitiva de una acción de cumplimiento de contrato, consecuencia inevitable del principio
general según el cual el acreedor tiene siempre el derecho a reclamar del deudor el cumplimiento exacto de
su obligación. Dentro de esta posibilidad debe incluirse no solo a la subsanación, sino también el derecho del
adquirente a exigir una prestación sustitutiva si se trata de un bien fungible. (Art. 1039 inc. B) (Borda, sobre la
subsanación del defecto)
Procedimientos para hacer efectivas estas garantías.
El art. 1054 establece los plazos para denunciar los vicios: “El adquirente tiene la carga de denunciar
expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro de los 60 días de haberse manifestado. Si el
defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El
91
incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante
haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos”.
También se hace referencia a la caducidad de la garantía en el art. 1055, donde se fija un plazo de 3 años si
es un inmueble, contados desde el día que se recibió; y de 6 meses si son muebles, contados desde el día
que se recibieron o se pusieron en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente.
Causa de cesación de la responsabilidad.
No deberá el enajenante la garantía de los vicios ocultos:
Si así se hubiera estipulado en el contrato (art. 1036), aunque dicha estipulación deberá ser
interpretada con carácter restrictivo (art. 1037)
Si el adquirente conocía el vicio o debía conocerlo mediante un examen adecuado a las circunstancias
del caso al momento de la adquisición (art. 1053 inc. A). Especial valor tendría la profesión u oficio del
adquirente.
Correlativa a esta última disposición es la exención de la responsabilidad del enajenante cuando el adquirente
conocía o pudo conocer la existencia del vicio (art. 1040 inc. C). La cuestión de si el vicio era del tan
naturaleza debía ser conocido por el adquirente es materia que queda sometida a la libre apreciación judicial.
Sin embargo, en el marco de la ley 24240, el art. 2170 no puede ser opuesto al adquirente.
Régimen del Código de Vélez.
Régimen del CCyC.
La responsabilidad por los vicios ocultos se encuentra en libro tercero, título II, capítulo 9, sección 4, arts.
1051 a 1058.
Régimen de la ley 24240. (Rivera)
El art. 10 bis de la ley establece que ante el incumplimiento de la obligación por el proveedor, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, el consumidor podrá optar por:
Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible.
Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente.
Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos,
considerando la integridad del contrato.
Además, el consumidor podrá acumular a cualquiera de estas acciones elegidas, el reclamo por daños y
perjuicios padecidos.
92
Y el art. 11 establece: “Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art.
2325 del CC, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozaran de garantía legal por los defectos o vicios de
cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento”.
Esto quiere decir que la ley, a diferencia del CCyC, ampara al comprador ante los defectos o vicios de
cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, lo que implica una mayor
tutela para el adquirente que la otorgada por el código en cuanto a los defectos ocultos en general y a los
vicios redhibitorios en particular.
5. Los vicios aparentes del art. 11 y conc. de la ley 24240.
Art. 11: “Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles de consumo durable el consumidor y los
sucesivos adquirentes tienen garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido
ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o
su correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por seis (6) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un
plazo mayor. En caso en que la cosa deba trasladarse a la fábrica o taller habilitado, el transporte será
realizado por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro
que deba realizarse para la ejecución del mismo.”
La recepción de la cosa por el acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad
adecuada de la cosa (art. 747) y hace presumir la aceptación (art. 1270). La aceptación y recepción son actos
que coinciden temporalmente, nada impide que el comitente inspeccione la obra pero sobre aquella que no
recibe aun y quede en poder del contratista o el comitente podrá recibir la obra pero haciendo reservas y
observaciones lo que, sin embargo, podría haber referido por acuerdo previo a la aceptación. La aceptación
de la obra solo cubre los defectos aparentes pero la responsabilidad del contratista subsiste por los vicios
ocultos que exceden las medidas de las imperfecciones corrientes y causan la ruina o deterioro parcial o total
de la cosa.
Ámbito de aplicación.
Vicios.
Según Lorenzetti, los defectos que puede presentar un producto elaborado son:
Vicios de fabricación. Su origen debe ser de la empresa. Si es sobreviniente, no hay nexo causal.
Defecto de diseño. Es un balance de riesgos y beneficios. Se da en los casos en que se produce una
falta de previsión del empresario, ya que se debe buscar que los productos, en su uso normal, no causan
daño (Ej: un automóvil con el tanque de nafta cerca de un sistema que genere chispas).
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Defecto de información. El art. 4 de la ley 24240 dispone que quienes produzcan, importen o
comercialicen cosas o servicios, deberán suministrar a los consumidores, en forma cierta, objetiva, eficaz y
suficiente, información sobre las características esenciales de los mismos. No deben confundirse con
instrucciones para uso y conservación del producto.
Caducidad y prescripción. (Esta diferente en todos los libros y apuntes: preguntar)
Si se conviene o es de uso un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o compruebe su
funcionamiento, la recepción se considera provisional y no hace presumir aceptación. Si se trata de vicios que
no afectan la solidez no hacen la obra impropia para su destino o no se pactó un plazo de garantía ni es de
uso otorgarlo, aceptada la obra, el contratista:
Queda libre de responsabilidad por los vicios aparentes.
Responde por los defectos o vicios ostensibles al momento de la recepción, con la extensión y en los
plazos previstos para la garantía de los vicios ocultos previstos en los arts. 1064 y 1270.
El plazo de prescripción para acciones de reclamación por los vicios de la cosa será de meses a partir de la
entrega de la misma, pudiendo las partes convenir plazos mayores.
6. Garantías por servicios de consumo. Distintos supuestos de procedencia.
Sobre esto, el art. 1278 dispone: “Resultan aplicables a los servicios las normas de la sección 1ª de este
capítulo y las correspondientes a las obligaciones de hacer”.
Los contratos de prestación de servicios son aquellos mediante el cual una parte se obliga a realizar uno o
más actos lícitos en beneficio de otra parte, cuyo resultado, cuando está pactado, no importa la producción o
modificación de un ente material o intelectual, obligándose la otra a pagar un precio en dinero.
En el caso de los servicios continuados, “estos pueden pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha
estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al
contrato de duración indeterminada. Para ello debe dar preaviso con razonable anticipación” (art. 1729).
Además, el art. 1728 remite a las normas correspondientes a las obligaciones de hacer (arts. 773 a 777). Esto
se debe a que todo servicio implica una obligación de tal naturaleza, pero no a la inversa. Hay una marcada
relación de genero-especie. La norma del art. 773 del CCyC prevé: “la obligación de hacer es aquella cuyo
objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo
acordado por las partes.”. A esto se suma lo dispuesto en el art. 774, en donde dispone que el mismo puede
consistir: “a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; b) a
procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) procurar al acreedor un
resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso.”
94
UNIDAD V
Interpretación, integración y calificación del contrato: concepto. Diferencias. Criterio del CCyC
La interpretación del texto consiste en adjudicar un sentido a la regla contractual. Las partes son quienes
interpretan el contrato, pero cuando hay desacuerdo es que necesitan la intervención de un tercero (arbitro,
juez) para decidir sobre cuál es el sentido correcto. (Lorenzetti)
La actividad interpretativa en el ámbito contractual se refiere al contenido, es decir, se refiere a los derechos y
a las obligaciones. En cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” y si se
vincula con la extensión de obligaciones no previstas es “integración”.
Interpretación del contrato. Concepto
La interpretación es una reflexión sobre un texto previo, para determinar su sentido y por ello es una mirada
hacia el pasado, intentando reconstruir lo originalmente pactado. En la interpretación se trata de reglas
particulares y no evolutivas, razón por la cual normalmente no se aplican los criterios usados para la ley. El
juez debe hacer una hermenéutica individual (no puede usar la analogía lo cual es común en la legislación) y
no está autorizado a adaptar las reglas a nuevas circunstancias, salvo que exista una pretensión deducida de
ese objetivo(por ejemplo, si se solicita la revisión del contrato). La gran diferencia con la interpretación de la
ley es que en esta se busca desentrañar el sentido/la intención del legislador, pero más actualmente se
acepta que debe aplicarse un criterio general y evolutivo, ya que el propósito es regular situaciones genéricas
y cambiantes.
Interpretación de la voluntad común o de la regla contractual
Se señala con frecuencia que el objetivo es desentrañar la voluntad común, lo que es habitualmente cierto, sin
embargo, en muchos casos en que se recurre a la buena fe, se va más allá de la voluntad y en otros hay una
voluntad única que predispone (en las clausulas generales de contratación hay una única voluntad que las ha
predispuesto, lo cual puede llegar a confusiones)
Interpretación de las reglas claras
Habitualmente se sostiene que la interpretación sólo es posible cuando hay:
Ambigüedad: porque el texto permite varios significados posibles.
Vaguedad: el texto no tiene precisión y no se puede determinar con ex altitud cuál es la obligación asumida.
Si no hay ambigüedad o vaguedad se trata simplemente de aplicar lo pactado. La misma es una antigua regla
de Derecho in clairis non fitinterpretatio, recibida por los tribunales en forma reiterada y cuya función es
brindar seguridad: si el texto es claro, solo hay que aplicarlo y no apartarse del mismo.
Sin embargo, aplicar significa previamente interpretar, se requiere atribuirle un sentido. Por lo tanto la claridad
no es un presupuesto, sino el resultado de la interpretación.
95
Las reglas de la interpretación en el CCyC
El legislador establece normas que regulan el proceso de interpretación. En el derecho argentino para la
interpretación se recurre a una serie de cánones hermenéuticos.
Los contratos en general deben interpretarse de buena fe (art.961)
Los contratos celebrados por adhesión a clausulas generales predispuestas tienen un régimen
especial (art.987)
Los contratos paritarios tienen las reglas generales de interpretación (art. 1061 y ss)
Los contratos conexos tienen regla especial (art. 1074)
Los contratos de consumo tienen sus propias normas (art.1094)
El Código introduce la regulación del contrato de arbitraje (1649) lo que permite que la solución de
diferencias de interpretación la haga un tercero, excepto que sean contratos celebrados por adhesión o de
consumo (art. 1651).
Reglas.
Intención común: Art. 1061: “el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al
principio de la buena fe”.
La intención común de las partes presume la libertad contractual, es decir, la facultad que ellas tienen de
determinar el contenido del contrato. La norma además pone relieve en la importancia de desentrañas esa
intención común, que es más que la intención individual de cada contratante; interpretar el contrato según la
intención común de las partes, es decir, la común intención de obligarse y de adquirir derechos, y no la
intención individual de cada contratante o su particular finalidad personal.
Interpretación restrictiva: Art. 1062: “cuando por disposición legal o convencional se establecen expresamente
una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad.
Este art no es aplicable a las obligación del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en
los de consumo, respectivamente.”
Es lo que se llama “interpretación autentica”, normalmente se la fija en el contrato.Esta disposición no es
aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de
consumos, respectivamente, en consideración a la protección a adherentes y consumidores.
Significado de las palabras:(interpretación gramatical). Art. 1063: “Las palabras empleadas en el contrato
deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que
surja de la ley, del acuerdo de partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del contrato.”
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Se refiere a la expresa lealtad, concepto integrante del principio general de la buena fe. El hombre medio usa
las palabras en sentido común y no técnico, incluso de manera impropia, y no es posible que las diferencias
culturales o de poder negociador, sean reafirmadas mediante la prevalencia del sentido técnico en desmedro
del débil jurídico. Es esencial hablar claro, quien no lo hace debe cargar con las consecuencias.
Si el contrato se refiriera a un tema técnico y ambas partes fueran idóneas en él, deberá entenderse que las
palabras usadas, han sido tomadas en el sentido propio con que se las utiliza en dicha especialidad.
Cuando se da el uso de palabras o expresiones específicas, seguidas por palabras o expresiones genéricas,
esta expresión o palabra genérica debe ser interpretada en sentido acotado a la expresión o palabra
especifica que la precede.
Interpretación contextual o sistemática.Art 1064: “las cláusulas del contrato se interpretan las unas por medio
de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto.”
El contrato es un todo indivisible. Además, cada clausula arrancada del conjunto y tomada en si misma, puede
tener un significado inexacto, solamente la correlación armónica de cada una con las otras, permite
desentrañar el significado efectivo de cada una y de todas tomadas en conjunto.
Fuentes de la interpretación:Art. 1065: “Cuando el significado de las palabras interpretado textualmente no es
suficiente, se debe tomar en consideración:
o
La circunstancia en que se celebro, incluyendo las negociaciones preliminares: es necesario
considerar los hechos producidos al tiempo de la celebración, la situación existente en ese momento, que en
definitiva denota la intención de las partes a la época de contratar.
o
La conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración: la conducta anterior solo debe
o
La naturaleza y finalidad del contrato: es fundamental determinar que contrato se ha querido
ser tenida en cuenta con mucha precaución, lo importante es la posterior.
celebrar y calificarlo, pues la interpretación deberá ser acorde con eso querido.”
Principio de conservación:Art. 1066: “Si hay dudas sobre la eficacia del contrato o de alguna de sus cláusulas,
debe interpretarse en el sentido de darle efectos. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles,
corresponde entenderlo con el alcance adecuado al objeto del contrato.”
Resulta absurdo pensar que las partes han celebrado un negocio jurídico tendiente a que no produzca
efectos, como resultaría de la nulidad posible. Lo razonable es que han querido producir efectos jurídicos, y de
allí la validez que debe presumirse. Además, si hay varias interpretaciones posibles, deberá preferirse aquella
que se adecue mejor al objeto contractual.
Protección de la confianza.Art. 1067: “La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes
se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto.”
97
Se trata de una interpretación contractual que tenga en cuenta la confianza que ha despertado una de las
partes en la otra, con su comportamiento, rechazando su contradicción.
Expresiones oscuras/principio favorits debitoris y la equidad.Art. 1068: “Cuando a pesar de las reglas
contenidas en los artículos anteriores persisten las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe interpretar
en el sentido menos gravoso para el obligado, y si es a titulo oneroso, en el sentido que produzca un ajuste
equitativo de los intereses de las partes.”
La calificación. Concepto
Si el desacuerdo de las partes se refiere al tipo de contrato celebrado y al régimen aplicable, hay que
“calificar” el vínculo. Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al
momento de celebrarlo, ello no impide que el juez o el árbitro califiquen el vínculo. El acto de calificación
consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son
aplicables.
La integración. Concepto
Regla general.El contrato es un acto de autonomía privado, pero ésta puede ser insuficiente y en tal caso, el
juez recurre a otras fuentes, como la ley supletoria, las costumbres, para establecer la extensión de las
obligaciones.
La relación entre interpretación e integración es clara: la interpretación mira al pasado, mientras que la
integración se enfoca en las consecuencias futuras del plexo obligatorio. La interpretación es siempre
necesaria, aun cuando el texto es claro, mientras que la integración sólo es aplicable cuando hay una
insuficiencia en la autonomía privada.
La regla general radica en que la integración se aplica en caso de lagunas en el reglamento contractual
previsto por las partes. Se requiere como presupuesto que existan aspectos obligacionales no previstos, que
ocurren cuando:
o
Las partes fueron negligentes
o
Existen elementos indeterminados, pues hay situaciones en que las partes desean celebrar el
o
Existen elementos determinables, porque se pactaron obligaciones con sujetos y objetos
contrato, pero no tienen toda la información suficiente para definir la totalidad de las obligaciones.
determinables. En este caso, la integración intenta seguir la voluntad de las partes.
Esta regla admite excepciones.
Integración en el supuesto de nulidad parcial:
Planteada y resuelta la nulidad de alguna clausula, puede mantenerse la eficacia del resto, y para ello el juez
integra el vacío.
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Corresponde emplear:
o
o
o
o
Las normas imperativas, en sustitución de las cláusulas que sean incompatibles con ellas
Las normas supletorias
Los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicable
Y en general, lo que resulta de la regla de la buena fe.
Integración del contenido del contrato por aplicación de normas imperativas.A diferencia de la regla general,
en este caso no se aplica el derecho supletorio, sino imperativo, y no se sigue la voluntad de las partes, sino
las valoraciones colectivas dispuestas por el legislador. Por ello no es auto integración sino “hetero
integración”.
Según el art. 961los contratos obligan no solo a lo que está formalmente expreso, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se
habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Publicidad integrada al contrato. Las reglas aplicables a los contratos de consumo, disponen que la oferta
hecha por medios publicitarios integra el contrato. Se ha dicho que hay integración por aplicación de una
norma imperativa.
Diferencial principal.
La principal diferencia entre la interpretación, la integración y la calificación es que la primera mira hacia el
pasado para entender el sentido y esencia de las partes en ese momento, la integración mira hacia el futuro y
la calificación se enfoca en el presente.
Buena Fe. Definición. Buena fe subjetiva y objetiva. Consecuencias prácticas. Reglas de la Ley Nº
24.240.
La buena fe según Manuel Ossorio es el convencimiento en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que
éste es verdadero, lícito y justo.
Podemos sostener que el principio general de la buena fe es una norma jurídica que impone a las personas el
deber de comportarse lealmente en el tráfico jurídico, justando el comportamiento al arquetipo de conducta
social reclamada por la ética vigente. Además exige a los sujetos una actitud positiva de cooperación y de
despertar confianza en las declaraciones, manteniendo la palabra empeñada.
La buena fe según Lorenzetti, en su acepción jurídica presenta dos facetas: lo que es idgno de creencia y por
ello produce una expectativa jurídica susceptible de ser protegida (buena fe subjetiva- creencia) y las reglas
objetivas del comportamiento leal (buena fe objetiva). Es un principio general porque constituye un mandato
de optimización en cuanto ordena reglas de comportamiento cooperativo en la mayor medida posible,
dependiendo del caso.
99
La buena fe como principio general (Rivera) el art.9 bajo el acápite “princpio de buena fe” dispone que los
derechos deban ser ejercidos de buena fe. Es un precepto incluido en el título preliminar del código, una de
funciones es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código.
La mayor parte distingue un concepto subjetivo y un concepto objetivo de la buena fe.
Buena fe subjetiva.Buena fe-creencia importa afirmar que el sujeto obra de buena fe cuando está persuadido
de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su propia negligencia. Nuestro
Código afirma “el sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derechos, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad (art.
1918)”. La relación de poder es lo que corrientemente conocemos como posesión o tenencia.
Buena fe objetiva.Buena fe-lealtad, impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas
anteriores o preliminares a la celebración del contrato, cuanto en su celebración en sí misma, en su
interpretación y ejecución.
El articulo 9 CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe creencia a fin de evitar alguna
interpretación restrictiva.
Art. 961: “buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a
lo que esa formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas
en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”
Art. 991: “deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,
las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber
genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin culpa, en la
celebración del contrato.”
Consecuencias prácticas. Funciones del principio de buena fe.
El principio de buena fe cumple las siguientes funciones:
o
Es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que objetivamente podrían
o
Es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los contratos.
considerarse ilícitas.
o
Es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.
La buena fe como regla de interpretación. Se establece en el art. 961 que los contratos deben ser
contemplados de buena fe y se reitera en el articulo 1061, “el contrato debe interpretarse conforme a la
intención común y la buena fe”.
Los arts 2061 y siguientes definen consecuencias de la aplicación del principio de buena fe a la
interpretación del contrato: las palabras empleadas deben entenderse en el sentido que les da uso general
(1063). La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente,
100
siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del propio
sujeto.
La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta. Tiene una función integradora del contrato, en
cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios de conductas que se agregan a los
primarios y cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Por ej, deberes de colaboración
La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos. Siempre que exista entre determinadas
personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de
comportarse tal como se puede esperar de una persona leal y honesta. Y si bien no es posible indicar
específicamente cuando se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho en particular, algunos ejemplos
pueden ser: quien ha adquirido un derecho mediante una conducta desleal o anticontractual.
Ley de Defensa al Consumidor N° 24.240
Ley 24.240 – art. 3: relación de consumo entre el proveedor y el consumidor o usuario […].
Art. 1092 C. C. y C: “Relación de consumo es el vínculo jurídico entre proveedor y un consumidor. Se
considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en norma gratuita u onerosa,
bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en
ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Este vínculo puede generarse a partir de la ley (ej. El deber de reparar al consumidor por bien o servicio
defectuoso) o del contrato, es decir que no todos los contratos de consumo tienen origen en un contrato.
La necesidad de definir a las relaciones de consumo se debe a la finalidad protectoria y reguladora que tiene
el derecho del consumo. Dicha protección de los consumidores se persigue mediante la imposición de
obligaciones irrenunciables a los proveedores, la restricción de algunos actos a la capacidad de los
consumidores y la creación de presunciones e imperativos legales.
Formación del consentimiento: deberes de información, seguridad y trato digno
Deberes de información: la legislación garantiza el deber de información en cabeza del proveedor.
Art. 1100: “Información. El proveedor está obligado a suministrar información al, consumidor en forma cierta y
detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que
provee, las condicione de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La
información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con a claridad necesaria que
permita su comprensión.”
101
La doctrina señala que la información debe ser:
o
Debe ser cierta: no puede aseverar cosas que no lo son, ni esconder datos determinantes para
o
debe ser eficaz: aun siendo verdadera, no se verá cumplido el deber de informar si esta
formar la decisión del consumidor.
información careciera de eficacia tanto objetiva (la información en si) como la subjetiva (la posibilidad de
comprensión del consumidor).
o
o
Debe ser gratuita: el acceso a tal nunca puede traer un costo adicional al consumidor.
Debe ser dada en soporte físico: solo se podrá suplantar si el consumidor optase expresamente
usar otro medio alternativo de comunicación que el proveedor disponga.
Seguridad: en forma conjunta con el deber de información, el art. 42 de la CN establece el derecho de los
consumidores a que se proteja su salud y sus intereses económicos en el ámbito de las relaciones de
consumo.
A su vez este derecho se encuentra regulado en la ley 24.240 en sus arts 5, 6 y 40.
Art. 5: “protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que,
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad
física de los consumidores o usuarios.”
Art. 6: “cosas y servicios riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya
utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben
comercializarse observando los mecanismos instrucciones y normas establecidas o razonables para
garantizar la seguridad de las mismas.
En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de
a cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los
casos e que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el art. 4to responsables de la
traducción.”
Art. 40: “responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la
cosa con motivo o en ocasión del servicio. [..]”
Trato digno. El consumidor tiene derecho a recibir un trato digno. Este no puede ver afectada u dignidad como
persona, es decir, derecho a no ser expuesto a situaciones vergonzantes, humillantes o vejatorias. El
proveedor no puede efectuar trato discriminatorio alguno, incluyendo la prohibición de tarifas diferenciadas
para extranjeros.
El incumplimiento por parte del proveedor conlleva al deber de reparar todos los perjuicios patrimoniales y
extra patrimoniales causados al consumidor.
102
Publicidad. Art. 1101: “publicidad. Está prohibida toda publicidad que:
o
contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales de producto o servicio.
o
Efectué comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor
o
Sea abusiva discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o seguridad.”
Modalidades especiales: celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia,
electrónicos
Contratos celebrados fuera del local comercial: según lo dispuesto en el art 1104 es aquel contrato que
resulta de una oferta o propuesta sobre un bien o servicio concluido en el servicio o lugar de trabajo del
consumidor, en la vía publica, o por medio de correspondencia, los que resultan de una convocatoria al
consumidor o usuario al establecimiento de proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria
sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.
Lo característico aquí es que no es el consumidor quien concurre hacia e bien o servicio, sino a la inversa; se
da una especie de invasión al consumidor.
Contratos celebrados a distancia: art. 1105. Son aquellos concluidos entre un consumidor y un proveedor con
el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser
utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios
postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
Constituye una evolución de los “contratos entre ausentes” de los contratos paritarios, que son aquellos que
se concluyen a través de medios de comunicación que no requiere la presencia física de las partes entre si.
Contratos por medios electrónicos: pueden celebrarse de distintas maneras
Contratación directa entre el consumidor y el proveedor: sin mayores dificultades, en tanto el medio
electrónico ha sido una estrategia de comercialización escogida por el proveedor y tendrá responsabilidad
directa por el empleo de dichos métodos. Existe un vínculo directo entre el consumidor y el proveedor.
Contratación mediante servicios de intermediación: refiere a la celebración de contratos de consumo
mediante plataformas de intermediación. Se desarrolla una plataforma de intercambios donde quienes ofrecen
los bienes o servicios los publican en dicha plataforma, mientras a dicha plataforma acceden millones de
usuarios interesados en contratar.
Oferta. Lugar. Revocación. Gastos. Excepciones
Oferta: art. 1108: ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o
similares deben tener vigencia durante el periodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo
103
que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la
llegada de la aceptación.
Lugar: el art. 1109 establece como lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir
la prestación, lo cual sirve para fijar la jurisdicción. Aunque igualmente el consumidor puede elegir la
jurisdicción entre la del lugar del cumplimiento de la prestación o la del domicilio del deudor.
Revocación: art. 1110. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el
consumidor tiene derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir
de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se
produce,
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente.
Las clausulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor en este periodo que tenga por
resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.
Art. 1111: deber de informar el derecho a la revocación. El proveedor debe informar al consumidor sobre la
facultad de revocación mediante su inclusión en caracteres detectados en todo documento que presta al
consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada
como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario. El derecho de revocación o se
extingue si el consumidor no ha sido informado debidamente sobre su derecho.
Art. 1112: forma y plazo para informar la revocación. La revocación debe ser notificada al proveedor por
escrito o medios electrónicos o similares, o mediante la devolución de la cosa dentro del plazo de diez días
computados conforme a lo previsto en el art 1110.
Art. 1113: efecto del ejercicio de revocación. Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el
consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones respectivas y deben restituirse reciproca y
simultáneamente las prestaciones que han cumplido.
Art. 1114: imposibilidad de devolución. La imposibilidad de devolver la prestación del objeto del contrato no
priva al consumidor de su derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el
valor de mercado que la prestación tiene al momento del ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho
valor sea superior al precio de la adquisición, en cuyo caso la obligación queda limitada a este ultimo.
- Una vez efectivizada la revocación la partes quedan liberadas, debiéndose devolver mutuamente las
prestaciones recibidas. La situación se retrotrae pues l momento anterior a la celebración del contrato.
Gastos.Art. 1115. El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor.
En particular, el consumidor no tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa
104
que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al
reembolso de los gatos necesarios y útiles que realizo en ella.
Excepciones:
Art. 1116: “excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es
aplicable a los siguientes contratos:
o
lo referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el
consumidor o claramente personalizadas o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan
deteriorarse con rapidez
o
los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos
que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía
electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente
o
los de suministro de prensa diaria publicaciones periódicas y revistas.”
Revisión del contrato. Fundamentos. Distintos supuestos. Excesiva onerosidad sobreviviente. Análisis
del art. 1.198. del Código Civil de Vélez y de la misma en Código Civil y Comercial Unificado.
Revisión del contrato. Fundamentos teóricos de la revisión.
Como afirma MOSSET ITURRASPE, sobre el punto puede decirse que revisar un contrato es sencillamente
volver a verlo, estudiarlo nuevamente en sus conveniencias y sus perjuicios, en sus ventajas y sus riesgos.
En los últimos años se ha observado una generalizada aplicación del principio de conservación pero es
necesario prevenir su aplicación automática. No siempre es bueno conservar el contrato ni lograr que éste
produzca sus efectos. Por el contrario, la lógica contractualista del siglo XIX era la contraria, se prefería la
extinción. El movimiento intervencionista autoriza al juez a entrar al contrato y revisarlo, mantenerlo, adaptarlo
e incluso se ha llegado a transformar esta excepción en regla: primero la revisión y si no es posible, la
extinción. Pero ello no es defendible en todo tipo de contratos, ya que las partes pueden preferir desvincularse
antes que mantener un vinculo antieconómico.
La doctrina del negocio jurídico y la presuposición: parte de considerar a la voluntad como causa
fundamental de la obligación contractual y por consecuencia, no es posible admitir un cambio obligacional que
no tenga bases voluntaristas. De allí la teoría de presuposición. Windscheid utilizó “presuposición” para decir
que las partes declaran su voluntad en el contrato y presuponen algunas circunstancias y por eso no las
excluyen expresamente. Si llega a faltar ese presupuesto que integra la voluntad contractual el acto celebrado
pierde eficacia. La presuposición es entonces una condición no desarrollada, una limitación que no ha logrado
alcanzar el desarrollo suficiente para que se pueda tener como una condición, con lo cual la declaración de la
voluntad solo tendrá validez si aparece la circunstancia tenida como presupuesta. De ese modo siempre
105
habría una derivación de la voluntad y el problema de la revisión se desenvolvería dentro del marco del
negocio jurídico voluntario.
Las bases del negocio: es elaborada por Oertmann quien parte de un criterio voluntarista al afirmar la
obligatoriedad de la voluntad, pero la flexibiliza diciendo que ambas partes tienen en cuenta algunas
circunstancias al momento de celebrar el contrato. El cambio de esas circunstancias o su desaparición
desnaturaliza el acto y por lo tanto lo frustra. En la misma línea la teoría de las bases se independiza cada vez
mas de la presuposición y las circunstancias y la circunstancia es cada vez menos una proyección de la
subjetividad, para ser una base objetiva del negocio. Karl Larenz identifica dos facetas de la expresión “bases
del negocio”: la base subjetiva que es una represión mental existente al concluir el negocio que ha influido
grandemente en la formación de los motivos por los cuales éste se celebra y la base objetiva que es el
conjunto de circunstancias cuya existencia o persistencia presupone debidamente éste, sepandolo o no los
celebrantes, ya que de no ser asi no se lograría el fin del contrato.
Críticas a la revisión del contrato: este es un instituto reciente de modo que la mayoría de los autores
anteriores de la mitad del siglo XX no la trataban como una regla aplicable. Los enfoques actuales no
consisten en un ataque frontal al instituto sino en una valoración de su ámbito de aplicación y alcances,
postulándose una aplicación restrictiva justamente protegiendo la seguridad jurídica. Quien celebra un
contrato es un especulador, utiliza la lógica adversarial y por ello gana o pierde con su negocio y el Derecho
no debe intervenir, si lo hiciera, afectaría gravemente el esquema porque arruinaría los cálculos jurídicos y
económicos que hacen las partes. La intervención no es gratuita porque afecta a los futuros contratos que no
se celebrarían si el cálculo de riesgos es modificado por el juez. Esto se esta dando en los contratos
comerciales internacionales en los que se busca inmunizarlos frente a las intervenciones de los jueces
nacionales. El CCyC recoge un enfoque moderno, por ello dispone en su artículo 960 que “los jueces no
tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de partes o
cuando lo autoriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
La conservación del contrato como principio fundamental de la revisión: el hecho externo desequilibra el
contrato y frente a ello se puede optar por la extinción o la conservación. Las respuestas civiles a estas
situaciones eran la extinción que surge de la regulación de imposibilidad absoluta de cumplimiento y los
efectos del caso fortuito. El movimiento reformista del siglo XX propuso la conservación del vínculo por vía de
revisar su contenido, introduciendo el distingo entre la imposibilidad absoluta y relativa. De a poco el criterio
de la revisión se admitió como excepcional pero fue ganando espacios hasta transformarse en la regla
general: primero revisión y si no es posible la extinción. Esta inversión de la regla significa un cambio en el
método argumentativo, fundada en la prioridad hermenéutica del principio de conservación del contrato. No se
trata de conservar lo que una de las partes tuvo en mente, pues no se basa en criterios subjetivos. El criterio
es objetivo, el contrato es reconstruido sobre la base de lo razonable y no sobre la voluntad hipotética de las
partes.
106
Nuestro código determina que la estabilidad del contrato no es absoluta y se admite su revisión o modificación
por acuerdo de partes o por disposición legal según el artículo (959), se admite la modificación de oficio
cuando se afecta el orden público o cuando se tiene por no escrita una clausula abusiva, la renegociación
aparece incorporada en el nuevo régimen.
Revisión basada en la excesiva onerosidad sobreviniente
En el articulo 1091 titulado imprevisión, dispone: “Si un contrato conmutativo de ejecución diferida o
permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a
las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir
ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato o su adecuación. Igual
regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea
propia”.
Se distingue del caso fortuito porque, la excesiva onerosidad es una circunstancia que dificulta el
incumplimiento, mientras que el caso fortuito lo imposibilita, porque es una gran imposibilidad absoluta de
incumplimiento de la obligacio contractual. Es caso fortuito es una eximente general que se aplica tanto en los
contratos como en el ámbito extracontractual, lo que no pasa con la excesiva onerosidad.
Se distingue de la lesión porque la excesiva onerosidad es sobreviniente, mientras que la lesión es
concomitante con la celebración del contrato. En la lesión existe un elemento subjetivo de aprovechamiento,
mientras que en la excesiva onerosidad no. Además los efectos pueden diferir, en el caso de ser una lesión
equiparada a un vicio puede acarrear a una nulidad mientras que la excesiva onerosidad, al ser sobreviniente,
produce la resolución o revisión.
Ámbitos de aplicación. la revisión por excesiva onerosidad se aplica a los siguientes contratos:
o
De larga duración
o
Los de ejecución diferida a través de plazo: ventas financiadas a plazo suspensivo, ventas
o
Los conmutativos
inmobiliarias con boleto de compraventa, venta de cosa futura.
o
Los aleatorios solamente si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas
a su alea propia.
No se aplica en: contratos gratuitos, contratos comerciales y de precio fijo.
Requisitos.
o
Acontecimientos extraordinarios: un hecho externo que debe reunir los requisitos del caso
fortuito: imprevisible, inevitable, extraño a las partes. Ej: guerras, actos gubernamentales, inflación, cambio de
moneda.
107
o
Acontecimientos imprevisibles: cuando las partes no pudieron preverlos empleando la debida
diligencia. La imprevisibilidad se analiza conforme a las informaciones disponibles al momento de contratar y
según la capacidad de previsión que tienen las partes en concreto.
o
Excesiva onerosidad de la prestación: lo que cuenta no es la prestación en si misma, sino en su
relación de equivalencia con la prestación a cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración
fundamental en la base económica del negocio. Se mira desde el equilibro logrado en el contrato.
o
Falta de culpa o mora por parte del perjudicado: art. 1198 del Codigo de Vélez. En este se
requería que no existiera culpa o mora del perjudicado. Sin embargo por aplicación de las reglas del caso
fortuito, se propugno que aun sin promediar la mora hubiera existido igualmente la imposibilidad de cumplir, el
deudor queda liberado (art. 955). El nuevo CCyC eliminó dicha restricción conduce a consolidar dicho criterio,
toda vez que si bien la mora del deudor puede ser un obstáculo para su invocación, por imperio de lo
dispuesto en el 1079 inciso c ello no ocurre cuando la excesiva onerosidad hubiera ocurrido igualmente, esto
es que no tenga incidencia causal. Esto es muy significativo en cuanto a la depreciación monetaria, lo que
ocurre normalmente sin relación con la mora, la Corte Suprema ha señalado que el incremento del monto
nominal de la prestación dineraria no hace la deuda más onerosa que en su origen, pues no existe
modificación de la obligación sino determinación del quantum en que ella se traduce. Lo cual significa que el
reajuste del precio no incide como un sacrificio económico para el deudor. Finalmente se sostuvo que con
mora o culpa procede el reajuste.
Efectos:
Resolución del contrato
Revisión del contrato.En el régimen derogado la parte no perjudicada en el contrato por la excesiva
onerosidad podía “impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato” lo que
debía hacerse al contestar una declaración de voluntad extintiva o al contestar la demanda. La doctrina
considera que la revisión no implica reajustar mecánicamente las prestaciones convenidas, se trata de
expurgar el contrato de la flagrante injusticia, revisando sus condiciones en términos tales que el
aprovechamiento del acreedor no resulte abusivo, pero no de equilibrar absolutamente las prestaciones.
Acción autónoma de revisión por la parte perjudicada: El artículo 1198 del código derogado consagraba a
favor del perjudicado una acción resolutoria. En cambio al regular la lesión, establecía que el perjudicado
podía además de peticionar la extinción, solicitar la revisión. La procedencia de una acción revisora en cabeza
del perjudicado por la imprevisión generó grandes debates en la doctrina y la jurisprudencia. Después del
precedente Figueroa Roberto c/ Banco de la Nacion Argentina, el máximo tribunal hizo eco de la interpretación
amplia que postulaba la mayoría de la doctrina, en cuanto admitía la acción autónoma de revisión por parte
del perjudicado, dado que puede tener interés en mantener el contrato si se elimina la sobre prestación
inequitativa.
108
Este es el buen criterio que resulta del artículo 1091 del CCyC que acepta que el perjudicado tiene derecho a
plantear extrajudicialmente o pedir ante un juez la resolución total o parcial del contrato o su adecuación.
Vicisitudes: Adecuación, modificación y extinción del contrato: distinción entre inoponibilidad,
resolución, revocación, rescisión. La rescisión unilateral en los contratos de larga duración. La
nulidad, caducidad y prescripción. Concepto. Caracterización y efectos de cada una de estas figuras.
Modificaciones introducidas por el Código Civil y Comercial Unificado.
Extinción: causas:
o
Revocación
o
Rescisión unilateral o bilateral
o
La resolución
o
Imposibilidad de cumplimiento
o
Agotamiento del plazo extintivo
o
Muerte del deudor
Modos de extinción del contrato:
Dación de pago: art: 942: “la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente acepta en
pago una prestación diversa de la adeudada.”
Novación: Art. 933: “la novación es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva,
destinada a reemplazarla”.
Obtención de la finalidad del acreedor: en estos supuestos el acreedor resulta desinteresado por un
medio diferente de pago:
Entrega de lo debido, sin animus solvendi
El pago que realiza un tercero por su cuenta
Obtención de lo debido mediante la ejecución forzada del deudor, o de un tercero a costa del
deudor, o mediante el pago de una indemnización sustitutiva
El pago recibido por un tercero desinteresado al acreedor
Compensación: art. 921: “la compensación de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por
derecho propio, reúnen la calidad del acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de
una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo
en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de ser compensables.”
Transacción: art. 1641: “contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose
concesiones reciprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas.”
109
Confusión: Art. 931 y 932: la obligación se extingue por confusión cuando las calidades del acreedor y
de deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio. En sus efectos, la obligación queda
extinguida, total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión.
La muerte del deudor: es un modo extintivo cuando hay una obligación inherente a la persona y asiesta
regulado en materia del contrato de obra y servicios (Art. 1260), de mandato (Art. 1329, inc. E); de agencia,
concesión y franquicia (Arts. 1494, inc. A, 1509 y 1522, inc. A); de comodato (Art. 1541, inc. D, con sus
excepciones).
Vencimiento de plazo: Art. 950: si las personas pactan un plazo resolutorio, su vencimiento produce la
extinción del vínculo.
Modificación: si el contrato debe ser celebrado respetando una forma determinada, sea porque la ley
exige, sea porque las partes la acordaron, las posteriores modificaciones que las partes convengan deben ser
hechas con la misma formalidad.
Esta regla prevista en el art. 1016, admite algunas excepciones:
Si las modificaciones versan sobre estipulaciones accesorias o secundarias
Si existe una disposición legal que expresamente admita que no se cumpla con la modificación con la
formalidad fijada para el contrato original
Imposibilidad del cumplimiento: la ineficacia surge porque la prestación a cargo de uno de los contratantes se
torna de cumplimiento imposible a causa de un hecho posterior a la celebración y no imputable.
La causa no obsta al cumplimiento de la relación jurídica es sobreviniente, ya que si fue originaria se trataría
de un supuesto de nulidad.
Art. 955: “la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso
fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviniente debido a
causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización
de los daños causados.”
La resolución también tiene en cuenta la imposibilidad de cumplimiento a los fines de eximir a la parte
cumplidora del requerimiento previo previsto para la clausula resolutoria implícita. (Art. 1088, inc C)
Nulidad, prescripción y caducidad:
Nulidad: es una sanción prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales en razón de un
vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebración del acto.
Principio general: la nulidad de una clausula no causa la nulidad de todo el acto, si las clausulas fueran
separables (nulidad parcial). En estos casos, el juez debe integrar el contrato de acuerdo a su naturaleza y los
intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
110
Si las disposiciones no son separables, se declara la nulidad total del contrato (Art. 389)
Prescripción y caducidad: es una figura jurídica que considera dos cuestiones: la inacción del titular de un
derecho y el transcurso del tiempo fijado por la ley. La prescripción no extingue el contrato, pero si extingue la
acción derivada de el, extinción que se produce si ha transcurrido el plazo legal y el titular del derecho no lo ha
reclamado. La caducidad no solo hacer perder la acción, sino que extingue también el derecho no ejercido.
Rescisión, revocación y resolución
Rescisión unilateral: aquí no es necesario un acuerdo de voluntades; una sola de las partes (por propia
voluntad) está facultada a poner fin a las relaciones contractuales, total o parcialmente (Art. 1077). Esta
facultad es reconocida por la ley en ciertos contratos, como el de trabajo, que puede ser rescindido por
voluntad unilateral del obrero o del patrón.
También es posible que las partes hayan pactado la posibilidad de rescindir el contrato de manera unilateral.
Si es así, no puede ser ejercida abusiva, desconsiderada o desmedida.
Revocación. el contrato puede ser extinguido, total o parcialmente por la declaración de una de las partes,
mediante revocación, en los casos en que el mismo contrato o la ley le atribuya tal facultad. Sus efectos son
solo para el futuro.
La revocación exige una causa jurídica que la justifique, será necesario que nadie ingratitud del donatario o
incumplimiento por este de los cargos que le fueron impuestos. La revocación debe ser pedida.
La revocación deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes, no así con
los terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas transmitidas, que quedan protegidos.
Resolución. no es el resultado de un nuevo contrato, sino que supone la extinción del contrato por virtud de un
hecho posterior a la celebración, hecho que a veces es imputable a la otra parte o que puede ser extraño a la
voluntad de ambos. La resolución del contrato puede operar ipso iure o bien puede requerir la manifestación
de voluntad de la parte interesada en ella.
La resolución deja sin efecto el contrato entre las partes, de manera retroactiva, su consecuencia es volver las
cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. Sus efectos son similares a los
de nulidad, pero se diferencian claramente en que el hecho que provoca la resolución es siempre posterior al
contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebración.
Respecto de terceros, deberá diferenciarse según si se trata de adquirientes a titulo oneroso o gratuito, y si
son de buena o mala fe. La norma antes citada protege solo el derecho adquirido a titulo oneroso por terceros
de buena fe.
Extinción por declaración de una de sus partes: disposiciones generales.El código establece una serie de
disposiciones (Art. 1078) que resultan comunes a todos los tipos de extinción del contrato de manera
unilateral, comprendiéndose tanto la rescisión unilateral, como la revocación, como la resolución. Estas
111
normas son aplicables siempre y cuando no exista una disposición en contrario, prevista por la ley o por el
propio contrato.
Para extinguir de manera unilateral el contrato es necesario comunicar la decisión a la otra parte.
La extinción del contrato puede declararse extra judicialmente o demandarse ante un juez
La otra parte puede oponerse a la extinción del contrato si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha
cumplido, o no está en situación de cumplir la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de
extinguir el contrato.
La extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la
declaro. Si ocurre, esta última deberá reparar el daño que eventualmente pueda causar.
La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de
daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva.
La demanda ante un tribunal de extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de
cumplimiento.
La extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de
daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las
partes tras la extinción. Los reclamos pertinentes deberán ser deducidos judicialmente.
Efectos.
La rescisión unilateral y la revocación producen efectos solo para el futuro
La resolución produce efectos retroactivos entre las partes y no afecta el derecho adquirido a título oneroso
por terceros de buena fe.
Restitución de los casos de extinción.la idea primaria es la restitución de lo recibido; si ello no fuere posible,
por ej su destrucción, deberá entregarse su valor. Asimismo, deberán reintegrarse frutos y accesorios.
Resolución total o parcial.
Resolución parcial. Se da ante supuestos de incumplimientos menores, que afectan solo a partes accesorios
del contrato. En estos casos, incluso el juez está autorizado a rechazar la demanda por solución y decidir la
cuestión sobre la base de la indemnización de los daños derivados de incumplimiento parcial, manteniendo en
pie el resto del contrato, con fundamento en el principio de conservación del contrato. Lo contrario significaría
un ejercicio abusivo e injustificable del derecho de resolución.
Resolución total: es un modo extintivo. El hecho que tiene tal efecto desequilibrante puede ser imputable a
una de las partes, como ocurre con el incumplimiento de la obligación pactada, o bien puede ser ajeno a su
conducta, como ser el acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria.. es un
incumplimiento grave que afecta al objeto del contrato, lo que causa que se extinga.
112
Frustración de la finalidad del contrato. Cuando el móvil determinante, finalidad perseguida por las partes,
manifestada en el contrato se frustra, la parte perjudicada puede reclamar la resolución, siempre que se
cumplan los recaudos que la propia ley exija.
El código plantea, que la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir
durante su ejecución, lo que permitiría afirmar que la frustración del fin contractual es un capítulo de la causa.
Sin embargo, no puede obviarse que la frustración del fin del contrato ha sido regulada más adelante, como
un modo de extinción, modificación o adecuación de los contratos, y sin recurrir a la noción de causa.
Efectos. la resolución es operativa cuando la parte afectada comunica su declaración extintiva a la otra. Se
deberán cumplir lo dispuesto en los art. 1078 y siguientes.
La resolución que prevé la ley importara que:
Se puede repetir la prestación cumplida antes del acontecimiento frustrante, si carece de reciprocidad
Nada se deberá si no se ha hecho el pago antes del acontecimiento frustrante
Las prestaciones reciprocas, equivalentes y cumplidas antes del acontecimiento frustrante quedaran firmes,
siempre que se traten de contratos de ejecución continuada o periódica
Los gastos realizados antes del acontecimiento frustrante o después de él pero en la ignorancia de que
hubiera sucedido son resarcibles
Clausula resolutoria expresa o tácita: concepto y presupuestos
La clausula resolutoria, también llamada pacto comisorio, es aquella que permite a los contratantes reclamar
la resolución del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo.
Aunque la clausula resolutoria no hubiera sido pactada de manera expresa, existe la posibilidad de que se
resuelva el contrato bilateral.
Clausula resolutoria expresa: Art. 1086: “las partes pueden pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente identificados. En este supuesto, la
resolución surte efectos a partir de que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su
voluntad de resolver.”
Puede ocurrir que las parten hayan previsto expresamente en el contrato la clausula resolutoria.
La diferencia radical con el pacto comisorio tácito, es que si no se hubiera previsto la clausula expresa en el
contrato, se podría resolver igualmente, pero la parte interesada deberá darle al deudor una última
oportunidad de cumplir; si el pacto fue expreso, el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su voluntad
de resolver.
Clausula implícita: Art. 1087: “en los contratos bilaterales, la clausula resolutoria es implícita y queda sujeto a
lo dispuesto en los art. 1088 y 1089.”
113
Cuando la clausula resolutoria no ha sido pactada expresamente, es necesario el requerimiento, es decir, se
brinda al deudor una ocasión de cumplir. Vencido el plazo fijado, la obligación se resuelve por el mero
cumplimiento del plazo y sin necesidad de otra actividad ulterior del acreedor. Por lo tanto, si el acreedor
requiere el cumplimiento pero sin ánimo de resolver el contrato, deberá aclarar que no persigue tal resolución,
sino ella se producirá automáticamente.
Presupuestos de la resolución por la clausula resolutoria implícita: Art. 1088: “la resolución por clausula
resolutoria implícita exige:
- Un incumplimiento en los términos del art. 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que
razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato.
- Que el deudor este en mora
- Que el acreedor emplace al deudor bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato,
a que cumpla en un plazo no menor de 15 días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación,
resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho
plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte
cumplidora a manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible; en tales casos, la
resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara, y la comunicación es recibida
por la otra parte.”
- Resolución por ministerio de la ley: Art. 1089: “el requerimiento dispuesto en el art 1088 no es necesario en
los casos en que la ley facultad a la parte para declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio
de disposiciones especiales.”
Responsabilidad Civil: El nuevo esquema regulatorio en el Código Civil y Comercial Unificado.
El Código Civil y Comercial de la Nación unifico la responsabilidad contractual y extracontractual porque hay
coincidencia doctrinaria en que la ilicitud es un fenómeno que responde a una unidad sistemática.
Semejanzas:
- Plazo de prescripción liberatoria: 3 años plazo común.
- Extensión del resarcimiento: el artículo 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.
- Intereses accesorios
- Legitimación para reclamar la reparación al daño moral
Concepto. Hay responsabilidad contractual siempre que el ilícito se configure por el incumplimiento de una
obligación preexistente, lo cual abarca los supuestos en que esa obligación nace de un contrato o de un acto
unilateral.
114
Etapas.
- Cumplimiento, caracterizado por ser una actuación voluntaria del sujeto. Hay voluntariedad.
- Ejecución forzada directa, ante el incumplimiento se pide el cumplimiento especifico de la obligación. Aquí no
hay voluntariedad sino ejecución judicial.
- Ejecución forzada indirecta o por equivalente, al no ser posible la ejecución forzada directa, o al no desearla
el acreedor, puede pedir una indemnización que consiste en el equivalente dinerario. No hay voluntariedad,
sino ejecución, y un cambio de objeto en el caso de indemnización por equivalente.
El pasó de la primera a la segunda, es producida por el incumplimiento, el que pueda adoptar las siguientes
formas:
Incumplimiento absoluto:
- No hay prestación, y no se puede cumplir por imposibilidad atruible al deudor o porque el acreedor ha
perdido el interés en forma definitiva
- El acreedor no reclamara el cumplimiento forzado, sino la indemnización sustituvia (cumplimiento por
equivalente) mas la indemnización de los otros daños que haya sufrido
Incumplimiento tardío.
- No se realizó la prestación en el tiempo previsto, pero todavía es posible e idónea para satisfacer el interés
del acreedor
- El acreedor puede reclamar la prestación adeudada más el resarcimiento del daño moratorio
Incumplimiento defectuoso
- Se cumple de modo inexacto (violación positiva del contrato)
- El acreedor puede solicitar el cumplimiento no defectuoso o el equivalente dinerario
El daño en la relación de consumo. Autonomía del régimen de responsabilidad en el Régimen de
Consumidores y Usuarios
En el marco del sistema legal creado por la LDC y el CCyC.
Incumplimiento de la oferta: el art. 10 de la ley 24240 establece que el incumplimiento de la oferta o del
contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a su libre elección: exigir el
cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible, aceptar otro producto o prestación de
servicio equivalente, rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado sin perjuicio de los efectos
producidos considerando la integridad del contrato. Sin perjuicio de las acciones o daños que correspondan.
115
Producto o servicio defectuoso: luego de sancionarse la ley 24.240 , se reinserto el artículo 40 que establece
“si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, y quien haya puesto su marca
en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión de servicio. La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Solo se libera total o parcialmente, quien demuestre que el daño le fue ajeno.
Esta responsabilidad es solidaria de todos los que intervienen en la cadena de producción y distribución del
producto o servicio, sin formular diferencias según como se encuentren ligados al consumidor. La norma se
aplica para el consumidor directo como para el consumidor equiparado. De modo tal que queda comprendido
en este supuesto, el no contratante que resulta dañado por un producto elaborado y también aquellas
personas a quienes se les extienden los efectos del contrato de consumo, por ejemplo, al conductor
autorizado en el seguro automotor, al beneficiario del seguro de vida.
Daño Directo. Concepto. Requisitos de procedencia. Daño Punitivo. Concepto. Requisitos de
procedencia
La reforma del año 2008 incorporó a la LCD en el artículo 40 el instituto llamado “daño directo” que puede ser
determinado por la autoridad de aplicación de la ley: Secretaria de Defensa al Consumidor u organismos
similares en todo el país). La norma original autorizaba el poder determinar la existencia del daño directo al
usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a este a
resarcirlo hasta el valor de 5 canastas básicas. El acto administrativo era apelable por el proveedor y si
quedaba firme, las sumas que el proveedor pagaba al consumidor en concepto de daño directo determinado
en sede administrativa eran deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieran
corresponderle a este por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.
La ley 26.993 modifico el artículo 40 y añadió: daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del
usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus
bienes o sobre una persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del
prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos fijaran las
indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la
relación de consumo.
La nueva disposición se encarga de destacar que esta facultad solo puede ser ejercida por organismos de la
administración que reúnan los siguientes requisitos:
o
La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares
o
Estén dotados de su especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas.
y la razonabilidad del objetivo económico.
o
116
Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este articulo NO SE APLICA
a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del
consumidor, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que
resultan de la interferencia en su proyecto de vida, ni en general, a las consecuencias no patrimoniales.
El daño punitivo
La reforma del 2008 introdujo este instituto. En el artículo 52 bis regula de esta forma “al proveedor que no
cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado , el juez,
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando mas de
un proveedor son responsables del incumplimiento, responderán solidariamente ante el consumidor sin
perjuicios de las acciones de regreso que le correspondan. La multa civil que se interponga no podrá superar
el máximo de la sanción prevista en el artículo 47 b de esta ley.
El consumidor tiene la facultad de reclamar, al margen del daño efectivamente sufrido, una multa a su favor en
concepto del daño punitivo, cuando el proveedor no cumpla con sus obligaciones contractuales u
obligacionales. A veces ocasionan gruesos enriquecimientos a favor del consumidor.
117
UNIDAD VI
COMPRAVENTA
El CCyC art. 1123 establece que hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de
una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
El contrato de compraventa genera la obligación de transferir la propiedad y no implica la transferencia en sí
misma.
En la compraventa manual o al contando (se consuma y concluye de manera instantánea- entrega
simultanea de la cosa y el precio) no se agotan las obligaciones de las partes en el “trueque”. (ej.
Vendedor responde por evicción, si la moneda de pago es falsa el vendedor puede ser demandado por
cobro de pesos, etc.)
El contrato no debe ser juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le
falta algún requisito esencial (art. 1127).
Importancia: en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres con alcance internacional, haciendo
más complejo su régimen legal.
La adquisición de un derecho real (derivada de actos entre vivos) exige la concurrencia de título y modo
suficientes. Se entiende por título suficiente al acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley que
ti ene por finalidad transmitir o constituir el derecho real art. 1892 CCyC.
-
TITULO el contrato de compraventa es título para adquirir la propiedad ya que es el acto jurídico que
reuniendo las formalidades legales tiene por fin transmitir el derecho real de dominio sobre una cosa.
MODO
1.
Tradición de la cosa: la regla es que sin esta el acreedor no adquiere ningún derecho real, excepto
disposición legal en contrario (art 750) la tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales que se ejercen por la posesión (art. 1892).
2.
Inscripción registral: en determinados supuestos es modo suficiente para transmitir o constituir
derechos reales: - sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos
- sobre cosas no registrables cuando el tipo de derecho así lo requiera (art.1892).
ANTECEDENTES
En las sociedades primitivas, el tráfico comercial se realizaba a través del trueque, pero debido al aumento de
la riqueza resulto insuficiente, surgió naturalmente la necesidad de adoptar una medida de valores, un bien
que permitiera adquirir cualquier otro bien.
La compraventa en su primera etapa fue simplemente manual o al contando: se cambiaba en el mismo acto la
cosa y el dinero.
A veces los vendedores empezaron a dar plazos para el pago del precio o los compradores para la entrega de
la cosa, en esta aparte ya se puede ver la distinción entre el contrato de compraventa en sí y la transferencia
del dominio de la cosa.
- Derecho Romano: esta idea de que la compraventa es el compromiso de entregar el precio
- Derecho francés e italiano. Última etapa de esta evolución: la transferencia del dominio se produce en
el acto mismo de la compraventa por más que el vendedor no haga la transferencia de la cosa en ese
instante.
·Misma solución del common law inglés, aunque respecto a muebles.
La tradición para las cosas muebles, la inscripción en el registro para las inmuebles y se exige además la
escritura pública, son los requisitos exigidos por todas las legislaciones para hacer efectiva la trasferencia del
dominio, pero el contrato de compraventa- el compromiso de transferir el dominio queda perfeccionado por el
118
solo consentimiento. (sistema Seguido por nuestro país y por Alemania, Paraguay, Uruguay, ecuador, México,
Venezuela, chile, entre otros).
Con los Inmuebles para proteger los derechos de terceros además se creó el Registro de la Propiedad, deben
inscribirse obligatoriamente las transferencias del dominio y sus modificaciones para que sean oponibles a
terceros.
Art. 1893 Inoponibilidad: la adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las
disposiciones del Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para
la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o
debía conocer la existencia del título del derecho real.
Hay regímenes distintos para los automotores y los equinos de pura sangre de carrera, en los cuales la
inscripción registral es constitutiva del dominio.
CARACTERES
1. Bilateral porque implica obligaciones para ambas partes
2. Consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad
de loa entrega de la cosa o del precio
3. No es formal aun en el caso que sea una entrega de inmuebles, la escritura pública exigida por el art.
1017 inciso a, es un requisito de la transferencia del dominio no del contrato en si (puede ser
celebrado por instrumento privado o verbalmente).
4. Es oneroso
5. Es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean
aproximadamente equivalentes, por excepción puede ser aleatorio lo que ocurre cuando se compra
una cosa que puede o no existir.
CAPACIDAD
El CCyC regula la capacidad en otras partes del mismo; capacidad de la persona humana (arts.22 y
sigs.) y la incapacidad e inhabilidad para contratar (arts. 1000/2).
Al ser un acto de disposición es necesaria tal capacidad en cabeza del vendedor mientras que el
comprador solo necesita capacidad para obligarse. (no es así cuando es el medio por el que gira un
negocio, ej.: ventas de crías en un establecimiento ganadero).
Incapacidades de Ejercicio
Principios generales sobre capacidad: no pueden comprar o vender por si (pueden hacerlo por medio de sus
representantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean adolescentes o no, los incapaces
y los condenados con pena de prisión o reclusión mayor de tres años.
En otros casos se necesita la conformidad del apoyo como las personas con capacidad restringida y con los
inhabitados.
Menores de edad: si cuenta con edad y grado de madurez suficientes puede ejercer por si lo actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico (arts.24 inc. b parr.2).
No depende tanto de la edad que tenga sino (sin perder de vista la edad) el grado de madurez que se tenga
para ejecutar un acto determinado.
Aunque tenga menos de trece años puede celebrar contratos- como los de compraventa- de escaso valor. Se
presume que ha sido realizado con a conformidad de los padres (art.684)-.
119
Si tiene título habilitante puede ejercer libremente una profesión, sin necesidad de tener la autorización de sus
padres y puede administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su ejercicio
profesional. (art.30).
Menores emancipados: es una persona capaz con restricciones para determinados actos (art.27), ni con
autorización judicial (art. 28).
El ordenamiento jurídico le reconoce la emancipado la capacidad para administrar todos sus bienes y
disponerlos cuando hayan adquiridos onerosamente, si fue adquirido de forma gratuita solo podrá disponerlo
con autorización judicial, la que puede darse en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente (art.29).
Actos celebrados por incapaces; sanción de nulidad: si el incapaz celebra el contrato de compraventa que
le está prohibido, o el inhabilitado o la persona con capacidad restringida actuará sin contar con el apoyo, el
acto será nulo ya que le vicio es manifiesto, y de nulidad relativa. La nulidad afectara los actos realizados con
posterioridad a la inscripción de la sentencia en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas
(art.44). (lo mismo sucede con el emancipado si celebra una compraventa en la cual no tiene capacidad
suficiente).
• Si la declaración de incapacidad/capacidad restringida no ha sido inscripta aun el acto celebrado:
podrá anularse si perjudica a la persona incapaz o con capacidad restringida y siempre que la
enfermedad mental fuera ostensible al tiempo de la celebración del acto, o que haya mala fe de su
contratante, o que el acto fuera a título gratuito (art.45). la misa solución se aplica con el inhabilitado.
Incapacidades de Derecho:
Imposibilidad absoluta de comprar y vender; no hay medio de celebrar el acto por sí o por representante legal
o convencional.
a) Los cónyuges entre sí: 2 regímenes posibles para el sistema patrimonial del matrimonio:
-
-
1- El de separación de bienes: cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición
de sus bienes (art. 505).
2- El de comunidad: (carácter supletorio según la ley): en caso que los cónyuges no hayan acordado el
régimen de separación de bienes) se diferencian los bienes según su origen, en propios y gananciales
y se imponen normas sobre la administración y disposición de ellos, debiéndose dividir por partes
iguales la masa de bienes gananciales cuando se extinga la comunidad (arts. 463/504).
Dicha esta aclaración: LOS CONYUGES QUE ESTEN BAJO EL REGIMEN DE COMUNIDAD NO
PUEDEN CONTRATAR EN INTERES PROPIO, ENTRE SI (art. 1002) podrían afectar derechos de
terceros. – entonces: si eligieron el régimen de separación de bienes pueden realizar un contrato de
compraventa entre sí.
(deja de regir esta prohibición: con el divorcio vincular, si la venta es realizada en subasta pública judicial y
cuando el comprador sea una sociedad de la cual forma parte el cónyuge).
El contrato realizado en contra de la prohibición legal tiene nulidad absoluta, puede ser pedida por cualquier
interesado, salvo por los propios cónyuges ya que lo celebraron sabiendo el vicio o debiendo saberlo; sin
embargo, pedida la nulidad por alguno de los esposos el juez debe decretarla porque tiene el deber de hacerlo
de oficio, se trata de una nulidad absoluta y también manifiesta (art.387).
120
b) Padres, tutores y curadores:
• Como regla los padres no pueden celebrar contratos con sus hijos menores, no pueden ni con
autorización judicial comprar por si ni por persona interpuesta, bienes de su hijo. (Art. 689).
•
Los tutores y curadores no pueden celebrar contratos de compraventa de sus pupilos
(expresamente se dispone; ni con autorización judicial, los actos prohibidos a los padres respecto a
sus hijos menores de edad (art. 120 y 138).
Según Borda- lo mismo se aplica para los apoyos.
La ley quiere evitar conflictos de intereses entre el representante legal y el menor bajo su guardia, pero
sobretodo que el representante pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del
menor. La prohibición legal es absoluta y no puede ser salvada con autorización judicial. Se trata de un
supuesto de nulidad relativa: protección del incapaz, este llega a la mayoría de edad o recupera su
capacidad plena y considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sería
razonable impedir la confirmación del acto.
Sin embargo, se ha decidido que, si el representante legal y el incapaz fueran condóminos, el primero
puede adquirir el bien por subasta pública.
c) Albaceas
El albacea (ejecutor testamentario) que no es heredero no puede celebrar contratos de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo (art.1002, in fine). Para evitar que ellos puedan valerse de
sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores.
La norma excluye de la prohibición al albacea que es coheredero y a los administradores de la sucesión.
La compraventa celebrada en violación de lo dispuesto tiene nulidad relativa.
d) Los representantes voluntarios (apoderados, mandatarios y ciertos auxiliares de justicia: como los síndicos
y curadores a los bienes y de herencias vacantes):
No pueden en representación de otro efectuar contratos consigo mismo, sea por cuenta propia o de un
tercero, sin la autorización del representado (art.368).
El art 372, inc. e establece como regla la prohibición de adquirir compraventa o acto jurídico análogo
los benes de su representado.
La ley quiere evitar un conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario (probable perjuicio del
primero), sin embargo, la prohibición no es absoluta y esta relativizada por otros textos legales más allá de la
mención “como regla”, puede haber excepciones.
Articulo 1325 CONFLICTO DE INTERESES: si media conflicto de intereses entre el mandante y el
mandatario, este debe posponer los suyos en la ejecución del mandato o renunciar.
La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al
mandatario su derecho a la retribución.
si no hay conflicto de intereses puede actuar, si tal conflicto queda superado sea porque el mandante autoriza
expresamente al mandatario a adquirir el bien, sea porque el mandante ha fijado con precisión las condiciones
de venta y precio, la compraventa es válida.
El contrato celebrado en violación de la disposición legal tiene nulidad relativa (beneficio del
mandante/representado).
a) Funcionarios públicos: (Presidente gobernadores, ministros de Gob., nacional o provincial y empleados
públicos).
No pueden contratar en interés propio, los funcionarios públicos respecto de bienes de cuya administración o
enajenación estén o han estado encargados (art.1002, inc. A), se funda en el peligro que existe que la venta
sea provocada por la influencia del funcionario que desea adquirirlos.
121
El mismo riesgo existe con los empleados públicos (nacionales provinciales o municipales) que pretendieran
adquirir un bien del Estado nacional, provincial o municipal, de cuya administración o venta estuviesen
encargados.
La prohibición se refiere estrictamente a las personas que tiene a su cargo la administración o venta de los
bienes y obliga a declarar la nulidad absoluta del acto celebrado violando la norma, imposible sanearse:
fundamento de orden público; razón moral y en defensa de los intereses del Estado.
b) Jueces, árbitros, mediadores y sus auxiliares
No pueden contratar en interés propio, los jueces, funcionarios y auxiliares, respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenido (art. 1002 inc. b).
Quedan incluidos en la prohibición los fiscales, defensores de menores y peritos. No pueden comprar los
bienes que estén en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo
o en el que interviniesen como mediador, se funda en una razón de orden moral.
La prohibición abarca:
1) A los jueces y árbitros respecto a los bienes que estén en litigio en su tribunal, pero pueden comprar
los vendidos en pleitos que tramita ante otro tribunal, sea de la misma jurisdicción o de otra. La
prohibición subsiste, aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusación, excusación o
cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algún momento su ministerio en ese pleito, para
que el acto sea nulo.
2) A los fiscales y defensores de menores e incapaces que tengan intervención en ese juicio.
3) A los secretarios de juzgados o de Cámara, ante los cuales tramite el juicio.
4) A los mediadores en los procesos en los que hayan intervenido.
5) A los peritos en los procesos en que hayan actuado.
Esta prohibición obliga a declarar la nulidad del acto celebrado violando la norma y es absoluta, imposible de
sanearse, fundamento de orden público
c) Abogados y procuradores
No pueden contratar en interés propio, los abogados y procuradores respecto de bienes litigiosos en procesos
en los que interviene o han intervenido (art. 1002 inc. C) abarca tanto a los procesos contenciosos como a los
voluntarios.
Se declara la nulidad del acto celebrado violando esta norma, con razón de orden moral, pero de nulidad
relativa ya que no hay motivo de orden público, jugándose intereses privados, una vez salvada la garantía de
las partes no hay razón para impedir que las partes interesadas confirmen el acto si este resultase
conveniente a sus intereses.
CONSENTIMIENTO
Como todo contrato necesita un acuerdo de voluntades debidamente declaradas.
Ventas forzosas
La realidad jurídica pone en manifiesto: algunas veces los dueños son obligados a desprenderse del dominio
de una cosa recibiendo su valor en dinero.
El cód. de Vélez establecía en su art. 1324, que nadie podía ser obligado a vender sino cuando se encontrare
sometido a una necesidad jurídica de hacerlo, la cual tenía lugar en:
1. Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad
pública.
2. Cuando por una convención o por testamento se impone al propietario la obligación de vender una
cosa a persona determinada.
3. Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos exigiese el
remate.
4. Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial.
122
5. Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligación de realizar todo o parte de las
cosas que estén bajo su administración.
Si se lee bien los presupuestos, no hay compraventa:
1. en el primer caso; expropiación que se rige por otras normas
2. . En el segundo la obligación de vender nace de un compromiso que asumió libremente al aceptar el
testamento o al aceptar la oferta.
3. Tercer caso: lo forzoso no es la venta sino la liquidación del condominio.
4. Cuarto caso: el ejecutado no interviene en la venta, sino quien vende es el órgano público (ejecuta y lo
hace en nombre propio y no en representación del comprador o del propietario, el propietario
ejecutado no responde por evicción).
5. Solo este último caso puede ser considerado venta forzosa: queda comprendido en el art. 1128; (ej.:
sindico de una quiebra está obligado a liquidar bienes del fallido para pagar a los acreedores) la ley no
deja margen al administrador: debe vender los bienes.
ARTICULO 1128.- Obligación de vender. Nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido
a la necesidad jurídica de hacerlo.
FORMA
La compraventa es un contrato consensual: la ley no ha establecido ninguna exigencia formal: queda
perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (arts. 284 y 1015).
Excepción: compraventa de inmuebles: el art. 1017 inc. a dispone que debe hacerse por escritura pública
ya que tiene por objeto la adquision del derecho real de dominio sobre un inmueble.
La jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede reclamar la escrituración del deudor
y pedir que esta sea suscrita por el juez en caso de negativa de aquel, la escritura pública ha dejado de ser
una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles para convertirse en una formalidad
indispensable para la transmisión del dominio, entonces; el contrato de compraventa de inmuebles hecho por
boleto privado obliga a transmitir el dominio tanto como la escritura
La escritura pública es innecesariacuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1017 inc. a).
PRUEBA
“ARTICULO 1019.- Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para
llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes
procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.”
ARTICULO 1020.- Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida
a los fines probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de
obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o
comienzo de ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.”
No se exige escritura pública siendo este consensual y no formal; esta libertad de formas adquiere su mayor
relevancia en la moderna contratación, que se celebra por diferentes medios: teléfono, télex, fax, sistemas
informáticos, etc.
123
ELEMENTOS ESENCIALES: OBJETO. LA COSA
Condiciones para que la cosa pueda ser vendida
Principio general: pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de contratos (art.1129).
a) Debe ser una cosa en sentido propio: tratarse de un objeto material susceptible de apreciación
económica (art. 1003-bjeto de contratos en general)
El art. 16 establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas
naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no este prohibida por la ley o que sea contraria a la moral y a
las buenas costumbres: se considera que están fuera del comercio, los bienes cuya transmisión este
expresamente prohibida por la ley o por actos jurídicos en cuanto el CCyC permita tales prohibiciones
(art. 234). Entre ellos bienes públicos del Estado (art. 237) como las calles, plazas, caminos, canales,
puentes, ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, entre otros (art.235) la hacienda enferma
de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos farmacéuticos, etc.
Otras veces la prohibición resulta de un contrato; ej., la prohibición de vender a determinada persona
(art. 1972) o la de vender los bienes recibidos a título gratuito (por donación o testamento) por un término
no mayor de 10 años, una prohibición por más tiempo seria lesiva del derecho de propiedad.
En principio todas las cosas pueden venderse y solo no podrán cuando la ley expresamente disponga lo
contrario o cuando se afecte la moral o las buenas costumbres.
C) La cosa debe ser determinada o determinable la cosa es determinada cuando, al menos se fija su
especie o su género, según el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si esta puede ser determinada. Es
determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.
La norma se refiere por cosas determinadas por su especie o por su género a las cosas fungibles, ellas se
determinarán por su especie, peso, calidad, cantidad y medida.
Una cosa cierta pero que no está determinada con precisión en el contrato o una cosa fungible pero que su
cantidad no hubiera sido determinada: seria una cosa determinable, si se han establecido criterios suficientes
para su individualización.
La cosa es indeterminable cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o una
parte proporcional de ellos. (es imposible determinar cuáles son todos los bienes de una persona, se prestaría
a fraude). Pero si los bienes se han determinado, la venta será válida, aunque comprenda a todos los que una
persona posea.
D) Debe tener existencia real o posible: pueden venderse las cosas existentes y las futuras, pero no las que
vendidas como existentes no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el
contrato (el acto es nulo, art. 1130).
Si la cosa ha dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendrá derecho a demandar la entrega
de la parte que existiese con reducción proporcional del precio (art. 1130).
Pero también podrá dejar sin efecto el contrato, tal derecho nace como consecuencia de la obligación del
vendedor de entregar la cosa prometida (art. 1137); pero no basta con cualquier perdida; importaría un
verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces, desde que la perdida sea
apreciable, aunque pequeña el comprador tiene derecho a rescindir el contrato. El ejercicio de este derecho
no hace perder al comprador el derecho a exigir el pago de daños y perjuicios, si la perdida hubiera ocurrido
por culpa del vendedor (arts. 755, 1716 y 1724).
• Cuando se celebra un contrato y no existe la cosa, pero si existe al momento de la tradición, este es
válido. (Art. 1130 CCyC). Este mismo art. Se refiere por Cosa “Cierta” a la cosa prometida fungible, el
vendedor siempre puede entregarla, ya que hay otra cosa de igual calidad y especie.
124
Venta de cosa ajena
Es un compromiso a transmitir regularmente el dominio de la cosa prometida.
El art. 1132 dispone que la venta de la cosa total o parcialmente ajena es válida en los términos del art. 1008 y
añade que el vendedor se obliga a transmitir su dominio al comprador.
a) El art. 1132 se refiere principalmente a COSAS CIERTAS Y DETERMINADAS, las fungibles (solo genero)
no son susceptibles de determinación, solo en la entrega por lo que es irrelevante quien ostenta la
propiedad al firmarse el contrato
b) Comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero teniendo pleno conocimiento
de tal circunstancia: debe interpretarse como un compromiso contraído por el vendedor de transmitir
regularmente la propiedad de la cosa al comprador.
c) El contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa mueble no registrable al comprador, siempre
que esa cosa no haya sido hurtada o perdida, se ha transmitido el dominio regularmente: según el art.
1895 la posesión de buena fe de una cosa mueble no registrable crea en favor del que la posee la
presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa
no hubiera sido hurtada o perdida.
d) Es válido el contrato de compraventa hecho por el heredero aparente en favor de un comprador de buena
fe, esto es ignora la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente o que
ignora que los derechos del heredero están judicialmente controvertidos (art.2315).
EL PRECIO. FORMA Y PRUEBA
Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado debe reunir las siguientes condiciones:
A) Debe ser en dinero: art. 1123 de lo contrario no hay compraventa, si lo que se da a cambio de una cosa
es un servicio o trabajo: dación en pago; una cosa por otra: permuta.
Cuando se paga parte en dinero y parte en otra cosa: el art. 1126 del CCyC lo resuelve: es permuta si el
precio es de menor valor que la cosa; y es compraventa en los demás casos (precio igual o mayor que la
cosa).
No importa si es moneda nacional o extranjera (el comprador debe dar el equivalente en moneda de
curso legal, art. 765), que se pague al contado o quede saldo pendiente.
B) Debe ser determinado o determinable: (art. 1133) el precio debe ser determinado: lo es cuando: 1) los
contratantes lo fijan expresamente
2) cuando acuerdan que sea un tercero (designado por las partes) lo establezca.
3) cuando lo vinculan con el precio de otra cosa cierta.
Según Borda solo el primer supuesto es determinado y los dos restantes son determinables; el precio
será fijado en el futuro.
• El art. 1133 establece que, si las partes previeron el procedimiento para fijar el precio, se entiende que
hay precio valido (precio determinable).
• si las partes no han señalado el precio ni expresa ni tácitamente,ni el medio para determinarlo: si se
trata de una cosa mueble y a menos que las partes hubiesen acordado otra cosa, se considera que se
ha hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato para
tales mercaderías vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate (art.
1143).
• Si el objeto del contrato fuere un inmueble o una cosa mueble que carece de precio en el tráfico
mercantil y no se diese el procedimiento para la fijación del precio, el contrato será nulo.
La misma consecuencia recae en el contrato cuyo objeto fuese inmueble o mueble de cualquier tipo,
pero el precio hubiera sido dejado al arbitrio de una de las partes.
• Si se plantea una duda en el caso que se estipule que se pagara el precio justo: habría que distinguir
según la cosa que sea vendida: si esta fuera una cosa que tiene valor en plaza o en el mercado: el
justo precio es el precio de esa cosa el día convenido; en cambio, si se trata de una cosa cierta sin
125
cotización en plaza una cláusula de este tipo obligaría a la fijación judicial del precio lo que dejaría en
la incertidumbre los derechos de las partes hasta la sentencia.
Precio fijado por las partes: distintos modos:
1) Determinando precisamente la cantidad a pagar, que es lo más frecuente.
2) Refiriéndolo al precio de otra cosa cierta (art. 1133).
3) Remitiéndolo al valor de plaza en cierto día y lugar.
4) Cuando se ha previsto el procedimiento para terminar el precio; por ej. Cuando se indica “el precio de
costo” o lo que produzca la maquina venida trabajando tantas horas diarias durante tanto tiempo”.
Hasta podría prescindirse de fijar el precio o su procedimiento para fijarlo cuando el vendedor ha
entregado una cosa mueble que tiene precio corriente, de plaza.
Precio fijado por un tercero
ARTICULO 1134.- Precio determinado por un tercero. El precio puede ser determinado por un tercero
designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su
designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez
por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
EFECTOS
El art. 1351 del Cód. De Vélez establecía que la estimación que hiciese la persona designada era
irrevocable y no había recurso alguno para variarla. Su supresión en el CCyC permite alcanzar una
solución más justa: si la estimación del valor fuese exagerada y abusiva, nace una acción de impugnación
en favor del damnificado.
Se considera suficiente la demostración de la desproporción grosera entre el precio y la cosa; el
perjudicado no va soportar la consecuencia de su exceso de confianza, de su error en la elección del
tercero. Porque el que contrata de buena fe tiene derecho a esperar que las demás personas con las que
se vincula contractualmente también actúen del mismo modo. Él ha aceptado un riesgo normal (acepta la
posibilidad de cierto perjuicio): que el tercero valúe la cosa en algo más o menos de lo que vale, siempre
dentro de los límites razonables.
• Si el contrato establece que el precio será fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza el
tercero no puede apartarse de ellos.
Debe ser serio: no llena esta calidad el precio ficticio o simulado.
Tampoco la llena el precio irrisorio (por ej.: se vende una estancia a cien pesos) sería una donación y no una
venta.
El precio vil: ya no puede decirse que no se trata de un precio serio, tanto comprador como vendedor se han
propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. No altera la naturaleza del acto ni impide la formación
del contrato de compraventa (lo que no significa que le contrato pueda impugnarse y eventualmente ser
declarado nulo por vicio de lesión art. 332).
126
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Del vendedor:
Entrega de la cosa y la conservación sin cambiar su estado hasta el momento en que se haga efectiva la
tradición (hasta ese momento es dueño de la cosa y soporta sus riesgos): la conservación es un cargo
inherente a la obligación de entrega, no una en sí misma, la custodia no es una prestación en sentido técnico
ni puede ser objeto del reclamo del comprador por sí misma, lo que interesa es solamente el resultado: que
la cosa se entregue, el deber de custodia solo se concibe cuando se trate de la venta de cosa ciertas o de
genero limitado, se aplica las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas (art. 763).
Los gastos de conservación de la cosa corren por cuenta del vendedor, es dueño de la cosa hasta que se
realice la tradición y además es lo que está dispuesto respecto a los gastos de entrega (art. 1138) y la
custodia es un aspecto de la entrega, pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario.
ARTICULO 755.- Riesgos de la cosa. El propietario soporta los riesgos de la cosa. Los casos de deterioro o
pérdida, con o sin culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento.
Desde el momento en el que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su
cuenta, ya que el vendedor no habría incurrido en ellos de haber recibido aquel la cosa en tiempo propio.
Riesgos, mejoras y frutos
Mientras el vendedor no hiciere tradición de la cosa se aplicarán las disposiciones relativas a las obligaciones
de dar (arts. 750 y sigs.).
Riesgos: si la cosa perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no podrá reclamar el
pago del precio y si lo hubiere recibido, deberá devolverlo.
ARTICULO 955.- Definición. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la
prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la
imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte
en la de pagar una indemnización de los daños causados.
Si la cosa se pierde por culpa del vendedor, el contrato se extingue y deberá indemnizar el daño causado
(aplicable al vendedor moroso).
El CCyC no resuelve los problemas derivados del deterioro de la cosa, el criterio previsto en el Código de
Vélez (arts. 580, 581 y 892):
1. Si la cosa se deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a tener por resuelta la
venta o pedir una disminución proporcional del precio.
2. Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor después de encontrarse en mora, está obligado a pagar
los daños, a menos que demuestre que la cosa se hubiera deteriorado también en poder del
comprador
3. Si la cosa se deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá derecho a exigir una cosa
equivalente y el pago de los daños sufridos, si es que no prefiere recibir la cosa en el estado en que se
encuentra y la reparación de tales daños.
“ARTICULO 1151.- Riesgos de daños o pérdida de las cosas. Están a cargo del vendedor los riesgos de
daños o pérdida de las cosas, y los gastos incurridos hasta ponerla a disposición del comprador en los
términos del artículo 1149 o, en su caso, del transportista u otro tercero, pesada o medida y en las demás
condiciones pactadas o que resulten de los usos aplicables o de las particularidades de la venta.”
ARTICULO 1149.- Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito. Las
partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar cierto y en forma
127
incondicional tenga los efectos de la entrega, sin perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y
expresar su no conformidad dentro de los diez días de retirada. También pueden pactar que la entrega de la
mercadería en tránsito tenga lugar por el simple consentimiento de las partes materializado en la cesión o el
endoso de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso.
Mejoras:
•
Las naturales (que no provienen del hecho del hombre, sino de la naturaleza) ocurridas entre la
celebración del contrato y la entrega de la cosa, favorecen al dueño (vendedor).
ARTICULO 752.- Mejora natural. Efectos. La mejora natural autoriza al deudor a exigir un mayor valor.
Si el acreedor no lo acepta, la obligación queda extinguida, sin responsabilidad para ninguna de las partes.
Desde que el vendedor se encuentra en mora, las mejoras naturales le pertenecen al comprador y
el vendedor no podrá exigir un mayor precio por ellas; principio según el cual el deudor que ha
incurrido en mora debe satisfacer todos los daños que por tal motivo ocasione a la otra parte; si la cosa se
hubiera entregado a tiempo, las mejoras naturales corresponderían indudablemente a su nuevo dueño, el
comprador.
•
Las artificiales (hecho del hombre):
ARTICULO 753.- Mejoras artificiales. El deudor está obligado a realizar las mejoras necesarias, sin
derecho a percibir su valor. No tiene derecho a reclamar indemnización por las mejoras útiles ni por las
de mero lujo, recreo o suntuarias, pero puede retirarlas en tanto no deterioren la cosa.
-
Mejoras necesarias: el vendedor está obligado a hacerlas, sin derecho a percibir su valor.
Mejoras Útiles: Se las puede llevar siempre que no dañe la cosa y no tiene derecho a reclamar
indemnización alguna.
Frutos: todos los frutos percibidos antes de la tradición de la cosa pertenecen al vendedor; peor los
pendientes corresponden al comprador (art. 754).
Productos: forman parte de la cosa y su extracción la disminuye. El vendedor no tiene derecho a seguir
extrayendo productos, desde el instante mismo en que se realizó la venta, ello sería contrario a su obligación
de conservación y custodia.
Riesgos y mejoras en caso de mora del comprador:
La cosa se ha perdido o deteriorado sin culpa del vendedor, después de haber incurrido en mora del
comprador: se mantiene el principio de que las cosas perecen y acrecen para su dueño.
Para que no sea injusto en la practica el vendedor tiene a su disposición para evitar que el perjuicio caiga
sobre el:
- Producida la mora del comprador puede consignar la cosa, librándose de los riesgos.
- En segundo lugar, el vendedor siempre podrá reclamar del comprador el pago de los daños que su mora
le ha significado: la pérdida o deterioro incidirá sobre el comprador moroso.
- La regla “res perit et crescit domine” (las cosas perecen o acrecen para su dueño) también se aplica a
mejoras naturales o frutos, porque si cuando el comprador aún no está en mora, las mejoras naturales
benefician al vendedor, también cuando ocurre lo contario: la mora beneficia al que incurre en ella.
128
ENTREGA
Formas y modo
El vendedor está obligado a transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida (art. 1137).
La transmisión de dominio se hace a través de la tradición: cuando una parte entrega voluntariamente la
cosa a la otra; realización de actos materiales de por lo menos una de las partes que otorguen un poder hecho
–posesión- sobre ella (art. 1924) que le permite comportarse como titular del derecho real de dominio
(art.1909).
El CCYC añade otras formas de tradición: (simbólico o mera entrega de título)
1. La entrega de conocimientos cartas de porte, facturas u otros documentos de conformidad con las
reglas respectivas, sin oposición alguna.
2. Si son remetidas por cuenta y orden de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe
transportarles, si el adquirente aprueba el envío (art.1925).
ARTICULO 1149.- Puesta a disposición de las cosas vendidas. Endoso de mercaderías en tránsito. Las
partes pueden pactar que la puesta a disposición de la mercadería vendida en lugar cierto y en forma
incondicional tenga los efectos de la entrega, sin perjuicio de los derechos del comprador de revisarla y
expresar su no conformidad dentro de los diez días de retirada. También pueden pactar que la entrega de la
mercadería en tránsito tenga lugar por el simple consentimiento de las partes materializado en la cesión o el
endoso de los documentos de transporte desde la fecha de su cesión o endoso.
ARTICULO 1150.-Entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato. En caso de entrega anticipada
de cosas no adecuadas al contrato, sea en cantidad o calidad, el vendedor puede, hasta la fecha fijada:
a) entregar la parte o cantidad que falte de las cosas;
b) entregar otras cosas en sustitución de las dadas o subsanar cualquier falta de adecuación de las cosas
entregadas a lo convenido, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes
ni gastos excesivos; no obstantes, el comprador conserva el derecho de exigir la indemnización de los daños.
Entrega de documentación
“ARTICULO 1137.- Obligación de transferir. El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la
cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los
usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la
transferencia dominial se concrete.”
Instrumentos requeridos por lo usos y particularidades de la venta y la cooperación que le sea
exigible: se incorporan implícitamente los llamados “deberes secundarios de conducta” tales como los
de información, conservación, custodia, reserva y no concurrencia, que se superponen en el principio general
de la buena fe (arts. 9 y 961) y particularmente con el deber de colaboración, por el cual el vendedor está
obligado de manera expresa en este artículo.
MUEBLES:
Se especifica que el vendedor además de la cosa debe entregar una factura: la obligación de entregar la
factura no requiere que el comprador la reclame.
“ARTICULO 1145.- Entrega de factura. El vendedor debe entregar al comprador una factura que describa la
cosa vendida, su precio, o la parte de éste que ha sido pagada y los demás términos de la venta. Si la factura
no indica plazo para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no observada
dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su contenido.
129
Excepto disposición legal, si es de uso no emitir factura, el vendedor debe entregar un documento que
acredite la venta.”
La factura es un instrumento privado emanado del vendedor en el que deben indicarse las cuestiones
referidas por el propio articulo 1145 y también otras, como el plazo de pago (si ha sido dado) intereses fijados
y nombre del comprador.
La factura prueba el contrato y sus modalidades.
Si la factura no fija un plazo para el pago, se presume que la venta es al contado (art. 1145) y cuando no ha
sido cuestionada dentro de los diez días de haber sido recibida se presume que ha sido aceptada, vencido el
plazo el comprador no podrá cuestionar la operación y deberá pagar el precio de la factura, el vendedor
tampoco podría cuestionarla.
“ARTICULO 1146.- Obligación de entregar documentos. Si el vendedor está obligado a entregar
documentos relacionados con las cosas vendidas, debe hacerlo en el momento, lugar y forma fijados por el
contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor puede, hasta el momento fijado para la
entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de ellos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona
inconvenientes ni gastos excesivos al comprador.”
Este art. dispone que el vendedor puede subsanar hasta el momento fijado para la entrega cualquier falla ¿la
entrega de la cosa o la documentación? Según borda: hasta la entrega de la cosa porque si el vendedor debe
entregar la documentación en una fecha determinada y la entrega antes no se necesita ninguna norma que
permita subsanar cualquier falta de conformidad de ella hasta el momento fijado para cumplir con la
obligación; Es que la entrega anticipada no provoca la pérdida del derecho que se tenía: entregar la
documentación en el plazo pactado.
Extensión de la obligación de entrega: el vendedor debe entregar la cosa con todos sus accesorios, libre de
toda relación de poder y de oposición de terceros (art. 1140).
Todos sus accesorios: implica que debe ser entregada completa, sin deterioros, libre de poder: que la cosa
sea entregada libre de posesión o tenencia (si así no fuese el comprador no podría comportarse como titular
del derecho real de dominio (arts. 1908, 1909 y 1910) y sin oposición de tercero: la entrega debe ser pacifica,
de modo que el comprador pueda gozar de ella sin obstáculos.
Tiempo de la entrega: el CCYC distingue según se trate de cosas muebles o inmuebles.
El art. 1139 establece que el vendedor debe entregar el inmueble de la escrituración excepto convención en
contrario, el art. 1147 establece que la entrega de la cosa mueble debe hacerse dentro de las veinticuatro
horas de celebrado el contrato, excepto que la convención o los usos resulte otro plazo.
La regla es que la entrega de la cosa debe hacerse en el plazo fijado en el contrato, o si se trata de una cosa
mueble en el plazo que resulte de los usos.
Si los plazos no existen: si es inmueble al momento de escriturar y si es mueble dentro de las 24 horas
siguientes al contrato.
El art. 1147 no puede ser interpretado rígidamente, la entrega de la cosa forma parte de la ejecución del
contrato: debe hacerse de buena fe (art.961) por lo que el derecho del comprador de exigir la entrega de la
cosa esta condicionada por esta.
Debe advertirse también, que la obligación de entrega de los plazos indicados que pesa en cabeza del
vendedor, se relaciona con idéntica relación que tiene el comprador de recibirla. Y si no lo hiciera, el vendedor
podrá consignar la cosa.
Lugar de la entrega:
“ARTICULO 1148.- Lugar de entrega de la cosa. El lugar de la entrega es el que se convino, o el que
determinen los usos o las particularidades de la venta. En su defecto, la entrega debe hacerse en el lugar en
que la cosa cierta se encontraba al celebrarse el contrato.”
130
1. Cosas ciertas: la cosa debe entregarse en el lugar acordado/ el que determine los usos o las
particularidades de la venta, y en su defecto en donde estaba la cosa al tiempo de celebrarse el
contrato.
2. Cosas genéricas o cantidades de cosas: no hay problema si el contrato fija el lugar de entrega, o lo
usos o particularidades de la venta lo determinan, no dice nada si no ocurre tal cosa; en este caso lo
razonable es que la entrega se haga en el domicilio del vendedor (deudor de la obligación) al tiempo
de la celebración el contrato (cuando nace la obligación). El CCyC omite toda referencia al lugar de
entrega de inmueble y solo regula el lugar de cosa mueble (el inmueble solo puede ser entregado en el
lugar en donde este).
Gastos de la entrega:
“ARTICULO 1138.- Gastos de entrega. Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de
la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el artículo
1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus antecedentes
y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta.”
La enumeración de deberes es enunciativa: son también obligaciones a cargo del vendedor los gastos de
traslado de la cosa al lugar en que la tradición debe efectuarse o los gastos necesarios para contar, pesar o
medir la cosa, entre otras.
No se consideran gastos de entrega (a cargo del comprador): los honorarios del escribano que otorga la
escritura, sellos de la escritura matriz y del testimonio y a los gastos de anotación en el Registro de la
Propiedad; ya que no son gastos de entrega sino simultáneos o posteriores a ella y en beneficio del
comprador.
Consecuencias de la falta de entrega: si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido el
comprador puede optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra de
resolución de la venta. En ambos supuestos tendrá derecho también a reclamar daños y perjuicios: en el
primer caso mora y en el segundo incumplimiento.
•
•
•
Caso de demandar cumplimiento del contrato:( remite a extinción de los contratos, causales.
Cumplimiento. página 245).
En caso de Resolución: remite a clausula resolutoria- pagina 192).
En cuanto a daños indemnizables:
ARTICULO 1082.- Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas
disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de
este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la
celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y
siguientes.
ARTICULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La
víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación
de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
131
•
Ante la hipótesis de imposibilidad de entregar la cosa: remite a “imposibilidad de cumplimiento” pagina
245.
OBLIGACION DE GARANTIZAR POR EVICCION Y VICIOS REDHITORIOS
(Remite a “obligaciones de saneamiento. Evicción” - a partir de la pág. 208. Y vicios redhitorios.
Caducidad y prescripción de las acciones- a partir de la página 216).
Evicción: cuando el comprador ha sido privado de la propiedad de la cosa por quien tenía mejor derecho a
ella, el vendedor debe reparar los daños causados.
ARTICULO 1040.- Responsabilidad por daños. El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene
derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa.
De este deber de reparar nace una primera obligación del vendedor que es la de restituir el precio, pese a
extinguirse el contrato por privación de la propiedad de la cosa, quedan subsistentes las estipulaciones
referidas a las restituciones (art. 1078). Para determinar el valor final a restituir habrá que considerar las
ventajas que resulten o puedan resultarle al comprador de no haber efectuado dicha prestación, su utilidad
frustrada y en su caso otros daños (art. 1081 inc. C). Entre tales ventajas: el provecho que hubiese obtenido
el comprador de las destrucciones parciales de la cosa.
El vendedor además deberá reintegrar al comprador los gastos del contrato de compraventa, tales como el
sellado, los honorarios del escribano o impuestos.
Frutos y mejoras: arts. 1934 a 1938 en el campo de los derechos reales.
La evicción puede ser parcial, los derechos del comprador deben considerarse en relación a dos supuestos:
que la parte que le ha quitado de la cosa o del derecho sea de tal importancia respecto del todo, sin ella no
hubiera comprado la cosa, o que no tenga tanta importancia y deba presumirse que aun sin ella igualmente la
hubiera comprado. En ambos casos el comprador podrá demandar la reparación del daño sufrido; en el
primero cabe reconocerle además la opción de pedir la rescisión del contrato con la consiguiente
indemnización de daños.
Obligación de recibir el precio
Omisión legal: el art. 1411 del cód. De Vélez haga mención a que el vendedor está obligado a recibir el precio.
El CCyC admite toda referencia a esta obligación, la que de todos modos existe en la consecuencia de la
obligación que si le impone al comprador de pagar el precio y recibir la cosa (art. 1141).
Obligaciones en los contratos de consumo sobre cosas muebles no consumibles:
Garantías por defectos o vicios de cualquier índole: Cuando se comercialicen cosas muebles no
consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozan de garantía legal por los defectos o vicios de
cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la
identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.
Plazo de esta garantía: contando desde la entrega de la cosa, aunque las partes pueden pactar uno mayor:
• tres meses si se trata de cosas muebles usadas.
• seis meses en los demás casos.
132
Si la cosa debiera ser trasladada a otro lugar para su reparación, el transporte será a cargo del responsable
de la garantía (art. 11, ley 24.240) el plazo de garantía queda prorrogado por el tiempo durante el cual el
consumidor estuvo privado del uso de la cosa por la reparación (art 16 ley 24.240).
Responsables de la garantía por defectos o vicios: son SOLIDARIAMENTE responsables por el
otorgamiento y cumplimiento de la garantía por defectos o vicios, los productores, importadores, distribuidores
y vendedores de cosas muebles no consumibles (art. 13 ley 24. 240).
El consumidor debe recibir el certificado de garantía, que deberá estar escrito en idioma nacional, con
redacción de fácil comprensión y en letra legible.
Este deberá indicar como mínimo:
a) la identificación de vendedor, fabricante, importador o distribuidor.
b) la identificación de la cosa.
c) las condiciones de uso, instalación y mantenimiento.
d) las condiciones de validez de la garantía y su plazo de extensión.
e) las condiciones de reparación de la cosa.
La obligación de notificar al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, cuando fuese
necesaria está a cargo del vendedor.
Cualquier cláusula que contrarié lo expuesto será nula y se tendrá por no escrita (art. 14, ley 24.240).
El garante está obligado a entregar al consumidor una constancia de reparación donde se indique:
a) La naturaleza de la reparación
b) Las piezas reemplazadas o reparadas
c) Las fechas de recepción y devolución al consumidor de la cosa (art.15 ley 24.240).
Reparación no satisfactoria: consecuencias: el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características, naciendo un nuevo plazo
de garantía a partir de la fecha de entrega de la nueva cosa
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir las sumas pagadas y
considerando el precio actual en plaza de la cosa
c) Obtener una quita proporcional del precio.
Hecha la opción por el consumidor, este podrá reclamar los eventuales daños y perjuicios sufridos (art. 17
ley 24.240).
La responsabilidad por el daño que pudiere sufrir el consumidor como consecuencia del vicio o riesgo de
la cosa, recaerá indistintamente (a pesar que le texto de la norma dice solidariamente, esta misma
admite las acciones de repetición que correspondan, permite a quien ha pagado recuperar tal suma de
dinero de quien resulte efectivamente responsable) sobre el productor,el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca a la cosa. Incluso el
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
Solo podrá liberarse de esta responsabilidad quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena (art. 40 ley 24.240).
Sin perjuicio del derecho a la reparación plena que le consumidor o usuario tiene para permitirle ser
indemnizado por los daños patrimonial y moral sufridos, que sean consecuencia inmediatay previsible del
obrar del proveedor o consecuencia mediata de su deliberado incumplimiento contractual (art. 1737) la ley
regula el daño directo: Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible
de apreciación pecuniaria, ocasionando de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos
133
de aplicación deben fijar la indemnización para repara los daños sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relación de consumo (art. 40 bis, ley 24.240).
La ley 26.361 incorpora el daño punitivo: el art. 52 bis dispone que, si el proveedor no cumple sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar- a instancia del damnificadouna multa civil a favor del consumidor, la que graduará en función de la gravedad del hecho y las
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Servicio técnico: los fabricantes y vendedores de las cosas muebles no consumibles deben asegurar un
servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos (art. 12, ley 24.240)
Obligaciones del comprador: a) pagar el precio b) recibir la cosa y los documentos vinculados al contrato c)
pagar los gastos de recepción de la cosa (art. 1141).
Obligación de pagar el precio: momento en que debe pagarse: el CCyC lo regula de distintas formas:
• el art. 1141 inc. A establece que el precio debe pagarse en el tiempo establecido en
el contrato y si este nada dijera, se entiende que la venta es al contado.
• Específicamente cosas muebles: El art. 1152 dispone que el pago se hace contra la
entrega de la cosa, excepto pacto en contrario.
Las dos normas tienen la misma solución: se presume que cuando el contrato nada dice sobre el momento en
que debe hacerse el pago, este deberá hacerse cuando se reciba la cosa (no hay diferencia entonces si se
trata de inmuebles o muebles).
En materia de compraventa de inmuebles debe recordarse que la transferencia del dominio además de la
tradición exige escritura y la inscripción en el registro de la propiedad; por lo tanto, es la escritura si es
simultánea o posterior a la tradición la que marca el momento en que puede exigirse el pago del precio.
En compraventa de muebles (más allá del art.1152) el pago debe hacerse contra la entrega de la cosa,
excepto pacto en contrario; en cuenta los usos, prácticas y costumbres conceden un plazo.
Lugar de pago: el precio debe pagarse en el lugar convenido (art. 1141) inc. A. si no se fija el lugar, la norma
no lo resuelve; según borda debe hacerse en el lugar de la entrega de la cosa y si es a plazo debe hacerse en
el domicilio del comprador, por ser el deudor de la prestación.
En la venta al contando, la entrega de la cosa y el precio están íntimamente ligadas, que resulta de evidente
conveniencia lógica establecer un mismo lugar de pago; pero en la venta de crédito, esas obligaciones
reciprocas aparecen en cierta forma desligadas y es natural que recupere su vigencia la regla general de que
las obligaciones deben pagarse en el domicilio del deudor (art.874).
Intereses: en principio el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el
momento del contrato y el de pago, a menos que se trate de las siguientes hipótesis:
a) Que el contrato fije intereses, muy común en las ventas a plazos.
b) Que el comprador haya incurrido en mora (art. 768) en cuyo caso debe los intereses, aunque el
vendedor haya conservado la posesión de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora.
DERECHO DE RETENER EL PRECIO: el art. 1152 dispone que no está obligado a pagar el precio mientras
no tiene la posibilidad de examinar las cosas, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas
por las partes sean incompatibles con esta posibilidad (la norma se refiere a cosas muebles ya que se
encuentra en la sección 6ta; pero no hay razón para impedir su aplicación a la compraventa de inmuebles).
134
Este derecho contempla una realidad: el comprador necesita un tiempo para examinar la cosa y es razonable
que mientras no tenga certeza de que se le ha entrega lo convenido y en buen estado, no se lo obligue a
pagar el precio. El límite de este derecho está dado por la incompatibilidad de esta posibilidad con las
modalidades de entrega o de pago pactadas.
El art. 1156 considera que la cosa es adecuada a lo convenido en el contrato cuando:
1. Cuando es apta para los fines o usos que ordinariamente se destinan las cosas del mismo tipo,
2. Es apta para cualquier uso o fin especial que expresa o tácitamente se haya hecho conocer al
vendedor cuando se celebró el contrato. No puede considerarse adecuada si la circunstancia del caso
surge que el comprador no confió o no era razonable que confiara en el criterio e idoneidad del
vendedor
3. Cuando la cosa esta envasada o embalada de la manera habitual para tal tipo de mercadería y si no
existiera tal forma habitual, si esta embalada de manera adecuada para conservarla y protegerla
4. Cuando la cosa tiene cualidades de la muestra que le vendedor presto al comprador.
2.- Recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato: dentro de la obligación del vendedor de
entregar la cosa en el tiempo y lugar indicados, existe implícita una obligación correlativa del comprador de
recibir la cosa en el tiempo y lugar. Esta obligación incluye el comportamiento del comprador que sea tal de
realizar todos los actos que deba, para que el vendedor pueda efectuar la entrega.
Consecuencias de que el comprador no reciba la cosa: si el comprador se niega a recibir la cosa (mueble o
inmueble), el vendedor puede:
- Cobrar los gastos de conservación de la cosa y los demás daños que resulten de la actitud renuente del
comprador
- Consignar judicialmente la cosa
- Demandar el pago del precio cuando no hubiese cobrado, y siempre que haya hecho entrega de la cosa o la
ponga a disposición del comprador, consignándola judicialmente.
- Pedir la resolución de la venta si no se le pagara el precio (consecuencia del incumplimiento de la obligación
de pagar el precio).
Obligación a recibir documentos: 1141 inc. B, establece que el comprador está obligado a recibir los
documentos vinculador con el contrato (facturas, garantías, remitos, etc.).
3.- Pagar los gastos de recuperación de la cosa:
Obligación de pagar los gastos de recibo: 1141 inc. C, el comprador debe pagar los gastos de recibo de la
cosa, incluyendo los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta. Debe pagar los
gastos de conducción y transporte de la cosa salvo disposición de las partes en contrario.
Estas normas deben ser interpretadas de conformidad con las reglamentaciones locales, las cuales
normalmente disponen que el comprador pague el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% de las
obligaciones fiscales, y el vendedor pague todo lo necesario para otorgar el acto (estudio de los títulos, la
confección y diligenciamiento de los certificados para otorgar la escritura y el 50% de las obligaciones
fiscales).
En cuanto a gastos de recibo, deben comprenderse los de transporte de la cosa al domicilio del comprador,
los de embalaje para facilitar el transporte posterior a la entrega, etc. Así también como la anotación en el
registro de la propiedad.
135
CLAUSULAS QUE SE PUEDEN AGREGAR AL CONTRATO DE COMPRAVENTA pacto de retroventa, de
reventa, de preferencia:
Pacto de retroventa: art. 1163: “pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho
de recuperar la cosa vendida y entrega al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución
convenidos.
El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria.”
Esto es posible por la fuerza de la autonomía privada, es manifestación de la libertad y pilar fundamental de
los acuerdos bilaterales y patrimoniales.
Este tipo de clausula permite al vendedor que ha transferido la propiedad de la cosa con carácter revocable
recuperarla, devolviendo el precio y otros rubros. También se la llama cláusula de rescate.
En el derecho argentino, la doctrina opina que este pacto constituye una condición resolutoria potestativa, se
considera potestativa porque el cumplimiento de la condición depende de la sola voluntad del deudor.
Para que el pacto sea válido se requiere:
1.
Que el objeto vendido sea inmueble o mueble registrable. El pacto es válido solo en la venta de
inmuebles o cosas muebles registrables, pues en tales negocios la cláusula debe aclarar por escritura pública
(cuya inscripción lo vuelve oponible a terceros)
2.
Debe estipularse en el mismo acto de la venta: el pacto solo será válido si su estipulación se consigna
al mismo tiempo de la celebración de la vente y se la incluye en la escritura respectiva o título respectivo. Esto
significa que será oponible a terceros si lo acuerdan con posterioridad a la venta que se pretende condicionar,
o si se formaliza por instrumento separado
3.
El plazo de rescate no debe ser mayor a 5 años cuando la cosa sea inmueble y más de 2 años si la
cosa es mueble registrable.
Precio de retroventa: al incluir el pacto de retroventa, las partes deben fijar el precio que el vendedor deberá
pagar para recuperar la cosa, ese precio puede ser mayor o menor que el pagado por el comprador y también
puede llevar intereses. Si omiten el precio, se entiende es la misma suma pagada por el comprador.
Pueden pedir el rescate el vendedor, sus cesionarios, sus herederos y sus acreedores.
Pacto de reventa: art. 1164: “pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho a
devolver la cosa comprado. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el exceso o
disminución convenidos.
Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.”
Debe tenerse en cuenta especialmente que el pacto de reventa, es el adquiriente de la cosa quien toma la
iniciativa; por lo que, más allá de que sea oponible a terceros interesados, parece claro que el deberá devolver
la cosa libre de gravámenes, en el estado en que la compro. Si el comprador quiere exigir al vendedor la
devolución del precio, tendrá que acordar con esos terceros la extinción de los derechos por ellos adquiridos.
Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podrá hacer ejecución de los bienes del
vendedor que no se allanase a devolverlo
Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podrá rescatar el precio entregando la
indemnización recibida
En cuando al término para ejercer el rescate, son los mismos plazos que para el pacto de retroventa: cinco
años para inmuebles y dos años para muebles.
Pacto de preferencia: art. 1165: “pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a
recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquiriente si el comprador decide enajenarla. El derecho que
otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos.”
136
Es la cláusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si el comprador
decide enajenarlas, ofreciendo las mismas condiciones que hubiera recibido del tercero. Se lo llama también
derecho de tanteo. El vendedor no tiene la obligación sino solo el derecho a recomprar la cosa, y el comprador
no está obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien en la adquirió.
Es condición que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero (precio, plazo y cualquier
condición).
Es oponible a tercero interesado, a diferencia del código de Vélez.
El vendedor está obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los 10 días notificada la oferta del
tercero. El pacto de preferencia no puede superar los 5 años para los inmuebles y 2 para los muebles.
El comprador tiene la obligación de avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero.
Debe ser estipulado en el contrato originario.
BOLETO DE COMPRAVENTA REGIMEN DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO.
En la práctica de las operaciones inmobiliarias la compraventa se concierta siempre salvo casos
excepcionales por medio de contratos (también llamados boletos) privados; ya que el otorgamiento de la
escritura pública importa un trámite engorroso y largo y las partes una vez logrado el acuerdo sobre las
condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el consten las obligaciones
asumidas; el vendedor encuentra ocasión de exigir la entrega de una seña que asegura la seriedad del
compromiso contraído por el comprador.
Es frecuente la opinión de que el boleto de compraventa de inmuebles es solo un antecontrato, una promesa
bilateral de compraventa; basada en el art. 1017: establece que deben ser hechos por escritura pública, los
contratos que tienen por objeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles (inc. A) y el art. 1018: que
dispone que el otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el
futuro contrato no requiere ser hecho en escritura pública (compraventa inmobiliaria) y lo es por instrumento
privado, no queda concluido como tal mientras no se otorgue la escritura; pero constituye una obligación de
hacer la escritura pública.
Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el
cumplimiento del contrato de compraventa, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del
vendedor (art. 1018 parte final) no tiene sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no
como un contrato definitivo y perfecto de compraventa (la escritura pública es uno de los requisitos de la
transmisión de la propiedad, no un requisito formal del contrato de la compraventa). Cumplida la escrituración
e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, el dominio queda transferido, no es necesaria una nueva
demanda de cumplimiento de contrato.
La concepción del boleto como simple promesa implica separar el proceso del consentimiento en dos etapas;
la primera se consentiría solo en escriturar; la segunda; en vender (no responder a la realidad ni a la
verdadera intención de las partes).
Cuando dos personas suscriben un boleto privado entienden: la una vender la otra comprar; no tienen en
mira la escritura sino la cosa el precio y las modalidades del contrato, asumen el compromiso de hacerse la
entrega de las prestaciones reciprocas. La escritura no es el paso previo sino el cumplimiento mismo, que, a
partir de su otorgamiento, se habrá operado la transferencia de dominio.
Efectos:
Efecto fundamental: colocar al titular del boleto en situación de comprador y permitirle exigir del vendedor la
transferencia del dominio. Además, tiene los sigs. efectos:
137
a) Convierte la posesión adquirida por el comprador en legitima (art.1916).
b) Permite al comprador oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cuando ha pagado el
25% del precio y pedir la escrituración, quedando obligado a constituir hipoteca de primer grado sobre
el bien, en garantía del saldo del precio (art. 1171)
c) Reunidos ciertos recaudos, el comprador de buena fe por boleto tiene prioridad sobre los terceros que
hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido (art. 1170).
Poder para suscribir el boleto; forma:
El art. 364: establece que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante deba realizar.
La ley no establece ningún requisito formal para el acto de apoderamiento por el cual se faculta a otra persona
a suscribir en nombre del poderdante un boleto de compraventa, puede otorgarse por instrumento público o
privado y también verbalmente (esta informalidad solo alcanza al boleto; el poder que se otorga para facultar a
otro a escriturar en su nombre el inmueble debe ser hecho por escritura pública, formalidad que exige el art.
1017 inc. A para la adquisición de derechos reales).
Cesión del boleto.
Ya que el boleto de compraventa es un contrato, cuando se habla de ceder, se está haciendo referencia a la
cesión de las posiciones contractuales que se tienen en ese contrato. Es aplicable todo sobre la “cesión de la
posición contractual”.
La escrituración
Las obligaciones esenciales que derivan para el vendedor de un inmueble que ha firmado boleto de
compraventa son otorgar la escritura y hacer la tradición de la cosa (remite a “la forma como recaudo de
publicidad” y “omisión de la escritura pública”).
Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura
La ley 17.711 en el art. 1185 bis del código civil de Vélez; solución recogida por el art. 1171 del CCyC:
“ARTICULO 1171.- Oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de
inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra
del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer
que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo
convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en
primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.”
El texto dispone que el boleto de compraventa de un inmueble que tenga fecha cierta es oponible al concurso
o quiebra del vendedor, requiriéndose que el comprador sea de buena fe y que haya pagado el veinticinco por
ciento del precio. También se exige la buena fe del comprador; la mala fe no consiste solamente en la
connivencia con el vendedor para defraudar a sus acreedores, sino también en el simple conocimiento de que
le vendedor se encuentra en estado de cesación de pagos (art. 119, ley 24.522).
Necesidad de fecha cierta en el boleto: discusión: algunos exigen la fecha cierta porque este es un
requisito de carácter general, indispensable para que un documento privado pueda oponerse a
terceros; otros entienden que exigir fecha cierta hace perder en buena medida el propósito tuitivo de la
norma. El texto legal resuelve la controversia en el primer sentido.
Queda la duda en el caso de que se hubiera entrega la posesión del inmueble antes de la quiebra o
concurso, según borda, exigir la fecha cierta del boleto carece de todo sentido. Es que la entrega de la
posesión constituye un elemento decisivo de prueba de la buena fe del adquiriente.
•
138
Colisión entre el adquirente por boleto y acreedor que ha trabado cautelar: el art. 1770 establece que el
derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el
inmueble vendido si:
a) El comprador contrato con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo
hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;
b) el comprador pago como mínimo veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
cautelar.
c) el boleto tiene fecha cierta.
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.
El CCyC se propone ampliar los efectos del boleto de compraventa permitiendo su oponibilidad no solo en el
concurso de quiebra sino también ante ciertos terceros individuales que tienen derechos sobre el bien
adquirido, precisando los recaudos que se exigen para ello.
La norma limita la posibilidad de oponer el boleto de compraventa a los terceros que hayan trabado medidas
cautelares sobre el inmueble vendido, siguiendo un criterio que puede que da preferencia al adquirente por
boleto respecto del acreedor embargante. En cambio, el CCyC al referirse exclusivamente a los terceros que
hayan trabado cautelares, ha dado prioridad a contrario sensu, al acreedor hipotecario sobre el comprador con
boleto.
La norma exige que para que el boleto sea oponible, el comprador debe haber contratado con el propietario
del inmueble conforme las constancias registrales.
También exige que el comprador haya pagado el 25%, antes de la traba de la medida cautelar; se mantiene el
mismo recaudo que se impone cuando se pretende oponer el boleto de compraventa al concurso o a la
quiebra.
Otro recaudo que se impone es la fecha cierta; con ella la idea que da seguridad. Según borda más relevante
que la fecha cierta es probar la entrega de la posesión o la publicidad registral en su caso. La propia norma lo
exige, que la adquisición tenga publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria y esto resulta incongruente
con el recaudo de la fecha cierta.
Colisión entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario
Dos posturas:
a) (Borda) debe prevalecer el acreedor hipotecario a menos que el boleto esté inscripto registralmente: el
crédito del acreedor hipotecario nace porque confía en el derecho real que grava el inmueble; solución
contraria pondría en peligro esa fuente de crédito: la hipoteca.
El derecho del comprador por boleto prevalece sobre el acreedor hipotecario siempre que haya mediado
entrega de la posesión.
COMPRAVENTA EN LA RELACION DE CONSUMO
La compraventa y la protección del consumidor: Los contratos de consumo pueden ser celebrados por
distintos medios. La ley ha previsto expresamente:
• La venta cuya oferta y aceptación se realice por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o
similar
• La llamada venta domiciliaria, donde o bien la oferta se hace fuera del establecimiento del proveedor, o
bien el contrato resulte de una convocatoria al consumidor al establecimiento del proveedor o a otro sitio,
siempre que el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinto al de la contratación, o se
trate de un premio u obsequio. (debe ser por escrito y establecer las precisiones exigidas).
Estas precisiones están establecidas en el art. 10 de la misma ley, el documento que se extienda por la venta
de cosas muebles o inmuebles deberá contener:
1. La descripción y especificación del bien
139
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Nombre y domicilio del vendedor
Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando corresponda
Mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en la propia ley
Plazos y condiciones de entrega
Precio y condiciones de pago
Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquiriente
Además, este documento debe estar redactado en castellano, forma completa, clara y fácilmente legible, sin
reenvíos a otros textos que no se entreguen previamente o simultáneamente.
El proveedor debe informar al consumir, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar
todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos
derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quien asume esos riesgos.
PERMUTA
Es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurídico, el contrato queda configurado desde que
las partes se han obligado a transferirse recíprocamente la propiedad de cosas que no son dinero (art. 1172).
Es la forma primitiva del intercambio entre los hombres, históricamente es el antecedente de la compraventa,
(que supone la existencia de la moneda y un grado de organización social más avanzado).
Subsisten algunas permutas manuales y también se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre
coherederos); pero el gran instrumento moderno de intercambio es la compraventa.
Al considerar la naturaleza jurídica de este contrato se resalta su analogía con la compraventa, que no es otra
cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero, por eso el art. 1175 establece que la permuta se rige
por las disposiciones concernientes a la compraventa en todo lo que no tenga regulación especial.
CARACTERES (mismos de la compraventa):
Consensual porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades.
Es no formal; en el caso de los inmuebles la escritura pública exigida en el art. 1017 inc. A (requisito de
transferencia de dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser celebrado en instrumento privado).
Es bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.
Es oneroso: las contraprestaciones son reciprocas.
Es conmutativo: porque las contraprestaciones son reciprocas son por naturaleza equivalentes.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES (contratos parte especial DI CHIAZZA; rivera y medina)
Las principales obligaciones que derivan de este contrato son: entrega de las cosas prometidas, pago de
gastos, obligación de saneamiento y deberes colaterales adicionales:
1. La entrega de las cosas prometidas: la entrega reciproca de las cosas constituye la principal
obligación de los contratantes: deber simultaneo en cada uno de los permutantes.
Todos los aspectos vinculados con la entrega de cosas prometidas se rigen por las disposiciones que
regulan la compraventa (art. 1175; obligaciones de dar arts. 746 y ss. del CCyC).
La cosa objeto del contrato de permuta debe conservarse en el mismo estado que se encontraba al
tiempo de celebración (art. 746 y 1140) en el lugar y días acordados, a falta de acuerdo, se aplicaran
los arts. 1139 o 1147 y 1148 del CCyC según si la cosa permutada fuese inmueble o mueble
respectivamente.
140
2. Pago de gastos: excepto pacto en contrario, los gastos previstos en el art 1138 y todos los demás
gastos que origine la permuta son soportados por los contratantes por partes iguales (art.1137). Así se
distingue de la compraventa, ya que en esta los gastos de entrega quedan a cargo del vendedor y del
comprador los gastos de recibo (art. 1141 inc. C).
Las partes pueden acordar otra manera de afrontar los gastos.
3. Obligación de saneamiento: El CCyC regula esta obligación en los arts. 1033 a 1058. Comprende la
responsabilidad por evicción y por vicios ocultos del transmitente a título oneroso, cuando se cumplen
los requisitos previstos en la ley.
EVICCION: “ARTICULO 1174.- Evicción. El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa
que le fue transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio o su valor al tiempo de la
evicción, y los daños. Puede optar por hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en
este Código.”
Vicios ocultos: la permuta constituye un contrato a título oneroso, se aplican las reglas sobre la
obligación de saneamiento (art. 1033 yss.) entre los cuales se encuentran las relativas a vicios oculto
(arts. 1051 yss.).
Ya que los copermutantes se encuentran recíprocamente enlazados por la obligación de saneamiento,
cada uno responde frente a otro por los defectos y vicios ocultos de la cosa transmitida a su
contraparte (art. 1051 y ss.) salvo que se haya acordado previamente el aumento, disminución o
eliminación de la garantía por vicios ocultos permitida por el CCyC (arts. 1036, 1037 y 1052).
SUPLETORIEDAD: el art. 1175 establece que en todo lo no previsto por el presente capitulo se
aplican supletoriamente las normas de la compraventa.
Casi todos los aspectos y cuestiones vinculados con la permutación, excepto los puntuales casos de
gastos, y evicción y otros incompatibles se regulan por las normas de la compraventa.
Diferencia entre compraventa y permuta:
En la Compraventa una de las partes promete transferir el dominio de una cosa a cambio de la otra
pague por ella un precio en dinero; en la permuta ambas partes se obligan a transferirse
recíprocamente la propiedad de dos cosas.
La duda se presenta cuando parte del precio es en dinero. Se suele denominar a esta variante
permuta mixta o con saldo; existe la posibilidad que cuando se realiza el trueque de cosas ellas no
tengan el mismo valor y como se trata de un contrato conmutativo quien entrega el bien de menor valor
deberá añadir una suma de dinero para equilibrar.
El código de Vélez con el art. 1356 disponía que: “si el precio consistiere, parte en dinero y parte en
otra cosa, el contrato será de permuta o cambio si es mayor el valor de la cosa, y de venta en el caso
contrario”. Esto genero controversias, la expresión caso contrario hacia presumir que aludía a la
hipótesis de que el valor de la cosa fuere menor al dinero entregado y si los valores eran iguales,
habría permuta; la segunda postura en cambio consideraba que “caso contrario” era comprensiva no
solo de la hipótesis en la suma de dinero mayor que el valor de la cosa, sino de aquella en las que
ambos valores resultaren iguales.” El CCyC ha tomado esta última postura, reemplazando “caso
contrario” por los “demás casos” para evitar cualquier duda:
“ARTICULO 1126.- Compraventa y permuta. Si el precio consiste parte en dinero y parte en otra
cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos.”
Entonces, en los demás casos: tanto la suma de dinero es mayor que el valor de la cosa que la misma
parte entrega, como cuando son equivalentes es una compraventa.
CESION DE DERECHOS. CONCEPTO
Contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que esta lo ejerza a
nombre propio.
141
ARTICULO 1614.- Definición. Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación,
según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad
de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo.
CARACTERES
a) Contrato consensual: se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como
condición ineludible la entrega del título.
b) Es formal: requiere la forma escrita (arts.969 y 1618) a veces es insuficiente y es necesaria la
escritura pública, y en otras en cambio, basta la mera entrega del título.
c) Puede ser oneroso o gratuito: en el primer caso será bilateral y conmutativa porque las prestaciones
son reciprocas y se presumen equivalentes, aplicándose en forma analógica las normas de la
compraventa o la permuta. En el segundo será unilateral y serán de aplicación las normas sobre
donaciones.
SUJETOS
Cedente: es la persona que transfiere al cesionario el derecho objeto de la cesión del cual resulta ser
titular hasta el momento de celebración del contrato.
Obligación de transmisión del crédito y entrega de documentos: la obligación principal del cedente al
cesionario es la transmisión del crédito, el contrato de cesión tiene efectos traslativos entre las partes (la
transmisión de la titularidad del derecho se produce en el momento mismo del perfeccionamiento del negocio
y constituye su efecto jurídico más relevante). En la cesión de derechos reales existen particulares exigencias
de título y modo para que opere la transferencia.
Además, el cedente se obliga a entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que se
encuentren en su poder (art.1619).
Si la transferencia es parcial: el cedente solo deberá entregar copia certificada de dichos documentos. (se
tutela el interés de ambos contratantes, en conjunto son cotitulares del derecho por eso ambas tienen interés
en la documentación probatoria de su relación).
•
• Cesionario: es quien recibe el derecho transferido o cedido.
Sus obligaciones dependerán de la existencia y naturaleza de la contraprestación comprometida.
Si la contraprestación es el pago de un precio en dinero tendrá las obligaciones del comprador en el contrato
de compraventa; si la contraprestación es la obligación de transferir un bien, quedara obligado conforme a las
disposiciones de la permuta; y si la cesión es sin contraprestación quedara obligado en iguales condiciones
que el donatario respecto al contrato de donación (art. 1614).
Situación del deudor cedido: el art. 1620 del CCyC establece que la cesión tiene efectos respecto de
terceros desde su notificación al deudor cedido, por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio a las reglas especiales de los bienes registrables.
No puede ser calificado como cualquier tercero, pero no resulta parte del negocio (para el
perfeccionamiento del contrato no requiere su conformidad ni consentimiento; no está autorizado para aprobar
o rechazar la cesión ni impedir sus efectos).
La necesaria notificación que deberán hacer los contratantes al deudor cedido respecto del contenido del
contrato celebrado es para que el mismo tenga efectos respecto del propio cedido y también para terceros.
•
CAPACIDAD
El CCyC derogo todas las disposiciones referidas a la capacidad para ser cedente o cesonario, sin
disposiciones especificas al respecto, se aplica el régimen de las normas generales para contratar (Arts.
142
1000,1001, 1002) y se aplicaran por remisión las normas específicas de la compraventa en la cesión-venta,
para la permuta cesión-permuta y para la donación cesión-donación.
ELEMENTOS ESENCIALES. OBJETO Y CAUSA
El art. 1616 del CCyC ha mantenido el principio general establecido en el art. 1444 del cód. Civil de Vélez, por
el cual todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario surja de la ley, de la convención que lo origina
o de la naturaleza del derecho.
La amplitud del principio hace que queden comprendidos todos los derechos personales, reales o
intelectuales y las acciones derivadas de esos derechos.
Comúnmente se ceden derechos sobre las cosas y principalmente sumas de dinero, no hay inconveniente en
principio en que se cedan otras clases de derechos como las obligaciones de hacer o no hacer a cargo de
terceros dentro de ciertos límites.
Vélez Sarsfield enumero en particular una serie de derechos susceptibles de ser cedidos (arts. 1446/8 cód.
Civil) como los créditos condicionales o eventuales, los créditos exigibles, los dudosos o litigiosos, los
derechos sobre cosas futuras (frutos naturales o civiles) los derechos resultantes de convenciones concluidas
o los que pudieren resultar de las aun no concluidas, etc.
Es posible ceder un fondo de comercio y las deudas que pesan sobre él (ley 1.867); para proteger a los
acreedores contra el riesgo de la cesión en favor del insolvente o irresponsable, la ley ha establecido el
siguiente sistema: toda transmisión de un fondo de comercio solo produce efectos respecto de terceros luego
de haberse publicado por cinco días en el boletín oficial y en uno o más diarios del lugar donde funciona el
establecimiento; durante diez días los acreedores pueden manifestar su oposición y reclamar la retención de
sus respectivos créditos y su depósito en cuenta especial (arts. 2 y 4).
También es posible la cesión de un contrato bilateral (arts. 1636).
La prohibición de la cesión del derecho: Se da en dos circunstancias:
1. Prohibición convencional de ceder: de conformidad al principio de autonomía de la voluntad
(art.958) y la pauta del artículo 1972, las partes pueden acordar la prohibición de ceder el derecho
originado en dicha convención; para que el titular del crédito no pueda cederlo, la prohibición debe
constar en el titulo mismo de la obligación, de lo contario, la cesión de ese derecho seria valida frente a
terceros, sin perjuicio de la acción que pudiera haber entre las partes por violación al acuerdo de
prohibición de ceder efectuado por documento separado.
2. Prohibición legal de ceder: algunos supuestos de cesiones expresamente prohibidas por la ley son:
1.derechos sobre bienes que se encuentren fuera de comercio, derechos inherentes a la persona
humana
2.derecho de habitación
3.el uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliario.
Prohibición derivada de la naturaleza del derecho: se refiere a aquellas cesiones que resultan incompatibles
con la índole de la obligación.
Derechos inherentes a la persona humana: son derechos cuya acción está concebida en virtud de condiciones
personales del titular, los derechos que se conceden en virtud de que el titular tiene un estatus jurídico
determinado, los que son intuitu personae y los derechos personalísimos.
Forma:
art. 1618: “la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite que la transmisión
del título por endoso o por entrega manual.
143
Deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios
b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede
hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.”
Tiene como regla general la forma escrita para todo contrato de cesión de derechos.
Algunas cesiones se excepcionan de la regla general, debiendo ser realizadas bajo la forma de escritura
pública, ellos son:
a) la cesión de derechos hereditarios, la ley no admite para ningún supuesto el recurso de acta judicial, a
diferencia de los derechos litigiosos. La oponibilidad se logra mediante el acceso al expediente sucesorio.
b) La cesión de derechos litigiosos, cuando se trata de cesiones que involucran derechos reales sobre el
inmueble, la forma de escritura pública es insalvable. En caso de tratarse sobre cosas muebles, o
derechos creditorios, la cesión puede ser realizada por acta judicial
c) Cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública, coincide con el art. 1017
inc. c que exige que sean realizados por escritura pública todos los actos que sean accesorios de los
contratos otorgados en escritura publica
d. efectos entre las partes y terceros. Actos anteriores a la notificación. Concurrencia de cesionarios.
Concurso del cedente.
EFECTOS
Respecto a las partes:
La entrega de documentos constituye un acto de ejecución, de cumplimiento, ya que este queda
perfeccionado con el mero acuerdo de voluntades.
Se producen efectos entre el cedente y el cesionario además de la entrega de documentos:
a) La transmisión de la titularidad del crédito al cesionario, con todos sus accesorios.
b) La obligación del cesionario de cumplir con la prestación a su cargo; si se hubiese pactado, es decir el
pago del precio, la transferencia del dominio de una cosa o bien la transferencia de la titularidad de un
derecho. Se rigen supletoriamente por las normas de la compraventa, permuta o la misma cesión (art.
1614).
c) La obligación del cedente de responder por la evicción en las cesiones onerosas (arts. 1628 a 1630)
d) La facultad del cedente y del cesionario para efectuar los actos tendientes a la conservación del
derecho cedido. (art. 1624).
Respecto de terceros:
Art. 1620: “la cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento
público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables.”
Las partes del contrato son el cedente y el cesionario, y eventualmente sus sucesores, el resto son
terceros respecto del negocio, incluso el mismo cedido.
Algunos terceros tienen un interés legítimo en la cesión que puede verse afectado por el negocio
celebrado. Como el deudor cedido, que, si bien es ajeno al contrato de cesión, tiene un interés directo en
el mismo por ser quien debe cumplir con la obligación cedida, motivo que justifica la notificación del
traspaso del derecho.
Los acreedores del cedente y del cesionario también son terceros que poseen un interés legítimo en
el contrato de cesión, los primeros porque puede afectarse la salida de un bien del patrimonio de su
deudor, y los segundos porque pueden beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del
cesionario incorporando un nuevo bien a su patrimonio.
144
Notificación: la cesión surte efectos respecto de terceros desde que se realiza la notificación al cedido. Si
bien la transmisión se produce con el acuerdo de voluntades, la notificación adquiere relevancia dado que
marca el inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio. En nuestra legislación, teniendo en cuenta la
salvedad establecida en el art. 1620, puede interpretarse que la notificación opera como forma de
publicidad en la cesión de créditos, dado que para los otros casos de cesión de derechos registrables rige
el sistema de publicidad particular establecido en cada caso.
La notificación es un acto unilateral recepticio por medio del cual se comunica al deudor la existencia de la
cesión. Esta debe ser realizada por instrumento público o privado con fecha cierta. Puede ser realizada
por cualquiera de las partes (cedente o cesionario), y se notifica al domicilio real del deudor, el plazo para
la notificación no está especificado pero debe hacerse con mayor celeridad posible y en cuanto al
contenido de la notificación, siguiendo los lineamientos del viejo código, disponía que no resulta necesario
que en la notificación se le transcribiese al deudor cedido todo el contenido de la cesión, entonces bastaba
hacerle conocer la información necesaria que permita al deudor individualizar el crédito cedido y la
persona que será su nuevo acreedor.
Actos anteriores a la notificación de la cesión
Art. 1621: “los pagos hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las
demás causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él.”
Mientras no se efectivice la notificación de la cesión al deudor cedido, los pagos que este hubiese
efectuado al cedente tendrán efectos liberatorios. En consecuencia, el cesionario no podrá reclamar el
pago al deudor cedido, sino que deberá accionar contra el cedente por incumplimiento contractual o bien
por evicción si el crédito fue pagado con anterioridad a la cesión por considerarse un supuesto de cesión
de derechos inexistentes.
No es exigible la fecha cierta, teniendo en cuenta que en la generalidad de las operaciones los recibos se
otorgan sin fecha cierta; además el deudor tiene posibilidad de oponer al cesionario todas las defensas o
excepciones que tenía contra el cedente y cualquier otra causa de extinción de la obligación.
La liberación del deudor cedido también tiene lugar en caso de verificarse con anterioridad a la notificación
cualquier otra causal de extinción de las obligaciones entre el cedente y el deudor cedido antes de la
notificación, entre ellas la confusión, la novación, la prescripción liberatoria, la compensación, la
transacción, etc. En consecuencia, ocurrida alguna de estas causales antes de la notificación, el deudor
cedido podrá oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que de ello se deriven.
Concurrencia de cesionarios: Art. 1622: “en la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la preferencia
corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor, aunque este sea posterior a la fecha.”
Es cuando existen distintos cesionarios sucesivos del mismo derecho, circunstancia que puede tener
origen en el error o la mala fe del cedente. Se resuelve dando prioridad al cesionario que notifico al deudor
en primer término.
En caso de que las notificaciones hubiesen sido realizadas en el mismo día sin haberse indicado la hora
de las mismas, todos los cesionarios quedan en igual rango, por lo que los cesionarios deberán repartirse
el crédito de manera proporcional, y por la parte no recibida tendrán acción contra el cedente en virtud de
la garantía de evicción, al igual que los cesionarios totales que hubiesen sido desplazados.
Concurso o quiebra del cedente: art 1623: “en caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no
tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la prestación en concurso o de la
sentencia declarativa de la quiebra.”
Hay 2 supuestos que determinan el fin del tiempo útil para que la notificación produzca sus efectos. Si la
notificación se realiza luego de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra del
cedente, la cesión ya no resulta oponible a la masa de acreedores.
145
Ocurrido el desapoderamiento sin que la cesión hubiese sido notificada, el derecho cedido ingresa a
formar parte de la masa de bienes afectados a la quiebra y destinados a satisfacer las deudas del
cedente.
Este conjunto de artículos se ocupa de reglamentar los efectos que acarrea el contrato de cesión frente a
terceros que no son parte de él, enfocándose en la cesión de créditos. Para nuestro código desde la
notificación al cedido es el momento a partir del cual se producen dichos efectos, tornando la cesión
oponible a terceros ajenos al acto.
Cesión de crédito prendario.Art. 1625: “la cesión de un crédito garantizado con una prenda no
autoriza al cedente o a quien tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario.”
Este texto expresa los límites que tienen el cedente y el cesionario con relación a la cesión de un crédito
garantizada con una prenda sobre cosas.
Dispone que la cesión no autoriza al cedente o al tercero que tenga la cosa prendada en su poder a
entregarla al cesionario. Bastaría entonces, según el art. 1619 que el cedente entregue al cesionario los
documentos probatorios del derecho cedido.
•
cesión parcial Art. 1627: “el cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el
cedente, a no ser que este se la haya otorgado expresamente.”
El articulo regula el supuesto en que cedente y cesionario resulten cotitulares del crédito en virtud de una
cesión parcial, estableciendo que cualquier tipo de preferencia debe ser producto del acuerdo de las
partes.
Es el caso en que el cedente transmita una parte del crédito al cesionario, conservando la titularidad sobre
la restante. De esta manera, cedente y cesionario devienen en cotitulares del mismo crédito.
Si nada se estableció al respecto, se prescribe que el cesionario no tiene ninguna preferencia sobre el
cedente. Ello implica que, si los bienes del deudor resultan insuficientes para afrontar el pago, cada uno de
ellos asumirá la perdida proporcionalmente.
•
Garantía de evicción. Garantía de solvencia del deudor. Reglas subsidiarias
Garantía por evicción: Art. 1628: “si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad
del derecho al tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que se le ceda como
dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrato o
mala fe.”
Al transmitir el derecho, el cedente garantiza al cesionario los sgtes extremos:
• La existencia del derecho: implica que el derecho cedido exista en su patrimonio, es decir, que es
titular del mismo.
• La legitimidad del derecho: se vincula a la correcta constitución del mismo, es decir, a la ausencia de
vicios que puedan dar lugar a la nulidad, entre ellos vicios del consentimiento o incapacidad del deudor al
constituirse la obligación, o existencia de vicios en el acto jurídico.
La garantía por evicción es debida respecto de la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la
celebración del contrato de cesión. Cualquier causal de origen posterior no tendrá la virtualidad de hacer
nacer la obligación de saneamiento a favor del cesionario.
El cedente responde también por la existencia y legitimidad de los accesorios del derecho cedido.
Existen algunos supuestos respecto de los cuales la garantía legal no tiene lugar las cuestiones a título
gratuito, las cesiones de derechos litigiosos y dudosos. La cesión realizada a título gratuito, también
llamada cesión-donación, ex excluida del ámbito de aplicación de la evicción. Pero si la cesión gratuita
tuviera la imposición de un cargo o bien fue realizada con carácter remuneratorio, se aplicarán
supletoriamente las normas de los art. 1556 y 1557 que establecen la responsabilidad del donante por
evicción. También se encuentran excluidos de la garantía los casos de cesión de derecho litigiosos y de
derechos dudosos.
146
Cesión de derecho inexistente: Art. 1629: “si el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente
debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.”
Aborda los efectos de la garantía legal por evicción en el contrato de cesión. Si bien el art. Refiere
solamente al supuesto de inexistencia del derecho cedido, cabe considerar que resulta aplicable a los
casos de evicción por ilegitimidad del mismo.
Si el cedente es de mala fe, el art 1629 dispone que deberá además afrontar el pago de la diferencia entre
el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión.
Garantía de la solvencia del deudor: Art. 1630: “si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido,
se aplican las reglas de la fianza, son sujeción a lo que las partes hayan convenido.
El cesionario solo puede recurrir contra el cedente después de haber excluido los bienes del deudor,
excepto que este se halle concursado o quebrado.”
Excusión de bien: es un beneficio que el código reserva para aquel fiador que no puede ser obligado al
pago al acreedor sin que este antes se haya dirigido frente a los bienes del deudor principal.
En el contrato de cesión la evicción no comprende la garantía de la solvencia del deudor cedido ni la de
sus fiadores. El fundamento de esta disposición está en que con la cesión el cesionario asume el riesgo de
insolvencia total o parcial del deudor cedido, riesgo que antes de la transferencia pesaba sobre el cedente.
Es un riesgo propio de este tipo de negocios.
Según el artículo 1628, el cedente está obligado a garantizar la solvencia en dos supuestos:
• Cuando hubiese obrado de mala fe el cedente (conocimiento de la insolvencia del deudor)
• Cuando hubiese asumido tal garantía en el contrato. Es la garantía de hecho, o estipulación
convencional de la garantía de la solvencia del deudor.
El art. 1630 establece que, si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de
la fianza simple, respetando lo que las partes hubiesen convenido.
Reglas subsidiarias: Art. 1631: “en lo no previsto expresamente en este capítulo, la garantía por evicción
se rige por las normas establecidas en el art. 1033 y siguientes.”
Estos artículos regulan el enlace de la garantía legal por evicción en el contrato de cesión, los supuestos
de cesión que quedan excluidos de la misma, así como los efectos de evicción producida. Para las
cesiones de crédito, se regula expresamente la llamada garantía de hecho o de solvencia del deudor
cedido, que puede tener origen en la mala fe del cedente 3. a. cesión de deudas. Concepto. Asunción de
deuda. Promesa de liberación del deudor. Conformidad para la liberación del deudor.
CESION EN DERECHOS DE GARANTIA
Este subtipo de cesión no fue regulado por el cód. De Vélez.
“ARTICULO 1615.- Cesión en garantía. Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se
aplican a las relaciones entre cedente y cesionario.”
147
Se usa habitualmente en la práctica comercial y especialmente bancaria; el cedente transmite el derecho
cesionario en función de garantía de otra obligación, que puede ser preexistente, contemporánea o futura;
dándose una coexistencia entre el vínculo obligatorio garantizado y a función de garantía brindada
indirectamente a través de la cesión. La transmisión del derecho es efectuada en función de un efectivo
reforzamiento de la garantía de cumplimiento de otra pretensión subyacente y como tal, se encuentra
intrínsecamente ligada a su subsistencia.
A diferencia de las cesiones tradicionales (cesión- venta, cesión- permuta, cesión- donación) surgidas de
negocios abstractos cuya causa se halla ausente en el negocio traslativo, esta cesión resulta ser uno de los
tipos especiales de cesiones caracterizadas como impropias.
Se pone en resalto en la propia cesión la existencia de otra relación jurídica que opera como causa de la
traslación y que se encuentra en la esencia de esta, generando con ella efectos jurídicos particulares. la
cesión opera entonces como un NEGOCIO INDIRECTO, ya que a través de ella se consigue un fin diverso de
aquel que su causa típica representa.
El acreedor obtiene dos deudores: el deudor cedente y el tercero deudor del crédito cedido (puede cobrarle
tanto a uno como a otro). Si el deudor cedente cumple, se debe devolver el crédito en su totalidad, mientras
que, si no cumpliera, puede entonces cobrarse del tercero.
CESION DE DEUDAS
Art. 1632: “hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerdan que este debe pagar la
deuda, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor
subsidiario.”
Es un contrato que exige la intervención de 3 sujetos, el deudor o cedente, el cesionario y el acreedor
(Cedido), por el cual se acuerda que el tercero pagara la deuda del deudor originario al acreedor. Hay dos
variantes:
a)
Que el acreedor además de consentir la cesión preste su conformidad para liberar al deudor
b)
Que el acreedor consienta, pero no preste dicha conformidad y, por ende, el deudor continuara
obligado
En el supuesto de que el acreedor no prese su conformidad para la liberación del deudor, tendrá ante sí dos
deudores contra quienes podrá dirigir la acción de cumplimiento. El tercero quedara obligado como codeudor
subsidiario. Y el deudor originario como deudor principal, y una vez que el acreedor le haya reclamado podrá
recién dirigirse contra el tercero obligado subsidiariamente en virtud de la cesión.
Asunción de deuda: Art. 1633: “hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la
deuda de su deuda de su deudor, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada.”
Conformidad para la liberación del deudor: Art. 1634: “en los casos de los dos artículos anteriores, el
deudor solo queda liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta conformidad puede ser anterior,
simultánea o posterior a la cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por
adhesión.”
Solo produce la liberación del deudor si media conformidad expresa del acreedor, señalando que puede ser
anterior, al mismo tiempo o posterior a la transmisión de la deuda. La conformidad del acreedor, siendo
anticipada, resulta ineficaz si fue prestada en un contrato celebrado por adhesión. El art 1634 considera como
no escritas las cláusulas que implican restricción o renuncia de los derechos del adherente. La conformidad
prestada de manera anticipada por el acreedor será eficaz si se inserta en un contrato paritario, negociado o
discrecional.
148
Efectos de la cesión de deuda con liberación del deudor: el tercero sustituye por completo a la persona del
deudor, quien queda exonerado, por lo que el acreedor ya no podrá dirigir contra la acción del cumplimiento
de la obligación. Se produce solo con la voluntad expresa del acreedor. El nuevo deudor o cesionario queda
obligado en la misma medida y modalidades que su antecesor.
Promesa de liberación del deudor: Art. 1635: “hay promesa de liberación si el tercero se obliga frente al
deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa solo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya
sido pactada como estipulación a favor de tercero.”
Es un convenio celebrado entre el deudor y un tercero, en virtud del cual este asume el deber de liberarlo de
las responsabilidades que emergen de un vínculo obligacional. La figura importa una relación interna entre
dichas partes, a la cual es ajeno al acreedor. El tercero solo queda obligado frente al deudor.
La promesa de liberación no constituye, en principio, un contrato que produzca el traspaso de la deuda a un
tercero.
El nuevo código se ocupa de regular las convenciones relativas a la transmisión de la deuda. Hay 3 categorías
de convenio:
1.
La cesión de deuda, que exige la intervención del deudor (cedente), de un tercero (cesionario) y del
acreedor (cedido)
2.
La asunción de deuda como acto bilateral, en la que participan un tercero y un acreedor
3.
La promesa de liberación, como acto que vincula al deudor con un tercero, y que solo proyectara los
efectos propios de la transmisión de deuda al acreedor, si las partes le dieran intervención a través de la figura
de la estipulación a favor de terceros
En cualquier caso, el deudor solo quedara liberado si el acreedor lo admite expresamente.
Los elementos comunes:
a)
La modificación del sujeto pasivo de la relación obligatoria: podrá configurarse a través de la sucesión
a título particular en la deuda como también por medio de la adicción de un nuevo deudor según el caso
b)
La ausencia de novación: no debe existir la voluntad de extinguir el vínculo originario
c)
Concurso de la voluntad del acreedor: hay que exigir siempre el consentimiento del acreedor para que
la cesión de deudas se configure.
CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL
La cesión de la posición contractual es un negocio jurídico por el cual una de las partes se obliga a transmitir a
un tercero, el conjunto de derechos y obligaciones que están adheridos a la calidad de parte que tiene
justamente en ese contrato.
Afirmar que se transmiten un conjunto de derechos y obligaciones implica poner en evidencia que existen
deberes o prestaciones reciprocas pendientes.
La forma en que debe instrumentarse el contrato de cesión de una posición contractual, depende de la forma
que se exija para el propio contrato que se cede. El código de Vélez establecía “en punto a la forma del
contrato de cesión resultan de aplicación los principios del código civil para la cesión de créditos. En los
supuestos en que fuese necesaria la escritura pública, el instrumento privado valdrá en los términos del art.
1185.” Esta recomendación es aplicable a nuestro código vigente, ya que este artículo es similar al 1018.
Lo expuesto es de rigor cuando se cede el contrato voluntariamente. Sin embargo, hay casos en que nos
enfrentamos a una cesión impuesta por la ley. Es el caso de la enajenación de un inmueble alquilado, que trae
como consecuencia, salvo pacto en contrario, la subsistencia del contrato de locación por el plazo pactado
(Art. 1189, inc. B).
Efectos:
La regla es la liberación del cedente, quien solo continúa obligado si el cedido declara que no lo quiere liberar.
Es necesario que el cedido consienta la transmisión de la posición contractual. Sin ese consentimiento, no hay
149
cesión de la posición contractual posible. En nuestro ordenamiento legal, es necesario que el cedido consienta
la transmisión de la posición contractual. Sin ese consentimiento no hay cesión de la posición contractual
posible. El consentimiento puede ser dado antes (solo tiene efectos una vez que el propio cedido haya sido
notificado por instrumento público o privado de fecha cierta), simultáneamente o después de la cesión.
La regla primaria es que desde la cesión el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones, lo que son
asumidos por el cesionario. Sin embargo, el cedido está facultado a conservar sus acciones contra el cedente,
siempre que hubiera pactado con este el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del
cesionario.
En caso de que el cedido conserve su acción contra el cedente por haber convenido el mantenimiento de sus
derechos para el caso del incumplimiento del cesionario, y haya cumplido con la notificación establecida en la
parte final del art 1637, el cedente mantendrá contra las todas las defensas pertinentes.
Defensas:
El cedido tiene derecho a oponer al cesionario todas las defensas que pudiera haberle opuesto al cedente
provenientes del contrato cedido, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, a menos que
hubiera hecho expresa reserva de oponer tales excepciones al momento de consentir la cesión.
El cesionario puede ejercer todos los derechos del cedente, como los de demandar el cumplimiento del
contrato cedido, su resolución, plantear su nulidad y oponer la excepción de incumplimiento contractual
Garantías:
Como regla general, el cedente garantiza la existencia y validez del contrato (art. 1639) pero no el efectivo
cumplimiento por parte del cedido, salvo que haya asumido tal obligación convencionalmente, en cuyo caso
responderá como fiador.
La misma norma admite la posibilidad de que se pacte de manera expresa que el cedente no garantice la
existencia y legitimidad del contrato. En este caso, sería un contrato aleatorio.
CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS
El efecto esencial de la cesión de herencia es que el cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente,
con todos sus derechos.
a) Obligaciones del cedente: pesa sobre él la garantía de evicción; pero lo único que el garantiza es la
bondad de su título hereditario (su calidad de heredero) y la parte indivisa que le corresponda en la
herencia; no asegura que los bienes comprendidos en la sucesión fueran o no de propiedad del
causante (art. 2305). Pero si los derechos hereditarios hubieran sido cedidos como litigiosos o
dudosos, sin dolo de su parte, no se responde por la evicción, responderá por todos los daños
causados (art.2162).
b) Obligaciones del cesionario:
1. Debe pagar el precio, si la cesión es onerosa
2. Debe reembolsar al cedente lo que este pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión
hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida.
3. Asume las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria, siempre
que estén impagos al tiempo de la cesión (art.2307).
c) Los coherederos ocupan el lugar del cedente, con tofos sus derechos y obligaciones.
CESION DE LOCACION DE COSAS.
150
UNIDAD VII
LOCACIÓN DE COSAS. CONCEPTO, ANTECEDENTES Y CARACTERES.
Hay locación cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto
tiempo a otra persona (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero.
El Código de Vélez la definía en un precepto general, en el artículo 1493, que comprendía la locación de
cosas, de servicios y de obra. El CCyC, con buen criterio, diferenció esos contratos. El artículo 1187 define el
contrato de locación de cosas (ahora llamado locación) y por separado regula los contratos de obra y de
servicios. Además el artículo incluye la aclaración de que el uso y goce de la cosa locada es “temporario”,
dejando en claro que el Código rechaza la locación indefinida.
En Roma, el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque lo más importante era la protección
de los derechos del dueño, de ahí que el propietario podía demandar en cualquier momento el desalojo del
inquilino, aunque no hubiera vencido todavía el término del contrato, conservando el locatario sólo un derecho
a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos; si la propiedad se vendía, el nuevo dueño no estaba
ligado por el contrato de arrendamiento, y podía desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno, que sólo podía
demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tenía medios
autónomos de defensa y debía recurrir al arrendador para que lo defienda. Poco queda de esto en el derecho
moderno, que acentúa paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino como usuario de la
cosa, lo que denota un carácter de derecho real. Hoy en día los derechos del locatario no son sólo protegidos
por como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en
cuenta no sólo la relación contractual, sino también la relación directa del locatario con la cosa. Insistir en que
el inquilino no goza por sí mismo de la cosa, sino que lo hace sólo por intermedio del dueño, es una
afirmación que no tiene nada que ver con la actual realidad económica y jurídica.
Las sociedades modernas tienen alta sensibilidad en lo referido a la vivienda y el trabajo. La locación urbana
se vincula con el problema de la vivienda y los arrendamientos rurales con el problema del trabajo. La
“rebelión de las masas” puso en primer plano estos problemas esenciales, ligados a las necesidades más
inmediatas y vitales del hombre.
Las personas cuya capacidad económica no les ha permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman
la parte mayoritaria y más necesitada de la población urbana, por eso la tendencia legislativa a proteger al
locatario en desmedro del dueño, tendencia que se acentuó por la escasez de viviendas originada en
procesos económicos complejos, como el encarecimiento de la construcción y el éxodo de la población
campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal se fundamenta en los
ideales democráticos de que la tierra pertenezca a quien la trabaja, protegiendo legislativamente a los
arrendatarios, que forman la clase productora, frente al dueño que posee la tierra como un mero instrumento
de renta.
Los nuevos tiempos golpean sobre este contrato más que sobre cualquier otro, exceptuando quizás el del
trabajo; lo social ha hecho irrupción en los rígidos moldes individualistas de la locación romana.
Caracteres:
a) Es bilateral, origina obligaciones recíprocas para el locador y el locatario.
b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones son equivalentes, o sea, que el alquiler
pactado es el justo precio del uso y goce.
c) Es un contrato de tracto sucesivo, su cumplimiento se prolonga necesariamente a través del tiempo.
151
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DEL LOCATARIO: ¿es personal o real?
a) La teoría clásica, basada en la tradición romanista, sostiene que es un derecho personal, lo demostraría el
artículo 1201, que impone al locador la obligación de mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa,
obligación que no tiene el titular de la nuda propiedad, pues el usufructuario puede defenderse directamente
por medio de las acciones que la ley pone a su disposición; esto significa que el locatario no goza de la cosa
directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella.
b) Frente a esta concepción tradicional, Troplong sostuvo la idea de que el derecho del arrendatario es real.
Se fundó en el artículo 1743, Código Napoleón, según el cual el contrato de locación subsiste en caso de
venta de la propiedad. Que el contrato cree una situación que debe ser respetada por el adquirente, ajeno al
contrato de locación, probaría que no se trata de un derecho personal que sólo puede hacerse valer ante el
locador. Más argumentos: el locatario tiene a su disposición las acciones posesorias contra cualquier tercero
que perturbe su posesión (art. 2238 y sigs.). Si su derecho fuera solo personal, es evidente que en caso de
perturbación, el locatario debería dirigirse al dueño para exigirle que éste lo defiende, pero la ley le concede
una acción directa fundada en su posesión.
c) Para Planiol y Ripert el derecho del arrendatario ha dislocado los perfiles clásicos de la división entre
derechos reales y personales. Estas categorías se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre
los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, sólo oponibles al deudor, hay otros que son
oponibles no sólo al deudor sino también a otro grupo de personas, tal es el derecho del arrendatario.
Sostienen que estamos en presencia de una categoría jurídica intermedia.
PRESUPUESTOS DEL CONTRATO. SUJETOS Y CAPACIDAD
- Capacidad de hecho
a) Menores emancipados. Tal como lo establece el artículo 27 los emancipados pueden administrar sus
bienes. Tienen plena capacidad para dar y recibir cosas en locación.
b) Inhabilitados. Dado que pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locación una cosa mueble
o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilitó se lo impida expresamente (art. 49).
c) Administradores de bienes ajenos. Según el art. 1191, los administradores de bienes ajenos pueden
arrendar, pero para celebrar un contrato por un plazo mayor de tres años, se requerirá facultad expresa.
d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para celebrar contratos de locación por más
de tres años sobre los inmuebles que estén a su cargo (art. 1191).
e) Los administradores de una herencia pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles como
arrendadores o arrendatarios, con la conformidad de todos los herederos (art. 2325). También se requiere la
conformidad para la renovación prórroga de las locaciones vigentes sobre los bienes que componen el acervo
hereditario.
1) Los padres están autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva
implícita la condición de que acabará cuando concluya la patria potestad (art. 691).
2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorización judicial, arrendar bienes del menor por un plazo
mayor de tres años y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implícita la condición de
terminar con la mayor edad o la emancipación del menor (art. 121, inc. C); ni pueden tampoco sin autorización
judicial, tomar en arrendamiento, en representación del menor, bienes raíces que no fuesen para la casa
habitación (art. 121, d).
- Incapacidades de derecho. Remite a cuando se trata la capacidad en los contratos en general.
152
- Condóminos. El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le pertenece;
para hacerlo, deberá convocar a una asamblea de condóminos en los términos del artículo 1993 y
determinarse en ella, por mayoría, la posibilidad de dar el bien en locación; si hubiera empate en la decisión,
deberá determinarse por la suerte (art. 1994).
ELEMENTOS ESENCIALES
CONSENTIMIENTO
El contrato de locación supone el consentimiento de las partes sobre los siguientes puntos: a) la naturaleza
del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duración del contrato; f) el uso para el cual
se destina la cosa. Pero lo único absolutamente esencial para la validez del contrato es que haya
consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa. Es posible la validez cuando no se ha determinado el
precio, ni la duración, ni el uso.
Pueden sujetarse la locación a plazo, condición a cargo. El plazo extintivo es necesario porque no hay
locación perpetua puede ser cierto o incierto, como el arrendamiento pactado hasta el levantamiento de una
cosecha. También s puede pactar un plazo suspensivo para el comienzo del contrato. También se pueden
acordar condiciones como el desalojo del inquilino si contrae matrimonio (inmobiliarias y propietarios
inhumanos).
LA COSA LOCADA
Cosas que pueden arrendarse: principio general.
Art. 1192. Toda cosa presente o futura, cuya tenencia esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de
locación, si es determinable, aunque solo sea en su especie. Se comprenden en el contrato, a falta de
previsión en contrario, los productos y los frutos ordinarios.
Todos los inmuebles, así como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1192). Las cosas
fungibles no pueden arrendarse porque se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale
exactamente a otro individuo de la misma especie, el locatario cumpliría restituyendo otra cosa igual, lo que
significa que no se estaría en presencia de una locación son de un préstamo de consumo. El contrato de
locación comprende, además de la cosa, los productos y frutos ordinarios de ella, a menos que las partes
hayan convenido lo contrario (art. 1192).
Cosas indeterminadas
Dentro del artículo 1192, pueden ser locadas las cosas indeterminadas. Se trata de una indeterminación
relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automóvil, sin especificar la individualidad de la cosa, es
necesario que la cosa sea determinada al menos en especie.
Existencia de la cosa al tiempo de contratar
Es menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese
momento, el contrato es nulo por carecer de objeto. Si ha perecido parcialmente, se aplica el art. 1203 y debe
reconocerse al locatario el derecho de pedir la reducción del alquiler o resolución del contrato.
Cosas futuras
No hay inconveniente en alquilar una cosa futura (art. 1192), en este caso el ato está supeditado a la
condición de que la cosa llegue a existir; por ejemplo cuando se alquila un local o departamento que está en
construcción o va a construirse. Si no se llegara a construir, el contrato será nulo, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad del locador si él tuviere culpa.
153
Cosas fueras del comercio
Nuestro Código establece que se pueden alquilar cosas cuya venta está prohibida, al señalar que la tenencia
de la cosa locada (no la cosa misma o el dominio sobre ella) debe estar en el comercio. Ejemplo: una plaza
pública no podría arrendarse para instalar en ella un mercado particular o cualquier otro fin para lo cual sería
necesaria su desafectación; lo que sí puede darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o
pequeños locales de venta de mercaderías; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locación
sino de permisos de ocupación, aquí rigen las normas del derecho administrativo. No se pueden alquilar cosas
que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas al bien público u ofensivas a la moral y a las
buenas costumbres (art. 1004). Ejemplo: normas que prohibían el arrendamiento de sepulcros y sepulturas.
Pueden arrendarse los derechos?
Nuestro Código al legislar sobre locación sólo se refiere a las cosas materiales.
Puede arrendarse un fondo de comercio?
El fondo de comercio no se constituye sólo por el inmueble y sus instalaciones, sino también por el nombre
comercial, la marca, la llave, o clientela, las mercaderías. El arrendamiento de un fondo de comercio es un
contrato complejo que rompe los límites de la mera locación. Incluye el alquiler del local e instalaciones, la
venta o el préstamo de consumo de las mercaderías, la cesión temporaria del derecho al nombre y de la
clientela. Las disposiciones del CCyC relativas a la locación se aplicarán a aquellos aspectos que configuren
ese contrato, pero no a la devolución de las mercaderías, que se rigen por las reglas de la compraventa o
préstamo de consumo. Abarcar todo este complejo contrato bajo el nombre unitario de locación no conduce a
nada.
Locación de cosa ajena
En muchos casos es normal y regular arrendar cosas cuyo dominio pertenece a otros, como en el contrato
suscrito por el representante legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho
que le permita celebrar válidamente con terceros.
Si una persona alquila una cosa ajena sin tener derecho a hacerlo, hay problemas.
- Efectos con relación a las partes
En este caso una persona dispone en favor de otra de un derecho que no le pertenece. En principio, el
contrato es válido entre las partes, pero está sujeto a la amenaza de la acción del verdadero dueño.
a) Si tanto el locador como el locatario son de buena fe, o sea, creían que el locador tenía derecho a dar la
cosa en arrendamiento, el contrato es válido y debe ser cumplido por todo el tiempo en que el locatario no sea
desposeído por el dueño. Si después se enteran que la cosa era ajena, es aplicable según Borda el art. 1004;
la nulidad del contrato puede ser pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no después) y por el
locatario en cualquier momento.
b) Si tanto el locador como el locatario sabían que la cosa era de otro dueño, el contrato es válido y debe
cumplirse entre las partes. El locatario desposeído por el dueño no puede reclamar indemnización de daños al
locador, por haber asumido deliberadamente el riesgo. Borda difiere con esta posición y cree que si se puede
hace responsable al locador en razón de la obligación de garantía. Esta solución insinúa el art. 1008 en tanto
señala que aquél que contrata sobre bienes ajenos como propios, debe reparar los daños y perjuicios
causados.
c) Si el arrendador es de buena fe y el arrendatario sabía que la cosa pertenecía a un tercero, el contrato es
válido en principio, pero hay que hacer dos salvedades: 1) si la cosa aún no se hubiera entregado, el locador
que toma conocimiento de la situación real de dominio puede negarse a entregarla; 2) el arrendatario no
puede exigir indemnización de daños por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposeído por el dueño
154
d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al locador las soluciones del punto b) y
al locatario, las del punto a).
- Efectos con relación al verdadero propietario
El propietario es ajeno al contrato suscrito por terceros, sus cláusulas no tiene respecto de él ningún efecto,
por lo tanto puede demandar la entrega inmediata de la posesión, sin importar lo estipulado en el contrato.
También puede ratificar el contrato, por ejemplo recibiendo el pago de los alquileres.
Si el arrendamiento es realizado por el heredero aparente se debe respetar, a menos que el locatario fuera de
mala fe.
Locación de cosa parcialmente ajena
Se desprende del art. 1993 que el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendar ni la parte que le
pertenece, pero si lo hace, ese contrato no está totalmente desprovisto de efectos.
a) Entre las partes. Mientras los condóminos no hayan reclamado la nulidad, el contrato debe cumplirse, salvo
que el locatario de buena fe pida la nulidad al enterarse de la situación y exigir la reparación. Pedida la nulidad
por los condóminos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al locador (art. 1994); y el locatario
podrá pedir daños y perjuicios. Nada impide que las partes, conociendo la situación real, acuerden que el
locador no deberá nada si sus condóminos reclamaran la nulidad del acto. Si en la división del condominio la
cosa resultara adjudicada al locador, el contrato queda firme.
b) Respecto de los condóminos. El acto no tiene eficacia respecto de ellos, y su acción hará caer el contrato.
Pero ellos podrían ratificarlo, expresa o tácitamente.
EL PRECIO
El precio de la locación, llamado alquiler o arrendamiento, es otro elemento esencial de este contrato, ya que
es el objeto que tiene en mira el locador al contratar. Como elemento esencial, debe estar determinado en el
contrato o debe ser determinable de acuerdo con sus cláusulas.
El precio está integrado no sólo por el canon propiamente dicho, sino que puede abarcar otros rubros, como
el costo de los servicios públicos, expensas, tasas e impuestos.
En materia de precio, son aplicables a la locación, de manera supletoria, las normas de la compraventa (art
1187). En el caso de que el locador haya entregado la cosa al locatario sin haber determinado el precio, el
contrato es válido y los tribunales fijarán el precio.
Debe pagarse en dinero?
El Código de Vélez disponía que la locación suponía un precio determinado en dinero, y que entregar otra
cosa transformaba el contrato de locación en otros tipos de contratos.
El CCyC mantiene esa idea de que el precio sea en dinero, sin embargo resulta estrecha y no se adapta a la
concepción moderna de la locación. Los arrendamientos ruarles pueden pagarse en especie y no por ello deja
de ser locación. Spota sostiene que habrá locación siempre que la contraprestación sea determinable en
dinero.
Las partes pueden pactar un precio locativo en moneda extranjera con arreglo a lo establecido en los artículos
765 y 766 del Código.
155
Forma de pago
El artículo 1208 deja librada a las partes la posibilidad de fijar la forma de pago en forma convencional. De
forma supletoria, la misma norma establece que en caso de silencio, el canon debe abonarse en forma
anticipada: si los bienes locados son cosas muebles, de contado; y si son inmuebles, por períodos mensuales.
Modificación del alquiler convenido
Durante todo el término pactado de la locación, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el
alquiler. Las partes pueden convenir cánones progresivos o escalonados. Si venció el término contractual y el
locatario permanece en el uso y goce de la cosa, y el locatario no acepta un aumento, el único derecho del
locador es pedir su desalojo, y hasta ese momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art 1218), sin perjuicio de
reclamar la indemnización por los daños que resulten de no haber entregado la cosa en el tiempo pactado. El
recibo de los alquileres supone la continuación de la locación concluida, de esta forma los daños y perjuicios
sólo pueden referirse al período durante el cual el locatario resistió la acción de desalojo.
LA CAUSA
Uso ilícito o deshonesto como causa-fin del contrato
El artículo 1503 del Código de Vélez disponía que el uso que se le debía dar a una cosa alquilada tenía que
ser un uso honesto, que no contraríe las buenas costumbres.
El CCyC no ha regulado en forma específica esta cuestión, aplicándose por analogía las normas respecto a la
licitud del objeto del contrato contenidas en el artículo 1004.
Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin
El acto adolece de nulidad absoluta, por lo tanto puede y debe ser declara de oficio por el juez si apareciera
manifiesta en el acto (art 387). Si la inmoralidad del destino sólo puede resultar de una investigación de
hecho, el juez no podría declarar la invalidez de oficio.
Mientras el contrato no ha comenzado a ejecutarse ninguna de las partes podría exigir de la otra su
cumplimiento, porque tal contrato es de ningún efecto
Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, está fuera de duda que el locador no podría accionar por
cobro de alquileres ni el locatario exigir que aquél cumpla con las obligaciones que están a su cargo. La
jurisprudencia se inclina a negarle la acción de desalojo al locador, porque se fundaría en un acto torpe del
accionante, pero se reconoce que podría obtener el desalojo por vía de las acciones posesoria y
reivindicatoria (invocando su carácter de dueño), mientras que el locatario no podría excepcionarse invocando
el contrato nulo.
¿Qué sucede si el destino propuesto por el destinatario no está autorizado por el Reglamento de Copropiedad
y Administración del edificio? El contrato debe resolverse por la frustración de la finalidad conforme la regla de
artículo 1090.
FORMA Y PRUEBA
Un contrato de locación regularmente concluido supone el consentimiento de las partes sobre: a) la naturaleza
del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duración del contrato; e) el uso para el cual
se destina la cosa.
Forma
En Vélez la locación era un contrato puramente consensual; quedaba concluido por el simple consentimiento
de las partes, sin necesidad de cumplir formalidad alguna. Podía ser acordado por instrumento público o
privado y aun verbalmente.
156
El CCyC establece en el art 1188 la formalidad de que sea formulado por escrito cuando el objeto de la
locación sean inmuebles o bienes muebles registrables. Las prórrogas y modificaciones de estos contratos
también tienen que ser hechos por escrito.
En cuanto a los arrendamientos rurales, la ley 13.246 dispone que el contrato debe celebrarse por escrito.
Prueba
Dado que la locación es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, siguiendo las pautas de
los artículos:
1019: Medios de prueba. Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales,
excepto disposición legal que establezca un medio especial.
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos.
1020: Prueba de los contratos formales. Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines
probatorios pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la
prueba de haber sido cumplimentada la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución.
Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES
OBLIGACIONES DEL LOCADOR
Enumeración
Pesan sobre él locador las siguientes obligaciones: a)entregar la cosa arrendada con sus accesorios (art
1200); b) conservarla en buen estado mientras dura la locación (art 1201); c) mantener al locatario en el uso y
goce pacífico de la cosa (obligación de garantía, art 1201); d) pagar al locatario las mejoras que éste hubiera
introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (art 1202); e) pagar las cargas que gravan la cosa (art
1209). Son obligaciones establecidas por la ley para cuando las partes no hubieran convenido otra cosa.
Reina el principio de la libertad contractual (art 962), las partes pueden restringir o ampliar las obligaciones
que la ley pone a cargo del locador como del locatario. Hoy es usual que los contratos pongan a cargo del
inquilino el pago de las expensas comunes y, a veces de los impuestos y tasas que gravan el inmueble.
1.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA
Cosas comprendidas en la obligación de entrega. El locador debe entregar la cosa conforme a lo
acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino, excepto los
defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido (art 1200).
La entrega de la cosa se cumple dando lo que se ha previsto en el contrato y con todo lo necesario para que
cumpla el destino pactado. El locador no responde por los vicios aparentes o por los que el locatario pudo
haber conocido actuando con la debida diligencia.
Cosas que debe entregar:
a) las llaves de la cosa (casa, automóvil, caja fuerte, escritorio, etc.)
b) las servidumbres del inmueble (art 2172)
c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa si están pendientes de recolección
157
d) Servicios accesorios como el de portería, calefacción, agua caliente; el locador no puede excusarse de
prestarlos diciendo que no los estipula el contrato, cuando la existencia de cañerías, calderas y otras
instalaciones indicaban que ellos estaban contenidos en la locación.
Cosas NO comprendidas en la obligación de entrega, salvo pacto en contrario:
a) Los frutos y productos extraordinarios. Son los que no están en la naturaleza de producir de la cosa.
También los que resultan extraño a la naturaleza de la cosa dada en locación y aquellos que por su calidad o
cantidad exceden de la producción común.
b) Los terrenos acrecidos por aluvión.
Estado en que debe entregarse
El locador está obligado a entregar la cosa y sus accesorios en la forma acordada; a falta de especificación,
en estado apropiado para su destino. Debe estar conservada suficientemente para cumplir con la finalidad
perseguida, ya que el contrato se realiza para asegurar al locatario el uso y goce de la cosa. Las partes
pueden acordar la entrega en el estado en que se encuentre. Si el locatario acepta sin reservas la cosa tal
como se le entrega, indica que eso fue lo acordado o que renuncia a todo reclamo.
Lugar de la entrega
Rige lo dispuesto en los artículos 873 y 874: a) si en el contrato se pactó un lugar, la cosa debe entregarse
allí; se aplica a los muebles e inmuebles, ya que es posible hacer la tradición simbólica mediante la entrega de
las llaves, lo que puede ocurrir en cualquier lugar. b) Si no hay lugar pactado, la entrega debe hacerse en el
lugar donde se encontraba la cosa al momento de celebrarse el contrato; si no se puede acreditar ese lugar,
en el domicilio del locador, por ser el deudor de la obligación de entregar la cosa.
Tiempo de la entrega
Si el contrato lo estipula, debe cumplirse con lo pactado. De lo contrario, el locador tiene obligación de
entregarla de inmediato a no ser que los usos o costumbres reconocieran algún plazo.
Gastos de la entrega
Salvo pacto en contrario son a cargo del locador, porque se aplican supletoriamente las normas de la
compraventa (arts 1187 y 1138). Si la locación es con fines de vivienda, los gastos de entrega se encuentran
alcanzados por la prohibición de cobro al locatario contenida en el inciso c) del artículo 1196, norma de orden
público: “Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario: a) el pago de alquileres anticipados
por períodos mayores a un mes; b) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del
importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; c) el pago de valor llave o
equivalencias.
Sanciones para el caso de incumplimiento de la obligación de entrega
El locatario tiene las siguientes acciones:
a) En primer lugar, puede reclamar el cumplimiento del contrato y pedir al tribunal que lo ponga en posesión
de la cosa, si el locador se negara a cumplir la sentencia que lo condena a entregar. Sin perjuicio de los
derechos que los terceros puedan haber adquirido sobre la cosa.
b) En segundo lugar, puede pedir la resolución del contrato: ARTICULO 1084.- Configuración del
incumplimiento. A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del
contrato. Se considera que es esencial cuando:
a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del contrato;
b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del interés del acreedor;
c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar;
158
d) el incumplimiento es intencional;
e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del deudor al acreedor.
ARTICULO 1087.- Cláusula resolutoria implícita. En los contratos bilaterales la cláusula resolutoria es implícita
y queda sujeta a lo dispuesto en los artículos 1088 y 1089.
ARTICULO 1088.- Presupuestos de la resolución por cláusula resolutoria implícita. La resolución por cláusula
resolutoria implícita exige:
a) un incumplimiento en los términos del artículo 1084. Si es parcial, debe privar sustancialmente de lo que
razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
b) que el deudor esté en mora;
c) que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución total o parcial del contrato,
a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación,
resulte la procedencia de uno menor. La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho
plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento, si la parte
incumplidora ha manifestado su decisión de no cumplir, o si el cumplimiento resulta imposible. En tales casos,
la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es
recibida por la otra parte.
c) Por último, el locatario puede demandar los daños que le resulten de la falta de entrega, siempre que no
hubiere mediado fuerza mayor.
2.- OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN BUEN ESTADO
2.- A. Deterioros no derivados de caso fortuito o fuerza mayor
Distinción entre reparaciones y mejoras
El CCyC separa el concepto de reparaciones (arts 1201 y 1206) del de mejoras (arts 1202, 1210 y 1211). Las
reparaciones son arreglos que resultan necesarios para cumplir con el deber de conservar la cosa en buen
estado, mientras que las mejoras son los agregados que hace el locatario sobre el inmueble, para adaptarlo a
sus necesidades,; y por lo tanto tendrán un régimen diferente.
Reparación: Obligaciones del locador. ARTICULO 1201.- Conservar la cosa con aptitud para el uso
convenido. El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a
su cargo la reparación que exija el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de
sus dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito.
Mejoras: Obligaciones del locador. ARTICULO 1202.- Pagar mejoras. El locador debe pagar las mejoras
necesarias hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve
sin culpa del locatario, excepto que sea por destrucción de la cosa.
Régimen de mejoras. ARTICULO 1211.- Regla. El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto
que esté prohibido en el contrato, alteren la substancia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a
restituirla.
No tiene derecho a reclamar el pago de mejoras útiles y de mero lujo o suntuarias, pero, si son mejoras
necesarias, puede reclamar su valor al locador.
Alcances de la obligación de mantener la cosa en buen estado
El locador está obligado a mantener la cosa en buen estado de conservación, y a hacer todas las
reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo
convenido (art 1201). Esta obligación se extiende a los deterioros que se derivan de: a) caso fortuito o fuerza
mayor, como un incendio, ciclón, guerra; b) la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos, como
deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del uso o goce estipulado; d) de la culpa del
locador, sus agentes o dependientes; e) del hecho de terceros aunque sea por motivo de enemistad hacia el
locatario. El artículo establece en forma separada esta última responsabilidad.
159
Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa
Esta situación da lugar a dificultades. El código impone la obligación de mantener la cosa en buen estado,
tanto al locador (1201) como al locatario (1206 y 1207). En Vélez se distinguía entre las reparaciones
importantes, a cargo del locador, y las ordinarias, a cargo del locatario. Es equitativo que el locatario cargue
con los gastos de pequeño mantenimiento y así ocurre en la realidad de la vida. El criterio para separar la
línea es flexible, adaptable al tiempo y lugar, es decisiva la costumbre.
Sanciones en caso de incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes
Si el locador no cumple, el locatario tiene las siguientes vías jurídicas para hacer valer sus derechos:
a) Cuando los trabajos no fueran urgentes, el inquilino puede realizar las mejoras y luego reclamar el costo al
locador conforme el artículo 730 inc b. El locatario deberá poner en mora al locador interpelándolo a que haga
la reparación en un tiempo prudencial; si se niega o no contesta podrá ejercer esta opción, porque se trata de
una obligación de plazo tácito conforme el artículo 887 inc a.
b) Si los trabajos fueran urgentes, el locatario puede ejecutarlos por cuenta del locador (art 1207 in fine) sin
necesidad de autorización judicial, con la sola comunicación al locador. La notificación es para poner en
conocimiento del locador de la situación, no es necesario esperar su conformidad para realizar la reparación.
c) Independientemente de estas acciones, el locatario puede demandar, ante la negativa del locador de hacer
las reparaciones, la extinción del contrato, con culpa en el locador y los daños pertinentes:
ARTICULO 1220.- Resolución imputable al locador. El locatario puede resolver el contrato si el locador
incumple:
a) la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;
d) Puede pedir la reducción proporcional del canon locativo por el tiempo en que no pudo usar y gozar el bien.
No se puede pedir la resolución del contrato y la reducción del alquiler al mismo tiempo, hay que optar por una
de las soluciones.
Oposición del inquilino a la realización de las reparaciones
No puede oponerse a que el locador las lleve a cabo, porque así se previenen pagos y gastos mayores. Tiene
derecho a oponerse a la realización de obras que no tengan el carácter de simples reparaciones y que
signifiquen ampliar, modificar o embellecer la cosa.
2.- B. Destrucciones o deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor
Destrucción total
En este caso el contrato queda rescindido (art 955), sin que ninguna de las partes pueda reclamar
indemnización alguna de la otra. “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación,
producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad
sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de
pagar una indemnización de los daños causa”.
Hay destrucción total cuando su importancia es tal que la cosa resulta impropia para el destino que se tuvo en
mira al contratar. En un caso se resolvió que la destrucción de un galpón en un 85% era destrucción total y
privaba al locatario del derecho de continuar la locación. Lo resuelve el criterio judicial.
Destrucción parcial
En este caso el locatario puede: pedir la resolución del contrato, o demandar la disminución del alquiler
proporcional al nivel de la destrucción : art 1203: Frustración del uso o goce de la cosa. Si por caso fortuito o
160
fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el objeto de
la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago del precio por el tiempo que no
pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como
antes.
Simples deterioros
El locatario sólo tiene derecho a pedir la reparación; no puede pedir la rescisión, salvo que el locador se
niegue a realizar la reparación, ni puede reclamar la disminución de los alquileres. Sí tiene las acciones
otorgadas para las reparaciones urgentes y no urgentes.
C.- Impedimentos al uso y goce de la cosa derivados de fuerza mayor
A veces el caso fortuito no destruye ni siquiera parcialmente la cosa, pero impide al inquilino usarla o gozarla.
El artículo 1203 lo autoriza a pedir la rescisión del contrato o la cesación del pago del alquiler durante el
tiempo que dure el problema. Son los casos del inquilino que en tiempo de guerra es obligado a dejar su casa
o que en tiempo de peste la autoridad pública le prohíba habitar la casa (ejemplos del Código de Velecito).
Para que se produzcan las consecuencias es necesario que el caso fortuito afecte a la osa misma (art 1203 in
fine: Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.)
Caso fortuito que sólo afecta el provecho
Puede ocurrir que no afecte el uso y goce de la cosa, sino el provecho que el inquilino espera de ella. La ley
13.246 autoriza al arrendatario a pedir la rescisión del contrato cuando la cosecha se pierde por caso fortuito,
si se trata de una aparcería rural, la pérdida será soportada por las partes en la misma proporción que la
convenida para el reparto de los frutos.
Sobre los establecimientos comerciales o industriales el problema no está claramente resuelto. Si el caso
fortuito modificó sustancialmente las condiciones de explotación, debe considerarse que el goce y uso de la
cosa conforme a su destino fue afectado, por ejemplo en el alquiler de un hotel situado al costado de la ruta, si
las autoridades clausuran ese amino, es obvio que queda afectado el uso del albergue. Se aplica la teoría de
la frustración de la finalidad (art 1090 La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte
perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la
que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si
la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento
oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.)
Derechos y obligaciones de las partes
Si la fuerza mayor impide el goce de la cosa, el inquilino tiene la opción que le reconoce el art 1203: pedir la
rescisión del contrato, o la suspensión del pago del alquiler mientras dure la imposibilidad de gozar la cosa. Si
la imposibilidad es parcial, debe optar entre la rescisión o la disminución proporcional del alquiler. No tiene
derecho a reclamar la reparación de los daños porque la imposibilidad del goce derivada de un caso fortuito
es inimputable al locador.
3.- OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
El contrato de la locación consiste en la cesión del uso y goce de una cosa a cambio de un determinado
precio, es natural, entonces, que el locador tenga a su cargo la obligación de garantizar al locatario que podrá
hacer uso de la cosa conforme a su destino. Por eso debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la
cosa por el inquilino, defenderlo contra las turbaciones de terceros y hacer las reparaciones que se deriven de
los defectos de la cosa o del uso normal al que el inquilino le haya sometido, esta es la obligación de
saneamiento.
161
3.-A. Garantía de evicción
Hechos del locador que configuran turbación
El locador está obligado a hacer cualquier cosa que impida o estorbe el uso de la cosa. Por ejemplo
alquilando otras dependencias a terceras personas, cuyo destino afecte al locatario, por olores, ruidos o
afluencia excesiva de gente, si molesta al inquilino, si pone trabas al libre acceso de sus amigos, allegados, si
impide introducir muebles a la casa. El locador garantiza por sus propias turbaciones de hecho y de derecho.
El locador debe abstenerse de entrar o visitar la finca arrendada, salvo por motivos fundados. Estaría
autorizado a hacerlo para comprobar deterioros que podrían ocasionar daños mayores, o si desea ver si el
locatario reparó lo que estaba a su cargo, o para comprobar que le esté dando un destino distinto o un uso
deshonesto.
Sanciones para el incumplimiento de esta obligación
Si el locador viola esta obligación de no perturbar con sus giladas (hechos personales) el disfrute de la cosa,
el locatario puede pedir la resolución del contrato y la reparación de los daños; si esta medida resulta excesiva
por la insignificancia de la turbación, los jueces pueden negarla. Si la turbación es duradera, se puede pedir
una disminución de los alquileres futuros.
Obras de reparación hechas por el locador
El locador tiene la obligación y el derecho a realizar reparaciones. El locatario está obligado a permitir que el
locador y sus obreros entren a la casa y hagan los trabajos. Pero si las reparaciones interrumpen el uso y
goce estipulado o fuesen muy incomodas para el locatario, tiene derecho a pedir el cese del alquiler o una
disminución proporcional mientras duren las reparaciones. Está obligado a soportar sin reclamo las pequeñas
que no le causen molestia mayor, a no ser que los daños hayan sido causados por el hecho culposo del
locador.
Obras que no son reparaciones
El locador tiene prohibido realizar cualquier otro trabajo o innovación que no sea una reparación, no puede
ampliar ni embellecer la casa (art 1203), salvo que el inquilino esté de acuerdo. El locador no puede alegar
que este tipo de obras beneficien al locatario. Si el locador igual lo hace, el locatario puede:
a) Oponerse a la ejecución de las obras, a través de un interdicto (acción judicial) de obra nueva o el de
despojo.
b) Demandar la demolición de las obras, esto solo puede hacerse si el inquilino demuestra que la subsistencia
de ellas le produce algún perjuicio.
c) Restituir la cosa y pedir indemnización de daños. Esta acción se puede realizar durante la realización de
trabajos y después, si la subsistencia de obras perjudica al inquilino, no puede pedir la rescisión del contrato
pero sí una indemnización de daños.
Turbaciones de hecho causadas por terceros
El locador garantiza contra las perturbaciones de derecho y contra las vías de hecho que él mismo causare
(art 1044), pero no por las perturbaciones causadas por terceros. En estos casos, el locatario sólo tiene acción
contra sus autores (art 1045). No podrá accionar por daños contra el locador, aunque los autores fueran
insolventes o desconocidos. Excepciones:
a) Si los hechos de terceros fueran hechos de fuerza mayor, como devastaciones de guerra, bandas armadas
(art 1203). La perturbación en el uso y goce debe ser de una extraordinaria magnitud.
b) Si el locador ha asumido contractualmente la garantía contra las turbaciones de hecho.
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c) Si el autor es dependiente del locador, por ejemplo, el portero de una casa de departamentos.
Turbaciones de derecho causadas por terceros
El locador sí responde por las turbaciones de derecho: a) Toda acción de un tercero que pretenda un derecho
sobre la cosa, que haga incompatible el pleno uso y goce de ella por el locatario, por ejemplo, reclamos de
derechos de propiedad, posesión, servidumbre, usufructo, uso o habitación (art 1044); b) todo hecho o acto
material de terceros que se realice invocando un derecho que se alega tener sobre la cosa.
Turbaciones del propio vecino
Los propietarios linderos deben soportar trabajos muchas veces molestos en las paredes medianeras, el
locador no puede evitar esos actos y no es justo que deba indemnizar al inquilino por esos daños; pero
tampoco es justo no dar recurso alguno al inquilino que se ve privado del uso y goce de la cosa. Se aplica el
art 1203, en su referencia a las frustraciones en el uso y goce de la cosa, sin individualizar su origen.
Las otras turbaciones de hecho de los vecinos no dan acción al locatario contra el locador, a no ser que sean
invencibles y entren en los casos de fuerza mayor.
El locatario está obligado a poner en conocimiento al locador de toda usurpación o novedad dañosa a su
derecho sobre la cosa, como toda acción judicial que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa (art
1048 inc a), bajo la pena de responder por los daños y de ser privado de toda garantía por parte del locador.
Frente al turbador, el locatario tiene el derecho pero no la obligación de contestar la acción del tercero que
pretende derechos sobre la cosa. En caso de actos turbadores de su posesión, puede dirigirse al locador para
que asuma su defensa; accionar contra el turbador con un interdicto de despojo; subrogar al locador en la
obligación que tiene de defenderlo contra estas turbaciones y demandar al turbador con las acciones que
tendría el locador.
Turbaciones causadas por la autoridad pública
La autoridad pública también es un tercero respecto de las partes, pero sus actos de turbación son “hechos
del príncipe” (decisión de la autoridad administrativa, en ejercicio de la función pública, de la cual se deriva un
perjuicio económico financiero para un particular) y como tal, constituyen un caso de fuerza mayor. Por
ejemplo, la clausura de un local o edificio, prohibición de una industria, modificación del nivel de la calle que
deja hundida la casa. El locatario privado del goce de la cosa, puede pedir la rescisión del contrato o la
disminución proporcional del alquiler, o sólo esto último si la turbación no fuere importante; pero no puede
reclamar la reparación de daños porque el locador no responde por ellos cuando derivan de una fuerza mayor.
Si las autoridades públicas actuaron por culpa del locador, el locatario puede exigirle la reparación de daños.
Turbaciones causadas por otros locatarios
En este caso las partes están vinculadas. Si el locatario turba a otro alejando derechos que le reconoce su
contrato, hay una turbación de derecho en la que tiene que responder el locador, el inquilino puede resolver el
contrato y reclamar los daños. Si el locatario vecino no se escuda en su contrato para turbar a otro locatario,
éste no tiene acción contra el locador porque es una turbación de hecho, tiene que actuar directamente contra
el turbador.
3.- B. Garantía por vicios redhibitorios (vicios ocultos)
El locador responde, como el vendedor, de los vicios ocultos de la cosa; pero el locador, además de
responder por los vicios existentes al tiempo de celebrarse el contrato, también responde por los
sobrevinientes durante la duración del contrato (art 1201), lógico, ya que tiene el deber de asegurar al inquilino
el goce pacífico de la cosa por todo el tiempo del contrato.
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El artículo 1220 inc b, impone como causal de resolución del contrato, el incumplimiento del deudor sobre la
garantía de los vicios redhibitorios. No hay regulación específica de este instituo para el contrato de locación,
por lo que se aplica el marco general regulado en los arts 1051 a 1058. La facultad de resolver el contrato
reconocida por el art 1220 está limitada por el art 1057: cuando el vicio fuere subsanable y el garante (en este
caso el locador) ofrece subsanarlo. Así, el locatario sólo puede pedir la disminución del precio (art 1203) y los
daños, pero no la resolución del contratito.
El CCyC excluye expresamente como vicio oculto a la pérdida de luminosidad, cuando se trata del alquiler de
un inmueble (art 1024). El oscurecimiento del inmueble a partir de construcciones de los vecinos no puede ser
un vicio porque no es un defecto oculto de la cosa alquilada.
Efectos de la existencia de vicios redhibitorios: derechos del locatario, acciones:
a) Pedir la disminución del precio o la rescisión del contrato (art 1201)
b) Para Borda, el locador es responsable de tale daños, por la obligación de garantía o por ser el dueño de la
cosa que ha producido el daño. El propietario no responde si el locatario introdujo cosas extrañas al objeto del
contrato y resultan dañadas. Por ejemplo el locatario instala una sala de revelación fotográfica en una locación
destinada a vivienda y por una filtración de agua se le arruinan las películas, en este caso el locador no
responde.
4.- OBLIGACIÓN DE PAGAR MEJORAS
4.- A. Mejoras que el locatario puede realizar
El locatario puede hacer en la cosa arrendada todas las mejoras que tuviere a bien para su utilidad o
comodidad, con tal de que no estén prohibidas en el contrato, no alteren su sustancia o forma, o ya haya sido
interpelado a devolverla (art 1211) o fueren nocivas. Si las reformas alteran la forma o el destino de la cosa,
no podrá hacerlas si no está autorizado por el locador, sea en el contrato o posteriormente.
“Cambio de forma” es una expresión ambigua que brinda al juez una fórmula flexible para oponerse a
cualquier mejora u obra excesiva, hecha en contra del objeto tenido en mira al contratar o que por su
magnitud resultare abusiva. Esto ocurriría si el inquilino tira abajo la casa para construir otra más moderna o si
la demuele parcialmente para darle otra distribución más a su gusto.
Cuando el locatario haya sido interpelado a devolverla o ha sido citado por desalojo (1211) se termina su
derecho a hacer reformas, si hace la reforma y la demanda es aceptada, su conducta es ilícita y debe
responder por daños, si la demanda se rechaza su conducta se ajusta a derecho.
Mejoras prohibidas por la ley o el contrato
Si el locatario realiza mejoras prohibidas por la ley o el contrato, viola la obligación de conservar la cosa en el
estado en que la recibió (art 1212). El locador tiene derecho: a) impedir su realización con un interdicto de
obra nueva; b) demandar la demolición de las ya realizadas; c) exigir, cuando termine la locación, que la cosa
se le restituya en el estado en que la entregó; d) resolver el contrato.
4.- B. Mejoras que el locador está obligado a pagar
4.- B. 1. Ausencia de convención contractual sobre el pago de mejoras
Están a cargo del locador las:
a) Mejoras necesarias. El locador debe cargar con las mejoras necesarias hechas por el locatario (1211),
siempre que el contrato se haya disuelto sin culpa del inquilino, excepto que sea por destrucción de la cosa
(1202). Para que el inquilino pueda hacer valer su derecho de reintegro, es necesario que el contrato se haya
resuelto por un motivo no imputable al locatario, o sea, por: culpa del locador; vencimiento del plazo; o fuerza
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mayor. En estos casos, si el locatario no cobra las mejoras, significaría un injusto enriquecimiento sin causa
del locador.
b) Mejoras útiles y suntuarias o de mero lujo. Como estas mejoras sólo son útiles para el que las hizo, no
tienen por qué quedar a cargo del locador (1211). Por eso, el locatario tiene derecho a retirarlas, siempre que
no se hubiera convenido que quedasen en beneficio de la cosa, o al hacerlo se la dañe, o no obtuviere
provecho con la separación (art 1224). Si el contrato se resuelve por culpa del locador, él debe pagarlas,
porque el locatario pensó en gozarlas hasta el final normal del contrato y por eso las hizo.
4.- B. 2. Existencia de convención contractual
Cuando los términos del contrato son claros, hay que sujetarse a ellos, pero hay cláusulas que pueden ser
confusas.
La simple autorización del locador para hacer mejoras útiles y de mero lujo no lo obliga a pagarlas; es
necesario que expresamente se obligue a ello.
Si en el contrato el locador autoriza al locatario a hacer mejoras, sin hacer otra declaración, se entiende que
esa autorización se refiere únicamente a las mejoras que el locatario tiene derecho a hacer sin necesidad de
autorización especial (1211).
No se necesita el compromiso expreso de pagar las mejoras por parte del locador: a) Si la autorización se
refiere a mejoras que de cualquier modo está autorizado para hacer y cobrar el locatario (1211), el locador
sólo se puede eximir de su pago con una cláusula expresa que disponga eso. b) Si la locación fue por tiempo
indeterminado y el locador autorizó al locatario a realizarlas y luego exigió la devolución de la cosa, sin que el
locatario hubiera disfrutado de ellas (principio de buena fe).
Forma y prueba de la autorización para hacer mejoras
La autorización puede hacerse en el mismo contrato o después, por separado, si tiene el compromiso de
pagarlas el locador, debe indicarse esa circunstancia,
Seguro de la cosa arrendada
Si el contrato no autoriza al locatario a asegurar la cosa, es obvio que él debe cargar con ese costo, lo mismo
si es autorizado pero el locador no asume la obligación de pagarlo.
Cláusula de quedar las mejoras a beneficio de la propiedad
Es una solución frecuente que utiliza el inquilino a cambio de una disminución en los alquileres.
4.- B. 3. Derecho de retención
Hasta que el locador no pague las mejoras que están a su cargo, el locatario tiene derecho a retener la cosa
arrendada. Este derecho se refiere a cualquier mejora o reparación, es una medida de coacción que busca
asegurar al locatario el pago de su crédito. Está reconocido en el art 1226, que amplía el derecho más allá de
la cosa, a los frutos naturales que produzca. Si percibe tales frutos, deberá pagarlos con dinero. El locador no
puede eximirse del pago haciendo abandono de la cosa (abandono de las mejoras) porque su obligación nace
del contrato y tiene carácter personal.
5.- OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS CARGAS Y CONTRIBUCIONES
Según el artículo 1209, las cargas y contribuciones que graven la cosa arrendada, como la contribución
territorial, el impuesto de alumbrado, barrido y limpieza y los servicios normales de obras sanitarias, pesan
sobre él locador. En cambio, son a cargo del locatario los impuestos que se impusieran a su actividad,
comercio o industria, como las habilitaciones de locales o negocios, inspecciones, etc. Nada impide que las
partes acuerden lo contrario.
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6.- OBLIGACIÓN DE RESTITUIR EL DEPÓSITO DE GARANTÍA
Al finalizar el contrato el locador está obligado a devolver el depósito de garantía que suele exigirse al
momento de la celebración, si la cosa locada se restituyera sin otros desperfectos que los causados por un
uso normal. Se trata de una obligación de valor, por lo que el monto será actualizable en los mimos términos
que se haya pactado la actualización de los cánones locativos, o según la tasa activa que apliquen los
tribunales.
OBLIGACIONES DEL LOCATARIO
1.- OBLIGACIÓN DE USAR Y GOZAR LA COSA CONFORME A SU DESTINO
Usar y gozar de la cosa es el derecho esencial del locatario y el objeto que tuvo al contratar, pero no es un
derecho absoluto, sino que debe ejercerse dentro de límites razonables, cuidando de no dañar la cosa ni
perjudicar al locador.
1.- A. Uso estipulado en el contrato
Prohibición de cambiar el destino para el cual la cosa ha sido alquilada
El Locatario debe darle a la cosa locada el destino acordado en el contrato (art 1194 parr 1). No puede
cambiarlo ni demostrando que no perjudica al locador (1205). El locador no puede abusar de su derecho; no
cualquier cambio lo autoriza a demandar por incumplimiento. Nuestros tribunales han dicho que no hay
cambio de destino si en una casa alquilada para vivienda, el locatario instala también su consultorio médico, o
un pequeño tallercito o una industria doméstica; tampoco si un local es alquilado para in determinado negocio
y luego cambia de rubro, siempre que el nuevo negocio no perjudique al locador.
Uso abusivo
Puede pasar que sin cambiar el destino para el cual la cosa fue alquilada, se incurra en abuso. Es uso
deshonesto y por lo tanto abusivo, el escándalo y los desórdenes, el desaseo, malas costumbres y vicios de
los ocupantes, instalar una casa de juego o casa de citas. Derribar por su cuenta una pared; ruidos
intolerables, etc.
1.- B. Uso no estipulado en el contrato
Uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso abusivo
Cuando no está en el contrato el uso que debe darse a la cosa, se le debe dar el que tenía al momento de
locarse, el que se da a cosas análogas en el lugar donde se encuentra la cosa, o el que sea conforme con su
naturaleza (1194).
1.- C. Destino mixto
El tercer párrafo del art 1194 dispone que si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al
habitacional. Los artículos 1196 y 1222 protegen al locatario en las locaciones habitacionales.
1.- D. Sanciones legales
Si el inquilino incurre en uso abusivo de la cosa o la utiliza en otro uso diferente al que está destinada (lo que
es una forma de abuso) el locador tiene derecho a:
a) Demandar la cesación del uso abusivo; b) Demandar la resolución del alquiler (1219 inc a), el abuso debe
ser grave; c) Demandar la indemnización de los daños (1078 inc h).
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2.- OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA COSA EN BUEN ESTADO
Esta obligación se desprende del deber esencial que tiene el locatario de cuidar la cosa como lo haría un
propietario diligente. El locador también debe conservar la cosa en buen estado, no son obligaciones
interpuestas, sino que tienen distintas esferas de aplicación. Vélez siguió a Napoleón, distinguiendo entre las
reparaciones importantes y las ordinarias, las primeras están a cargo del locador y las segundas a cargo del
locatario. La jurisprudencia argentina ha resuelto que son a cargo del locador las reparaciones de pintura,
revoques, empapelado, arreglo de pisos y paredes, heladera eléctrica y calefón.
2.- A. Deterioro culpable de la cosa
El locatario es responsable de todo daño o deterioro que se cause, excepto que se deba a la acción del
locador o de dependientes de éste. Responde por los daños o deterioros causados por su culpa o por el
hecho de las personas de su familia, de sus domésticos, trabajadores y subarrendatarios, también por
visitantes ocasionales (1206). Cualquier daño que exista cuando se restituye la cosa, se presume originado en
la culpa del locatario o de personas por las que debe responder, él debe probar que los deterioros se deben al
vicio de la cosa, fuerza mayor, que se produjeron normalmente por su uso correcto, o a la culpa del locador o
sus dependientes. Se presume la responsabilidad del locatario ante el incendio que destruye la cosa, para
librarse debe probar que se originó por caso fortuito (1206). En definitiva, el locatario es el guardián de la
cosa, por eso responde.
Cuando la cosa se deteriora por culpa del locatario o de las personas por las que debe responder y el caso es
grave, el locador puede exigir que haga las reparaciones necesarias o la disolución del contrato (1219 inc b).
Si los deterioros no son importantes, sólo puede pedir las reparaciones. En ambos casos puede pedir la
indemnización de los daños.
2.- B. Abandono de la cosa
El locatario tiene prohibido hacer abandono de la cosa locada, aunque lo haga por necesidad personal (1206),
como un viaje, enfermedad, cambio de trabajo. Por abandono debe entenderse una ausencia prolongada sin
dejar la cosa bajo el cuidado de otra persona (art 1206 parr 1 parte final); no hay abandono si el inquilino se
ausenta regularmente algunos días de la semana, dejando la casa cerrada, o si se aleja brevemente por
motivos de descanso o viajes cortos. Tampoco hay abandono si el locatario se va por motivos vinculados con
la propia cosa o el lugar donde se encuentra, como peligros de inundación, políticas sanitarias o guerra, son
casos de fuerza mayor. No hace falta que el abandono provoque perjuicios en el locador para que pueda
accionar legalmente, porque se trata de prevenir eventuales y probables daños.
Si el locatario incurre en abandono, el locador tiene derecho a tener por resuelto el contrato y retomar la cosa
(1219 inc b). No es necesario intimarlo a que cumpla, tampoco que haya sufrido daños.
2.- C. Obras o mejoras prohibidas.
El locatario no puede hacer mejoras que cambien la forma de la cosa o alteren su sutancia (1211), o sean
nocivas o cambien su destino. Tampoco puede hacer las que el contrato prohíba, si las hiciera estaría
violando el deber de conservar la cosa en el estado en que la recibió (1212).
El locatario puede: a) impedir su realización mediante el interdicto de obra nueva; b) demandar la inmediata
demolición de las obras ya realizadas; c) resolver el contrato, porque no se conservó la cosa o porque cambió
su destino (1219 incs a y b). Siempre tiene la acción de resarcimiento de los daños sufridos.
2. D. Reparaciones locativas
El locatario tiene a su cargo las mejoras de mero mantenimiento (1207), o sea, la reparación de los deterioros
menores. La ley pone estas reparaciones a cargo del locatario, pero nada impide que los contratantes
estipulen lo contrario, de la misma forma que las reparaciones que por ley le corresponden al locador, pueden
167
ser asumidas contractualmente por el locatario. Comúnmente, al locador no le interesa que se repare nada
hasta que termine el contrato, pero puede exigir su realización mientras esté vigente, si no hacerlas pudiera
causar un daño mayor. Concluido el contrato sin hacerse las reparaciones, el locador puede realizarlas por
cuenta del locatario, o descontar el valor de ellas de las sumas dadas en depósito.
2.- E. Mejoras estipuladas
Si el locatario se comprometió a realizar ciertas obras o promesas, el locador tiene los siguientes recursos:
a) Si el locatario asumió el compromiso sin recibir dinero del locador ni haber estipulado una reducción de los
alquileres como compensación, el locador puede exigir judicialmente que se hagan en el plazo que la
sentencia determine, bajo apercibimiento de resolver el contrato (887 inc a). Si el contrato estipula un plazo
para la realización de las obras, la demanda se puede hacer cuando se venza el plazo o cuando sea cierto
que no se van a hacer en el término previsto.
b) Si el locatario recibió alguna platita del locador o se benefició con la rebaja de los alquileres, el locador
puede exigir que se lleven a cabo las obras bajo apercibimiento de resolverse el contrato, y puede reclamar la
devolución de la suma entregada (o el pago de la diferencia de alquileres), con sus intereses.
2.- F. Casos de exención de responsabilidad del locatario. El locatario no tiene responsabilidad por los
deterioros o pérdida de la cosa en los siguientes casos:
a) Caso fortuito. Cuando la pérdida total o parcial de la cosa o su deterioro o la imposibilidad de usarla y
gozarla conforme a su destino fue motivada por caso fortuito, no hay responsabilidad del locatario. (art 1203).
b) Vicio de la cosa. Tampoco hay responsabilidad del locatario si el problema viene del vicio, calidad o defecto
propio de la cosa, porque dejaría de servir al objeto del contrato (1203)
c) Extinción natural de la cosa. No responde si la cosa se ha extinguido por efecto natural del uso estipulado,
como puede ser el caso de una mina o cantera agotada por la extracción de sus productos.
3.- OBLIGACIÓN DE PAGAR LOS ARRENDAMIENTOS
El pago del alquiler es la obligación esencial del locatario, es el objeto que tuvo en mira el locador al contratar.
“El valor llave” está prohibido en la locación habitacional (art 1196 inc c) porque consiste en una
compensación al locador por el beneficio que él otorga al locatario al permitirle al trabajar aprovechando
clientela, productos, etc., asociados al inmueble alquilado.
Época del pago
El alquiler debe pagarse en los plazos convenidos en el contrato, y en su defecto, de acuerdo al artículo 1208
in fine. La norma presume que el pago debe hacerse por adelantado. Si se trata de una cosa mueble, debe
pagarse completo el precio acordado; si es un inmueble, debe pagarse por mes. La autonomía de la voluntad
para convenir la forma de pago no se aplica a la locación habitacional, en este caso, el locador no puede
exigir el pago de alquileres anticipados por períodos mayores a un mes (1196 inc a)
Lugar de pago
El alquiler debe pagarse en el lugar pactado; y a falta de convenio, en el domicilio del locatario, que es el
deudor de la prestación (art 874).
Prueba del pago entre las partes y con relación a terceros
Se aplican los principios generales de los artículos 894 y siguientes. El medio normal de prueba es el recibo
(896); el recibo correspondiente a un período hace presumir el pago de todos los anteriores, salvo prueba en
contrario (899 inc b).
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El CCyC no tiene normas sobre la prueba con relación a terceros pero debe mantenerse el criterio del Código
de Vélez: Si el locatario ha acreditado el pago del precio de la locación, y ese pago fue hecho de buena fe, la
prueba del pago es oponible a los compradores de la cosa, a los acreedores del locador y a los cesionarios.
Los terceros, acreedores del locador, podrán solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados
por su deudor (la recepción del pago hecho por el locatario) en fraude de sus derechos (388).
Pago anticipado de alquileres frente a los acreedores del locatario
Los acreedores del locatario insolvente no pueden pedir, en ejercicio de la acción revocatoria, la anulación de
los pagos anticipados de alquileres si el locatario continúa en uso de la cosa; pero pueden pedir la restitución
de los pagos si se rescinde el contrato.
3.- B. Garantías del pago del alquiler
Como el pago del alquiler es el objeto principalmente tenido en cuenta por el locador al celebrar el contrato, la
ley quiere asegurarle que no se sus derechos no se verán vulnerados y que no se le privará del goce del bien
que le pertenece sin una adecuada compensación. Garantías que tiene a su favor:
3.- B. 1. Resolución del contrato por falta de pago
La resolución del contrato se hace efectiva por el procedimiento de desalojo (art. 679, Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación), luego de que el locatario no pague dos períodos consecutivos el alquiler pactado (art 1219 inc
c).
La resolución del contrato por falta de pago obliga al locatario a resarcir los daños consiguientes (1078 inc h).
En esos daños debe contarse el tiempo que la casa estuvo desalquilada, sea por la realización de refacciones
para volver a alquilarla, sea porque no se encontró interesado. Esa indemnización tendrá como límite el
alquiler que hubiera pagado el locatario de cumplir el contrato durante todo su término.
3.- B. 2. Derecho de retención
El artículo 26587 dispone “todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la
cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa
facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos”. El locador puede
retener todos los frutos existentes en la cosa arrendada y todos los muebles que tenga y que pertenezcan al
locatario. Puede considerarse una impropiedad hablar de derecho de retención en este caso, porque ésta
atribución se ejerce sobre cosas que no están en el poder o tenencia del locador; en verdad se trata de un
derecho de impedir, mediante un mandamiento judicial, que las cosas se retiren del inmueble alquilado.
Deben excluirse los bienes que la ley declara inembargables, también las cosas pertenecientes a terceros,
pero se presumen que son del locatario y el tercero debe probar que es suya si no quiere que se las retengan.
3.- B. 3. Acción ejecutiva
El art 1208 invade el derecho procesal estableciendo la vía ejecutiva para el cobro de alquileres. Esta acción
se concede por el cobro de alquileres o de cualquier otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario, como las expensas comunes, tasas, servicios, etc. No gozan de acción
ejecutiva, los créditos por retención indebida de la cosa locada, ni el reclamo de los daños derivados del
hecho culposo del locatario o de no haber realizado las reparaciones locativas u otros perjuicios derivados de
la resolución del contrato.
En materia de locaciones habitacionales, el art 1222 establee que antes de la demanda por desalojo por falta
de pago, el locador debe intimar fehacientemente (telegrama o carta documento) el pago de la cantidad
debida, otorgando un plazo no menor a 10 días a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar
de pago. La falta de intimación impide el cobro judicial y el desalojo.
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En el juicio de cobro de alquileres, el locatario tiene derecho a oponer la compensación de los gastos o
mejoras que tuviera derecho a cobrar del locador (928).
4.- OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA
Al término del contrato, el locatario está obligado a devolver la cosa al locador (1210) o aquien lo hubiere
sucedido en sus derechos, sea a título universal o singular. En la extinción de la locación me voy a explayar.
5.- OBLIGACION DE AVISAR CIERTOS HECHOS AL LOCADOR
El locatario está obligado a avisar los siguientes hechos:
a) De toda usurpación o turbación de su derecho y toda acción relativa a la propiedad o su posesión (1004),
como los actos posesorios de quien pretende tener un derecho de dominio servidumbre o posesión sobre la
cosa. No avisar esto tiene dos sanciones: 1) la pérdida de la garantía de evicción; 2) la obligación de
indemnizar al locador por los daños que pudieran resultarle de no haber conocido en momento oportuno la
turbación. Si el locatario prueba que el locador no tenía defensas legítimas, queda libre de responsabilidad.
También está obligado a avisarle de todo vicio o deterioro o destrucción que por caso fortuito u otro motivo
haya sufrido la cosa y cuya reparación esté a cargo del locador, si la demora en hacer la reparación puede
derivar en mayores pérdidas.
6.- LA FIANZA EN LA LOCACIÓN
Art. 1574. Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una
prestación para el caso de incumplimiento.
Extensión
Las fianzas otorgadas en garantía de cumplimiento de las obligaciones del locatario obligan al que las prestó
a pagar los alquileres y al pago de cualquier otra suma de dinero que pueda adeudar el locatario como
consecuencia del contrato, salvo que la fianza se hubiera limitado expresamente a determinadas obligaciones
(1575).
Hasta qué momento continúa obligado el fiador
Si luego de vencido el contrato originario partes lo continúan por acuerdo expreso o tácito, y el contrato
establece simplemente la fianza, sin más agregado, las obligaciones del fiador concluyen al término del
contrato originario. Pero lo habitual es que el fiador se obligue “hasta la desocupación de la casa”.
El artículo 1225 dispone “las obligaciones del fiador cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la
locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento
expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido el plazo del
contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locación original”.
El fiador debe ser liberado cuando el locador y el locatario han modificado el contrato y agravado las
obligaciones afianzadas (cambio de precio), pues al ampliarse la responsabilidad del fiador, se compromete
en forma más severa su patrimonio.
CESIÓN DE LA LOCACIÓN Y SUBLOCACIÓN
El inquilino puede traspasar sus derechos en favor de un tercero por una doble vía: la cesión del contrato y la
sublocación. En ambos casos el inquilino deja de tener el uso y goce de la cosa locada.
En la sublocación hay un nuevo contrato de locación que viene a superponerse al primero (1214); en la cesión
es el mismo contrato originario que se transfiere al cesionario, y las relaciones entre él y el cedente se regirán
170
por las reglas de la cesión (1213). La cesión sólo será válida respecto de terceros desde la notificación al
deudor cedido (1620); mientras que en la sublocación, la notificación al locador principal es irrelevante
respecto de terceros. El sublocatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado de conservación
(1215), derecho que carece el cesionario. El cedente, en principio carece de acción para demandar al locador
por el cumplimiento de sus obligaciones (1637); en cambio el locatario-sublocatario la tiene. La cesión puede
ser gratuita, en tanto que la sublocación es siempre onerosa.
Sublocación de toda la cosa
El CCyC dispone que más allá de las palabras usadas en el contrato, si se ha convenido la sublocación de
toda la cosa, eso no es una sublocación sino una cesión de la posición contractual (1213 párrafo 3).
Derecho de ceder y sublocar
En el código de Vélez se seguía una larga tradición jurídica que venía desde el derecho romano: el locatario
puede ceder o sublocar la cosa arrendada salvo que el contrato se lo prohíba. Es una regla discutible, ya que
el dueño entrega la cosa a una persona en locación con un acto de confianza hacia el locatario, por su
solvencia, condiciones morales, seriedad. La persona del locatario es un elemento tenido en mira al contratar.
Por esto empezó a restringirse. En materia de arrendamientos rurales está prohibido salvo conformidad
expresa del arrendador (art 7 ley 13246).
El CCyC avanzó en esta línea. La cesión del contrato e locación se rige por lo dispuesto en el contrato de
cesión de la posición contractual (art 1213 parr 1); y el artículo 1636 establece que solo se puede transmitir a
un tercero la posición contractual, si las demás partes lo consienten, antes, simultáneamente o después de la
cesión. El artículo 1214 admite que se puede sublocar la cosa si no hay pacto en contrario. Dos supuestos: si
se ha facultado genéricamente al locatario a subalquilar; en este caso basta lo acordado. Si se ha guardado
silencio sobre la posibilidad de de subalquilar: el mero silencio en el contrato original no es suficiente para
admitir la sublocación. La norma establece que se debe comunicar al locador, por medio fehaciente, la
intención de sublocar, indicándole el nombre y domicilio de la persona con quien se propone contratar, y el
destino que el sublocatario asignará a la cosa. El locador puede oponerse a la sublocación por medio
fehaciente y dentro del plazo de diez días de notificado, tomándose su silencio como conformidad con la
sublocación propuesta. Si el locatario celebra el contrato de sublocación, pese a la oposición del locador, viola
la prohibición de variar el destino de la cosa locada (art 1214 parr 3), lo que significa el incumplimiento de una
obligación contractual y habilita al locador a resolver el contrato (art 1219 inc a).
Limitaciones al derecho de ceder y sublocar
No puede ser ejercido de manera abusiva o que resulte de manera perjudicial para los intereses del locador.
Se juzgaran los hechos bajo la condición de que el cesionario y el subarrendatario usarán y gozarán de la
cosa conforme al destino para el que se entregó en el contrato el locador y locatario. De lo contrario el
contrato originario quedaría desvirtuado y perjudicaría al locador, y además el locatario no puede transmitir un
derecho mejor ni más extenso que el que posee.
Derecho de prestar la cosa
El locatario tiene derecho de prestar la cosa (mueble o inmueble, lo mismo), salvo estipulación en contrario.
Cláusula prohibitiva de ceder o sublocar
En la práctica es frecuentísima la cláusula que prohíbe al locatario la cesión del contrato o la sublocación. No
es necesario que sea expresa, basa que surja de los términos del contrato. Por ej, se ha decidido que la
cláusula según una casa se alquila estrictamente para la familia del locatario, implica la prohibición de ceder o
subalquilar. Si el contrato prohíbe ceder, también prohíbe sublocar y viceversa (art 1213 parr2), porque la
finalidad económica de ambas es la misma.
171
Sanción para el caso de cesión o sublocación contra la prohibición contractual
Si el inquilino cede o subloca en contra del pacto, el locador puede: a) hacer cesar el uso y goce del
cesionario o sublocador; b) demandar la rescisión del contrato (art 1219 inc a); c) en cualquiera de las dos
anteriores, tiene también la acción por los daños sufridos (art 1078 inc h).
Situación del cesionario o sublocatario
Frente al locador primitivo, la situación del cesionario o sublocatario es precaria y tiene que desalojar la cosa,
si aquél lo exige. El locatario cedente o sublocador no podrá negarse a entregarle la cosa aduciendo que su
contrato originario le impedía tal cesión. Él está obligado a cumplir sus obligaciones contractuales hasta que el
locador originario plantee su oposición.
Si en el momento de firmar el contrato de cesión o sublocación el cesionario o sublocatario conocía la
existencia de la prohibición legal, no podrá negarse a recibir la cosa, porque ha contratado asumiendo el
riesgo y está obligado a cumplir.
Si contrató ignorando la prohibición, está autorizado a negarse a recibir la cosa, es obvio que no se lo puede
obligar a tomar posesión de ella exponiéndolo a la acción del locador originario; puede exigir la indemnización
de los daños sufridos por la conducta dolosa de quien le ocultó la verdadera situación.
Efectos de la cesión
Las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las reglas de la cesión de derechos (arts 1636 y sigs).
Pero conviene hacer la siguiente aclaración: El cesionario está obligado a recibir lacosa en el estado en que
se encuentre en el momento de la cesión y no puede exigir que el cedente se la entregue en buen estado,
porque éste es un derecho propio de la locación y no de la cesión. Nada se opone a que las partes convengan
que la cosa se entregue en buen estado y en ese caso el cedente si está obligado.
Relaciones entre locador y locatario
Se aplican las reglas sobre cesión de la posición contractual, el locatario cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones, los que son asumidos por el cesionario sublocatario (art 1637). El cedente puede continuar
obligado con el cedido si así lo acuerda.
Relaciones entre locador y cesionario
La cesión crea una relación entre locador y cesionario. Incluso si el cedente no está liberado, aquéllos pueden
prescindir de él en sus relaciones y reclamos recíprocos. Las obligaciones del cesionario están rigurosamente
regidas por el contrato de locación originario, desde que él lo que hace es ocupar la posición contractual que
tenía el cedente.
Efectos de la sublocación
Relaciones entre sublocador y sublocatario
Mientras que en la cesión hay un solo contrato de locación que se transfiere a favor de un tercero, en este
caso hay dos contratos de locación que se suporponen. Este nuevo contrato se rige por las leyes de la
locación (1214 a 1216):
a) Los efectos de la sublocación se rigen de acuerdo al contrato de sublocación y no de acuerdo con el
contrato originario entre locador y locatario-sublocador, sin perder de vista las normas legales de la locación
(1215). Rige el alquiler y el plazo del nuevo contrato; el subinquilino sólo se obliga a cumplir las obligaciones
que él haya asumido y no las del locatario principal.
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b) El sublocatario puede exigir que sublocador le entregue la cosa en buen estao y cumpla durante el contrato
con las demás obligaciones que la ley impone al locador.
c) El sublocatario debe usar y gozar de la cosa, teniendo en cuenta lo contratado con el sublocador y sin
transgredir el contrato principal (1215 in fine).
Relaciones entre locador y locatario
El contrato de sublocación no altera las relaciones entre locador y locatario-sublocador, ni desobliga a éste. El
locatario-sublocador puede exigir al locador el cumplimiento de las obligaciones que le competen, diferencia
con el locatario cedente que no puede demandar al locador.
Relaciones entre locador y sublocatario
El código concede a ambos una acción directa en el artículo 1216:
a) El sublocatario puede exigir directamente del locador el cumplimiento de todas las obligaciones que haya
contraído con el locatario (1216 párrafo 2).
b) El locador tiene acción directa contra el sublocatario por el cumplimiento de las obligaciones de la
sublocación, incluso el resarcimiento por los daños causados por el uso indebido de la cosa (1216 párrafo 1).
El locador puede reclamar al sublocatario el pago de los alquileres pero sólo la cantidad que le este debiendo
al locatario.
EXTINCIÓN DE LA LOCACIÓN
Causales
El artículo 1217 enumera en dos incisos las formas especiales que extinguen la obligación, mientras que los
arts. 1219 y 1220 tienen que ver con culpa de alguna de las partes. Hay otros motivos no enumerados en
estas normas que surgen de otras.
a) Término pactado. Una vez que se vence el plazo de locación acordado, el contrato concluye (art 1217 inc
a), siempre que el plazo pactado no sea menor a los mínimos que imponga la ley, si se pacta un plazo menor,
el locatario tiene derecho a permanecer en el inmueble hasta que concluya el plazo legal. Inmuebles urbanos:
mínimo 2 años; rurales: 3 años; muebles, no hay mínimo, acá el contrato vence cuando las partes lo hayan
establecido.
Si el locatario continúa ocupando el bien a pesar de que el plazo mínimo legal o el acordado haya vencido, se
juzga que no hay tácita reconducción sino mera continuación de la locación, en los mismos términos
contratados (1218), el locador podrá exigir la devolución de la cosa, y el locatario la recepción de ella, cuando
quieran, mediante comunicación fehaciente. A esta comunicación se refiere el art 1217 inc a como modo de
extinción del contrato. El art 1218 dispone que si el locador sigue cobrando el precio de la locación una vez
vencido el contrato, no hay nuevo contrato ni renovación, continúa el mismo, que faculta a las partes a
terminarlo cuando quieran.
b) Plazo indeterminado. Si el contrato es por tiempo indeterminado cualquiera de las partes puede ponerle
término cuando lo desee, siempre que haya transcurrido el plazo mínimo legal.
c) La pérdida de la cosa arrendada pone fin al contrato, no importa si se produjo por caso fortuito o por culpa
de alguna de las partes. Si hay culpa, el culpable debe indemnizar por los daños. Si es un arrendamiento
rural, la erosión o el agotamiento del suelo permite resolver el contrato (art 8 ley 13246). Cuando la
destrucción es parcial, el contrato no termina ipso iure pero el locatario tiene derecho a darlo por concluido, si
no prefiere elegir una disminución proporcional del alquiler (1203).
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d) Imposibilidad de usar la cosa conforme a su destino. Si el locatario no puede usar la cosa para su destino,
tiene derecho a pedir la resolución del contrato (1203). Si la imposibilidad es temporaria, puede optar por la
resolución o la cesación del pago mientras no pueda usar la cosa.
e) Vicios redhibitorios y evicción. Los vicios ocultos de la cosa, tanto los existentes al celebrarse el contrato
como los sobrevinientes, autorizan al locatario a resolver el contrato (1220 inc b); si el defecto es subsanable
sólo puede reclamar su reparación en los términos del art 1057; pero si el locador no ofrece subsanarlo,
renace el derecho del locatario a resolver. No son vicios redhibitorios los que eran aparentes al celebrarse el
contrato, los que a pesar de estar ocultos eran conocidos por el locatario y los que el locatario debía conocer
en razón de su oficio o profesión. En cuanto a la evicción, prevista en el mismo inciso, el locatario está
facultado a resolver el contrato cuando a raíz de que el locador haya sido vencido en juicio o no defendió al
locatario privándolo del uso y goce de la cosa locada.
f) Caso fortuito. También concluye la locación por casos fortuitos que imposibiliten principiar o continuar los
efectos del contrato (1203).
g) Incumplimiento de las partes. Termina el contrato, a pedido de parte, si la otra comete algún incumplimiento
que se sancione con la resolución, de acuerdo con las normas especiales de los artículos 1219 (culpa del
locatario) y 1220 (culpa del locador).
El locador puede pedir la resolución: 1) si el locatario le da un destino distinto al pactado o natural o un uso
irregular. 2) Si la cosa se deteriora, a menos que sea por culpa del locador o sus dependientes. 3) Si el
locatario abandona la cosa arrendada y no deja a nadie a cargo. 4) Si el locatario hace obras nocivas. 5) Si el
locatario no hace las mejoras prometidas, y conminado a hacerlas en un plazo, con apercibimiento de resolver
el contrato, no cumple con dicho plazo. 6) Si el locatario no hace las reparaciones y demandado por tal
motivo, no cumple la sentencia que lo obliga a realizarlas. 7) Si el locatario deja de pagar dos períodos
consecutivos de alquiler. 8) Si el locatario subloca o cede la locación estando prohibido en el contrato o sin
ajustarse a los artículos 1213 y 1214. 9) Si el locatario hace un uso abusivo o deshonesto.
El locatario puede pedir la resolución del contrato: 1) Si el locador incumple la obligación de conservar la cosa
para el uso y goce convenidos. 2) Si el locador hace reparaciones en la cosa que interrumpen el uso
estipulado o fueren muy incómodas y se negare a la suspensión o rebaja del alquiler (1201). 3) Si el
propietario vecino hiciere, conforme a su derecho, trabajos en las paredes vecinas inutilizando por algún
tiempo parte de la cosa arrendada y el locador se negare a una rebaja del alquiler. 4) Si el locador quisiere
hacer en la cosa obras que no son reparaciones. 5) Si el locador incumple las garantías de evicción o de
vicios redhibitorios.
h) Acuerdo de las partes. Es obvio que las partes tienen derecho a terminar el contrato en cualquier momento
si se ponen de acuerdo. Es una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad.
i) Confusión. Cuando se confunden en la misma persona las calidades de locador y locatario, como cuando el
locatario adquiere la cosa por título oneroso o gratuito (en fácil: cuando la compra durante el contrato de
alquiler) o cuando sucede universalmente al locador o viceversa.
j) Condición resolutoria. Las partes pueden pactar una condición resolutoria, o sea, que la vigencia del
contrato se haya supeditado a un acontecimiento futuro o incierto como la duración del viaje a Perú (en el libro
decía Europa xd) del locador o la duración del destino que tiene en el país el locatario diplomático extranjero.
Entonces se concluye el contrato cuando se cumple la condición pactada.
k) Término del usufructo. La locación celebrada por el usufructuario de la cosa concluye a la terminación del
usufructo, porque el usufructuario debe entregar los bienes objeto del usufructo a quien tenga derecho a la
restitución al extinguirse el usufructo (art 2150).
l) Quiebra del locatario. Si el locador quiebra, no influye en el contrato (art 157 ley 24522). Si quiebra el
locatario hay que distinguir distintas situaciones: Si el locatario usa el bien exclusivamente para vivienda
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propia, el contrato de locación es ajeno al concurso (art citado); Si lo utiliza exclusivamente como explotación
comercial, el locador puede pedir la resolución contractual dentro de los veinte días de la última publicación de
edictos; sin embargo el síndico podrá solicitar que el contrato siga cumpliéndose y el juez va a decidir.
Pasados sesenta días de la publicación de edictos sin haber dictado pronunciamiento, el locador puede
requerirlo, en ese aso el contrato queda resuelto si no se le comunica fehacientemente su continuación en el
plazo de diez días (arts 157 y 144 ley 24522); Si el locatario usa el bien para vivienda y explotación mercantil
al mismo tiempo, el juez debe decidir según el contrato, el destino principal del inmueble y de la locación y la
divisibilidad del bien. En caso de duda o imposibilidad de división, se soluciona como si fuera un inmueble
destinado a la explotación comercial.
m) Resolución anticipada. En todas las locaciones de inmuebles (menos los rurales y aparcerías), el locatario
tiene derecho a resolver anticipadamente el contrato, en los términos del artículo 1221: Resolución anticipada.
El
contrato
de
locación
puede
ser
resuelto
anticipadamente
por
el
locatario:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en forma
fehaciente su decisión al locador. Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la
relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y
medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido
dicho
lapso;
b) en los casos del artículo 1199, debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler.
La locación no concluye: a) por muerte del locador ni del locatario; b) por enajenación de la cosa arrendada,
salvo pacto en contrario (art 1189 inc b); c) por necesitar el locador la cosa para su uso propio o el de su
familia; d) por imposibilidad personal del locatario de seguir usando la cosa.
Consecuencias de la conclusión de la locación
La extinción de la obligación provoca las siguientes consecuencias: a) obliga al locatario a restituir la cosa; b)
obliga al locador a pagar las mejoras que están a su cargo, las otras pueden ser retiradas por el locatario
siempre que no se dañe la cosa; c) cesa el curso de los alquileres; d) se resuelven los subalquileres; e) si la
locación se resolvió por culpa del locador, nace el derecho del locatario a ser reparado de los daños sufridos y
viceversa.
a) Obligación del locatario a restituir la cosa.
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada –mueble o inmueble- (1223), por lo
tanto, no existe plazo para hacerlo, sino que debe hacerse de inmediato, es un supuesto de mora automática
(art 866). Cuando cesa la locación principal, también concluye la sublocación (1216), por lo tano el
sublocatario debe restituir la cosa cuando deba hacerlo el locatario principal.
El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los
deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular (1210). Si el locatario pretende que la
cosa se encontraba ya deteriorada cuando él la recibió, debe probarlo, se presume que se la entregó en buen
estado. Y si en el contrato de locación se hizo la descripción de su estado, debe entregarla como la recibió.
Si la cosa no se le entrega en buen estado, el locador puede: a) recibir la cosa y demandar el pago de los
daños; b) no recibir la cosa hasta que el locatario la ponga en buen estado y demandar los daños que le
ocasiona la demora en la entrega.
Si el locador se niega a recibir la cosa locada de manera infundada, el locatario puede poner la cosa en
depósito judicial y desde ese día cesa la responsabilidad por el alquiler. En cambio, si la negativa del locador
es fundada, como cuando no se le entregue la cosa totalmente desocupada y libre de subinquilinos y otras
175
personas introducidas allí, y cuando la cosa no se le entregue en buen estado, el locatario debe pagar los
daños por la demora en ponerla en las condiciones debidas.
Cuando la cosa arrendada pertenece a varios condóminos, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de
los otros, demandar la restitución de la cosa antes de que concluya el tiempo de la locación, sin importar las
causas que existan. Si la cosa fue arrendada a dos o más locatarios, ninguno puede restituirla sin el
consentimiento de los otros antes de que termine el tiempo de locación. Termina y cualquiera puede
devolverla válidamente.
El locatario debe entregar también las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación relativa y
que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga (art 1210 parr 2), como expensas, servicios,
impuestos.
b) Mejoras
Mejoras que le corresponden pagar al locador.
La ley reconoce al locatario el derecho a retener la cosa arrendada y a percibir los frutos que la cosa
produzca, hasta que el locador las pague (1226), a menos que deposite o afiance la cantidad luego de
aprobada la liquidación (esto último es muy procesal, no hace falta saber supongo).
El derecho del locatario a retener la cosa existe aunque su crédito no sea líquido y haya que determinarlo en
juicio.
El locador no puede liberarse del pago de las mejoras haciendo abandono de la cosa; la obligación de
satisfacerlas es de carácter personal y no sería lógico reconocerle ese derecho, ya que el locatario puede no
interesarle la cosa sino que se le pague lo que se le debe.
Mejoras que el locador no está obligado a pagar
El locatario está autorizado a retirar las mejoras que haya hecho en la cosa siempre que la restituya en el
estado en que la recibió o en que se obligó. No puede retirarlas: a) si la cosa se daña con la reparación; b) si
acordó que la mejora quede en beneficio de la cosa; c) si al retirarla no le ocasiona ningún beneficio; d) si el
locador decide pagar el mayor valor que adquirió la cosa debido a las mejoras, si el locador no lo reconoce
sería enriquecimiento sin causa. (1224)
Conclusión de la sublocación
La conclusión del contrato de locación principal pone término también a la sublocación, cualquiera sea la
causa por la que el principal se haya extinguido (1216). Continuará vigente si el contrato original ha cesado
por confusión. Los sublocatarios tienen contra el locatario sublocador los mismos derechos que éste tiene
contra el locador principal.
DESALOJO. EFECTOS
La extinción del contrato, por cualquier evento, hace exigible la obligación del locatario de restituir la tenencia
de la cosa arrendada. Si esto no ocurre, el locador tiene derecho a iniciar la acción de desalojo, que tiene por
finalidad que el juez, por imperio legal, ordene la desocupación total del inmueble y su entrega al locador.
El artículo 1223 consagra en términos genéricos esa obligación, y dispone el marco normativo aplicable para
efectivizarlo, sus excepciones y plazo. La norma dispone en general el procedimiento establecido en el Código
para la cláusula resolutoria implícita (arts 1087 y 1088), que será aplicable cuando el contrato concluye por
cualquier causa imputable al locatario, excepto la demanda de desalojo iniciada por falta de pago de la
prestación dineraria durante dos períodos consecutivos, por cumplimiento del plazo pactado, por el
requerimiento formulado por el locador en el supuesto de continuación de la locación concluida y en el
176
supuesto de resolución anticipada, en estos casos se siguen los procedimientos previstos en las legislaciones
procesales.
Si el juez hace lugar a la demanda de desalojo, para ejecutar la sentencia debe disponer un plazo que no
puede ser menor a diez días, para que permita al locatario su cumplimiento.
La idea general del sistema procesal es que la acción (vía ordinaria) queda abierta en todos los casos, sin
embargo, la posibilidad de recuperar el bien es más expedita cuando el motivo del desalojo sea fácilmente
demostrable. El locador podrá obtener la desocupación inmediata del inmueble, previa caución real por los
eventuales daños que pudiere causar, cuando se invoque las causales de falta de pago de dos o más
períodos o vencimiento del plazo legal o convencional (art 684 bis CPCCN). En los demás casos, el juicio de
desalojo tramitará por las normas del proceso ordinario, aunque se prevé que si se funda en las causales de
cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo, el juez debe realizar antes de correr
traslado de la demanda un reconocimiento judicial con asistencia del Defensor Oficial (art 680 ter,CPCCN).
LOCACIONES URBANAS
INSTRUMENTACIÓN
CCyC ARTICULO 1188.- Forma. Oponibilidad. El contrato de locación de cosa inmueble o mueble registrable,
de una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por
escrito.
Esta regla se aplica también a sus prórrogas y modificaciones.
PLAZOS MÍNIMOS Y MÁXIMOS
“ARTICULO 1197.- PLAZO MÁXIMO. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de
veinte años para el destino habitacional y cincuenta años para los otros destinos.
El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde
su inicio”.
Un contrato que le diera al locatario el goce perpetuo de la cosa –lo que supone la transmisibilidad indefinida
de su derecho a los herederos- significaría un verdadero desmembramiento del dominio, y como todo lo
referido a la propiedad interesa al orden público, es necesario que la ley intervenga fijando a las locaciones un
plazo máximo, más allá del cual el término estipulado sería ineficaz. El CCyC estipula un máximo de veinte
años para los destinos habitacionales y cincuenta años para los otros destinos. La doctrina considera que esta
norma es de orden público, basándose en que el artículo establece que si hubiere renovaciones o prórrogas
del contrato, el plazo máximo se debe contabilizar desde el primer contrato.
ARTICULO 1198.- PLAZO MÍNIMO de la locación de inmueble. El contrato de locación de inmueble,
cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el
plazo mínimo legal de dos años, excepto los casos del artículo 1199.
El locatario puede renunciar a este plazo si está en la tenencia de la cosa.
ARTICULO 1199.- Excepciones al plazo mínimo legal. No se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de
locación de inmuebles o parte de ellos destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación de su personal
extranjero diplomático o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares. Si el plazo del
177
contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos fines;
c) guarda de cosas;
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el cumplimiento de una
finalidad determinada expresada en el contrato y que debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
Plazos indeterminados en las locaciones de inmuebles
a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, o que tengan un fin comercial o
industrial, rige el plazo de dos años;
b) si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y con fines de descanso, y el alquiler se fijó por
meses, semanas o días, se juzgará hecho por el tiempo fijado al precio. Pero si el plazo es mayor de tres
meses, se presume que no es una vivienda destinada a turismo y por lo tanto rige el mínimo de dos años. Los
contratos menores a tres meses con fines turísticos, se rigen por las normas del hospedaje;
c) cuando el contrato tiene un objeto expreso, se lo juzga hecho por el tiempo necesario para llenar ese
objeto, como un stand para una exposición, que dura lo que dure la exposición.
Resolución anticipada de las locaciones
No obstante que el plazo mínimo de locación de inmuebles urbanos es de dos años, el art 1221 reconoce al
inquilino el derecho a resolver la contratación transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa,
para ejercer este derecho, deberá notificar en forma fehaciente al locador su decisión. Si elige usar esta
opción dentro del primer año de vigencia de la relación locativa, deberá pagarle al locador en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio del alquiler vigente al momento de desocupar la
vivienda, y la de un solo mes, si la opción se ejercita transcurrido el primer año. En los casos de excepción
previstos en el artículo 1199, el locatario puede resolver anticipadamente el contrato, pagando el equivalente a
dos meses de alquiler.
Este beneficio cesa por: cambio de destino o uso irregular de la cosa; falta de conservación o abandono de la
osa; falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler.
CONTINUADORES. TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DERIVADOS DE LA
LOCACIÓN
Transmisión mortis causa
Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del
locatario, salvo pacto en contrario (art 1189). Es consecuencia del principio de que los herederos suceden en
todos sus derechos y obligaciones al causante. Sería muy perjudicial para el locatario que su derecho
dependa de la muerte del locador, y desde el punto de vista de éste, es bueno que el contrato que le ha
asegurado una renta durante un tiempo, no resulte fallido por la muerte del inquilino. El legislador entendió
que las partes pueden dejar de lado esta previsión. Todos los herederos del inquilino continúan con las
responsabilidades del contrato, debiendo resolver quién o quiénes continuaran con el goce de la cosa. El
artículo comprende no sólo a los herederos legítimos y testamentarios, sino también al heredero de cuota, a
quien ha sido instituido en una fracción de la herencia, sin tener vocación a todos los bienes de ésta (2488).
La persona que ha recibido del locatario ostensible trato familiar
El artículo 9 de la derogada ley 23091 de locaciones urbanas, establecía a favor de las personas que hubieran
recibido del locatario un ostensible trato familiar (convivientes), el derecho a continuar con la locación. Esta
178
solución está en el artículo 1190, que aclara: a) el continuador debió cohabitar el inmueble con el locatario
además de recibir ostensible trato familiar; b) esta situación se debió sostener durante todo el año previo
anterior al fallecimiento del locador original; c) el derecho del continuador de la locación prevalece sobre el
heredero del locatario (les hijes a esperar).
El derecho de estas personas a continuar con la locación rige no sólo en caso de muerte del inquilino, sino
también cuando el locatario hace abandono del inmueble alquilado.
Transmisión por actos entre vivos. Enajenación de la cosa locada
El derecho romano establecía que el comprador de un fundo no estaba obligado a respetar el contrato de
locación por el vendedor, el locatario solo podía reclamar de su locador los daños. Al derecho moderno le
interesa más la justicia y la significación económica de las soluciones legales, por lo que triunfó el principio
opuesto: la enajenación de la finca no afecta el contrato de locación y el locatario tiene derecho a seguir en el
uso y goce de la cosa por todo el término convenido (1189 inc b). Es injustísimo e inconveniente autorizar al
desalojo del locatario en virtud de un acto unilateral del locador. Las partes pueden renunciar a esta
estipulación, pactando en contrario, el locatario sabrá de antemano que el locador tiene previsto la venta del
bien y que si lo hace se extinguirá la locación. Esta cláusula tendrá valor una vez superado el plazo mínimo
que es de orden público.
Condiciones de aplicación del artículo 1189
a) Que se trate de un contrato de plazo no vencido, si el plazo vence, el locatario no puede oponerse al
desalojo intentado por el comprado, porque tampoco podría oponerse al que hubiera intentado el locador
vendedor.
b) Si se trata de un plazo contractual, debe tener fecha cierta. El artículo no lo exige pero según la regla
general del artículo 317 los actos jurídicos no pueden ser opuestos a terceros y sucesores a título singular
mientras no tengan fecha cierta. De lo contrario, sería posible un fraude de los derechos del comprador,
porque luego de la venta, el vendedor podría realizar con el inquilino, cuyo derecho fuere de plazo ya vencido,
un nuevo contrato.
Excepciones a la regla del art 1189. La enajenación de la cosa locada tendrá como efecto la resolución del
contrato de locación:
a) Cuando en el contrato de locación se hubiere estipulado expresamente ese efecto. Esta estipulación sólo
tiene efecto en los plazos contractuales que excedan el plazo mínimo.
b) Cuando la cosa ha sido expropiada; si el Estado puede privar a los particulares de su derecho de
propiedad, también puede privarlos de su derecho a locación, sin perjuicio de la obligación de indemnizar al
locatario el perjuicio que le produce.
c) La Ley Orgánica del Banco Hipotecario Nacional autoriza a la institución a desalojar a todo ocupante que no
tenga un contrato de locación aceptado por ella, si el inmueble se ejecuta, el banco puede proceder al
desalojo a fin de que los compradores lo adquieran sin ocupantes.
ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS RURALES
ARRENDAMIENTOS
El código Civil no tenía disposiciones especiales sobre arrendamientos rurales, Vélez quiso organizar una
propiedad fuerte, un código colonizador, que invite a todos los “hombres” del “mundo” a “trabajar” la pampa
“desierta”, con este criterio “no era conveniente” una reglamentación protectora del arrendatario, alcanzaba
con las normas generales de la locación.
179
A principios del siglo XX cambiaron las condiciones económicas. El problema no era la conquista del desierto,
todas las buenas tierras estaban en explotación, sino la protección del colono (el que arrendaba para trabajar
la tierra) que las abonaba con su sudor. Los propietarios enriquecidos por la extraordinaria valorización de la
tierra y de los productos agrarios, abandonaron sus estancias para vivir de rentas en Buenos Aires, les
resultaba más cómodo y provechoso arrendar sus campos, exigiendo altos arrendamientos. La posesión de
las tierras más ricas del país y la intensa demanda originada en la valoración de los productos les permitía
imponer condiciones de mierda (en el libro dice gravosas), no sólo exigiendo altísimos arrendamientos, sino
también OBLIGANDO AL ARRENDATARIO A VENDER AL PROPIETARIO LA COSECHA O HACER LA
TRILLA CON LAS MÁQUINAS DE SU PROPIEDAD. Acá está el principal mal de nuestro país y de
Latinoamérica, la oligarquía terrateniente que vivió y vive a costa del sufrimiento ajeno. Todo esto demostraba
la necesidad de una legislación especial sobre la materia. En 1919 hubo una huelga campesina que llamó la
atención legislativa y en 1921 se sancionó la primera ley sobre arrendamientos agrícolas (11.170). Luego se
sancionó una más completa, y a partir de la revolución de 1943 se acentuó el intervencionismo estatal en los
problemas del agro. Vino Peroncito y nos salvó: se dictaron leyes que rebajaron los arrendamientos y
prorrogaron los contratos, asegurando la estabilidad del trabajador de la tierra. En 1948 se dictó la ley 13.246,
que fue modificada por ley 21.452, y por la 22.298 (año 1980), que rige actualmente el régimen permanente
de las locaciones rurales. (TODO ESTO NO LO DIGO YO, LO DICE BORDA)
El CCyC optó por no regular los contratos de arrendamiento y aparcerías rurales, dejando vigente la ley
13.246 y sus modificaciones.
Concepto y distinción con la aparcería
Artículo 2, ley 13.246: “habrá arrendamiento rural cuando una de las partes se obligue a conceder el uso y
goce de un predio ubicado fuera de la planta urbana de las ciudades o pueblos, con destino a la explotación
agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones, y la otra a pagar por ese uso y goce un precio en
dinero”.
PRECIO: Tiene que ser determinable en dinero, no hace falta que sea efectivo. En este concepto encaja la
modalidad de pagar con una parte de la producción.
Algunos sostienen que la modificación introducida en la ley en el concepto de arrendamiento rural por la
supresión del pago en especie o porcentaje, significa que en estos casos no habrá arrendamiento sino
aparcería. Para Borda es un error que surge del desconocimiento de las costumbres campesinas. La mayoría
de los arrendamientos se estipulan en porcentaje, porque la inflación hace inconveniente fijar el precio en
dinero. Y no por eso la situación del propietario y del colono deja de ser la que corresponde al arrendamiento
propiamente dicho: a) el arrendatario tiene el libre uso y goce de la cosa; está obligado a explotar la tierra
según el contrato (agricultura, ganadería), pero dentro de esos rubros puede aprovecharla libremente; si en el
contrato se estipula explotación agrícola, el arrendatario puede elegir la clase y calidad del cereal, la extensión
de los cultivos, cómo trabajar la tierra, quien va a recoger la cosecha, etc. El aparcero, en cambio, es un socio
del dador y todo lo referente a la explotación de la chacra debe decidirse en común acuerdo. b) El arrendador
no participa de las pérdidas, no contribuye a los gastos de semilla; el dador de aparcería sufre las pérdidas,
contribuye habitualmente con el costo de la semilla. c) El arrendador pone solamente la tierra; el dador de
aparcería contribuye con elementos de trabajo y el aparcero sólo pone el trabajo. d) El arrendatario no está
obligado a trabajar personal o directamente la tierra, mientras que el aparcero sí lo está -tiene que poner el
lomo- (art 23 inc a ley 13.246) y esta es precisamente su contribución típica al contrato.
El artículo 21, ley 13246, establece que el dador de la aparcería debe entregar, además de la tierra, los
animales, enseres y elementos de trabajo, cosa que no ocurre en el arrendamiento.
Ubicación del predio
Para que las leyes 13.246 y 22.298 sean aplicables, es necesario que la tierra esté ubicada fuera de la planta
urbana de las ciudades o pueblos. Planta urbana es el núcleo de la población donde la edificación es continua
180
y compacta y cuyo fraccionamiento se encuentra representado por manzanas y solares o lotes, cuente o no
con servicios públicos municipales y esté comprendido o no dentro de lo que la municipalidad respectiva
considere como ejido del pueblo (art 1 decreto 23.126/53).
Contratos excluidos
a) Los contratos de pastoreo cuya duración no exceda de un año (art 39 inc b ley 13.246 reformada por ley
22.298). Esto es así porque a algunos les sobra el pasto y a otros les falta, entonces es contraproducente que
tengan que respetar los largos plazos mínimos del arrendamiento. Si el pastoreo excede un año cae bajo el
régimen de arrendamientos agrícolas (art 39 ley 13.246). Basta con que el arrendatario conserve la tenencia
del bien, vencido el plazo de un año, sin que el arrendador haya manifestado su voluntad con telegrama
colacionado o notificación judicial para exigirle la restitución del predio.
b) Los contratos en que se convenga el cultivo de un predio por sólo dos cosechas (art 39 inc a ley 13.246).
Forma del contrato
Los contratos de arrendamientos y aparcerías deben hacerse por escrito. Si se omite la escritura pero se
puede comprobar su existencia, se lo considerará dentro de la ley y amparado por sus beneficios, cualquiera
de las partes puede intimar a la otra a que otorgue el contrato por escrito (art 40 ley 13.246). Cuando las
partes no se pongan de acuerdo sobre las condiciones, estando probada la existencia de la locación, los
tribunales competentes fijarán el texto del convenio, teniendo en cuenta lo que las partes puedan probar y los
usos y costumbres, mediante sentencia provisional, a la cual las partes pueden presentar observaciones,
luego el tribunal dictará sentencia definitiva, fijando el texto del convenio y emplazando a las partes a
suscribirlo ante el secretario. Si el arrendador se niega a suscribirlo, igualmente el contrato será inscripto en el
Registro Inmobiliario.
Una vez otorgado con las formalidades de la ley, puede ser inscripto por cualquiera de las partes en el
Registro Inmobiliario, deberá contar con sus firmas certificadas.
PLAZOS
Plazos mínimos: 3 años (art 4, ley 13.246).
Plazos máximos: La ley no dice nada, hay que recurrir a las reglas del CCyC, que fijan un máximo de 50 años
para las cosas que no tengan destino habitacional. El artículo 45 de la ley 13.246 está tácitamente derogado,
dispone que en los contratos donde el arrendatario o aparcero se obliga a realizar obras de mejoramiento del
predio, que retarden la explotación más de dos años, podrán celebrarse por un plazo máximo de 20 años.
Este artículo concordaba con el Código de Vélez, que fijaba un plazo máximo de 10 años. Pero ahora se
puede pactar hasta un plazo de 50 años.
CESIÓN Y SUBARRIENDO
El contrato de arrendamiento no puede ser cedido ni ser objeto de sublocación salvo conformidad expresa del
arrendador (art 7 ley 13246). La prohibición de ceder o subarrendar no impide al arrendatario hacer contratos
de pastoreo porque, aunque técnicamente es sublocación, se trata de un contrato accidental, no implica una
transferencia definitiva de derechos.
Transmisión mortis causa
Si muere el arrendatario pueden continuar el contrato sus parientes hasta segundo grado que hayan
participado en la explotación, pero también pueden pedir la rescisión del contrato (art 7 ley 13246), notificando
al arrendador dentro de los 30 días de la muerte.
181
Bienes inembargables
Inembargables, inejecutables y no afectados al privilegio del arrendador: muebles, ropas y útiles domésticos
del arrendatario; maquinarias, elementos y animales de trabajo, semillas y cosas para la explotación del
predio; bienes para la subsistencia del arrendatario y su familia durante un año (art 15).
CLÁUSULAS NULAS
a) Cesión o sublocación sin conformidad expresa del arrendador.
b) Explotación irracional del suelo. Que origine su erosión, o agotamiento, no obstante cualquier clausula que
lo acepte (art 8). La explotación de tierra no es sólo problema del propietario y el chacarero, interesa al país y
de ahí la nulidad absoluta de tales cláusulas. Si el arrendatario viola esto, el arrendador puede rescindir el
contrato o solicitar judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar también los daños. Si la
erosión o agotamiento proviene de caso fortuito, cualquiera de las partes puede declarar rescindido el contrato
(art 8).
c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el trabajo, recolección y venta.
Son insanablemente nulas las cláusulas que obliguen al arrendatario a: 1) vender, asegurar, transportar,
depositar o comerciar los cultivos, cosechas, animales y demás productos de la explotación, a/o con personas
o empresas determinadas. 2) Contratar la ejecución de labores rurales (cosecha, maquinas, semillas)
necesarios para la explotación del predio o bienes de subsistencia a determinada empresa o persona. 3)
Utilizar un sistema o elementos determinados para la cosecha o comercialización de los productos o realizar
la explotación en forma que no se ajuste a una adecuada técnica cultural (art 17). El propietario oligarca antes
de estas prohibiciones se reservaba el derecho de comprar la cosecha o de recolectarla con sus propias
máquinas, lo que le permitía imponer precios inconvenientes para el productor angá.
d) Contratos canadienses. Estos son los contratos en los que se estipula, además del precio cierto en dinero o
del porcentaje, un adicional a pagar por el arrendatario en caso de que la cotización o la cantidad de
productos obtenidos excedan un cierto límite. Estas cláusulas son nulas y se tienen por no escritas (art 42).
Con ello se evita que los factores aleatorios favorables beneficien más al propietario que al trabajador.
e) Contraprestación en trabajo. Están prohibidas las cláusulas en las que el arrendador o aparcero se obligue,
además de pagar el precio cierto o porcentaje convenido, a realizar trabajos ajenos a la explotación del predio
arrendado bajo la dependencia del arrendador (art 42).
f) Domicilio contractual. Toda cláusula que importe prórroga de jurisdicción o constitución de un domicilio
especial distinto del real del arrendatario es nula (art 17).
OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
Además de las obligaciones establecidas en el CCyC para todo locador, el arrendador tiene las siguientes:
a) Lucha contra plagas y malezas. Está obligado a contribuir con el 50 de los gastos que demande la lucha
contra las malezas y plagas, si el predio las tenía al contratar (18. Inc d). Si el predio estaba libre de ellas
cuando el arrendatario entró en posesión del bien, los cargos están exclusivamente a cargo del arrendatario
(18 inc b).
b) Obligación de construir escuelas. El artículo 18, inciso e), ley 13.246 contiene una disposición desde todo
punto de vista aplaudible (plausible dice el libro). Establece que cuando el número de arrendatarios exceda de
25 y no existan escuelas a menor distancia de 10 km del centro del inmueble, el arrendador debe proporcionar
a la autoridad escolar el edificio para el funcionamiento de una escuela que cuente como mínimo con un aula
para cada 30 alumnos, vivienda adecuada para el maestro e instalación de agua potable. El propietario está
obligado a “proporcionar” el local, debe hacerlo gratuitamente y no tiene derecho a cobrar alquileres al Estado.
CO PA DI SI MO.
182
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO
Además de las obligaciones propias de todo locatario, el arrendatario rural tiene las siguientes:
a) Destino estipulado en el contrato. El arrendatario está obligado a dedicar el suelo a la explotación
establecida en el contrato (art 18). Pero si pactó una explotación irracional, que perjudique la tierra, el
arrendatario puede y debe dedicarla a una explotación conforme con la naturaleza del suelo. En caso de
incumplimiento de esta obligación, el arrendador tiene derecho al debido cumplimiento o a la rescisión del
contrato, más los daños y perjuicios (art 19).
b) Plagas y malezas. Está obligado a mantener el predio libre de plagas y malezas si lo agarró en esas
condiciones y a contribuir con el 50% de los gastos que demande la lucha contra ellas, si existían al momento
de contratar. Si incumple esta obligación, el propietario puede exigir su ejecución o la resolución de contrato
(art 19), pudiendo reclamar los daños y perjuicios.
c) Conservación de las mejoras. Debe conservar los edificios y demás mejoras del predio (alambrados,
molinos), los que debe entregar en la misma condición que los recibió, salvo el deterioro normal por el uso y el
paso del tiempo.
d) Notificación al arrendador. Cuando el arrendamiento es a porcentaje tiene la obligación de hacer saber al
arrendador, con tiempo suficiente, la fecha en que comenzará la percepción de los frutos o productos. Se
aplica por analogía lo dispuesto para la aparcería en el art 23 inc d. Además es una costumbre invariable, ya
que es la única forma en que el arrendador pueda ver la cantidad obtenida.
EXTINCIÓN
ARTICULO 20. —Vencido el término legal o el término pactado, si este último fuera mayor, el arrendatario
deberá restituir el predio sin derecho a ningún plazo suplementario para el desalojo y entrega libre de
ocupantes.
Resolución del contrato por culpa del arrendatario
a) Cuando el arrendatario omite el pago del arrendamiento en los plazos establecidos (art 19).
b) Cuando el arrendatario somete al campo a una explotación irracional (art 8).
c) Cuando altera el destino fijado en el contrato (art 19).
d) Cuando no cumple con su obligación de combatir las plagas y malezas (art 19).
e) Cuando permite el deterioro de las mejoras existentes en el predio al tiempo de la contratación y de las que
después haya introducido el arrendador (art 19).
f) Cuando hace abandono injustificado de la explotación (art 19).
Desalojo por falta de pago
El abandono injustificado de la explotación por parte del arrendatario y la falta de pago del precio, son
causales que dan derecho al arrendador a exigir el desalojo del inmueble (art 19, reformado por ley 22298).
APARCERÍAS
Según el artículo 21, ley 13.246, habrá aparcería cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra
animales o un predio rural con o sin plantaciones, sembrados, animales, enseres o elementos de trabajo, para
la explotación agropecuaria en cualesquiera de sus especializaciones, con el objeto de repartirse los frutos.
CLASES DE APARCERÍA
183
Dos tipos de aparcería: “pecuaria” y “agrícola”. En la primera, el dador entrega animales de su propiedad al
cuidado del aparcero (sería como el locatario o arrendatario), quien puede trabajar en campo cedido por el
dador (lo más frecuente) o en el suyo propio. En la aparcería agrícola el dador se obliga siempre a entregar la
tierra, y además, contribuye con elementos de trabajo.
Reglas especiales sobre aparcerías agrícolas
Distribución de los frutos. La proporción en que se distribuyen los frutos pueden convenirse libremente.
Ninguna de las partes puede disponer de lo que le corresponda antes de haber hecho la distribución, salvo
autorización expresa de la otra parte (art 30). Esto busca evitar el abuso del aparcero que podría agarrarse la
cantidad que se le cante y elegir los frutos de mejor calidad.
Forma de retribución. El art 32 prohíbe convenir como retribución una cantidad fija de frutos o su equivalente
en dinero, pero el contrato no sería nulo, sino que solo dejaría de ser aparcería. Si el trabajador promete al
propietario una suma de dinero fija o su equivalente en frutos, el contrato es arrendamiento; si el propietario
pone todos los elementos de trabajo y contrata una persona para que trabaje, está será el peón, trabajador a
sueldo protegido por las leyes del trabajador rural.
Vivienda huerta y pastoreo. El aparcero tendrá derecho a destinar sin compensación alguna para el dador,
una parte del predio para el asiento de la vivienda, pastoreo y huerta, en las proporciones que determine la
reglamentación según las necesidades de las zonas agroecológicas del país (art 33).
Reglas especiales para aparcerías pecuarias
Porcentaje de distribución de los productos. Se establece en el contrato y si no, según los usos locales. Si no
hay estipulación y los usos son variables, se reparten por partes iguales si el dador solamente entregó
animales (art 34) y ellos se cuidan en el campo del trabajador aparcero.
Pérdida de animales. El aparcero responde solo si le es imputable. No responde por las perdidas por fuerza
mayor ni por muerte natural, pero debe dar cuenta de los que quede aprovechable como el cuero, lana (art
35). El dador está obligado por evicción y debe responder al aparcero por todos los animales que le sean
privados por la acción de un tercero.
Disminución del plantel y sus productos. Art 36, salvo estipulación en contrario, ninguna de las partes puede,
sin consentimiento de la otra, disponer de los animales dados en aparcería o de los frutos y productos de
ellos. El aparcero no se puede negar a que el dador enajene a los animales si es por buena administración,
como con los animales viejos, pero el dador debe reemplazar los animales viejos por un número igual de
productos, para mantener invariable el plantel. Las partes no pueden disponer de los productos hasta que
hayan sido repartidos.
Plazo. Si en el contrato el dador entrega además de animales un predio, rigen los plazos del artículo 4. Pero si
sólo se entregan animales, puede ser acordado libremente, a falta de estipulación se aplica el uso local (art
37). El uso es darle a la aparcería la duración de un año.
Gastos de cuidado y cría. Salvo estipulación en contrario, los gastos de cuidado y cría de los animales corren
por cuenta del aparcero.
MEDIERÍA
La más típica en Argentina es la mediería: el dador pone la tierra, todos los elementos de trabajo, la mitad de
la semilla y contribuye con la mitad de los gastos de recolección. A su vez, el mediero pone el trabajo, sea
suyo o de los peones que requiera la chacra, la mitad de la semilla y de los gastos de recolección. Los
beneficios se reparten por partes iguales.
184
DIFERENCIA CON OTROS CONTRATOS
A diferencia del arrendamiento, la aparcería es un verdadero contrato de sociedad, en el que las partes
participan de las ganancias y de las pérdidas (art 24 ley 13246); qué y cómo se va a explotar la chacra se
hace de común acuerdo (elección de cultivo, distribución de los sembrados), el aparcero no tiene la libre
determinación del arrendatario.
No entran en este concepto los trabajadores en relación de dependencia con el patrón ni aunque reciban un
porcentaje de los frutos a modo de incentivo.
Reglas del arrendamiento rural que también se aplican al contrato de aparcería
Las normas relativas al plazo mínimo y máximo, artículo 4; las relativas al vencimiento del término, artículos
20 y 26; a la prohibición de la explotación irracional del suelo, artículo 8; a las obligaciones del arrendador y
del arrendatario, artículo 18 ( lo establece el artículo 22).
OBLIGACIONES DEL APARCERO DADOR
a) En primer término, las mismas que el arrendador (art 22)
b) Debe garantizar al aparcero el uso y goce de las cosas dadas en aparcería y responder por los vicios o
defectos graves de ellas (art 23 inc f). No establece expresamente esta obligación para el arrendador pero se
entiende que la tiene por lo establecido en el CCyC para la locación en general, pero como el contrato de
aparcería no es un contrato de locación, el legislador lo estableció expresamente.
c) Llevar anotaciones de las máquinas, caballos, elementos de trabajo y todos los bienes que aporten los
contratantes, especificando la forma en que se distribuyen los frutos (art 23 inc g).
OBLIGACIONES DEL APARCERO. ARTÍCULO 23
a) Realizar personalmente la explotación, siéndole prohibido ceder su interés en ella, arrendar o dar en
aparcería la cosa o cosas objeto del contrato.
b) Usar la cosa o las cosas para el destino acordado o en su defecto el que determinen los usos y costumbres
locales, y realizar la explotación respetando las leyes agrícolas. No puede hacer la explotación irracional.
c) Conservar los edificios, mejoras, elementos de trabajo, que debe restituir.
d) Hacer saber al aparcero dador, la fecha en que comenzará a dar frutos y la separación de los productos a
dividir, salvo pacto en contrario.
e) Poner en conocimiento al dador de toda usurpación o novedad dañosa.
Sanción
Cualquiera de las partes puede pedir la rescisión del contrato y el desalojo y la entrega de las cosas dadas en
aparcería si la otro no cumpliere las obligaciones a su cargo (art 25). Sin perjuicio de otras sanciones que
resulten de la ley o de la aplicación supletoria del CCyC.
Muerte o imposibilidad del aparcero
El contrato de aparcería concluye con la muerte, incapacidad o imposibilidad física del aparcero (art 27). No
se transmiten las obligaciones a sus herederos porque son de carácter personalísimo; el dador contrató
teniendo en cuenta las condiciones personales del aparcero, no se le puede imponer un socio indeseado.
No concluye por muerte del dador, salvo que el aparcero quiera darlo por concluido. La persona del dador no
es esencial porque su aporte se limita a los bienes y elementos de trabajo. Se transmiten sus obligaciones a
185
sus herederos sin afectar el contrato. Si el aparcero no quiere estos nuevos socios, puede poner fin al contrato
sin tener que pagar indemnización por incumplimiento.
Venta del inmueble
La venta del inmueble por el dador no afecta el contrato, se continúa con el nuevo dueño. Si el aparcero
quiere puede poner fin al contrato.
Orden de las normas aplicables a los arrendamientos y a las aparcerías. Artículo 41
1) Las disposiciones de la ley 13.246 reformada por ley 22.298;
2) Los convenios de las partes;
3) Las normas del Código Civil, en especial las relativas a locación (La ley que aprobó el nuevo CCyC
establece en su artículo 6 que toda referencia al Código Civil o de Comercio contenida en la legislación
vigente, debe entenderse remitida al CCyC).
4) Los usos y costumbres locales
CONTRATO DE PASTAJE. Fuente Alejandro Larroudé, diario La Nación
Cuando el tenedor de un predio rural, dueño o incluso inquilino, concede a otra parte, sin desprenderse de su
tenencia, el derecho a que esta incorpore en el campo animales para su alimentación, pagando por esta
contraprestación un monto en dinero, que generalmente es fijado por tiempo y número de cabezas, nos
estamos refiriendo al típico contrato de pastaje.
Entonces, el tenedor del predio será el dador del pastaje y quien abona por el servicio de la alimentación
(pasto) del ganado será denominado tomador del pastaje o pastajero.
Por lo tanto, una vez concluido el contrato el pastajero deberá proceder a retirar los animales y abonar por el
servicio recibido.
La opinión de distintos juristas sobre la custodia de los animales está dividida. Para algunos, de la custodia
debería encargarse el pastajero por sí o por un tercero, aunque sí sería responsabilidad del dador del pastaje
responder por daños causados en los animales que permanecen en el predio rural, excepto que los mismos
ocurrieran por causas fortuitas o por culpa directa del tenedor.
Para otros, la custodia corresponde siempre al dador del pastaje pues habría traspaso de la tenencia de los
animales. Otro grupo sostiene que correspondería la custodia de los animales en tanto el dador habite en el
predio.
186
UNIDAD VIII
CONTRATO DE SERVICIOS
DEFINICIÓN
Según el artículo 1251, el contrato de servicios existe cuando una de las partes se obliga a prestar un servicio
y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero (retribución). El contrato puede si las partes lo deciden
o si por las circunstancias del caso pueda presumirse la intención de beneficiar.
DISTINCIÓN CON EL CONTRATO DE OBRA
Ambos implican la realización de un esfuerzo para cumplir una obligación, el sentido de ese esfuerzo marca la
distinción entre estos contratos.
Lorenzetti señala que la principal distinción radica en que mientras la prestación de servicios constituye una
obligación de “hacer, el contrato de obra implica una obligación de “dar”.
Para el autor, “servicio” es todo lo que le brinda al adquirente una función intangible que no incluye un
producto. El servicio conlleva un valor en sí mismo, dado que aporta la tecnología propia de la información, el
que lo presta posee un know-how (saber cómo) para realizar una actividad a un menor precio que el que le
conllevaría al adquirente hacer la actividad por sus propios medios. La obra, implica que el trabajo sea un
medio (ya no tendría valor en sí mismo), y el objeto propio del contrato sea la utilidad abstracta que se puede
obtener.
El CCyC trata este tema en el artículo 1252: Calificación del contrato. Si hay duda sobre la calificación del
contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta
actividad independiente de su eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un
resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega.
Esta definición debe complementar se con el artículo 774: las obligaciones de hacer que importan la
prestación del servicio, no siempre serán independientes de su eficacia, sino que el prestador puede asumir
compromisos sobre el resultado, como lo estipulan los incisos b) y c) del 774 (procurar al acreedor cierto
resultado concreto o el resultado eficaz prometido).
Se puede concluir que la línea divisoria entre ambos contratos es la obligación que asuma el prestador, en un
contrato de servicios será de “hacer”, mientras que en el contrato de obra será “hacer para dar una cosa”.
DISTINCIÓN CON EL CONTRATO DE TRABAJO
Es necesario diferenciar estos contratos dado que sus similitudes han posibilitado que varios empleadores
intenten encubrir una relación de empleo detrás de una prestación de servicios para evadir sus obligaciones
laborales y tributarias. Principales diferencias:
1) La independencia en la prestación del servicio. La primera gran diferencia del contrato de servicios es la
autonomía que tiene el prestador frente a la dependencia que tiene el empleado respecto de su empleador.
Las notas que definen la dependencia son: a) técnica: el empleador tiene la facultad de organizar el empleo y
de indicarle al trabajador las tareas que debe realizar, también tiene facultades disciplinarias sobre él –
apercibimiento, suspensión y despido-. b) Económica: el empleado depende de su salario. c) Material: el
empleador le provee al empleado los materiales para realizar la tarea. La existencia de una o más de estas
características supone una relación de empleo. La ley 20744 establece que la prestación de servicios,
independientemente de la forma contractual, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo salvo
prueba en contrario.
2) Libertad para pactar las remuneraciones. Tanto el honorario por los servicios como el salario por el trabajo
están protegidos por su condición de alimentarios, pero en el contrato de servicios el prestador tiene la
187
facultad de pactar libremente el honorario, en el contrato de trabajo el empleador debe abonar al trabajador el
salario que el convenio colectivo de trabajo impone según la tarea que realice y la categoría que le
corresponda
3) La tutela del trabajador y la normativa de orden público que regula los vínculos laborales. Las normas que
regulan las relaciones laborales buscan proteger al más débil de en la relación jurídica, al trabajador, por eso
son de orden público y por lo tanto indisponibles para las partes.
Los convenios colectivos son acuerdos que regulan las relaciones de trabajo según la actividad, es una
negociación entre el sindicato y las cámaras empresarias. Sus cláusulas son obligatorias en todos los
contratos de trabajo que se formulen para la actividad en que se aplique. El empleador puede negociar con el
trabajador sumas superiores pero nunca inferiores al salario del convenio colectivo.
Esta función protectora se sustenta en principios propios del derecho del trabajo que no rigen para el contrato
de servicios: a) interpretación de la norma y de la prueba en el modo más favorable al trabajador; b)
indisponibilidad del trabajador sobre sus derechos, el trabajador no puede renunciar a sus derechos ni ceder
el salario, las asignaciones familiares y/o indemnizaciones; c) toda prestación de servicio hace presumir iuris
tantum la existencia de una relación laboral (art 23 ley 20744).
4) La tutela del usuario del servicio que realiza la ley de defensa del consumidor, inaplicable a las relaciones
de trabajo.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
OBLIGACIONES DEL PRESTADOR DE SERVICIOS. Artículo 1256
a) “Ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada”. Debe cumplir con la obligación de hacer pactada, que puede consistir en: 1) realizar cierta
actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito, cláusulas que comprometen a aplicar
los mejores esfuerzos están comprendidas acá; 2) procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia; c) procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave o
producto en mano está comprendida en este inciso (art 774). Esta definición cambió la concepción que
sostenía que la prestación de servicios obligaba únicamente a realizar los mejores esfuerzos para lograr el
resultado, ahora se admite la posibilidad de que el prestador asuma la responsabilidad por un resultado
determinado y que garantice la eficacia de dicho resultado (para mí esto es discutible, el artículo 774 habla de
procurar, no de lograr. Igual Claps también dice lo mismo así que…)
b) “Informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la obligación comprometida”. El
deber de información, integrante del principio general de buena fe, es esencial en la relación entre prestador y
usuario, ya que se da en un marco de desigualdad, dado que el prestador es considerado un profesional en su
oficio y el usuario no. El prestador debe poner en conocimiento del comitente los aspectos principales del
cumplimiento de la obligación, para que pueda concertar libremente el contrato con efectivo conocimiento de
sus características y modo de configuración y desarrollo.
c) “Proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o del servicio, excepto
que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos”. Es una obligación que surge de la independencia del
prestador frente al usuario, si las partes pactan lo contrario, debe ser razonable, de lo contrario puede ser una
forma de encubrir la relación de dependencia.
d) “Usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle inmediatamente en caso de que
esos materiales sean impropios o tengan vicios que el prestador debiese conocer”. El prestador debe utilizar
las cosas de manera adecuada, debiendo responder frente al comitente por cualquier deterioro o pérdida;
debe informar sobre los defectos y abstenerse de usarlos.
188
e) “Ejecutar el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que razonablemente corresponda según
su índole”.
OBLIGACIONES DEL USUARIO
El artículo 1257 se ocupa de las obligaciones del comitente tanto en el contrato de obra como en el de
servicios. En el caso de contrato de servicios, según Borda, sólo son aplicables los incisos a) y b), mientras
que el c) está vinculado con la recepción de una obra. El comitente está obligado a:
a) “Pagar la retribución”. El contrato de servicios es oneroso, por lo tanto la obligación principal del usuario
será el pago del precio que se pactó por el servicio. El artículo 1255 regula el tema del precio: 1) autonomía
en la fijación del precio, en ese artículo, el legislador consagra la absoluta autonomía de la voluntad respecto
de la fijación del precio. El valor de la prestación del servicio no puede ser cercenado, ni aún por las leyes
arancelarias, que tienen un rol secundario y su aplicación sólo se hace efectiva al momento de la fijación
judicial del precio. Esta solución no puede ser la misma para todos los casos, ya que existen leyes
arancelarias que fijan topes que si se sobrepasan constituyen un abuso del derecho y una vulneración de los
derechos de los consumidores, por ejemplo, las comisiones que cobran las inmobiliarias de CABA en los
contratos de locación, la norma arancelaria Ley 2340 CABA, limita el monto de las mismas. El art 730 CCyC
limita los honorarios judiciales por las actuaciones en primera instancia al 25% del monto de la sentencia,
laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. 2) Inmutabilidad del precio, el 1255 aclara que
cuando las partes pactan un precio global por los servicios prestados, ninguna podrá pedir su modificación
posterior, salvo que sea aplicable la teoría de la imprevisión. 3) Lugar y tiempo del pago, en caso de silencio
de las partes, se aplican las reglas generales.
b) “Colaborar con el prestador del servicio conforme las características de éste”. El deber de colaboración es
una obligación que se deriva del principio de buena fe. Muchas veces el usuario necesita ser un participante
activo para poder lograr el resultado deseado, por ejemplo, un abogado no puede cumplir con su parte del
contrato si el cliente no concurre a suscribir los escritos o a las audiencias. El incumplimiento de esta
obligación por parte del cliente, exime al prestador de la responsabilidad por la inejecución del contrato y
además tendrá derecho al cobro de los emolumentos acordados.
EL CONTRATO DE LOS SERVICIOS PROFESIONALES. EVOLUCIÓN HACIA EL CONTRATO DE
SERVICIOS Y OBRA
La naturaleza jurídica de los servicios prestados por abogados, médicos, ingenieros, arquitectos, etcétera, fue
punto de una larga controversia jurídica. En el derecho romano la distinción de éstos con los trabajos
manuales era tajante; sólo los primeros se consideraban propios del hombre libre y para éste era un deshonor
hacerse pagar un trabajo intelectual, que era esencialmente gratuito; sólo se pagaba el trabajo manual. El
trabajo manual hoy ya no es un deshonor, hace honor al que lo cumple. Si en algunas personas subsiste la
idea de que el trabajo intelectual es para las clases altas y el manual para las inferiores, esta idea no tiene
ninguna concreción legal. Todo trabajo, sea intelectual o material, merece igual respeto.
Diversas opiniones sobre la naturaleza jurídica de los servicios prestados por los profesionales liberales:
a) Para algunos, la relación que vincula al profesional con su cliente es de mandato. Es una teoría que se
inspira en la idea romana de que no era posible asimilar la actividad profesional a la locación de servicios
(contrato de servicios); la idea no resiste análisis y fue desechada. El mandato supone siempre representación
para la celebración de un acto jurídico; los médicos, arquitectos y demás, no representan a su cliente ni
realizan actos jurídicos, sino materiales.
b) Para otros es un contrato de servicios. Si bien es cierto que a veces el profesional debe “prestar un
servicio”, y que muchas veces lo hace en el marco de un contrato de trabajo (ejemplo: el abogado contratado
en un estudio jurídico en relación de dependencia), esta figura no alcanza para todas las profesiones, porque
las características de sus tareas pueden encuadrarse en otros contratos.
189
c) Otros autores sostienen que es un contrato de obra. Pero los profesionales casi nunca prometen un
resultado, además de las marcadas diferencias que tienen ambos contratos.
d) Finalmente, una importante corriente doctrinaria sostiene que se trata de un contrato multiforme, que a
veces tiene el carácter de contrato de servicios, otras de contrato de obra, y otras de mandato. Así, ell
servicio prestado por un abogado a sueldo, será de trabajo, por la subordinación al principal, porque no se
tiene en cuenta el resultado de su trabajo y porque la remuneración se paga por el tiempo trabajado; los
servicios que presta un abogado al cliente que le encarga un pleito, será una prestación de servicios; el
arquitecto a quien se le encargan los planos de un edificio, será un contrato de obra; cuando el profesional
asume la representación del cliente, como lo hace el apoderado, habrá mandato.
e) Borda cree que es un error tratar de encuadrar este contrato dentro de los contratos típicos tradicionales.
Piensa que hay que aceptar que estamos ante la presencia de un contrato atípico, al cuan no se le puede
aplicar con propiedad ninguna de las denominaciones clásicas.
CONTRATOS DE SERVICIOS PROFESIONALES
1. Servicios de abogados y procuradores
Las partes pueden convenir libremente el precio de los servicios profesionales (art 1255), pueden establecerlo
en un número fijo o en una participación en el resultado de la gestión.
Si son honorarios devengados en juicio, si no hay convenio entre las partes, serán fijados por el juez de
acuerdo a una escala que establecen las leyes de aranceles de cada jurisdicción, pero el conjunto de todos
los honorarios profesionales (abogados, peritos) devengados en primera o única instancia, no podrá exceder
del 25% del monto de la sentencia, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo; a los efectos de
computar ese porcentaje no se tiene en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que hubieren
representado a la parte condenada en costas (730).
Pacto de cuota litis
La existencia de un arancel legal no impide a los abogados y procuradores suscribir con su cliente el pacto de
cuota litis, por el cual ambas partes se asocian en el resultado del pleito: el profesional sigue la suerte del
litigio, carga con las cosas del juicio que se pierde (siempre que no exista una cláusula en contrario), a cambio
del reconocimiento de porcentaje sustancial para el caso de triunfo. El típico caso del abogado que trabaja
“gratis” para cobrar después gran parte de una indemnización por accidente de tránsito. La ley 21.839 no
contiene disposiciones sobre la forma del acuerdo, aunque lo normal es que sea escrito. El profesional
adquiere un derecho al resultado líquido del pleito que no puede exceder del 40% computados los honorarios;
queda siempre a salvo el derecho del abogado a percibir de la parte contraria, vencida en las costas, los
honorarios que se regularen. No pueden ser objeto de este pacto los juicios previsionales, alimentarios o de
familia.
Ruptura del contrato por voluntad unilateral del cliente
a) Si es una relación ordinaria entre el cliente y el abogado que trabaja por su cuenta, aquél solo deberá los
honorarios por el trabajo ya efectuado y no responde por lo que el profesional esperaba legítimamente ganar
con su restante actuación en el juicio. (art 37 y siguientes 21.839 y práctica judicial)
b) Si se hubiera convenido pacto de cuota litis, el profesional ha realizado gastos y ha adquirido
contractualmente el derecho a una parte de lo que resulte del pleito. El cliente no podrá prescindir de sus
servicios a menos que pague al profesional el máximo que le podía haber correspondido en caso de éxito
(además del reembolso de las costas), o que el abogado haya incurrido en negligencia manifiesta, declarada
por el juez. En este último caso, estaríamos ante un incumplimiento del abogado que autoriza al cliente a
resolver el contrato, conforme a los principios generales.
190
c) Si el abogado estuviera a sueldo del cliente y su labor se desenvolviera con las características de
subordinación, habitualidad y profesionalidad, tendrá derecho a la indemnización de preaviso y despido.
Servicios médicos
La doctrina y jurisprudencia admiten que los médicos responden por toda culpa, sea o no grave. No
responden por falta de curación del enfermo, alcanza con que hayan obrado con la debida diligencia y con un
razonable conocimiento del arte de curar, para quedar exentos de toda responsabilidad, aunque el tratamiento
no haya dado resultado. Según la opinión corriente, su obligación es de medios, salvo el caso de cirugía
estética, en el que sí se promete un resultado.
Al médico le corresponde probar la no culpa, puesto que por sus conocimientos científicos y por haber
actuado personalmente, es quien está en mejores condiciones de acreditar que actuó con la debida diligencia
(art 1735).
La historia clínica es fundamental como medio de prueba y para las presunciones. Es el documento
cronológico obligatorio, foliado y completo en el que debe constar toda la actuación realizada al paciente por
profesionales y auxiliares de la salud (art 12 ley 26.529). Debe existir una única historia clínica por
establecimiento (art 17), su titular es el paciente (14) y que debe ser inviolable, siendo responsables de su
guarda los establecimientos públicos y privados y los médicos titulares de los consultorios privados (18). En su
confección deben resguardarse los derechos esenciales del paciente, como a la intimidad y a la
confidencialidad.
El consentimiento informado del paciente es fundamental, el art 59 del ccyc refuerza la ley 26529. Es la
voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes en su caso, emitida luego de recibir,
por parte del profesional interviniente, información clara, preisa y adecuada sobre su estado de salud, el
procedimiento propuesto, sus beneficios y sus riesgos, las consecuencias previsibles de no realizarlo, sus
alternativas, el derecho que tiene en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable o cuando se
encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, para rechazar
procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, reanimación artificial o al retiro de medidas de
soporte vital, cuando sean extraordinarias o desproporcionadas con respecto a las chances de mejora, o que
produzcan sufrimiento desmesurado, también el derecho a rechazar la hidratación y alimentación cuando
produzcan como único efecto prolongar en el tiempo el estadio terminal irreversible e incurable.
Este consentimiento es obligatorio, se puede expresar oralmente, pero es necesario instrumentarlo por escrito
cuando se trata de internaciones, cirugías, o cosas graves técnicas.
El profesional se exime de requerir este consentimiento cuando hay un grave peligro para la salud pública o
una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar el
consentimiento por sí o a través de sus representantes (art 9).
La falta del consentimiento informado trae como consecuencia la falta de asunción de riesgos por parte del
paciente, entonces cualquier mal que sufra, le podrá ser imputado al médico.
La responsabilidad de los sanatorios, clínicas, hospitales y obras sociales
1) Si el enfermo ha ido a la clínica, sanatorio u hospital para hacerse atender por los médicos de dichos
institutos, la responsabilidad de éstos con el profesional es solidaria. El deber de reparar de la institución
encuentra fundamento en la obligación tácita de seguridad que le incumbe y que funciona como carácter
accesorio del deber principal de prestar asistencia con los médicos y personal adecuados.
2) si el paciente eligió a su médico particular para el tratamiento y la institución se limita a facilitar sus
instalaciones o equipos, la responsabilidad recae solamente sobre el médico.
191
En cuanto a las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, lo normal es que tengan un elenco de
médicos o sanatorios dentro de los cuales el paciente puede elegir; en este caso, la obra social o la prepaga,
será solidariamente responsable por la culpa médica o la deficiente atención del sanatorio, porque asumen
una obligación tácita de seguridad. Si el contrato entre la persona y la obra social o la prepaga, permite elegir
libremente al médico y sanatorio, la responsabilidad recae solamente en el médico o sanatorio.
Contrato de medicina prepaga
Es un contrato celebrado entre la empresa de medicina prepaga y un usuario que se asocia voluntariamente
al sistema, la empresa se obliga a brindarle prestaciones de prevención, protección, tratamiento y
rehabilitación de la salud humana, a través de médicos y servicios propios o contratados al efecto, a cambio
de una suma de dinero que el usuario paga de forma periódica.
Es un contrato oneroso, consensual, conmutativo, de larga duración, nominado –regulado por la ley 26.682-,
de adhesión –debe ser celebrarse de acuerdo con modelos aprobados por la autoridad de aplicación- y de
consumo.
SERVICIOS DE ARQUITECTOS, INGENIEROS Y AGRIMENSORES
Naturaleza jurídica. Por la variedad de tareas que desempeñan estos profesionales, es difícil determinar su
naturaleza jurídica, lo mejor es determinarla sobre el tipo de tareas:
a) En cuanto proyectista, el arquitecto o ingeniero realiza una creación intelectual específica de su profesión,
en este caso es un contrato atípico.
b) En cuanto director de obra, sus funciones encuadran típicamente en el contrato de obra y no de mandato,
como se ha pretendido, porque no tiene la representación del propietario para la celebración de actos
jurídicos, sino que cumple la tarea de vigilancia y dirección que le fueron encomendadas.
c) Si el arquitecto está autorizado por el dueño a verificar y aprobar las cuentas presentadas por el
constructor, hay mandato, pues son actos jurídicos que obligan al dueño o mandante, a quien debe
reconocérsele la potestad de revocar dicha autorización en cualquier momento.
Ruptura unilateral del contrato
La persona que contrata a estos profesionales la confección de planos, proyectos o dirección de obra, no
puede prescindir de sus servicios sin pagarle el trabajo ya realizado y las ganancias que hubiera obtenido en
caso de concluir los trabajos encomendados (art 1261 ccyc). El profesional que sin justa causa interrumpe su
trabajo y se niega a terminarlo, debe indemnizar a su cliente por todos los daños que le provoque.
LOS SERVICIOS EN LA RELACIÓN DE CONSUMO. Ni en Borda ni en Rivera hablan del tema, así que va
un copy paste de los artículos comentados de la ley de defensa del consumidor.
El Derecho del Usuario
En la Nueva Era, y no solo en la faz contractual privada, el Derecho del Usuario está en expansión notable.
Día a día, se trata de maximizar su necesaria protección. Esto es así debido al oleaje generacional de los
servicios públicos y privados –muy superior al de la adquisición de bienes- determinante de la debilidad que
presentan los usuarios frente a sus mercados. Debilidad natural que se advierte ante la comercialización
galopante y agresiva por parte de las organizaciones prestadoras, donde su fuerte radica en las áreas de
conocimientos, informática e ilimitados recursos económicos, sin mencionar sus conocidos lobbies. Todo ello
les permite valerse de artilugios y arteros mecanismos contra los intereses económicos de los usuarios. Esta
desigualdad, nítida e indiscutible, es la que provoca mayúsculos conflictos sociales, y una clara preocupación
por nuestra parte.
192
Lo dicho justifica el impulso y elaboración de la doctrina internacional, por parte de importantes asociaciones
de consumidores y de la federación Consumers International, para lograr establecer como categoría única,
el Derecho del Usuario. Categoría que no sólo ha de quedar subsumida a los derechos del consumidor sino
que, a nuestro entender, en un futuro próximo será otra rama saliente del Derecho del Consumo.
Esto nos impulsa, para el desarrollo de este capítulo, a revalorizar el derecho que tiene toda persona, natural
o jurídica, nacional o extranjera, de contratar a título oneroso o gratuito, la prestación de un servicio de
cualquier naturaleza, para su utilización o disfrute, sea para su beneficio propio, o de su grupo familiar o
social.
Las obligaciones que impone la ley en el Capítulo V, “DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS”, alcanzan a
cualquier prestador de servicios privados elegido por el usuario. Realmente es imposible enumerar las
diferentes variaciones con las características de esta contratación: hotelería, cines, teatros, restaurante,
tintorerías, telefonía celular, tarjetas de crédito, medicina prepaga, reparaciones en general, otros productos
bancarios, financieras, cerramientos, turismo, inmobiliaria, seguros, limpieza y similares y cursos de
capacitación. Así también, con relación a la prestación de otros servicios privados, se han agrupado
radiomensajes, cuidado por atención de personas, agencias matrimoniales, mensajería en motos, confección
de parasoles y toldos, venta de localidades de espectáculos públicos, entre otros.
La LDC exceptúa los servicios de profesionales liberales con título o matrícula oficial o autorizada para su
ejercicio, a no ser que se contraten sus servicios por ofrecimientos publicitarios. Es decir, la
relación profesional-cliente, que de hecho es una relación de consumo, tampoco fue contemplada
inesperadamente por la Ley 26.361, modificatoria de la LCD.
Esta inexplicable marginación legal, deja sin su merecida protección a un cúmulo diverso de figuras débiles de
nuestra sociedad y es motivo de una corriente preocupada, de Europa a América, para que se considere al
binomio contractual profesional-cliente como una típica prestación económica de servicios. Se deberán
reconocer por ley los derechos de esta parte débil (cliente, paciente, etc.). Así, en un sentido más avanzado
está en pleno desarrollo el Derecho del Paciente, en el mercado de la salud.
En la Argentina, la doctrina ya se manifiesta indeclinablemente por esta postura. Así se expide el indiscutido
maestro Jorge Mosset Iturraspe, uno de los máximos juristas en temas del consumidor, en ocasión de dictar
una de sus elocuentes conferencias. Al salir enriquecidos con sus conocimientos, esta temática indujo a
nuestra asociación, a adherirse a su concepción del Derecho del Paciente. En un sentido similar a lo expuesto
respecto al Derecho del Cliente, no puede ser otro que el propio J. C. Ghersi, conjuntamente con la Dra. Celia
Weingarten, quienes afirmen que “La relación profesional–cliente constituyó y constituye una cuestión socioeconómica y jurídica de trascendencia para la comunidad pues significa detentación de poder social e
individual, lo que se ha reflejado en la contratación de sus servicios... ya no hay conocimientos de excelencia
no hay dedicación plena, ni fe ciega, hay simplemente una prestación económica de servicio, un caracterizado
contrato de servicio, donde las decisiones comienzan a querer compartirse o por lo menos hay un intento. En
esta nueva relación aparecen dos derechos fundamentales: la información y la decisión... en otro sentido, la
corriente en masificación de los contenidos contractuales que comenzó a operar en la comercialización de los
bienes, rápidamente se extendió a los servicios y hoy tenemos expandido en toda la sociedad, al contrato de
adhesión como modelo predominante y prevalente. En consecuencia, el contrato de prestaciones
profesionales es alcanzado por la Ley del Consumidor; y para cerrar esta nota queremos resaltar lo que ello
implica: derecho de información de los clientes, en lenguaje claro y comprensible, sobre todo sobre los riesgos
que deben asumir; la decisión será, no sobre el camino técnico, que sigue estando en manos del profesional,
sino la evaluación de si desea afrontar los riesgos. Por último son nulas las cláusulas abusivas que se intente
colocar en la instrumentación del contrato y en el caso medical en el supuesto consentimiento informado, que
en sí mismo es ineficaz y revisable.”
193
Creemos más que necesario que el eco doctrinario algún día se cristalice en ley, estableciéndose que los
profesionales sean definidos por su carácter de prestadores en el art. 2º de la LDC, en aras de la protección
del cliente o paciente, según el caso.
Al margen de las inexplicables exclusiones establecidas por la última reforma, no se nos escapa lo difícil que
le resulta al consumidor advertir cuándo su contrato corresponde a una adquisición o a una prestación de
servicio, es decir, si es consumidor o usuario.Y más imposible de descifrar resultan los complejos contratos
conexos. El cúmulo de sus extensas y confusas cláusulas, no nos permite diferenciar, al momento de
contratar, si estamos frente a una adquisición o a una solicitud de prestación de servicios. Ejemplo de ello, es
el contrato conexo por la adhesión a un simple plan de ahorro, donde por un lado existe una compraventa con
respecto al automotor elegido (adquisición), y por otra lado se establece una relación con la administradora y
las compañías de seguro (prestación de servicios).
Por lo general, no hay prestación de servicios cuando se agota o consume en un solo acto (verbigracia:
transmisión o entrega de bienes).
Más que esforzarnos en detectar cuáles son los segmentos de relación del usuario, es fundamental un
conocimiento total de nuestros propios deseos, de las actividades que pueden realizar los prestadores y de los
resultados que podemos obtener. El objetivo de los usuarios se debe centrar en la elección de las alternativas
que permitan obtener, con máxima satisfacción, el cumplimento del servicio por parte de la empresa
prestadora.
Protección específica
Los usuarios de cualquier tipo de contrato tienen en la LDC una tutela específica, regulada en el Capítulo
V titulado “DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS” que integra en sus artículos las siguientes
denominaciones:“Modalidades de Prestación de Servicios”(art. 19); “Materiales a Utilizar en la Reparación”
(art. 20); “Presupuesto”(art.21); “Supuestos no Incluidos en el Presupuesto” (art. 22); “Deficiencias en la
Prestación del Servicio” (art. 23) y ”Garantía” (art. 24).
Aclaramos que este capítulo no sufrió modificación alguna por la Ley 26.361. Y que los servicios públicos
domiciliarios están alcanzados aquí, y también por los arts. 25 al 31 del Capítulo VI de la LDC.
Para un mejor estudio del tema a exponer, aclaramos que las normas que se refieren a la prestación de
servicios en general son los arts. 19, 22, 23 y 24, y que los arts. 20 y 2l son los especialmente dedicados a la
reparación, limpieza o acondicionamiento, dentro de la prestación de los servicios.
Modalidades de Prestación de Servicios (art. 19)
Bajo ese título, contempla en general que “Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados
a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las
cuales habían sido ofrecidos, publicados o convenidos.”
La reglamentación, a efectos de la seguridad de las ofertas públicas dirigidas al usuario, hace el siguiente
reenvío “Rige lo dispuesto en el art. 7º del presente Anexo.”.Es decir, que al estar la oferta o publicidad
integrada al contrato, no se le permite al prestador excusarse de su cumplimiento.
Con estas simples y genéricas expresiones, la LDC nos posibilita exigir el cumplimiento de los servicios
privados contratados. Lo primordial es que, los que brindan servicios a los usuarios, están obligados a
respetar los términos, plazos y condiciones. Es decir, nos permite exigir desde las primeras tratativas todo lo
contenido y expuesto en lo ofertado, publicado o presupuestado y en lo acordado en los documentos
firmados por parte del prestador. Caso contrario, debemos reclamar por incumplimiento de la obligación
prevista en esta norma y/o por lo dispuesto en el art. 10 bis LDC.
194
Conforme a ello, la Justicia ha ratificado un cúmulo de resoluciones de la DNCI, por las cuales fueron
sancionadas empresas ante incumplimientos de las modalidades que deben observarse en la prestación de
un servicio. Así ha dictaminado que “El art. 19 de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, establece, con
relación a las modalidades que deben observarse en la prestación de servicios, que quienes presten servicios
de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y
demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.
En todos los contratos de consumo, debemos exigir que lo convenido y todo lo conversado figure o se plasme
por escrito. Ello no sólo nos ayudará a prevenir, sino que posibilitará, en caso de denuncia, probar nuestro
reclamo y multar al infractor. Adelantamos al respecto, que a partir de julio de 1999, los prestadores, en el
contenido de sus escritos, que obligan los artículos siguientes de este capítulo, deben cumplir rigurosamente
con los arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 6º de la Resolución S.I.C.y M. Nº 906/98.
Materiales a Utilizar en la Reparación (art. 20)
Reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza:
El art. 20 [Materiales a utilizar en la reparación], dice que “En los contratos de prestación de servicios cuyo
objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, se entiende
implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o productos nuevos o
adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario.”
Con respecto a la parte final del artículo que excluye de la obligación al prestador si hay “pacto escrito en
contrario” este convenio, confeccionado con letra destacada y notoria, no puede contener ninguna de las
cláusulas abusivas previstas en el art. 37 de la LDC.
Con posterioridad, la reglamentación aclara que “Se entenderá por materiales adecuados aquellos nuevos
adaptados a la cosa que se trate. El pacto que indique de manera expresa que los materiales o productos a
emplear, aún los adecuados, no son nuevos, deberá estar escrito en forma destacada y notoria.”
Adviértase la limitación exclusiva a regular las actividades o servicios de mantenimiento, reparación, limpieza,
acondicionamiento y/o cualquier otra actividad similar contratada, donde se ha convenido que el prestador de
cualquier servicio provea los materiales para su cumplimiento. Es una obligación que integra la relación de
consumo; su incumplimiento da lugar a accionar por la responsabilidad contractual sin perjuicio de la
necesidad de aplicar otras sanciones previstas en la LDC.
Presupuesto (art. 21) Requisitos para extender el presupuesto:
El art. 21 de la LDC, hace referencia a la forma en que deberán ser redactados los mismos y el mínimo de
datos que éstos deben contener. Así dispone “En los supuestos contemplados en el artículo anterior, el
prestador del servicio debe extender un presupuesto que contenga como mínimo los siguientes datos: a)
nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio; b) la descripción del trabajo a
realizar; c) una descripción detallada de los materiales a emplear; d) los precios de éstos y la mano de obra;
e) el tiempo en que se realizará el trabajo; f) si otorga o no garantía y en su caso el alcance y duración de
ésta; g) el plazo para la aceptación del presupuesto; h) los números de inscripción en la Dirección General
Impositiva y en el sistema Provisional.”
Resulta necesario que sean consignados todos los datos precedentes para que, en caso de efectuar
reclamos posteriores, podamos contar con un importante elemento de prueba. Se sobreentiende que se tiene
que entregar el presupuesto previo a la reparación, por duplicado (el original para el usuario). Una vez vencido
el plazo para aceptar el presupuesto, se debe entender que el mismo ha sido rechazado, salvo pacto en
contrario.
Con respecto al inc. f) del art. 21 de la LDC, que posibilita al prestador del servicio –cuando su objeto se
refiere a la reparación o mantenimiento de un determinado elemento- a otorgar o no la garantía por el trabajo
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realizado, no se advierte riesgo a cargo del usuario, quien podrá reclamar por una deficiencia en los
materiales o productos durables empleados, ante la existencia de la garantía obligatoria de tres meses
prevista en el art. 11 de la LDC. Transcurrido dicho plazo deja la posibilidad de efectuar su reclamo en virtud
de la legislación civil: “sesenta días para denunciarlos a partir de su descubrimiento” (Art. 1647 bis C.C.) .
Basta preguntarle cuándo recuerda se le hayan dado a usted –caro lector- presupuestos por anticipado al
momento de solicitar reparaciones. Esto se debe exigir para que, al dejar el bien para su reparación, no nos
encontremos sorprendidos, por ejemplo, al observar que el bien está reparado y el precio definido en abultada
suma con la justificación de haberse necesitado cambiar varios repuestos para la reparación del producto.
Para evitar dichos abusos es recomendable el conocimiento de todo lo expuesto en este capítulo, en especial
exigir la confección de un presupuesto previo a toda reparación.
Al respecto, la justicia ha dictaminado que “La ley 24.240 consagra en su artículo 4º el derecho del
consumidor a que se le informe en forma veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales de los bienes y servicios que le son ofrecidos y en los arts. 20 y 21 determina la obligatoriedad de
extender un presupuesto cuando se trata de contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea la
reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, exigiendo como requisito
mencionar si se otorga o no garantía, y en su caso, el alcance y duración.”
Otro fallo especialmente referido al presupuesto presentado sin los requisitos legales, determina “De las
constancias surge, efectivamente, que el presupuesto presentado por la recurrente fue extendido sin los
requisitos establecidos en el artículo 21 de la ley 24.240, en especial, debe señalarse que aquel carece de la
descripción detallada de los materiales a emplear, su precio y el de la mano de obra y que quien lo suscribe
no indicó sus números de inscripción en la Dirección General Impositiva y en el sistema previsional.”
Supuestos no Incluidos en el Presupuesto (art. 22)
El art. 22 de la LDC, con ese título y para la prestación de servicios en general, afirma: “Todo servicio, tarea o
empleo material o costo adicional, que se evidencia como necesario durante la prestación del servicio y que
por su naturaleza o características no pudo ser incluido en el presupuesto original, deberá ser comunicado al
consumidor antes de su realización o utilización. Queda exceptuado de esta obligación el prestador del
servicio que, por la naturaleza del mismo, no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las
cosas del consumidor.”
Se contemplan en el dispositivo los mayores costos que se originan ante la compostura o el cambio de un
repuesto que no haya sido previsto, con la intención de eliminar los abusos por parte del prestador de
servicios. Se impone que éste deberá limitarse a realizar las tareas y el empleo de materiales previstos en el
presupuesto original y comunicar en forma fehaciente cualquier imprevisto para obtener el consentimiento por
parte del usuario. Caso contrario el prestador no puede aducir mayor precio, ni reclamar en consecuencia.
Con respecto a la excepción final del artículo comentado –que por su naturaleza tiende más bien a los
servicios de la medicina prepaga- desearíamos que reinen los principios de la buena fe, a fin que el prestador
del servicio no infrinja la norma en cuestión.
Por otra parte, la reglamentación del Decreto 1798/94 incrementa la protección, al establecer que “El
consumidor podrá eximir al prestador del servicio de la obligación de comunicarle previamente la realización
de tareas o utilización de materiales no incluidos en el presupuesto. En este caso, el consumidor manifestará
su voluntad en forma expresa y, salvo imposibilidad, escribiendo de su puño y letra la cláusula respectiva.”
Respecto de este último precepto –desde su sanción-, jamás hemos tenido noticias de su aplicación.
Propiciamos a los consumidores que lo sepan exigir.
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Deficiencias en la Prestación del Servicio (art. 23)
Para toda prestación en general, el art. 23, prevé que “Salvo previsión expresa y por escrito en contrario, si
dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que concluyó el servicio se evidenciaren deficiencias o
defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a corregir todas las deficiencias o
defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adicional de ningún tipo
para el consumidor.”
En la reglamentación del Decreto 1798/94, “Se considera que el plazo comienza a correr desde que concluyó
la prestación del servicio. Cuando por las características del caso no fuera posible comprobar la eficacia del
servicio inmediatamente de finalizado, el mismo comenzará a correr desde que se den las condiciones en que
aquélla pueda constatarse.”
La obligación imperante es volver a realizar la reparación correctamente sin ningún tipo de cargo al usuario, ni
siquiera en el caso que deban utilizarse nuevos repuestos; y con respecto a cualquier pacto en contrario que
sea suscripto al efecto, reiteramos que no debe incluir ninguna cláusula abusiva. Basta con que las
deficiencias o defectos provoquen la imperfección en el servicio para que sea aplicada la garantía prevista.
Con respecto a las denuncias por deficiencias en la prestación de un servicio y sus plazos, se ha sentado
jurisprudencialmente que “En el art. 23 de la ley 24.240 se impone la obligación del prestador del servicio de
corregir las deficiencias o defectos observados cuando éstos hayan aparecido y hayan sido denunciados
dentro de los treinta días subsiguientes a la conclusión del trabajo. (En autos el reclamo se efectuó con
holgura vencido el plazo legal).”
Garantía (art. 24) en la prestación de servicios
Por último, la LDC, en su art. 24 exige los requisitos que debe contener la garantía escrita en toda prestación
de servicios en general, cuando el prestador garantice el servicio. Así se prevé “La garantía sobre un contrato
de prestación de servicio deberá documentarse por escrito haciendo constar: a) la correcta individualización
del trabajo realizado; b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las
condiciones de validez de la misma; c) la correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la
hará efectiva.”
Queda en ustedes establecer el principio que, en cualquier trabajo o servicio para el cual le manifiesten que
no pueden otorgarle garantía, existe presunción de ineficacia del mismo. Debemos cuidarnos que se
encuentren perfectamente escritas y firmadas las garantías y que bajo ninguna circunstancia se estipule un
plazo menor al establecido en el inc. f) del art. 21 para los productos o materiales empleados, y/o por el
trabajo realizado previsto en el art. 23 de la LDC, cualquiera sea el servicio de que se trate.
CONTRATO DE OBRA
Se llama contrato de obra al contrato por el cual una de las partes, actuando independientemente, se
compromete a realizar una obra y la otra a pagar por esa obra un precio en dinero, que se llama retribución
(art 1251). El que ejecuta la obra se llama contratista y el que la paga comitente. Es bilateral; de tracto
sucesivo porque sus efectos se prolongan en el tiempo; y conmutativo, las contraprestaciones recíprocas son
aproximadamente equivalentes.
DISTINGOS CON LA COMPRAVENTA, LOS SERVICIOS Y EL TRABAJO
DIFERENCIAS CON LA COMPRAVENTA
Ver el artículo 1125 “Compraventa y contrato de obra”. Se discutía si la naturaleza del contrato en el que una
parte se obliga a transferir la propiedad de una cosa futura que debe producir, podía entenderse como un
contrato de locación de obra o de un contrato de compraventa. Si la obligación central del contrato consiste en
la ejecución de la obra cuyo dominio debe ser transmitido, el CCyC dispone que se apliquen las reglas del
197
contrato de obra. También se considera obra cuando una parte sustancial de los materiales con que debe
ejecutarse la obra es provista por el que la encarga (comitente).
DIFERENCIA CON LOS SERVICIOS
El artículo 1252 establece que hay contrato de obra cuando se promete un resultado eficaz reproducible o
susceptible de entrega. La actividad del deudor es un medio para alcanzar el objeto reproducible y susceptible
de entrega, consiste en un trabajo determinado. Mientras que hay contratos de servicios cuando la obligación
de hacer consiste en realizar cierta actividad independientemente de su eficacia.
El servicio es un hacer con un valor específico y no un dar, es todo lo que brinda una función intangible al
adquirente, que no incluye un producto. Se caracteriza al servicio como una actividad intangible que se agota
con el consumo inicial y desaparece. La obra debe contar con la posibilidad de ser reproducida con
independencia de su autor; puede ser material, regulada en la sección 2 del capítulo 6, o intelectual, regulada
por la ley 11.723 y subsidiariamente por ese capítulo, esa ley prescribe que obra es toda producción científica,
literaria, artística, didáctica, cualquiera fuere el medio de reproducción (art 1), también son obras lo
comentarios, críticas, los discursos políticos, conferencias sobre temas intelectuales, reportajes, dibujos,
grabados, informaciones que tengan un carácter original, el retrato de una persona, la representación teatral y
la interpretación musical. En la obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en sí, por eso
puede ser sustituible.
DIFERENCIA CON EL TRABAJO.
Las diferencias entre la obra y el trabajo son las mismas que las diferencias entre los servicios y el trabajo.
Para complementar agregamos estos conceptos:
En el art. 21 de la ley 20.744 se establece que habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o
denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios
en favor de la otra y bajo la dependencia de esta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo,
mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación,
quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los
laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.
En cuanto a la relación de trabajo, el art. 22 de la ley 20.744 sostiene que habrá relación de trabajo cuando
una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en
forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le de origen.
ELEMENTOS ESENCIALES: OBJETO Y PRECIO
OBJETO
Las reglas del CCyC fueron pensadas teniendo en mira fundamentalmente la realización de una construcción
u obra material, pero el contrato de obra es mucho más amplio y hace referencia a una gran diversidad de
obras, como la construcción de un edificio, puente, camino, su modificación o refacción, su demolición; la
fabricación de una máquina o motor, su reparación, su desarme; la realización de obras intelectuales, como
escribir un libro, una obra de teatro, pintar un retrato, hacer una escultura, etc.
De acuerdo con las reglas generales de los actos jurídicos (arts 279 y 1004), el objeto debe ser posible, lícito,
conforme a la moral y las buenas costumbres y determinado. Sobre el grado de determinación El artículo 1253
dispone que a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista elige libremente los medios de
ejecución del contrato. Pero debe ejecutar el contrato conforme a los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la técnica correspondientes a la actividad
desarrollada (art 1256 inc a). El requisito de la determinación del objeto no es riguroso, la consideración del
contratista como profesional resulta suficiente para establecer la intención de las partes de realizar una obra,
por lo tanto el contrato será válido.
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La obligación de poner los materiales puede recaer sobre el contratista o el comitente, a falta de previsión,
debe aportarlo el contratista, salvo que la costumbre del lugar sea la contraria.
PRECIO
Ver el artículo 1255, disposición que regula tanto a las obras como a los servicios. El precio puede ser
determinado, en principio, por las partes contratantes, y en su defecto, por la ley, los usos; o en caso de
controversia, por vía judicial. El contrato de obra puede ser gratuito cuando las partes lo convengan o cuando
surja de las circunstancias del caso la intención de beneficiar. En el segundo párrafo del artículo se consagra
el principio de libre determinación del precio en cabeza de los contratantes, al establecer que las leyes
arancelarias (leyes que fijen un arancel) no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio
de la obra o de los servicios. Pero como dijimos cuando hablamos del precio de los servicios, en algunos
supuestos, (como el caso de las actividades profesionales colegiadas que tienen normas arancelarias que
fijan las pautas) las leyes arancelarias vienen a proteger al usuario estableciendo límites que de no
respetarlos constituirían abusos.
Cuando la retribución deba ser fijada por el juez aplicando esas leyes, el precio debe adecuarse a la labor
cumplida por el prestador. Si al aplicar los aranceles locales lleva a una injustificada desproporción entre el
precio y el trabajo cumplido, el juez puede fijar equitativamente la retribución.
Las partes no pueden modificar el precio determinado (sea el total o el establecido por unidad) con
fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo, o que su costo es menor o
mayor al previsto, exceptuando el supuesto de imprevisión regulado en el art 1091.
MODALIDADES, FORMA Y PRUEBA
MODALIDADES
Los sistemas de contratación precisan el modo en el que se van a relacionar el comitente con el contratista en
cuanto al presupuesto y al pago de la ejecución de la obra.
En el artículo 1622 se establecen los sistemas de contratación de obras, es decir, sus distintas modalidades
en relación al precio y a cómo puede concretarse la provisión de los materiales, siguiendo lo previsto en el
artículo 5 de la ley 133.06 de Obras Públicas: ajuste alzado o retribución global; retribución por unidad de
medida; por coste y costas. Además de estos sistemas, las partes pueden convenir cualquier otro sistema.
a) Por ajuste alzada o por retribución global: Las partes establecen en el presupuesto el precio final de la obra,
que será invariable, y el contratista, que debe realizar un exhaustivo estudio de la obra, se compromete a
realizarla por el precio total estipulado. Es el sistema más común: el contratista cuenta con formación y
experiencia, lo que le permite analizar la obra a ejecutar y calcular su precio teniendo en cuenta los posibles
cambios de precio que puedan presentarse. Las modificaciones en el precio de los materiales o de la mano de
obra, benefician o perjudican al contratista, porque el precio queda sin alterarse. A veces el propietario se
compromete a reconocer algunas alteraciones, esto se llama ajuste alzado relativo, por oposición al absoluto
en el que no varía nada. Dada la generalidad de esta modalidad de contratación, a falta de convención o
cuando no surja de los usos, se presume que la obra fue contratada por ajuste alzado (último párrafo art
1262).
b) Por unidad de medida. Según este sistema, la obra se fracciona en ítems o etapas, el precio se fija por
medida o por unidades técnicas, por ejemplo, por kilómetro de camino. No se fija el precio total, que también
es invariable como en el caso anterior, porque resulta de multiplicar el número de unidades encargadas por el
precio fijado a cada una de ellas.
c) Por coste y costas. El precio de la obra se fija teniendo en cuenta lo que costaría si se mantienen los
actuales precios de los materiales y salarios, pero se reconoce el derecho del contratista a reajustarlo de
199
acuerdo a la variación de esos precios. Si la obra se contrata con este sistema, la retribución se determina
sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos (art 1263).
Los sistemas de ajuste alzado y por unidad de medida son convenientes en épocas de estabilidad económica;
mientras que el de costes y costas es conveniente en períodos inflacionarios.
Otras modalidades:
a) Contratos separados: El comitente puede suscribir contratos separados para la realización de una misma
obra, puede encargar a una empresa la demolición, a otra la estructura de hormigón, a otra la obra de
albañilería. Son contratos independientes.
b) Subcontratos. Puede ser que la obra se contrate a una sola empresa y que ésta subcontrate por su cuenta
los distintos aspectos de la construcción. El contratista principal pasa a ser comitente de la obra respecto de
los subcontratistas que están vinculados con él.
c) Por administración. En este caso, los comitentes ejecutan la obra por administración, se prescinde del
contratista y ellos realizan la obra con personal propio y comprando directamente los materiales, no hay
contrato de obra.
Todos los sistemas pueden combinarse por el principio de libertad de contratación.
FORMA
La ley no prescribe ninguna forma para el contrato de obra, entonces que queda concluido por el simple
consentimiento, sea verbal o escrito.
Sólo por excepción, algunos contratos de obra deben llenar exigencias formales: a) el contrato de obras
públicas nacionales debe celebrarse por escrito (art 21 ley 13.064), no es necesaria la escritura pública.
Forman parte de este contrato las bases de la licitación, el pliego de condiciones, las especificaciones
técnicas y demás documentos de la licitación; b) el contrato de construcción de un buque de más de diez
toneladas debe hacerse por rescrito e inscripto en el Registro Nacional de Buques, para que su comitente
pueda hacer valer su dominio respecto de terceros (ley 20.094); c) el contrato de obra subsumida en la ley de
defensa del consumidor deberá, instrumentarse por escrito y conforme a presupuesto previo (art 2 y 4 ley
24.240).
Concursos o licitaciones
Normalmente el contrato entre el contratista y el comitente se concluye después de tratativas directas, pero es
frecuente en obras importantes el llamado a concurso o licitación. El concurso puede tratar sobre la calidad
técnica o artística de la obra, en ese caso se designa un jurado encargado de elegir el ganador; o también
puede suceder que el comitente precise todas las características de la obra, licitando solamente su precio. Lo
común es que estos concursos conlleven la obligación de adjudicar la obra al vencedor, pero el comitente
puede reservarse el derecho de adjudicarle la obra a otro que le de más confianza por su solvencia o
capacidad técnica.
PRUEBA
No hay disposiciones especiales sobre la prueba de los contratos de obra, por lo tanto, rigen las reglas
generales de la prueba de los contratos (art 1019). Puede probarse por cualquier medio con excepción de
testigos si es la costumbre que se instrumente por escrito; pero los testigos serán útiles si hay principio de
prueba instrumental, o principio de ejecución, como pasa cuando una de las partes recibe alguna prestación y
se niega a cumplir el contrato.
No hay que confundir el contrato en sí mismo con los hechos que se vinculan con su cumplimiento y
ejecución, estos sí pueden probarse con testigos.
200
Cuando hay adicionales ordenados verbalmente por el comitente, que no figuran en el contrato originario, la
jurisprudencia resolvió que alcanza con el acuerdo tácito y que ese acuerdo se presume cuando el comitente
recibe la obra sin reservas.
Documentación complementaria; contradicción entre distintas cláusulas
Los contratos de obras materiales, particularmente los importantes, suelen acompañarse de documentación
complementaria como pliegos de condiciones generales y particulares, presupuestos, planos generales y
detalles, etc., todos ellos forman parte del contrato. Así lo establece la ley 13.064 para las obras públicas y
hay que aplicar la misma solución en las particulares, porque esa documentación es parte del acuerdo de
voluntades. Es difícil encontrar contradicciones en estos contratos, en ese caso debe ser resuelto por el juez,
pero hay una particularidad referida al contrato de obra: los pliegos de condiciones suelen incluir números
“cláusulas-tipo” habituales en todos los contratos análogos, si luego hay una contradicción entre ellas y otras
disposiciones del contrato, en principio se admite que ésta última expresa la verdadera voluntad de las partes,
porque es lógico pensar que la cláusula-tipo fue incorporada mecánicamente al acuerdo.
EFECTOS: OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES
OBLIGACIONES DEL CONSTRATISTA
Conforme al artículo 1256, las obligaciones del contratista y del prestador de servicios son las mismas (ver el
artículo y sus incisos).
El contratista debe permitir que el comitente controle la obra (art 1269).
El contratista y los profesionales que hayan intervenido en la obra, o hayan ejercido funciones asimilables a
aquél, responden ante terceros por los daños que surjan de la inobservancia de las leyes y reglamentos o de
otros hechos ilícitos (arts 1273, 1274 y 1277), esta responsabilidad no surge del contrato sino de la ley.
1.- OBLIGACIÓN DE EJECUTAR LA OBRA
Modo de ejecución, principio general. La obra encargada debe ejecutarse siguiendo las estipulaciones del
contrato. En el cumplimiento de lo acordado en el contrato, el contratista, como experto en su arte u oficio,
debe seguir las “reglas del arte”, que se refieren a la calidad, seguridad, estabilidad y aptitud de la obra para
servir a su destino, y también a su forma y estética.
a) A falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra, el contratista o prestador de los servicios elige libremente
los medios de ejecución del contrato (art 1253). En estos casos de falta de previsión en el contrato sobre
cómo debe realizarse la obra, la ley le da libertad al contratista para elegir los medios que utilizará para
ejecutar el contrato conforme a la ciencia y los conocimientos de su oficio.
b) Obra a satisfacción del comitente. En este caso el comitente debe expresar su conformidad con la obra
entregada, pero eso no lo autoriza a rechazarla arbitrariamente ni a tener exigencias excesivas. Si hay dudas
respecto a la interpretación del contrato oneroso, hay que interpretarlo de la forma en que se produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes, y esta equidad surgirá de un informe pericial (art 1068), el
Código de Vélez (art 1634) expresaba que la aprobación de la obra quedaba reservada a los peritos.
Ejecución de la obra por intermedio de terceros. De no ser que el comitente haya tenido en mira las
condiciones personales del contratista, éste está autorizado a realizarla personalmente, por intermedio de
obreros dependientes de él, y por subcontratistas, manteniendo el deber de dirección y la responsabilidad
sobre estos terceros (art 1254). (ver también el artículo 776).
Sanciones por incumplimiento de esta obligación. El comitente tiene los siguientes derechos y acciones contra
el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de la obligación de ejecutar la obra:
201
a) Derecho a no pagar el precio. Puede negarse a pagar el precio, invocando la excepción de incumplimiento
(art 1031). Si los efectos son detalle o se pueden reparar con un costo bajo en comparación con el monto total
de la obra no puede usar esta opción, pero puede exigir la reparación de las deficiencias y retener las sumas
necesarias para ese objeto.
b) Acción por cumplimiento del contrato y reparación de daños. El reclamo por los daños sufridos debe
comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante.
c) Acción por resolución del contrato. El comitente puede pedir la resolución del contrato en caso de
incumplimiento grave del contratista (arts 1083 y 1084).
d) Derecho a hacer ejecutar la obra (o repararla) por un tercero. Si el contratista falta definitivamente a su
obligación de hacer la obra, el comitente tiene derecho a hacerla ejecutar o reparar por un tercero a costa del
contratista (art 730). Si la obra fue encargada intuitu personae, no se puede usar este recurso. El contratista
debe indemnizar el justo precio pagado al tercero y los otros daños derivados del incumplimiento, como los
trastornos y gastos derivados del retardo.
e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada. (art 775) No cualquier deficiencia permite no tener por hecha la
obra y destruirla, si los defectos no son sustanciales, la conducta sería abusiva. Sólo una deficiencia esencial
y no reparable autoriza a aplicar esta sanción extrema, si no es tan grave, el comitente puede negarse a pagar
el precio proporcional a esas deficiencias, demandar por los daños o repararlos por un tercero a cuenta del
contratista.
2.- INFORMAR AL COMITENTE SOBRE LOS ASPECTOS ESENCIALES DEL CUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACIÓN COMPROMETIDA
Alcances del deber de información. El contratista es un profesional que tiene muchos conocimientos sobre lo
que hace, mientras que el comitente no está en la misma situación, lo que supone una desigualdad real. Para
equilibrar la situación, es esencial imponer un fuerte deber de información sobre el contratista, que incluye dar
a conocer las ventajas y desventajas de un proyecto y sus costos. Además, un deber de consejo al comitente,
inclusive a abstenerse de ejecutar la obra si no es segura.
La prueba del cumplimiento del deber de información recae sobre quien está obligado a proporcionarla, o sea
el contratista. Es determinante la prueba por escrito.
La información debe ser cierta, verdadera y presentada de una forma en la que el comitente pueda
comprenderla y usarla para tomar decisiones.
La omisión del contratista de cumplir con este deber, lo hace responsable por todos los daños causados al
comitente, le impide reclamar mayores costos o eximirse por riesgos no informados.
3.- PROVEER LOS MATERIALES ADECUADOS Y NECESARIOS
En principio los materiales para la ejecución de la obra deben ser aportados por el contratista. El art 1262
señala que si las partes no aclaran lo contrario, se presume que lo aporta el contratista.
Esta obligación, de la que puede ser dispensado (art 1256 inc c), sirve para reafirmar la autonomía del
contratista respecto del comitente, ya que en algunos supuestos, la provisión de materiales podría inferir un
contrato de trabajo.
Los materiales que trae el contratista deben ser adecuados para la ejecución de la obra y debe responder por
su mala calidad.
4.- USAR DILIGENTEMENTE LOS MATERIALES PROVISTOS POR EL COMITENTE E INFORMARLE SI
SON IMPROPIOS
202
En el caso de que los materiales sean provistos por el comitente, el contratista debe usarlos en forma
diligente, siendo responsable por la destrucción de ellos si actuó con negligencia o dolo. Si se destruye por
caso fortuito antes de entregarlos, la responsabilidad es de quien proveyó el material (art 1258).
5.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA EN EL PLAZO CONVENIDO
Plazo pactado y no pactado. Cuando el contrato fija el plazo de entrega, el contratista debe ajustarse a él y es
responsable de los daños por la demora. El plazo puede ser expreso o tácito, es tácito cuando se
sobreentiende por las circunstancias, como si se contrata la construcción de palcos para ser utilizados en una
ceremonia de fecha determinada. Si no otros elementos, el tiempo razonable para concluir la obra es el que
fija el plazo tácito (art 1256 inc e). Al ser una obligación de tiempo indeterminado, la facultad de fijar
judicialmente el plazo está establecida en el artículo 877, el contratista puede interpelar directamente al
contratista o pedir la fijación judicial.
Plazo inicial. Es común que los contratos de obra establezcan un plazo para iniciar los trabajos y para terminar
las distintas etapas. Si el contrato no tuviera tales cláusulas, se entiende que el contratista está obligado a
iniciar la obra de inmediato o tan pronto se lo permita la adquisición de los materiales.
Modificación del plazo, trabajos adicionales. El plazo debe considerarse tácitamente prorrogado si el
comitente ordena trabajos adicionales.
Término supletorio no contractual. Se denomina plazo supletorio al que goza el contratista por un hecho que
no le es imputable, si tuvo que suspender las obras por caso fortuito o por un hecho del comitente, como la
demora en la entrega de materiales o en los pagos parciales prometidos. Se considera prorrogado todo el
tiempo que duró el problema para continuar el trabajo. Normalmente se establecen en los contratos un tope
para el tiempo supletorio, asignando por ejemplo la cantidad de días que se imputarán como retardo por lluvia,
entendiendo que si el retardo es superior al pactado, e imputa al contratista.
Término insuficiente. Si se fijó un plazo que resultó imposible de cumplir, no es circunstancia que permita
anular el contrato, porque el plazo generalmente no determina la obligación, si las partes no se ponen de
acuerdo con la prórroga, se pide la fijación judicial.
Sanciones para el caso de incumplimiento del plazo. El comitente tiene:
a) Acción de reparación de daños por los perjuicios causados por la demora, particularmente los que resulten
del mayor costo de la obra.
b) Abandono de la obra: si la demora es tal que resulta obvio que no se podrá concluir la obra sino con un
gran retraso, el comitente tiene derecho a considerar que hay un abandono de la obra y puede reclamar la
resolución del contrato y la devolución, de las cosas que son de su propiedad, además de la reparación de los
daños sufridos, también tiene derecho a hacer ejecutar la obra por un tercero a costa del contratista (730 inc
b);
c) Penalidades contractuales: Es de uso que se estipulen multas y penalidades a favor del comitente por cada
día de retardo en la entrega de la obra. Estas penalidades se rigen por las normas de la cláusula penal,
pueden ser revisadas y morigeradas por el juez si son abusivas.
Obligación de entregar la cosa. Si el contratista no entrega la obra, el comitente tiene los siguientes recursos:
a) Si los materiales son de propiedad del contratista, el comitente puede reclamar la cosa por vía de
cumplimiento de contrato;
b) Si los materiales pertenecen al comitente, tiene además de la acción por cumplimiento, la reivindicatoria,
esté o no concluida la obra.
203
Si al encargar la obra el comitente hubiera entregado planos, dibujos, descripciones, el contratista debe
devolverlos cuando entrega la obra.
Lugar de entrega. Se aplican los principios generales, a falta de lugar designado, se hace en el lugar en que
existía al tiempo de contraerse la obligación y, en su defecto, en el domicilio del deudor al tiempo de
cumplimiento de la obligación. Si la obra se realiza sobre un inmueble, la entrega se hace en el lugar donde el
inmueble se encuentre ubicado.
6.- OBLIGACIÓN DE PERMITIR AL COMITENTE EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA OBRA
El contratista debe realizar la obra de acuerdo con las reglas del arte, cumpliendo los trabajos de manera
continua a un ritmo que permita terminar la obra en el plazo pactado, por lo tanto es necesario reconocer al
comitente el derecho a verificar cómo se va desenvolviendo la ejecución de la obra, si sólo tuviera ese
derecho en el momento de la entrega, los perjuicios podrían ser irreparables. Este derecho está contemplado
en el artículo 1269 y el único límite que tiene es que no puede ejercerlo entorpeciendo el avance de la obra.
Los gastos de verificación corren por cuenta del comitente.
Si durante la realización de la obra el comitente aceptó los materiales y la forma en que se desarrollaron los
trabajos, no podrá después decir que la realización de la obra no se ajusta a las reglas del arte, ni pretender
que se usen otros materiales; pero subsiste siempre la responsabilidad del contratista por ruina de la obra.
Si el comitente rechaza los materiales, y el supuesto está pactado, debemos ajustarnos a lo contratado, pero
toda discrepancia sobre si la calidad de los materiales se corresponde con la contratada, se decide
judicialmente. Si el contrato no prevé nada, el comitente disconforme con los materiales o la ejecución de la
obra puede demandar judicialmente la resolución del contrato.
7.- RESPONSABILIDAD FRENTE AL COMITENTE (RIESGOS ANTES Y DESPUÉS DE LA ENTREGA)
7.- 1. Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa durante la ejecución
Cuando el comitente pone los materiales: a) Destrucción o deterioro por caso fortuito, si la cosa se destruye
antes de ser entregada, el contratista tiene derecho a una retribución equitativa por la tarea realizada; b) Si la
destrucción se debe a la mala calidad de los materiales, el contratista responde ante el comitente (art 1268 inc
b), el contratista tenía la obligación de abstenerse de emplear los materiales defectuosos; c) Si la destrucción
o deterioro se debe a los vicios ocultos de los materiales provistos por el comitente, el contratista carece de
responsabilidad y conserva su derecho a la retribución.
Cuando el contratista pone los materiales: Artículo 1268 inc a: si la cosa se pierde por caso fortuito antes de la
entrega y la obra se hace en un inmueble del comitente, el contratista tiene derecho al valor de los materiales
y a una suma equitativa por las tareas ya realizadas; si la pérdida se debe a la mala calidad de los materiales,
debe indemnizar al comitente de todos los daño que le resulten (art 1268 inc b); Si la obra se destruyó por
causa mayor, después de que el comitente haya entrado en mora para recibirla, el contratista tiene derecho a
percibir la remuneración pactada completa (art 1268 inc c)
7.- 2. Responsabilidad después de entregada la obra
Ruina por vicios del suelo. Esta circunstancia no exime de responsabilidad al arquitecto, ni al constructor, ni al
director de obra, todos son responsables en forma concúrrete, cada uno de ellos por el total frente al
comitente, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudiera haber entre ellos (1273 y 1274. La
responsabilidad primaria recae en el proyectista, que debe estudiar la calidad del suelo. El director de obra o
el constructor que hubiera indemnizado al comitente, puede ejercer acción de regreso contra el arquitecto si
los vicios no eran notorios para un constructor diligente. Estas reglas se aplican antes y después de la entrega
de la obra.
204
Regla legal. Las responsabilidades del contratista no terminan con la entrega de la obra. Artículo 1273: el
constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al
comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen
impropia para su destino. El constructor solo se libera probando causa ajena.
Ruina de la cosa. Para que haya ruina total o parcial no es necesario un derrumbe o una destrucción, basta
con un deterioro importante que puede constituirse por la acumulación de defectos o vicios. Es suficiente con
que exista un peligro cierto e inmediato de que la ruina se produzca. Si la ruina proviene de vicios de la
construcción, el contratista responde porque su culpa es directa e inexcusable; si se arruinó por vicios del
suelo, responde porque tiene la obligación de asegurare de la calidad del suelo para recibir el edificio; si fue
por la mala calidad de los materiales, responde porque tenía que fijarse que sean adecuados, si los aportó el
comitente, tenía que rechazarlos; tampoco queda libre de responsabilidad aunque haya avisado al comitente
la mala calidad de los materiales o el suelo.
Plazo de caducidad. Artículo 1275: Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los artículos 1273 y
1274, el daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.
7.- 3. Reglas comunes a la ruina anterior o posterior a la entrega
La responsabilidad es de orden público. Artículo 1276: Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la
responsabilidad. Toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que
comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen
impropia para su destino, se tiene por no escrita.
Carga de la prueba. Se presume que la ruina se originó en defectos de construcción o en la mala calidad de
los materiales, el contratista debe demostrar que se produjo por caso fortuito o por culpa del comitente (uso
inadecuado, excesivo, peligroso).
Caducidad y prescripción. Si la ruina se produce después de 10 años, el contratista queda liberado, si se
produce antes de los 10 años, el plazo de prescripción de la acción es de un año a contar desde que se
produjo la ruina.
OBLIGACIONES DEL COMITENTE
ARTICULO 1257.- Obligaciones del comitente. El comitente está obligado a:
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las características de la
obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el artículo 1256.
Además tiene la obligación accesoria de pagar a todos los que participaron en la obra o suministraron
materiales si el constructor no les pagara.
1.- PAGO DEL PRECIO
El comitente debe pagar el precio de la obra según la modalidad que se haya elegido, remitimos a lo tratado
en ese tema. Si en el contrato no se fijó el precio, ni surge de los usos, se entiende que las partes contrataron
por ajuste alzado y que el contratista debe aportar los materiales (art1262). El precio será fijado judicialmente
(1255).
Si no hay tiempo estipulado, el pago debe hacerse cuando se entrega la cosa. Si se pactó el pago por
anticipado, y el comitente está incumpliendo, el contratista puede no comenzar la obra, también puede
resolver el contrato por culpa del comitente, con la consiguiente reparación de daños: emergente y lucro
cesante, por la ganancia que esperaba de la obra.
205
Derecho de retención. El contratista no pagado tiene derecho a retener la cosa sobre la cual ha realizado su
obra (art 2587).
Lugar. Si no figura en el contrato, el comitente tiene que pagar en el domicilio que tenía cuando nació la
obligación; si el pago debe coincidir con la recepción de la obra, debe hacerse donde se cumple la prestación
principal (art 874).
Revisión del precio. Los contratistas de obras importantes y de larga duración celebran el contrato bajo el
sistema de coste y costas, que les permite reconocer los aumentos en los precios de los materiales y de la
mano de obra que se produzcan durante la realización de la obra. No se puede pactar la repotenciación de
todo el precio de la obra teniendo en cuenta el encarecimiento de uno de los materiales usados (cemento,
hierro) porque está prohibido por la ley 23.928, pero es legítimo pactar que si el precio estimado en el contrato
para un material, aumenta en el momento de su inversión en la obra, se pagará ese mayor valor.
Si el contrato no prevé los aumentos y se acordó una suma fija (ajuste alzada), el contratista puede pedir un
aumento en el precio por la variación de los valores de los materiales y mano de obra? En Vélez la solución
era que bajo ningún pretexto puede pedir aumento, porque si las no previeron las variaciones, como pudieron
haber hecho, es porque quisieron establecer desde el primer momento una suma fija, asumiendo el riesgo de
una variación de precios, si ellos bajan, el precio fijo favorece al contratista, que de cualquier forma cobrará lo
pactado; si aumentan, el precio contractual beneficia al comitente.
Lo que pasa es que durante el curso del contrato se producen alteraciones verdaderamente imprevisibles,
aumentos por situaciones extraordinarias, imposibles de prever, en estos casos hay que reconocerle al
contratista el derecho a una revisión del precio fijado, esta es la solución que da el artículo 1255 in fine: “Si la
obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes
puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento
en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto,
excepto lo dispuesto en el artículo 1091.”
El artículo 1091 consagra la teoría de la imprevisión: cuando la variación del valor de la cosa se debe a
circunstancias extraordinarias e imprevisibles, hay derecho a reajuste. No es imprevisible una época
inflacionaria, el aumento del valor de la mano de obra en un contrato colectivo de trabajo, ni del precio de los
materiales por su aumento generalizado, todo eso es previsible, a no ser que la inflación se desencadene
rápidamente a un ritmo acelerado y desquiciante.
Trabajos adicionales. Si el comitente ordena modificaciones o añadidos, esos trabajos deben ser
remunerados más allá del precio pactado para toda la obra, aunque se haya hecho por ajuste alzado. El
principio es que los trabajos adicionales fuera del contrato se encuentran dentro del precio pactado, a menos
que el contratista pruebe que fueron ordenados por el comitente, de lo contrario, el contratista puede hacer
todos los agregados que quiera para recargar el precio. Ver el artículo 1264.
Los adicionales tienen un límite: no pueden alterar sustancialmente la naturaleza de la obra. El contratista, en
principio, no puede ordenar adicionales, pero si las reglas del arte exigen una alteración que no pudo ser
prevista, debe comunicarle de inmediato al comitente, expresando el cambio de precio. Si el precio cambia
aumenta en más de una quinta parte, el comitente tiene diez días para desistir de la obra, si hay silencio, se
presupone la aceptación. Si no hay acuerdo en la variación del precio, se fija judicialmente (1265).
Prescripción. La acción por el cobro del precio prescribe a los 5 años desde que se hace exigible, si son varias
cuotas, desde que la última sea exigible (art 2560).
2.- OBLIGACIÓN DE COOPERACIÓN
El comitente tiene la obligación de poner al contratista en condiciones de cumplir la obra. Es una obligación de
contenido elástico: si es una construcción del suelo, debe ponerlo en posesión de éste, darle los planos y los
materiales que hubiere prometido en el contrato; si es necesario el consentimiento de un tercero o del Estado,
206
debe gestionarlo y obtenerlo, como la aprobación administrativa de los planos. Debe cumplir los actos de
verificación sin demora; está obligado a pagar puntualmente las cuotas pagadas.
Esta obligación tiene un contenido negativo: el comitente debe abstenerse de todo acto personal que
obstaculice o perturbe el normal desarrollo de los trabajos, como una fiscalización excesiva.
Dependiendo de la forma y la gravedad del incumplimiento de esta amplia obligación, el contratista tendrá
diferentes opciones. Un recurso que siempre puede ser esgrimido por el contratista para obligar a cumplir es
la “exceptio non adimpleti contractus” (excepción de incumplimiento contractual), o sea no cumplir con sus
obligaciones hasta que el comitente cumpla con las suyas. En algunos casos puede pedir la resolución del
contrato por culpa del comitente, si es muy grave.
3.- OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA
Terminada la obra, el contratista está obligado a entregarla y el comitente a recibirla. La problemática de la
recepción de la obra será tratada más adelante.
4.- OBLIGACIÓN CONDICIONAL DE PAGAR A LOS OBREROS Y PROVEEDORES DE MATERIALES
CONTRATADOS POR EL CONTRATISTA
En principio, los obreros contratados por el contratista y los proveedores que le vendieron los materiales, no
tiene acción por cobro de sus créditos contra el comitente, porque ellos contrataron con el contratista, no con
aquél. Pero si el comitente todavía no le pago al contratista la totalidad del precio pactado, estos terceros si
tienen acción directa contra el comitente, hasta la concurrencia de la suma debida al contratista (art 736).
Como la acción directa le compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el
importe de su propio crédito, cualquier acreedor del contratista podrá accionar contra el comitente, con los
límites del artículo 736 y siguientes. Quedan incluidos los proveedores del contratista, el subcontratista, los
obreros, etc.
FIN DEL CONTRATO. GARANTÍA POSTERIOR
1. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Recepción de la obra
Verificación. La forman normal de la conclusión del contrato de obra es su cumplimiento por ambas partes, o
sea, la entrega de la obra terminada y el pago del precio. La recepción de la obra por parte del comitente es
esencial en esta etapa del contrato, pero no puede ser obligado a recibir la obra sin antes verificar si cumple
con las condiciones exigidas en el contrato. El contratista debe avisar al comitente cuando termina la obra,
para que pueda verificarla en un tiempo razonable. La verificación es un derecho y no una obligación del
comitente, el contratista cumple poniendo la cosa a su disposición durante un tiempo razonable, vencido el
cual, puede exigir al comitente que reciba la cosa.
Aceptación y recepción. La aceptación es la manifestación de conformidad del comitente con la obra
realizada; la recepción es la toma voluntaria de la obra de manos del contratista (agarrar la obra).
Comúnmente ocurren en el mismo momento, pero puede pasar que el comitente acepta la cosa pero la deja
en poder del contratista (aceptación sin recepción) o cuando la recibe con reserva (recepción sin aceptación).
Recepción de la obra sin reservas. Efectos:
a) Plazo: si hubo demoras en la terminación y entrega, la recepción implica la concesión tácita de un plazo, el
comitente no puede después pretender una indemnización por esa demora.
b) Trabajos adicionales: si se hicieron, la recepción implica reconocer que fueron hechos con la autorización
del comitente, que está obligado a pagarlos.
207
c) Vicios aparentes: el comitente pierde el derecho a reclamar por la existencia de vicios aparentes (747 y
1272), a menos que sean causa de la ruina de la obra. Son vicios aparentes los de fácil comprobación, como
el estado de la pintura y revoques, la calidad de los pisos, etc. Esta norma no se aplica en los supuestos de
contrataciones de obra en el marco de una relación de consumo, donde el proveedor responde también por
los vicios aparentes por un plazo de 30 días desde la recepción de la obra (art 23 ley 24240).
d) Vicios ocultos: El artículo 1272 inc b, remite a la regulación general sobre vicios ocultos para los defectos
de la obra. Así, los arts 1054 y 1055 establecen dos plazos de caducidad de la acción. El primero es de 60
días, dentro de los cuales el comitente debe notificar en forma fehaciente al contratista la aparición del vicio,
bajo apercibimiento de perder la garantía. El segundo, es de tres años o seis meses, según se trate de un
inmueble o mueble, dentro de los cuales debe manifestarse el vicio para estar garantizado por el comitente,
plazo que se computa desde la recepción de la obra en ambos casos, o además, en los muebles, desde que
se los puso en funcionamiento.
Si el vicio es notorio dentro de estos plazos, y se notifica dentro de os 60 días al contratista, comienza a correr
el plazo de prescripción de la acción desde esa notificación, plazo que es de un año (art 2564 inc a). De
manera general, las normas sobre vicios o defectos se aplican a las diferencias en la calidad de la obra
(1271).
Recepción provisoria
Algunos contratos tienen una cláusula en virtud de la cual al término de la obra, el comitente la recibirá
provisionalmente, recién de transcurrido un cierto lapso, se produce la recepción definitiva. Durante ese
período, el comitente tiene derecho a retener del precio adeudado un depósito de garantía, que sirve para
responder a las reparaciones que eventualmente sea necesario realizar por vicios ocultos de la cosa.
En los contratos de obras públicas regidas por la ley 13.064 la recepción siempre debe hacerse en forma
provisional, la definitiva se hace después de un plazo que se fija en cada caso, durante el cual el contratista
corre con los gastos de conservación y reparación de las obras, salvo los defectos por el uso indebido.
2. DESISTIMIENTO DEL COMITENTE.
ARTICULO 1261.- Desistimiento unilateral. El comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad,
aunque la ejecución haya comenzado; pero debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos
realizados y la utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.
El comitente debe satisfacer todo el daño emergente y el lucro cesante para que pueda desistir. También
puede incluir el daño moral, que puede ser importante por el descrédito que puede causarle al profesional o al
artista el desistimiento, particularmente si luego encarga la misma obra a otra persona.
3. MUERTE DEL COMITENTE
Articulo 1259.- La muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga imposible o inútil la
ejecución.
El contrato puede ser continuado por los herederos si se encuentran interesados en su conclusión. Las partes
pueden pactar lo contrario.
4. MUERTE DEL CONTRATISTA O PRESTADOR
Articulo 1260.- La muerte del contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde
continuarlo con los herederos de aquél. En caso de extinción, el comitente debe pagar el costo de los
materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporción al precio total convenido.
208
Esto es así porque para la contratación se tuvieron en cuenta las características personales del contratista y,
ante su muerte, no hay interés en seguir con la ejecución.
Si muere el contratista se extingue el contrato, y en tal caso, el comitente deberá abonar a los herederos del
contratista o prestador: a) el costo de los materiales aprovechables; b) el valor de la parte realizada en
proporción al precio total.
Como excepción a la regla, el contrato puede continuar si así lo acuerdan el comitente con los herederos del
prestador o contratista, y esto es posible solo si el contrato no fue celebrado teniendo en cuenta las
particulares condiciones personales del contratista.
5. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA SIN CULPA DE LAS PARTES
ARTICULO 1267.- Imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa. Si la ejecución de una obra o su
continuación se hace imposible por causa no imputable a ninguna de las partes, el contrato se extingue. El
contratista tiene derecho a obtener una compensación equitativa por la tarea efectuada.
El contrato queda resuelto y el comitente está obligado a pagar la obra ya realizada en proporción a lo hecho y
al precio pactado (art 1267). Esto pasaría si la cosa fue expropiada por el Estado o si el contratista ha
enloquecido o ha sido movilizado por una acción militar. Como es una obligación de resultado, el contratista
debe probar el caso fortuito que lo libere.
6. IMPOSIBILIDAD DERIVADA DE CULPA DEL CONTRATISTA
El contratista deberá pagar al comitente todos los daños y perjuicios que le resulten de la resolución. Esto
ocurre si el contratista fue condenado a prisión.
7. IMPOSIBILIDAD DERIVADA DE CULPA DEL COMITENTE
El comitente responderá por todos los daños que se le deriven de la resolución del contrato al contratista,
inclusive todas las ganancias que esperaba obtener de la obra. Ejemplos: expropiación gestionada por el
comitente del inmueble, la reivindicación del inmueble por un tercero con mejor derecho, etc.
8. IMPOSIBILIDAD TEMPORARIA
Como una huelga de transporte que no permita la llegada de los materiales, una enfermedad pasajera del
contratista, etc. En principio, esta imposibilidad no da lugar a la resolución del contrato, sino a una prórroga
del plazo por lo que dure la imposibilidad. En cuanto a la reparación de los daños, si el impedimento ocurrió
sin culpa de las partes, no hay lugar; si ocurre con culpa del comitente o el contratista, el culpable deberá
responder por los perjuicios que la demora le haya causado a la otra parte.
9. INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR UNA DE LAS PARTES
La inejecución de sus obligaciones por una de las partes permite a la otra pedir la resolución del contrato; en
el contrato de obra, la cláusula resolutoria (pacto comisorio) es implícita o tácita.
Incumplimiento del comitente: el contratista puede resolver el contrato porque el comitente no dio los
materiales prometidos o porque no pagó las prestaciones convenidas.
Incumplimiento del contratista: el comitente tiene derecho a pedir la resolución cuando el contratista abandona
la obra o cuando la ejecuta de forma deficiente. Lo mismo cuando se aparta de los límites de gasto fijados en
el contrato y presenta un presupuesto superior.
Debe tratarse de un incumplimiento grave, si no, pedir la resolución del contrato sería grave.
10. ARTICULO 1266.- Obra por pieza o medida. Si la obra fue pactada por pieza o medida sin designación del
número de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por cualquiera de los contratantes
209
concluidas que sean las partes designadas como límite mínimo, debiéndose las prestaciones
correspondientes
a
la
parte
concluida.
Si se ha designado el número de piezas o la medida total, el contratista está obligado a entregar la obra
concluida y el comitente a pagar la retribución que resulte del total de las unidades pactadas.
RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES ANTE TERCEROS
Según el artículo 1277, no sólo los contratistas son responsables por la inobservancia de las disposiciones
legales y de todo daño que causen a los vecinos, sino que esta responsabilidad se extiende en forma solidaria
a todos los subcontratistas y profesionales que hayan intervenido en la obra.
a) Con respecto a los vecinos, no sólo son responsables por los daños que se les deriven de la inobservancia
de las normas municipales o cualquier otra disposición legal, sino también de todo daño que por su culpa o la
de sus dependientes resulte para ellos, aunque no medie inobservancia de las reglamentaciones municipales,
por ejemplo el derrumbe o una rajadura de una pared medianera.
b) Con respecto a otros terceros, responden también por todos los daños que se les deriven de su culpa de
las de sus dependientes, por ejemplo, si la caída de un instrumento de trabajo o de materiales de construcción
provoca heridas o la muerte de un transeúnte.
c) Respecto de la administración pública, es responsable de la inobservancia de leyes y reglamentos; esa
sanción se traduce generalmente en el pago de multas y la obligación de destruir lo realizado en
contravención.
Responsabilidad del comitente
La responsabilidad que la ley reconoce al contratista frente a terceros, excluye la del comitente?
a) Si se trata de los perjuicios ocasionados a los vecinos por la inobservancia de las reglamentaciones
municipales, Borda se inclina a creer que la responsabilidad es exclusiva del contratista. El art 1277 no
menciona al comitente. Por el mismo motivo, debe considerarse que también carece de responsabilidad ante
la administración por la inobservancia de las reglamentaciones en que incurrió el contratista.
b) Si se trata de perjuicios ocasionados a los terceros y vecinos por culpa del personal del contratista, el
comitente responde junto con el contratista en el caso de que el dueño se hubiera hecho con una cosa de su
propiedad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1758.
CESIÓN Y SUBCONTRATACIÓN
Cesión del contrato de obra
Hablar de la cesión del contrato de obra es referirse a la cesión de la posición contractual que comitente y
contratista tienen ene ese contrato, a un tercero. Se aplican las reglas generales de la cesión. Remitimos a lo
tratado en la parte general.
Subcontratación
También remitimos a la parte general. Pero cabe hacer dos acotaciones: la primera, que el único que puede
subcontratar es el contratista, lo que subcontrata son trabajos y el único que asume obligaciones de este tipo
es el contratista. La segunda, que en las disposiciones especiales para las obras que prevé el CCyC, hay dos
referencias a los subcontratistas: a) el art 1274 que, considerando la causa del daño, extiende la
responsabilidad prevista en el 1273 al subcontratista, proyectista, director de obra y cualquier otro profesional
ligado al comitente por un contrato de obra y cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de
obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes; b) el art 1273, que obliga al
subcontratista, al constructo y a los demás profesionales que intervienen en la obra, a respetar las normas
210
administrativas, haciéndolos responsables, incluso frente a terceros, de los daños producidos por el
incumplimiento de esas disposiciones.
EL CONTRATO DE OBRA Y SERVICIOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO
El CCyC trata los contratos de obras y servicios en el capítulo 6 del título IV “contratos en particular” del libro
tercero “derechos personales. El código de Vélez trataba de manera conjunta la locación de cosas, la
locación de obras y la prestación de servicios, en su artículo 1493: “Habrá locación, cuando dos partes se
obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un
servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.
El que paga el precio, se llama en este código "locatario", "arrendatario" o "inquilino", y el que lo recibe
"locador" o "arrendador". El precio se llama también "arrendamiento" o alquiler”.
El nuevo Código trata separadamente los contratos de locación de cosas y de locación de obra y servicios o
“contrato de obra y servicios” como lo define en el artículo 1251.
En los artículos 1251 a 1261 establece las disposiciones comunes tanto para el contrato de obra como para el
de servicio. En los artículos 1262 a 1277 tiene las disposiciones especiales para las obras; y en los artículos
1278 y 1279 las normas especiales para los servicios.
CONTRATOS AFINES A LA OBRA
CONTRATO DE EDICIÓN
La ley 11.723 sobre propiedad intelectual lo define así: Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho
de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor y éste a reproducirla, difundirla y
venderla (art 37). Este contrato puede asumir varias modalidades. La más frecuente es aquella por la cual el
editor toma a su cargo la impresión, distribución y venta de la obra, obligándose a pagar al autor un porcentaje
sobre cada ejemplar vendido o sobre el producido líquido de la venta.
En la definición legal se habla del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, estrictamente no son una
propiedad, pero se utiliza esta expresión para acentuar la firmeza de la protección que se desea otorgar a
estas obras.
Este contrato puede tener por objeto: libros artísticos, literarios o científicos, estampas, grabados, fotografías,
copias cinematográficas, programas de computación, etc. (art 1 ley 11723).
Naturaleza jurídica: de acuerdo a una opinión muy difundida, varía según la modalidad que asuma, a veces se
identifica con el contrato de obra, otras con la sociedad, otras con la venta (o cesión onerosa de derechos).
Cuando el autor toma el compromiso de hacer una obra literaria o científica y el editor el de imprimirla,
difundirla y venderla, habría contrato de obra; también cuando ya terminada la obra, el editor paga al autor
una suma fija por una edición. Habría sociedad cuando los gastos de la impresión corren por cuenta de autor
y editor, que asumen los riesgos y comparten las ganancias de acuerdo al porcentaje estipulado; o cuando el
autor, sin contribuir a los gastos de impresión recibe sólo un porcentaje sobre las ventas. Habría compraventa
o cesión onerosa de derechos, cuando el autor cede definitivamente sus derechos de autor en favor del editor.
Derechos del autor
a) Traducir, transformar, refundir su obra (art 38 ley 11723). Debe indemnizar al editor si le origina gastos
imprevistos. Tiene el derecho a suprimir su obra indemnizando al editor el daño emergente y de la ganancia
esperada.
b) Recibir una retribución (art 40 ley 11723).
c) Exigir que su nombre figure en el lugar de costumbre.
211
Tiene derecho a defender su obra de defraudadores, incluso el propio editor. El artículo 38 le permite al autor
defenderse contra las ediciones clandestinas de terceros y de que el editor imprima más ejemplares que los
establecidos.
Obligaciones
a) Entregar al editor la obra (art 37 ley 11723) en el plazo pactado.
b) Garantizar al editor la autenticidad y disfrute de la obra. El autor debe estar condición jurídica de disponer
de su obra, y responde ante el editor si se presenta otra persona con mejor derecho que obtiene el secuestro
de la edición o una indemnización, sea porque la obra pertenecía al tercero o porque el autor le había cedido
los derechos anteriormente.
c) Si la obra pereciera en poder del autor o de sus herederos, éstos deberán al editor lo que hubieran recibido
por regalías e indemnizarlo por los daños causados (art 41 ley 11723).
Derechos del editor
a) Imprimir, distribuir y vender la obra (art 39)
b) Si el autor se niega o no puede hacer las correcciones de las palabras, el editor tiene el derecho y el deber
de hacerlo, sin alterar el texto original.
Obligaciones
a) imprimir, distribuir y vender la obra
b) Debe pagar al autor la retribución pactada y a falta de estipulación la que se fije judicialmente de acuerdo a
las costumbres. Si consiste en un porcentaje sobre las ventas, está obligado a rendir cuentas.
c) Debe respetar los originales, no modificarlos. Sólo está autorizado (y obligado) a corregir erratas de
imprenta si el autor no quiere o no puede hacerlo.
d) Está obligado a registrar la obra dentro de los tres meses de publicada la obra (art 57), bajo apercibimiento
de pagar una multa. Es importante el depósito de la obra porque asegura el goce de los derechos del autor y
del editor (62).
e) Debe responder ante el autor por la pérdida de los originales que se encontraren en su poder, cuando se
produce antes de publicada la obra. Para indemnizar esta pérdida hay que tener en cuenta no sólo el perjuicio
por el fracaso de la edición, hay que tener en cuenta el prestigio del autor, los premios obtenidos, el mérito de
sus libros anteriores, números de ediciones que alcanzaron.
CONTRATO DE REPRESENTACIÓN PÚBLICA
Según el artículo 45 de la ley 11.723, hay contrato de representación cuando el autor o sus derechohabientes
entregan a un tercero o empresario y éste acepta una obra teatral para su representación pública. Más
adelante la misma ley dice que se considera representación o ejecución pública la transmisión radiotelefónica,
exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra
literaria o artística (art 50). Como el de edición, este contrato asume distintas modalidades, la más común es
que el autor reciba una participación en los ingresos obtenidos; otras veces, el empresario adquiere los
derechos de representación por una suma fija. El autor puede pactar no recibir ninguna retribución.
Derechos del autor
a) Hacer representar la obra, respetando los originales
b) Introducir en ella reformas, modificaciones y supresiones, salvo el derecho del empresario de reclamar
indemnización por los mayores gastos.
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c) Recibir la retribución acordada o en su defecto la que fije el juez según la costumbre
d) Entrar libremente al teatro o local donde se representa la obra, única forma de controlar la fidelidad de la
versión.
Obligaciones del autor
a) Entregar la obra prometida.
b) Asegurar al empresario el disfrute de la obra; garantizando su autenticidad, debiendo indemnizar al
empresario por las consecuencias de todo reclamo de terceros fundada en este motivo.
c) Prestar la colaboración necesaria para los ensayos.
Derechos del empresario
a) Representar la obra ajustándose a los originales; salvo pacto en contrario, le corresponde elegir los
intérpretes, poner en escena la obra, elegir la fecha del estreno (art 46 ley 11723)
b) Percibir el importe de las entradas, con la obligación de entregar al autor la retribución convenida
Obligaciones del empresario
a) Representar la obra en la época convenida
b) Pagar al autor o sus derechohabientes la retribución estipulada y en su defecto la que se acostumbra
c) Es responsable por la destrucción parcial o total de la obra ocurrida por su culpa o dolo, como también de
que se reprodujera o representare sin autorización del autor.
CONTRATO DE ESPECTÁCULO
Es el que se celebra entre el empresario de un espectáculo público (cine, teatro, conferencias, circos, juegos
deportivos) y el espectador. Es un contrato de consumo y de adhesión, en el que todas las condiciones son
fijadas por el empresario.
Naturaleza jurídica
a) Para una primera opinión se trataría de un contrato de locación, el empresario alquila una platea, asiento o
palco a cambio de un precio en dinero. Es un error ya que el objeto no es el uso de ese lugar sino el goce del
espectáculo, para lo cual el asiento que se reserva es solo un medio.
b) Mucho menos puede considerarse como una venta y el derecho del espectador como propiedad. Se
utilizaba la venta de butacas o palcos para facilitar la financiación de teatros y luego hicieron lo mismo algunos
clubes deportivos para construir sus estadios.
c) Borda piensa que es un contrato de obra: el empresario promete un resultado (el espectáculo) a cambio de
un precio en dinero. Esta es la teoría dominante.
El contrato queda formalizado con la adquisición de la entrada o billete, que también sirve de prueba de su
celebración.
Derechos y obligaciones del espectador
El espectador tiene derecho a presenciar el espectáculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si
el empresario le asegura un asiento determinado, puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede ceder o
transferir la entrada en favor de un tercero, salvo estipulación en contrario, la entrada es un título al portador.
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Está obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario en cuanto a indumentaria; no debe
molestar ni obstaculizar el goce del espectáculo por las demás personas. Debe abstenerse de perturbar la
representación con conversaciones, ruidos, silbidos o desórdenes, el empresario puede expulsarlo de la sala
por eso. Están autorizados a manifestar su satisfacción por medio de aplausos y su disgusto por silbidos.
Derechos y obligaciones del empresario
El empresario tiene derecho al pago de la entrada; puede exigir que el espectador respete las reglas de
indumentaria y que no moleste a sus vecinos ni perturbe el espectáculo. Está obligado a proporcionar el
espectáculo prometido, sin alteraciones ni cortes, a que actúen los intérpretes anunciados si son
protagonistas, pero puede cambiar sin previo aviso los secundarios. Está obligado a reservar al espectador el
asiento designado en la entrada; si no hay lugar fijo, debe asegurarle la posibilidad de gozar del espectáculo.
Responsabilidad por los daños ocurridos con motivo del espectáculo
Los espectáculos públicos son una frecuente fuente de riesgos para los espectadores. La empresa
organizadora es responsable por los daños, excepto que pruebe que el daño se originó en una fuerza mayor,
culpa de la víctima o en el hecho de un tercero por el que no deba responder y reúna los caracteres del caso
fortuito. Esta responsabilidad se extendió a los que organizan actividades de esparcimiento, como los locales
bailables, por los daños sufridos por un concurrente agredido por un tercero dentro del local. Respecto a los
espectáculos deportivos, el art 51 de la ley 23184 estableció la responsabilidad del club o entidad y de la
asociación participante, solidaria con los autores, por los daños que se causaren en los estadios.
LEASING
CONCEPTO
El leasing es un contrato concebido para facilitar la adquisición de bienes de larga duración y alto precio.
Apareció en nuestro país en las primeras décadas del siglo XX a través de la figura de la locación con opción
de compra. Combina la locación (to lease significa alquilar en ingles) y la compraventa. El dador de un bien lo
entrega al tomador, quien paga un canon por el uso y goce del bien, pero además, el tomador tiene derecho a
quedarse con el dominio del bien si ejerce la opción de compra, pagando el precio pactado.
Es un verdadero método de financiación sumamente ventajoso para las empresas –en especial las pequeñas
y medianas-. Permite adquirir activos fijos (bienes que la empresa necesita) sin compromiso de capital inicial
(por falta de liquidez o uso alternativo del capital con mayor beneficio). De esta forma, el empresario puede
aplicar los recursos que hubiera gastado en adquirir los equipos y maquinarias, para el desarrollo de otras
actividades.
Este contrato permite la sustitución y renovación de equipos, maquinarias, instalaciones y programas. Es el
medio más apto y económico para adaptar la estructura de la empresa a las innovaciones tecnológicas, es
una herramienta de fomento de la inversión productiva, por lo que contribuye al desarrollo general de la
economía.
DEFINICIÓN LEGAL
Capítulo 5. Leasing. ARTÍCULO 1227. Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al
tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le
confiere una opción de compra por un precio.
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ELEMENTOS ESPECÍFICOS
OBJETO
ARTÍCULO 1228. Objeto. Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en
leasing.
Según la regla del artículo, el objeto es amplio. Comprende cosas muebles registrables o no, los inmuebles,
los bienes inmateriales (marcas, patentes o modelos industriales) y los bienes tecnológicos (software con
licencia) de propiedad del dador o sobre aquellos que tenga la facultad de dar en leasing. También puede
abarcar los servicios y accesorios necesarios para el diseño, la instalación, la puesta en marcha y la puesta a
disposición de los bienes dados (art 1233).
El bien, objeto del contrato, puede ser de propiedad del dador desde antes de la vinculación contractual con el
tomador (art 1231, inc d), pero no necesariamente:
a) El dador puede comprar el bien a la persona indicada por el tomador (art 1231 inc a)
b) El dador puede comprarlo según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones
identificadas por éste (art 1231 inc b)
c) El dador puede comprarlo sustituyendo al tomador en una compraventa celebrada por éste (1231 c)
d) El dador puede comprarlo al propio tomador (1231 e)
e) Puede estar a disposición del dador por título que le permita constituir leasing sobre él (1231 f).
PRECIO
ARTÍCULO 1229. Canon. El monto y la periodicidad de cada canon se determina convencionalmente.
ARTÍCULO 1230. Precio de ejercicio de la opción. El precio de ejercicio de la opción de compra debe estar
fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas.
El canon es el importe periódico que el tomador debe pagar al dador como contraprestación por el uso y goce
de la cosa, durante el plazo de utilización del bien. Es una suma de dinero pactada por las partes libremente.
En general se integra con diversos rubros como: valor locativo; valor de amortización; costo financiero; los
riesgos inherentes a la conservación del bien; y gastos administrativos y servicios. Respecto a la periodicidad,
las partes pueden pactar cuotas iguales o escalonadas en forma creciente, decreciente, alternada, mensual
,trimestral, cualquier opción que no desnaturalice el contrato.
El artículo 1230 hace referencia al importe que debe pagar el tomador en caso de ejercer la opción de
compra. Es un verdadero contrato de opción, del cual nace para el tomador un derecho de opción que obliga
al dador, no solo a cumplir el contrato de compraventa, sino de abstenerse de celebrar con terceros otros
negocios que puedan afectar ese derecho. Se otorga a las partes gran libertad y autonomía para fijar esta
opción de compra. Pero debe ser cierto, determinado y razonable, debe tener relación entre el precio por el
uso del bien y el precio por la compra.
PLAZO
Artículo 1250.- Normas supletorias …”no son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos
mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente…” Las partes pueden pactar
el plazo libremente.
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OPCIÓN
La opción de compra es un elemento esencial del contrato de leasing. Consiste en la facultad unilateral del
tomador de adquirir la cosa o bien. El dador no puede oponerse a su ejercicio ya que prestó su consentimiento
al celebrar el contrato.
“ARTÍCULO 1240. Opción de compra. Ejercicio La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez
que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieron las partes.”
El momento en que puede ejercerse el derecho de opción puede quedar librado a lo que convengan las partes
en el contrato. A falta de acuerdo respecto del plazo, la norma establece que la opción se podrá ejercer a
partir del pago de las tres cuartas partes (el 75%) del canon total estipulado.
ARTÍCULO 1241. Prórroga del contrato. El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las
condiciones de su ejercicio.
CARACTERES
El leasing es un contrato nominado, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, formal, de duración, de
empresa o de consumo (art. 1092 CCyC y ss.), que puede ser, incluso, celebrado por adhesión (art. 984
CCyC y ss.). Es un contrato de naturaleza propia y autónoma que no puede asimilarse a ningún contrato
tradicional.
SUJETOS Y CAPACIDAD
El dador es la persona que transfiere la tenencia del bien para que el tomador pueda hacer uso y goce de él,
pagando un canon por ese uso y teniendo la opción de compra.
a) Leasing financiero Incisos a, b y c del artículo 1231: en esta modalidad una sociedad financiera o una
sociedad cuyo objeto societario sea el leasing, adquiere bienes de un fabricante o proveedor –previamente
elegidos por el tomador- con la finalidad de celebrar un contrato de leasing. Hay una intermediación financiera
entre fabricante y tomador que permite adquirir un bien que no puede adquirir por carecer de capital o porque
no tiene interés en hacerlo, prefiriendo la amortización del mismo.
b) Leasing operativo Inciso d, artículo 1231: la finalidad no es eminentemente financiera. Es utilizada sobre
bienes de capital para las industrias, en la construcción inmobiliaria y en los bienes de consumo. La diferencia
con el leasing financiero es la falta de intermediación financiera.
c) Leasing de retro o retroleasing Inciso e, artículo 1231: esta modalidad permite al dador adquirir el bien
directamente del tomador, para satisfacer las necesidades financieras de este último (dificultades económicas,
inmovilización de activos). Así el tomador transforma un bien de capital en activo líquido, pero sigue usando y
gozando del bien como si fuera el dueño, teniendo siempre la posibilidad de ejercer la opción de compra y
readquirir la cosa.
d) Subleasing Inciso f, artículo 1231. En este supuesto el dador no es el propietario o poseedor del bien objeto
del leasing, pero está a su disposición por un título que le permite constituir leasing sobre él.
FORMA Y PRUEBA
El contrato puede celebrarse por instrumento privado, excepto si el objeto se trata de bienes inmuebles,
buques o aeronaves, en estos cases debe hacerse por escritura pública (art 1232, párr. 1)
Para que el contrato de leasing sea oponible a terceros, será necesario inscribirlo en el registro de la
propiedad que corresponda según el bien que se trate (inmueble, automotor, buque, etc.). En el caso de
bienes muebles no registrables o software, la inscripción debe hacerse ante el Registro de Créditos
Prendarios del lugar donde se encuentre la cosa o donde la cosa o software deba ponerse a disposición del
216
tomador. La vigencia de la inscripción registral será de veinte años si se trata de inmuebles y de diez años en
los restantes casos (art 1234).
Existe la posibilidad de cancelar la inscripción anticipadamente si se trata de leasing sobre cosas muebles no
registrables y software cuando: a) lo disponga una decisión judicial en un proceso en el que el dador tuvo
oportunidad de intervenir, b) lo solicite el dador o su cesionario (art 1244). A pedido del tomador: a) una vez
cumplidos los recaudos previstos en el contrato inscripto para ejercer la acción de compra, b) deposite el
monto total de los cánones que restan pagar y del precio de ejercicio de la opción, c) interpele
fehacientemente al dador en un plazo no menor a 15 días hábiles, ofreciéndole los pagos y pidiendo la
cancelación de la inscripción, y d) cumpla las demás obligaciones contractuales exigibles a su cargo (art
1245).
EFECTOS ENTRE LAS PARTES
Transmisión del dominio.
La transmisión del bien se produce por el ejercicio de la opción de compra, pagando el precio de la opción,
conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumpliendo esos requisitos, más los que la
ley exija de acuerdo con la naturaleza del bien (art 1242), como las inscripciones registrales.
Obligación de saneamiento y responsabilidad de entrega
Si el bien era de propiedad del dador desde antes de la vinculación con el tomador, la obligación de
saneamiento y la responsabilidad de entrega son irrenunciables.
Si pertenecía al propio tomador, desaparece la obligación, salvo pacto en contrario.
Si el bien fue adquirido por el dador al tomador para celebrar este contrato ( o antes), el dador no responde
por la obligación de entrega ni por la de saneamiento, excepto pacto en contrario.
Derechos y obligaciones del dador
a) Ejercicio de la acción reivindicatoria. La venta o gravamen consentido por el tomador (que el tomador venda
la cosa), le es inoponible al dador, éste tiene el derecho a ejercer la acción reivindicatoria sobre la cosa
mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero (art 1239).
b) Cesión de los créditos contractuales. El dador puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o
precio de ejercicio de la opción de compra. La cesión no podrá perjudicar los derechos del tomador respecto
al ejercicio o no de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, conforme a
lo pactado en el contrato (art 1247).
c) Percibir el canon y precio de la opción de compra.
d) Entregar el bien. Aunque lo normal es que el dador sea el propietario del bien, puede ocurrir que sea de un
tercero, y el dador se compromete a adquirirlo previamente. En estos casos, la obligación del dador se agota
con la adquisición del bien indicado, pudiendo el tomador reclamar directamente al vendedor los derechos
nacidos de la compraventa (art 1232).
Derechos y obligaciones del tomador
a) Derecho a usar y gozar del bien. El tomador tendrá el derecho a usar y gozar del bien objeto del leasing.
Esto incluye la facultad de arrendarlo, salvo pacto en contrario. En cambio, hasta que no ejerza la opción de
compra y pague el precio fijado, no podrá disponer de él ni gravarlo (art 1238).
b) La opción de compra. El tomador podrá ejercer la opción de compra una vez que haya pagado el 75% del
canon total, o antes si así lo convinieron las partes (art 1240). En este último caso, siempre que haya pagado
al menos el 25% del canon pactado, el tomador tendrá derecho a ejercer la opción aunque hubiera
217
interrumpido el pago del canon, siempre y cuando pague dentro del plazo fijado por la ley las sumas
adeudadas, sus intereses y costas, y el precio de ejercicio de la opción con sus accesorios (art 1248 b).
c) La prórroga del contrato. El leasing puede ser prorrogado a opción del tomador si fue previsto en el contrato
(1241).
d) Prohibición de trasladar los bienes. Los bienes muebles deben permanecer en el lugar fijado en el contrato
inscripto. Si pretende trasladarlos, debe contar con la conformidad expresa del dador, e inscribir en el registro
pertinente el traslado y la conformidad (art 1236).
e) Los gastos de conservación y uso del bien, los seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre él, y las
sanciones que su uso ocasionen, quedan a cargo del tomador, salvo pacto en contrario (art 1238).
f) Debe pagar el canon pactado.
g) La responsabilidad por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa dada en leasing recaerá
exclusivamente sobre el tomador o guardián de la cosa dada en leasing, solo se exime demostrando que la
cosa fue usada en contra de su voluntad. En el leasing no responde el dador, quien es el verdadero dueño de
la cosa.
Consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing inmobiliario. Artículo 1248
El incumplimiento de pagar puntualmente el canon pactado da lugar a los siguientes efectos:
a) Si el tomador pagó menos de un cuarto del canon total, la mora es automática y el dador podrá demandar
judicialmente el desalojo. Tiene 5 días para probar que si pagó o pagar lo adeudado y paralizar el trámite por
única vez.
b) Si pagó un 25% o más, pero menos del 75%, el dador (aunque la norma establece que la mora es
automática) debe intimar al pago de lo adeudado más sus intereses, para lo cual el tomador tendrá por única
vez un plazo no menor de sesenta días. Pasado ese plazo, el dador puede demandar el desalojo. El tomador
tiene 5 días para probar que pagó o pagar lo adeudado, si antes no hubiera hecho lo mismo.
c) Si el incumplimiento se produce después de que haya pagado las tres cuartas partes del canon, el dador
(aunque la norma vuelve a establecer la mora automática) debe intimar al pago y el tomador tendrá la opción
de pagar en el plazo de 90 días, o pagar el precio de la opción de compra, más los intereses por mora.
Pasado ese plazo sin pago, el dador puede demandar el desalojo, de lo cual se dará vista al tomador por
cinco días, y puede paralizarlo ejerciendo algunas de las opciones previstas en este inciso más las costas
procesales.
Consecuencias del incumplimiento del tomador en el leasing inmobiliario. Artículo 1249.
Ante la mora del tomador de pagar el canon pactado, el dador podrá:
a) Obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscripto. Debe demostrar
que ha interpelado y otorgado al tomador un plazo no menor de cinco días para regularizar su situación.
Producido el secuestro, queda resuelto el contrato.
b) Demandar ejecutivamente el cobro del canon no pagado, si así fue previsto en el contrato.
c) Accionar contra los fiadores o garantes del tomador.
EFECTOS FRENTE A TERCEROS
Son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto (art 1237).
Esto significa que el acreedor del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el
acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras éste no haya adquirido su dominio. Parecería
218
que si no se afecta la finalidad del contrato (transferir la propiedad del bien cuando el tomador ejerza la opción
de compra), los acreedores conservan sus derechos de tales, pudiendo, por ejemplo, los acreedores del dador
embargar el canon y los acreedores del tomador ejecutar el bien una vez que se haya transferido el dominio.
Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra
(1237). El tomador puede ejercer la opción de compra según lo convenido, pero puede ocurrir que no tenga
interés en ejercerla, ya que si lo hace el bien será ejecutado por sus acreedores. En este caso la ley confiere a
los acreedores la acción subrogatoria, claro que para ejercerla tienen que pagar el derecho de opción.
Para que sea oponible a terceros debe ser inscripto en el registro que corresponda al bien que constituya su
objeto.
EXTINCIÓN
El código permite, a opción del tomador, una vez vencido el plazo de vigencia del contrato: a) ejercer la opción
de compra; b) devolver el bien al dador y c) prorrogar el contrato o renovar los bienes que constituyen su
objeto. La prórroga puede estar prevista en una cláusula contractual que debe contener las condiciones de su
ejercicio.
219
UNIDAD IX
MANDATO: CONCEPTO
“Artículo 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos
jurídicos en interés de otra.”
Esta definición tiene una gran diferencia respecto a la que tenía el Código Civil en su artículo 1869, al no
hacer referencia a la necesidad de otorgamiento de poder como requisito de formación del contrato,
eliminando de la definición legal la función representativa.
El mandato es una típica figura de colaboración. Es consensual, bilateral, no formal y oneroso, parte de la
doctrina indica que además tiene carácter preparatorio, ya que su finalidad es hacer posible la conclusión de
los actos jurídicos que se encargan por su intermedio. Este tipo de contratos se celebra como medio para
hacer otra cosa.
“Artículo 1319 segunda parte: El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una
persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que
ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar
declaración expresa sobre ella.”
Mandato con representación y mandato sin representación
“ARTÍCULO 1320. Representación. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las
disposiciones de los artículos 362 y siguientes.
Aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican las disposiciones citadas a las
relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no resulten modificadas en este Capítulo.”
Cuando se trata de un mandato conferido con representación, es decir, en aquellos casos en que el
mandatario lo hace en nombre del mandante, son aplicables los artículos 362 y siguientes, o sea, las reglas
sobre la representación. Una cuestión importante es que aun cuando el mandato no confiera poder de
representación, las disposiciones que la regulan se aplican a las relaciones entre mandante y mandatario
salvo las que resulten modificadas en el capítulo que regula el contrato de mandato.
La mayor parte de los mandatos se confieren con representación, salvo cuando la intervención del mandante
en el negocio se quiere ocultar ante terceros, en estas circunstancias hay que prestar atención a que no se
pretenda burlar derechos de terceros, como con ocultamientos de bienes para que no queden comprendidos
en la sociedad conyugal o en fraude con acreedores.
Tanto en el mandato con representación, como en el sin representación, el mandatario actúa en interés del
mandante. Cuando fue otorgado con representación, el mandatario actúa en nombre del mandante, de
manera que el tercero sabe que establece el vínculo jurídico con el mandante. En cambio, si no hay
representación, el tercero no establece ningún vinculo con el mandante, sino que toda su relación jurídica
queda circunscripta a él y al mandatario, cuya condición de tal debe ignorar.
La diferencia entre el mandato con representación o sin ella se da en dos aspectos:
a) Cuando hay representación, la actuación del mandatario es en nombre y por cuenta del mandante; cuando
no hay representación, actúa en nombre propio aunque en interés del mandante.
b) El nexo obligacional, correspondiente al acto para el cual se extendió el mandato, cuando hay
representación tiene lugar entre el mandante y el tercero (art 359) mientras que en el mandato sin
representación es entre el tercero y el mandatario.
Si el mandante no otorga poder de representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del
mandante, quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante (art
220
1321). En este caso el tercero no conoce que el mandatario actúa como tal, sino que piensa que lo hace por sí
y en su propio interés, desconoce la existencia del mandato.
“ARTICULO 1321.- Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de representación, el
mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene
el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario
contra el mandante.”
Las relaciones activas y pasivas nacen entre mandatario y tercero, a diferencia de lo que sucede en el
mandato con representación en el cual las relaciones se dan de modo directo entre mandante y tercero,
siendo el mandatario un tercero en el negocio. Aquí coexisten dos relaciones: una interna, entre mandante y
mandatario (contrato de mandato), y otra externa, entre el mandatario y el tercero con el cual contrata.
El mandatario es en principio el único responsable frente al tercero por las obligaciones asumidas en el
contrato desde que actúa en nombre propio, pero en interés del mandante, quien no queda obligado
directamente respecto del tercero, ni el tercero respecto del mandante.
La relación interna mandante-mandatario que legitima la actuación de este último y determina que no actúe en
su propio interés sino en interés del mandante, determina que el acto celebrado con los terceros no resulte
totalmente indiferente al mandante, encontrando su base jurídica en el art 1321 in fine, que lo autoriza a
ejercer la acción subrogatoria respecto de las acciones que tenga el mandatario contra el tercero y a este en
las acciones que el mandatario posea contra el mandante. Por lógica, el tercero debe tomar conocimiento de
que la persona con la cual contrató no lo hacía en interés propio sino de otra que era su mandante.
DISTINGO CON EL PODER
El mandato puede ejecutarse con o sin representación. El poder, en cambio, es siempre representativo, inviste
al apoderado de un verdadero título para obrar por otro. La representación (poder) permite imputar efectos
directos a una persona por la actuación de otra, sea que exista un acto voluntario o un comportamiento
objetivado que autorice a hacerlo. En este marco, el poder vendría a ser el título de la representación.
Muchas veces se utiliza el término mandato como sinónimo de representación voluntaria, sin embargo, puede
existir representación sin mandato (porque surge, por ejemplo, directamente de la ley) o bien mandato sin
representación, como ocurre en los casos donde el representante celebra un acto jurídico en nombre propio.
Por supuesto que la representación voluntaria puede provenir de un contrato de mandato, pero así como el
mandato es un acto jurídico bilateral, la representación es unilateral. Algunos autores afirman que el mandato
impone a alguien la realización de algo, en tanto que el poder supone que una persona está autorizada a
realizar algo en nombre de otra.
SUJETOS
Tanto las personas humanas como las jurídicas pueden celebrar contrato de mandato y ser mandantes o
mandatarias. En cuanto a las personas jurídicas, el mandato sólo puede otorgarse para posibilitar el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Si la persona jurídica es mandante, el mandato debe ser
conferido por quien ejerza su representación legal, conforme a las normas que regulen su existencia y
funcionamiento (art 158).
Consentimiento
Art 1319, párr 2: “El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que
alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido
tácitamente el mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa
sobre ella.”
221
Lo habitual es que el consentimiento se exteriorice de modo expreso por medio de un acto en el cual el
mandante otorga el apoderamiento y es aceptado de forma tácita por el mandatario mediante el efectivo
ejercicio de las facultades recibidas. La persona que sabe que alguien está haciendo algo en su interés y no lo
impide pudiendo hacerlo, está dando su consentimiento para conferir el mandato, es una aplicación de los
principios en materia de manifestación de la voluntad (arts 262, 263 y 264).
Capacidad
Si el mandato tiene por objeto actos de administración, basta que el mandante tenga capacidad para
administrar sus bienes; en cambio, si tiene por objeto actos de disposición, se requiere que tenga capacidad
para disponer. Si bien hoy en día, estas capacidades son sustancialmente iguales, quedan casos donde se
mantienen la diferencia, como los emancipados, que pueden administrar sus bienes pero tienen restricciones
para disponerlos.
Art 1323: “El mandato puede ser conferido a una persona incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del
contrato si es demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, excepto la acción de
restitución de lo que se ha convertido en provecho suyo”.
Que el mandato sea otorgado a un incapaz no afecta la validez de los actos que el mandatario celebre con el
tercero. El fundamento es que en el mandato (con representación) la vinculación tiene lugar entre el mandante
y el tercero, por lo que la capacidad del mandatario no tiene relevancia en principio. No obstante la norma del
art 1323, la situación sólo parece factible en temas de poca entidad, no es razonable encomendar a alguien la
realización de negocios que no están en sus posibilidades comprender. Es una figura aplicable en relaciones
familiares o de confianza similar, actos jurídicos simples, pero el precepto no tiene límites, así que puede
darse en otras situaciones.
En cuanto al mandatario, en su relación con el mandante, puede invocar la nulidad del contrato si es
demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de cuentas, sólo estará obligado a restituir lo
que haya resultado en su provecho, lo que concuerda con el principio general en materia de nulidad del
contrato por incapacidad de una de las partes (art 1000).
Cuando el poder es otorgado a favor de un incapaz, el mandante está obligado por todos los efectos de la
ejecución del mandato. La ley autoriza a las personas capaces a valerse de un mandatario incapaz, pero
deben hacerlo a su propio riesgo.
Objeto
El objeto del contrato se rige por las reglas generales para todos los contratos (arts 1003 y sigs.). Consiste en
que el mandatario realice uno o más actos jurídicos en interés del mandante, con la vasta extensión que
implican estos conceptos (acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas, art 259). No se pueden encargar realizar actos materiales, ellos
se rigen por el contrato de servicios, obra o trabajo. Pero el mandato no pierde su naturaleza si por las
circunstancias el mandatario debe hacer ciertas prestaciones que sean accesorias y subordinadas a la
principal.
Como principio general todos los actos jurídicos pueden celebrarse por medio de un mandatario, con
excepción de aquellos para los cuales la ley exige que sean otorgados en forma personal por el interesado.
Cada mandato tendrá un contenido diverso según la finalidad que persiga. Así podrá ser otorgado a favor de
un abogado para que represente al mandante en un juicio (poder especial) o en cualquier clase de juicios
(poder general); o a favor de otra persona para administrar uno o más bienes. Hay actos jurídicos que no
pueden celebrarse a través de mandatario, por ejemplo la facultad para testar es indelegable (art 2465),
tampoco se puede contraer matrimonio por mandatario, deben hacer el matrimonio a distancia si están lejos
(art 422).
222
Forma y prueba
En principio el mandato no tiene que observar ninguna forma en particular. No obstante, puede resultar
impuesta por el acto para el cual se ha otorgado el mandato con representación (art 363). En el mandato sin
representación el tercero no sabe que existe un mandato por lo cual la forma no cumpliría ninguna finalidad. Si
el mandato es sin representación es incompatible que se aplique esta norma porque ante el tercero el
mandatario actúa como si lo hiciera en interés propio. Esto no obsta a que por fines probatorios entre
mandante y mandatario lo aconsejable es que se instrumente por escrito.
En virtud de la relación entre el mandato y la representación, se imponen al mandato cierta forma en
determinados casos. Lo dispuesto por el art 363 tiene como consecuencia que si el mandato se otorga para
realizar un acto o actos que se formalizarán por escrito, en ese caso aquél debe tener forma escrita. Es el
caso del mandato que se confiere para actuación judicial, sobre el cual el CCyC eliminó la exigencia de
escritura pública que tenía Vélez.
Caracteres
El mandato es un contrato que tiene como finalidad la colaboración, dado que se lo celebra para que por su
intermedio se realicen otros actos jurídicos, colaborando así con las actividades del mandante. Se caracteriza
por ser bilateral, normalmente es no formal y, por regla, es oneroso. También se ha dicho que es preparatorio
ya que hace posible la conclusión de los actos que se encargan por su intermedio.
ARTICULO 1322.- Onerosidad. El mandato se presume oneroso. A falta de acuerdo sobre la retribución, la
remuneración es la que establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de
ambos, debe ser determinada por el juez.
Salvo que se haya pactado en contrario, el mandatario puede exigir el pago una vez que haya cumplido el
mandato, con independencia de que el tercero, con el cual contrató, cumpla la prestación debida. La
retribución es debida sin importar el resultado de la gestión, salvo pacto en contrario. También se puede fijar
en un porcentaje sobre el provecho resultante para el mandante. Si el mandatario con cumple la gestión, no
tiene derecho a retribución, aunque fuera impedido por una razón de fuerza mayor que no sea el hecho del
propio mandante.
REPRESENTACIÓN. DEFINICIÓN Y CLASES
Como regla, los actos jurídicos entre vivos pueden celebrarse por medio de representante (art 358), lo que
trae como consecuencia que los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los
límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente
para el representado (art 359). La representación es un medio para la celebración de un acto jurídico.
El Código no brinda una definición de representación, pero se puede afirmar que es la actuación de una
persona en interés de otra, a la cual sustituye en uno o más actos jurídicos y se la admite o es impuesta,
según el caso, por razones de interés general. Se dice que la actuación del representante es alieno nomine,
es decir, por cuenta ajena.
ARTÍCULO 358.- Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de
representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
derecho,
y
es
orgánica
cuando
resulta
del
estatuto
de
una
persona
jurídica.
En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este Capítulo.
Clases de representación:
a) Voluntaria: tiene lugar por voluntad de una persona que instituye a otra como representante, para uno o
más actos y a tal efecto le confiere un poder para actuar en su nombre
223
b) Legal: cuando resulta de una regla del derecho, comprende la de los padres respecto de sus hijos menores,
cuando ejercen la responsabilidad parental (arat 677 y sigs),; la de los tutores y los curadores (art 100 y sigs);
y la de algunos funcionarios públicos, como ocurre con los asesores o defensores de menores y de ausentes
c) Orgánica: cuando resulta del estatuto de una persona jurídica, que actúan por medio de sus órganos (art
141 y sigs).
Efectos
ARTÍCULO 359. Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las
facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado.Para que lo hecho por el representante sea eficaz, para que pueda ser atribuido al representado, es
necesario: a) el otorgamiento de un poder de representación, o que el representado ratifique posteriormente lo
actuado por el representante; b) Que el acto haya sido efectuado dentro de los límites señalados por la ley o
el acto de apoderamiento.
De ahí que la actuación del mandatario en exceso de las facultades contenidas en el poder (art 375) no obliga
al representado, pese a que han sido otorgados por el representante.
Extensión
ARTÍCULO 360.La representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas
por la ley y también a los actos necesarios para su ejecución.El alcance de la representación surge del acto de apoderamiento y de la ley, de esa forma legitiman la
actuación del representante, brindando una pauta que permite definir la conducta lícita y jurídicamente eficaz
de la que no lo es y que configura un exceso, una extralimitación de su actuación. Si en el apoderamiento se
omitió alguna facultad, la norma habilita al representante a hacer todo lo necesario para cumplir con la misión
que le fue encomendada, o sea, cuenta con facultades implícitas.
LÍMITES
ARTÍCULO 361. La existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son
oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia.La extralimitación de la actuación del representante, sea porque lo hizo más allá de los límites del
apoderamiento o porque lo hizo cuando ya había cesado, tiene efectos con relación a los terceros que
contrataron con él: tales limitaciones son oponibles a los terceros si estos conocían o podían conocerlas
actuando con la debida diligencia. No pueden alega desconocimiento si la limitación resulta de la ley (por
ejemplo, si el representante del vendedor de un inmueble lo hace con un poder sin la facultad expresa que así
lo autorice art 375 inc e).
Para apreciar la debida diligencia, el art 374 faculta a los terceros a requerir al representante una copia
firmada del poder con el que actúa, de modo que, de contar con tal antecedente, podrá conocer cuáles son las
facultades que tiene, y si su actuación se ajusta a ellas. Igual, nada impide que después de tener la copia, se
haya modificado o revocado el poder. Es importante tener en cuenta el concepto de representación aparente y
los supuestos del art 367, a partir de allí puede establecerse como premisa de carácter general, que los
terceros que contratan con quien invoca explícita o tácitamente la representación de otro, resultan protegidos
en su buena fe siempre que de las circunstancias del caso se pueda inferir que tienen facultades suficientes,
aunque sean aparentes, que tienen relación con el negocio y no existan indicios de engaño. La buena fe y las
apariencias llevan a presumir que el tercero desconocía las instrucciones. Para desvirtuarla, el que alega lo
contrario debe probarlo.
224
Representación voluntaria
ARTÍCULO 362. Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado
puede otorgar por sí mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el
representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales
circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.No es posible encomendar al representante la realización de actos que el representante no puede celebrar por
sí, por ejemplo, el caso del tutor que confiere poder para que su representante celebre con su pupilo algunos
de los actos prohibidos que menciona el art 120. Tampoco puede encomendar al representante la realización
de actos que debe realizar en forma personal, por ejemplo las obligaciones intuitu personae.
Forma
ARTÍCULO 363. Forma. El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante debe realizar.La forma requerida para el acto encomendado determina la forma que debe tener el apoderamiento, si el acto
requiere escritura pública, el apoderamiento debe ser instrumendao también por escritura pública.
Capacidad
ARTÍCULO 364. En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al
momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento.La representación voluntaria supone, por un lado, el otorgamiento de un poder de representación, y por el
otro, la actuación consecuente del representante en nombre del representante. La capacidad debe tenerse al
momento del apoderamiento y no después. Sobre el representante es suficiente que tenga discernimiento,
entonces no se puede otorgar poder a menores de 13 años, y sobre las personas con capacidad restringida,
hay que ver la sentencia.
Actuación en ejercicio del poder
ARTÍCULO 366. Cuando un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan
directamente al representado y a los terceros. El representante no queda obligado para con los terceros,
excepto que haya garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no
aparece claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio.La actuación del representante, dentro de los límites del poder, produce efectos que se concretan
directamente sobre el representado. Los terceros pueden proceder como si lo hecho hubiera sido cumplido
por este.
Frente a los terceros, el representante queda eliminado de la relación, los derechos y obligaciones resultantes
del acto quedan entre el representado y el tercero. Excepcionalmente, si el representante garantizó algún
negocio (por ejemplo, si le aseguró al tercero que el representado ratificaría su actuación), quedará obligado
personalmente con el tercero.
Representación aparente
Artículo 367.- Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico,
dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se
entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.
A tal efecto se presume que:
a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es apoderado para
todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;
b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos que
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ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;
c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados a percibir
su precio otorgando el pertinente recibo.
En este supuesto, el representado juega un rol decisivo en la creación de la apariencia. Él, con sus actos u
omisiones, contribuyó a la conformación de un cuadro de situación que hizo que el tercero pudiera
razonablemente creer que estaba obrando con un representante suyo. De ahí que se hable de un
“representante” y que se asimile su actuación a la de un verdadero representante, pese a que no cuenta con
facultades suficientes, la apariencia protege a los terceros.
Acto consigo mismo
Artículo 368. Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta
propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin la
conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus
propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.Por ejemplo el apoderado que compra para sí mismo la cosa que él mismo vende en nombre del
representado, o que compra para su representado una cosa de su propiedad que por derecho propio enajena.
Esto está prohibido pero se puede permitir si el representado lo autoriza.
Ratificación
Artículo 369. La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por
autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos
con anterioridad.
Es la declaración que emite el representado de tomar para sí mismo el negocio celebrado en su nombre por
quien no tenía un poder de representación, o que si lo tenía, se excedió en sus facultades.
Artículo 370.- Tiempo de la ratificación. La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los
interesados pueden requerirla, fijando un plazo para ello que no puede exceder de quince días; el silencio se
debe interpretar como negativa. Si la ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término
se extiende a tres meses. El tercero que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin
esperar el vencimiento de estos términos.
Artículo 371.- Manifestación de la ratificación. La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de
cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya
hecho el que invoca la representación.
CLASES DE PODER
El poder de representación es el acto en el cual una persona, el representado, faculta al representante a obrar
en su nombre, asumiendo las consecuencias de los actos que realice, de manera que los efectos que resulten
de él le sean directamente adjudicados. Las facultades dentro del poder pueden abarcar facultades o
instrucciones generales, como poder de administración, o cláusulas expresas que confieran facultades
especiales.
El codificador Troplong distingue:
-Poder general es el que se refiere a todos lo negocios, o a toda una especie del negocio del mandante.
- Poder especial es aquel que se utiliza para negocios ciertos hasta llevarlos a su fin o para actos aislados.
El CCyC dejó de utilizar la terminología “poder especial” y en cambio utiliza “poder con facultades expresas”.
El artículo 375 regula el poder conferido en términos generales y facultades expresas.
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La norma aclara que el poder conferido en términos generales es el que solo incluye “los actos propios de
administración ordinaria y los necesarios para su ejecución”. No explica en qué consiste administración
ordinaria, pero es claro que no son tales los actos enumerados en los diversos incisos que contiene este
artículo, para cuya celebración, no basta con un poder general, sino que, por la importancia que conllevan se
exige uno con facultades expresas.
Nada impide que en un poder con facultades generales se incluyan facultades expresas. Por lo tanto, la
denominación de mandato general o especial es relativa, porque lo que importa es cuáles son los límites del
encargo. Podría tratarse de un mandato general pero concebido o redactado como uno especial. Por eso es
acertada la reforma al sustituir la mención “son necesarios poderes especiales” por la de “son necesarias
facultades expresas”. Es lo que pasa con la facultad para aceptar herencias que puede estar incluida en un
poder general, la enunciación que hace el artículo sobre los actos que requieren facultades expresas es
enunciativa y no cerrada o limitativa. Como el apoderamiento es una excepción a la actuación por sí mismas
de las personas, y para no perjudicar indebidamente al representado, la norma dispone que hay que
interpretar las facultades contenidas en el poder de manera restrictiva.
Algunas facultades que tienen que ser expresas: aceptar herencias; constituir, modificar, transferir o extinguir
derechos reales sobre inmuebles o bienes registrables; hacer pagos que no sean los ordinarios de la
administración; realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales. Estos
actos están enumerados en el artículo 375.
El programa pide interpretación y efectos, lo hago corto porque ya se habló de esto:
-La interpretación es restrictiva, si hay dudas sobre el alcance de las facultades del representante para realizar
determinados actos que no son de administración, debe entenderse que no tiene el poder para hacerlo.
-Los efectos dependen del alcance del poder y de la actuación del representante. Si el representante realiza
los negocios que están permitidos por el poder, tienen plenos efectos para el representado y el tercero.
¿Qué pasa si se excede o si actúa como representante sin serlo? Artículo 376: “Responsabilidad por
inexistencia o exceso en la representación. Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso
de las facultades conferidas por el representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber
confiado, sin culpa suya, en la validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está
exento de dicha responsabilidad.”
PODER ESPECIAL IRREVOCABLE
El artículo 380 inc c dispone que el poder se extingue: “por la revocación efectuada por el representado; sin
embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa
causa”.
Así como en su momento el representado otorgó un poder para que el representante obre en su nombre, con
la misma libertad que lo hizo puede revocarlo en cualquier tiempo. La revocación constituye un acto jurídico
unilateral y recepticio, sus efectos recién se producen una vez que el representante conoció sus términos. De
todos modos, hay un límite para el representado en los casos en que el poder fue otorgado de forma
irrevocable, si lo otorgó de esa forma, no se admite la revocación. Pero para que esto sea así, es necesario
que el poder irrevocable haya sido conferido: para actos especialmente determinados; limitado en su duración
a un plazo cierto, vencido dicho plazo se extingue el poder; y en razón de un interés legítimo. Aun así, el
poder irrevocable puede ser revocado si hay justa causa, por ejemplo, incumplimiento del representante de
algunas de las obligaciones a su cargo.
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OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES. Acá hay que preguntarle al profesor si quiere las
obligaciones del representante o del contrato de mandato. Pongo las del mandato.
Obligaciones del mandatario
Sin perjuicio del respeto al principio de la autonomía de la voluntad, el artículo 1324 dispone obligaciones para
el mandatario. Además, cuando el mandato es con representación, el mandatario deberá observar también lo
dispuesto en los arts 362 y siguientes (art 1329), en especial el artículo 372. El detalle de las obligaciones de
los arts 372 y 1324 coinciden parcialmente. Ambas normas están ordenadas a la preservación de los
intereses del mandante, que deben primar en todo momento.
Como pauta general de actuación, el mandatario debe observar una conducta que preserve los derechos del
mandante, con especial cuidado para no generarle ningún daño. Tiene el deber de actuar de la mejor forma
posible, para que los actos que realice en ejercicio del mandato sean del mayor provecho para su mandante.
Debe hacer todo lo conducente al buen resultado del mandato y abstenerse de todo aquellos que pudiera
perjudicarlo.
El mandatario debe cumplir las obligaciones a su cargo en los términos que se haya obligado con el
mandante, respetar los principios generales del Código, y en su caso, los que impongan la contratación o los
actos que esté realizando en ejercicio del mandato, según la naturaleza del negocio que constituya el objeto
del mandato.
Para el buen desempeño debe cumplir las instrucciones que haya recibido del mandante. Debe actuar como
lo haría en los negocios propios, y debe conservar las reglas de su profesión o los usos del lugar.
Los representantes pueden ser profesionales, ahí lo normal es que sean ellos los que aconsejen a su
mandante sobre cómo proceder.
Hay casos en el que los que el propio mandatario predispone instrucciones en un contrato marco, estos
contratos de mandato se rigen por las normas del derecho del consumidor.
La responsabilidad del mandatario frente al mandante es subjetiva, pero cuando se da en una relación de
consumo, es objetiva. En cualquier caso, el incumplimiento del mandatario, provoca el deber de resarcir los
daños que haya ocasionado al mandante.
“ARTICULO 1324.- Obligaciones del mandatario. El mandatario está obligado a:
a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la
naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su
caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje
apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y
adoptar las medidas indispensables y urgentes;
c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda
motivar la modificación o la revocación del mandato;
d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o
circunstancias, no está destinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de
aquél;
f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del mandato;
g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de
dinero que haya utilizado en provecho propio;
h) informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato;
i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que
corresponde según las circunstancias.
228
Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo de vivir, acepta él
regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar las providencias conservatorias urgentes que
requiera el negocio que se le encomienda.”
“ARTICULO 1325.- Conflicto de intereses. Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario,
éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar.
La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al
mandatario su derecho a la retribución.”
Obligaciones del mandante
El mandante tiene la obligación de actuar de modo tal que el mandatario no vea obstaculizado su desempeño,
así lo impone el deber de buena fe. Se genera un deber de colaboración hacia su contraparte, poniendo a su
disposición lo que se demande a tal fin. Debe proveer para los gastos necesarios que tenga que realizar el
mandatario.
“ARTICULO 1328.- Obligaciones del mandante. El mandante está obligado a:
a) suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier
momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que haya incurrido para ese fin;
b) indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no
imputables al propio mandatario;
c) liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole de los medios necesarios
para ello;
d) abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la
parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor
de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.”
SUSTITUCIÓN
ARTICULO 1327.- El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del mandato y es responsable
de la elección del sustituto, excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el
mandante tiene la acción directa contra el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no está
obligado a pagarle retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente por la
actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesaria para la
ejecución del mandato.”
La sustitución puede configurarse como un submandato o como una cesión de mandato. En el caso del
submandato se aplican las reglas del subcontrato, donde el mandatario originario no queda desobligado y es
responsable de la elección del sustituto, salvo que haya actuado por indicación del mandante, si es por
indicación, se produce una cesión de la posición contractual, y el mandante podría ejercer la acción directa
contra el sustituto, prevista en el art 736.
La norma indica que, de no haber resultado necesaria la sustitución, el mandante no estará obligado a retribuir
al sustituto. En este supuesto, el mandatario continúa respondiendo de modo directo ante el mandante sin
poder desobligarse del encargo, al igual que frente a los supuestos en los cuales el mandatario no haya tenido
autorización para sustituir. En ambos casos, el mandatario responde de modo directo frente al mandante.
EXTINCIÓN DEL MANDATO
Cualquiera sea la causa de extinción, no se verán afectados los actos realizados por el mandatario dentro de
los límites de su apoderamiento. Producida la extinción, no será posible celebrar ningún acto que obligue al
mandante, en la medida que se pruebe que el tercero conocía o debía conocer aquella cesación. El artículo
1329 enumera las causales de extinción del mandato:
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a) Por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria
pactada. Cuando se establece un tiempo de vigencia del contrato, cuando vence el plazo se produce de pleno
derecho la extinción del vínculo. A partir de ese momento lo que haga el mandatario no tiene ningún efecto
sobre el mandante, salvo que después ratifique. El que lo alegue debe probar que se realizó después de
vencido el plazo. También puede pasar que el mandato se haya condicionado a la producción de un hecho
futuro e incierto que, de producirse, opere su resolución.
b) Ejecución del negocio para el cual fue dado. Si se ha conferido el mandato para un acto o para ciertos
actos, una vez que éstos han sido llevados a cabo, se agota su objeto. Si el contrato se celebra para un
número indeterminado de actos, como los poderes de administración, la extinción se produce por otras
causales como el plazo.
c) Por revocación del mandante. El ccyc contempla la revocación por el mandante, que es el único que puede
ejercerla. La decisión unilateral da por concluido el mandato. Se justifica porque el mandante es el titular del
negocio encomendado. Frente a la revocación, el art 1331 dispone que el mandante debe indemnizar al
mandatario los daños causados. La forma debe ser certera y que facilite su prueba, puede ser tácita cuando el
mandante realiza por sí mismo el negocio encomendado, pero debe ser analizado en cada caso porque puede
ser una decisión arbitraria. Si el mandato era por tiempo indeterminado, debe avisar al mandatario, de
acuerdo a las circunstancias, bajo pena de indemnizar los daños que cause su omisión. No debe expresar la
causa, sólo debe hacerlo de buena fe. El mandatario tiene derecho a la parte proporcional de la retribución por
lo que haya hecho hasta el momento.
d) Renuncia del mandatario. El mandatario puede dar por concluido su mandato en cualquier momento, sin
que deba fundamentarse en una justa causa. Es una declaración unilateral de carácter recepticia, no debe ser
intempestiva, caso contrario, debe responder por los daños, más allá del carácter gratuito que podría tener el
contrato. No será intempestiva cuando le de tiempo al mandante para retomar sus asuntos. Pa expresión
“intempestiva y sin causa justificada” (art 1332) da la impresión de que no es posible renunciar si no hay justa
causa, pero el sentido de la norma es contemplar los casos que dan lugar a indemnización y no limitar la
renuncia. La justa causa puede ser la imposibilidad sobreviniente, como la enfermedad del mandatario, su
necesidad de ausentarse, conflicto de intereses, falta de fondos necesarios. La renuncia igual que la
revocación, sólo produce efectos hacia el futuro, todo lo hecho anteriormente sigue surtiendo efectos.
e) Muerte o incapacidad del mandante. Si el mandante muere o se lo declara incapaz, se extingue el contrato.
Pese a la conclusión del contrato, el mandatario debe continuar con la gestión de negocios a su cargo,
limitado a los actos que no admitan demora, hasta tanto los herederos o el representante que corresponda por
ley, lo tomen a su cargo, la omisión lo hará responsable por los daños.
Si el mandato fue otorgado con representación, ese mandato “subsiste en caso de muerte del representado
siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo
que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a
representante y un tercero, o a representado y tercero” (art 380 inc b parte 2). Un caso frecuente es la
extensión del mandato al comprador del inmueble por boleto de compraventa para que pueda escriturar la
propiedad a su nombre, es decir, del mandatario, o de una tercera persona que designe. Es un mandato
especial irrevocable en los términos del art 1330, en el cual el fallecimiento del mandante no produce su
extinción.
Si el mandante es declarado incapaz, el mandato se extingue, sin perjuicio de la actuación que le corresponda
a su curador. Si el mandante recupera la capacidad, no puede renacer el contrato.
f) Muerte o incapacidad del mandatario. Las obligaciones que éste asumió no pueden ser cumplidas por sus
herederos porque el mandato se confiere por sus condiciones personales o por razones de confianza. Los
herederos o representantes del mandatario deben avisarle de inmediato al mandante para que pueda actuar
en consecuencia (art 1333).
230
g) Declaración de muerte presunta del mandante o del mandatario; declaración de ausencia del mandatario.
El art 1320, párr 2, dispone que aun cuando el mandato no confiera poder de representación, se aplican los
arts referidos a la representación voluntaria. El art 380 inc e y f dispone que el poder se extingue por la
declaración de muerte presunta o por la ausencia del representante.
DONACIÓN
LAS LIBERALIDADES
En toda liberalidad existe un elemento objeto y uno subjetivo. El primer consiste en una atribución patrimonial
sin compensación a cambio, como consecuencia se produce un empobrecimiento de una de las partes y un
enriquecimiento correlativo de la otra. El elemento subjetivo está dado por la intención del disponente de
beneficiar a la otra parte, procurándole dicho enriquecimiento.
Siempre que las partes convengan un negocio jurídico basado en esos dos elementos, estaremos frente a una
liberalidad, o lo que es lo mismo, frente a un acto jurídico a título gratuito. El título gratuito de un acto jurídico
consiste en la falta de equivalencia voluntaria de una obligación sin contraprestación. Tal acto produce un
enriquecimiento en favor de una de las partes, un empobrecimiento a la otra, no como efecto de un error, de
un engaño o de una necesidad, sino porque la parte que se empobrece actúa de modo desinteresado.
Al formular su oferta, el donante propone un negocio cuya función es otorgarle a la otra parte una ventaja
patrimonial, sin conseguir para sí una ganancia equivalente. Es un negocio destinado a disminuir
voluntariamente el patrimonio de una persona en beneficio de otra. El espíritu de liberalidad es la causa de la
donación, lo que tradicionalmente se llama animus donandi.
CONCEPTO Y CARACTERES
Según el artículo 1542 hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y
ésta lo acepta. Es un contrato unilateral, consensual y, esencialmente, gratuito.
a) Es unilateral ya que solo el donante se obliga a transferir la propiedad de una cosa. El donatario no asume
ninguna contraprestación a su cargo. Se ha discutido si sigue siendo unilateral cuando la donación queda
integrada por un cargo a cumplirse por el donatario. La naturaleza obligacional del cargo no alcanza para
definir la bilateralidad del contrato, dado que carece del aspecto contraprestacional propio de todo contrato
bilateral, siendo el cargo una obligación accesoria –no principal- del contrato.
b) Si bien el CCyC ya no distingue entre contratos consensuales o reales, y estos últimos fueron omitidos de
la regulación, ya no quedan vigentes tipos de contratos que requieran de la entrega de la cosa que es objeto
del acto, para que produzcan sus efectos propios. En la regulación actual, todos los contratos son
consensuales. En la donación solo se requiere el consentimiento de donante y donatario para el
perfeccionamiento del contrato, sin que sea constitutiva del acto la entrega de la cosa donada como requisito
adicional.
c) El contrato es esencialmente gratuito. Así surge claramente de su definición y de los efectos que regula el
Código a partir de esta característica. El ánimo del donante determina esa gratuidad al querer beneficiar a otra
persona. Esta liberalidad es un elemento esencial de la donación (animus donandi). Al decir que es
“esencialmente gratuito”, se indica la posibilidad de que, en determinados casos, adquiera algún grado de
onerosidad. Esta onerosidad no supone un equilibrio prestacional, propio de los contratos bilaterales y
onerosos, y ajeno a la donación. El cargo que puede tener una donación es una obligación accesoria, no una
contraprestación, tampoco desvirtúa la gratuidad algunas obligaciones que la ley impone al donatario, como la
de pasarle alimentos al donante. Ejemplos de donaciones onerosas: donaciones con cargo, remuneratorias y
multas.
231
No hay donación que no esté inspirada en el deseo de satisfacer un interés religioso, político, cultural,
científico, deportivo, afectivo o amoroso; es una forma de satisfacer vanidades, una vía para recibir honores, o
alcanzar prestigio.
LIBERALIDADES QUE NO SON DONACIONES
Liberalidades que no son donaciones, que estaban previstas en el artículo 1791 del Código de Vélez y que no
están enumeradas en el ccyc:
a) La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente
b) El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se
tenga la mira de beneficiar a alguno
c) La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. Lo mismo debe decirse de la
pérdida de cualquier derecho real por el no uso, o de cualquier derecho personal por dejar transcurrir el
término de la prescripción, la solución no varía aunque se pruebe que hubo intención de beneficiar a la otra
parte.
d) El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. Que el titular de un derecho real o
personal permite que opere la prescripción en favor de un tercero, no es donación, aunque haya ánimo liberal.
e) El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. Falta aquí la
enajenación de una cosa, esencial en nuestro derecho para configurar la donación.
6) Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente pero no con el fin de
transferir o de adquirir el dominio de ellas. Por ejemplo el comodato o préstamo gratuito de una cosa.
El artículo 1543 dispone que las normas de la donación se aplican subsidiariamente a los demás actos
jurídicos a título gratuito. Pero existen actos jurídicos gratuitos que claramente no pueden ser asimilados a la
donación, porque en ellos no hubo una transmisión de dominio de una cosa (como los ejemplos que
enumeramos antes).
A la cesión gratuita de créditos si se aplican las reglas de la donación en todo lo que no esté dispuesto de otra
manera en las reglas especiales de ese contrato.
A otras liberalidades, tales como la transmisión a título gratuito de todo un patrimonio (con reserva de
usufructo para el transmitente o en el caso de que cuente con medios suficientes para su subsistencia), o de
una parte alícuota de él (art 1551), o la entrega de prestaciones periódicas o vitalicias (1552), quedan
cubiertas por el artículo 1543 y a ellas se les aplican subsidiariamente las reglas de la donación.
Cabe recordar que las disposiciones testamentarias, el comodato, la prestación de servicios gratuita, el
depósito gratuito, el mandato gratuito, tienen su régimen propio.
CAPACIDAD
ARTICULO 1548.- Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas que tienen plena capacidad
de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación del inciso b)
del
artículo
28.
ARTICULO 1549.- Capacidad para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la donación
del tercero o del representante es con cargo, se requiere autorización judicial.
El CCyC distingue entre la capacidad para donar y la que se necesita para aceptar la donación. En el último
caso establece que el donatario debe ser capaz (art 1549), para el donante exige una capacidad agravada,
tiene que poder disponer de sus bienes (art 1548 párr 1). Esta norma repite lo establecido en el artículo 28 inc
b, que los emancipados pueden donar sus bienes, excepto que ellos hayan sido recibidos a título gratuito.
232
No hay que olvidar la regla general de los artículos 1001 y 1002: no pueden contratar los que sufren una
incapacidad absoluta o una relativa referente a determinada persona, acto u objeto. En particular referencia a
la donación, el Código establece las siguientes reglas:
Capacidad de ejercicio
1) Menores. Según el art 30, los menores no pueden donar sus bienes, salvo los adquiridos por ejercicio de su
profesión, teniendo título habilitante.
Dijimos que los menores emancipados no pueden hacer donaciones de los bienes que hayan recibido a título
gratuito, ni aún con autorización judicial (art 28 inc b), lo que implica que pueden donar libremente los bienes
que hubieran recibido a título oneroso.
El menor emancipado por matrimonio no puede, en ningún caso, efectuar donaciones a su cónyuge en las
convenciones matrimoniales (art 450). Se entiende que mantiene la capacidad para hacer donaciones
manuales de los llamados presentes de uso.
2) Cónyuges. La capacidad de donar de los cónyuges quedará sujeta al régimen patrimonial del matrimonio
que ellos escojan: de comunidad o de separación de bienes.
El régimen de comunidad otorga al cónyuge plena capacidad de administración y disposición sobre los bienes
calificados como propios en el artículo 464. Podrá donarlos sin consentimiento del otro cónyuge. Se necesita
el asentimiento para donar la vivienda familia y/o los muebles indispensables que se encuentren en ella (456).
Sobre los bienes gananciales (465), la administración le corresponde al cónyuge que tiene la titularidad del
bien, siendo necesario el asentimiento del otro para enajenar, sea a título gratuito u oneroso, los bienes
registrables, acciones, participaciones en sociedades, los establecimientos comerciales, industriales o
agropecuarios (470).
Sobre el régimen de separación de patrimonios, el artículo 505 establece que cada uno de los cónyuges
tendrá la libre administración y disposición de sus bienes, pero para enajenar la vivienda familiar o los
muebles indispensables dentro de ella, se requiere el asentimiento del otro cónyuge (456).
Capacidad de derecho
Incapaces para donar. No pueden hacer donaciones:
a) Los menores emancipados, salvo las excepciones consideradas anteriormente. Los padres y tutores
pueden donar los bienes de sus hijos menores y pupilos, pero necesitan autorización judicial (art 692 y 121),
nunca pasa en la práctica, ya que la autorización se otorga en caso de interés evidente del menor.
b) Los cónyuges, durante el matrimonio, no pueden donarse entre sí si han optado por el régimen de
comunidad (art 1002 inc d), aunque no surgen impedimentos para la contratación entre ellos si eligen el
régimen de separación de patrimonios.
No hay inconveniente para que el padre o la madre, o ambos, hagan donaciones –sin cargo- a favor de sus
hijos menores, tampoco si los hijos son mayores. Esas donaciones se reputarán como delante de la herencia,
a menos que el donante exprese su voluntad de mejorar al donatario (art 2385). Estas donaciones estarán
sujetas a la limitación resultante de la obligación paterna de respetar la legítima de sus herederos forzosos.
Los cónyuges podrán hacerse donaciones mediante las convenciones prematrimoniales (451) salvo que
fueran menores de edad (450).
Incapacidad para recibir donaciones.
Las donaciones pueden hacerse en beneficio de cualquier persona, física o jurídica. En el caso de las
personas incapaces, la aceptación la debe dar su representante legal (1549), pero si la donación impone un
233
cargo al donatario incapaz, se requiere autorización judicial para su aceptación. No pueden aceptar
donaciones:
1) Los tutores y los curadores de los bienes que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del
pago del saldo que contra ellos resultare (1550).
2) Los padres, de los bienes de sus hijos menores, pues si no pueden comprar sus bienes (689, menos
recibirlos en donación.
3) Por igual motivo, los albaceas –que no sean herederos- no podrán recibir en donación los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo. Ni los jueces, no funcionarios y auxiliares de justicia, no los árbitros,
mediadores y sus auxiliares, ni los abogados y procuradores, escribanos y tasadores, podrán recibir en
donación los bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. Tampoco los
funcionarios públicos podrán recibir en donación los bienes cuya administración o enajenación tengan o hayan
tenido a su cargo (art 1002).
4) Los esposos no pueden donarse entre sí bienes si han optado por el régimen de comunidad (art 1002 inc
d), quedando a salvo las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales (451).
La donación hecha entre convivientes es válida a menos que importe el pago de comercio sexual o del
rompimiento de las relaciones, en cuyo caso el acto tendría una causa inmoral y por lo tanto ilícita.
La capacidad de ambas partes debe ser juzgada al momento en que el donante recibe la aceptación del
donatario, si alguna de las partes fallece o se incapacita antes de dicho momento, la oferta caduca de pleno
derecho (976).
Poderes para donar y aceptar donaciones
Para hacer donaciones se requiere poder especial (art 375 inc l).
a) Los padres no pueden donar los bienes de su hijo sin expresa autorización judicial, pero el artículo 375
inciso l autoriza como excepción a los presentes de uso.
b) Para los tutores y curadores rige la misma normativa.
Para aceptar donaciones:
a) Los representantes voluntarios necesitan poder especial o general según el bien objeto de la donación. La
regla general es que no se requiere poder especial para aceptar donaciones, pero sí se lo necesita para
constituir derechos reales sobre bienes inmuebles o bienes registrables, como la donación hace justamente
eso, el representante necesitará poder especial para aceptar la donación de un inmueble o mueble registrable.
b) Los padres, tutores y curadores pueden aceptar bienes donados a sus representados sin autorización
judicial, salvo que se le imponga un cargo al tutelado, ahí si se necesita la autorización.
ELEMENTOS ESENCIALES
CONSENTIMIENTO
Requisito de la aceptación. La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario
(art 1545). En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública; en otros alcanza con la
aceptación tácita que puede resultar del recibimiento de la cosa o de otro acto inequívoco, como la
enajenación por el donatario de la cosa que se le ha donado. En los supuestos de aceptación tácita, debe ser
evaluada, en caso de duda, con carácter restrictivo.
234
El Código ha reforzado la noción de que este contrato es un acto entre vivos. Con toda claridad dispone que la
aceptación de la donación por parte del donatario debe hacerse estando ambas partes con vida (art 1545 in
fine).
Sobre la donación hecha a varios donatarios, el art 1547 establece dos supuestos: a) cuando la donación es
hecha a favor de varias personas solidariamente, la aceptación de uno o de algunos de los donatarios se
aplica a la donación entera, se tiene aceptada por todos; b) cuando la aceptación de algún donatario se hace
imposible por su muerte, o porque ha sido revocada por el donante, el porcentaje que iba a recibir el donatario
fallecido o revocado debe repartirse entre los aceptantes.
OBJETO
Cosas que pueden ser donadas; principio general. El objeto de la donación debe ser una cosa material, los
derechos no pueden donarse, sino cederse gratuitamente, si bien la distinción no es tan importante, porque a
la cesión gratuita de derechos se aplican las reglas de la donación en lo que no estén modificadas por reglas
especiales (art 1614). En el derecho comparado se pueden donar tanto los derechos como las cosas
corporales.
Prohibición de donar los bienes futuros: La donación debe referirse a cosas determinadas cuyo dominio esté
en poder del donante al momento de contratar (art 1551), por lo tanto la donación de bienes futuros es nula.
La política legislativa busca evitar la prodigalidad, el donante debe tener conciencia exacta del alcance de su
liberalidad, esta prohibición lo resguarda de su imprevisión. Cosas futuras son todas las que no están
actualmente incorporadas al patrimonio de una persona, aunque más tarde ingresen a él sin la necesidad de
un acto de voluntad, como la próxima cosecha, el producido del año financiero de una sociedad cuando
todavía no se ha cerrado el ejercicio. Si la donación contiene bienes presentes y futuros, la nulidad alcanza
sólo a los futuros, como lo disponía el Código de Vélez.
La donación de cosa ajena es nula, la solución se desprende de la prohibición de donar cosas futuras, una
cosa que no está actualmente en el patrimonio del donante es para él futura. La adquisición posterior de la
cosa no convalida el negocio nulo ab initio.
No se pueden donar todos los bienes presentes: es nula la donación de todos los bienes presentes de una
persona o de una parte sustancial de su patrimonio, a menos que el donante se reserve su usufructo o cuente
con otros medios suficientes para su subsistencia (art 1551). La ley se ocupa de evitar el desamparo del
donante provocado por su prodigalidad o su irreflexión. Una donación así sin reserva, revela una grave
irreflexión que anula todo el acto. Si los bienes eran suficientes en el momento en que los donó, pero después
se vuelven insuficientes, la donación mantiene su validez y el donante solo puede reclamar alimentos.
FORMA
El artículo 1552 dispone que deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos,
bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles; las de bines muebles registrables y las de
prestaciones periódicas o vitalicias. Es un requisito exigido ad solemnitatem; solo se exceptúan las
donaciones hechas al Estado que puedan acreditarse con las constancias administrativas (1553).
Esta exigencia busca proteger al donante, asegurar que está decidiendo libremente, llamar su atención sobre
lo que está por hacer. La ley lo protege de modo especial porque estas transmisiones de dominio no son
resultado de una negociación, ni un cambio de valores, y que significa una disminución de su patrimonio.
Las donaciones de cosas muebles no registrables y títulos al portador pueden hacer por instrumento privado o
por la mera entrega de la cosa (1554). En cambio, los títulos normativos o a la orden no se transmiten por la
sola tradición. En esos casos será necesario el endoso o la prueba escrita de la donación por instrumento
separado (esta es una cesión de derecho pero se aplica el régimen de la donación).
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El artículo 1545 remite la regulación de las formas de la aceptación, a lo establecido para las formas de las
donaciones. Las donaciones que deben ser realizadas por escritura pública, también deben ser aceptadas en
la misma forma. El resto puede ser aceptada de cualquier forma, expresa o tácita. Lo normal es la recepción
de la cosa donada.
PRUEBA
De las donaciones solemnes
a) Entre las partes: si se trata de la demanda del donatario para exigir la entrega de cosas inmuebles,
muebles registrables y prestaciones periódicas o vitalicias, la donación sólo podrá probarse por escritura
pública.
b) Por terceros: Los terceros pueden tener interés en probar la existencia de una donación, para intentar la
acción revocatoria o de simulación, para demandar la reducción de liberalidades inoficiosas, respecto de ellos
no hay ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio de prueba.
De las donaciones de cosas muebles no registrables
a) Entre las partes: El que exige la entrega de la cosa donada, debe probarla por instrumento escrito, no se
admite la prueba de la promesa verbal de la donación, a menos que el donante la confiese judicialmente. Un
contrato de donación, por las consecuencias que tiene, es de uso instrumentarlo por escrito, y por eso no
puede ser probado exclusivamente por testigos (1019 segundo párrafo). Si estamos ante una donación
manual, la prueba puede hacerse por cualquier medio. Si el que transmitió la cosa alega que el poseedor de
ella no la tiene por donación sino por otro título, debe probar que la donación no ha existido, valiéndose de
cualquier medio de prueba, o probar que fue adquirida por otro título diferente de la donación manual. Esta
solución se desprende de la presunción de propiedad que goza quien posee una cosa mueble (1895).
b) Por los terceros: no hay limitaciones a los medios de prueba que pueden usar los terceros que necesiten
acreditar la liberalidad.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
OBLIGACIONES DEL DONANTE
Obligación de entregar la cosa; los frutos
La obligación esencial del donante es entregar la cosa donada; obligación que nace desde que es puesto en
mora por el donatario (1555), mora que se produce por el mero transcurso del tiempo fijado para el
cumplimiento de la obligación (886). El código de Vélez disponía que también debe entregar los frutos que la
cosa devengue a partir del momento en que fue puesto en mora, los autores sostienen que hoy se debe
aplicar la misma solución. Pero el donante, aun puesto en mora, no puede ser considerado poseedor de mala
fe, lo que sería una sanción excesiva contra el autor de una liberalidad, no debe los que por su culpa hubiera
dejado de percibir.
Pérdida o deterioro de la cosa
En caso de incumplimiento o mora, el donante no solo responderá por dolo (art 1555, o sea cuando haya
tenido intención de dañar al donatario o una manifiesta indiferencia por sus intereses. El CCyC no diferencia
según la cosa se pierda o deteriore antes o después de la mora, el donante solamente responderá si ha
actuado dolosamente.
Acciones que puede iniciar el donatario
El donatario tendrá tanto la acción real de reivindicación en tanto dueño de la cosa donada, como las acciones
personales contra el donante y sus herederos por incumplimiento. La acción reivindicatoria tiene por objeto
defender la existencia de un derecho real que se ejercer por la posesión (2248), y como no pudo haber
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posesión del donatario porque no hubo tradición todavía, parece que no tiene acción real hasta ese momento,
pero si se reconoce al comprador el derecho a reivindicar la cosa del tercero que la posee, aunque todavía no
se le haya hecho tradición (así lo resolvió la jurisprudencia), parece que la misma solución debe aplicarse a la
donación.
Tratándose de muebles, esa acción quedará paralizada por imperio del artículo 1895, según el cual la
posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad
de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no fuere robada o perdida.
La acción para reclamar la cosa del donante y sus herederos será siempre una acción personal.
Garantía de evicción
El donante sólo responde por evicción en los siguientes casos:
a) si expresamente asumió esa obligación;
b) si la donación se hizo de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el
donatario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo (art 1556).
El artículo 1557 define los alcances de la responsabilidad por evicción:
La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar al donatario los gastos en que éste ha
incurrido por causa de la donación. Si ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe
reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los
servicios recibidos, respectivamente.
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste debe indemnizar al
donatario los daños ocasionados.
Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.
Vicios ocultos
ARTICULO 1558.- Vicios ocultos. El donante sólo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo
dolo de su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.
Obligaciones del donatario
La donación es un contrato unilateral que en principio sólo impone obligaciones al donante. El donatario tiene
una obligación general de gratitud, pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una
conducta permanente que es razonable exigir a quien ha recibido un beneficio. Puede ocurrir que en el
contrato el donante imponga al donatario obligaciones accesorias llamadas cargo, de ellas vamos a hablar en
los tipos de donaciones.
Obligación de gratitud; alimentos debidos al donante
ARTICULO 1559.- Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar
alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las
cosas donadas o su valor si las ha enajenado.
El donatario tiene un deber moral de gratitud hacia el donante. En el plano puramente ético, esa gratitud se
verá con hechos positivos; en el plano jurídico, se cumple absteniéndose de la realización de actos que
impliquen una notoria ingratitud; y si el donatario los realiza, la liberalidad puede ser revocada. Hay un
supuesto en el que la gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar alimentos al
donante cuando éste no tuviese medios de subsistencia, y siempre que la donación haya sido gratuita (1559).
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La donación no tiene que ser onerosa, si se impone un cargo o se trata de una donación remuneratoria, ya no
sería puramente gratuito. Esto es discutible desde el punto de vista de la equidad, ya que esas imposiciones
no quitan su carácter gratuito, y el beneficio del donatario puede seguir siendo cuantioso.
El donante no debe tener medios de subsistencia ni posibilidad de adquirirlos con su trabajo. El artículo 1572
establece que ésta es una obligación subsidiaria, que sólo pesa sobre el donatario cuando el donante no
puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia.
Restitución de la cosa
La obligación alimentaria puede resultar excesivamente gravosa en relación a la importancia de los bienes
donados, en ese caso, la ley permite al donatario liberarse de ella devolviendo los bienes donados o el valor
de ellos si los hubiese enajenado (1559 in fine).
Acciones del donante
El incumplimiento de la obligación alimentaria brinda al donante dos acciones: una por prestación de los
alimentos y otra por revocación de la donación.
Pago de las deudas del donante
El donatario no está obligado a pagar las deudas del donante, ni aun cuando afectasen al bien donado, pero
sí se comprometió expresamente a ello, si debe hacerlo.
Donación de un inmueble hipotecado
En la doctrina francesa se juzga que el gravamen es una garantía de una deuda personal del donante, que no
pesa sobre el donatario. Solución lógica pero contraria a la equidad. Cuando una persona dona un inmueble
hipotecado, entiende que el donatario, que ya recibe un beneficio, se hará cargo de la hipoteca.
MODALIDADES Y CASOS ESPECIALES
Donaciones por causa de muerte
ARTICULO 1546.- Donación bajo condición. Están prohibidas las donaciones hechas bajo la condición
suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.
Nuestro Código prohíbe las donaciones condicionadas al fallecimiento del donante. Esta regla no se opone a
que una persona transfiera actualmente la propiedad de una cosa, reservándose el usufructo o el uso y goce
de ella hasta el momento de la muerte; habrá donación de la nuda propiedad, lo que es legítimo (sigue siendo
propietario pero no la usa).
Tampoco se opone al a validez de las siguientes donaciones: a) a la que se hace con la condición de que el
donatario restituirá los bienes donados si el donante no falleciere en un tiempo previsto; b) la que se hace con
la condición de que los bienes se restituirán al donante si éste sobreviviese al donatario. No son actos de
última voluntad, la donación produce todos sus efectos de inmediato, sin que dependa de la muerte del
donante. Son donaciones sometidas a una condición resolutoria.
Donaciones mutuas
Son aquellas que se hacen dos o más personas recíprocamente. La donación prometida por una de las partes
ha sido tenida en cuenta por la otra al hacer su promesa recíproca; el acto es oneroso, no gratuito. No se
justifica que se les aplique el régimen de las donaciones; por más que las partes lo hayan llamado donación,
lo que hay es más bien una permuta, pero no hay que exagerar la analogía. En las donaciones recíprocas,
ninguna de las partes manifiesta preocupación por la equivalencia de las contraprestaciones, por lo tanto, el
acto no podrá impugnarse por lesión. El código no las regula aunque las reconoce en el art 1560 al establecer
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algunos efectos: “En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la ingratitud o el
incumplimiento de los cargos sólo perjudican al donatario culpable.”
Donaciones remuneratorias
ARTICULO 1561.- Donaciones remuneratorias. Son donaciones remuneratorias las realizadas en recompensa
de servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el segundo podría
exigir judicialmente el pago. La donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene en
mira remunerar.
Si se trata de recompensar servicios que no dan lugar a acción judicial, no hay donación remuneratoria, sino
simple, por ejemplo las realizadas por un deber moral de gratitud, ni la que se hace como recompensa a los
buenos servicios prestados por un servidor a quien se le han pagado puntualmente sus sueldos. La propina es
remuneratoria? La mayoría lo niega, a su vez, la jurisprudencia, en algunos supuestos, ha considerado a la
propina como parte integrativa del salario.
Régimen legal
a) La aceptación de la donación remuneratoria equivale a la aceptación del pago de los servicios; en
consecuencia, el donatario no podrá en adelante cobrarlos judicialmente. Por el contrario, la simple donación,
no priva a quien prestó el servicio del derecho a reclamar su pago.
b) En la medida en que se trata de una remuneración equitativa de los servicios prestados, es un acto oneroso
(1564). Está sujeta a la acción por evicción y por vicios redhibitorios y no puede ser reducida por inoficiosidad
ni da lugar a colación, ni puede ser revocada. En cambio, la parte que excede la justa retribución, está sujeta
al régimen legal de las donaciones simples.
c) Hay un requisito formal para que la donación remuneratoria sea considerada como tal: debe constar por
escrito en el documento donde se plasma la donación lo que se va remunerar. Si esto falta, es una donación
simple.
Donaciones con cargo
Se llama cargo a la obligación accesoria impuesta al que recibe una liberalidad.
ARTICULO 1562.- Donaciones con cargos. En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante
o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más
prestaciones.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar su
ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo.
Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene
derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio
de sus derechos contra el donatario.
Si hay equivalencia entre el valor de la donación y el valor del cargo, se considera un acto a título oneroso, si
la donación excede el valor del cargo, es a título gratuito (art 1564). En cuanto acto oneroso, da lugar a la
responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios y no podrá ser objeto de reducción por inoficiosidad, puede
ser reducido y colacionado. Si la donación es más o menos igual que la carga, no se aplica ninguna de las
normas relativas a las donaciones, porque es oneroso.
Consecuencia de la inejecución del cargo por parte del donatario:
a) Acción por cumplimiento. El donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo. Si fue establecido
en favor del donante, la acción la tienen: 1) el propio donante y también sus sucesores a título universal
(2280); 2) sus acreedores, con acción subrogatoria; 3) el albacea (2523). Si el cargo fue a favor de terceros,
también puede intentar la acción el tercero beneficiado, el art 1562 le da legitimación activa.
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b) Acción por revocación. Esta acción solo compete al donante y sus herederos (1562). Es personalísima y no
puede ser intentada por los acreedores ni por el tercero beneficiario del cargo. Si el tercero aceptó el beneficio
que representa el cargo, al revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante, o sus herederos, el
cumplimiento del cargo, sin perjuicio sus derechos contra el donatario.
c) Responsabilidad del donatario por los cargos. El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos
con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la
cosa pereció sin su culpa. Puede liberarse restituyendo la cosa donada, o su valor si eso es imposible (1563).
Los cargos imposibles, ilícitos o inmorales no anulan la donación, sino que se los tiene por no escritos (arts
357 y 343).
Inoficiosidad de las donaciones
La porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de disposición gratuita de
bienes, sea entre vivos o de última voluntad. Si el valor de las donaciones excede la porción disponible del
donante, los herederos forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus
legítimas. Esto es la donación inoficiosa.
ARTICULO 1565.- Donaciones inoficiosas. Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la
porción legítima.
La acción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la osa durante diez años
computados desde la adquisición de la cosa, pudiéndose unir las distintas posesiones (art 2459).
REVERSIÓN DE LAS DONACIONES
ARTICULO 1566.- Pacto de reversión. En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas,
sujetando el contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus
descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.
Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la incluye en favor de él y
de sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de éstos en el
momento del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva.
Donaciones condicionales; limitaciones derivadas del principio de irrevocabilidad
La donación puede sujetarse a condición. No hay limitaciones sobre condiciones suspensivas; solamente las
que establece el artículo 344. Cuando son condiciones resolutorias, deben ser casuales o depender de la
voluntad del donatario, por ejemplo la donación de un automóvil a un sobrino con la condición resolutoria de
que se gradúe en el plazo de un año, pero nunca puede la condición depender de la voluntad del donante,
porque estarían librados a su arbitrio la suerte de los bienes donados, el dominio estaría en una incertidumbre
muy grande y sería contrario al principio de la irrevocabilidad de las donaciones. Estas condiciones anulan la
donación.
Cumplida la condición suspensiva, la donación es exigible por el donatario. Cumplida la resolutoria, el dominio
transferido al donatario queda revocado.
Reversión por premoriencia del donatario
Dentro de las condiciones resolutorias que se suelen imponer, la más importante es la reversión por
premuerte del donatario (1566). De acuerdo con esta cláusula, los bienes donados vuelven al patrimonio del
donante si el donatario fallece antes que el donante. La donación es un acto intuitu personae, el donante
quiere beneficiar a Pedro, pero no tiene interés en que luego reciban los bienes sus herederos.
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La cláusula puede disponer la reversión para el caso de que fallezcan antes que el donante, “el donatario, su
cónyuge y sus descendientes”, por el eventual interés que puede tener el donante en que el bien no salga de
la familia del donatario.
Beneficiarios
La reversión condicional sólo puede ser estipulada en beneficio del donante. Si el contrato la establece en
provecho de sus herederos o de un tercero, la cláusula es válida sólo respecto del donante y el resto se
considera no escrito.
Forma de reversión
La reversión debe ser establecida en forma expresa en el contrato.
Alcance de la cláusula de reversión
a) Cuando el derecho de reversión ha sido estipulado para el caso de que la muerte del donatario preceda a la
del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque sobrevivan sus hijos.
b) Cuando el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de muerte del donatario, cónyuge y
descendientes, la reversión tiene lugar cuando mueren todos.
c) Cuando el derecho de reversión se estableció para la muerte del donatario sin hijos, la existencia de hijos a
la muerte del donatario extingue la reversión (párrafo 3 art 1566).
Efectos de la reversión
“ARTICULO 1567.- Efectos. Cumplida la condición prevista para la reversión, el donante puede exigir la
restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.”
Sus efectos se producen ipso iure, sin necesidad de demanda y son los propios de estas condiciones.
a) Reversión pendiente. Cuando no se cumple el hecho que hace nacer la reversión, el donatario es un
propietario puro y simple. Sus acreedores podrán embargar y ejecutar los bienes donados, sin perjuicio de los
efectos que luego producirá el cumplimiento de la condición. El donante está autorizado a ejercer las medidas
conservatorias necesarias para la protección de su derecho eventual.
b) Condición cumplida. La reversión de los bienes tiene efecto retroactivo, si son registrables, el donante
puede exigir la restitución de las cosas transferidas conforme a las reglas del dominio revocable (1567). La
retroactividad es la regla del art 1967. La enajenación por el donatario de los bienes donados queda sin efecto
y vuelven al patrimonio del donante, libres de toda carga o hipoteca. Si son cosas no registrables, la
revocación no tiene efectos contra terceros, salvo que por razón de su mala fe, tengan una obligación
personal de restituir la cosa. En este caso, el adquirente de buena fe y a justo título puede defenderse contra
la acción reivindicatoria del donante
c) Certeza de que la condición no podrá cumplirse. Desde el momento en que el donante murió antes que el
donatario, la condición se hace de cumplimiento imposible y el dominio queda definitivamente consolidado en
la cabeza del donatario o de quien hubiera adquirido los bienes. Si el donatario es causante voluntario de la
muerte del donante, la condición se considera cumplida y los bienes vuelven al patrimonio de los herederos
del donante.
Renuncia a la reversión
Nada impide que este derecho sea renunciado por el donante. La renuncia puede ser expresa o tácita. El
código atribuye significado de renuncia tácita a la conformidad que da el donante para que el donatario
enajene la cosa donada (1568). Dicho consentimiento no es necesario para que el donatario enajene los
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bienes, pero no obstante ser innecesario, si lo da el donante, significa que está renunciando al derecho de
reversión.
El asentimiento del donante para que se grave con derechos reales (hipoteca o prenda) la cosa donada sólo
benéfica a los titulares de esos derechos, pero no significa renuncia al derecho de reversión en favor del
donatario. El acreedor puede ejecutar el bien y el adquirente no podrá ser molestado en su dominio por la
reversión; pero producida ésta, el donante tiene derecho a reclamar de los herederos del donatario no sólo el
precio, sino también el valor de la cosa donada que fue objeto de la ejecución.
REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES
En principio la donación es irrevocable por voluntad del donante, de lo contrario habría una permanente
incertidumbre sobre el derecho del locatario y sus sucesores.
Las donaciones onerosas (con cargo y remuneratorias) pueden ser revocadas pero el donante debe
reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario (art 1569 párrafo 2).
“ARTICULO 1569.- Revocación. La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los
cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de
hijos del donante.
Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios
prestados por el donatario.”
A. Revocación por inejecución de los cargos
Si el donatario incumple los cargos impuestos por el donante, el donante tiene derecho a revocar la donación
(art 1570 párr 1).
Acción de revocación
Según el art 1562, segundo párrafo el derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de
los cargos impuestos al donatario, sólo corresponde al donante y sus herederos. No pueden ejercerla ni los
acreedores ni el tercero beneficiario del cargo, él sólo tiene la de cumplimiento.
Para que sea viable la acción de revocación hay condiciones:
a) Incumplimiento del cargo. Al donante le basta con probar el incumplimiento, no habrá lugar si el donatario
demuestra que no ha cumplido por fuerza mayor sobrevenida antes de la constitución en mora (1730), la
fuerza mayor después de la mora no impide la revocación.
b) Solo puede intentarse después de que el donatario ha quedado en mora (886 y 887).
El plazo de prescripción para ejercer la acción revocatoria por la inejecución de los cargos es el ordinario de
cinco años previsto en el art 2560. El plazo empieza a correr dependiendo de la naturaleza del cargo, desde
que se haga posible conocer su incumplimiento
Efectos de la revocación
Respecto de las partes:
La revocación por incumplimiento de los cargos funciona como condición resolutoria; el dominio de los bienes
donados queda revertido retroactivamente al patrimonio del donante (1969), lo que implica que el donatario
pierde el valor de las mejoras haya introducido. Pero el donatario hace suyo los frutos (art 348) hasta el
momento en que fue puesto en mora.
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El donatario responde por la pérdida o deterioro de la cosa si fue por su culpa (art 755) pero no si se originó
por fuerza mayor (1732); también responde al donante por los daños que se deriven de la enajenación de la
cosa o de la imposibilidad de devolverla por su culpa, debiendo resarcirle el valor de la cosa donada al tiempo
de promoverse la acción de revocación, más sus intereses (art 1570, párr 4).
Respecto de terceros:
Si las cosas donadas son muebles no registrables, los terceros que los adquirieron de buena fe, no son
alcanzados por la acción de revocación según lo dispuesto en el art 1895 (la posesión de buena fe de una
cosa mueble no hurtada ni perdida, es suficiente para adquirir los derechos reales principales, como el
dominio), lo que permite repeler la acción de reivindicación. La revocación sólo tiene lugar cuando el tercero
es adquirente de mala fe (art 1570 párr 3), o sea si conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban
cumplidas.
Los terceros que se vieran afectados por una acción de revocación, pueden impedir sus efectos ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, a no ser que deban ser ejecutadas precisa y personalmente
por él (art 1570 párr 1).
Respecto del beneficiario del cargo:
Puede ocurrir que el cargo sea en beneficio de un tercero, cuya posición es la de subdonatario. Desde que
ellos aceptaron el cargo, queda firme y pueden pedir su cumplimiento del donante que revocó la donación.
Éste es el significado del art 1570, segundo párrafo, cuando dice que la revocación no perjudica a los terceros
en cuyo beneficio se establecieron los cargos. Es indispensable que lo hayan aceptado, porque hasta ese
momento, la liberalidad es revocable por la sola voluntad del donante (1027).
Límites de la responsabilidad del donatario:
El donatario sólo responde del incumplimiento de los cargos con la cosa donada y hasta su valor si la ha
enajenado o ha perecido por un hecho suyo (art 1563 párr 1). Puede liberarse de la obligación de cumplir el
cargo devolviendo la cosa al donante, o si es imposible, devolviendo su valor (1563 párr 2). Cuando la cosa
pereció por caso fortuito, queda eximido de cumplir los cargos. Nada impide que en el contrato el donatario se
comprometa a cumplir íntegramente con los cargos aunque el valor exceda la cosa donada.
B. Revocación por ingratitud
El donatario tiene un deber de gratitud hacia el donante, moralmente, se manifiesta con hechos positivos; en
el derecho, con una conducta pasiva, lo que se sanciona son los actos que revelan ingratitud. En un solo caso
se exige un hecho positivo: la prestación de alimentos al donante que no tiene medios de subsistencia.
Cualquier donación puede ser revocada por ingratitud, aun las remuneratorias y las que tienen cargo; pero en
esos casos, sólo pueden ser revocadas en la parte que excede el valor del cargo cumplido o del servicio
prestado, o sea, la parte gratuita.
Causales que configuran ingratitud
No cualquier hecho permite al donante revocar la donación, por más de que moralmente haya ingratitud. Se la
puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el Código enumera taxativamente en el artículo 1571: a)
Cuando el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
descendientes o ascendientes; b) cuando el donatario injuria gravemente a las personas antes citadas o
cuando las afecte en su honor; c) cuando el donatario priva a esas personas injustificadamente de bienes que
integran su patrimonio; d) cuando el donatario se rehúsa a prestarle alimentos al donante.
Para que estos hechos den lugar a la revocación, alcanza con probar que son imputables al donatario, sin
necesidad de que exista condena penal (art 1571 in fine).
243
a) Atentado contra la vida o la persona. No es necesario reunir los presupuestos del derecho penal para la
tentativa de homicidio; la justicia civil puede admitir la acción aunque la penal haya absuelto al donatario. Si la
tentativa es causa suficiente, mucho más el homicidio consumado. Los golpes o heridas que fueron hechos
intencionalmente pero sin el propósito de matar, o que no hayan causado la muerte, son atentados contra la
persona. Borda opina que no autoriza la revocación el homicidio culposo, ni el hecho por un demente, ni de
una persona privada de su discernimiento, ni el acto llevado a cabo en legítima defensa.
b) Injurias graves. No cualquier ataque da lugar a la revocación, la apreciación de la gravedad queda librada al
prudente criterio judicial. Puede consistir en un ataque contra la persona, la libertad o el honor del donante y
las personas vinculadas a él anteriormente mencionadas.
c) Privación injusta de los bienes. El ataque a los bienes del donante, su cónyuge o conviviente, sus
descendientes o ascendientes, su destrucción, robo o hurto, son causal de ingratitud, y habilitan a revocar la
donación.
d) Negación de alientos. La obligación alimentaria del donante es subsidiaria, la revocación sólo procede
cuando el donante no puede obtenerlos de las personas obligadas por las relaciones de familia (1572).
Acción de revocación
La acción de revocación es personal; sólo puede ser ejercida por el donante (art 1573). No pueden hacerlo los
acreedores ni tampoco ser cedida. La facultad de perdón es personalísima. Tampoco puede ser iniciada por
sus herederos pero si continuada por ellos si el donante la hubiera iniciado. El perdón del donante, con
conocimiento de causa (art 1573 párr 2), constituye una renuncia tácita de la acción que provoca su extinción,
después no la va a poder volver a iniciar.
Puede dirigirse contra el donatario y no contra sus herederos o sucesores; pero si es intentada contra el
primero, puede seguirse contra los herederos si muere. La revocación es una sanción, es injusto que se haya
permitido al donatario gozar de los bienes, y luego se intente castigar a los herederos, pero si ya se inició la
acción contra el donatario, el donante mostró su interés de hacer valer sus derechos, y no es justo que su
acción se detenga por el fallecimiento del donatario.
La acción prescribe a los dos años (art 2562) desde que se produjo el hecho o llegó a conocimiento del
donante. Además se extingue si el donante no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año de haber
sabido del hecho tipificador de la ingratitud (1573 párr 2).
Efectos de la revocación
Entre las partes: Actúa como condición resolutoria con efectos retroactivos. Se aplica lo mismo que en la
revocación por inejecución de los cargos.
Respecto de terceros: Es diferente a la revocación por inejecución de los cargos. La revocación no puede
tener efectos retroactivos (así lo disponía Vélez). La diferencia se explica porque en la donación con cargo, en
el mismo título de la donación queda constancia del peligro de revocación que existe sobre la transmisión de
bienes, el comprador prudente deberá asegurarse de que se cumplió el cargo para evitar la revocación. En
este caso, el tercero adquirente no tiene forma de asegurarse contra una eventual revocación. Si tuviera
efectos retroactivos, habría un permanente peligro sobre el derecho a los bienes donados.
Pero si el derecho hubiera sido adquirido con posterioridad a la notificación al tercero de la demanda de
revocación, la sentencia que hace lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el tercero sobre la cosa,
pues es obvia su mala fe.
244
FIANZA
CONCEPTO
El cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor de una obligación, dependerá en última instancia de
su solvencia; su solvencia actual no es garantía suficiente, porque puede ocurrir que el deudor originalmente
solvente deje de serlo como consecuencia de negocios desafortunados. El acreedor puede precaverse contra
esta eventualidad mediante las siguientes garantías: a) las reales, que consiste en afectar un bien del deudor
al cumplimiento de la obligación con un derecho real de hipoteca, prenda, etcétera; b) personales, que
consisten en extender la responsabilidad derivada del contrato a otras personas, afectando todo su
patrimonio. Esto aumenta notoriamente las probabilidades de que el crédito sea pagado. La forma típica de
garantía personal es la fianza.
Según el primer párrafo del artículo 1574 hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento.
El contrato de fianza constituye una garantía personal, por el cual el fiador se obliga a satisfacer la obligación
contraída por el deudor, en el caso de que este no lo hiciera en el tiempo y modo convenidos con el acreedor.
La gran diferencia con las garantías reales es que en este caso el fiador responde con todo su patrimonio,
mientras que en las garantías reales, solamente queda afectado a la garantía con un solo bien registrable.
DISTINGOS CON OTRAS GARANTÍAS E INSTITUOS JURÍDICOS
a) Con la obligación solidaria. La fianza es una obligación accesoria y muchas veces subsidiaria, establecida
como garantía de la principal; la obligación solidaria, aunque frecuentemente funciona como garantía, es
directa y principal respecto de todos los obligados (827).
b) Con las cartas de recomendación. Artículo 1581: “Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o
de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o
una contratación, no obligan a su otorgante, excepto que han sido dadas de mala fe o con negligencia,
supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquel que da crédito o contrata confiando en tales
manifestaciones”. Estas cartas constituyen una garantía de orden moral sobre las condiciones de seriedad,
probidad y solvencia del recomendado que busca crédito o quiere celebrar determinado contrato. Como es
moral, el recomendante no asume ninguna responsabilidad. Sólo responde si actuó de mala fe o de forma
negligente, y siempre que quien recibe la recomendación acredite que fue esa recomendación la que lo hizo
contratar u otorgar el crédito. La mala fe consiste en el conocimiento de la insolvencia, y debe ser probado por
el que lo alega. Estas cartas no constituyen fianza, pues mientras la fianza es un contrato que genera
obligaciones para el fiador ante el incumplimiento del deudor, la carta no es un contrato ni genera obligaciones
–como regla- al recomendante.
c) Con el aval. El aval es una garantía específica del derecho cambiario. Mientras el fiador garantiza cualquier
tipo de obligaciones de un tercero, el avalista garantiza el pago de un título de crédito. El aval es un acto
jurídico unilateral, formal solemne, abstracto, cambiario, unilateral y autónomo, su validez no depende de la
deuda principal. La fianza en cambio, es bilateral, formal, tiene causa, es normalmente unilateral y accesoria,
su validez depende de la principal.
d) Con el compromiso de mantener una determinada situación. “El compromiso de mantener o generar una
determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera
responsabilidad del obligado (art 1582)”. Esta figura crea una obligación de indemnizar el daño causado por
no cumplir el compromiso asumido de mantener o generar una situación prevista. Esta figura se limita a los
daños causados por violar ese compromiso, en cambio, en la fianza, la responsabilidad del fiador abarca toda
245
la obligación asumida contractualmente. En el compromiso, el límite de la obligación es el valor de la cosa
sobre la que se pactó la indisponibilidad; en la fianza, se responde con todo el patrimonio.
e) Con las garantías unilaterales. También llamadas a primer requerimiento o primera demanda, el emisor de
la garantía “garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma
de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante
pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos” (art
1810). Esta es una garantía autónoma de la obligación garantizada, diferencia esencial con la fianza que es
accesoria de la obligación principal. No cualquiera puede emitir estas garantías unilaterales, solo están
autorizados las personas públicas, las jurídicas privadas en las que sus socios, fundadores o integrantes no
respondan ilimitadamente, y las entidades financieras y compañías de seguros, los importadores y
exportadores (art 1811), lo que exhibe otra diferencia sustancial con la fianza, en la que cualquier persona
puede constituirse como fiador.
CARACTERES
a) Es normalmente unilateral y gratuito, sólo crea obligaciones para el fiador. En nuestras costumbres es uno
de los deberes típicos de amistad y sólo por excepción se cobra algo por prestarla, sea del acreedor o del
deudor.
b) Es un contrato accesorio, supone la existencia de una obligación principal a la cual está subordinada la del
fiador.
c) Genera una obligación subsidiaria, que sólo puede hacerse efectiva cuando se ha intentado sin éxito la
ejecución de los bienes del deudor principal, salvo que se trate de una fianza solidaria o de una fianza
principal pagador. No hay que confundir subsidiariedad con accesoriedad; esta última existe siempre, aun
cuando el fiador se haya obligado como principal pagador o solidariamente. Pero tanto en la fianza principal
pagador como en la solidaria, al carecer el fiador del beneficio de excusión, su obligación deja de ser
subsidiaria.
d) Es consensual, alcanza con el acuerdo de voluntades para que exista contrato.
e) Es formal, debe ser hecho por escrito (art 1579).
f) Es nominado, está expresamente regulado por la ley.
e) Es aleatorio, el fiador no sabe a ciencia cierta al contratar si tendrá que afrontar o no la pérdida.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
SUJETOS
Capacidad para ser fiador
Se aplican los artículos 1001 y 1002 CCyC que regulan las inhabilidades para contratar. El 1001 establece
que no pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos
tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona. El artículo 1002, en lo que nos interesa, dispone que
no pueden contratar en interés propio… d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
- Los cónyuges pueden ser fiadores, uno del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial elegido. En este caso
lo que pasa es que no celebran un contrato entre ellos, sino que ambos o ambes han contratado con un
tercere, uno la obligación principal, el otro la fianza. En cambio, dentro del régimen de comunidad, uno de los
cónyuges no puede afianzar al tercero que contrata con su propio cónyuge, porque esto implicaría admitir un
contrato gratuito entre cónyuges ante el incumplimiento del tercero, que podría afectar los intereses de otros
246
terceros y que está prohibido por el art 1002 inc d. En cambio, el mismo contrato es válido si los cónyuges
tienen el régimen de separación de bienes.
- Los padres pueden afianzar obligaciones de sus hijos menores, pero no pueden afianzar, invocando la
representación legal de sus hijos menores, deudas propias. Sería una donación condicional en beneficio de
los propios padres, prohibido por el art 289.
- Los tutores y curadores no pueden contratar, ni con autorización judicial, con sus pupilos (120 y 138), ni
pueden afianzar deudas propias invocando la representación legal.
- Sobre los que tienen prohibido contratar por disposiciones especiales: los representantes voluntarios no
pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo mismo, ni por cuenta propia o de un tercero, sin
la autorización del representado (368), por lo que no pueden celebrar contratos de fianza en esos casos. Para
que un apoderado pueda dar fianza por su representado, debe tener poder especial (art 375 inc m).
- Loas sociedades pueden ser fiadoras, pero sus administradores no pueden prestar fianzas a su nombre si no
tienen poderes especiales. El socio puede afianzar a la sociedad de la que forma parte y recíprocamente; sin
embargo, la sociedad no puede ser fiadora si el acto de afianzar es notoriamente extraño a su objeto social.
- El art 28 prohíbe expresamente que las personas emancipadas afiancen obligaciones, incluso con
autorización judicial.
OBJETO
Obligaciones que pueden afianzarse
Los artículos 1577 y 1578 se refieren al objeto del contrato de fianza, pero regulan supuestos diferentes. El
primero se limita a disponer que toda obligación actual o futura puede ser afianzada, el otro hace referencia a
un tipo de fianza que se llama general, que también comprende obligaciones actuales o futuras, pero agrega
que las obligaciones pueden ser indeterminadas, esta fianza comúnmente se llama fianza ómnibus.
Afianzamiento de obligaciones actuales o futuras
La regla general es amplia, permite afianzar obligaciones accesorias o principales, que deriven de un contrato,
de la ley o de un hecho ilícito, tampoco importa que la deuda sea de valor determinado o indeterminado,
líquido o ilíquido, inmediatamente exigible o a plazo o condicional. Algunas aclaraciones:
- En el caso de que la fianza se otorgue en garantía de una obligación futura, el fiador puede comprometerse
hasta una cierta cantidad o ilimitadamente por el total de la obligación que eventualmente surja, cualquiera
sea su monto. Al hablar de obligaciones futuras, la ley no sólo se refiere a las que puedan surgir de un
contrato actual, sino también a las que el afianzado pueda contraer en el futuro. Pero si bien el crédito futuro
puede ser incierto y de cantidad indeterminada, la fianza debe tener siempre un objeto determinado, debe
constar claramente cuál es la obligación que se garantiza.
- No hay impedimento para que puedan afianzarse las obligaciones cuya causa sea un hecho ilícito ya
sucedido. Si como consecuencia de un delito, el culpable es condenado a pagar una suma de dinero a la
víctima, esta obligación puede ser afianzada. Distinto es afianzar obligaciones que puedan surgir de un hecho
ilícito futuro. Si es doloso la fianza futura es nula porque sería legitimar un contrato condicionado a la
realización intencional de un acto ilícito, pero no hay razones para anular el afianzamiento de obligaciones que
puedan nacer de un hecho ilícito culposo.
Obligaciones de otro fiador
El artículo 1577 también prevé que se pueda afianzar la obligación de otro fiador. La disposición cubre dos
situaciones: la primera, cuando un tercero celebra un contrato con el acreedor, en el cual le garantiza el
cumplimiento de la obligación asumida por el fiador principal. La segunda, cuando es el fiador el que celebra
247
el contrato con un tercero, para que éste afiance el cumplimiento del deudor principal. Ambos supuestos son
válidos.
Fianza general o fianza ómnibus
El primer párrafo del art 1578 establece “es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas, en todos los casos debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el
fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco
años de otorgada”. Se permite afianzar obligaciones indeterminadas, pero es imprescindible precisar el monto
máximo de garantía, de esta forma se resuelve el problema causado por la tendencia a admitir que está
determinado el objeto afianzado, cuando son supuestos de clara indeterminación de ese objeto, lo cual
debería acarrear la nulidad de la fianza. Un ejemplo de esto es el afianzamiento del contrato de apertura de
cuenta corriente bancaria que debe firmar el fiador, prerredactado suele establecer que garantiza todas las
operaciones realizadas con la cuenta corriente, sin embargo el deudor puede pactar muchas operaciones,
incluso créditos a sola firma, que jamás fueron imaginadas por el fiador ni le fueron comunicadas.
Lo que busca la fianza general, sobre la base del principio de buena fe, es garantizar un grupo de negocios
que tengan relación entre sí, que sean homogéneos. Se neutraliza el riesgo del afianzamiento imponiendo el
deber de precisar el monto máximo que se garantiza, así, por más indeterminado que sea el objeto, el fiador
tiene certeza del alcance de su responsabilidad.
El fiador responde solamente por las obligaciones nacidas antes de que pasen esos cinco años, contados
desde que se obligó.
Retractación de la fianza general
El segundo párrafo del art 1578 dispone que “la fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso
en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea
notificada al acreedor”.
El fiador general de una obligación indeterminada puede retractar la fianza sin ser responsable por las
obligaciones contraídas por el afianzado después de que el fiador haya notificado al acreedor la retractación.
El tercero acreedor debe conocer la retractación para que el fiador se libere.
Prestaciones que pueden afianzarse
Como regla se puede afianzar cualquier tipo de obligación, sin importar cuál sea la prestación debida. La
fianza no puede tener por objeto una prestación diferente al de la obligación principal. Si la principal consiste
en la de pagar una suma de dinero, no puede garantizar la operación comprometiéndose a entregar una cosa
cierta en caso de incumplimiento del deudor. En ese caso habrá un contrato innominado pero no una fianza.
Si la principal es dar una cosa fungible o consumible, el fiador debe entregar esa cosa; si se afianza una
obligación de hacer que no depende de la persona del deudor, el fiador puede ejecutarla o hacerla cumplir por
otro.
Si la obligación fuese de dar cosa cierta, o de hacer intuitu personae o de no hacer, el fiador solamente queda
obligado a indemnizar los daños causados (art 1574 párr 2).
Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz
El artículo 1576 establece que “el fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor”.
La solución se aplica sólo a los incapaces de ejercicio. Si el fiador conoce las restricciones impuestas a la
capacidad del deudor o supiera la incapacidad por la menoría de edad o por la alteración mental, es razonable
interpretar que si ha constituido la fianza es porque quiso obligarse como deudor principal. Y si el fiador no
supiera de la incapacidad o la restricción de la capacidad del afianzado, también responde, porque si hubiera
actuado con un mínimo de diligencia habría descubierto la minoría de edad del deudor principal o si ha sido
248
declarado incapaz o se le haya restringido la capacidad, tal resolución debió ser inscripta en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas y pudo ser consultada por el fiador.
Límites (o extensión) de la obligación del deudor, principio y consecuencias
La obligación principal es límite máximo de la fianza; el fiador puede obligarse a menos pero no a más que el
deudor principal. Y si se hubiese obligado a más, la fianza no se invalida, sino que su obligación queda
reducida a dicho máximo (art 1575). El fiador puede constituir garantías de seguridad de su fianza, pero eso
no agrava su situación, solamente facilita la ejecución y siempre le quedará el derecho de repetir lo pagado
contra el deudor principal.
Si hay duda sobre la extensión de la fianza, es decir, si el fiador se obligó por menos o por un monto igual a la
obligación principal, debe entenderse que se obligó por el total, pues lo que normalmente busca el acreedor
es garantizar su crédito completo y no sólo una parte.
Salvo pacto en contrario, la fianza comprende los accesorios de la obligación principal, que incluye los daños
que se deriven del incumplimiento de la principal, la cláusula penal que puede existir, y los intereses que se
hayan pactado, pero si el fiador se comprometió a una suma determinada, queda liberado si la paga ante el
primer requerimiento del acreedor. También está obligado a pagar los gastos que demande el cobro de la
obligación afianzada, incluso las costas judiciales (art 1580).
FORMA Y PRUEBA
Según el artículo 1579, la fianza debe convenirse por escrito, pero no se aclara si se trata de una forma
solemne o probatoria. Descartamos que se trate de una forma solemne absoluta, ya que la ley no impone una
forma que sí o sí deba ser cumplida bajo pena de nulidad, como pasa con la donación de inmuebles, la duda
es en la fianza se necesita una forma escrita como forma solemne relativa o forma probatoria.
Si fuera una simple forma probatoria, se podría acreditar la existencia del contrato de fianza por testigos si es
imposible obtener la prueba escrita (art 1020).
Borda se inclina por considerar a la forma escrita como solemne relativa, que impide considerar que existe el
contrato de fianza hasta que no se otorgue el instrumento escrito (art 969, parte 2). Esto debe ser así porque
se trata de proteger a una persona, que ha sido calificada como fiadora mientras ella lo niega, sin que exista
un contrato firmado que lo acredite. No podemos olvidar que la fianza es normalmente gratuita, por lo que se
estaría intentando imponer una obligación a una persona, que no recibe nada a cambio, y sin que exista el
contrato de donde surja claramente que se ha obligado.
Por último, si la fianza garantiza una obligación instrumentada en una escritura pública, la fianza también debe
ser formalizada de la misma forma (art 1017 inc c).
BENEFICIO DE EXCUSIÓN
ARTICULO 1583.- Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya
excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo
puede demandar al fiador por el saldo.
DISTINTAS MODALIDADES DE FIANZA
A. FIANZA CONVENCIONAL
Fianza simple y solidaria
En la fianza convencional simple, el fiador tiene el beneficio de excusión (art 1584). Pero si el fiador asume su
garantía con carácter solidario, queda privado del beneficio (art 1590), el acreedor puede dirigirse
directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal. Pero la solidaridad no
hace que la fianza deje de ser accesoria y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La única
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diferencia entre fianza simple es el beneficio de excusión, fianza solidaria no significa obligación solidaria. Si la
obligación principal es nula también será nula la obligación del fiador solidario; si la principal se ha hecho de
cumplimiento imposible para el deudor por causa de fuerza mayor, el fiador también se libera; el fiador
solidario tiene derecho a embargar bienes del deudor afianzado u obtener otras garantías suficientes en la
hipótesis del art 1594. Ninguno de estos efectos se produce en las obligaciones solidarias.
Como regla, la fianza es simple, según el art 1590, la responsabilidad del fiador será solidaria con la del
deudor:
a) Cuando así se convenga expresamente en el contrato. La estipulación debe ser clara.
b) Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión.
En ambos casos el acreedor tiene derecho a ejecutar directamente al fiador y por el total de la deuda, sin
excutir los bienes del deudor primero.
Fiador principal pagador
Si el fiador se ha obligado como principal pagador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por
las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias (art 1591). Hay posiciones doctrinarias encontradas
sobre este tema:
Un sector de la doctrina afirma que el fiador principal pagador es lisa y llanamente un deudor solidario y ha
dejado de ser fiador por la incompatibilidad que existe entre ambas calidades. Si fuera así habría que admitir
que la nulidad parcial de la deuda, como no libera al codeudor solidario, tampoco liberaría al fiador principal
pagador; éste debería cumplir su obligación aunque ella se hubiera vuelto de cumplimiento imposible para su
deudor afianzado; y carecería del derecho enunciado en el art 1594 (embargar los bienes del deudor).
Borda dice que esto es inadmisible, y entonces:
a) Más allá de lo que diga el texto legal, el fiador principal pagador no deja de ser fiador con relación al deudor
principal, aunque el acreedor haya adquirido el derecho de demandarlo como si fuera el obligado principal.
b) En la fianza principal pagador coexisten dos deudas de carácter diferente y el fiador responde por una
deuda ajena, en tanto que en la obligación solidaria existe una sola obligación y cada codeudor responde por
una deuda propia.
c) No es posible sostener que la obligación de este tipo de fiador es autónoma e independiente de la asumida
por el deudor principal, claramente es accesoria porque no puede sobrevivir si se decreta la nulidad de la
principal.
d) El fiador principal pagador que pagó la deuda tendrá derecho a reclamar del deudor afianzado el cien por
ciento de lo pagado, derecho que no existe si fuera un deudor solidario.
Queda claro que el fiador principal pagador, más allá de lo que diga el texto legal, no es un deudor solidario,
sino un fiador. Me gusta porque no son positivistas que se aferran de lo que diga la letra muerta de la ley
aunque sea incompatible con el derecho, la lógica y la justicia.
B.- FIANZA JUDICIAL
El art 1998 del CC disponía que la fianza puede ser legal o judicial. En el fondo son dos denominaciones
distintas de una misma cosa. Ejemplo de esta fianza es la llamada contracautela, o sea la garantía (real o
personal) que exigen los jueces para hacer lugar a ciertas medidas precautorias, como embargos,
inhibiciones, etcétera.
El CCyC no regula este tipo de fianza, pero dispone que el fiador no puede invocar el beneficio de excusión si
la fianza es judicial (art 1584, inc c), lo que implica que sigue existiendo.
250
Más allá de como se constituye esta fianza, el fiador es siempre voluntario. La ley no exige jamás que alguien
preste su propia fianza contra su voluntad; la exigencia se refiere al deudor, a quien se le impone que debe
ofrecer un fiador que se preste voluntariamente a servir de garantía y cuya aceptación corresponde al juez, no
al acreedor (como ocurre en la convencional).
En estos casos la ley prescinde de la voluntad del acreedor, porque como la prestación de la fianza es una
exigencia de la misma ley, si la aceptación dependiera del acreedor, podría rechazar los fiadores propuestos,
sin importar su solvencia, para privar a la otra parte de los derechos que la ley le confiere. Por eso alcanza
con que la solvencia sea suficiente a criterio del juez.
EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR
Derecho del fiador a obtener garantías suficientes del deudor
En principio, cuando el fiador paga la deuda del deudor principal, recién comienzan las obligaciones del
deudor para con el fiador, y debe reintegrarle lo pagado. Pero el art 1594 le da al fiador, ante algunos hechos
que revelan una posibilidad cierta de que deba pagar o que sus posibilidades de recuperar lo que deba pagar
sean mínimas, el derecho a obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes (como
medidas cautelares). Los hechos son:
a) Cuando se le demanda judicialmente el pago al fiador. Es obvio que con una demanda promovida deberá
cumplir la obligación en poco tiempo.
b) Cuando vencida la obligación, el deudor no la cumple. Este incumplimiento agrava la situación del deudor,
porque comienzan a devengarse los intereses moratorios.
c) Cuando el deudor se ha obligado a liberarlo en un tiempo determinado y no lo hace.
d) Cuando han transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
afianzada tenga un plazo más extenso.
e) Cuando el deudor asume riesgos distintos a los propios del giro de sus negocios, disipa sus bienes o los da
en seguridad de otras operaciones. En estos casos, el deudor pone en riesgo sus bienes, lo que pone en duda
la posibilidad de que el fiador pueda recuperar lo que tenga que pagar. Debe ser una disipación de bienes que
ponga en riesgo de ruina al deudor, o riesgos diferentes a los que está acostumbrado a asumir en su
actividad, que no conoce ni le resultan familiares, que entregue bienes en garantía de otras obligaciones sin
dejar los suficientes para responder por la deuda afianzada. Si hay concurso del deudor, implica que sus
bienes están en peligro.
f) Cuando el deudor pretende ausentarse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda
afianzada. El mismo derecho a embargar o trabar cautelares existe cuando el deudor ya se tomó el palo
(cuando ya se ha marchado).
Si el fiador se obligó en contra de la voluntad del deudor debe cargar con las consecuencias gravosas de su
actitud sin derecho a embargar nada.
Subrogación en los derechos del acreedor
Artículo 1592: “El fiador que cumple con su prestación queda subrogado en los derechos del acreedor y puede
exigir el reembolso de lo que ha pagado, con sus intereses desde el día del pago y los daños que haya sufrido
como consecuencia de la fianza.” Esto es aplicar los principios de la subrogación legal (arts 915 y 918).
Subrogarse en los derechos del acreedor significa poder ejercer todas las acciones, privilegios y garantías que
el acreedor tenía contra el deudor, sin importar si esos beneficios son anteriores o posteriores a la constitución
de la fianza. El derecho del fiador existe aunque haya contraído la obligación o hubiera pagado en contra de la
voluntad del deudor (art 915 inc c).
251
La subrogación legal del fiador que pagó la deuda, en los derechos del acreedor satisfecho, se produce
automáticamente por el solo hecho del pago. Es una acción directa del fiador para obtener el reembolso de lo
que pagó y procede además en los casos de novación o compensación. Puede interponer el reclamo desde el
día del pago efectivo al acreedor
Además, de obtener el reembolso del monto que le pagó al acreedor en virtud del contrato de fianza, puede
pretender el resarcimiento de todos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del pago de la deuda,
siempre que los daños tengan nexo de causalidad adecuado. Los daños sufridos por el pago son
independientes de la fianza, y fueron sufridos por el fiador, no por el acreedor.
Obligación del deudor de comunicar el pago que hace
El fiador tiene la obligación de avisar al deudor principal el pago que hizo al acreedor (art 1593 párr 1). La
norma debe ser interpretada con un criterio amplio: no solo debe comunicar el pago que realizó, sino también
el que se propone hacer. Se establece que el fiador que pagó, sólo podrá reclamar al acreedor su devolución,
en el caso de que el deudor principal también hubiera pagado la deuda antes de saber que el fiador pagó. El
fiador no tiene acción contra el deudor cuando haya pagado sin haberle avisado, siempre que el deudor haya
pagado antes. Es aplicar el enriquecimiento sin causa, si el fiador no tuviera acción contra el acreedor, éste
habría recibido dos veces el mismo pago, lo que es inadmisible.
De lo dicho se infiere en segundo lugar, que el fiador ha pagado y el deudor también lo hizo, pero ya sabiendo
que el fiador había pagado, éste tendrá derecho a reclamar lo pagado al deudor.
En tercer lugar, se dispone que el deudor puede oponer al fiador que paga sin su consentimiento, todas las
defensas que tenía contra el acreedor. La norma busca evitar que el deudor sufra un perjuicio por el pago
inconsulto hecho por el fiador.
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
Obligaciones y derechos del fiador
El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal, si éste no cumple, él deberá hacerlo. Pero su
obligación tiene carácter accesorio y subsidiario, por lo tanto, cuenta con los siguientes recursos:
1.- Beneficio de excusión
El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de exigir al acreedor que excuta o ejecute los bienes
del deudor antes de que agreda sus propios bienes. Es una excepción dilatoria si bien el acreedor puede
reclamar directamente al fiador el cumplimiento de la obligación principal, se expone a que éste le oponga el
beneficio de excusión, lo que va a paralizar su pretensión hasta que ejecute de manera efectiva la totalidad de
los bienes del deudor principal.
A diferencia de la regulación de otros países, no es necesario que el fiador indique los bienes del deudor que
pueden ser embargados y ejecutados para que se tenga por válido el beneficio. Es tarea del acreedor
encontrar los bienes del deudor.
El acreedor no puede negarse a percibir un pago parcial del deudor como consecuencia de la ejecución de
sus bienes y sólo podrá demandar al fiador por el saldo (art 1583 parte 2) La regla del art 869 se modifica
expresamente en este caso, solución acorde al carácter subsidiario de la fianza.
Supuesto de deudores principales solidarios:
Cuando varios deudores se han obligado solidariamente y uno sólo dio fianzas, el fiador tiene derecho a que
ejecuten previamente los bienes de todos los codeudores (art 1585 párr 1). Si fuese simplemente
mancomunada, el beneficio de excusión sólo es oponible si el acreedor no le reclama al deudor afianzado.
Fiador del fiador:
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El que afianza a un fiador goza del beneficio de excusión respecto de éste y del deudor principal (art 1585 párr
2). El acreedor deberá ejecutar primero al deudor principal, después al primer fiador y recién ahí podrá dirigir
su acción contra el segundo fiador, también llamado subfiador. A la relación entre subfiador y fiador principal
son aplicables las normas que regulan al fiador principal y el deudor.
Casos en que el fiador no puede oponer el beneficio de excusión:
El fiador no puede invocar la excusión si el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o si fue
declarada su quiebra (art 1584 inc a). La quiebra implica que todos los bienes del deudor pasan a integrar la
masa de la quiebra y quedan en manos de los acreedores. Así, el acreedor no puede ejecutar los bienes del
deudor y por eso puede atacar directamente al fiador. La presentación en concurso es una grave dificultad
financiera, asimilada a la quiebra, que también hace perder la posibilidad de invocar el beneficio.
Tampoco es invocable el beneficio de excusión cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en
el territorio de nuestro país ni cuando carece de bienes en la República (art 1584 inc b). Se busca evitar que el
acreedor haga un esfuerzo excesivo, como buscar los bienes del deudor en el exterior, para cobrar su crédito.
No puede invocar el beneficio cuando la fianza es judicial (1584 inc c) ni cuando lo ha renunciado
expresamente (art 1584 inc d).
Aunque el art 1584 no lo diga expresamente, este beneficio no existe cuando se trata de fianzas solidaria y
principal pagador, porque el art 1590 considera fianza solidaria a aquella en la que se ha renunciado al
beneficio de excusión, y el 1591 considera al principal pagador un deudor solidario y éstos no tienen el
beneficio.
2.- Beneficio de división
Art 1589: “Si hay más de un fiador, cada uno responde por la cuota a que se ha obligado. Si nada se ha
estipulado, responden por partes iguales. El beneficio de división es renunciable”.
Es el derecho que cada fiador tiene a pagar solamente la parte proporcional de la deuda, en caso de
incumplimiento del afianzado, el acreedor solo puede exigirle a cada fiador la cuota que le corresponden. Los
fiadores contraen una obligación simplemente mancomunada (arts 825). La insolvencia de alguno de los
fiadores será soportada por el acreedor. Pero si los fiadores renuncian al beneficio de división, la insolvencia
de un cofiador perjudica a los restantes, que deberán cubrir la deuda completa. El fiador que ha pagado tiene
acción de regreso contra los demás por la respectiva porción; y si uno es insolvente, la parte insolvente se
reparte entre todos los cofiadores, incluso el que ha pagado.
Se presume iuris tantum que la división se hace por partes iguales; si se quiere dividir en diferentes
proporciones, hay que establecerlo expresamente.
Este beneficio también se puede ocupar en las fianzas solidarias, porque el artículo no dice nada al respecto,
y esa solidaridad solo afecta el beneficio de excusión.
3.- Excepciones que puede oponer el fiador
Art 1587: “El fiador puede oponer todas las excepciones y defensas propias y las que correspondan al deudor
principal, aun cuando éste las haya renunciado”.
El hecho de que el deudor renuncie a invocar una excepción o defensa propia, no puede empeorar la
situación del fiador, por lo tanto podrá invocar cualquier causa de liberación o de nulidad o rescisión de la
obligación, que hubiese sido renunciada por el deudor. La única excepción para que el fiador oponga todas las
excepciones personales o del deudor es la incapacidad del deudor, como lo dispone el art 1576.
253
Para asegurar este derecho al fiador, se le permite intervenir en el juicio entre el deudor y el acreedor. Así lo
dispone el art 1588: “no es oponible al fiador la sentencia relativa a la validez o exigibilidad de la deuda
principal dictada en juicio al que no haya sido oportunamente citado a intervenir”.
El fiador puede ser demandado junto con el deudor o citado como tercero; en ambos casos deberá oponer
todas las excepciones que tenga. Su intervención se justifica porque el acreedor puede agredirlo tanto a él
como al deudor, por eso, si no ha sido demandado ni citado como tercero en el proceso contra el deudor,
tendrá derecho a oponer todas las excepciones en el juicio posterior, ya que la sentencia del primer proceso le
es inoponible.
4.- Subsistencia del plazo otorgado al deudor
El art 1586 establece que el fiador cuenta con todo el plazo otorgado al deudor principal para cumplir con la
obligación, aun cuando éste se haya presentado en concurso preventivo o se haya decretado su quiebra.
La norma apunta al contrato de tracto sucesivo, si fuese de cumplimiento instantáneo, el incumplimiento del
deudor acarrea la exigibilidad inmediata y plena de la deuda al propio deudor y, consiguientemente al fiador.
Cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo, el incumplimiento parcial del deudor (el de una cuota, por
ejemplo) no faculta al acreedor a cobrar toda la deuda al fiador, sino que éste podrá cumplir la obligación de la
manera convenida, a menos que se hubiera acordado lo contrario de manera expresa. Si se quiere exigir al
fiador el pago completo de la deuda de tracto sucesivo, cuando el deudor ha incumplido, es necesario pactarlo
de manera expresa o establecer la caducidad de los plazos.
RELACIONES ENTRE LOS COFIADORES
El cofiador que cumple la obligación accesoria en exceso de la parte que le corresponde queda subrogado en
los derechos del acreedor contra los otros cofiadores (art 1595, párr 1).
Es necesario establecer la relación que existe entre ellos, hay fiadores que tienen el beneficio de división y
otros que renunciaron a él, los primeros deben sólo la parte que les corresponde, lo segundos deben la
totalidad de la deuda, más allá de la acción de repetición que por la parte proporcional tengan contra los
restantes cofiadores.
El cofiador que pagó más de lo que le corresponde, por ejemplo pagando la totalidad de la deuda afianzada,
queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra los restantes cofiadores.
Si uno de los cofiadores resulta insolvente hay que diferenciar entre fiadores simplemente mancomunados y
solidarios, y si algún fiador ha pagado al acreedor o todavía nadie lo hizo.
Si nadie pagó todavía, y los fiadores se obligaron de forma simplemente mancomunada, la obligación de cada
uno se limita al pago de su parte correspondiente (art 825), por lo que la insolvencia de un cofiador la absorbe
el acreedor. Si se obligaron solidariamente, aunque nadie haya pagado aún, responden por el fiador
insolvente y su parte se divide entre ellos (art 842).
Si un fiador simplemente mancomunado pagó la totalidad de la deuda, puede reclamar lo que pagó de más a
los restantes cofiadores, pero si uno de ellos resulta insolvente, la insolvencia no se distribuye y recae sobre el
que pagó en exceso. En cambio, si un fiador solidario pagó la deuda completa, puede repetir contra sus
cofiadores la parte proporcional, más la parte del cofiador insolvente.
Los cofiadores pueden oponer al fiador que pagó, todas las excepciones que el deudor principal podría oponer
al acreedor, e incluso las que ellos mismos tenían, pero no las que fueran puramente personales del fiador
que pagó y que él no quiso usar. Ejemplo de esto último sería el dolo usado por el deudor o el acreedor para
inducirlo a prestar su fianza, la nulidad no puede ser alegada por los cofiadores que no fueron víctimas del
engaño.
254
EFECTOS ENTRE DEUDOR Y ACREEDOR
Aunque el deudor es el principal interesado en la fianza, porque ella es condición para que la otra parte de su
consentimiento para celebrar el contrato principal, la fianza no produce efectos entre deudor y acreedor,
puesto que se trata de un contrato celebrado entre éste y el fiador.
CADUCIDAD
(Fianza para un contrato de locación)
“ARTÍCULO 1225. Caducidad de la fianza. Renovación Las obligaciones del fiador cesan automáticamente al
vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive de la no restitución en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una
vez vencido el plazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal
pagador, del contrato de locación original.”
Históricamente los propietarios y las inmobiliarias actuaron –y actúan- abusivamente. Una situación que se
daba, era el agravamiento de la situación en la que quedaba el fiador al garantizar personalmente el
cumplimiento de las obligaciones del locatario. Comúnmente esa fianza siempre fue exigida por el locador
como condición para celebrar el contrato. El agravamiento consistía en extender la exigibilidad de la fianza
más allá de la finalización del contrato de locación y hasta la efectiva restitución del inmueble, sin distinción de
la causa de extensión del contrato más allá de lo pactado. Esto colocaba al fiador en una situación
sumamente desventajosa, ya que lo obligaba a pagar los cánones locativos devengados aún más allá de la
vigencia original del contrato. De esa forma, la deuda por alquileres impagos aumentaba indefinidamente en
su cuantía, causada por el incumplimiento del locatario en su obligación de restituir, sumado a la inacción del
locador para desalojarlo y detener el abultamiento de un crédito a su favor.
Con este artículo se crea una regla para evitar estos abusos de los tan nobles propietarios. Interpretación del
artículo:
Extensión de la fianza: el fiador que se incorpora como tal en el marco de un contrato de locación para
garantizar personalmente el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el locatario, cesa
automáticamente cuando el plazo locativo vence. Esta es la regla general. Esta norma es imperativa y no
puede ser dejada de lado por las partes. La indisponibilidad se desprende del párrafo final del artículo que
declara la nulidad de la disposición anticipada que extienda la fianza del contrato original. Pero nada impide
que posteriormente, cuando termina el contrato original, el fiador asuma voluntariamente a su cargo las
obligaciones sobrevinientes del locatario, ya que en ese supuesto la autonomía de la voluntad no estará
condicionada.
Excepción a la caducidad de la fianza: no se extingue la fianza si la falta de restitución del inmueble en su
debido tiempo es producto del incumplimiento del locatario, si así se pactó en el contrato. La situación
excepcional se explica porque no es un caso de prórroga o anuencia del locador en la ocupación del inmueble
más allá de la vigencia original.
Consentimiento expreso del fiador para prórroga o renovación: Si las partes del contrato de locación
prorrogaran expresa o tácitamente la vigencia del contrato, o la renovaran, la norma indica que es necesario el
consentimiento expreso del fiador para que quede obligado por el nuevo período contractual. La exigencia de
que sea “expreso” quiere decir que se haga por escrito.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA
Extinción por vía de consecuencia
Extinguida la obligación legal por cualquiera de los medios legales (pago, compensación, novación,
transacción, confusión, renuncia o remisión de deuda, imposibilidad de pago, resolución o rescisión del
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contrato etc) queda también extinguida la fianza, dado que siendo una obligación accesoria, sigue la suerte de
la principal. Algunos medios de extinción requieren explicaciones:
a) Pago: Extingue la fianza sólo si fue hecho por el deudor, si fue hecho por un tercero que se ha subrogado
en los derechos del acreedor, la fianza subsiste (art 918).
b) Prescripción: No extingue la deuda sino la acción. Cuando se afianzó el pago de una obligación civil que
luego el acreedor deja prescribir por inercia, el fiador podrá oponer la prescripción, puesto que tiene a su
disposición todas las excepciones y defensas de que puede valerse el deudor principal (art 1587).
c) Remisión de la deuda: Esto es la entrega voluntaria que el acreedor hace al deudor del documento en
donde consta la deuda (art 950), produce los efectos del pago (952), por lo tanto extingue la obligación
principal y sus accesorias, como la fianza. Sin embargo, si el fiador paga una parte de la deuda para liberarse;
y luego el acreedor hace remisión al deudor, el fiador no tiene derecho a repetir lo pagado (art 953).
d) Compensación: “ARTICULO 925.- Fianza. El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor le
deba a él o al deudor principal. Pero éste no puede oponer al acreedor la compensación de su deuda con la
deuda del acreedor al fiador.”
Normas especiales
a) Novación. Extingue la obligación principal y sus accesorios, pero el acreedor puede impedir la extinción de
las garantías reales o personales que afectaban la anterior obligación si hace reserva expresa de ello (art
940). Sin embargo, la extinción de la fianza por la novación de la deuda principal, conforme al art 1597, es
absoluta y no puede subsistir aunque se haya hecho esa reserva. La intención de novar no se presume (934),
por lo que su interpretación debe hacerse con carácter restrictivo.
Es importante destacar que el art 1597 establece que la fianza no se extingue por la novación producida por el
acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones o
derechos contra el fiador. La norma mantiene la solución del art 55 de la ley de concursos y quiebras N°
24.522, se discute si la norma obliga a mantener el monto de la obligación del fiador en los términos originales
o se puede reducir por los beneficios del acuerdo concursal. La norma no dice nada sobre el quantum, solo
dice que no se extingue, por lo que no hay razón para mantenerla en los montos originales.
b) Dación en pago y evicción. Cuando el acreedor acepta el pago de otra cosa que la debida, libera al deudor
y se extingue la obligación (art 942); si luego la pierde por evicción tendrá derecho a ser indemnizado por éste
pero la obligación primitiva no revive, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros (art 943). La
aceptación de otra cosa por el acreedor produjo la novación de la deuda y por eso el fiador, que es un tercero,
queda definitivamente liberado aunque aquél pierda luego la cosa recibida. Por tal motivo, la evicción de lo
que el acreedor ha recibido en pago del deudor, no hace renacer la fianza (art 1598).
El art 1598 establece que la dación en pago que importa es la hecha por el deudor principal, por eso, si el
fiador la hace y luego la cosa se pierde por evicción, deberá indemnizar al acreedor.
Otra cosa es que el deudor entregue la cosa debida (no la dación en pago), en este caso, si se pierde por
evicción, el fiador si debe responder, porque para el acreedor hubo incumplimiento de la obligación originaria.
En la dación es distinto porque el acreedor acepta una cosa distinta a lo prometido y el fiador no tiene por qué
hacerse cargo de eso.
Extinción directa
El artículo 1596 señala que existen cuatro causales especiales de extinción de la fianza:
a) Se extingue cuando por el hecho del acreedor (devolver la cosa prendada, no renovar la inscripción de la
hipoteca), el fiador no puede subrogarse en garantías reales o privilegios que accedían al crédito al tiempo de
256
la constitución de la fianza. Si el fiador puede subrogar al acreedor contra el deudor, es razonable que si el
acreedor impide esa subrogación, el fiador debe quedar liberado.
b) Se extingue la fianza si se prorroga el plazo para el cumplimiento de la obligación garantizada, sin
consentimiento del fiador. Se requiere la conformidad del fiador para que la prórroga lo afecte, de lo contrario,
se extingue.
c) La fianza general se extingue si transcurren cinco años desde su otorgamiento en garantía de obligaciones
futuras y éstas no han nacido. La norma es acotada a la fianza general del art 1578.
d) La fianza se extingue si el acreedor no inicia acción judicial contra el deudor dentro de los sesenta días de
requerido por el fiador o deja perimir la instancia.
La acción contra el fiador no tiene plazo de prescripción especial y corre el de cinco años. El punto de partida
es el nacimiento de la acción del acreedor contra el fiador. Si la acción de la obligación principal tiene un plazo
menor, corre ese por el principio de accesoriedad.
257
UNIDAD X
FRANQUICIA
CONCEPTO
El artículo 1512, primer párrafo, dispone que “Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada
franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a
comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del
franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia
técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.”
En los párrafos siguientes, la norma precisa el alcance de los términos usados en el primer párrafo: “el
franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patente, nombres
comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia, o en su caso, tener
derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato”. Y “el franquiciante no
puede tener participación accionaria del control directo o indirecto en el negocio del franquiciado”.
La finalidad de la franquicia es multiplicar un negocio exitoso haciendo que el franquiciado pueda vender o
prestar un servicio tal como lo ha hecho el franquiciante.
En la franquicia hay una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el primero
ofrece o es obligado a mantener un interés permanente en el negocio del segundo en aspectos tales como la
asistencia técnica, un sistema de producción y comercialización; el franquiciado opera bajo un nombre
comercial conocido, un método o procedimiento que pertenece o que es controlado por el franquiciante, y en
el cual el franquiciado ha hecho o hará una inversión sustancial en su propio negocio con sus propios
recursos.
Caracteres
-Nominado, bilateral, oneroso
-Conmutativo: desde su celebración cada parte sabe las ventajas que va a tener. El franquiciante cuenta con
la estructura empresarial que aportará el franquiciado con las consecuentes ventas; y el franquiciado
dispondrá de un método de comercialización exitoso.
-De duración: sólo con un vínculo estable puede atenderse la relación entre inversión, amortización y renta
proporcional.
-Por adhesión, las cláusulas son predispuestas por el franquiciante, el franquiciado no tiene casi margen para
negociarlas.
-Intuitu personae
-De colaboración: El franquiciante brinda sus conocimientos y experiencia, el franquiciado replica el negocio
de su contraparte con ventaja económica para ésta.
El artículo 1513 diferencia la franquicia mayorista y la de desarrollo; y establece que significa sistema de
negocios.
En una franquicia mayorista el franquiciante otorga a una persona un territorio o ámbito de actuación nacional
o regional o provincial con derecho de nombrar sub-franquiciados, el uso de sus marcas y sistema de
franquicias bajo contraprestaciones específicas.
En la franquicia de desarrollo el franquiciante otorga a un franquiciado denominado desarrollador el derecho a
abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una región o en el
país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que se
258
abren dependen o están controlados, si se constituyen como sociedades, por el desarrollador, sin que éste
tenga el derecho de ceder su posición como tal o sub-franquiciar, sin el consentimiento del franquiciante. En
este caso el franquiciado no puede subfranquiciar libremente y hay un plazo mínimo.
EL sistema de negocios es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el
franquiciante, no patentado, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es secreto
cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente
accesible. Es sustancial cuando la información es relevante para la venta o prestación de servicios y permite
al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme con el sistema de negocios. Es
transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio de
conformidad a las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE Artículo 1514:
a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución
de dos años de unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el
país o en el extranjero.- La finalidad es que el franquiciado tenga los elementos necesarios para decidir si le
conviene emprender el negocio que ofrece el franquiciante.
b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aun cuando no estén patentados,
derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del
sistema franquiciado.- Es el know how, o sea, el conjunto de conocimientos prácticos adquiridos con la
experiencia.
c) Entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la
actividad prevista en el contrato.- Es un deber de colaboración, comprende los diversos aspectos del negocio,
desde la presentación de los locales, del producto y sus características, el desempeño del personal,
publicidad, marketing y todo lo relacionado a la relación con el consumidor.
d) Proveer asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.Comprende la enseñanza completa del sistema y de su funcionamiento.
e) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros
designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y precios razonables, según usos y
costumbres comerciales locales o internacionales. Es otro deber de colaboración permanente comprende los
insumos para la fabricación o los productos terminados.
f) Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos referidos en
el artículo 1512, sin perjuicio de que: i) en las franquicias internacionales está contractualmente a cargo del
franquiciado, a cuyo efecto debe ser especialmente apoderado, más allá de la obligación del franquiciante de
poner a disposición del franquiciado, en tiempo propio, la documentación y demás elementos necesarios para
ese cometido; ii) en cualquier caso, el franquiciado está facultado para intervenir como interesado
coadyuvante en defensa de tales derechos, en las instancias administrativas o judiciales correspondientes,
por las vías admitías por la ley procesal.Estas obligaciones son una pauta mínima, sin perjuicio de otras adicionales que las partes puedan acordar.
OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO Artículo 1515:
a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumplir las especificaciones del manual
de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del
desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas para el
objeto de la franquicia.259
c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia
que integra o de los derechos mencionados en el art 1512, segundo párrafo, y cooperar, en su caso, en la
protección de esos derechos.d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integra el conjunto de conocimientos técnicos
transmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban
comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del
contrato.e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el
desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.- La forma de retribución es variable y
debe establecerse en el contrato. Por lo general, se acuerda un pago al momento de la contratación y luego
sumas durante su vigencia, a modo de un canon periódico, en función de la rentabilidad del negocio del
franquiciado.
PLAZO
El art 1516 remite a lo establecido en el art 1506, primer párrafo, para el contrato de concesión: “El plazo del
contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años. Pactado un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por cuatro años”. El art 1516 añade: “sin embargo, un plazo inferior
puede ser pactado si se corresponde con situaciones especiales como ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Al
vencimiento del plazo, el contrato se entiende prorrogado tácitamente por plazos sucesivos de un año,
excepto expresa denuncia de una de las partes antes de cada vencimiento con treinta días de antelación. A la
segunda renovación, se transforma en contrato por tiempo indeterminado”.
Exclusividad
ARTICULO 1517.- Cláusulas de exclusividad. Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El
franquiciante no puede autorizar otra unidad de franquicia en el mismo territorio, excepto con el
consentimiento del franquiciado. El franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del
territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita
persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la
exclusividad.
Restricciones
ARTICULO
1518.Otras
cláusulas.
Excepto
pacto
en
contrario:
a) el franquiciado no puede ceder su posición contractual ni los derechos que emergen del contrato mientras
está vigente, excepto los de contenido dinerario. Esta disposición no se aplica en los contratos de franquicia
mayorista destinados a que el franquiciado otorgue a su vez subfranquicias, a esos efectos. En tales
supuestos, debe contar con la autorización previa del franquiciante para otorgar subfranquicias en las
condiciones
que
pacten
entre
el
franquiciante
y
el
franquiciado
principal;
b) el franquiciante no puede comercializar directamente con los terceros, mercaderías o servicios
comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de influencia del franquiciado;
c) el derecho a la clientela corresponde al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la ubicación de sus
locales de atención o fabricación.
CLÁUSULAS NULAS
ARTICULO 1519.- Cláusulas nulas. No son válidas las cláusulas que prohíban al franquiciado:
a) cuestionar justificadamente los derechos del franquiciante mencionado en el artículo 1512, segundo
párrafo;
b) adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de otros franquiciados dentro del país, siempre que
260
éstos
respondan
a
las
calidades
y
características
c) reunirse o establecer vínculos no económicos con otros franquiciados.
contractuales;
RESPONSABILIDADES
Sobre las responsabilidades que se derivan de la actuación de las partes, el artículo 1520 dispone que se
tratan de personas independientes y no mantienen una relación laboral. Por eso el franquiciado debe indicar
claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales,
sin interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y
en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte (1520 párrafo final).
Consecuencias que se derivan de la independencia:
a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en
contrario (1520 inc a).
b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la
aplicación de las normas sobre fraude laboral (1520 inc b).
Esta cuestión es muy importante si se tiene en cuenta que el art 30 de la ley de contrato de trabajo establece
que quienes cedan un establecimiento o una explotación, o contraten o subcontraten, tienen la obligación de
exigir a sus cesionarios o subcontratistas la identificación laboral de los trabajadores, la constancia de pago de
las remuneraciones, copia de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad social, una
cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos de trabajo, y deberá exhibir cada
comprobante a pedido del trabajador y/o autoridad administrativa. El incumplimiento hacen responsable
solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del
personal laboral.
El artículo desliga al franquiciante del riesgo de tener que afrontar deudas laborales y/o previsionales del
franquiciado, en tanto no se acredite la existencia de un fraude laboral. El franquiciante no cede la explotación
del negocio sino su know how y el uso de la marca, nombre, etc. La CSJN ya se expidió en cuanto el art 30 de
la ley de contrato de trabajo no se aplica a los contratos de distribución, concesión y franquicia.
c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.- No
garantiza el éxito de la explotación.
Responsabilidad ante el franquiciado por defectos en el sistema
El art 1521 prescribe que el franquiciante responde por los defectos del diseño del sistema, que causan daños
probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado. (vicios del
sistema atribuidos a su autor)
Responsabilidad por daños a los consumidores
Se aplica el art 40 de la ley 24240, por el cual si el daño resulta del vicio o defecto de la cosa o de la
prestación del servicio, responderá el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. Esta responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las
acciones de repetición que correspondan y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa
del daño le ha sido ajena. Además, el art 5 asigna al proveedor un deber de seguridad, porque el consumidor
es atraído al local del franquiciado en virtud de la identificación que existe con el franquiciante.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO
ARTICULO 1522.- La extinción del contrato de franquicia se extingue por las siguientes reglas:
a) Muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (inc a)
261
b) el contrato no puede ser extinguido sin justa causa dentro del plazo de su vigencia original, pactado entre
las partes. Se aplican los artículos 1084 y siguientes.
c) Si el plazo es menor de tres años, justificados por razones especiales según el artículo 1516, concluye de
pleno derecho a su vencimiento.
d) cualquiera sea el plazo de vigencia del contrato, la parte que desea concluirlo a la expiración del plazo
original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor de un mes
por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del
plazo pertinente. En los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera
que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación. En ningún
caso se requiere invocación de justa causa. La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1493.
La cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios
propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, es válida hasta el plazo máximo
de un año y dentro de un territorio razonable habida cuenta de las circunstancias.
MUTUO
CONCEPTO
El artículo 1525 dispone que hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al
mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles y este se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El viejo código disponía que la cosa debía ser consumible o fungible aunque no fuera consumible (las
consumibles se extinguen con su solo y uso y las fungibles pueden sustituirse unas por otras). La nueva
norma es adecuada porque lo importante es que la devolución se haga en cantidad, calidad y especie igual a
la entregada.
No hay identidad necesaria entre las cosas consumibles y las fungibles, aunque tengan un paralelismo, puede
ocurrir esa inequivalencia con los ejemplares de la misma edición de un libro, que no son consumibles pero sí
son fungibles si están intactos, sin anotaciones; o con un vino de cosecha muy vieja e inhallable, que es
consumible pero no será fungible. El que presta sólo pretende que se le restituya otra cosa en la misma
cantidad y de la misma especie y calidad. La cosa entregada pasa a la propiedad del mutuario, tenga o no
conciencia de ello, de ahí la necesidad de devolver igual cantidad en igual calidad y especie.
Si en el contrato se estipula la devolución de cosas distintas, no es de mutuo, aunque así lo llamen las partes,
sino permuta o compraventa, pero el compromiso de devolver una cantidad distinta no desnaturaliza el
contrato de mutuo.
CARACTERES
Es consensual, a diferencia de la regulación anterior, se perfecciona como tal por el solo consentimiento de
los intervinientes. En el Código Civil anterior, era un contrato real, que sólo se perfeccionaba con la entrega de
la cosa, pero si era comercial, muchos autores entendían que era consensual, porque el Código de Comercio
(art 559) disponía que se perfeccionaba con el mero consentimiento de las partes, si nada se estipulaba sobre
el plazo y lugar de entrega, el mutuante podía reclamar pasados diez días de la celebración del mutuante.
Es bilateral, por definición, las partes se obligan recíprocamente, una se compromete a entregar determinada
cantidad de cosas fungibles y la otra a reintegrar igual cantidad de cosas de igual especie y calidad.
Por regla es oneroso (art 1527), en razón de que las ventajas que le procura a una de las partes, le son
concedidas en función de una prestación que la otra se obliga a hacer. Sin embargo, los contratantes pueden
convenir que sea gratuito.
262
Finalmente es nominado porque está específicamente regulado por la ley.
PROMESA DE MUTUO
Con anterioridad al CCyC, la promesa de un préstamo gratuito no daba acción contra el promitente, lo que se
veía razonable ya que era una promesa de una liberalidad. En cuanto a la promesa onerosa no cumplida, no
daba acción al mutuario a reclamar el cumplimiento del contrato, sino solamente a demandar los daños.
La doctrina moderna se inclina a reconocer a la promesa de mutuo todos los efectos propios de los contrato y
particularmente el de reclamar su cumplimiento (Daniel Vítolo).
Dado que en el CCyC el mutuo se convirtió en consensual, no puede se puede hablar de promesa de mutuo
como ocurría anteriormente, porque ahora ella se confunde con el contrato mismo que genera la obligación de
entregar la cosa comprometida, como surge de los arts 1525 y 1526.
No obstante, nada impide que la promesa de mutuo se instrumente a través de la promesa de celebrar un
contrato, como regula el art 995, en este caso, el futuro contrato prometido debe contener todos los elementos
esenciales que identifiquen al mutuo, y al acuerdo le son aplicables las normas de las obligaciones de hacer y
dicha promesa no puede tener validez por más de un año (994).
DIFERENCIA CON OTROS CONTRATOS
La diferencia con el comodato está en la naturaleza de la cosa prestada: en el mutuo la cosa es
necesariamente fungible (1525); en el comodato debe ser no fungible (1533). En el mutuo hay transferencia
de la propiedad de la cosa, en el comodato no. Los riesgos de la cosa, que se hallan en cabeza del
propietario, en el mutuo recaen en el que recibió el préstamo, y en el comodato, en el que lo hizo. El comodato
es gratuito, el mutuo es por esencia oneroso.
La diferencia con la locación se da en la cosa objeto del contrato. Ambas se presentan como el compromiso
de entregar una cosa con facultad de usarla, a cambio de un precio en dinero; pero las cosas fungibles en
principio no pueden ser dadas en locación, y el mutuo sólo puede recaer sobre ellas. El prestamista transfiere
la propiedad de la cosa, en tanto que el locador la conserva, los riesgos de la cosa originados en caso fortuito
los sufre el mutuario, mientras que en la locación pesan sobre el locador.
Con el contrato de compraventa con pacto retroventa (debería estar en la unidad 6).
FORMA Y PRUEBA
Dado que las normas particulares de este contrato no indican ninguna forma específica en la celebración del
acuerdo, puede ser contratado incluso verbalmente. Rigen las disposiciones generales de los artículos 1015 y
siguientes que imponen el principio de libertad de forma.
Sobre la prueba, también rigen las disposiciones generales de los artículo 1019 y siguientes; por lo que será
válido cualquier medio de prueba apto para llegar a una razonable convicción sobre la existencia del mutuo,
según las reglas de la sana crítica y con arreglo a lo que disponen las normas procesales.
En la práctica usual es raro que se acuerde un muto sin contrato escrito, por lo que si ocurre –especialmente
en los mutuos bancarios y financieros- se aplica el segundo párrafo del art 1019, por el cual en los contratos
que sea de uso y práctica instrumentar, éstos no podrán probarse exclusivamente por testigos.
La existencia de un principio de prueba instrumental que haga verosímil la existencia del contrato, habilitará la
prueba por medio de testigos (art 1020). No obstante no debe olvidarse el principio general del art 727 en
cuanto que la interpretación sobre la existencia y extención de la obligación debe ser restrictiva.
263
A veces se suelen simular contratos de mutuo en el campo concursal, para obtener ventajas en los acuerdos.
De ahí que la jurisprudencia se volvió más estricta, incorporando recaudos como acreditar el ingreso de los
fondos en el patrimonio del concursado, que figure en su contabilidad, la fecha cierta del mutuo, etcétera.
EFECTOS
1. Obligación del Mutuante o Prestamista. Dado que el contrato es consensual, la primera y esencial
obligación del mutuante es entregar la cosa fungible prometida y respetar el derecho del mutuario de retener
la cosa consigo durante el término fijado en el contrato.
Si el mutuante no entregara la cantidad comprometida en el plazo pactado, o ante el simple requerimiento del
mutuario, éste podrá exigir el cumplimiento forzoso del mutuo o la resolución del contrato, como dispone el art
1526, segundo párrafo, más los daños.
El mismo artículo dispone que, cuando el mutuo está ya acordado, el mutuante puede negarse a la entrega de
la cosa prometida si ocurriera un cambio en la situación económica del mutuario, que hiciera incierta la
restitución del objeto del contrato, aspecto que debe probar el mutuante.
Si no se pacta el lugar de entrega, se debe hacer en el domicilio del deudor (mutuante) al momento del
nacimiento de la obligación; si es una obligación de dar cosas ciertas, será donde la cosa se encuentra
habitualmente.
La entrega puede ser real, por vía de tradición (art 750); o ficta, cuando la cosa está ya en poder del mutuario
por otro título. Toda deuda de dinero, por cualquier causa origen que tenga, se puede convertir en mutuo por
convenio de las partes.
2. Responsabilidad por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa. Art 1530: si la cantidad prestada no es
dinero, el mutuante o prestamista responde por los daños causados por la mala calidad o vicio de la cosa
prestada. Si el mutuo es gratuito responde solo si conoce la mala calidad o el vicio y no advierte al mutuario.
Se aplica el art 747, el tomador del mutuo (mutuario) tiene derecho a pedir la inspección de la cosa en el acto
de su entrega. La recepción de la cosa fungible por el mutuario hará presumir la inexistencia de vicios
aparentes y que la cosa es de la calidad acordada, sin perjuicio de la natural obligación de saneamiento que
tiene el mutuante o prestamista y que resalta el artículo 1530. Dado que en el mutuo se transfiere la propiedad
de la cosa, el mutuante también responde por la evicción. El art 1530 habilita tanto la acción redhibitoria como
la acción de indemnización por daños. No así en el caso de un mutuo gratuito en el mutuante sólo responderá
si se acredita que conocía la mala calidad o vicio antes de la entrega y no advirtió al mutuario tomador.
3. Obligaciones del mutuario.
a) Plazo. El mutuario debe devolver al prestamista en el término pactado una cantidad igual de cosas de la
misma especie y calidad que la prestada. El art 351 establece que salvo pacto en contrario el plazo es en
beneficio del obligado a cumplir o restituir. SI no hay previsto un plazo, la restitución deberá hacerse dentro de
los diez días de requerido a ello, salvo que de los usos o costumbres surja otra alternativa (art 1528).
En los préstamos de dinero, recibir intereses adelantas es una extensión tácita del plazo durante el período
cubierto por dichos intereses; el mutuario no puede emirise de devolver la cosa alegando que se perdió por
fuerza mayor, los riesgos están a su cargo porque la propiedad fue transferida hacia él (art 755); cuando no
sea posible restituir la misma especie y calidad, se aplica la imposibilidad de cumplimiento, y el mutuario
deberá pagar el precio de la cosa, calculado por el que la cosa tenía en el lugar y fecha de restitución, o
afrontar una indemnización de todos los daños causados.
b) Lugar de restitución: de conformidad al art 1528 y su remisión al 874, la restitución debe hacerse en el lugar
convenido y, en su defecto, en el domicilio del deudor al nacimiento de la obligación. Si éste mudara su
domicilio, es facultad del acreedor reclamar en el nuevo domicilio o en el anterior.
264
4. Incumplimiento del mutuario
De acuerdo al art 1529, la falta de pago de los intereses o de cualquier amortización del capital da derecho al
mutuante o prestamista a resolver el contrato y exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus
intereses hasta la efectiva restitución. Si no se previeron intereses moratorios, rige la regulación sobre las
obligaciones de dar sumas de dinero (art 1528 in fine), por lo que deberá estarse a lo que pudieran disponer
las leyes especiales y en su defecto por las tasas que fije el BCRA.Si el mutuo es gratuito, ocurrido el
incumplimiento de una cuota de capital o su reintegro, el mutuario o tomador deberá los intereses moratorios
en estos términos.
DIFERENTES TIPOS DE INTERESES
La forma típica del mutuo es el préstamo de dinero, operación en la que pueden pactarse intereses. Al
respecto el artículo 1527 dispone: El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario. Si el mutuo es en dinero,
el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada.- La
disposición remite al art 767, que indica que en principio son válidos los intereses convenidos y la tasa fijada
entre acreedor y deudor. Pero si no fueron acordados por las partes, ni resultara de la ley o de usos y
costumbres, la tasa puede ser fijada por los jueces.
El artículo continúa: “Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero,
tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el
pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario.”
Salvo estipulación distinta, los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización de lo
prestado que ocurra antes de un trimestre.
El CCyC regula tres tipos de interés en los artículos 767, 768 y 769:
a) Interés compensatorio: éste es el interés debido por la indisponibilidad del capital. También se lo suele
conceptuar como resarcitorio de tal indisponibilidad. Estos intereses compensatorios, conforme al art 767,
suelen ser convenidos y fijada la tasa entre acreedor y deudor. Si no fueron acordados, ni resulta de la ley o
de los usos y costumbres, la tasa puede ser fijada por los jueces.
b) Interés moratorio: Éste es el que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora en el
cumplimiento de la obligación. Se genera cuando el pago de la cuota de amortización o el capital
correspondiente no se realiza en la fecha pactada. Estos intereses suelen ser mayores que los
compensatorios, porque se trata del incumplimiento de la obligación y actúa como sanción. El art 768 indica
que a partir de la mora el deudor debe estos intereses, que se determinan por la tasa acordada, por lo que
dispongan las leyes especiales o por la tasa del BCRA. El mutuario debe pagarlos aunque el préstamo
hubiera sido gratuito.
c) Interés punitorio: suele entenderse como tal el interés moratorio pactado, Sin embargo, el art 769, al
referirse a ellos señala que “los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la
cláusula penal”. A la luz de lo que dispone el art 768 inc a) que habla de intereses moratorios por acuerdo de
partes y este art 769 que habla de intereses punitorios convencionales, no puede entenderse que son lo
mismo, como hace cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia. Lo que hay es una tercera categoría que
complica la interpretación de los acuerdos cuando se fijen estos tres tipos de interés, pues el deudor tendría
dos sanciones por mora, el interés moratorio y el punitorio convencional.
El artículo 1527 aclara dos circunstancias:
265
- Si se pactó la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son
irrepetibles.
- El recibo de intereses por un período sin condición ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores.
Finalmente, la recepción del pago de intereses correspondientes a un determinado período, significa para el
prestamista que los recibe, la concesión tácita del plazo comprendido por el tiempo que cubren dichos
intereses.
Anatocismo o acumulación de intereses
Como principio, no se deben intereses de intereses. Sin embargo, dicha acumulación es legítima, conforme a
los arts 1523 y 770 en los siguientes casos:
a) Cuando una cláusula expresa del contrato autorice la acumulación de los intereses al capital con una
periodicidad no inferior a seis meses; los intereses se podrán acumular al capital semestralmente o
anualmente, para que esa acumulación genere más intereses pactados.
b) Cuando la obligación de reintegro se demande judicialmente.
c) Cuando la obligación de dar suma de dinero se liquide judicialmente.
d) Cuando otras leyes prevean la acumulación.
El art 771 limita la acumulación “los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio
del dinero para deudores… Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste,
pueden ser repetidos.
CONTRATOS BANCARIOS CON CONSUMIDORES Y USUARIOS
La actividad bancaria se describe como el conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que se constituyen,
transforman o extinguen en el mercado monetario, sujetas a los términos y condiciones convenidas entre las
partes y a los que dispone la autoridad de aplicación de la ley que las regula (ley 21.526, de entidades
financieras).
Lo que desde el punto de vista técnico son operaciones bancarias, desde la perspectiva jurídica son contratos.
El CCyC se ocupa de los contratos bancarios con una regulación generalizada y articulando con el sistema
legal que distingue las relaciones de consumo.
El Código estructura una parte general de los contratos bancarios, con su diversidad negocial, fija reglas
mínimas para el género y para la especie (los contratos de consumo) y regula aspectos básicos de la
dinámica del sector.
Se ocupa de los contratos bancarios en el Capítulo 12 del Título IV de los contratos en particular. Se divide en
dos secciones, la primera de “Disposiciones generales” que a su vez divide en dos parágrafos, “Transparencia
de las Condiciones Contractuales” y “Contratos Bancarios con Consumidores y Usuarios”. En la Sección 2° se
ocupa de los “Contratos en Particular” con 6 parágrafos: 1° Depósito Bancario; 2° Cuenta Corriente Bancaria;
3° Préstamo y Descuento Bancario; 4° Apertura del Crédito; 5° Servicio de Caja de Seguridad; 6° Custodia de
Títulos.
La actividad bancaria siempre fue un ámbito al servicio de la sociedad que justifica la regulación normativa
para proteger el interés de los clientes desde una tutela directa que proviene del equilibro de intereses entre
las empresas del sector financiero, expuestas en los mecanismos que regulan los mercados bancarios, y una
tutela directa que proviene entre empresas del sector financiero y los usuarios.
266
Para hacer posible la protección a los usuarios, el artículo 1384 del Código delimita el ámbito de una tutela
intensificada al decir que “las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos
bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093, donde establece que el contrato de consumo
es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que
tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los servicios o bienes por parte de los consumidores o usuarios,
para su uso privado, familiar o social.
Las reglas contenidas en el Parágrafo 2° de la Sección 1 del capítulo dedicado a los contratos bancarios, no
se aplican a los contratos discrecionales, ni a los de adhesión, sino a los que vinculan a los bancos con
consumidores y usuarios.
Para establecer la aplicación de las disposiciones de este contrato hay que establecer si el cliente es persona
física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios bancarios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. La clave es la finalidad de la adquisición o
utilización del bien o servicio.
El artículo 1379 precisa el tipo contractual cuando exige “indicar con precisión y en forma destacada si la
operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial” en la publicidad, en la propuesta
negocial y en la documentación contractual. Reglas específicas:
Publicidad. En los contratos con consumidores hay más exigencias para el proveedor que en los otros
contratos bancarios respecto de la norma general sobre publicidad del art 1379; el art 1385 establece que la
publicidad de las operaciones bancarias debe ser clara, concisa y con un ejemplo representativo. Deben
consignarse de modo específico:
Inciso a) Los montos mínimos y máximos de las operaciones individualmente consideradas.- Puede pasar que
el potencial cliente necesite un préstamo que exceda el máximo que la entidad está dispuesta a facilitar.
Inciso b) La tasa de interés, aclarando si es fija o variable.- Se trata del interés nominal y la aclaración sobre
la variabilidad de la tasa, relevante para calcular el riesgo; la tasa fija permite prever los costos futuros con
certeza, la variable genera incertidumbre, porque su evolución está sujeta a las variables económicas, que
pueden favorecer o perjudicar al contratante.
Inciso c) Las tarifas por gastos y comisiones, con indicación de los supuestos y la periodicidad de su
aplicación.- Es información importante para que el cliente evalúe los costos que tendrá que afrontar.
Inciso d) El costo financiero total en las operaciones de crédito.- Es la suma de los intereses, gastos y
comisiones a pagar al término de un período determinado. El cálculo del CFT permite al consumidor comparar
directamente las distintas alternativas del mercado. Se expresa en forma de tasa efectiva anual.
Inciso e) La existencia de eventuales servicios accesorios para el otorgamiento del crédito o la aceptación de
la inversión y los costos de tales servicios.- A menudo los bancos requieren, para otorgar un crédito, la
apertura de una cuenta en la que será depositada la suma de dinero y de la que se descontarán las sumas
correspondientes al pago del crédito; también se aplica a la contratación de un seguro para el caso de muerte
o incapacidad del obligado.
Inciso f) La duración propuesta del contrato.- El tiempo que durará la relación jurídica es uno de los factores
más importantes al celebrar un contrato, se vincula directamente con los riesgos que el sujeto está dispuesto
a asumir. En materia bancaria puede haber contratos por tiempo indeterminado, como el de cuenta corriente
bancaria, pero por lo general, un mayor plazo para devolver el dinero prestado, hace que la operación final del
cliente sea más cara, por lo que debe poder evaluar la relación costo/beneficio según las distintas alternativas
del mercado.
267
Forma. El artículo 1386 prescribe que el contrato bancario con consumidores y usuarios debe instrumentarse
por escrito con recaudos adicionales. Ellos son que el consumidor pueda:
a) obtener una copia del contrato;
b) conservar la información que le sea entregada por el banco;
c) acceder a la información por un lapso adecuado a la naturaleza del contrato;
d) reproducir la información archivada
Obligaciones precontractuales. Relativo a los deberes de información dispuestos con carácter general en el
art 1382, el artículo 1387 agrega “Antes de vincular contractualmente al consumidor, el banco debe proveer
información suficiente para que el cliente pueda confrontar las distintas ofertas de crédito existentes en el
sistema,
publicadas
por
el
Banco
Central
de
la
República
Argentina.
Si el banco rechaza una solicitud de crédito por la información negativa registrada en una base de datos, debe
informar al consumidor en forma inmediata y gratuita el resultado de la consulta y la fuente de donde la
obtuvo.”
Supone una carga operativa adicional para las entidades bancarias y posibilita una decisión consciente y
deliberada por parte del cliente.
Límites a los costos contractuales. El artículo 1388 establece que el consumidor bancario no debe ninguna
suma que no esté expresamente convenida el contrato, ni tampoco por servicios no prestados efectivamente o
cuando no estuviesen incorporados en el costo financiero total. Es una fórmula adecuada para esclarecer al
consumidor de modo suficiente, y al mismo tiempo imposibilitar las cláusulas abusivas sobre el precio. Las
cláusulas relativas a costos a cargo del consumidor que no están incluidas o que están incluidas
incorrectamente en el costo financiero total publicitado o incorporado al documento contractual, se tienen por
no escritas.
Información en contratos de crédito. Artículo 1389: “Son nulos los contratos de crédito que no contienen
información relativa al tipo y partes del contrato, el importe total del financiamiento, el costo financiero total y
las condiciones de desembolso y reembolso”.
El artículo determina la sanción de nulidad para los contratos de crédito que no tengan información sobre:
a) el tipo del contrato, con indicación de si la operación corresponde a cartera de consumo o a cartera
comercial;
b) las partes del contrato, debidamente identificadas;
c) el importe total del financiamiento, o sea, el monto correspondiente al capital e intereses previstos;
d) el costo financiero total
e) las condiciones de desembolso y reembolso en las que se debe detallar, por ejemplo, el mecanismo por el
que la suma será entregada al cliente, si por medio de depósito, en una cuenta, o en efectivo, así como el
procedimiento para su reembolso a la entidad financiera.
FIDEICOMISO
El fideicomiso tuvo su origen en el derecho romano, pero se enriqueció y asumió distintas modalidades en el
common law. Su nombre deriva de fiducia, que significa fe, confianza. El contrato de fideicomiso es un
convenio por el cual una persona transmite a otra la propiedad de ciertos bienes o activos, obligándose el que
los recibe a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona
indicada en el contrato.
268
La ley 26.994 derogó la ley n° 24.441 y trasladó la regulación del fideicomiso al CCyC que en los artículos
1666 y siguientes fijó el actual régimen de este contrato, disponiendo que “hay contrato de fideicomiso cuando
una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en
el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomiso.”
Este contrato se distingue por la transferencia –o la obligación de efectuarla- de los bienes que sean objeto de
la prestación al fiduciario para que este los administra, de acuerdo a las pautas establecidas por el fiduciante,
a favor del beneficiario. Tiene una estructura que le ha permitido adaptarse a diversas finalidades, como
garantía, inversión, ahorro, administración, lo que ha extendido su utilización, y por los mismos motivos, fue
objeto de uso con fines fraudulentos, como puede ser en perjuicio de los acreedores o para la evasión
impositiva. (comentario oficial del código civil y comercial).
Caracteres
a) Es bilateral, genera obligaciones recíprocas para el constituyente (fiduciante) y para el administrador
(fiduciario). El primero entrega bienes o activos y el segundo –a cambio de una remuneración, debe
administrarlos de acuerdo a lo acordado.
b) Es oneroso, ya que el beneficio que busca una de las partes lo obtiene por una prestación que ha hecho o
se obliga a hacer a la otra.
c) Es formal, ad probationem, si bien puede documentarse por instrumento público o privado, requiere de
inscripción en el Registro Público y un determinado contenido y plazo que la ley indica. Para su constitución
puede requerir escritura pública según la naturaleza de los bienes fideicomitidos.
d) Es de tracto sucesivo, existe periodicidad en la administración, en la percepción de la remuneración y a
veces también en las daciones a los beneficiarios, las cuales no se agotan en un solo instante.
f) Es nominado.
Distintos tipos de fideicomiso (esto no aparece en el programa pero es bueno saberlo)
En especial, son las entidades financieras las que incorporan el fideicomiso como una relación accesoria a su
función de intermediación en el crédito. Hay distintas alternativas:
a) Fideicomiso de administración: El fiduciante entrega bienes al fiduciario para que éste los administre en
beneficio de terceros o del propio fiduciante. Es el clásico o típico.
b) Fideicomiso de garantía: Tiene que existir una deuda del fiduciante al fiduciario, se fundamenta en la
conveniencia de respaldar el cumplimiento de esa obligación. El deudor (fiduciante) le entrega determinados
bienes al fiduciario (que puede ser o no el acreedor), para que éste se cobre su crédito con las rentas que
ellos produzcan o bien los enajene al cumplimiento del plazo y se salde la obligación con esa venta.
c) Fideicomiso de inversión: es una modalidad con la que se busca el rendimiento de los bienes, que se
optimiza por el manejo profesional que realiza generalmente un banco o entidad financiera.
d) Fideicomiso testamentario: Posibilita que el fiduciario reciba a la muerte del fiduciante la totalidad o una
parte de sus bienes determinados, para destinarlos a una finalidad o para beneficiar a personas determinadas,
sin poder afectar la legítima (art 2493). El art 1700 condena por nulo el fideicomiso que tiene como único fin
que el fiduciario se obligue a administrar el patrimonio para ser transmitido únicamente a su muerte, a otro
fiduciario.
e) Fideicomiso financiero: Muy difícil, no necesitamos saber ahora. Estuvo (y parece que está en parte
todavía) regulado por leyes especiales y resoluciones de la Comisión Nacional de Valores. En el CCyC se
regula en los arts 1690 a 1692. Definición art 1690: “Es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
269
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada especialmente por el
organismo de contralor de los mercados de valores para actuara como fiduciario financiero, y beneficiario son
los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos”.
Una entidad (fiduciante), que es titular de una masa de créditos o activos (por ej otorgados con garantía
hipotecaria), los cede a otra entidad financiera o sociedad especialmente autorizada (la fiduciaria), la que a su
vez emite títulos valores representativos de deuda (llamados títulos de deuda o certificados de participación),
que constituyen un fraccionamiento del capital y que son ofrecidos al público.
Es un proceso en el que se somete un conjunto de activos homogéneos a la composición de una cartera,
afectados con exclusividad al pago de títulos emitidos con respaldo en esa cartera. Permite generar recursos
anticipadamente con la emisión de títulos valores que luego serán rescatados con los créditos u otros bienes
afectados a sostener esa emisión.
ELEMENTOS ESENCIALES
Objeto
Artículo 1670: Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso
universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.Al fideicomiso pueden incorporarse no solo bienes muebles o inmuebles, sino también créditos e incluso
universalidades. Se entiende por universalidad a la pluralidad de bienes que puede ser considerada como una
unidad o como un todo, puede clasificarse en universalidades de hecho y de derecho. Por razones de moral y
buenas costumbres, la norma prohíbe el pacto sobre herencias futuras, para evitar la especulación sobre la
muerte del titular de los bienes.
Sujetos
a) El fiduciante, que es la parte que transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes o activos
determinados, pero no aparece regulado en particular como si lo hacen los otros sujetos intervinientes en la
Sección 2° del Capítulo 30 del Libro Tercero. El fiduciante debe ser el titular de los bienes dados en
fideicomiso, por lo que si se trata de bienes gananciales o familiares deberá contar con el asentimiento
conyugal.
b) El fiduciario, que es el sujeto a quien se transfieren los bienes y que está obligado a administrarlos con la
prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él. Puede ser cualquier persona humana o jurídica, pero nadie puede ofrecerse al público para
actuar como fiduciario a menos que se trate de entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las
personas jurídicas que autorice el organismo de control de los mercados de valores (art 1673). A diferencia
del antiguo sistema de la ley 24.441, el CCyC dispone que el fiduciario puede ser beneficiario, pero en tal
caso, deberá evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos
intervinientes en el contrato antes que el propio.
c) El beneficiario, que es la persona humana o jurídica a favor de quien deberá ejercerse la propiedad
fiduciaria, con los límites dispuestos por el fiduciante. Los beneficios que recibirá serán los frutos del
patrimonio de afectación. También puede ser un bien en particular cuando el negocio jurídico tenga como
finalidad su construcción, como el fideicomiso inmobiliario.
Es la persona en cuyo beneficio se instituye, sin ser necesariamente el destinatario final de los bienes, por
ejemplo: un fideicomiso en el que el fiduciante transfiere bienes al fiduciario para que los administre y pague
con sus rentas los gastos de educación de un pariente menor de edad del fiduciante.
Beneficiarios pueden ser una o varias personas humanas o jurídicas, inclusive, pueden ser personas que no
existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los datos que permitan su
270
individualización futura (art 1671). Este último es un caso excepcional, que puede darse, por ejemplo, si el
fideicomiso se instituye para generar un premio que se deberá entregar todos los años al alumno que obtenga
el mejor promedio de su promoción en determinada carrera en determinada institución.
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario (art 1671, párr 1).
Puede darse el supuesto de que existan varios beneficiarios, entonces todos se benefician por igual, salvo
disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; en el caso de que el primer designado no acepte o
renuncie al beneficio, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o puede designarse
beneficiarios sustitutos (art 1671 párr 2).
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian, o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el
fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegase a existir, renuncia o no acepta, el beneficiario será el
fiduciante (art 1671 párr 3).
Como principio, el derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última voluntad, salvo
que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato. Si el fallecimiento extingue el derecho del
beneficiario designado, se aplican las pautas anteriores (art 1671, párr 4).
d) El fideicomisario, que es la persona a quien se transmite la propiedad de los bienes o de los activos al
concluir el fideicomiso, o sea que es el destinatario final de ellos (art 1672). Puede ser fideicomisario el
fiduciante, el beneficiario o una persona distinta. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una
misma persona; por ejempleo, en el caso de un fideicomiso a favor de un menor, donde se dispone que con
las rentas se paguen sus gastos de alimentación y educación hasta la mayoría de edad, y que cumplida ésta,
se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede pasar que no sea la misma persona. Ejemplo: con
las rentas de los bienes se paguen los gastos de un menor hasta la mayoría, y que cuando se cumpla, se
entregue el pleno dominio de los bienes a una tercera persona.
Como expresa la norma, el fideicomisario puede ser incluso el propio fiduciante, ejemplo: una persona que
tiene un gran patrimonio y que no tiene ganas de atender sus negocios, por enfermedad o por paja, da en
fideicomiso a una persona de su confianza, determinados bienes para que los administre y le entregue sus
rentas y al final del plazo convenio, le devuelva el pleno dominio. Si se omite la designación de fideicomisario,
es razonable admitir que sea el propio fiduciante, pues el art 1672, párrafo tercero, establece que el fiduciante
es el fideicomisario cuando ninguno de los designados acepta, renuncia o no existe.
No resulta posible que el fiduciario sea a su vez fideicomisario (art 1672 párr 1 in fine).
Contenido, objeto, plazo y condición. Artículo 1667, elementos el contrato.
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. Si no es posible la determinación cuando se celebra
el contrato, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes o
activos objeto del contrato. La exigencia de la individualización significa que las cosas fungibles, salvo que
estén físicamente individualizadas, como monedas de oro que se encuentran en una caja fuerte. También
pueden serlo los derechos intelectuales.
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso, como los frutos
naturales o civiles que produzcan los bienes fideicomitidos.
c) El plazo o condición que sujeta la propiedad fiduciaria. Según el art 1668, el plazo nunca podrá durar más
de treinta años desde la celebración del contrato, a menos que el beneficiario fuere un incapaz o de capacidad
restringida, en ese caso puede durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad. Se justifica el plazo
máximo, porque las atribuciones de dominio en un tiempo indefinido, conducirían a admitir un nuevo derecho
real que sólo crearía inseguridad. Si se excede el plazo, se reduce al máximo permitido (art 1668, párr 2).
271
La resolución a la que alude el tercer párrafo del art puede ser resolutoria o suspensiva (por ej el fideicomiso
durará mientras el fiduciario viva en Buenos Aires o comenzará una vez que se coseche la soja actualmente
sembrada en el inmueble fideicomitido). Además el contrato puede imponer limitaciones a los derechos del
fiduciario, siempre que no se desvirtúe. Se puede disponer que el fiduciario no pueda disponer o gravar los
bienes sin consentimiento del fiduciante.
d) La identificación del o de los beneficiarios, o la manera de determinarlo conforme al art 1671.
e) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso con indicación del o de los fideicomisarios a quien
deben transmitirse los bienes o activos al concluir el fideicomiso o la manera de determinarlo conforme al art
1672.
f) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesa, pero si el contrato no dice nada
sobre esto, no se afecta la validez del contrato, porque todo eso ya está dispuesto por ley en los arts 1674 a
1679.
FORMA
Es un contrato formal, ad probationem, si bien puede documentarse por instrumento público o privado,
requiere de inscripción en el Registro Público y un determinado contenido y plazo que la ley indica. Para su
constitución puede requerir escritura pública según la naturaleza de los bienes fideicomitidos.
¿Qué pasa si no se cumple con la formalidad de instrumento público cuando es exigida? El contrato valdrá
como promesa de otorgar el instrumento público (art 1669, 2° parte).
Finalmente, es posible incorporar bienes que requieran de su formalización a través de instrumento público,
después de celebrado el contrato. En este caso, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las
formalidades necesarias para su transferencia, debiendo transcribir en el acto respectivo el contrato de
fideicomiso (art 1669, 3° parte).
Un tema complejo es la oponibilidad del fideicomiso a terceros. El Código se limita a establecer la necesaria
inscripción registral. Si el objeto son bienes registrables, la inscripción deberá practicarse en el lugar que
corresponda a esos bienes. Pero la cuestión se complica cuando los bienes son no registrables, en este caso,
la inscripción debe hacerse en el lugar en que se encuentren los bienes.
El cumplimiento de los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes es esencial para que el
carácter fiduciario de la propiedad tenga efectos frente a terceros (art 1683).
EFECTOS
El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante,
del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario (art 1685). Por lo tanto, los bienes del fiduciario no
responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, solo responde con los bienes
fideicomitidos. Tampoco responden el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso
expreso de éstos. Lo dicho no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios
generales, si así correspondiera (art 1687).
El patrimonio fiduciario está compuesto por los bienes y activos objeto del contrato, por los frutos naturales o
civiles de los bienes fideicomitidos, y por los bienes que adquiera con esos frutos o productos o por
subrogación real de todos esos bienes (art 1684 párr 2), produciendo efectos frente a terceros desde el
momento del contrato o desde que se cumplan las formalidades propias de la naturaleza de cada bien. Como
consecuencia se producen importantes efectos:
En primer lugar, el fiduciario tiene todos los derechos propios del dominio pleno, incluso la facultad de gravar y
enajenar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin necesidad de contar con el
consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario (art 1688 párr 1).
272
El acto de disposición realizado por el fiduciario cuando no lo requieran los fines del fideicomiso, sólo puede
tener como efecto su remoción a pedido del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario (art 1678 inc ), sin
perjuicio de la acción de daños; el tercero a quien se enajena un bien de los fideicomitidos, ignora si la venta
es para cumplir los fines del fideicomiso o si la venta podía evitarse, entonces, no es posible que un tercero de
buena fe, que pagó el precio, se vea privado de los bienes que adquirió de forma legítima, debido a una causa
que él no pudo razonablemente prever.
Esta facultad del fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transferir al adquirente un dominio pleno, es
contrario al principio de que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que tiene (art 399),
pero la norma aclara, “sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”, lo que sucede acá, que el art
1688 le concede esa facultad al fiduciario. Se justifica porque muchas veces la buena administración exige la
enajeanción de algún bien.
El contrato puede limitar las facultades de disponer o gravar los bienes, inscribiendo los límites en el registro
correspondiente (art 1688 párr 2). Esas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe,
cosa difícil de imaginar, porque si la limitación está inscripta, el tercero no puede alegar buena fe (art 1688
párr 3).
En segundo lugar, el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la
defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario (art 1689
párr 1). Puede ejercer todas las acciones del dominio pleno, incluso la reivindicatoria. Si el fiduciario no ejerce
las acciones, el juez podrá autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario a ejercerlas (art 1689 párr
2), sin perjuicio del derecho de ellos de pedir una remoción si se trata de una negligencia grave que merezca
sanción (art 1678 inc a).
Como el fideicomiso es un patrimonio separado de todos, el art 1686 dispone que los bienes fideicomitidos
quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Y tampoco pueden agredir
los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de
ineficacia concursal.
El dinero fideicomitido está excluido de la posible ejecución incoada por los acreedores personales del
fiduciante o fiduciario. Pero como el dinero es cosa mueble fungible, se daría una confusión patrimonial con el
patrimonio del propio fiduciario desde el momento de la tradición del dinero. La individualización del objeto en
el supuesto del dinero se diluye inmediatamente después de su recepción, la confusión con otros fondos del
fiduciario es inevitable. Como consecuencia, los acreedores del fiduciario podrían embargar y ejecutar sus
cuentas bancarias, ya que en la actualidad no existen cuentas fiduciarias. Por lo tanto, el fiduciante, el
beneficiario y el fideicomisario, dependen en exceso del buen obrar del fiduciario, quien debería advertir y
acreditar que el dinero embargado no le pertenece en dominio pleno sino fiduciario, y que se debe levantar y
no corresponderá el pago a sus propios acreedores con esos fondos.
Deberes y derechos del fiduciario
El fiduciario es titular de todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular al dominio
y administración que tiene de la cosa. Puede usar y disponer de los bienes, incluidos los frutos, pero siempre
buscando lograr el fin del contrato.
El art 1674 indica la pauta de actuación: el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por
el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza
depositada en él. Y en caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, su
responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso. De allí que el
art 1676 sentencie que el fiduciario no puede ser dispensado de la culpa, ni del dolo en que puedan incurrir él
o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
273
Son obligaciones propias actuar con lealtad, como buen hombre de negocios, dar preferencia a los intereses
que administra antes que los propios, administrar activamente los bienes y activos fideicomitidos en la forma
establecida, conservar y custodiar material y jurídicamente los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones
necesarias, contratar seguros, pagar tributos, etcétera.
Su administración debe buscar la producción de frutos utilizando regularmente los bienes y produciendo el
mayor rendimiento.
Es su obligación mantener la identidad de los bienes del encargo separada de su patrimonio. No pueden
incluirse en su contabilidad como propios ni considerarlos en su activo.
Cuando lo requieran los fines del fideicomiso (art 1688), puede gravarlos y disponer de ellos, y debe ejercer
todas las acciones que correspondan para defender los bienes, tanto contra terceros como contra las otras
partes del contrato (art 1689).
Debe transferir los bienes de acuerdo a lo convenido o al concluir el contrato, al beneficiario, al fiduciante o al
fideicomisario.
Está obligado a contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las
cosas objeto del fideicomiso, sin perjuicio de su propia responsabilidad (art 1685 párr 2).
El fiduciario tiene el deber de rendir cuentas (art 860 a 864) de todas las gestiones hechas y debe mantener
informados a los interesados sobre cómo van las cosas. El código indica que la rendición puede ser solicitada
por el beneficiario, el fiduciante o el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones
contractuales, pero cuando no haya previsión, debe ser rendida con una periodicidad no mayor a un año. En
ningún caso el contrato puede dispensar al fiduciario de esta obligación (arts 1675 y 1676).
Excepto pacto expreso en contrario, el fiduciario tiene derecho a una retribución y al reembolso de los gastos
efectuados a cargo de los bienes administrados o a cargo de quien se haya pactado (art 1677). Si la
retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en cuenta la índole de la encomienda la
importancia de los deberes a cumplir la eficacia de la gestión y las demás circunstancias.
ARTICULO 1678.- Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:
a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o
jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del
fideicomisario, con citación del fiduciante;
b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona
humana;
c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio
de la aplicación del inciso a), en su caso;
d) quiebra o liquidación;
e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o
jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto
del fideicomiso al fiduciario sustituto.
ARTICULO 1679.- Sustitución del fiduciario. Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el
sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hay o no
acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en
el artículo 1690.
En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los
actos necesarios para la transferencia de bienes.
En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la
comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su
designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal
274
local. En todos los supuestos del artículo 1678 el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del
fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar
medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora.
Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.
Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables es forma suficiente del
título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo
fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.EXTINCIÓN
No es lo mismo la cesación del fiduciario que la extinción del fideicomiso. En el primer caso, el fideicomiso no
se extingue, sino que continúa en la persona del sustituto. En el segundo, concluye definitivamente. Art 1697,
el fideicomiso s extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal.- Es
el modo normal de conclusión. Si la condición no se cumpliese dentro de los 30 años de celebrado, se
considera extinguido, salvo cuando el beneficiario sea un incapaz o tenga la capacidad restringida.
Si la condición resolutoria se vuelve de imposible cumplimiento, debe entenderse la extinción del fideicomiso y
el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario.
Vencido el plazo, la mora es automática. La separación de los patrimonios subsiste hasta la entrega efectiva
de los bienes al fideicomisario.
b) Revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad. La revocación no tiene efecto
retroactivo. Además es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública
de los certificados de participación o de los títulos de deuda.
En caso de revocación, los contratos de locación que afecten los bienes seguirán vigentes hasta la conclusión
del término pactado. Además, para que tenga efectos respecto de terceros, la revocación debe inscribirse en
el registro respectivo.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.- No deben tratarse de fórmulas de extinción abiertas o
puramente discrecionales. Pueden ser la extinción total de los bienes fideicomitidos, porque el fideicomiso se
quedaría sin objeto; o la usucapión, expropiación o colocación de los bienes fideicomitidos fuera del comercio.
La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, porque se ha constituido en beneficio de terceros;
tampoco la del fiduciario, que será reemplazado por el sustituto.
El art 1698 dispone que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los
bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las
inscripciones registrales que correspondan. Pero se entiende también que si el fideicomisario ha muerto sin
dejar herederos, el fideicomiso se extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos, por
aplicación del art 1672 párrafo final.
DEPÓSITO
Hay muchos contratos que obligan a una de las partes a guardar y a conservar la cosa del otro. El mandatario
debe guardar cosas cuya administración le ha sido confiada; el contratista, las cosas que se comprometió a
reparar; el comodatario la que se le ha prestado. Pero en todos estos casos la obligación es accesoria, no es
el objeto del contrato. En cambio, en el contrato de depósito, la finalidad esencial es precisamente la guarda
de la cosa.
El artículo 1356 dispone que habrá contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa
con la sola obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos.
275
- En principio es oneroso, pero puede ser gratuito si las partes lo acuerdan así (1357). La gratuidad sólo trata
sobre la remuneración que le es debida por el depositante al depositario, pero que aún en estos supuestos, se
le deben los gastos razonables en los que incurra para la conservación del bien. La razonabilidad la determina
el juez, pero algunas reglas son: la relación entre el gasto y el valor del bien; el grado de necesidad del gasto
para su conservación.
- Se trata de un contrato bilateral, aun cuando fuese gratuito. Si bien las obligaciones recaen principalmente
sobre el depositario, que debe cuidar y restituir la cosa al depositante, este último está obligado a entregar la
cosa para su cuidado. Si fuese oneroso, además tiene que pagar la remuneración convenida. En ambos
casos debe reintegrar los gastos.
- Es consensual, alcanza con el acuerdo de voluntades para que sea exigible.
- Es un acto de confianza del depositante en el depositario.
DISTINCIÓN CON OTROS CONTRATOS
Para hablar de contrato de depósito, la obligación de guardar y conservar debe ser la obligación única o casi
única, no puede ser accesoria de otra principal que es la que se tiene en mira al contratar. No hay depósito
cuando una persona deja una cosa en casa de alguien, si ella no ha contraído una obligación de guarda,
como pasa con el abrigo o paraguas que el visitante deja en la percha, o el cliente de un médico o abogado en
el estudio, o en una casa de comidas, etc. En los casos laborales, la tendencia a proteger el trabajo ha hecho
prevalecer la solución de que el patrón debe considerarse responsable del daño o extravío de las cosas de los
trabajadores en su establecimiento. Pero habrá depósito si una de las partes asumió claramente la obligación
de guarda, como ocurre cuando el propietario del cine, teatro, restaurante, organiza un guardarropa con un
empleado encargado de su cuidado, sobre todo si se entregan tickets.
Distinción con el comodato
En el comodato o préstamo de uso, la cosa se entrega para que la use el comodatario; es verdad que tiene
que cuidarla, pero lo esencial es el uso. Cuando el depositante autoriza al depositario a usar la cosa que le da
para que guarde, en el depósito el interés principal es el que tiene el depositante; el comodato tiene en mira el
interés del comodatario, a quien se lo autoriza a usar de la cosa. Además el comodato es necesariamente
gratuito. El depositario puede ser obligado a devolver en cualquier momento la cosa depositada, y el
comodatario puede conservarla hasta el plazo fijado en el contrato, salvo que el comodante tenga una
necesidad imprevista y urgente.
Diferencia con el mutuo
En el contrato de mutuo o préstamo de consumo, la tradición de la cosa transfiere la propiedad, en tanto que
el depositante conserva intacto el dominio. Sin embargo, en el depósito irregular, esta distinción esencial
desaparece, porque también el depositario adquiere el dominio y debe restituir sólo una cosa equivalente. El
depósito se celebra principalmente en interés del depositante, el mutuo en interés del que lo recibe; si ambos
son onerosos, el depositario y el prestamista también tienen interés en el contrato, pero en el depósito, el que
paga la retribución es el que entrega la cosa, en el muto, es el que la recibe. El depositante puede exigir en
cualquier momento la restitución de la cosa, el mutuario tiene que atenerse a los plazos contractuales.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
Objeto
La cosa objeto de depósito puede ser mueble o inmueble. En el derecho comparado, salvo excepciones, sólo
permiten el depósito de cosas muebles. Vélez defendía nuestra solución diciendo que no hay razón para decir
que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llaves, no hace un depósito sino una locación de
servicios, pues el objeto del acto fue depositar la casa, aunque subsidiariamente exija un servicio del que la
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reciba; agrega que el secuestro judicial es un depósito y que nadie niega que puede ser de cosas inmuebles.
A pesar de esto, parece preferible limitar la acción del depósito a las cosas muebles. Esta limitación es
generalmente aceptada por la estructura del contrato, que tiene reglas que buscan asegurar la restitución de
cosas que serían susceptibles de desaparición.
Capacidad
En principio, tanto el depositante como el depositario deben tener capacidad para contratar. No se requiere
que el depositante sea dueño de la cosa; puede depositar toda persona que tenga interés en su cuidado
(mandatario, contratista de obra). El artículo 1365 prohíbe al depositario requerir la prueba del dominio al
depositante
FORMA
La celebración del depósito no exige formalidad alguna. Puede hacerse aun verbalmente. Sin embargo,
cuando el depositario es un propietario de las llamadas casas de depósito, está obligado a entregar recibo
sobre las cosas recibidas, describiendo su naturaleza y características (art 1377 inc a). Esta formalidad no
afecta la existencia del contrato pero tiene repercusión sobre su prueba.
PRUEBA
En principio no hay normas específicas respecto a su prueba, por lo que se podrá probar con todos los medios
aptos para llegar a una convicción razonable (art 1019).
Sin embargo, el art 1377 inc a, dispone la entrega al depositante de un recibo donde consten las cosas
dejadas y su descripción. Así, toma importancia el último párrafo del art 1019, que prohíbe la prueba de
testigos para aquellos contratos que sean de uso instrumentar. Es que el contrato de depósito puede darse de
diferentes maneras, y de acuerdo a tal tipología será aplicable o no la exigencia de una prueba diferente a los
testigos. Si estamos ante un depósito en el que el depositario es comerciante y ejerce su actividad a través de
una casa de depósito, o si el depositario contrata a otra persona extraña al depositante para que guarde la
cosa, se aplica la prueba del art 1377 inc a; pero no cabe la misma exigencia en los casos de depósito
necesario por situaciones imprevistas, o cuando el depositario es un familiar o alguien cercano al depositante,
donde si es aceptable la prueba de testigos.
Omisión de entrega de recibo
Si el dueño de la casa de depósito no entrega el recibo, el depositante deberá acreditar la existencia del
contrato conforme las normas generales. Acreditada la existencia del depósito, esta omisión configura una
presunción en contra del dueño de la casa de depósito, y van a ser válidas las manifestaciones que realice el
depositante, siempre que sean verosímiles. Si una persona alega haber dejado en depósito bienes que no se
condicen con su capacidad económica, no podrá hacer valer la presunción a su favor ipso iure sino que
deberá acreditar la posesión de esos bienes por cualquier medio de prueba.
Pérdida o destrucción del recibo
Si el depositante pierde el recibo o se destruye, puede requerir una copia al depositario. En el caso de que
pida la restitución de los bienes, deberá acreditar su entrega al depositario, no tiene que acreditar su
titularidad dominial ni derecho real alguno sobre éstos (art 1365).
Distintas categorías de depósito
Según nuestro Código, el depósito puede ser voluntario o necesario. El primero resulta del libre convenio de
las partes (1456), el segundo se hace sin que el depositante tenga la posibilidad de elegir al depositario a
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causa de un hecho imprevisto que lo somete a una necesidad imperiosa; así como también el de los efectos
introducidos por los viajeros en los hoteles y en los establecimientos asimilables (arts 1368 y 1375).
A su vez, el depósito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden
individualizarse; irregular el de cosas fungibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. El
depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella, a diferencia del depósito
regular (art 1367). Si se entrega en depósito una cosa fungible, pero guardada en saco cerrado, será un
contrato de depósito regular pues la cosa está individualizada en el saco que la encierra.
Las reglas sobre el contrato de depósito se aplican en forma subsidiaria a los efectos de los depósitos
constituidos por disposición de última voluntad, a los judiciales y a los de masas de bienes de los concursos y
quiebra (depósitos no convencionales).
EFECTOS
A.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO REGULAR. Arts 1358 y 1376.
A. 1.- Obligación de guarda
Esta es la obligación esencial del depositario, es la que constituye el objeto del contrato. El depositario está
obligado a poner en la guarda de la cosa la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias o la que
corresponda a su profesión (art 1358). En el primer caso, la ley se aparte del criterio objetivo de culpa, para
eximirse de responsabilidad, no es necesario que el depositario demuestre que obró como una persona
diligente, le alcanza con demostrar que no puso más esmero en el cuidado de sus propias cosas.
Pero cuando el depositario actúa profesionalmente, a través de una casa de depósito, se aplica el art 1376, el
titular sólo se exime si la cosa se pierde por la naturaleza de las cosas, un vicio que poseían o defectos en el
embalaje (si no fue emabalado por él). En estos casos, el caso fortuito sólo funciona como eximente si es
ajeno al riesgo de la actividad. Si se da una a una casa de depósito la custodia de bienes de valor, su robo no
exime de responsabilidad por caso fortuito.
El cuidado de la cosa debe ser personal, porque hay una relación de confianza. El depositario no puede
delegar en otro el cuidado, no puede depositar la cosa en un tercero, a menos que esté autorizado a hacerlo,
pero puede poner la cosa bajo vigilancia de un dependiente directo, de cuya actuación es responsable.
Se puede pactar que los bienes sean custodiados de una forma en particular (por ejemplo vinos que deben
estar refrigerados).
El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar al depositante a pedir la restitución inmediata de los
bienes, y al cobro de los daños que cause dicho incumplimiento. Si por cuestiones excepcionales el
depositario tiene que cambiar el modo de custodia, debe avisar de inmediato al depositante para que tome los
recaudos del caso (1362).
CASO FORTUITO: El depositario que no restituye o restituye deteriorada la cosa, se presume culposo si no
demuestra lo contrario. La fuerza mayor, y más aún, la ausencia de culpa del depositario en la pérdida de la
cosa, lo exime de responsabilidad, y la pérdida debe ser soportada por el depositante (art 1364). Las
excepciones a esta regla son que el depositario haya tomado a su cargo el caso fortuito en el contrato, o que
haya ocurrido por su culpa, o que haya ocurrido después de constituido en mora para restituir las cosas; en
este último caso no responde si demuestra que la cosa también se hubiera perdido si estaba en poder del
depositante. En el caso de las casas de depósito, sólo opera como ruptura de la relación de causalidad si el
hecho es ajeno al riesgo de la actividad (art 1376).
GASTOS DE CONSERVACIÓN: Si el depósito es gratuito, el depositario debe realizar los gastos razonables
para la custodia y restitución de la cosa, mientras que el depositante está obligado a reembolsárselos (lo
mismo si es oneroso) (art 1357). Si es oneroso y es necesario hacer gastos extraordinarios, el depositario está
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obligado a dar aviso de inmediato al depositante, y a hacer los gastos razonables que no puedan demorarse.
Tales gastos corren por cuenta del depositante (art 1360).
El depositario que no cumple con la obligación de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al
depositante por los daños que resulten, en tanto incumple una obligación legal contenida en los arts 1357 y
1360.
A. 2.- Obligación de no hacer uso de la cosa
El depositario no puede usar la cosa depositada (art 1358). Como es una norma supletoria, el depositante
puede autorizar al depositario para que la use, expresa o tácitamente, conociendo si uso y no evitándolo. Si el
depositario viola la obligación de no usarla, debe los daños causados conforme el principio de la reparación
integral.
Cuando el depósito es de dinero, lo que constituye un depósito irregular – a no ser que se entregue en un
saco o caja o bulto cerrado – hay una transferencia del dominio de la cosa y, por lo tanto, el depositario puede
usarlo y disponer de él como le plazca, aunque se lo prohíba el contrato (art 1367). Se aplica sólo si el
depositario abre la caja. (Esto dudoso ni le diría al profesor)
A. 3.- Obligación de restitución
La restitución debe hacerse en especie; debe restituirte la misma e idéntica cosa con todas sus accesiones y
frutos (art 1358) y como ella se encuentre, sin que el depositario sea responsable de los daños que hubiera
sufrido sin su culpa. Debe presumirse que si el depositario recibió la cosa en buen estado y la devuelve
deteriorada, los daños se produjeron bajo su guarda, y sólo se libera si prueba que el perjuicio no le es
imputable.
El depositario sólo debe percibir los frutos, por ser simple custodio, no está obligado a cultivar la cosa.
Cuando la restitución en especie se hace imposible por culpa del depositario (la destruyó o enajenó), está
obligado al pago de los daños. Como deudor de cosa cierta, su culpabilidad se presume.
HEREDEROS: Los herederos del depositario que hayan enajenado la cosa de buena fe, sin saber que era un
depósito, sólo están obligados a restituir al depositante el precio recibido, y si el precio aún no ha sido pagado,
deben ceder el crédito (art 1366). Los herederos que sabían que la cosa era depositada están sujetos a las
reglas ordinarias: responden por el valor de la cosa y los restantes daños. Si la hubieran donado, están
obligados a devolver su valor, el art 1366 habla de la enajenación que puede ser gratuita u onerosa. En la
donación no hay precio y es inadmisible que el depositante perdiera sus derechos.
A QUIÉN DEBE HACERSE LA RESTITUCIÓN: La cosa depositada debe restituirse al depositante o a quien
éste indique. Si el depósito es en interés de un tercero, no se puede entregar la cosa sin su consentimiento
(art 1363). Puede pasar que quienes deban recibir el depósito sean varios, porque eran varios depositantes o
porque murió el único, entonces lo sucedieron varios herederos. Si los interesados no se ponen de acuerdo
sobre quién debe recibirlo, la cosa debe consignarse judicialmente.
LUGAR Y GASTOS DE LA RESTITUCIÓN: El depósito debe restituirse en el lugar en que se custodió la cosa
(art 1361), salvo que en el contrato se designe otro; en este caso, el depositario está obligado a transportar la
cosa al lugar indicado, y los gastos del traslado corren por cuenta del depositante (art 1357 in fine).
TIEMPO DE LA RESTITUCIÓN:
a) Si el contrato fija el término: El plazo se supone fijado en favor del depositante, de modo que él puede exigir
la restitución en cualquier momento, aun cuando el plazo no haya vencido (art 1359). Si recobra la posesión
antes de la conclusión del plazo pactado, debe –además de los gastos hasta el momento de la devolución – la
totalidad de la remuneración pactada, a menos que pacto contrario.
279
En cuanto al depositario, si el depósito es oneroso, debe restituir la cosa cuando venza el plazo contractual o
lo requiera el depositante; en cambio, si es gratuito, podrá devolver la cosa en cualquier momento (art 1359).
b) Si el contrato no fija término: Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera. Pero el depositario
no puede ejercer este derecho en forma intempestiva o arbitraria, como pasaría si el depositante está en el
extranjero y no puede cuidar la cosa, en ese caso sería un ejercicio abusivo del derecho.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN: No tiene plazo especial, rige el común de cinco años. Si
el depositante es propietario, su acción reivindicatoria es imprescriptible, salvo que el depositario o un tercero
haya adquirido el dominio por usucapión.
DERECHO DE RETENCIÓN DEL DEPOSITARIO: Tiene derecho a retener la cosa hasta el entero pago de lo
que se le debe en razón del depósito (arts 2587 a 2593). Este derecho no puede ejercerse por otros créditos
ajenos al depósito.
A. 4.- Obligación de guardar secreto
Cuando el depósito es una caja, saco o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo, a menos que
estuviera autorizado por el depositante. Se presume la autorización si el depositante entrega la caja con sus
llaves, a menos que igualmente se lo prohíba; si las órdenes del depositante no pueden cumplirse sin abrir la
caja.
Si por cualquier circunstancia llega a conocer su contenido, está obligado a no divulgarlo. Estos deberes
estaban regulados en Vélez, pero no fueron reproducidos en el nuevo código, pero se entiende que esta
obligación es parte del principio de la buena fe, entonces, constituye una obligación accesoria.
A. 5.- Obligaciones particulares de las casas de depósito
Además de las obligaciones anteriores, las casas de depósito tienen las siguientes obligaciones: a) dar recibo
por las cosas que les son entregadas por su custodia, en el que se describa su naturaleza, calidad, peso,
cantidad o medida; b) permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito al depositante y a quien éste
indique (art 1377).
La primera obligación ya la desarrollamos cuando hablamos de la forma y prueba del contrato, en cuanto a la
segunda, el dueño de la casa de depósito está obligado a permitir al depositante, o a quienes éste indique,
acceder a las cosas depositadas a los fines de constatar tanto su integridad, como el cumplimiento de las
demás obligaciones contractuales pactadas (como el modo de ejercer el cuidado). Ante la negativa del
depositario, el depositante podrá requerir la orden judicial pertinente y ejercer su derecho con auxilio de la
fuerza pública bajo la forma de medida cautelar, tutela anticipada o de diligencia preliminar, según el caso.
B.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO IRREGULAR
Obligación de restitución
El depósito irregular transfiere la propiedad de las cosas depositadas al depositario. Al depositante no le
interesa lo que el depositario haga con el dinero o las cosas fungibles que le entregó, lo que importa es que al
finalizar el plazo se le entregue una suma equivalente o una cantidad, especie y calidad igual de cosas
fungibles. Esta es la única obligación que la ley impone al depositario irregular (art 1367).
Si las cosas dadas en depósito irregular fueren usadas por el depositario, se aplican las reglas de restitución
del mutuo (art 1367 in fine).
Qué sucede cuando se prohíbe el uso de las cosas entregadas? Borda dice que hay contradicciones en la
redacción del art 1367:
a) Primero, el artículo señala que el depositante transmite el dominio de las cosas aunque el depositante no
haya autorizado su uso o lo haya prohibido. La transmisión del dominio conlleva claramente la facultad de
280
disponer de los bienes fungibles; más cuando la única obligación que impone la norma es la de restituirlos en
idéntica calidad y especia. Por lo tanto, si el dominio se transmite, aún cuando se prohíba el uso, debe leerse
que el depositario puede usar las cosas aunque ello se le haya prohibido.
b) No entendí la contradicción pero dicen que hay que remitirse a las reglas del mutuo en todos los supuestos,
aunque el depositante hubiera prohibido el uso de los bienes.
C.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE
a) Reembolsar al depositario los gastos razonables que hubiera hecho para la conservación de la cosa
depositada y para su restitución (art 1357). La ley se refiere a los gastos ordinarios de conservación 81357),
pero también a los extraordinarios que hayan sido notificados o que se hayan hecho por una urgencia para el
cuidado de la cosa, si se trata de un deposito oneroso (art 1360).
También debe los gastos del traslado de la cosa al lugar de restitución, si es diferente del lugar en el que la
cosa fue cuidad (art 1361).
b) Indemnizar al depositario de los perjuicios que le ha ocasionado el depósito. Por ejemplo, si las cosas
depositadas poseen un vicio que causa daños a bienes del depositario o de otro depositantes.
c) Pagarle la remuneración pactad. El art 1360 establece que el pago debe ser por todo el plazo por el que se
haya pactado el depósito, aun cuando el depositante exija su restitución en forma anticipada, salvo pacto en
contrario.
d) Recibir la cosa que le restituye el depositario en tiempo oportuno. Si constituido en mora no la recibe, debe
los daños que se produzcan.
La responsabilidad del depositante por las indemnizaciones debidas al depositario no está limitada al valor de
la cosa.
Fin del depósito
a) Si es por tiempo determinado, al vencimiento del plazo, de igual manera, el depositante tiene derecho a
exigir la restitución antes de que venza; Si es por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo
quisiere.
b) Por la pérdida de la cosa depositada. Si es por causa mayor, el depositario no tiene responsabilidad, si es
por su culpa, debe reparar el daño.
c) Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada.
d) Por mutuo disenso. De esta forma se evita un eventual derecho a indemnización que puede ocurrir en una
rescisión unilateral.
No se resuelve por muerte de ninguna de las partes. Si el depositario fallece, el depositante puede pedir a sus
herederos la restitución o dejarla en poder de ellos hasta que termine el plazo. Si es gratuito, los herederos del
depositario pueden devolver la cosa en cualquier momento. Si muere el depositante, sus herederos pueden
pedir la restitución en cualquier momento sucediendo al causante.
DISTINTAS MODALIDADES
A.- DEPÓSITO NECESARIO
El art 1368 establece que el depósito necesario es aquel en que el depositante no puede elegir la persona del
depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los efectos introducidos
en los hoteles por los viajeros.
281
Un acontecimiento de fuerza mayor somete a la persona a una necesidad imperiosa de entregar sus bienes a
otra, sin la posibilidad de elegirla. Son casos en que el depósito tuvo que hacerse por una situación crítica del
depositante, por incendio, saqueo, ruina. Si hay o no necesidad imperiosa lo resuelve el juez. Si un contrato
le impone el depósito, no es un caso de depósito necesario.
El depósito necesario está sujeto al mismo régimen legal que el voluntario, ya que el legislador sólo ha
regulado en los artículos 1369 a 1375, la responsabilidad de los hoteleros y establecimientos asimilables.
Es válido el depósito hecho a personas adultas con capacidad restringida, mientras tenga discernimiento.
Para acreditar el depósito necesario se admite toda clase de pruebas, incluso la de testigos, porque las
circunstancias en que se presume hecho son de una naturaleza que no permite al depositante recoger mucha
prueba documental.
B.- DEPÓSITOS EN HOTELES
La introducción de efectos y equipajes hecha por el viajero en un hotel está sujeta al régimen que establecen
los arts 1368 a 1375.
a) El depósito se considera necesario, lo que importa desde el punto de vista de la prueba de lo que se haya
metido al hotel.
b) El concepto de depósito se amplía, comprende no sólo las cosas entregadas al hotelero o sus
dependientes, sino también las introducidas por el viajero, que las ha conservado consigo sin entregarlas en
ningún momento (art 1369).
c) La responsabilidad del hotelero es más grave que la del derecho común, responde inclusive por el hecho de
personas extrañas.
CONCEPTO DE HOTELERO: Se entiende por hoteleros a todos aquellos cuyo negocio consista en dar
alojamiento a viajeros. El art 1375 extiende la aplicación de este régimen a hospitales, sanatorios, casas de
salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros similares que prestan sus
servicios a título oneroso.
OBJETOS POR LOS CUALES RESPONDE EL HOTELERO: Responde por los daños o pérdidas sufridas en
todos los efectos introducidos en los hoteles, inclusive los vehículos de cualquier clase dejados en las
dependencias del hotel (art 1370 incs a y b). Sera eximido de responder por los bienes del pasajero dejados
dentro del vehículo (1371).
COSAS DE GRAN VALOR: El art 1372 establece que si el viajero posee valores que exceden lo que
normalmente puede llevar un pasajero, debe declarar el valor al hotelero y proceder a guardarlos en las cajas
de seguridad que éste indique. En estos casos, el hotelero responde por el valor declarado de las cosas
depositadas.
Para determinar cuándo es un gran valor que excede lo normal, hay que apreciar la condición del viajero y el
tipo de establecimiento. (Estrella de cine en hotel Premium / mochilero en hostel).
Esta norma debe complementarse con el art 4 de la ley 24240, el hotelero, como proveedor, debe informar al
viajero consumidor de su obligación de declarar estos bienes, porque de no hacerlo, no podrá invocar la falta
de declaración como eximente de responsabilidad. El pasajero que omite declarar el gran valor, pierde su
derecho a reclamar por el robo o hurto sufrido. Si el valor declarado es excesivo en relación al tipo de
establecimiento, o si su cuidado causa molestias excesivas, el hotelero tiene derecho de negarse a recibirlas.
COMIENZO DE LA RESPONSABILIDAD: Surge ni bien las cosas han sido introducidas en el hotel, sea por
sus empleados o por el propio viajero; y antes, si las cosas fueron entregadas al empleado para que las meta.
No cesa su responsabilidad por la circunstancia de que el viajero tenga la llave de su habitación (art 1369).282
El hotelero responde por sus propios hechos y por los de sus dependientes; también por los hechos de
terceros, sea otro viajero o cualquier persona, el factor de atribución es objetivo.
Eximentes: La regla es que, como depositario, responde por toda pérdida o daño sufrido por las cosas del
viajero, a menos que se haya originado en: a) culpa del propio viajero; b) hecho de los familiares o visitantes
del propio viajero; c) un acontecimiento de fuerza mayor ajeno a la actividad hotelera (art 1371); d) la
naturaleza misma de la cosa.
Son nulas todas las cláusulas contractuales que limiten la responsabilidad del hotelero que la ley le atribuye
(art 1374), son ineficaces los anuncios, avisos, o cartelitos puestos en lugar visible con el mismo propósito.
Sólo se admite la reducción de responsabilidad en los supuestos de los arts 1372 y 1373, o sea, en el
depósito de cosas de gran valor y de cosas que el hotelero puede negarse a recibir.
La prueba de la pérdida y de la cantidad, calidad y valor de los objetos perdidos puede hacerse por cualquier
medio, sin límite, salvo que haya declaración del valor al hotelero.
El hotelero puede ejercer el derecho de retención sobre todos los bienes que posea el viajero y que sean
susceptibles de embargo: dinero, valores, alhajas, ropa si por su calidad y cantidad tuviera carácter suntuario
(un tapado de pieles caras); y se excluyen las ropas y muebles indispensables y los instrumentos necesarios
para su profesión.
C.- CONTRATO DE GARAGE
NATURALEZA JURÍDICA
Según la jurisprudencia y doctrina predominante, se trata de un contrato innominado, pero socialmente típico,
que participa de la locación o del depósito. Así, dependiendo de las características de las partes y las
obligaciones asumidas, el contrato de garaje tendrá diferentes predominios contractuales:
a) Estacionamiento con parquímetro. Se rige por las normas del derecho administrativo.
b) Alquiler de espacio guardacoche. Si una parte le cede a la otra, a cambio de una prestación en dinero, un
lugar en un edifico que no sea de cocheras exclusivamente, para la guarda de un vehículo, estamos ante un
contrato de locación.
c) La guarda de un automóvil en una cochera en playa de estacionamiento, a título gratuito como accesorio de
un contrato principal (ej: el estacionamiento de un supermercado); a título oneroso en un edificio de cocheras,
se rige por las reglas del depósito conforme el art 1375, aunque con responsabilidades distintas según sea
oneroso o gratuito.
OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO
Las obligaciones esenciales del garajista son la guarda y conservación del coche; salvo autorización expresa,
no puede servirse de él y debe restituirlo al dueño o a quien esté autorizado para retirarlo cada vez que éste lo
requiera.
Si en el contrato – generalmente verbal – se incluye el derecho a una cochera, el garajista no puede guardar
otro coche en ese lugar.
El contrato puede incluir servicios auxiliares, como lavado y limpieza del coche.
El dueño del coche tiene que pagar el precio estipulado, que habitualmente se ajusta por mes, hora o estadía.
El garajista depositario no tiene acción por el depósito contra el propietario no contratante por el vehículo a su
nombre dejado en su custodia (Jurisprudencia).
RESPONSABILIDAD DEL GARAJISTA
283
El principio general es que responde por los daños sufridos por el vehículo, o en las cosas dejadas en su
interior (art 1375), durante el tiempo que está bajo su guarda, salvo que pruebe un eximente de fuerza mayor.
Tiene la responsabilidad emanada del riesgo de su actividad art 1757.
Hasta no hace mucho tiempo la jurisprudencia consideraba al robo mano armada como eximente de
responsabilidad; pero ahora se está resolviendo lo contrario, por considerar que el robo es un riesgo propio de
la actividad, el propietario lo guarda en un garaje en lugar de la vía pública, justamente para resguardarse del
riesgo de robo. Por lo tanto no tendría sentido eximirlo porque, de ese modo, no le cambia nada al propietario
dejar el auto en la calle o en un garaje. Sobre hurto simple sí todos están de acuerdo en que debe responder.
Cuando el servicio de estacionamiento sea gratuito, el art 1375 párrafo 2, exime al garajista por los bienes
dejados en el interior del vehículo, responderá solamente por los daños sufridos por el rodado.
CONTRATO ONEROSO DE RENTA VITALICIA
Obliga a una de las partes a entregar a la otra un capital (dinero u otros bienes muebles e inmuebles) a
cambio de lo cual esta asume el compromiso de pagar una renta (a la otra parte o un tercero) durante la vida
de una o más personas designadas en el contrato.
También puede ser renta vitalicia gratuita, se deberán aplicar las disposiciones de donación (arts. 1542 y
1552). Por ej.; en un testamento o en una donación con cargo, imponiendo al beneficiario la liberalidad
(heredero, legatario, donatario) la obligación de pagar esa renta vitalicia a un tercero.
Está regulado en el CCyC: “CAPITULO 24 Contrato oneroso de renta vitalicia”
“ARTICULO 1599.- Concepto. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquel por el cual alguien, a cambio de
un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro,
durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.”
CARACTERES
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Oneroso: las ventajas que procuran a una parte le son concedidas a cambio de otra prestación que
esta ha hecho o se obliga a efectuar (art.967)
Bilateral: ambas partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art.966), en particular una se
obliga a entregar el capital y la otra la renta.
Aleatorio: las ventajas o desventajas que para las partes supone el contrato, dependen de un
acontecimiento incierto (art.968) como lo es la duración de la vida de la persona humana designada en
el contrato.
De tracto sucesivo: Las obligaciones del deudor de la renta se prolongan en el tiempo y se cumplen
periódicamente.
Consensual: se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades.
Formal: la ley exige la instrumentación publica (arts. 969, 1552 y 1601) al igual que lo hacia el cód. De
Vélez en el art 2072.
Nominado: especialmente regulado por los arts. 1599 y sig.
Objeto: el capital y la renta
El capital es elemento esencial del contrato es entregado por el constituyente o acreedor y puede consistir en
una suma de dinero o en cualquier otra prestación mensurable en dinero, sean derechos, bines muebles o
inmuebles (art.1599).
Cabe entonces cualquier trasferencia de bienes o derechos susceptibles de valoración económica, tales como
la nuda propiedad, el usufructo, la transferencia de un fondo de comercio o de las acciones de una sociedad,
la cesión de un crédito, de una herencia, etc.
284
La renta también ese un elemento esencial, la cual debe ser periódica y vitalicia (art.1599). debe convenirse y
abonarse en dinero, pero si se previera la prestación en otros bienes que no lo fueren, su importe deberá ser
siempre pagado por su equivalente en dinero al momento de cada pago (art.1602). ello importa que la
determinación de la renta de otra manera que la de fijársela en dinero, no provoca la nulidad del contrato, sino
que autoriza al deudor a convertirla a dinero.
En el contrato debe establecerse el valor de cada cuota y la periodicidad con que se pague la renta, en
principio, la fijación de la renta es libre; en efecto el art. 1602 párr. 2 establece que el contrato debe establecer
la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota.
No obstante, la norma transcripta nos plantea un posible supuesto de nulidad del contrato. En efecto, ella
continúa diciendo que,si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí.
¿Cómo será posible determinar el igual valor entre sí?
La renta vitalicia es un derecho creditorio incorporado al patrimonio del acreedor o del beneficiario, quienes
pueden disponer libremente de él, transfiriéndolo a título oneroso o gratuito, sea por actos entre vivos o por
causa de muerte (art.1603 in fine). Por lo tanto, debe entenderse que será nula toda cláusula que prohíba al
acreedor enajenar su derecho a la renta. También debe entenderse, con sustento en el art. 2076 del cód. De
Vélez que si la renta vitalicia tiene carácter de pensión alimenticia debe considerarse entonces inembargable,
conforme con los principios aplicables a toda pensión de alimentos.
SUJETOS. RELACIONES
Las partes del contrato son: el constituyente aportante de capital y el receptor del mismo, obligado a la
prestación de renta.
CAPACIDAD: si el capital entregado fuese una suma de dinero, el constituyente deberá tener capacidad para
dar en mutuo y el receptor que se obliga a pagar la renta, deberá tener capacidad para contratar préstamos.
BENEFICIARIO: ordinariamente la renta de este contrato se constituye en favor del constituyente que hace
entrega del capital, nada se opone a que haya un distinto beneficiario, un tercero que no sea el constituyente,
o que sean varias personas.
a) Renta constituida en favor de un tercero: las relaciones entre la parte que entrego el capital y el
beneficiario se rigen por las disposiciones relativas a las donaciones, de conformidad a lo que dispone el art.
1600- salvo que la prestación de la renta se haya convenido en función de otro negocio oneroso.
Si no se da el último supuesto entonces:
1. La capacidad para constituir la renta en favor del tercero y la del beneficiario para aceptarla se regirá por las
reglas relativas a las donaciones como indica la norma.
2. La liberalidad quedara sujeta a reducción y colación.
Tercero beneficiario que no puede recibir liberalidades del constituyente de la renta (ej. Cónyuges): podría
alegarse la nulidad del contrato con fundamento en el art. 386, según Borda; haciendo prevalecer el art. 1066
que dispone que, si hay duda sobre la eficacia del contrato o de algunas de sus cláusulas, debe interpretarse
en el sentido de darles efecto-el contrato es válido, solo que el deudor deberá pagar la renta, no al beneficiario
designado, sino al constituyente o a sus herederos hasta el momento prescripto en el contrato para su
extinción. Así ya lo disponía el art. 2079 del Cód. De Vélez. Es aplicable al caso de que el beneficiario se
niegue aceptar la renta.
b) Existencia de una pluralidad de beneficiarios:se puede designar a más de un beneficiario al momento
de celebrarse el contrato (sucesiva o simultáneamente).
285
Cuando se constituye en forma sucesiva: el segundo beneficiario recibiera la renta solo al fallecimiento del
primero, el tercero a la muerte del segundo, etc.; en el orden designado en el contrato.
Beneficiarios simultáneos: si el contrato no establece la proporción en que se repartirá la renta, esta se dividirá
entre ellos por partes iguales de conformidad con el art. 1603.
Si alguno de ellos muere el derecho a la renta es transmisible a sus herederos, salvo que el contrato
establezca el cese de la renta a su respecto o indique que entre los beneficiarios se abre el derecho de
acrecer.
En caso de varios beneficiarios, pero sin indicarse si son simultáneos o sucesivos: debe entenderse
que son simultáneos y no sucesivos.
ELEMENTOS ESENCIALES
Según lo establecen los arts. 1599 y 1601:
a) La entrega de un capital, sea en dinero o en otra prestación mensurable en dinero (bienes muebles o
inmuebles, títulos acciones, bonos, etc.), entrega que efectuara el acreedor de la renta al deudor de ella. Ese
capital se entrega en propiedad, de modo que hay transferencia definitiva del dominio a favor de deudor de la
renta.
b) La existencia de una renta, cuyo pago será en forma periódica (arts.1599 y 1602)durante la vida de
una o más personas ya existentes, determinadas en el contrato: normalmente la renta se paga a la
persona que entrego el capital, pero nada se opone a que le beneficiario sea un tercero o varias personas
(art.1603). en su modalidad típica la renta está referida a la vida del beneficiario, pero puede estarlo también a
la vida del deudor o un tercero.
El art. 1602 habla de periodicidad en el pago de la renta, por lo que es licito pactar que la renta sea mensual,
trimestral, semestral, etc.
¿Existencia de una garantía? El CCyC genera confusión: el art. 1607 establece que, si el deudor de la renta
no otorga la garantía a la que se le obliga o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos
pueden demandar la resolución del contrato debiendo restituirse solo el capital. Pero no debe entenderse a la
garantía como un elemento necesario o esencial para el contrato oneroso de renta vitalicia, nada impide que
se exija o se pacte tal garantía a cargo del deudor de la renta, en cuyo caso operara la disposición citada.
c) La forma: el art. 1601 dispone que el contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse porescritura
pública.
Sin embargo, el art. 969 al hablar de contratos formales, dispone de una manera general que los contratos a
los que se exige una forma particular lo es solo para que estos produzcan efectos propios sin sanción de
nulidad, valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Por eso hay que distinguir:
1. Si la renta es onerosa: la formalidad debe considerarse solo ad probationem.
2. Si la renta es gratuita: se le aplicaran las reglas de las donaciones para las prestaciones periódicas o
vitalicias (art.1552) por lo que la escritura es una exigencia solemne, bajo estricta pena de nulidad y por lo
tanto ineludible.
286
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Del constituyente y/o acreedor de la renta: al momento de suscribirse al contrato tiene la obligación de
hacer entrega del capital o de la prestación mensurable en dinero (derechos, bienes muebles o inmuebles)
procediendo a la tradición de aquello cuya entrega constituye su obligación principal. El contrato no se reputa
cumplido mientras no se haya producido esa entrega (art 1924).
Esta obligación no se agota en la sola entrega o tradición de la prestación acordada, ya que debe también al
deudor de la renta la obligación de saneamiento (arts. 1033, inc. A, 1034 y conc.) o sea la garantía por
evicción y por vicios redhibitorios de la cosa entregada.
Del deudor de la renta:la principal obligación del deudor es pagar la renta en forma periódica. El pago debe
efectuarse en el momento convenido. La periodicidad de la renta puede ser anual, semestral, mensual, etc. La
forma típica que contemplaba el Cód. De Vélez era el pago anual, al cual se debería sujetar en caso de no
determinarse tal periodicidad, el CCyC no tiene disposición semejante; si no se sujetó el contrato a una forma
periódica determinada, deberá estarse al que determine el juez mediante el procedimiento más abreviado que
prevea la ley local (art. 887, inc. b).
Se adquiere el derecho a la renta de conformidad a lo acordado en el contrato y en su defecto lo será por
periodos vencidos. Se adquiere además en forma proporcional al tiempo transcurrido en que la persona
contemplada ha vivido.
“ARTICULO 1602.- Renta. Periodicidad del pago. La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta
prestación en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada
pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se
establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí.
La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo
transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideración para la duración del contrato.”
(Así por ej.: si se trata de una renta por periodos mensuales y por un monto de $15.000 u la persona fallece a
los veinte días del mes, el deudor deberá a los herederos la suma de $10.000).
Si se hubiera convenido que la renta se pague por periodos mensuales anticipados, cada periodo debe
entenderse adquirido por entero desde el primer día del mes en que el pago debe ser hecho, de modo que el
acreedor de la renta o sus herederos pueden reclamarlo, aunque la persona cuya vida fue tomada en
consideración hubiera fallecido el segunda día de ese mes.
Si el deudor de la renta no la pagara puntualmente: el constituyente acreedor o el tercero beneficiario de la
renta, tienen derecho a demandar su pago forzoso mediante la pertinente demanda de cumplimiento de
contrato. Así lo dispone expresamente el art. 1605 respecto del tercer beneficiario, queda constituido en
acreedor de la renta desde su aceptación y tendrá por ello acción directa contra el deudor para obtener su
pago. Según borda tendrá igual acción el constituyente acreedor, aunque la norma del art. 1604 no diga nada
al respecto y solo regule la resolución del contrato por falta de pago.
“ARTICULO 1604.- Acción del constituyente o sus herederos. El que entrega el capital, o sus herederos,
pueden demandar la resolución del contrato por falta de pago del deudor y la restitución del capital.
En igual caso, si la renta es en beneficio de un tercero se aplica lo dispuesto en el artículo 1027.”
“ARTICULO 1605.- Acción del tercero beneficiario. El tercero beneficiario se constituye en acreedor de la
renta desde su aceptación y tiene acción directa contra el deudor para obtener su pago. Se aplica en subsidio
lo dispuesto en el artículo 1028.”
287
El fallecimiento de la persona cuya vida ha sido condición del contrato hace al interés del deudor de la renta y
corre a su cargo esa prueba, ya que ello determinara el cese de su obligación.
“ARTICULO 1606.- Extinción de la renta. El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la persona
cuya vida se toma en consideración para la duración del contrato, por cualquier causa que sea. Si son varias
las personas, por el fallecimiento de la última; hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.
Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto.
La prueba del fallecimiento corresponde al deudor de la renta.”
Es también obligación del deudor de la renta dar las seguridades prometidas: no debe entenderse a las
seguridades o garantía como un elemento esencial o necesario del contrato oneroso de renta vitalicia, lo que
no obsta que se pacte tal garantía a cargo del deudor de la renta, en cuyo caso opera el art. 1607.
“ARTICULO 1607.- Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que
se obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden demandar la resolución del
contrato debiendo restituirse sólo el capital.”
Usualmente el constituyente acreedor de la renta si bien cumple su obligación de entregar un capital, suele
exigir alguna garantía o seguridad suficiente al deudor que afiance el pago oportuno de la renta, pues de lo
contrario podría quedar expuesto a perder su capital y su renta.
Así debe ser entendida la norma del art. 1607 por la cual, si el deudor no da las seguridades prometidas, el
constituyente que hubiera entregado el capital puede demandar la resolución del contrato y la restitución de
solo ese capital.
Se contemplan en la mencionada norma dos distintas situaciones:
1. Que no se hayan dado las garantías o seguridades prometidas; refriéndose ello tanto a las garantías reales
como a las personales.
2. Que hayan disminuido las garantías dadas. En este caso (a diferencia de lo previsto por el Cód. De Vélez
art. 2087) habrá derecho a pedir la resolución sea que la disminución haya sido provocada por un hecho del
deudor de la renta, sea que obedezca al hecho de un tercero, sea que ello fuere consecuencia de un supuesto
de fuerza mayor o caso fortuito.
Fin del contrato
El contrato se extingue por las siguientes causas:
a) Fallecimiento de aquel cuya vida determina la duración del contrato:así lo dispone el art. 1606, por
cualquier causa que sea dicho fallecimiento. La prueba compete al deudor de la renta.
Ordinariamente suele ser la vida del constituyente del contrato y acreedor de la renta la que se toma en
cuenta; pero si fuera una persona distinta (el propio deudor o un tercero) la muerte del constituyente o
acreedor de la renta no extingue su derecho, que pasa a sus herederos (art. 1003 in fine).
Las vidas contempladas en el contrato pueden ser las de varias personas (art. 1599). En este caso el derecho
del acreedor subsiste íntegramente hasta la muerte de la última designada, debiéndose devengar la renta en
su totalidad (art.1606, párr. 1, 2da parte) salvo que lo contrario se haya establecido en el contrato.
El CCyC ha dispuesto expresamente que es nula la cláusula que autorice a sustituir la persona cuya vida se
toma en cuenta para la duración del contrato o a incorporar otra al mismo efecto (art. 1606, párr. 2).
b) Conclusión del contrato por resolución: el CCyC ha previsto diversas hipótesis de conclusión del contrato
de renta vitalicia por resolución.
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En primer lugar, la falta de pago de la renta al constituyente (o sus herederos) da derecho a estos a demandar
la resolución del contrato (art.1604) y en tal caso la restitución del capital constituyente.
En segundo lugar, puede concluir el contrato por resolución del mismo fundado en que el deudor de la renta
no otorga las garantías a las que se ha comprometido o si la garantía dada disminuye y no cubre sus
obligaciones conforme a lo acordado. El derecho a resolver corresponder al constituyente de la renta o en su
caso a sus herederos de conformidad a lo determinado por el art, 1607. Puede advertirse que la atribución de
responsabilidad de la resolución al deudor en ambos casos configura un factor objetivo y una responsabilidad
directa (arts. 1721,1722 y 1749).
Finalmente se resuelve el contrato si la persona cuya vida se toma en cuenta para la duración del contrato, no
es el deudor de la renta y dentro de los treinta días de celebrado el contrato fallece por propia mano (suicidio)
o por una enfermedad que padecía al momento de celebrarse el contrato. En este supuesto el contrato se
resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones (art.1698); solución tradicional que ya traía el
art. 2078 del cód. De Vélez cuando establecía que era nula la renta vitalicia si la persona cuya vida ha sido
base del contrato, estaba atacado en el momento de su otorgamiento de una enfermedad de la que falleciese
dentro de los treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad. Una
enfermedad sobrevenida después o un accidente que ocasionen la muerte son ineficaces para provocar la
resolución del acuerdo. No interesara que la muerte haya ocurrido por evolución natural de la enfermedad o
como consecuencia de una operación a la que debió someterse el paciente.
¿Qué sucede en el supuesto en que el deudor de la renta ha dado muerte al constituyente acreedor cuya vida
ha sido tomada en cuenta para la duración del contrato? Como el crimen ha hecho cesar el cumplimiento del
contrato por culpa del deudor, los herederos del acreedor pueden reclamar los daños derivados de ese
incumplimiento, a cuyo fin habrá que calcular las rentas que pudo percibir el fallecido tomando en cuenta su
vida probable de acuerdo con las tablas de mortalidad; esa indemnización debe pagarse globalmente en el
momento de la sentencia. La cuestión solo se plantea en la hipótesis de homicidio intencional; si solo ha
mediado culpa del deudor, si es accidental el deudor queda liberado de seguir pagando la renta.
El contrato será de ningún efecto cuando la persona cuya vida sirvió de base para fijar la duración de
la renta, no existía al día de su formación, tanto si ella todavía no existía en ese momento (no había sido
concebida aun, art.19) como si había dejado ya de existir. Esta disposición que traía el cód., de Vélez
(art.2078) no se encuentra explícitamente en el CCyC, pero se infiere del art. 1599 que hace referencia al
pago de una renta durante la vida de una o más personas existentes, designadas en el contrato.
Efectos de la resolución del contrato
-Si el contrato se resuelve por falta de pago de la renta o por no haber dado las garantías comprometidas: el
deudor tiene que devolver el capital a quien se lo entrego o a los herederos de este último (art.1604, párr. 1 y
1607).
-En estos casos, puede ocurrir que durante el paso en que la cosa ha estado en poder del deudor se haya
perdido o deteriorado, si ello ocurriera el deudor está obligado a restituir al acreedor una cosa igual o
indemnizarle los daños
-Si el deudor de la renta ha enajenado la cosa o ha constituido sobre ella algún derecho real de hipoteca,
usufructo o servidumbre: la cuestión esta discutida; según borda: lo que se resuelve es el contrato y no el
dominio; en tal forma que el acreedor que entrego la cosa, no readquiere un derecho real sino creditorio, por
el cual puede accionar contra el deudor para demandarle la entrega de la cosa. Ello significa que los derechos
adquiridos por terceros se mantienen en pie no obstante la sentencia que hace lugar a la resolución.
-Si el contrato se resolviera por la causal prevista en el art. 1608
“ARTICULO 1608.- Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de celebrado,
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fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del contrato, éste se resuelve de
pleno derecho y deben restituirse las prestaciones.” El contrato se resuelve de pleno derecho y las partes
deben restituirse las prestaciones.
¿Qué ocurre si el capital dado se destruye o deteriora en ese lapso? Hay que diferenciar dos supuestos:
si se ha mediado culpa del deudor deberá indemnizar el daño causado, si en cambio, ello ocurrió por caso
fortuito o fuerza mayor, el deudor estará exento de responsabilidad.
Distinción con otros contratos
a) Con pensión de alimentos: la distinción es clara cuando se trata de los alimentos nacidos por disposición
legal ex lege, ya que en este supuesto no hay contrato. Pero es jurídicamente admisible el contrato de
alimentos (gratuito u oneroso). En el contrato por alimentos, la obligación del deudor se prolonga mientras
subsiste la necesidad del alimentado, mientras que, en la renta vitalicia, esta no se vincula con el estado de
fortuna del acreedor de la renta.
b) Con el seguro de vida: ambos contratos son aleatorios y las ventajas y desventajas para las partes
depende de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes: en ambos caos hay un acto de
previsión, por el cual una de las partes quiere asegurarse para sí o para terceros, la entrega de una suma de
dinero o de una renta. Las diferencias son netas: en la renta vitalicia el acreedor entrega un capital a cambio
de una renta ad vitam; en el seguro, el asegurado entrega de por vida (o hasta cumplir cierto número de años)
una cierta cuota o prima, a cambio de lo cual el asegurador se compromete a pagar cierto capital a las
personas designadas en el contrato, cuando el asegurado fallezca (o a pagarlo el propio asegurado después
de transcurrido cierto número de años sin que se produzca su deceso).
c) Con la donación con cargo: en su forma típica, ambos son inconfundibles, la donación es una liberalidad y
la renta es un contrato oneroso.
Pero cuando la renta vitalicia se establece en beneficio de un tercero, el contrato implica siempre, en las
relaciones entre el dador del capital y el beneficiario, una liberalidad a la que se aplican las reglas de los actos
a título gratuito, estableciéndolo en el art. 1600 que dispone que, si el contrato es a favor de un tercero,
respecto de este rigen las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya convenido en razón de
otro negocio onerosos.
La distinción es sutil: una persona entrega en propiedad un inmueble a otra con la condición que esta le pase
cierta renta de por vida. Si esa renta es superior al producido normal de la explotación del inmueble, no cabe
duda que el contrato es de renta vitalicia, pero si es menor, hay más bien una donación con cargo, aunque las
partes a hayan calificado como renta vitalicia, porque el que recibe el inmueble no asume ningún alea, ya que
siempre el contrato le es beneficioso, cualquiera que sea la duración de la vida de la otra parte.
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