Panorama Internacional de Derecho de Familia Culturas y -- Rosa María Álvarez De Lara -- Serie Doctrina Jurídica - 353, 1, 2006 -- Universidad -- 9703239048 -- e9a3062a0242e6952ab16c3ec3e23192 -- Anna’s Archive

PANORAMA INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA
C U LTURAS Y SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS
TOMO I
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 353
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición: Jorge E. Muñoz Sánchez
Formación en computadora: Jorge Muñoz Buendía
Revisión: Claudia Araceli González Pérez
PANORAMA INTERNACIONAL
DE DERECHO DE FAMILIA
CULTURAS Y SISTEMAS JURÍDICOS COMPARADOS
TOMO I
R OSA MARÍA ÁLVAREZ DE LARA
Coordinadora
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
MÉXICO, 2006
Primera edición: 2006
DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-3795-9
Obra completa: 970-32-3902-1
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS
XIII
TOMO I
ASPECTOS SOCIOCULTURALES, HISTÓRICOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA
La irrupción del concepto de persona en el pensamiento occidental y su itinerario hacia el derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
José de Jesús LEDESMA
3
El orden público en el derecho familiar mexicano . . . . . . . . . . . . .
Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA
13
Los derechos fundamentales del niño en el contexto de la familia
Mónica GONZÁLEZ CONTRÓ
55
Familia, Constitución y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . .
Miguel CARBONELL
81
Adscripción de psicólogos en los juzgados familiares y penales. Necesidad de apoyo científico en la toma de resoluciones judiciales
Elsa Amalia KULJACHA LERMA
Josefa Hedith ANDRADE FAVELA
La protección constitucional de la familia; una aproximación a las
Constituciones latinoamericanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efrén CHÁVEZ HERNÁNDEZ
VII
97
125
VIII
CONTENIDO
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Algunas consideraciones sobre la nueva Ley de Matrimonio Civil
en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Enrique PÉREZ LEVETZOW
151
Igualdad conyugal y custodia compartida en la legislación española
Ma. Paz POUS DE LA FLOR
161
Guarda y custodia del menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elizabeth GONZÁLEZ REGUERA
185
Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solución de conflictos
María Clementina PEREA VALADEZ
219
La mediación familiar: sistema de gestión positiva y resolución de
conflictos familiares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Antonio José SASTRE PELÁEZ
241
Métodos estatuarios de medios alternativos para la solución de conflictos en el estado de Texas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
George SOLARES CONTRERAS
279
El núcleo familiar ante el derecho tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Juan Manuel ORTEGA MALDONADO
Nuevas perspectivas en el derecho de familia: medios complementarios de resolución de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nuria BELLOSO MARTÍN
299
325
UNIONES DE HECHO
Problemática de la unión homosexual. Derecho comparado. Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Graciela MEDINA
383
Unable to divorce: registered partnerships and same-sex marriage
Nicole LAVIOLETTE
427
Matrimonio y uniones homosexuales: ¿asimilar o distinguir? . . . .
Olimpia ALONSO NOVO
459
CONTENIDO
¿El concubinato puede derivar derechos sucesorios? . . . . . . . . . . .
Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
IX
471
TOMO II
FILIACIÓN Y PARENTESCO: PATERNIDAD, MATERNIDAD
Y PATRIA POTESTAD; ALIMENTOS; REPRODUCCIÓN
FECUNDACIÓN ASISTIDA
La prueba científica de la filiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Irene LÓPEZ FAUGIER
491
La obligación alimentaria. Necesidad humana, deber político . . . .
Olga María SÁNCHEZ CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS
521
La evolución y transformación de la patria potestad. Desde Roma
al México de hoy. Poder y feminismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
María Antonieta MAGALLÓN GÓMEZ
527
Alcances de la patria potestad y la custodia (Código Civil para el
Distrito Federal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Alejandro CÁRDENAS CAMACHO
553
La maternidad en el derecho de familia y de la seguridad social . . .
Gabriela MENDIZÁBAL BERMÚDEZ
Héctor ROSALES ZARCO
585
INSTITUCIONES PROTECTORAS DE LOS MENORES DE EDAD.
TUTELA, ACOGIMIENTO, GUARDA DE HECHO Y ADOPCIÓN
Las funciones tuitivas del Estado español: niños en situación de
desamparo y riesgo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Lourdes TEJEDOR MUÑOZ
La protección internacional de los menores en el foro de codificación de la CIDIP: alimentos, adopción, restitución y tráfico
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sonia RODRÍGUEZ JIMÉNEZ
615
659
X
CONTENIDO
Adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elva L. CÁRDENAS MIRANDA
683
El Código de la Niñez y la Adolescencia en Uruguay . . . . . . . . .
Carmen GARCÍA MENDIETA
709
La patria potestad es de mejor calidad que la adopción internacional para efectos de migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
María Aurora de la Concepción LACAVEX BERUMEN
Yolanda SOSA Y SILVA GARCÍA
755
LA VIOLENCIA FAMILIAR O DE GÉNERO: MALTRATO
DOMÉSTICO; ASPECTOS CIVILES, PENALES Y PROCESALES
La violencia de género: entre el concepto y la realidad social . . .
María Luisa MAQUEDA ABREU
777
El delito de violencia familiar. Aspectos procesales . . . . . . . . . . . .
María Rocío MORALES HERNÁNDEZ
795
Violencia familiar y derechos humanos: un panorama de su regulación jurídica en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Marta TORRES FALCÓN
831
La violencia familiar o de género: maltrato doméstico; aspectos civiles,
penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Julia Isabel FLORES
847
Persecución por motivo de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Laura NAVARRO BARAHONA
La violencia contra los niños y adolescentes: enfoque pediátrico del
problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Arturo LOREDO ABDALÁ
Violencia doméstica y su impacto emocional en los niños . . . . . .
Janet SHEIN SZYDLO
Las recientes medidas de prevención de la violencia de género en
el ámbito de la pareja en la legislación española . . . . . . . . . . .
Adela ASUA
869
889
897
913
CONTENIDO
XI
RELATORIAS
Aspectos socioculturales, históricos y derechos fundamentales en la
familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fausto KUBLI-GARCÍA
Matrimonio, divorcio y medios alternativos de solución de conflictos
Efren CHÁVEZ HERNÁNDEZ
La protección internacional de menores y la cooperación internacional para la restitución de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adriana CANALES PÉREZ
Uniones de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elvia Lucia FLORES ÁVALOS
939
943
947
961
Filiación y parentesco: paternidad, maternidad y patria potestad;
alimentos; reproducción o fecundación asistida . . . . . . . . . . . . .
María Carmen MACÍAS VÁZQUEZ
967
Instituciones protectoras de los menores de edad: tutela, acogimiento
guarda de hecho y adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Arturo MANJARREZ MOSQUEDA
973
La violencia familiar o de género: maltrato doméstico; aspectos civiles, penales y procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
J. Merced GÓMEZ ORTEGA
977
Panorama internacional de derecho de familia.
Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, tomo I,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 29
de septiembre de 2006 en Enach. Impresión de
Libros y Revistas. En la edición se utilizó papel
cultural de 70 × 95 de 50 kilos para las páginas
interiores y cartulina couché de 162 kilos para
los forros; consta de 1,000 ejemplares.
PRESENTACIÓN
Esta publicación, en dos tomos, es resultado de la celebración del Congreso Internacional de Derecho de Familia, Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Nacional Autónoma de México del 22 al 24 noviembre
de 2005.
La definición jurídica de familia, en la actualidad parece presentar
una problemática específica, ya que no satisface por diversas razones, tanto
sociales como culturales, económicas y humanas —por mencionar algunos
aspectos— las relaciones que se gestan en torno y dentro de la familia; una
vista interdisciplinaria y multidisciplinaria nos permite explicar y comprender dichos fenómenos, y en nuestro caso estudiarlos en su perspectiva jurídica, de tal forma que aquello que el derecho no ha alcanzado a regular
en la inevitable evolución humana, social y familiar sea regulado, siempre
atendiendo a los principios universales garantistas y de derechos económicos, sociales y culturales que rigen la convivencia, en este caso familiar,
proveyéndola con calidad de vida. Es en este sentido que se consideró pertinente que el eje sobre el que se desarrollara el tema de familia fuera el
de los derechos humanos y constitucionales.
La complejidad que presenta la familia pasa por diferentes niveles: los
lazos de parentesco, las relaciones jurídicas, la forma de comunicación, convivencia, bases y prácticas culturales, los afectos, los valores, las reglas propias, todo lo cual va estructurando una red de relaciones, y la construcción de las mismas, lo que definen la ideología y el interactuar de y entre
los miembros de la familia y de éstos en sociedad, lo que va determinando
la estructura social y sus reglas de convivencia.
De ahí la importancia de la actualización en cuanto al estudio y regulación de los grupos núcleo de la sociedad, tomando en cuenta las necesidades que se gestan tanto al interior como al exterior de los mismos,
generando las bases para el bien común, el ejercicio y goce efectivo de los
XIII
XIV
PRESENTACIÓN
derechos humanos y garantías constitucionales, deber del Estado frente a sus
ciudadanos.
Esta actividad académica permitió a los profesionales, estudiantes
y académicos la actualización de conocimientos sobre la legislación aplicable, así como las posturas actuales frente a las figuras y problemas del
derecho de familia, desde sus diferentes ámbitos de aplicación, como es el
caso de las nuevas formas de familia, la custodia compartida, la alienación
parental, las uniones de hecho y matrimonios homosexuales, la violencia
familiar, por mencionar sólo algunos de los grandes temas abordados a lo
largo del evento.
El Congreso convocó a expertos y estudiosos, quienes trabajaron
sobre todos los temas actuales de la materia; los expertos de reconocido
prestigio nacional e internacional, los profesionales y todos los asistentes, analizaron propuestas de vanguardia para una actualización y eficiente
respuesta a las necesidades del derecho de familia.
María de Montserrat PÉREZ CONTRERAS
LA IRRUPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL
PENSAMIENTO OCCIDENTAL Y SU ITINERARIO
HACIA EL DERECHO
José de Jesús LEDESMA*
SUMARIO: I. Hombre y persona en el mundo clásico. II. Difusión de la
noción en la experiencia romana. III. Sentido instrumental del derecho.
IV. La sistemática jurídica personalista, vista desde el derecho civil.
V. Enunciación del itinerario principal de la antropología jurídica.
I. HOMBRE Y PERSONA EN EL MUNDO CLÁSICO
Mucho es lo que deben las ciencias humanas a la antigüedad, especialmente al mundo mediterráneo.
Sabido es que la filosofía es hija del asombro. El hombre intuye la
magnitud de su propio misterio, de ello nos escribirá magistralmente
Agustín de Hipona. El asombro y la conciencia de finitud, llevaron a
los griegos del periodo presocrático a buscar algunas explicaciones a los
problemas humanos en el cosmos. Con la aparición de la ética socrática
el esfuerzo se da a la inversa, se intentaron resolver grandes cuestiones filosóficas a partir del alma, de la conciencia y de la realidad total
de lo humano. Había llegado de ese modo el tiempo de Platón y Aristóteles y del antropocentrismo de los sofistas.
El hombre se ha cuestionado siempre por qué hay cosas, quién soy.
Ha observado que las cosas son en cuanto difieren y que estas diferencias
le dan su gran riqueza al cosmos. Poco a poco va descubriendo que la
realidad dentro de su complejidad es análoga. La analogía reside en el
ser y cuando es empleada como método de conocimiento e integración
de las totalidades, resulta ser un gran instrumento epistémico.
* Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México y de la Universidad Iberoamericana.
3
4
JOSÉ DE JESÚS LEDESMA
El pensamiento helénico a pesar de su profundidad y brillantez, no
alcanzó a concebir al hombre como un ser creado, esta percepción le
correspondió al monoteísmo del pueblo de Israel.
De la combinación de la herencia de griegos, judíos y romanos,
se forman las estructuras y contenidos principalísimos de la cultura
occidental.
En el mundo clásico, las grandes y poderosas oleadas del pensamiento griego, inundaron y transformaron el modo de entender la vida
y la muerte.1 Basta acercarse inicialmente a la literatura de aquellas culturas para comprender que finalmente el hombre es lo que es, porque está
dotado de autonomía. A lo largo del itinerario de su vida, alcanza y conserva un amplio margen de decisión que corre desde los pliegues íntimos de su alma hasta la mayoría de las acciones externas que realiza.
La clásica expresión que emplean los textos romanos sui iuris, alude
perfectamente a los alcances autónomos que caracterizan al ámbito humano a diferencia de lo que acontece con tantas otras criaturas. Los
dinamismos de la criticidad y la creatividad connotan perfectamente
la contextura de la naturaleza humana.2
Es en verdad difícil encontrar algún ámbito de la civilización
romana que no haya sido influenciada por la cultura helénica. En Italia, pronto se difundió la práctica del teatro que había sido creado por
los atenienses.3
La experiencia teatral originó la necesidad de relacionar al actor
o persona con el personaje que debía encarnar. De esta dialéctica, se
sembró la necesidad de identificar a cada uno y también la urgencia
de fusionarlos con un gran sentido evocativo. La persona del actor resultó así el sustrato o soporte del personaje que sólo tenía vida en la
escena y durante el tiempo que durara la representación. Al terminar
el drama, el actor se despoja de su vestimenta, el personaje queda olvidado pero la persona, soporte de aquél, permanece con todos sus
dinamismos y con su identidad. A través del teatro, se alcanza a percibir que la persona en gran parte es relación hacia…
Sabido es que en el teatro latino y en el teatro etrusco, se utilizaron las máscaras que muchos pueblos de la antigüedad habían trans1
Me refiero al pensamiento estoico y de modo principal al cristianismo.
Específicamente también los de la responsabilidad, la solidaridad, la integración
afectiva y la trascendencia.
3
Probablemente desde los siglos VI o V, a. C.
2
LA IRRUPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA
5
mitido a los griegos. Estos artificios fantásticos, debían estimular la imaginación a fin de que el propio actor y el público vivieran la verdad del
escenario y ya que servían igualmente para hacer resonar la voz, fueron
denominándose per sonare vocem y por ello, persona y personaje al ser
humano que actuaba.
El actor es alguien personante —dramatis persona—. Se trata de un
sujeto jurídico porque es un sujeto ético en atención a su racionalidad.4
II. DIFUSIÓN DE LA NOCIÓN EN LA EXPERIENCIA ROMANA
La inclusión del teatro en el ámbito del esparcimiento de los romanos, se fue generalizando con intenciones religiosas y lúdicas.
La educación del jurista necesita desarrollar e impulsar los dinamismos de la imaginación, sea para detectar y ordenar los problemas de
la realidad social, sea para hacer operar la técnica jurídica o para emplear adecuadamente los enunciados abiertos y/o cerrados que se encuentran en la formulación normativa. El jurista debe ser historiador y saber
emplear los medios de prueba como fuentes de conocimiento, debe también saber imaginar diferentes horizontes y escenarios extraídos de la
experiencia humana. Por ello, la experiencia lúdica, descuidada, por
cierto, en la formación del abogado, aporta una riqueza imposible de
despreciar.
Gracias al desarrollo de la personalidad artística del educando, el
jurista puede entrar epistemológicamente al terreno de las presunciones,
ficciones, supuestos, extensiones, asimilaciones, equiparaciones, enunciados abiertos y cerrados o taxativos… etcétera, además de promover
las vivencias estéticas del orden y la justicia.
El constante desarrollo de la filosofía griega, llevó a los filósofos
a denominar prósopon a la relación que se establece entre persona y
personaje, hipóstasis a la unión indisoluble que durante la re-presentación se vivía en la escena y ousía a la esencia misma de la persona.5
4
De los escritores latinos, Epicteto, en el siglo II es el que lleva más al fondo
esta vivencia. Ver sus Discursos y Disertaciones. Pensando en términos jurídicos, basta
considerar la función de la “presentación” y la representación para comenzar a subrayar la importancia de la sustitución y la imaginación.
5
Conceptos ampliamente trabajados en la antropología filosófica, bastante ausente, por cierto, en nuestras facultades de derecho. En la historia de la filosofía, se ha
privilegiado el concepto de hipóstasis que denota algo sobrepuesto como la máscara. El
6
JOSÉ DE JESÚS LEDESMA
Siguiendo al pensamiento griego, particularmente a Platón, San Agustín,
plasmará en su tratado De Trinitate, VII.6, lo mejor de la patrística
en vísperas ya de las aportaciones de Boecio.
Antes de que Severino Boecio formulara la clásica definición de
persona: “Substancia individual de naturaleza racional”, la distinción
entre hombre, ser humano, entendido más como ser biológico, tangible
y persona, específicamente sui iuris, dotada por ende de conciencia,
los juristas clásicos romanos, introducen en los siglos I y II, el término
y esta noción, en el mundo de los albores del imperio. Disponemos de
los testimonios de Gayo y Florentino que nos manifiestan cómo gracias
al estoicismo y al cristianismo, la esclavitud es un artificio del derecho
que opera sobre la persona, todas, de igual naturaleza.6
La noción y la vivencia experiencial de persona, alude a la unión
hipostática de la carne y la conciencia que reclama una identidad y un
tratamiento digno y correspondiente, por parte del derecho. Este es a mi
juicio, el núcleo capital de la aportación de la historia de Roma, aportación que se agiganta a través del pensamiento cristiano. De aquí emana
la idea de dignidad de la persona humana que fundamentalmente no
es sino el reconocimiento y aceptación de que el hombre es lo más
valioso de la creación tangible —dignidad ontológica—. La racionalidad de este ser, le lleva a escribir con sus actos típicamente humanos,
su propia dignidad biográfica de la que se desprenden consecuencias
que el derecho regula en lo penal, autoral, familiar, premial…
cuerpo, soma, vendría a ser algo sobrepuesto consistencialmente a la conciencia. Es preciso reconocer lo mucho que debe el derecho al estudio del acto humano por la moral
y por la psicología.
6
Gayo refiere que ha aprendido esto de sus maestros que pertenecían a la escuela
de los Sabinianos. Ya en el pensamiento griego se había afirmado la ley de la igual naturaleza o “isonomía” que penetrará más en Roma gracias a la visión y promoción del
humanismo de clara estirpe republicana como lo ha demostrado Schulz en sus Principios
del derecho romano. Ambos juristas escribieron en la segunda mitad del siglo II, un
Tratado de Instituciones, obras fundamentalmente didácticas de enorme repercusión en
la legislación de Justiniano del siglo VI. La obra de Florentino, se ha perdido casi
en su totalidad, los pocos fragmentos que tenemos, nos permiten conocer su interés por
la cuestión humana en el derecho. Es célebre su definición de libertad que se encuentra al principio del Digesto. Las Instituciones de Gayo, han marcado de modo indeleble
el esquema de pensamiento jurídico en el sistema de ley escrita. Respecto de este último,
puede verse la parte siguiente del presente texto. Donello en la Europa del Renacimiento,
volverá sobre la dialéctica del derecho civil-derecho natural. Véase Sergio Cotta, “Persona” en Enciclopedia del Diritto, Giuffré, 1987.
LA IRRUPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA
7
Será preciso esperar hasta el siglo IV, para ver surgir las controversias teológicas antes y después del Concilio de Trento del 325.
Entonces se planteará el asunto de la persona única de Jesucristo portador de dos naturalezas: divina y humana. Al calor de estas cuestiones
se discute y avanza en el problema de la persona humana visto desde
la óptica de la cuestión teológica. Empero, ya los juristas romanos tratan y discuten con gran familiaridad de la persona humana y de la persona jurídica desde el inicio de nuestra era. De ese modo no queda duda
de que la ciencia jurídica temprana en Roma, constituyó el mejor y
primer vehículo de penetración y afinación de lo antropológico desde
Grecia a las tierras del Lacio y de ahí a todo el orbe. Desde ese tiempo
se hará más intenso el estudio y discusión acerca de la persona en el
derecho y fuera de él. Se había caído en la cuenta de que el ser humano es la única realidad en el universo tangible, capaz de hetero-relación
y auto-relación. El derecho, únicamente se manifiesta en la hetero-relación, cuando hay interferencia con otro yo no con lo otro.
Auto-relación, alude directamente a la conciencia. El hombre vale
más que todas las estrellas del firmamento porque él, sabe que es y ellas,
jamás. Ahí reside la dignidad humana explicada, desde luego por la
sindéresis o conciencia de distinción entre el bien y el mal. Pascal lo expresó magistralmente con la afirmación de que el “hombre es una caña
pero una caña pensante.7
Aristóteles, por su parte abunda en Cat.5.2.a, explicando que ousía,
denota lo que es siempre sujeto y nunca objeto. No está por demás recordar que la fundación del moderno derecho internacional, se hace posible cuando América se presenta ante la mirada de Europa como un
sujeto propio. Isabel de Castilla, los frailes y Francisco de Vitoria, lo entendieron perfectamente.
La dialéctica tensional que se ha originado entre las nociones de
individuo y persona, se resuelven a favor de una concepción sintética que
recibimos mejor del pensamiento hebreo, no del griego.
Concluyendo lo expuesto antes, se puede sustentar que no únicamente la noción de persona sino su tratamiento e intelección, habían
irrumpido ya por vez primera, en la historia del pensamiento, precisamente en el ámbito del derecho romano clásico.
7
La cuestión de la responsabilidad humana, ha planteado serios problemas al
jurista cuando se trata de actos imputables a las llamadas personas morales, especialmente tratándose de delitos y otros ilícitos.
8
JOSÉ DE JESÚS LEDESMA
III. SENTIDO INSTRUMENTAL DEL DERECHO
El postulado fundamental de este parágrafo se expresa afirmando
que el orden jurídico es un instrumento básico e insubstituible al servicio de la persona humana en su vida de relación y no que aquélla deba
ser considerada parte subordinada y sirviente del derecho. Así, en una
sana visión filosófica, los fines del derecho, deben subordinarse a la obtención de los de la persona humana, sea que se le contemple en su vida
comunitaria o en su existencia individual.8
Se ha extendido mucho la intuición y concepción del derecho
como norma. No es posible negar que su forma natural de expresión
es la formulación escrita o de otra índole, empero, no es válido confundir la expresión con el agente que se expresa. El derecho es una realidad análoga y si se inquiere acerca de su primado, habremos de encontrarnos con su agente natural y típico que es la persona humana. Por ello
debe aceptarse a pesar de los residuos del positivismo del siglo XIX,
que el derecho es fundamentalmente conducta humana. Lo ha enseñado
ricamente Recaséns Siches, siguiendo el racio-vitalismo orteguiano, el
derecho es vida humana objetivada.
A partir de esa profesión, debemos distinguir como lo hacen finos
doctrinarios, los múltiples significados de derecho, desde su referencia
posicional-geométrica, hasta llegar al criterio profundo de razón ordenadora y reparadora. Si perdemos de vista que el derecho es primariamente educación con su característica vis directiva, extraviamos la senda
única que conduce a la consecución de sus fines.
Un cuidadoso análisis de la persona jurídica, calificada de moral
desde los tiempos de Savigny, en la teoría contemporánea del derecho, nos muestra claramente el sentido de analogía de atribución que
el orden normativo otorga con auténtico sentido instrumental a los entes
así considerados.9
El jurista desde hace mucho tiempo se ha sumergido en el uso de
la analogía que ya empleaba el mundo clásico, en ocasiones en forma
8
Es esta una cuestión muy debatida por filósofos y juristas. Finalmente, la postura
doctrinal depende de la cosmovisión de cada pensador.
9
Resultado que alcanzan los juristas romanos de la Época Clásica a través de la
idea del “pueblo romano”. Los griegos no llegaron a esas alturas de abstracción a pesar
de su idea de comunidad, —koinonía—, que sin embargo, abrió la puerta a los juristas del imperio. Más tarde el pensamiento cristiano, a través de Pablo, realizó una gran
aportación al derecho de las personas jurídicas con la idea del “Corpus Mysticum Christi”.
LA IRRUPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA
9
de metáfora, otras como metonimia. Tales son las expresiones de “ramas
del derecho”, “fuentes del derecho”, “lagunas del sistema”, “vida del
derecho”. Especial mención amerita la metonimia que nos llega desde
Roma y en la cual la persona es nombrada por la expresión “ cabeza”.10
IV. LA SISTEMÁTICA JURÍDICA PERSONALISTA,
VISTA DESDE EL DERECHO CIVIL
La concepción sistemática que empleó Gayo en sus Instituciones
ha ejercido una influencia modeladora del esquema de pensamiento
jurídico del derecho occidental, más en el de tradición romano-canónica.
La obra se abre con una introducción preliminar y se distribuye en
tres libros sucesivos: Personas, Cosas y Acciones.
Si revisamos la estructura y ordenación de nuestros códigos civiles
seguidores del modelo de Gayo y del Código Napoleón, apreciamos que
esas disposiciones preliminares son normas introductorias-constituyentes
del sistema jurídico y que únicamente por razones de orden histórico,
están ubicadas en el Código Civil. Su observancia y vigencia es general,
rebasando al propio derecho civil. Es que el derecho civil en Roma y a
través de nuestra biografía de la ciencia de los siglos siguientes, ha
servido de matriz conformadora de los conceptos jurídicos fundamentales. Se le ha nombrado y entendido como tronco generoso de las otras
ramas del propio derecho.11
La consideración de que se abre la obra gayana con el tratamiento
de la persona, denota sin una discusión de mucha hondura, el carácter
personalista de aquella temprana antropología jurídica que se reafirmará
en el constitucionalismo y la codificación.
El estudio de la teoría jurídica y de los cursos de derecho civil, con
su particular peso cualitativo en la formación del abogado, dejan a las
claras la confirmación de la conciencia de prioridad del sujeto y su oposición complementante con el objeto, encapsulados ambos en el víncu10
Se debe al ilustre filósofo mexicano Mauricio Beuchot de nuestra UNAM, la
fundación y difusión en nuestro medio de la hermenéutica analógica que puede rendir
óptimos frutos en la intelección del derecho. Debe no obstante, reconocerse que Efraín
González Morfín, ya ha estudiado desde los años setenta, la analogía y el ser del derecho
y la sociedad. Véase de este último, Temas de filosofía del derecho, UIA-Noriega, 2003.
11
He aquí otra expresión metafórica tomada del Árbol de Porfirio.
10
JOSÉ DE JESÚS LEDESMA
lo o relación jurídica. En el desarrollo ulterior del derecho romano, se
encuentra una afirmación creciente de la antropología jurídica por obra
del cristianismo.
El derecho civil, en su concepción clásica tradicional, constituye
así por sus raíces históricas,12 el sitio radical para instalar y priorizar a
la persona y a partir de este sitio proyectarla a todo el ordenamiento
normativo. No parece justa la afirmación de que la capacidad jurídica
es sólo aptitud o posibilidad de adquirir derechos y deberes dado que
el sujeto al que se le reconoce esta cualidad ya los tiene. Es preciso
hablar en presente, esto es, en términos actuales y no potenciales.13
V. ENUNCIACIÓN DEL ITINERARIO FUNDAMENTAL
DE LA ANTROPOLOGÍA JURÍDICA
Se hará una brevísima referencia al itinerario de antropología general, entendiendo que la teoría jurídica y la filosofía respectiva, se han
estado ocupando de establecer el diálogo correspondiente.
Iniciando con la escuela patrística que ofrece una riqueza enorme,
se puede entender porqué el mayor impulso que recibe la filosofía de
la persona humana, se produce en el clima intelectual generado por las
controversias cristológicas y no se cierra en esa fase inicial sino en la
época de Isidoro de Sevilla.
Será preciso esperar a que aparezcan los primeros indicios del prerenacimiento para que surjan las lumbreras de Anselmo, Dante, Tomás
de Aquino 14 y Guillermo de Occam. Había sido en el monasterio de
San Víctor, en donde se preparó el ambiente intelectual que fructificó
en los siguientes siglos.
Con Descartes y mucho más profundamente con Kant, se producen
cambios sustanciales en la autoconcepción de la persona.
12
Desde luego dejando a salvo el derecho constitucional que establece sólo las
bases sustentadoras sin normarlas al detalle. Sabido que el texto de nuestra carta fundamental es bastante omiso aún al respecto.
13
Véase el esmero y la riqueza con la cual los juristas romanos trataron el problema del hijo póstumo llevando a cabo un brillante ejercicio de extensión analógica al
cual ha retornado nuestra Suprema Corte.
14
Santo Tomás toma como punto de partida de su concepción antropológica, la
célebre definición de Boecio.
LA IRRUPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA
11
Será preciso transitar de los siglos de la Ilustración y de los nacionalismos para llegar al siglo XX con toda una pléyade de pensadores
que han incidido fuerte en la conformación antropológica de nuestro tiempo. Basta recordar nombres ilustres: Max Scheler, Edith Stein,
Emmanuele Mounier, para señalar apenas el sendero que ha tomado
esta disciplina sustancialmente conectada con la concepción de nuestra
ciencia jurídica humanista desde su raíz.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO
FAMILIAR MEXICANO
Julián GÜITRÓN FUENTEVILLA
SUMARIO: I. Planteamiento general. II. Antecedentes del orden
público en el derecho romano. III. Conceptos y definiciones de orden público. IV. Teorías del orden público. V. Orden público y derecho familiar. VI. Autonomía de la voluntad y derecho familiar.
VII. Características del orden público en el derecho familiar mexicano. VIII. Vinculaciones del orden público con el derecho familiar
mexicano. IX. Trascendencia de las nuevas normas de derecho
familiar en México. X. Criterios jurisprudenciales de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, respecto al orden público en el derecho familiar mexicano. XI. Bibliografía.
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
Comúnmente la expresión orden público, involucra sucesos, disturbios,
manifestaciones, marchas callejeras que yendo más allá de la esfera
particular, originan, crean un caos o cuando menos, alteran las situaciones domésticas en relación a la ciudadanía; de ahí deriva la expresión de que no hay que alterar o perturbar el orden público. En estos
elementos vamos a encontrar el concepto jurídico, que en realidad se
entiende como un estado fundamental.
¿Qué es el orden público? ¿Cuáles son sus elementos? ¿Cuál es su
origen? ¿Dónde surge? ¿Cuántas teorías existen? ¿Cuáles son sus características? ¿Cuál es la situación del orden público actualmente en el
mundo? ¿Qué juristas han estudiado este concepto? ¿Cómo se aplica al
derecho familiar mexicano? ¿Cuáles son sus lineamientos en el Código
Civil de México, Distrito Federal de 2000? ¿Qué criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se han sostenido
13
14
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
en México? Con estas interrogantes, quisiéramos, junto con ustedes, iniciar
una reflexión sobre este tema tan trascendente para el derecho familiar.
II. ANTECEDENTES DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO ROMANO
Es evidente que en Roma y en sus instituciones jurídicas, encontramos la dicotomía fundamental para el desarrollo de nuestra disciplina,
es decir del derecho en general, fundado en dos supuestos; el derecho
público y el derecho privado.
Es Ulpiano, quien en el Digesto, subraya la contraposición del ius
publicum y ius privatum. En su definición “Publicum ius est quod ad
statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem”.1
Si bien ese concepto ha sido harto discutido, el propio Ulpiano, considera que el primero, se refiere a las normas de la organización del populus en el Estado romano y el segundo, a las que están dirigidas a regular
las relaciones entre particulares. Para algunos pensadores, el aporte de
Ulpiano ha sido manipulado, sobre todo basado en ideas modernas; sin
embargo, debe considerarse que: “las normas establecidas en interés
público sirven también a los particulares y que, por otra parte, en un
ordenamiento jurídico no se pueden concebir normas en interés de los
particulares que no sean a la vez útiles a la colectividad”. 2
Los principios referidos para diferenciar el público del privado,
sostienen que ius publicum privatorum pactis mutare non potest, esto,
que surge en varias obras jurídicas romanas, significa que los particulares, en relación privada, a pesar de sus acuerdos “no pueden cambiar
las normas jurídicas promulgadas por los órganos del Estado”.3
En cuanto al derecho privado, también derivado del Digesto, en el
libro L, título 17, Ley 45 núm. 1, se afirma que: “Privatorum conventio
jure publicum non derogat”.4 Los convenios privados no pueden derogar
el derecho público. Esta hipótesis la encontramos recogida en el Código
Napoleón, que en realidad es la primera legislación de derecho positivo,
promulgada en el mundo, después de la romana, que incluyó en su texto
1
Volterra, Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, reimp. Civitas,
1991, p. 68.
2
Idem.
3
Idem.
4
Idem.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
15
disposiciones relativas al orden público, como limitación a los intereses
individuales; podríamos decir que esta aportación hace que surja la teoría
clásica del orden público, debida a Jean Etienne Marie Portalis, quien en
el proyecto del código citado, en el artículo 8o. que después se convierte
en el 6o., destaca aquel principio romano “on ne peut déroguer par desconventions particulierés aux lois qui intéressent l’ordre public et les
bonnes moeurs”; no se pueden derogar por convenciones particulares,
las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres.
El Código Napoleón o Código Civil de los franceses de 1804,
respecto al orden público no sólo en el derecho familiar sino en el derecho
civil en general, plantea en los artículos 6o., 686, 791, 900, 1130, 1133,
1172, 1387, 1388, 1443 y 1451, que las convenciones particulares, los
convenios privados, individuales, no pueden derogar las leyes que interesan tanto al orden público cuanto a las buenas costumbres; en este sentido, el artículo 6o. expresamente dice que: “No se puede derogar, por
convenciones particulares a las leyes que interesan al orden público y las
buenas costumbres”.5
En la materia de servidumbres impuestas por el hombre, el artículo 686 del código en comento, destaca que las partes pueden pactar lo
que quieran, siempre y cuando no vayan contra las normas de orden
público; por otro lado, en materia sucesoria el 791 ordena que no se
puede renunciar a la sucesión, ni siquiera por contrato de matrimonio,
si el hombre está vivo, ni tampoco enajenar los derechos eventuales que
pudiera tener en la misma, en el 900, respecto a la donación entre vivos,
encontramos que las condiciones imposibles se tienen por no puestas
si son o van contra las leyes de orden público o las buenas costumbres;
en el 1130, en materia de contratos y obligaciones, la ley por cuestión
de orden público, prohíbe la renuncia a una sucesión no abierta y tampoco permite que se pueda estipular sobre una parte de ella, aun consintiéndolo las personas de cuya sucesión se trate. Por otro lado, en
cuanto a la teoría de la causa, el artículo 1133, dispone que la misma es
ilícita cuando está prohibido por la ley o es contraria a las buenas costumbres o al orden público; en cuanto a las obligaciones condicionales,
también el código napoleónico destaca que las condiciones respecto
a una cosa imposible o contra las buenas costumbres o prohibido por
la ley, es nula y obviamente produce la nulidad de la convención de
5
p. 86.
Code Civil 2001, Mise à jour par André Lucas, París, Editions Litec, 2001,
16
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
que depende. En el aspecto del derecho familiar, específicamente en la
sociedad conyugal, la ley señala que ésta se puede dar por concluida, si
va contra las buenas costumbres o la ley; es decir, requiere esa voluntad
siempre la sanción legal; en el artículo 1388 relacionado al matrimonio, prohíbe a los esposos derogar los deberes o derechos derivados del
matrimonio; tampoco pueden modificar las reglas de la autoridad parental, de la administración legal y de la tutela. Más adelante en el 1443,
respecto a los regímenes matrimoniales, destaca la posibilidad de disolverlo, si hay causas de negligencia de uno u otro, sin embargo, hacerlo
por decisión voluntaria, origina la nulidad y finalmente, al hablar de cosa
juzgada en convenios entre cónyuges, sólo en esa hipótesis se pueden
ejercer convenios derivados del divorcio; en otras palabras, mientras esté
en trámite y no tenga fuerza ejecutoriada la sentencia, es nulo cualquier
convenio entre los cónyuges.6
Es importante hacer esta referencia en el derecho civil francés,
concretamente en el Código Napoleón, por la gran influencia que éste
ha tenido en diversos países y en el caso concreto de México, que ha
seguido puntualmente todas sus normas. Por ello, resalta y debemos
subrayar y atraer la atención respecto a esta nueva aportación del
legislador de México, Distrito Federal, en el que reiteradamente hemos
señalado, el orden público es la norma fundamental que regula el derecho familiar.
Llevando esto al punto central de nuestro trabajo, en relación al
orden público en el derecho familiar mexicano, encontramos que expresamente, el Código Civil de México, Distrito Federal de 2000, ha agregado a su sistemática el Título Cuarto Bis, denominado “De la familia”.
Por decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 25
de mayo de 2000, vigente desde el 1o. de junio del mismo año, en su
Capítulo Único, menciona el orden público; textualmente el 138 ter
ordena: “Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden
público e interés social y tienen por objeto proteger su organización
y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad”.7 Más adelante ampliaremos estos conceptos para determinar
6
Op. cit., nota 5, pp. 246 y ss.
Güitrón Fuentevilla, Julián y Roig Canal, Susana, Nuevo derecho familiar en el Código Civil de México, Distrito Federal del año 2000, México, Porrúa,
2003, p. 65.
7
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
17
los fundamentos jurídicos para hacer efectivo el orden público; su concepto, sus consecuencias e incidencias en la familia mexicana.
Es trascendente el concepto, producto de una acuciosa investigación que sobre las aportaciones de Ulpiano, hace Guillermo Floris
Margadant, quien fuera catedrático de derecho romano y profesor emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, quien ahondando
en el concepto de derecho público y privado, sostiene que el derecho
público se refiere a la República; el privado a los particulares.8
Para Alfredo di Pietro y Ángel Enrique Lapieza Elli, en relación
al tema en cuestión, expresan que el derecho público tenía en cuenta,
según su fuente, el derecho que era creado por el Estado, incluso se
habla de la lex publica, es decir, el Senado Consulto o la Constitución
Imperial y se afirma que en la época republicana, fue sinónimo de ius
legitimun y atendiendo a su objeto, el derecho público, es la manera
de ser de la organización del pueblo romano; ahonda en el concepto de
ius privatum, diciendo que éste se refiere al interés de los particulares
y que tiene tres partes, el ius civile, el gentium y el naturale.9
Resulta interesante, en los aspectos procesales relacionados con
el derecho privado y el público, que el orden de los juicios privados,
es un conjunto de reglas, “a que deben someterse los juicios civiles y
que integra la total reglamentación de los procedimientos de las legis
actiones y performulam, regulando las formas procesales, circunstancias de tiempo y lugar, atribuciones y competencias”; 10 y respecto a
las cuestiones de derecho público, sus juicios se rigen por las normas
de éstos, incluidos los juicios criminales, “en sus diversas fases y etapas
procesales”.11
En relación a nuestro tema, en la investigación realizada, en una
de las obras magistrales sobre la materia, quien fuera catedrático de
derecho romano en la Universidad de Madrid, Juan Iglesias, cita algunas cuestiones de derecho familiar, relacionadas con las diferentes fases
del derecho romano. Ubica su investigación del siglo VIII a. C. hasta el
VI d. C. Aquí habla de diferentes conceptos, de las tres fases de la
8
Margadant S., Guillermo Floris, El derecho privado romano como introducción
a la cultura jurídica contemporánea, 19a. ed., México, Esfinge, 1993, p. 102.
9
Di Pietro, Alfredo y Lapieza Elli, Ángel Enrique, Manual de derecho romano,
4a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 11.
10
Gutiérrez-Alvis Z. y Armario, Faustino, Diccionario de derecho romano,
Madrid, Reus, 1995, p. 507.
11
Loc. cit., nota 10.
18
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
evolución del derecho romano, subrayando “la del ius civile, la del
ius gentium y la del derecho heleno-romano, romeo o bizantino”; 12 en
cuanto a la actividad que va desarrollando el ius civile, opina que:
“el derecho de familia sigue inspirándose en los originarios principios
de carácter político. El pater familias ejerce un poder absoluto sobre
las personas y las cosas a él sometidas. La herencia, aun cuando sirviendo a nuevas funciones de derecho patrimonial, mantiene vivos algunos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad se halla
dividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades
de la economía agrícola”.13
Reafirmando la trascendencia del derecho privado romano, Fritz
Schulz, sostiene y coincidimos con él, en que este derecho: “tiene una
larga historia que se extiende desde las Doce Tablas (siglos V o IV
a. C.) por toda la antigüedad hasta la época de Justiniano (siglo VI
d. C.), y aun durante la Edad Media, en la Europa Oriental y Occidental,
hasta nuestros tiempos. El derecho romano está hoy aún vivo y por tanto,
su historia no ha terminado”.14 Es indiscutible que el derecho romano
fue, es y seguirá siendo fundamental para el desarrollo de todas las
instituciones de derecho; la evolución de esta disciplina desde esa época,
sigue dando frutos y hoy, específicamente en México, que ha seguido
como tantos otros, al Código Napoleón, encontramos aportaciones positivas a favor de la familia, en sentido contrario a la tradición; es decir, ya no es la autonomía de la voluntad, no es el interés individual o
particular, el que campea o rige a la familia. En México, desde 2000,
todas las normas relacionadas con la familia son de orden público.
Incluso, expresamente se desataca que: “las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las
personas integrantes de la familia. Las relaciones jurídicas familiares
generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato.
Es deber de los miembros de la familia observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el desarrollo de las relaciones
familiares”.15
12
Iglesias, Juan, Derecho romano, instituciones de derecho privado, 5a. ed., Barcelona, España, Ariel, 1958, p. 41.
13
Loc. cit., nota 12.
14
Schulz, Fritz, Derecho romano clásico, trad. de Santacruz Teijeiro, José, Barcelona, España, Bosch, 1960, p. 1.
15
Güitrón Fuentevilla, Julián y Roig Canal, Susana, loc. cit., nota 7.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
19
Es interesante citar la opinión de Federico Carlos de Savigny, expresada en su obra Sistema de derecho romano actual, que siguiendo
la Ley 38 del Título 14 del Libro II del Digesto, sostiene que en realidad eran expresiones sinónimas el jus publicum y el jus commune, haciendo referencia a las reglas imperativas que eran invariables y necesarias para regular determinados actos jurídicos u omisiones “sin admitir
su eventual derogación por la voluntad privada”.16 En el mismo sentido,
en el derecho alemán, Enneccerus, sostiene que los romanos denominaban jus publicum al derecho necesariamente imperativo o prohibitivo,
en razón de lo cual, puede interpretarse que no solamente se refería
a lo que hoy se entiende por derecho público sino a todo el derecho forzoso, es decir, inderogable. Por lo que hace a Florencio García
Goyena, en su obra Concordancias, motivos y comentarios del Código
Civil español, al referirse a este tema, sostiene que esa ley, la 38 romana, que contiene la expresión jus publicum, posee un significado mayor
que el orden público, al que se ha hecho mención en el Código Civil
francés.17
Para otros autores, el orden público es imprescindible para el funcionamiento de la sociedad; en él deben consagrarse ideas sociales, políticas
y morales, consideradas fundamentales por el legislador; igualmente, hay
quienes afirman, como Marcel Planiol, que el orden público y sus leyes,
están basadas en el interés general de la sociedad, que es contrario a los
fines perseguidos por el interés individual. Para Georges Ripert, el orden
público es: “la existencia de un interés superior de la colectividad que
se opone en extensión a las convenciones particulares”.18 Para Rolando
Tamayo y Salmorán, catedrático, autor, filósofo del derecho y profesor
emérito de la Universidad Nacional Autónoma de México, “el orden público designa el estado de coexistencia pacífica entre los miembros de
una comunidad. Esta idea está asociada con la noción de paz pública, objetivo específico de las medidas de gobierno y policía (Bernard).
En un sentido técnico, la dogmática jurídica con orden público se refiere al conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen
el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que
no pueden ser alteradas ni por la voluntad de los individuos (no está
16
Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Argentina, Bibliográfica Omeba,
1964, t. XXI, p. 57.
17
Loc. cit., nota 16.
18
Ibidem, nota 16, p. 58.
20
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
bajo el imperio de la autonomía de la voluntad) ni por la aplicación de
derecho extranjero”.19
La noción de orden público propio de la dogmática civil, no se deja
encerrar dentro de una enumeración. El orden público es un mecanismo
a través del cual, el Estado impide que ciertos actos particulares afecten
los intereses fundamentales de la sociedad.
III. CONCEPTOS Y DEFINICIONES DE ORDEN PÚBLICO
Para Juan Palomar de Miguel, el orden público es la “situación y
estado de legalidad normal en que las autoridades ejercen sus atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protestar”.20
Para Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, es el
estado o situación social derivada del respeto a la legalidad establecida por
el legislador.
Cuando se dice que tal o cual ley es de orden público, se ignora o
se olvida que todas las leyes lo son, porque todas ellas tienen como fin
principal el mantenimiento de la paz con justicia, que persigue el derecho.
El orden público se perturba cuando el derecho no es respetado. Por eso
pudo decir Benito Juárez: “El respeto al derecho ajeno es la paz”.
La tranquilidad pública se suele confundir con el orden público, pero
en realidad, la tranquilidad pública no es otra cosa que uno de los efectos
que produce el orden público.21
Para nosotros, el orden público tiene una función normativa estricta, que restringe la libertad individual, considerando la importancia y
las funciones sociales de cada institución regulada. Tiene un sentido de
equidad, que rebasa los intereses particulares, privados, individuales,
porque en realidad, el orden público, representa el núcleo íntegro de la
sociedad, vinculado al futuro para lograr un ideal de justicia; en ese
sentido, el orden público en el derecho familiar mexicano, está plenamente justificado, porque está dirigido a la protección de la familia, sus
miembros y todos los vínculos y relaciones derivados del mismo.
19
Tamayo y Salmorán, Rolando, Diccionario jurídico mexicano, México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 1984, t. VI, L-O, pp. 317 y 318.
20
Palomar de Miguel, Juan, Diccionario para juristas, México, Porrúa, 2000,
t. II, J-Z, p. 1093.
21
Pina, Rafael de y Pina Vara, Rafael de, Diccionario de derecho, 27a. ed., México,
Porrúa, 1999, p. 391.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
21
En el Código Civil argentino vigente, existen leyes complementarias, relacionadas al orden público que incluyen la capacidad de las
personas, las relaciones familiares, la validez de actos jurídicos, de
determinados contratos, los derechos reales, los privilegios en la concurrencia de derechos, la sucesión, la nulidad, la prescripción y otras
instituciones.22
Hay elementos fundamentales para el concepto de orden público;
principios constitucionales cuyo común denominador es garantizar la
convivencia de las personas, de las instituciones, de las familias, incluso
en cuanto al imperio de la ley, hay un acuerdo de los miembros de la
sociedad, que implica “la sumisión de todos los ciudadanos, tanto gobernantes como gobernados, a un orden jurídico determinado, siendo
esta sumisión presupuesto necesario para que pueda concebirse una
vida colectiva organizada y pacífica”; 23 este concepto llevado al derecho familiar, tiene una aplicación total, porque quienes integran una
familia, deben someterse a ese ordenamiento, para tener una seguridad
y una garantía de que dentro de la familia y sus instituciones todos
vamos a cumplir con lo que la ley establece.
Esta sumisión a la ley como criterio básico de convivencia integrado
en el concepto de orden público debe entenderse en el sentido de excluir
la insumisión expresa, violenta o no, a los mandatos legales, siendo
esta insumisión la que genera una violación del orden público, no la
mera resistencia pasiva, el incumplimiento y demás infracciones legales que merecen otra normal respuesta jurídica, pero no un tratamiento
en concepto de ruptura abierta del orden público como criterio básico
de convivencia.24
Llama la atención en esta investigación, las escasas referencias del
derecho familiar mexicano, respecto al orden público. Hemos encontrado diversas menciones, específicamente en el derecho público, constitucional y administrativo. En cuanto al privado o civil, hay excepciones en relación a la materia de contratos, y en la nulidad de ciertos
actos o contratos, cuando su contenido va en contra de las normas
de orden público; pero no en la extensión o claridad en el derecho
22
23
Enciclopedia Jurídica Omeba, cit., nota 16, p. 61.
Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, España, Francisco Seix, 1986, t. XVIII,
p. 509.
24
Loc. cit., nota 23.
22
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
familiar mexicano, que desde 2000 tiene como fundamento el orden público; entendido éste en los términos y definiciones expuestas
anteriormente.
IV. TEORÍAS DEL ORDEN PÚBLICO
Existen teorías como la clásica, la descriptiva, la conceptual, la del
elemento concreto, la de nociones del orden público, la de la ley imperativa, y la de la suplantación; en ellas hay factores comunes; la primera,
deriva del derecho romano, tema al que ya nos referimos, en cuanto
a la división del derecho público y el derecho privado. El corolario de
esta teoría, es dar mayor fuerza jurídica al Estado, respecto a los particulares; es indiscutible que ésta “marcó la pauta para establecer la
superioridad del bienestar colectivo sobre el particular”.25
En la descriptiva, se narra su contenido, sólo se citan sus características. En la conceptual, cada quien diseña uno personal de orden
público, se parte de argumentos para sistematizar su contenido. Otra
teoría, la del elemento concreto, pretende fundarse en cuestiones económicas de derecho privado que no se alcanzan en el público. Ésta se
refiere al ámbito administrativo, a la seguridad social y a la paz pública.
Por otro lado están las teorías de la noción del orden público, antagónicas entre sí. Para éstas, el orden público está vinculado con la paz
y la tranquilidad. En la de la ley imperativa, se parte del principio de
que todas lo son, incluso algunas que se refieren a la autonomía de la
voluntad. Para el gran jurista mexicano y profesor emérito de la UNAM,
Ignacio Burgoa Orihuela, la imperatividad “es uno de los elementos
esenciales del acto de autoridad derivado de la unilateralidad del mismo
y causa de su coercitividad”.26 Es importante decir que el elemento de
la ley en cuanto a la imperatividad, que se impone de manera unilateral, le da su sentido coercitivo y estos elementos se han llevado al
derecho familiar, para darle su jerarquía de orden público; no se deja
ya a la autonomía de la voluntad o al interés particular el cumplimiento
25
Fuentes Medina, Gerardo, Tesis del orden público en el derecho familiar,
p. 95.
26
Burgoa Orihuela, Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantías y
amparo, 5a. ed., México, Porrúa, 1997, p. 222.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
23
de los deberes, los mandatos y las obligaciones que son fundamentales en el derecho familiar. Este pensamiento se sintetiza entendiendo por
deber jurídico la necesidad para aquéllos a quienes va dirigida una norma
de derecho positivo —la familia— de prestar voluntario acatamiento,
adaptando a ella su conducta, en obediencia a un mandato —orden público— que en el caso de incumplimiento, puede ser hecho positivo mediante la coacción.27
El orden público, como mandato de la autoridad, exige el cumplimiento estricto y normativo, de las leyes que lo regulan.
Para las teorías de la suplantación, el orden público no puede ser
sistematizado ni organizado. Hay inconvenientes que corresponden a su
contenido y no a su denominación. De cualquier manera, estas diferentes expresiones teóricas, no son suficientes para dar el contenido de
orden público, al derecho familiar. Por ello, hemos concentrado nuestra investigación en las influencias que ha tenido en México el orden
público, un concepto aplicado en un lugar y espacio determinados, como
está ocurriendo en el Código Civil de México, Distrito Federal de 2000,
que desde entonces ordena y determina que todo lo relacionado a la
familia y su organización, esas normas, su naturaleza jurídica son de
orden público, cuyas características son imponer ese conjunto de normas que los demás y en el caso concreto de la familia y sus miembros,
deben aceptar sin protestar.
V. ORDEN PÚBLICO Y DERECHO FAMILIAR
El jurista español, Diego Espín Cánovas, aporta elementos fundamentales sobre todo en el derecho familiar español, para considerar
el cambio que éste ha tenido y que son referidos al orden público. Los
cambios en el matrimonio, su celebración y disolución, las relaciones
conyugales, la filiación y otras instituciones, originan:
un cambio fundamental respecto a la orientación hasta ahora vigente. Así
el matrimonio civil, no podrá depender de ninguna declaración de aconfesionalidad, las relaciones entre cónyuges habían de fundarse en la plena
27
Op. cit., nota 26, p. 214.
24
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
igualdad jurídica, las relaciones de patria potestad tampoco pueden discriminar a la mujer en su ejercicio, la filiación no puede suponer discriminación entre los hijos, según sean habidos dentro o fuera del matrimonio
ni la maternidad según el estado civil de la madre.28
El pensamiento del profesor Espín Cánovas, miembro fundador del
Primer Congreso Mundial sobre derecho familiar y derecho civil, celebrado en Acapulco, Guerrero, México en 1977, es precursor de los cambios dados en el Código Civil español de 1978, que desde nuestro punto
de vista, tienen características de orden público. Las aprobaciones constitucionales referidas al derecho familiar español, lo han modificado
sustancialmente y esos principios son impuestos por la Constitución
española. En este caso, las uniones de personas del mismo sexo son una
realidad. Recientemente se aprobó la ley que permite el matrimonio de
personas del mismo sexo. Es el mandato de la ley. Es el orden público
en vigor, no es la voluntad particular o la autonomía de ésta, la que va
a determinar si estas personas se pueden casar. La ley ordena, no discute y al haberse aprobado el proyecto, el precepto se convirtió en
norma imperativa, respecto al matrimonio de personas del mismo sexo.
No podrán alegarse otras cuestiones, porque precisamente, el orden público español, que va a derivarse en esas nuevas normas, determinó,
que el matrimonio es la unión de dos personas, sin especificar si son
del mismo o distinto sexo.
La Constitución española de 1978 surgida de la nueva democracia en la
monarquía parlamentaria de don Juan Carlos I, contiene las bases de una
regulación jurídica de la familia española, bases con la suficiente flexibilidad para poderlas desarrollar según demanden las circunstancias sociológicas, como es lógico al ser una Constitución en buena medida obra del
consenso de los españoles desde las más diversas tendencias políticas
representadas en el Parlamento Constituyente.29
El orden público, emanado de la Carta Fundamental española, establece imperativamente, el mejor desarrollo de la familia, atendiendo a
circunstancias sociológicas e idiosincráticas, y así como en tiempos y
espacios determinados.
28
Espín Cánovas, Diego, Cien estudios jurídicos, colección seleccionada de 1942
a 1996, Madrid, España, Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de
la Propiedad y Mercantiles de España, 1998, t. I, pp. 643 in fine y 644.
29
Op. cit., nota 28, p. 781.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
25
Para el profesor Espín,
la norma dedicada al matrimonio contiene dos principios de inmediata
aplicación el ius connubii y la plena igualdad jurídica del hombre y de
la mujer en el matrimonio. Ambas afirmaciones están entrelazadas de tal
modo que sería inconstitucional una ley reguladora del matrimonio en
condiciones de desigualdad entre marido y mujer. La Constitución española se abstiene de una regulación del matrimonio, ni siquiera esboza sus
caracteres esenciales dejando a la ley ordinaria su determinación. Esta
flexibilidad constitucional, producto como decimos de una obra de consenso, permitirá durante las más variadas circunstancias sociológicas desarrollar los principios constitucionales con diversas lecturas sin obligar
a enmiendas constitucionales.30
En la opinión del profesor de derecho civil y derecho familiar,
Carlos Lasarte Álvarez, existen apoyos importantes en lo que es el orden
público, referido al derecho español. En sus obras destaca que
sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo caso,
las que integran el derecho de familia, se caracterizan por ser normas de
carácter imperativo ius cogens, frente al campo, verdaderamente limitado,
en el que puede desplegar su influencia la autonomía privada.
Es impensable que los cónyuges como regla, puedan configurar el
estatuto jurídico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan
cuáles son sus deberes respecto de los hijos (entendiendo por ejemplo
que éstos deben estarles agradecidos por haberlos traído al mundo), por
encima de las disposiciones legales o en contradicción con ellas.31
En este caso se habla de la imperatividad de las normas de derecho
de familia, porque la constitución española y los propios cambios al
Código Civil así lo determinan; pero ni en el derecho civil español ni
en el de familia o en ningún otro, hemos encontrado la declaración
expresa, tajante de que todas las normas de derecho familiar sean de
orden público, como ha ocurrido en México, en Hidalgo, desde 1983,
en Zacatecas, desde 1986 y ahora en el Distrito Federal, desde 2000.
Como decíamos y Lasarte Álvarez lo confirma, en relación a estas cues30
Op. cit., nota 28, p. 782.
Lasarte Álvarez, Carlos, Principios de derecho civil, “Derecho de Familia”,
2a. ed., Madrid, Trivium, 2001, pp. 38 in fine y 39.
31
26
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
tiones de derecho de familia, en el derecho español, no se ubica totalmente en el orden público y así él destaca que
lo cierto es que la existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del derecho de familia (dato indiscutible que iremos contrastando
paso a paso), tampoco conlleva la absoluta erradicación de la autonomía privada de las personas familiarmente relacionadas entre sí, pues en
numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de derecho
de familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenio
entre los interesados.32
El derecho civil mexicano, al referirse al concepto en estudio,
otorga la calificativa de normas de orden público, a las leyes que algunos
autores llaman imperativas, puesto que son rigurosamente obligatorias, y
en ellas, se elimina el valor del principio de la autonomía de la voluntad.
Por regla general, la misma expresión orden público comprende en general
la moral o las buenas costumbres. Se caracteriza el orden público por un
conjunto de normas jurídicas, que combinadas con los principios supremos
en materia política y económica, integran la moral social de un Estado.
Su expresión está recogida en nuestra legislación civil —la mexicana—
al preceptuar que la voluntad de los particulares no puede eximir de la
observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse
los derechos privados que no afecten directamente al interés público, como
cuando la renuncia no perjudique derechos de terceros; que los actos
ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o del interés público
serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario; que
los habitantes del Distrito Federal tienen la obligación de ejercer sus
actividades y de usar y disponer de sus bienes en forma en que no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en su Código
Civil y en las leyes relativas.33
Del concepto anterior se destaca lo que en casi todos los códigos
civiles que han seguido el modelo napoleónico, al hacer referencia a
cuestiones exclusivamente de derecho civil; en este caso, específicamente el Código Civil de México, Distrito Federal del año 2000, tiene
como lo dijimos antes, el mandato expreso, la definición correcta de que
32
Loc. cit., nota 31.
Güitrón Fuentevilla, Julián et al., Compendio de términos de derecho civil,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2004, p. 455.
33
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
27
todas las normas referidas a la organización de la familia son de orden
público. No hay excepciones ni casos específicos; así lo referente a la
organización familiar del artículo 1o. al 746 Bis, dispone que todas son
disposiciones de orden público, con las características expresadas.
Otra opinión interesante, respecto al orden público en el derecho
familiar español, está en la obra de Xavier O’Callaghan. Resalta por un
lado, los límites del derecho familiar dentro del civil, que es de carácter
privado. Se refiere en algunos aspectos a la tesis de Antonio Cicu, la
afinidad entre el privado y el público. Dice,
los particulares podrán crear o no, libremente, el status básico del derecho
de familia, que es el matrimonio, pero éste lo deberán aceptar —impuesto
unilateralmente— como viene previsto en la ley, sin que su autonomía de
la voluntad pueda modificarlo; del mismo modo carecen de autonomía
para variar los efectos personales del matrimonio, la filiación, la patria
potestad, la tutela. Únicamente tienen cierta autonomía en las relaciones
económicas que, precisamente como antes se ha dicho, están subordinadas
a las relaciones personales.
Por regla general, pues, los derechos de familia son indisponibles,
intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.34
Frente a esto, es evidente que estamos hablando de un orden público impuesto unilateralmente y que la autonomía de la voluntad no
tiene ninguna trascendencia; probablemente la contundencia del derecho familiar mexicano, consiste en que expresamente, no se deja a la
interpretación en ningún sentido, se ordena, existe el mandato de que
todo lo referente a la familia, su organización, su disolución y los temas
relativos a la misma, son de orden público.
Fue a principios del siglo pasado, en 1913 en que la extraordinaria obra del jurista italiano Antonio Cicu, puso bases fundamentales para
la autonomía de esta disciplina. La aportación de este autor es indiscutible, ya que la injerencia del Estado,
en los intereses familiares, no tiene necesidad de ser particularmente demostrado. Pero puesto que una injerencia del Estado puede fácilmente
encontrarse en cualquier parte del derecho privado, se hace necesario
34
O’Callaghan Muñoz, Xavier, Compendio de derecho civil, Madrid, España,
Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1988, t. IV, Derecho
de familia, p. 15.
28
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
examinar la naturaleza de la injerencia del Estado en la familia, en relación a la injerencia en la actividad privada de un lado, y del otro en
actividad de los entes públicos.35
Para Cicu y estamos de acuerdo con él, al ratificar las cuestiones
del orden público, hay una diferencia esencial entre el derecho de familia y las otras partes del derecho privado,
mientras en éstas vale como principio que la voluntad individual, en las
relaciones entre las partes, es capaz de producir algún efecto jurídico
conforme al propósito práctico perseguido por las partes, en el derecho de
familia, la voluntad individual es incapaz de producir, no ya efectos frente
a terceros, ni siquiera entre las partes; y no sólo los efectos que serían
propios de la relación, sino ni siquiera efectos más limitados; en otras
palabras, nosotros afirmamos —dice Cicu— que en el derecho de familia
la ley no reconoce ni garantiza por sí misma el propósito práctico que los
particulares quieran perseguir.
Tanto vale, nos parece, que en el derecho de familia no tiene aplicación el concepto privadístico de negocio jurídico. En estas afirmaciones, su conclusión la expresa diciendo:
erróneo y peligroso es, por tanto, servirse en la valoración de las normas
del derecho familiar del concepto de normas de orden público como ha
venido elaborándose en la ciencia del derecho privado. Puesto que éste
tiene su razón de ser en un interés general y superior que viene a limitar ( y no excluir a priori) la libertad individual, así para decidir si cada
norma de derecho de familia es o no de orden público, podría ser necesario indagar caso por caso si concurre un interés general. Para nosotros —dice Cicu— el interés no general, sino superior, existe siempre; el
mismo excluye, y no limita, la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales. Si de ius cogens se quiere hablar, el mismo es tal
por la misma razón por la cual se considera tal el derecho público.36
En conclusión, las normas familiares se fundan en el interés público; en la naturaleza intrínseca de los hechos de derecho de familia.
Es importante en esta investigación, la opinión de un distinguido
jurista argentino, Augusto César Belluscio, para quien:
35
36
Cicu, Antonio, Derecho de familia, Buenos Aires, Ediar, 1947, p. 219.
Op. cit., nota 35, p. 299.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
29
un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas, es la
ubicación del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente, forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia que la
mayor parte de sus normas sean de orden público, así como la intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos y en numerosas
cuestiones por él reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si
dicha ubicación es correcta o no lo es.37
Nipperday, autor citado por Belluscio, sostiene que:
El derecho de familia podría ser derecho social, derecho público o un
derecho especial, pero lo indudable es que no se trata de derecho privado; sostuvo —y nosotros estamos de acuerdo con él— que está integrado por normas de orden público que sólo al Estado cabe determinar,
por lo cual deben quedar sustraídas a la voluntad privada, pasar al campo
del derecho público y ser establecidas por leyes especiales.38
En los aspectos del orden público relacionados con el derecho familiar, encontramos aportaciones importantes de Colombia, considerando
en la obra compilada por Luis David Durán Acuña, jurista distinguido
de ese país, quien haciendo un recuento de las diferentes reformas y
modificaciones que ha tenido este derecho, específicamente en la familia, sostiene que:
tomando como base las situaciones y relaciones jurídicas de familia, así
determinadas por el derecho civil, otras ramas y pseudoramas del ordenamiento jurídico colombiano, intervienen en la vida familiar.
Hemos presenciado —dice el jurista Durán Acuña— la ampliación
del campo de intervención del Estado en ese ámbito —aquí desde nuestro
personal punto de vista, empieza a perfilarse el orden público en derecho familiar— en la Constitución de 1991, buena parte de los principios
legislativos que existían en torno a la familia, fueron elevados a categoría
de normas constitucionales —es decir, de orden público e interés social—
e incluso, se les dio la calidad de derechos fundamentales. De otra parte,
siendo el menor de edad un miembro débil de la familia, el Estado ejerce
sobre ésta una mirada tutelar en protección de aquél y para procurarla,
interviene indefectiblemente ante los excesos y los defectos del grupo
37
Belluscio, Augusto César, Manual de derecho de familia, 7a. ed., actualizada
y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2002, t. I, p. 24.
38
Op. cit., nota 37, p. 25.
30
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
familiar; entonces no sólo se fijan los principios para la protección integral del menor, sino que se establecen toda suerte de procedimientos
administrativos, primero el jurisdiccional y luego para hacerla realidad.
De esta manera las relaciones de familia tienen relevancia para el derecho
público —quién puede dudar que su naturaleza es de orden público—
particularmente el administrativo, que se aplica en cada intervención del
Estado. Lo encontramos igualmente a propósito de temas clásicos de derecho civil, como por ejemplo la adopción; siendo ésta en todos sus efectos
un monopolio del Estado, gran parte del procedimiento que desemboca en
ella es eminentemente administrativo.39
La referencia anterior, destaca en forma importante los aspectos
de derecho público, constitucionales y otras leyes como el Código del
Menor, para subrayar el tema de esta investigación, para darnos cuenta
que también en Colombia el orden público empieza a tener preponderancia en el derecho familiar. Dentro del catálogo y de las normas
que componen el estatuto legal de la familia y el menor, encontramos que
el Código del Menor de Colombia, ordena en el artículo 18 que: “Las
normas del presente Código son de orden público y, por ello, los principios en el consagrados son de carácter irrenunciable y se aplicarán
de preferencia a disposiciones contenidas en otras leyes”.40
VI. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO FAMILIAR
Miguel Villoro Toranzo, jurista mexicano, en una de sus aportaciones, estudia el derecho público y el derecho privado, del mismo, nos
ha interesado, por la claridad, lo que se refiere a la autonomía de la
voluntad, que ha sido fundamental en el derecho civil, pero no en el
derecho familiar; así, siguiendo este autor a Pedro Rocamora Vals, jurista español, destaca que:
el concepto de la autonomía equivale, en el ámbito individual, al de
soberanía y libre decisión en la propia esfera de actuación del hombre.
La facultad humana, que permite al individuo trazarse una norma a la
que sujeta su independiente actividad, es reconocida en la técnica filo39
Durán Acuña, Luis David, Estatuto Legal de la Familia y el Menor. Compilación Legislativa, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 34.
40
Op. cit., nota 39, p. 138 in fine y 139.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
31
sófico-jurídica bajo el concepto general de autonomía de la voluntad. Tras
esta idea se ha venido significando en el campo del derecho privado, que
todo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier clase de relaciones
jurídicas, con tal de que éstas, no se hallen prohibidas por la ley, y establecer los límites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendo
la voluntad humana la suprema ley que rija las relaciones.41
En este sentido, Villoro cita a Hans Kelsen en el mismo tema de
la autonomía, a la cual este jurista alemán denomina autonomía privada
y la explica diciendo:
Ésta (la transacción) es un acto por el cual los individuos facultados
por el orden jurídico regulan, desde el punto de vista legal, determinada
relación. Trátase de un acto creador de derecho, ya que produce deberes
jurídicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen. Al
otorgar a los individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas por
medio de transacciones, el orden jurídico les garantiza cierta autonomía.
La llamada autonomía privada de las partes, manifiéstase a sí misma
en esta función creadora de derecho de las citadas transacciones. Por
medio de una transacción jurídica son creadas normas individuales y,
algunas veces, incluso generales, que regulan la conducta recíproca de
las partes.42
Debemos entender que
el principio de la autonomía de la voluntad implica, por lo tanto: 1. Una
actividad libre e intencional del individuo; 2. Que esté facultada y protegida por el orden jurídico; 3. Que sea en materias diferentes de las
reguladas coactivamente por mandatos y prohibiciones del orden jurídico,
y 4. Que sea creadora tanto de la existencia como de los límites, forma,
naturaleza y contenido de relaciones jurídicas.43
El autor en estudio, al referirse —esto es importante para la tesis
que sostenemos— al principio de la autonomía de la voluntad destaca que en realidad se ha apartado de la filosofía individualista que la
originó; así
41
Villoro Toranzo, Miguel, Revista de la Facultad de Derecho, núms. 99-100,
1975, t. XXV, p. 917.
42
Loc. cit., nota 41.
43
Idem.
32
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
en primer lugar, tenemos una voluntad individual que ya no es omnipotente —cosa que ocurre en el derecho familiar— que reconoce el orden
jurídico como un hecho previo ante el cual se subordina. Ya no es aquella
voluntad individual capaz de construir al mismo Estado con un pacto social,
sino una voluntad que solo puede operar en los límites —en el derecho familiar no es posible— y por delegación del orden jurídico estatal.
En la doctrina de las fuentes formales del derecho, aunque se reconoce
entre ellas a la voluntad de los particulares, expresándose en forma unilateral o en forma de acuerdo entre dos o más voluntades (convenio), se
subraya que es una fuente secundaria subordinada a la ley.
En segundo lugar —y esto es consecuencia de lo anterior— si por
autonomía de la voluntad se entiende una fuente del derecho, capaz de
crear normas (que serían las del derecho privado) —no las del familiar—
fuera de toda legitimización legal, esto es falso, tanto doctrinalmente como
en el derecho positivo. El derecho privado está compuesto de normas establecidas por códigos y leyes, los cuales son producto del proceso legislativo y, por tanto, de una actividad de derecho público. El derecho privado no es privado por su origen último ni por la fundamentación legal
en que descansa: es privado porque deja un amplio margen de actuación,
es decir, una autonomía, a los particulares para poder crear derecho.
En tercer lugar, es claro que la voluntad de los particulares sólo tiene
alcance jurídico en la medida que así lo predetermina el sistema de derecho —situación que no ocurre en el derecho damiliar—. Por eso decimos
que es una voluntad facultada y protegida por el orden jurídico. Los límites de esta protección son a veces muy estrechos; —situación que se da
totalmente en el derecho familiar, específicamente en el derecho familiar mexicano legislado en el Código Civil de México, Distrito Federal de
2000—.
En cuarto lugar, desde el punto de vista filosófico, vemos —dice
Villoro Toranzo— que la formulación contemporánea del principio de la
teoría de la voluntad describe más realistamente la situación del individuo
en la sociedad: no nace, vive y se desarrolla sino formando con otros individuos una sociedad, a la cual se haya subordinado, pero esa misma sociedad debe proteger su independencia hasta cierto punto y promover las
posibilidades de libertad en el hombre.44
En las características propias del derecho privado, encontramos que
éstas no se pueden aplicar al derecho familiar. Así, en relación a aquél,
44
Op. cit., nota 41, p. 917 in fine y 918.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
33
en cuanto a su contenido o materia, el derecho privado abarca las normas
por las que se ejercita la responsabilidad de los particulares en los límites
creadores que les reconoce el Estado por medio del principio de la autonomía de la voluntad. Esta autonomía de creación está implicando la posibilidad de crear, no sólo la existencia de una relación jurídica, sino también los límites, forma y contenido de la misma.
En cuanto al criterio filosófico aplicable, el derecho privado está
regido por la justicia de subordinación, cuyo fin inmediato es el bien de
los individuos y su límite el bien común. El fundamento de la justicia
de coordinación es la naturaleza racional y libre del hombre que exige una
esfera de acción libre para cada individuo donde el Estado será protector
y coordinador. A veces para coordinar correctamente las libertades individuales, es necesario proteger a la parte más débil. Entonces aparece la
justicia social como una subespecie de la justicia de coordinación, pero el
fin de la justicia social no es proteger indefinidamente a los más débiles
sino sólo en la medida que éstos necesiten tal protección para igualarse
con los más fuertes; la coordinación consiste en igualar a la parte débil con
la parte fuerte y, ya igualadas en tratarlas igualmente respetando sus esferas de autonomía de la voluntad. Por consiguiente, en la justicia social, se
aplica primeramente el criterio proporcional y luego el igualitario.
El derecho privado reconoce, por lo tanto, en una sociedad en cuyas
relaciones interviene cada vez el Estado, que los individuos deben seguir
conservando una esfera de acción —limitada y protegida— en la que pueden
ejercitar su libertad responsable para desarrollarse como seres humanos.
En fin de cuentas el desarrollo integral de los individuos es la razón de
ser del Estado.45
VII. CARACTERÍSTICAS DEL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO
FAMILIAR MEXICANO
Siendo una materia complicada, con una gran tradición y antecedentes antiguos, enfocaremos el concepto de orden público en el derecho
familiar mexicano.
Desde esta perspectiva, el orden público tiene una aplicación subjetiva. Sólo puede ubicarse en un tiempo y lugar determinados ya que
en éste se deben encuadrar cuestiones políticas, filosóficas, morales
y privadas. Es un concepto revolucionario y dinámico. Se basa en la
45
Op. cit., nota 41, pp. 921 y 922.
34
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
imperatividad que contiene mandatos y prohibiciones, en este caso, referidos específicamente a las normas que rigen a la familia en México.
La coercitividad, como un elemento obligatorio, tiene una aplicación importante respecto a la familia y a sus miembros, superando las
cuestiones de orden particular. El orden público es impuesto por el Estado y en este caso, los particulares y específicamente quienes forman
parte de una familia en México, deben acatarlo en beneficio de ella.
Supera la tradición de hablar de obligaciones. El orden público impone
deberes jurídicos unilaterales. La comunidad, en este supuesto, la familia, debe cumplirlos voluntariamente. Adaptar al deber su conducta,
en caso contrario, aquél se podrá hacer efectivo por medio de la coacción. Obliga a los particulares a obedecer y en el caso determinado de
la familia, a que sus miembros cumplan con lo que la ley ordena.
El orden público, como conjunto de normas jurídicas impuestas por
el Estado, surge como una contradicción con la autonomía de la voluntad; es decir, en aquélla, quienes intervienen en un acto jurídico, tienen
como límite lo que desean pactar o hacer; esa autonomía de la voluntad,
tradicionalmente ha sido la que ha manejado todas las cuestiones referidas al derecho civil; pero en el caso específico de México, en el código
de la materia, a partir del Libro Primero que comprende del artículo 1o.
al 746 Bis y en el Libro Tercero, relativo a las sucesiones que va del
artículo 1281 al 1791, es orden público. Debemos reiterar que la esencia
del orden público, es el mandato impuesto por el Estado para proteger
a la familia.
Entre los elementos del orden público, encontramos los que tienen
por esencia el mandato y el deber; y referidos a los fines que persigue, los cuales varían, según la materia de que se trate; generalmente
el derecho constitucional, el administrativo, el internacional, pero en el
caso especial de México, hacemos hincapié en que todo ésto, rige al
derecho familiar.
El mandato imperativo en relación a la familia, corresponde a sus
miembros, cumplirlos. Hay imposición de reglas familiares, aun en contra de la voluntad particular y en este caso, es facultad, deber y responsabilidad del Estado, proteger y consolidar a la familia. Reiteramos que
debe entenderse el orden público como un mandato estatal para cumplir
la norma en el caso concreto en que se aplique, por ser un deber de los
sujetos jurídicos.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
35
VIII. VINCULACIONES DEL ORDEN PÚBLICO CON EL
DERECHO FAMILIAR MEXICANO
El Estado lo impone para proteger a la familia; con esto, aquél asegura la existencia de ésta; preserva el desarrollo humano en la familia;
protege los lazos consanguíneos y por supuesto, el orden público está
sujeto a cambios generacionales. Modificaciones ideológicas. Como ha
ocurrido, en el caso específico de México, que ha sido a través de su
evolución histórica, desde el primer Código Civil que hubo en México
en el estado de Oaxaca de 1827, pasando por los códigos civiles posteriores, como los de Maximiliano de Habsburgo de 1866, el de 1868 de
Veracruz; el de 1869 del Estado de México y los de 1870 y 1884 del
Distrito Federal y de los Territorios Federales que tenía el país, para
desembocar en el más conocido que tuvo vigencia desde el 1o. de octubre de 1932 al 1o. de junio de 2000 en lo referente a la ciudad-capital,
al Distrito Federal, en el cual, a partir de la fecha señalada, se establece
un nuevo Código Civil específico para la región, para la capital, el asiento de los poderes federales y ahí se determina expresamente que todas
las disposiciones referentes a la familia son de orden público e interés
social y tienen por objeto, proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.
El orden público no surge por generación espontánea, es una figura
cambiante, que con el tiempo va adquiriendo ciertas características y
que es éste el que le va dando su madurez. La validez del orden público
se circunscribe a un espacio y tiempo determinados, por eso hemos insistido y hecho esta división, de cómo en México, en su capital, desde
2000 se estableció el orden público para el derecho familiar. Mención
aparte merece la referencia de que el antecedente de este Código fue el
Código Familiar de Hidalgo, puesto en vigor desde 1983 que a la fecha
ha cumplido veintidos años de regir todas las cuestiones familiares en
ese estado y desde entonces, se destacó en aquel ordenamiento, que el
orden público era la figura señera, la fundamental, la base de la organización familiar. Lo mismo ocurre en 1986, cuando otro estado de la
República, Zacatecas, pone en vigor su Código Familiar con estos principios y hasta la fecha, sigue vigente.
Debe destacarse en esta amalgama de orden público y derecho
familiar, la inoperancia de aquél en el derecho civil y que se da totalmente en el derecho familiar. En el civil, la autonomía de la voluntad
36
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
y los principios propios que rigen a esa disciplina, no están acordes con
el orden público; en cambio en el derecho familiar, aun en contra de la
voluntad de quienes integran la célula social básica de la sociedad, se
deben cumplir los deberes, obligaciones y hacer efectivos los derechos que el Estado determina en las leyes respectivas, sobre todo con el
enfoque del orden público. Es importante destacar que el orden público
es básico para el bienestar social y familiar y su aplicación se da de
acuerdo con el contenido de sus normas.
IX. TRASCENDENCIA DE LAS NUEVAS NORMAS DE DERECHO
FAMILIAR EN MÉXICO
El Código Civil vigente en el Distrito Federal, además de los códigos familiares de Hidalgo y Zacatecas, es el único que protege a la familia con normas que tienen la categoría de orden público e interés social.46
Los criterios tradicionales en todas y cada una de las entidades de la
República y el Código Civil Federal,47 regulan a la célula social básica
por excelencia, de manera particular, privada, con principios decimonónicos, donde prevalece la autonomía de la voluntad; en una palabra,
el interés individual de cada uno de sus miembros y no el superior, representado por el conjunto de aquéllos. Excepto los códigos señalados, los
demás siguen siendo copia del Napoleón, que ya tiene más de doscientos
años de vigencia.
Como decíamos, en 1983, cuando se puso en vigor por primera vez
en México un Código Familiar, se destacó en el Decreto 129 y en sus
considerandos, que:
La existencia de leyes familiares es de gran importancia, pues sólo de esta
manera las instituciones integrantes del derecho familiar tendrán vigencia
plena. El derecho familiar debe ser un derecho tutelar, no es privado ni
público, es derecho social, protector de la familia, considerada ésta como
el núcleo más importante de la población.48
46
Güitrón Fuentevilla, Julián, Código Civil para el Distrito Federal. Revisado,
actualizado y acotado, 72a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 38.
47
Güitrón Fuentevilla, Julián, Código Civil Federal. Revisado, actualizado y
acotado, 3a. ed., México, Porrúa, 2004, p. 1.
48
Güitrón Fuentevilla, Julián, Código Familiar para el Estado de Hidalgo, 8a. ed.,
Pachuca de Soto Hidalgo, México, Gobierno del Estado de Hidalgo, 1984, p. 17.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
37
De la Exposición de Motivos de la ley citada, respecto a las cuestiones de orden público y como precursor de todo un movimiento internacional que se ha desarrollado a favor de la familia, encontramos que:
una legislación familiar para el estado de Hidalgo, pondrá las bases
para una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas estructuras estatales para proteger a la familia, a los niños, a los inválidos y a los
ancianos. Empero, la sola expresión derecho familiar, plantea interrogantes, unas por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se
desconoce el derecho familiar, considerado como el conjunto de normas jurídicas reguladoras de las relaciones de los miembros entre sí, y
respecto a la sociedad.49
Éste es un antecedente importante que posteriormente se ratifica
en el Código Familiar de Zacatecas de 1986 y que desemboca finalmente en lo que es el tema fundamental de esta conferencia, que es el
orden público en el derecho familiar mexicano y que como lo hemos
reiterado, es en este código donde expresamente ya se determina que
la naturaleza jurídica de las normas de la familia es de orden público.
En su tiempo —1964— sostuvimos cuestiones sobre el orden público respecto a la familia. Posteriormente, en la primera edición de
nuestra obra denominada Derecho familiar, proponíamos para México
un Código Familiar Federal, en el cual se garantizara que el Estado
protegiera la célula básica fundamental. De esta forma, se podía:
permitir a la familia reagruparse, y fundamentalmente basar las relaciones
familiares en la legislación, con lo cual se dará una efectiva protección a
los hijos, a los padres y en general a todos los integrantes de la comunidad
familiar, por lo que si el Estado protege, a través de una reglamentación
adecuada a la familia, o sea, propiciando el establecimiento de juzgados
familiares, los cuales se encargarán sólo de tratar asuntos relacionados a
la familia.50
En una de sus obras, encontramos una opinión vertida por el Profesor Diego Espín, en 1963, respecto a este tema:
49
Op. cit., nota 48, p. 19.
Güitrón Fuentevilla, Julián, Derecho familiar, 3a. ed., México, Promociones
Jurídicas y Culturales, 1988, p. 235.
50
38
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
Mientras que el Estado pueda abandonar en general el resto del derecho
privado a la resultante de los intereses particulares, no puede en cambio,
hacer lo mismo en las instituciones familiares que, por el contrario, ha de
regular y vigilar, dado el evidente interés general de las mismas. Consecuencia de ese predominante interés general en la regulación del derecho
de familia, es que los derechos que se conceden son generalmente inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, teniendo el predominio la situación del deber jurídico sobre la del derecho subjetivo. A ello contribuye
la frecuente aplicación a esa materia el concepto del status, cuyas acciones, como ya vimos, reúnen precisamente esas características. De aquí
que muchas veces la atribución de derechos no es tan sólo un medio de
cumplir deberes, configurándose así la mayor parte de los deberes familiares, por eso llamados por algún sector doctrinal, poderes-deberes.
Estas características —continúa diciendo el jurista Espín Cánovas—
propias del derecho de familia le dan una fisonomía publicista, que ha
hecho pensar en la pertenencia del mismo al derecho público, o bien en
crear una zona próxima al mismo, intermedia entre éste y el derecho privado, integrado por el derecho de familia, o finalmente, aun rechazando
la intrusión del derecho de familia en el público, así como su exclusión
del privado, afirmar simplemente, que aun dentro de la órbita del derecho
privado mantiene una posición destacada frente al resto.51
En cuanto al Código Civil que venimos comentando, del artículo 138 Ter al Sextus, se ordena que las disposiciones, normas, objetivos.
estatutos, reglas y todo lo que se refiera a la familia, es de orden público
e interés social. Por la complejidad y lo árido de estos términos, transcribiremos a continuación, primero el texto de la ley y después emitiremos nuestros comentarios al respecto.
En el artículo 138 Ter, se expresa: “Las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto
proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad”; en el artículo 138 Quáter, se dice: “Las
relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia”; en el
artículo 138 Quintus se dispone: “Las relaciones jurídicas familiares generadoras de deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas
vinculadas por lazos de matrimonio, parentesco o concubinato” y en el
51
Espín Cánovas, Diego, Manual de derecho civil español, Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1963, vol. IV, Familia, p. 6.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
39
artículo 138 Sextus se ordena: “Es deber de los miembros de la familia
observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos en el
desarrollo de las relaciones familiares”.52
Con estas normas de orden público, la ley protege la organización
y el desarrollo integral de la familia, de sus miembros y la mujer, respetando su dignidad. Sin discriminación, se establece la igualdad de derechos, deberes y obligaciones de quienes integran la familia, así como en
uniones de matrimonio, de parentesco, de concubinato o de adopción. Se
agrega, dirigido a los hombres, en relación a las mujeres, que se deben
observar normas de consideración, solidaridad y respeto, en las relaciones familiares.
De acuerdo con estos preceptos, cuando un juez familiar ejerce
facultades discrecionales y se le faculta para intervenir de oficio en asuntos
de la familia y especialmente de menores, debe tener la sabiduría, la experiencia, la atingencia, el equilibrio, de saber que su resolución afectará para toda la vida a quienes intervienen en ese conflicto. De ahí que
la discrecionalidad debe tener como límite, el interés superior de la familia y la de los menores.
La Constitución General de la República, entre otros artículos, en
el 4o., determina como garantías familiares que la Ley Fundamental debe
proteger la organización y el desarrollo de la familia. Que toda familia
tiene derecho a una vivienda digna y decorosa. Respecto a los niños y
niñas, tienen derecho a que se satisfagan sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Para lograr estos objetivos, el Estado —orden público— debe proveer lo
indispensable para lograr el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. Así lo ordena la Carta Fundamental de
nuestro país. Igualmente, las Convenciones Internacionales; verbigracia,
como la de la Niñez y las leyes federales y locales del país, fundamentan
jurídicamente el orden público.
El orden público, es una cuestión reiterada, que al derecho familiar, le ha dado tal fuerza, que es necesario definir y aclarar lo que estas
dos palabras significan, ya que a nivel nacional e internacional, la ciudad
de México, Distrito Federal, con su Código Civil del año 2000, se coloca
a la vanguardia en cuanto a la protección de la familia, de sus miembros y de los derechos de la misma. El orden público es la situación y
52
Güitrón Fuentevilla, Julián y Roig Canal, Susana, op. cit., nota 7, pp. 65 y ss.
40
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
el estado de legalidad normal, en que las autoridades —judiciales, familiares, civiles, penales, administrativas, etcétera,— ejercen sus atribuciones propias; es decir, las imponen por el carácter coactivo del derecho,
y los ciudadanos —entre otros los miembros de una familia— los deben
respetar y obedecer, sin protestar. En otras palabras, el orden público
vinculado con la jurisdicción y la autoridad, permite la imposición de
una sanción o una situación jurídica determinada, que se contrapone a
lo privado, a lo individual, a lo personal.
Por primera vez en la historia del Distrito Federal, el legislador ha
decidido que la familia merece preceptos específicos y así ordena que
todas las disposiciones referidas a la misma son de orden público. Esto
significa que no se pueden sujetar a la voluntad de sus miembros y
mucho menos que pueda ser materia de negociación. La voluntad de
los particulares no puede eximir o imponer derechos, deberes u obligaciones, que no estén sancionados por la ley. Esas disposiciones son de
interés social y su objeto es proteger la organización y el desarrollo
integral de quienes conforman esa familia, basados en el respeto a la
dignidad de cada uno de ellos. Evidentemente, la sociedad tiene un interés en que la familia esté protegida, que su organización y desarrollo
alcancen los más altos niveles, sin menoscabo de la igualdad que debe
prevalecer entre ellos.
Asimismo, al referirse a las relaciones jurídicas familiares, por primera vez se da su naturaleza jurídica, en cuanto a los deberes, que son
impuestos por la ley, que no se dejan al arbitrio de las partes, así como
los derechos de que gozan y las obligaciones a las que están sujetos;
todo esto referido a los integrantes de una familia. Se destaca que tanto
el matrimonio, el parentesco o el concubinato, son fuentes que originan las relaciones jurídicas familiares que obligan a los cónyuges, a los
parientes o a los concubinos, a cumplir con los deberes que la propia
ley establece, a exigir los derechos correspondientes y en un momento dado, frente al sujeto activo, titular del derecho personal derivado de
la obligación y el sujeto pasivo que debe cumplir con la misma, van a
permitir que tengamos familias más fortalecidas y mejor protegidas jurídicamente. Es indiscutible que cuando la ley ordena que los
miembros de la familia tienen el deber, están constreñidos por el jus
imperium de la ley, por el propio Estado a observar entre ellos consideración, solidaridad y respeto recíprocos, lo cual favorecerá las relaciones familiares.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
41
En síntesis, las instituciones que el Código Civil del Distrito Federal, considera de orden público, en cuanto a la familia, son el Registro
Civil y sus diferentes clases de actas, porque en ningún supuesto, se
puede calificar a los hijos por el origen de las relaciones sexuales de
sus padres. Se han eliminado los términos para volverse a casar, después de un divorcio. Se ha hecho más fácil la rectificación, modificación y aclaración de las actas del Registro Civil, siempre en beneficio
de la familia.
Por otro lado, como ya se señaló, el Título Cuarto Bis denominado “De la Familia”, se agregó con un Capítulo Único donde se destaca la cuestión del orden público. De ahí en adelante, los capítulos referidos al matrimonio, sus requisitos, sus derechos y obligaciones, las
situaciones de los bienes, la sociedad conyugal, la separación de bienes, las donaciones antenupciales y entre consortes, así como los matrimonios nulos e ilícitos, tienen como común denominador la cuestión del
orden público.
El divorcio, también se basa en el orden público. Su nueva regulación, hace prevalecer la trascendencia de la familia, la importancia de
los hijos, para que al determinar la disolución de un vínculo matrimonial, se haga respetando los deberes, principios, obligaciones y derechos, impuestos por el Estado, por medio del orden público. Ya no se
deja al libre arbitrio o a la voluntad o pacto de los divorciantes, los efectos que producirá respecto a los bienes, a ellos mismos y a sus hijos.
El concubinato tiene un nuevo tratamiento en el Código Civil.
Se considera de orden público, porque establece el parentesco por
afinidad entre el concubino y la familia de la concubina y viceversa.
Incluso la obligación de proporcionarse alimentos mutuamente por el
número de años que haya durado el concubinato, si los necesitan, se
impone; no es dejado en ningún supuesto su cumplimiento a la voluntad de cualesquiera de ellos y por supuesto la situación de los hijos
también queda protegida. No se les puede discriminar y tienen los mismos derechos, obligaciones y deberes que todos los hijos.
Las otras figuras reguladas por el código, siguiendo los principios del orden público, son el parentesco, los alimentos y la violencia
familiar. En cada uno, el legislador ha tenido la preocupación y atingencia de dejarlo resuelto, en las mejores condiciones para quienes
son sujetos activos o pasivos de esta situación.
42
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
Con más claridad, el orden público se observa en el capítulo “De
la filiación”, incluso al haber logrado que desaparecieran los calificativos dados a los hijos por su origen o por la clase de relaciones sexuales
de sus padres; hasta 2000 en México había aproximadamente once clases de hijos, entre los que estaban los adulterinos, incestuosos, expósitos,
abandonados, huérfanos, de la cárcel, de madre desconocida, de padre
desconocido, de padres desconocidos, adoptivos, legitimados, naturales, de concubinato y de matrimonio. Esto desaparece y en función del
orden público los hijos no reciben calificativo, son iguales ante la ley,
la familia, la sociedad y el Estado.
Siempre con el propósito de proteger todo lo relacionado a la familia, en cuestiones de filiación, se ha aprobado admitir las pruebas
derivadas de la investigación científica, en el caso concreto del ácido
desoxirribonucleico en cualquier supuesto en que haya conflicto para
investigar o determinar la paternidad o maternidad, la filiación y la situación del hijo, respecto al presunto padre o madre.
Se ha abrogado del código, la infame institución de la legitimación,
que evidentemente atentaba contra los derechos humanos fundamentales de los hijos y de la familia. Lo mismo ocurre con el reconocimiento
de los hijos, donde se dan todas las facilidades y los derechos para que
los mismos no sufran ante esta figura. En la adopción el orden público
ha determinado que desaparezca la simple y sólo quede la plena, que
establece vínculos jurídicos entre la familia del adoptante y el adoptado, semejantes a los consanguíneos. También se regula la adopción
internacional con las mismas características de ser plena y haciendo
prevalecer las cuestiones de orden público, como conjunto de principios impuestos por el Estado en cuanto a los padres adoptivos y los hijos
adoptados. La patria potestad, y sus efectos relacionados con la persona y los bienes de los hijos, se regula la pérdida, suspensión, limitación y recuperación de ésta. En la última parte se introducen los efectos
del orden público respecto a la tutela, las clases de ésta y lo referente
a menores, inhábiles, las excusas, garantías y extinción, así como la
regulación del curador, el Consejo Local de Tutelas y los jueces familiares; el estado de interdicción; la emancipación y la ausencia para
terminar con el patrimonio de la familia que se funda en las cuestiones
específicas del orden público.53
53
Op. cit., nota 7, pp. XIII y ss.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
43
El Libro Tercero del código comentado, que regula las sucesiones, se funda también en el orden público, así lo referente al testamento,
sus clases, a las sustituciones, a la nulidad, revocación y caducidad; a
la forma y solemnidad; la sucesión legítima y las disposiciones comunes
a éstas.
Para mejor proteger a la familia en México, hemos propuesto un
proyecto de Código Familiar Tipo para los Estados Unidos Mexicanos,
en el cual se destaca que:
por el contenido jurídico de las normas que regulan las relaciones familiares, se considera que las disposiciones de este código son de orden
público, de observancia obligatoria, irrenunciables y no pueden ser modificadas total o parcialmente por convenio. Incluso la autonomía de la
voluntad de los sujetos del derecho familiar, no es suficiente para alterar,
modificar o eximir del cumplimiento de las normas de este código.54
Respecto al procedimiento familiar, el Proyecto de Código de Procedimientos Familiares Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, complemento del anterior, subraya que:
los juzgadores familiaristas deben tener un criterio distinto a los civilistas. De orden público e interés social, son todas las normas procesales
familiares que regulan los juicios contenciosos relativos al matrimonio y
al divorcio, los regímenes económicos, los que modifican o rectifican las
actas del Registro Civil, los vinculados al parentesco, los alimentos, la
paternidad y maternidad, la filiación en sus diferentes facetas, asuntos de
la patria potestad, del estado de interdicción, de la tutela y los problemas que originan la ausencia y la presunción de muerte, los referidos al
patrimonio familiar, los juicios sucesorios, las diligencias de consignación
en todo lo relativo al derecho familiar, los exhortos, suplicatorias, requisitorias y despachos y las cuestiones que afectan en sus derechos básicos
a las o los menores, a las discapacitadas, discapacitados, a las incapacitadas e incapacitados y en general las que reclaman la intervención judicial familiar.55
54
Güitrón Fuentevilla, Julián, Proyecto de Código Familiar Tipo para los Estados
Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2004, p. 17.
55
Güitrón Fuentevilla, Julián, Proyecto de Código de Procedimientos Familiares
Tipo para los Estados Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2004, p. 13.
44
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
X. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN, RESPECTO AL ORDEN PÚBLICO,
EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, tesis XX.J/23, novena época, III, junio de 1996, p. 535.
ALIMENTOS. AUN CUANDO LOS HIJOS ALCANCEN LA MAYORÍA DE EDAD, NO
CESA LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL DEUDOR ALIMENTISTA DE PROPORCIONÁRSELOS, SI TODAVÍA LOS NECESITA EL EMANCIPADO (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE CHIAPAS). Supuesto que dentro de las causales para la
cesación de la obligación de dar alimentos a que se contrae el artículo 316
del Código Civil para el Estado de Chiapas, no se encuentra expresamente la consistente en que el hijo haya llegado a la mayoría de edad; y
aun cuando pudiera interpretarse la fracción II del citado precepto en
relación con el numera 438, fracción III del mencionado código, es decir,
que la patria potestad se acaba por la mayor edad del hijo y con ello
concluye el deber de darle alimentos, en razón de que al llegar a la mayoría de edad se supone que goza de absoluta independencia para disponer tanto de sus bienes como de su persona, y esta emancipación también
supone su capacidad física, económica y jurídica para ser autosuficiente
a efecto de allegarse los alimentos que necesite para su subsistencia; sin
embargo, por ser los alimentos a los hijos una cuestión de orden público,
debe considerarse que por el solo hecho de llegar a la mayoría de edad
no debe suspenderse la obligación de suministrarlos, sino que en cada
caso, deben examinarse las circunstancias en que se encuentran los hijos
al llegar a esa edad, para saber si siguen necesitándolos, en la inteligencia que tanto los hijos como el cónyuge gozan de esa presunción independientemente de si aquéllos son mayores o menores de edad, por lo
cual es el deudor quien debe demostrar que ellos tienen recursos propios para poder, así desligarse de esa obligación. Tribunal Colegiado del
Vigésimo Circuito.
Precedentes: Amparo directo 605/91. Humberto Luna Morales. 23
de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Ángel Suárez Torres.
Secretario: Casto Ambrosio Domínguez Bermúdez. Amparo directo 427/
92. María Olivia Teomitzi Castro. 15 de octubre de 1992. Unanimidad de
votos. Ponente: Mariano Hernández Tórres. Secretario: Miguel Ángel
Perulles Flores. Amparo directo 619/92. Francisco Javier Paniagua Hidalgo. 21 de enero de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
45
Velasco Santiago. Secretario: Arturo J. Becerra Martínez. Amparo directo
758/95. Juan Álvaro Pérez Domínguez. 25 de enero de 1996. Unanimidad
de votos. Ponente: Roberto Avendaño. Secretario: Enrique Robles Solís.
Amparo directo 990/95.Gustavo Maya Becerril. 9 de mayo de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario:
Rafael León González.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, tesis I.3.C.J/7, novena época, IV, agosto de 1996, p. 418.
DIVORCIO, FALTA DE MINISTRACIÓN DE ALIMENTOS COMO CAUSAL DE. El
artículo 267, fracción XII del Código Civil establece como causal de
divorcio, la negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las obligaciones señaladas en el artículo 164, sin que sea necesario agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento o el incumplimiento sin justa causa por alguno de los cónyuges de la sentencia
ejecutoriada en el caso del artículo 168. Ahora bien, cuando no se alega
un incumplimiento total, sino parcial, que se hace consistir en que el demandado no da dinero a la actora, ese hecho no basta para que se surta
la hipótesis a que se refiere la fracción XII del artículo 267 del Código
Civil, toda vez que, los alimentos de conformidad con el artículo 308 del
Código Civil comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en caso de enfermedad y respecto de los menores, los alimentos
comprenden además, los gastos necesarios para la educación primaria del
alimentista y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos
y adecuados a su sexo y circunstancias personales; además de que, la
institución del matrimonio es de orden público, por lo que la sociedad está
interesada en su mantenimiento y sólo por excepción la ley permite que
se rompa el vínculo matrimonial; de ahí que en los divorcios necesarios
sea preciso que la causal invocada quede plenamente especificada y se
acredite la negativa del obligado, a fin de que el tribunal pueda apreciar la gravedad del incumplimiento que ponga de manifiesto el desprecio, desapego, abandono o desestimación al cónyuge actor o a sus hijos,
y que haga imposible la vida en común; gravedad que no se justifica
cuando en forma imprecisa se alega que el demandado no ha cumplido en
su totalidad con la ministración de alimentos. Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 3873/89. Roberto Páez Páez. 5 de enero
de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secreta-
46
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
rio: Marco Antonio Rodríguez Barajas. Amparo directo 2963/90. Marie
Terréese Casaubon Huguenin. 9 de agosto de 1990. Unanimidad de votos.
Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramírez Gámez. Amparo
directo 3228/90. Josefina Tapia Serrano. 9 de agosto de 1990. Unanimidad
de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Marco Antonio Rodríguez Barajas. Amparo directo 5403/94. Blanca Rosa Hernández González.
28 de octubre de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja.
Secretario: Arnulfo Moreno Flores. Amparo directo 3233/96. Lilia Pérez
Ramírez. 13 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago. Secretario: Gustavo Sosa Ortiz.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, tesis
I.5.C.556C, octava época, XIV-septiembre, p. 254.
ALIMENTOS. PENSIÓN DEFINITIVA. FIJACIÓN DEL MONTO, PREVIO ANÁLISIS
DE SU PROPORCIONALIDAD. El tribunal de segundo grado infringe el artículo 311 del Código Civil para el Distrito Federal, cuando al pronunciar
su fallo se limita a fijar arbitrariamente una pensión alimenticia equivalente a un salario mínimo general mensual vigente en el Distrito Federal,
sin analizar previamente la proporcionalidad que se debe observar para
su cuantificación, pues de conformidad con el precepto citado los alimentos deben ser proporcionales a las posibilidades del que debe darlos y a
las necesidades del que debe recibirlos. Lo cual significa que dicho Tribunal de apelación no puede referirse al salario mínimo como base para
determinar el monto de la pensión alimenticia a cargo del hoy tercero
perjudicado, sino que está obligado a analizar los medios de prueba aportados, para de ahí determinar el importe que habrá de cubrirse por concepto de pensión alimenticia, refiriéndose a las necesidades del menor
acreedor, frente a las posibilidades del deudor alimentario; e incluso, el
referido Tribunal responsable está en aptitud de proveer oficiosamente,
por tratarse de un asunto de orden público e interés social, sobre el desahogo de pruebas conducentes, en caso de que las aportadas no fueren
suficientes para colmar la finalidad perseguida, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles. Quinto
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 3315/94. Sara Virginia Calderón Sánchez. 7 de julio de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín Ochoa
Ochoa. Secretario: Walter Arellano Hobelsberger.
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
47
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, octava
época, VII-enero, p. 341.
PATRIA POTESTAD, ESTUDIO OFICIOSO DE LAS CUESTIONES RELATIVAS A LA
PÉRDIDA DE LA. El tribunal de alzada correctamente se sujetó a lo pre-
visto en el artículo 81 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, al estudiar de oficio la cuestión relativa a la pérdida de la
patria potestad decretada por el juez de primer grado, a pesar de que
el apelante nunca alegó la violación del artículo 259 del Código Civil,
ni esgrimió agravio en relación a ese punto, porque los artículos 940 y
941 del ordenamiento legal citado en primer término, establecen que tratándose de controversias de orden familiar, los jueces y tribunales están
facultados para intervenir de oficio en los asuntos que afecten a la familia, de manera especial cuando se trata de menores y de alimentos teniendo
facultades para decretar las medidas necesarias que tiendan a preservar la
familia y a proteger a sus miembros, así como para suplir la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho, por considerar la ley
que tal materia es de orden público, en virtud de constituir la familia la
base de la integración de la sociedad. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 5077/90. Catalina Eugenia Muñoz
Gómez. 7 de diciembre de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: Efraín
Ochoa Ochoa. Secretario: Eduardo Francisco Núñez Gaytán.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, tesis I.9.C.14 C, novena época, II, agosto de 1995, p. 458.
ALIMENTOS. ACCIÓN DE PAGO DE. EN JUICIO DE DIVORCIO NECESARIO DEBE
ADMITIRSE EN LA VÍA RECONVENCIONAL. Es legalmente admisible la acción
de pensión alimenticia, hecha valer reconvencionalmente en un juicio de
divorcio, en el que la contraparte sólo demandó la disolución del vínculo matrimonial, toda vez que las cuestiones relativas a la familia son de
orden público, razón por la que basta ser titular del derecho para que se
pueda reconvenir la ministración de alimentos ante el órgano jurisdiccional competente, máxime que el juez está facultado, aun oficiosamente,
para dilucidar cuestiones de orden familiar, que implica la acción intentada de alimentos, para quienes tuvieren derecho a esa prestación, en
términos del artículo 941 del Código de Procedimientos Civiles para
el Distrito Federal. Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
48
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
Precedentes: Amparo en revisión 2009/94. Purificación García y
Estévez. 9 de febrero de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Ismael
Castellanos Rodríguez. Secretario: Ricardo Guevara Jiménez.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, tesis XX.24 C, novena época, II, agosto de 1995, p. 507.
DIVORCIO. EL TÉRMINO FIJADO POR LA LEY PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
ES DE CADUCIDAD Y NO DE PRESCRIPCIÓN, TRATÁNDOSE DE. Tratándose de
divorcio, el término fijado por la ley para el ejercicio de la acción es
un término de caducidad y no de prescripción, y si bien es cierto que
ambos son formas de extinción de derechos que se producen por el transcurso del tiempo, también es cierto que, no deben confundirse porque la
caducidad es condición para el ejercicio de la acción, por lo que debe
estudiarse de oficio; en cambio la segunda sólo puede analizarse cuando se hace valer por parte legítima; por ende en materia de divorcio,
tomando en consideración su carácter excepcional porque pone fin al
matrimonio, el término señalado por la ley para el ejercicio de la acción, debe estimarse como un término de caducidad, porque si la acción
de divorcio estuviera sujeta a prescripción, su término no correría entre consortes y la amenaza del cónyuge con derecho a solicitarlo sería
constante, afectándose con la incertidumbre, todos los derechos y obligaciones que forman el estado civil del matrimonio, intereses que dejan
de ser del orden privado, y pasan a afectar la estabilidad de la familia
y el orden público. Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito.
Precedentes: Amparo directo 132/95. Baldemar Moreno Espinoza.
27 de abril de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco
Santiago. Secretario: Stalin Rodríguez López.
Tercera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tesis 3./J. 12/92,
octava época, 56, agosto de 1992, p. 23.
DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR, PERO SÍ LA RELATIVA
A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO
DE LAS PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LA
FAMILIA, CON INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL
VÍNCULO MATRIMONIAL (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL). Las reglas y formas especiales sólo pueden aplicarse
a los casos específicos a que las destinó el legislador. Como el divor-
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
49
cio necesario no se encuentra dentro de los casos que prevé el artículo 942 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, ni
tiene una regulación propia para su tramitación dentro del ordenamiento
citado, se rige por las disposiciones generales del juicio ordinario y, por
tanto, no le son aplicables, en principio, todas las reglas especiales establecidas para las controversias de orden familiar. Sin embargo, como
excepción y por mayoría de razón, les es aplicable la regla especial que
prevé el segundo párrafo del artículo 941 del propio cuerpo legal, relativa a la suplencia de la deficiencia de los planteamientos de derecho de
las partes, cuando la aplicación de esta figura procesal dé lugar a salvaguardar a la familia, en virtud de que la intención del legislador al establecer esta regla para las controversias del orden familiar, a saber, el
preservar las relaciones familiares evitando que en estos asuntos una inadecuada defensa afecte a esa institución, y la razón a la que obedece su
establecimiento, que expresamente consigna en el artículo 940, a saber
que los problemas inherentes a la familia se consideran de orden público
por constituir aquélla la base de la integración de la sociedad, operan de
manera más clara e imperativa tratándose del divorcio necesario pues
implicando éste la disolución del vínculo matrimonial, problema capital
que afecta a la familia, debe garantizarse que no se perjudique a ésta con
motivo de una inadecuada defensa. Lo anterior se reafirma si se considera que la razón por la que el legislador no incluyó al divorcio necesario dentro del procedimiento para las controversias de orden familiar fue
porque rigiéndose aquél por las disposiciones del juicio ordinario, que
exigen mayores formalidades y establecen plazos más amplios para el
ofrecimiento y recepción de pruebas, se tiene la posibilidad de preparar una defensa más adecuada, lo que favorece la preservación y unidad
familiar. Por la importancia social de la familia, prevista en el artículo 4o., de la Constitución, se debe admitir la suplencia referida, lógicamente cuando la aplicación de esa figura procesal tenga como efecto la
salvaguarda de la familia, independientemente de que ello se consiga con
la disolución o no del vínculo conyugal. Además justifica lo anterior el que
al introducir esa figura procesal el legislador, no la circunscribió a las
controversias de orden familiar especificadas en el artículo 942 citado sino
que usó la expresión “en todos los asuntos de orden familiar”, aunque,
respecto del divorcio, que tiene su naturaleza debe limitarse a la hipótesis
precisada, en que la suplencia conduzca a proteger a la familia.
Precedentes: Contradicción de tesis 11/91. Entre las sustentadas por
el Primer y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer
50
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac-Gregor Poisot. Tesis de Jurisprudencia 12/92. Aprobada por la Tercera Sala de este alto Tribunal en
sesión privada celebrada el tres de agosto de mil novecientos noventa y
dos. Cinco votos de los señores ministros: Presidente: José Trinidad Lanz
Cárdenas, Mariano Azuela Güitrón, Sergio Hugo Chapital Gutiérrez, Ignacio M. Cal y Mayor Gutiérrez y Miguel Montes García.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, octava
época, XII-noviembre, p. 377.
MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL. El matrimonio es un
instituto de orden público, porque el interés que en él se tutela no es el
particular o individual de quienes lo forman, sino un interés superior:
el de la familia; siendo ésta la célula de la sociedad, el matrimonio es
también de orden y trascendencia social y ya no meramente privado. Por
ello, la sociedad está interesada en que se mantenga perdurable el instituto matrimonial y, sólo por excepción, la ley permite su disolución
intervivos, siendo menester, en estos casos, que quien demande acredite
plenamente sus afirmaciones sobre los hechos que integran la causal de
divorcio y que éste se ejercite oportunamente, esto es, antes de su caducidad. Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 315/92. Filemón Merino Cerqueda. 30
de abril de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Rubén Pedrero Rodríguez.
Secretario: Carlos Gregorio Ortiz García.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, octava
época, IX-abril, p. 490.
DIVORCIO NECESARIO. LE SON APLICABLES LAS DISPOSICIONES RELATIVAS A
LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN FAMILIAR. En los recursos de apela-
ción derivados de un juicio de divorcio necesario, el tribunal de alzada
debe suplir la deficiencia de los agravios por tratarse de la conservación
del matrimonio; apoyándose en los artículos 940 y 941 del Código de
Procedimientos Civiles, que este Tribunal Colegiado estima aplicables,
aun cuando el juicio se hubiera seguido en la vía ordinaria civil, pues es
indiscutible que la disolución del matrimonio es un problema inherente
a la familia que se considera de orden público, por constituir aquélla
la base de la integración de la sociedad, como lo establece el segundo
párrafo del artículo 941 del propio Código Procesal, al tratarse de un
EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO FAMILIAR MEXICANO
51
asunto de orden familiar, los jueces y tribunales están obligados a suplir
la deficiencia de las partes en sus planteamientos de derecho. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
Precedentes: Amparo directo 7173/91. Marcela Cruz Villagrán. 16
de enero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: José Becerra Santiago
Santiago. Secretario: Antonio Rodríguez Barajas. Amparo directo 1013/90.
Graciela Téllez Lores. 14 de junio de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: José Rojas Aja. Secretario: Enrique Ramírez Gámez. Octava Época.
Tomo VII-mayo, página 190. Véase: Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, número 56, pág. 23, tesis por contradicción 3ª/J.12/92.
Entre otras resoluciones, encontramos la que determina que los
Jueces Familiares, en determinados supuestos, pueden calificar y estimar la existencia del orden público con relación a una ley, y no pueden
declarar que no siendo aplicable una ley en los conceptos que la informaron por cuestión de orden público, conserva aún ese carácter y subsistan sus finalidades (Quinta Época. Tomo XXVI. P. 1533. Tomo XXXI.
P. 570. 2807).
En abril de 1998, el Primer Tribunal Colegiado del Tercer Circuito
en Materia Civil, determinó que los alimentos son cuestión de orden
público y deben ser satisfechos inmediatamente; en este caso, se busca
que la necesidad se satisfaga de inmediato, de acuerdo con lo que haya
ocurrido en el juicio de primera instancia, en ningún supuesto se debe
esperar a que se aporte en ejecución de sentencia la cuantificación de la
pensión definitiva, por lo que la responsable debe fijar en la sentencia el monto de la pensión por alimentos que se reclamen al deudor
alimentario. Amparo Directo 1481/97. Linet Padilla Barba. 16 de octubre
de 1997. Unanimidad de votos. Ponente Carlos Arturo González Zárate.
Secretario Arturo García Aldaz.
Igualmente en enero de 2004, los Tribunales Colegiados de Circuito en la Novena Época, el Sexto en Materia Civil, en relación al
artículo 417 del Código Civil para el Distrito Federal, determinó que:
La eficacia del derecho de visita dándole efecto, calor humano, presencia
personal, respaldo espiritual y respeto a su persona e intimidad, es una
cuestión de orden público e interés social, dado que en su observancia
está interesada la sociedad y el Estado, porque de su efectivo cumplimien-
52
JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA
to depende el desarrollo armónico e integral del menor que, en ocasiones,
por causas ajenas a su voluntad, vive separado de uno o ambos progenitores. Es por eso que el propio numeral contiene normas tendentes a lograr
dicha función, ya que el goce y disfrute determinará lo que más convenga
al interés preponderante del menor que sólo podrá suspenderse, limitarse
o perderse por resolución judicial expresa y cuando se haya perdido la
patria potestad. Como se advierte, la teleología del artículo 417 en comento se encamina a la conservación de un entorno familiar saludable y favorable para el pleno desarrollo personal y emocional de los sujetos cuando
no se encuentran bajo su custodia, si ejercen la patria potestad, tendrán
derecho a convivir y disfrutar de momentos en común, en aras de tutelar
el interés preponderante del menor, teniendo sólo como limitante para que
se suspenda, el ejercicio del derecho de visita y convivencia que exista
peligro para el menor, caso en el que el juzgador podrá aplicar las medidas correspondientes a fin de salvaguardar el interés superior del menor,
contra alguno de los progenitores.
Respecto a este tema específico, el legislador en septiembre de
2004, ha modificado este supuesto de la visita y convivencia para regular
lo que llama guarda y custodia compartida, autorizando al juez familiar
a decretar el cambio de custodia de los menores siguiendo el procedimiento respectivo.
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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO
EN EL CONTEXTO DE LA FAMILIA
Mónica GONZÁLEZ CONTRÓ
SUMARIO: I. Introducción. II. Un poco de historia. III. La objeción
comunitarista. IV. La objeción voluntarista. V. Los derechos como
intereses de cada miembro de la familia. VI. Los conceptos de dignidad y autonomía como fundamento de los derechos humanos en la
familia. VII. El derecho a tener una familia como derecho humano.
VIII. Hacia una nueva cultura de los derechos fundamentales en la
familia. IX. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El título de esta mesa constituye una clara muestra de la evolución
que ha sufrido la relación entre derechos humanos y familia, muy especialmente cuando nos referimos a algunos de sus miembros como las
mujeres o los hijos-niños. En efecto, se trata de derechos fundamentales en la familia y no de la familia, como durante siglos fue concebido
el papel del niño y adolescente en la sociedad. La diferencia es trascendental, pues representa un cambio de paradigma que ha transformado en buena medida las relaciones familiares y que aún hoy sigue
sugiriendo serios cuestionamientos en torno al tema de los derechos
fundamentales, en especial cuando éstos pretenden adjudicarse a los
niños. Mi objetivo es describir la forma en que se ha dado este proceso a lo largo de la historia de Occidente, para finalmente proponer
una comprensión de los derechos fundamentales, especialmente del
niño, en la familia.
55
56
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
II. UN POCO DE HISTORIA
Identificar el momento histórico preciso en que el niño-menor de
edad aparece como personaje relevante de la sociedad es sumamente
complejo, como se puede desprender de los textos de los especialistas
en el tema de historia de la infancia. Tres parecen ser las principales
posturas: la primera, representada por Philippe Ariès, quien puede ser
considerado el precursor de esta disciplina o enfoque específico: el de
reconstruir la evolución del concepto de niño a la largo de la historia,
sobre todo en Europa. Ariès, especialista en la historia de la vida privada, en su obra El niño y la vida familiar en el antiguo régimen,1
publicada por primera vez en 1962, sostiene que el concepto de niño es
de reciente aparición, ya que no es sino hasta finales del siglo XVI que
la niñez comienza a distinguirse como etapa con características específicas. Antes de este momento, la infancia como categoría había sido
ignorada y la prueba de esto se encuentra en las representaciones pictóricas de la época, en las que los niños aparecen como adultos en miniaturas, es decir, sin las proporciones fisiológicas propias de cada etapa de
la niñez (esto es, cabeza más grande en relación con el cuerpo, cuerpo
rollizo, etcétera) y vestidos con ropas similares a las de los adultos. La
consecuencia de este descubrimiento según el autor fue la segregación
de la infancia del mundo adulto y el confinamiento del niño en la institución escolar. La segunda postura puede representarse por la tesis de
Lloyd de Mause,2 quien por el contrario, sostiene que en la antigüedad
el maltrato infantil fue una práctica generalizada ya que los padres proyectaban sus propias frustraciones en sus hijos, siendo éstos quienes satisfacían las necesidades de afecto, vinculación, etcétera, de los mayores. Una tercera visión propone que la atención hacia los hijos deriva de una inclinación natural tal como se desprende de la teoría sociobiológica, de tal
forma que es posible concluir que el ser humano siempre ha cuidado de
su descendencia como condición para la supervivencia de la especie.3
1
Ariès, Phillipe, El niño y la vida familiar en el antiguo régimen, Madrid, Taurus, 1987.
2
Mause, Lloyd de, Historia de la infancia, Madrid, Alianza Universidad, 1982.
3
Pollock, Linda, Los niños olvidados: relaciones entre padres e hijos de 1500 a
1900, México, Fondo de Cultura Económica, 1993. Las investigaciones de Pollock incluyen también el análisis de diversas fuentes, es especial diarios personales y autobiografías, en los que se basa para sostener su teoría, sin embargo, las fuentes corresponden
a los siglos XVI al XX, por lo que sus afirmaciones no refutan las de los otros especialistas que sitúan la aparición del “sentimiento de infancia” a finales del siglo XVI.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
57
Estas tres posturas, sin embargo, no parecen contradecir el hecho de que
el concepto de infancia tal como lo consideramos hoy en día es una construcción social que apareció en una época tardía de la historia, por lo
que, aunque no es concluyente la idea de la existencia de un maltrato
generalizado, sí puede llevar a un serio cuestionamiento sobre el papel
del niño en la sociedad sobre todo en el contexto de las relaciones paterno filiales. Esto parece confirmado por la evolución histórica de lo que
podríamos llamar tratamiento jurídico a la infancia, con lo que me refiero
a la forma en que los derechos se relacionaban con la minoría de edad.
Respecto del tratamiento jurídico, resulta igualmente compleja la
descripción exacta del nexo entre minoría de edad y derechos, por lo
menos en la Antigüedad, pues la situación jurídica del niño se encuentra profundamente vinculada a la relación de filiación. En efecto, como
es bien sabido, la patria potestad en Roma suponía un poder de disposición sobre la vida del hijo; era el pater familiae quien decidía sobre todo
lo concerniente a las personas que estaban bajo su custodia, sin embargo,
insisto, es difícil conocer hasta que punto se relacionaba esta situación
con la infancia, pues este poder abarcaba también a las mujeres adultas.
Durante los siglos siguientes (Edad Media) el niño se vio diluido en los
numerosos grupos familiares que constituían la base de la estructura
social. La función del hijo consistía en continuar el linaje y alimentar la
cantidad de miembros del clan para hacer más fuerte al jefe de familia
y permitirle aumentar su poderío. Es en el Renacimiento (siglos XV y
XVI), cuando el hombre comienza a verse a sí mismo como individuo
y el consiguiente paso de la familia extensa a la familia nuclear, que el
niño empieza a destacar como personaje central, aunque hubieron de
transcurrir varios siglos antes de que se le reconociera el papel protagónico que tiene en la sociedad de nuestros días.
Es en estos diversos contextos sociales en donde el papel del niño
se va transformando, sin embargo, la idea de relacionar al ser humano
durante la minoría de edad con derechos subjetivos tardaría aún mucho
tiempo en darse, tanto que de esto somos testigos en la actualidad y
encontramos quienes aún se resisten a este tipo de discurso, por vincular los derechos con capacidades adultas. Esto se entiende mejor si consideramos que cuando se generaliza la idea del hombre como titular de
derechos subjetivos, es decir, como resultado de la Revolución francesa
y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano la titularidad se entendía exactamente así, limitada al ciudadano-varón y pro-
58
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
pietario, quedando el niño y la mujer incluidos en la esfera de protección
legal del padre de familia. Esto se tradujo en que, lejos de considerarse
al niño como titular de derechos, se entendía como una prerrogativa del
progenitor el tener una esfera de inmunidad en la cual el Estado no
estaba legitimado para inmiscuirse, lo cual incluía la facultad para educar y corregir al hijo en la forma que decidiera. Esta tendencia prevaleció
durante muchísimo tiempo, como muestra basta mencionar que en el
siglo XIX el Código Civil otorgaba al padre la facultad para hacer uso
de las prisiones del Estado si “tenía motivos muy graves de queja por
la conducta de su hijo”:
“El padre que tiene motivos muy graves de queja por la conducta de un
hijo” puede apelar ante el tribunal de distrito; hasta los dieciséis años, la
detención no puede exceder de un mes; desde esa edad hasta la mayoría, puede alcanzar hasta los seis meses. Las formalidades —y las garantías— son muy reducidas: no hay ningún documento escrito ni ninguna
formalidad judicial, como no sea la orden misma de arresto, en la que no
aparecen enunciados los motivos. Si tras su libertad, el hijo “cae en nuevos
extravíos”, puede ordenarse de nuevo su detención.4
La transformación de esta concepción restringida de los derechos
subjetivos tardaría casi dos siglos en darse, siendo el hijo-niño el último
en ser independizado de este espacio considerado estrictamente privado,
aunque tampoco es posible afirmar que la libertad de la mujer tenga una
larga tradición histórica en Occidente, y mucho menos en otras culturas
en las que se responde a esquemas de organización familiar que otorgan
un protagonismo casi exclusivo al varón. Es entonces cuando es posible
hablar de derechos fundamentales en la familia y no de la familia, lo cual
entraña una diferencia que parece sutil pero que tiene enormes implicaciones sobre todo en lo que respecta a la dignidad y autonomía de cada
uno de sus miembros. Debo adelantar que esta nueva visión, que ha quedado consagrada internacionalmente en derechos subjetivos positivos en
la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas firmada
en 1989 y ratificada por México en septiembre de 1990 no supone negar
que la familia como institución básica de la estructura social deba tener
derechos como tal, pero si pretendo afirmar que ello no debe tener como
4
Hunt, Lynn, “La vida privada durante la Revolución francesa”, en Ariès, Phillipe
y Duby, Georges (coords.), Historia de la vida privada, Madrid, Taurus, 1991, t. 7,
p. 129.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
59
consecuencia implícita la negación de los derechos humanos de cada uno
de sus integrantes considerados como centros independientes de intereses, lo que intentaré argumentar a continuación. El reconocimiento de los
derechos del niño dentro de la familia constituye el último eslabón en
este largo camino de la afirmación de la igual dignidad de cada ser humano, independientemente de su sexo, edad o capacidades físicas o psíquicas. Por esta razón, es quizá que todavía existen algunas voces que
se oponen a esta forma de entender la protección del hombre durante esta
etapa de la vida humana.
III. LA OBJECIÓN COMUNITARISTA
Ciertamente, esta nueva visión de los derechos fundamentales en la
familia y no de la familia tiene importantes detractores. Parece que una
de las principales objeciones ha sido formulada por los llamados comunitaristas, quienes sostienen no sólo la inconveniencia, sino el peligro
de reconocer derechos en particular a los hijos, ya que consideran que
los derechos de las personas están englobados en los derechos de los
grupos sociales. Un autor representativo de esta visión, John O’Neill 5 se
opone a la consideración de los niños como titulares de derechos por
estar vinculada a la concepción contractualista liberal de la sociedad;
en su opinión, el modelo de derechos individuales que pretende reconocer también a los niños como titulares es inviable por la situación de
dependencia durante la minoría de edad, por lo que la protección durante
esta etapa de la vida debe instrumentarse en base a derechos y obligaciones atribuidos a los padres de familia. Partiendo de la base del reconocimiento recíproco de igual valor moral y agencia entre los integrantes de una sociedad, la teoría comunitarista sostiene que los destinatarios
de las políticas públicas deben ser considerados en su carácter de miembros de una comunidad (que puede ser la familia). El niño ha sido el gran
olvidado de la teoría liberal de mercado, la cual es hostil a su bienestar
y es incapaz de garantizar adecuadamente la atención a los menores de
las generaciones presentes y futuras.
Parece entonces que la posición comunitarista defendería la existencia de derechos de la familia en su conjunto, pero no de los derechos
5
O’Neill, John, The Missing Child in Liberal Theory. Towards a Covenant Theory of
Family, Community, Welfare and the Civic State, Toronto, University of Toronto Press, 1994.
60
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
humanos en la familia, es decir, de cada uno de sus integrantes. Creo que
esta visión tiene varios problemas; el más evidente es que parece ignorar
que en ocasiones los intereses de los padres no son afines a los intereses de sus hijos, por lo que no pueden ser garantizados. Esto ocurre
cuando se da un conflicto entre los distintos intereses que pueden ir
desde el autoritarismo en la educación y formación de la prole que impide el desarrollo de la autonomía, hasta otros ámbitos como la educación (desde que el padre impida el acceso del hijo a la educación básica)
o el trabajo por citar algunos ejemplos sencillos. Pero tampoco hay que
ignorar que existen progenitores que están incapacitados por diversas
razones para cubrir las necesidades de los niños, lo que se manifiesta
principalmente en las prácticas de maltrato infantil.6 Este fenómeno, que
en los últimos años ha ido en aumento en los países desarrollados económicamente, supone un grave atentado contra la integridad del niño,
con importantes consecuencias en la situación presente del menor y en
su futuro como adulto. No es posible sostener en estos casos que los
derechos de la familia entendida como grupo protegen al niño o adolescente. En estas circunstancias es claro que existe algo que limita el
poder de disposición de los padres y eso no es otra cosa que un derecho
individual del niño a la integridad física y emocional.
IV. LA OBJECIÓN VOLUNTARISTA
En una línea completamente distinta a la postura comunitarista, un
grupo de autores argumentan otra objeción a los derechos de los niños.
Esta oposición no aborda el tema de los derechos fundamentales en la
familia, sino que se limita a excluir de la titularidad a todos los seres
humanos sin autonomía plena con base en el concepto de derecho subjetivo. Los teóricos voluntaristas —de manera muy general— sostienen
que un derecho subjetivo es un poder de disposición sobre la conducta
de otros, en este sentido, la función de las normas jurídicas es la de crear
6
Para Delval el maltrato es un problema cada día más preocupante de los países
industrializados y “supone hacer sufrir a los niños innecesariamente y, es un tipo de conducta que no tiene ningún valor adaptativo, que no contribuye a la supervivencia de la
especie y que, por tanto, es una conducta que no ha podido ser seleccionada a lo largo
de la evolución del hombre”. Delval, Juan, “Algunas reflexiones sobre los derechos de
los niños”, Infancia y sociedad, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales, Dirección General del Menor y la Familia, núms. 27 y 28, 1994, pp. 14-41.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
61
un perímetro protector en el que el individuo actúe como soberano sobre
la obligación correlativa a su derecho y por ello es indispensable que
tenga discrecionalidad en relación con el contenido del mismo. En otras
palabras, se trata de un derecho subjetivo únicamente si el titular puede
decidir entre exigir o renunciar al cumplimiento de la obligación correlativa, de tal forma que es indispensable que la persona tenga autonomía
absoluta y capacidad —física, psicológica y jurídica— para tomar decisiones independientes. Desde esta perspectiva teórica, es evidente que no
puede considerarse a los menores de edad como titulares de derechos,
pues no cuentan con la capacidad de autonomía completamente desarrollada —tanto fáctica como jurídicamente—, y es claro que el ejercicio
de la mayoría de los derechos no podrían quedar al arbitrio de su titular, es decir, no podría tener la facultad para renunciar a la obligación
correlativa. Desde este enfoque únicamente los adultos que fueran considerados como totalmente autónomos podrían ser titulares de derechos.
Parece ser entonces que quedarían excluidos los derechos fundamentales
en la familia, mientras que podría caber la posibilidad de derechos de la
familia, pero ello siempre y cuando los adultos ( padres) tuvieran posibilidad de renunciar a su cumplimiento. Esta postura parece que conduciría necesariamente a la vieja concepción del padre como pequeño
soberano con una esfera de inmunidad que incluye, ya no a su familia
completa porque la mujer también puede ser considerada como autónoma, pero sí las decisiones relacionadas con sus hijos menores de edad.
Ciertamente algunos autores han intentado explicaciones desde el punto
de vista voluntarista que garanticen el bienestar de los pequeños, por
ejemplo, adjudicando obligaciones de los padres hacia los hijos, pero
sin el correspondiente derecho de los niños y adolescentes.
A pesar de que esta visión, que responde a la más rancia tradición
liberal, tiene aún vigencia, creo que es incapaz de proteger adecuadamente las necesidades y el bienestar de todos los miembros de la familia por reflejar una visión de ésta y en especial de sus integrantes más
pequeños que ha sido ya superada. Pero además ha sido señalado por
diversos autores que la postura voluntarista no se ajusta a lo que comúnmente entendemos como derecho y excluiría también un grupo importante de pretensiones de los mayores de edad que se han considerado
como derechos subjetivos, tales como la igualdad ante la ley, el derecho
a un juicio imparcial y los derechos laborales entre otros, ya que todos
62
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
éstos tienen en común que no es posible renunciar a su titularidad y
ejercicio, es decir, que tienen que hacerse efectivos lo desee o no el
titular. Es claro que la mayoría de los derechos de los niños tienen un
contenido obligatorio, es decir, un pequeño no puede elegir desistir de
hacer efectivo su derecho a la educación o a la alimentación, pero tampoco los padres pueden renunciar a exigir el cumplimento de los derechos de su hijos. En este sentido, ni aun entendiéndolos como derechos
de la familia, es decir, de los progenitores, pueden comprenderse como
ejercicios de autonomía total. Finalmente, tampoco podemos ignorar,
para quienes pretenden adjudicar las obligaciones a los adultos, que
el lenguaje de los derechos tiene una fuerza específica, que se relaciona
íntimamente con la dignidad y autonomía que se atribuye a sus titulares.
V. LOS DERECHOS COMO INTERESES DE CADA MIEMBRO DE LA FAMILIA
Parece entonces que el único camino plausible para dar cuenta de
esta nueva concepción del papel de los niños en la familia consiste en
asumir la teoría que identifica los derechos subjetivos como intereses
protegidos, es decir, considerarlos como herramientas para promover el
bienestar individual a través de la imposición de obligaciones en otros.
Desde esta perspectiva, para tener un derecho basta tener un interés
identificable y susceptible de ser protegido jurídicamente, por lo que los
niños serían titulares de los derechos relacionados con sus intereses
específicos, diferenciándose de los intereses de la familia como conjunto.
El fin de los derechos de cada miembro de la familia es entonces proteger o promover sus bienes individuales. El contenido de los derechos
estaría determinado por lo que generalmente se entiende que constituye un bien para los miembros de una clase en concreto, esto es, con
la idea de necesidades básicas como intereses de los integrantes del
grupo al que se dirigen. El derecho puede ser de cumplimiento obligatorio, lo que sucede cuando los bienes en cuestión son de tal forma importantes que se retira la posibilidad de fallar en su cumplimiento como
es el caso de los derechos del niño.
En este orden de ideas, los derechos fundamentales serían entonces un tipo de intereses especialmente relevantes que son exigibles
por ser bienes indispensables para la vida y la realización humanas. En
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
63
este sentido, los derechos humanos, según Alfonso Ruiz Miguel tienen
tres rasgos conceptuales:
1. Son exigencias éticas justificadas.
2. Especialmente importantes.
3. Que deben ser protegidas eficazmente, en particular a través del
aparato jurídico.7
El carácter de exigencia ética de los derechos humanos se vincula
con la idea de necesidad básica imprescindible para la supervivencia y
desarrollo del ser humano, y refuerza el argumento de la razón por la
cual los titulares de los mismos son seres individuales, es decir, cada uno
de los integrantes de la familia y no los colectivos o la familia como grupo social. La fuerza de la idea de derechos humanos deriva en buena
medida de su profunda vinculación con la dignidad del ser humano y el
valor que se reconoce a su autonomía a tal grado que se afirma incluso
que son anteriores al reconocimiento por cualquier Estado; por ello son
especialmente importantes y exigen su transformación en derechos
positivos. Se es titular por el hecho de ser hombre, independientemente de cualquier condición o circunstancia, y es por ello que se excluye la discriminación por razón de la edad o por la aparente ausencia de ciertas capacidades.
VI. LOS CONCEPTOS DE DIGNIDAD Y AUTONOMÍA COMO FUNDAMENTO
DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA FAMILIA
Lo que Dworkin ha identificado como la “vaga pero poderosa idea
de dignidad humana” 8 está implícita en el discurso sobre los derechos
humanos como exigencias éticas. El concepto de dignidad humana, en
su formulación clásica —la propuesta por Kant— prescribe tratar a cada
persona como un fin en sí misma, lo cual supone la prohibición de imponer sacrificios que no redunden en beneficio del propio titular. Esta
concepción que constituye el presupuesto básico de cualquier Estado
democrático, pues implica reconocer al otro idéntico valor moral que el
7
Ruiz Miguel, Alfonso, “Los derechos humanos como derechos morales”, Anuario de Derechos Humanos, España, núm. 6, 1990, pp. 149-160.
8
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Gran Bretaña, Duckworth,
1987, p. 198.
64
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
que me atribuyo a mí mismo, se opone a cualquier fundamento utilitarista y está en la base de la noción de derechos humanos. En efecto, los
derechos humanos son entendidos como ese ámbito de indisponibilidad,
como el “coto vedado” que no puede ser objeto de negociación y del que
no puedo ser privado ni aun con fundamento en una decisión mayoritaria por tener como contenido la garantía de los bienes indispensables
para la vida y la realización humanas. Estos derechos protegen al hombre
en la sociedad contra los cálculos utilitarios que podrían fundamentar decisiones que representaran un mayor bienestar para un mayor número de personas a costa de sacrificar a una persona o grupo minoritario.
El principio de dignidad impide que algún miembro de la sociedad sea
utilizado como instrumento por otros para aumentar la felicidad o bienestar colectivos. En el caso concreto de la familia, este reconocimiento
de la dignidad del niño juega un papel fundamental pues de lo contrario,
en las ocasiones en que los intereses del niño no fueran afines a los
del grupo familiar, quedaría justificado el sacrificio de algún interés del
hijo por el bienestar de la comunidad en su conjunto, desde una visión
utilitarista.
En este sentido, la idea de derechos de la familia, cuando supone
excluir los derechos de cada uno de sus integrantes como individuos, es
contrario a la dignidad de la persona y violenta gravemente su integridad, ya que llevaría a justificar el sacrificio de alguno en aras del beneficio de la colectividad en el mejor de los casos, ya que generalmente
se trataría de lo que la autoridad de la familia entiende por lo “mejor para
la familia”. Los ejemplos de este tipo de situaciones son innumerables: la privación a las niñas de la educación formal para que los varones
estudien; el trabajo infantil a costa de la escolarización y el derecho al
juego y tiempo de ocio; la imposición de largas jornadas de estudio
impidiendo la satisfacción de otras necesidades del niño; la imposición del deber de cuidado de los hermanos más pequeños a los mayores
obligándoles a asumir cargas inadecuadas para su edad, etcétera.
La idea de autonomía está también involucrada en este debate,
aunque tradicionalmente suele considerarse fuera de este ámbito al niño
y es en virtud de esta carencia que se ha entendido que no puede ser
titular de derechos propios y que debe estar incluido en un ámbito en el
que otros tomen las decisiones que atañen a su vida. En efecto, como ya
se ha mencionado, en un principio únicamente se reconocía la autonomía
como capacidad y como derecho al varón —adulto— propietario y su
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
65
familia se concebía como uno de los aspectos que quedaban protegidos
por esta limitación del Estado para intervenir en la vida de los individuos. Durante muchos siglos la idea que prevaleció fue la de considerar
al niño como ser totalmente carente de capacidad para tomar decisiones propias, por lo que éstas quedaban en manos del o de los padres,
quienes podrían decidir con mucho mejor juicio lo que más convenía al
pequeño. Esta idea se extendía también al ámbito público, en el que,
tratándose de menores que habían infringido alguna disposición penal
(una vez que se hubo separado la justicia penal de adultos de la de
menores, lo que ocurrió hasta finales del siglo XIX) 9 quedaban a disposición del juez de menores, quien tenía absoluta discrecionalidad para
la imposición de las medidas a aplicar al niño o adolescente, con el deber
de actuar como un buen padre de familia, lo cual significaba que la
minoría de edad suponía la exclusión de cualquier tipo de garantía jurídica y procesal que era aplicable a los adultos. Se veía a los menores
infractores como seres incapaces de gobernarse a sí mismos y necesitados de la función tutelar del Estado, eran considerados peligrosos para
la sociedad y por tanto debían ser sometidos a medidas terapéuticas.
Hoy parece claro que esta concepción es inaceptable. Los estudios
de psicología evolutiva sobre el desarrollo infantil muestran claramente
que la autonomía es una capacidad presente desde los primeros días de
la vida del ser humano, entendida como la capacidad para influir en el
entorno con el objetivo de alcanzar los fines que nos hemos propuesto.
El bebé desarrolla rápidamente las habilidades necesarias para comunicarse y conseguir ciertos resultados, influyendo en el entorno, y esta
aptitud va transformándose rápidamente a medida que el niño va creciendo. Sin embargo, los especialistas señalan también que además de
una capacidad, los ejercicios de autonomía son una necesidad, ya que en
la medida en que ésta se va ejercitando se puede desarrollar, es decir,
los intentos de comunicación e interacción del niño, así como la respon9
El Código Napoleónico introduce en 1810 el discernimiento como causa de la
exclusión de la responsabilidad penal, que quedaba a discrecionalidad del juez. En España, el Código de 1822 establecía que los mayores de 7 años (antes de esta edad eran
inimputables) y menores de 17 que hubiesen obrado “sin discernimiento” fueran entregados a sus padres para que los corrigieran y cuidaran, o se les internara en una casa
de corrección; en caso contrario, si se consideraba que habían obrado con raciocinio se
le enviaba a la cárcel con los mayores. En 1899 se crean en Estados Unidos los primeros
Tribunales Tutelares de Menores, a instancias de los abogados de Chicago, las sociedades
protectoras de la infancia y los movimientos en favor de la mujer.
66
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
sabilidad, se verán favorecidos si se le deja decidir en los aspectos
en los que tiene aptitud. Esto no quiere decir dejar libertad absoluta al
pequeño, pues esto sería contrario a los requerimientos del desarrollo.
Lo que implica es irle dejando tomar decisiones en los terrenos para los
que tiene capacidad; pero sobre todo significa considerarlo como persona individual, con intereses propios, separados de los de los padres o
el resto de la familia, lo cual conlleva reconocerle derechos humanos por
sí mismo, independientemente de su filiación o pertenencia a una comunidad. Esto, que parece ser un valor importante tratándose de los adultos, parece tener complicaciones en el caso de los niños, por lo cual se
ha recurrido a la salida de adjudicar a alguien la totalidad de las decisiones concernientes a su vida.
¿Cuál es la solución entonces para comprender esta nueva visión
de los derechos sin poner en riesgo a la familia como grupo social? Esta
perspectiva de los derechos humanos de cada uno de los miembros de
la familia en muchas ocasiones provoca el temor de la desintegración
ocasionada por el descontrol y egoísmo de cada individuo, por lo que
intentaré argumentar que esto no necesariamente es así.
VII. EL DERECHO A TENER UNA FAMILIA COMO DERECHO HUMANO
Para comenzar, es necesario subrayar que el derecho mismo a tener
una familia es un derecho humano, que se concreta en distinta forma en
los adultos que en los niños, sin que esto suponga decantarse por un
determinado modelo de familia. En los mayores de edad esto se encuentra reconocido en el artículo 16 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de Naciones Unidas que a la letra dice:
Artículo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o
religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución
del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
67
En efecto, este derecho, pese a ser compartido por todos los hombres ( y en este sentido es universal y se entiende que su titularidad
corresponde a cada ser humano), tiene una instrumentación radicalmente distinta en niños que en mayores. Las diferencias son las siguientes: en primer lugar, por la redacción de la Declaración podríamos interpretar que se trata de uno de los pocos derechos (junto con el derecho
al trabajo y los llamados derechos de participación) que, a simple vista,
podrían parecer exclusivos de los adultos, siendo que además esto significa que es un ámbito prohibido para los niños. Esto quiere decir que el
hecho de que se establezca una edad mínima para contraer matrimonio
deriva en que para los niños esto es imposible jurídicamente, esto es,
tienen un impedimento para realizar este acto jurídico. La interpretación
simplista podía llegar a cuestionar hasta la clasificación misma de éste
como un derecho humano, por tener como característica inherente la exclusión de una parte de la clase seres humanos, quienes no hayan alcanzado la mayoría de edad o la edad núbil en ciertas circunstancias, lo
que implicaría negar su universalidad, rasgo considerado por la mayoría de los especialistas como distintivo de este tipo especial de derechos.
Parece, sin embargo, que este escollo puede ser salvado si se considera
el derecho a contraer matrimonio como instrumental de otro derecho más
general y básico derivado de una necesidad humana que es la de tener
un vínculo afectivo primario y pertenecer a una comunidad, lo que se
podría identificar como el “derecho a tener una familia”. De esta forma,
es posible sostener que efectivamente se trata de un derecho universal,
cuyos titulares somos todos los seres humanos. La restricción en el caso
de los niños obedece a una intención tutelar, es decir, se les impide contraer matrimonio por una doble causa, tanto por el hecho de que se les
presume incapaces de afrontar las responsabilidades que acarrea este
estado civil, como por las repercusiones que esto podría tener para el
desarrollo por la inmadurez que es característica de la infancia. Todo esto
tiene como causa una presunción sobre la capacidad para la formación
de la voluntad, pues se asume que un niño no puede dar un consentimiento libre y pleno para contraer matrimonio, tal como exige el segundo
inciso del artículo citado.
La segunda gran diferencia respecto de este derecho humano, si
aceptamos que se trata del derecho a tener una familia, radica en que
68
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
tratándose de los adultos hablamos de un derecho facultativo,10 es decir,
se entiende que la persona puede decidir si quiere o no casarse y tener
descendencia, mientras que en el caso de los niños se trata de lo que se
conoce como un derecho-obligatorio 11 (rasgo compartido por una buena
parte de los derechos durante esta etapa de la vida humana) lo que significa que no hay un poder de disposición sobre el contenido del mismo.
El niño ( por lo menos durante los primeros años), no tiene capacidad
jurídica para decidir si quiere o no tener una familia, ni siquiera qué tipo
de familia, sino que nace dentro de ésta o le es adjudicada por el Estado
en los casos de adopción. Intuitivamente esto parece aceptable y creo que
se debe precisamente a que deriva de una necesidad básica del niño (la
de vinculación afectiva), pero además, aparentemente se asume que es
la familia también y en especial los padres el ámbito en donde pueden
satisfacerse una gran parte de los derechos de los niños. Es decir, se
entiende que el grupo familiar, sobre todo los ascendientes, debe actuar
como garante de los derechos del niño, aunque es necesario hacer hincapié en la diferencia respecto de las nociones que conciben a la familia
como intocable e inatacable. Esta nueva visión percibe a la familia como
espacio idóneo para el desarrollo y por tanto para el cumplimiento de los
derechos, pero esto deriva de que el niño tiene derechos y no a la inversa, de tal suerte que lo primordial es garantizar los mismos y de no ser
así, se deben tomar medidas, como intentaré explicar más adelante.
La Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas
es un buen ejemplo de la forma en que se entiende el derecho fundamental del niño a tener una familia con todas la implicaciones mencionadas,
ya que se trata de un instrumento reconocido por la mayoría de los países del mundo (excepto Estados Unidos y Somalia), cuya redacción fue
aprobada tras diez años de trabajos y discusión. En consecuencia, creo
que es posible afirmar que se trata de un catálogo de derechos universales reconocidos a todos los niños del mundo, pues además tiene como
10
El claro que este derecho se distingue de otras situaciones jurídicas derivadas
del hecho de pertenecer a una familia, tales como las obligaciones derivadas del parentesco, que podrían considerarse parte de este derecho u originadas por el mismo y a las
que no es posible renunciar.
11
El término derecho-obligatorio es utilizado por Feinberg para referirse a aquella
clase de derechos que no conceden opciones a su titular, es decir, que sólo se permite
una forma de ejercitarlos e impone en los otros una obligación correlativa de proporcionar los medios para realizarlos y no obstaculizarlos. Feinberg, Joel, Rights, Justice
and the Bounds of Liberty, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1980.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
69
un componente indispensable la cooperación internacional para el efectivo cumplimiento de su contenido. En el caso de los niños, el derecho
a tener una familia se integra por un complejo sistema de disposiciones
que contemplan varios de los aspectos relativos a la filiación. La regulación en el caso de los niños es más compleja debido no sólo a la
situación de dependencia derivada de su condición de infantes, sino
que además como ya se ha dicho, en el caso del niño no se trata de
un derecho potestativo, es decir, no queda a elección del titular. Así,
la reglamentación debe ser mucho más específica y contemplar los supuestos en los que el niño puede quedar desprotegido ya sea por estar
en una familia que no atiende adecuadamente a sus necesidades o por
carecer de una familia biológica. La Convención recoge este conjunto de
derechos en los artículos 5o., 7o., 9o., 10, 18, 19, 20 y 21 que regulan
distintos aspectos relacionados con la filiación. En el preámbulo de dicho
instrumento se manifiesta que el niño “para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión”. Se trata no sólo del derecho
a tener una familia, sino un determinado tipo de familia. No es posible
abundar en este foro sobre los distintos modelos de familia y la capacidad de la Convención para incluirlos (por ejemplo, familias monoparentales, con padres del mismo sexo, etcétera), a lo que me refiero es
a familias que cumplan con ciertos requisitos básicos como los de poder
satisfacer adecuadamente (aunque sea en los mínimos) las necesidades de los hijos.
El artículo 5o. de la Convención establece la obligación de los
Estados firmantes de respetar los derechos y deberes de los padres para
orientar y dirigir al niño en el ejercicio de los derechos de la Convención. Algunos autores como Freeman 12 han criticado el contenido de esta
norma, pues por una parte es positivo que reconozca la necesidad de
promover los derechos de los niños, pero puede ser inoperante, en especial cuando hay un conflicto de intereses, por la razón de que asigna esta
tarea a los padres.13 El artículo 18 obliga a los Estados partes a garanti12
Freeman, Michael D. A., The Moral Status of Children. Essays on the Rights
of the Child, The Netherlands Dordrecht, Kluwer Law International and Martinus Nijhoff,
1997, p. 52.
13
Artículo 5o. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
70
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
zar el reconocimiento de los deberes de los dos progenitores relacionados
con la crianza y desarrollo del niño, además de asistirlos en el desempeño de sus funciones con el fin de garantizar y promover los derechos
de la Convención. Esta disposición parece confirmar la afirmación en el
sentido de que es en el seno del grupo familiar en donde se entiende que
quedarán mejor garantizados los derechos de cada niño o adolescente,
secundados por el Estado que tiene el deber de crear las instituciones y
servicios que auxilien a los padres en el cuidado de los niños.
Por su parte, el artículo 7o. consagra el derecho del niño a conocer
a sus padres y ser cuidado por ellos. La redacción de esta norma tiene
una gran relevancia, pues traslada el derecho a la atención de los hijos
por los padres al niño, es decir, la custodia los hijos no deriva de un
derecho de los padres, sino que es un derecho del niño al cual corresponde una obligación correlativa en los procreadores. El discurso tradicional queda así superado, pues se pasa al lenguaje de las obligaciones
en los adultos y de los derechos fundamentales en los niños. El derecho
a conocer a sus padres, si bien la Convención señala que será “en la
medida de lo posible”, se traduce también en un derecho fundamental del
niño que se relaciona con la familia (en lo que concierne a ser cuidado
por ellos) pero sobre todo con el derecho fundamental a la identidad, es
decir, a saber quién es y de dónde viene. Esto supone además la adjudicación de responsabilidad a los padres derivada de la procreación, pues
en la medida en que el niño tiene derecho a saber quiénes son sus padres
es claro que deben derivar obligaciones de dicha paternidad.
En el mismo sentido, el artículo 9o. establece el derecho fundamental
a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a menos que
esto sea necesario para garantizar el interés superior del niño. Resulta
entonces, que el derecho del niño y podría decirse que de los padres
a permanecer juntos, está supeditado al interés del primero, es decir,
el niño es un centro independiente de intereses y no es la voluntad del
padre o de la madre lo que determina que permanezcan juntos, sino el
reconocimiento de que esto es acorde con la dignidad del pequeño y su
consideración como ente autónomo. Se trata, en resumidas cuentas, de
un derecho del niño, no de los adultos. Además, en este mismo artículo,
en la fracción 2 se establece una obligación del Estado de escuchar a las
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
71
partes interesadas en cualquier procedimiento en el que el niño deba
ser separado de sus padres, que debe incluir el deber de oír al menor de
edad. Esta disposición representa un cambio radical en las concepciones
imperantes hasta hace muy poco en relación con la autonomía del niño,
pues se le reconoce la capacidad para formarse una opinión sobre los
asuntos que le atañen directamente; esto no implica que se le deje la
facultad absoluta para decidir, sobre todo si ha sido objeto de maltrato,
pues supondría dejarlo desprotegido y sujeto a la manipulación de los
padres. Es en estos casos donde la falta de experiencia del niño puede
afectar su percepción de la realidad, por lo que este derecho en particular debe atender a un delicado equilibrio entre el ejercicio de la autonomía reflejado en el deber de escucharle por parte de la autoridad y la
protección que llevaría a tomar una decisión en relación con la separación cuando se encuentre en peligro la satisfacción de las necesidades básicas.14
El artículo 10 —al igual que la fracción 3 del artículo 9o.— obedece asimismo al objetivo de garantizar el derecho humano del niño a
permanecer con su familia o por lo menos estar en contacto con ella,
pues obliga a los Estados partes a atender las solicitudes de entrar o salir
14
Artículo 9o. 1. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado
de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en casos en
que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del
presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado
parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia
del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello
resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados partes se cerciorarán, además,
de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
72
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
de sus territorios cuando esto tenga como objetivo la reunificación familiar, ya sea que la petición sea realizada por el niño o los padres.
Otro instrumento relacionado con el derecho a la familia está constituido por el sistema de normas que regulan la adopción. En primer
lugar, el artículo 20 reconoce un derecho para los niños privados de su
medio familiar a la protección y asistencia especiales del Estado. Por otra
parte, la adopción se concibe como una alternativa para los niños que
han sido separados de su familia y cuyos intereses aconsejan que no se
reincorporen a ésta. En la regulación de esta institución se ha producido
también un cambio de paradigma derivado de esta nueva forma de entender los derechos del niño. En efecto, tradicionalmente la adopción
había sido entendida como un medio para compensar a las parejas con
incapacidad para tener descendencia biológica, lo que significa que era
el derecho de los padres a tener un hijo lo que se buscaba satisfacer. Sin
embargo, en los últimos tiempos y esto se ve reflejado en la Convención,
esta institución se entiende como un instrumento para garantizar el derecho del niño a tener una familia, por lo que le regulación obedece a esta
concepción, de tal suerte que existe una obligación para el Estado en el
artículo 21 de velar para que en estos casos el interés del niño sea la
consideración primordial. Es importante subrayar que esta es una de las
pocas materias en la que este interés parece derrotar a todos los demás,
pues es “la” consideración primordial y no simplemente “una” consideración primordial. Esto tiene una gran relevancia, pues el artículo 3o.,
que ha sido calificado como un principio rector que actúa como criterio
de interpretación de todo el contenido de la Convención, establece que:
“En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Esto
significa que existen otras consideraciones que pueden ser tomadas en
cuenta en las decisiones relacionadas con los niños, es decir, en algunos
casos, pueden intervenir otros factores a la luz de valores culturales y
tradiciones ( por ejemplo la familia o los derechos de los padres). El caso
de la adopción aparentemente es distinto, pues según el artículo 21 los
Estados que reconocen el sistema de adopción “cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”. El objetivo de
la redacción del artículo 3o. fue dar cierta flexibilidad al principio, pues
en las discusiones sobre la Convención se argumentó que en muchas
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
73
ocasiones hay otros argumentos que deben ser tomadas en cuenta con
igual peso que el interés superior del niño.15 En materia de adopción,
sin embargo, esta situación cambia, pues la redacción supone, desde
mi punto de vista, que en caso de conflicto de derechos siempre debe
triunfar el interés superior del menor.
Como ya se ha dicho, este conjunto de disposiciones que protegen el derecho fundamental a tener una familia, al contrario que en los
adultos, no se configura cuando se es menor de edad como una libertad,
ya que el menor no puede (en principio) decidir separarse de su grupo
familiar ni renunciar a ser adoptado, aunque en los últimos tiempos se
ha reconocido el desarrollo de ciertas habilidades en los niños que han
alcanzado determinada edad y que deben prestar su consentimiento en
algunos casos.
¿Cómo deben interpretarse entonces estos dos derechos —del
padre, entendido como padres o padre o madre y del hijo— que pueden converger, pero que pueden también entrar en conflicto? Creo que
la forma correcta de entender estos dos derechos es considerando
que cuando entran en colisión, el derecho del niño es el que debe prevalecer. Esto es, por ejemplo si algún progenitor pretende hacer valer
su derecho a tener una familia, pero ha realizado acciones por las cuales
el interés del menor es contrario a este derecho, el derecho del niño se
traduce en una protección de su integridad y bienestar y ni siquiera el
padre puede oponerse alegando su propio derecho humano. Así debe
entenderse teóricamente, pero también se ha plasmado de esta manera
en la legislación interna de muchos países, cuando se establecen ciertas
causales para perder la patria potestad. Tenemos entonces que la forma
de entender la relación de los derechos humanos con la familia ha sufrido
una transformación importante, pasando de concebir al hijo menor de
edad como parte de la esfera de inmunidad paterna, del derecho inatacable del adulto, a considerarlo no sólo centro independiente de intereses distinto a los padres, sino incluso derrotando el derecho del niño
al derecho del padre en caso de conflicto. El papel central se traslada
así de los padres al hijo. Esto confirma la consideración del niño como
persona moral y el reconocimiento de su dignidad y autonomía.
15
Alston, Philip y Gilmour-Wash Bridget, “The Best Interests of the Child. Toward
a Synthesis of Children’s Rights and Cultural Values” en Verdugo, Miguel Ángel y SolerSala, Víctor (eds.), La Convención de los Derechos del Niño. Hacia el siglo XXI,
Salamanca, Universidad de Salamanca, 1996, pp. 253-289.
74
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
Esta situación nos lleva, sin embargo a otra interrogante importante,
pues es claro que no es el propio menor de edad quien puede ejercer de
forma totalmente autónoma sus propios derechos y menos oponerse a
los derechos de filiación de sus padres, ¿quién tiene la facultad entonces
para hacer efectivos estos derechos? Esto es importante, sobre todo considerando que partimos de la base de que debe ser superada la vieja concepción en que el niño estaba incluido en la esfera de inmunidad de su
padre, por lo que éste podía decidir libremente y casi sin ninguna limitación sobre la educación y el tratamiento que quería dar a su prole, pero
que al mismo tiempo el niño no tiene capacidad de elección entre tener
o no una familia y en mucha ocasiones ni siquiera poder para incidir en
ciertas decisiones familiares.
VIII. HACIA UNA NUEVA CULTURA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN LA FAMILIA
El punto de partida de los derechos en la familia es una presunción
general de que son los padres los mejor dotados para atender las necesidades del niño, pues existe una inclinación natural —lo que los etólogos
identifican como una conducta preprogramada de los adultos— a la protección de los pequeños y en especial de los procreadores respecto de
su prole. Esto queda de manifiesto en la forma en que las sociedades
tradicionales dan atención a las nuevas generaciones, pues aparentemente en las comunidades con menor grado de tecnificación e información los progenitores protegen a sus hijos a través de conductas que se
producen de forma espontánea. Por ejemplo, la necesidad de sueño o de
alimentación adecuada se satisfacen correctamente sin que los padres
conozcan las teorías sobre cuántas horas requiere dormir o qué cantidad
de alimento darle al infante. Juan Delval nos dice que en las sociedades
tradicionales la atención al niño dentro de la familia y la satisfacción de
sus necesidades “se realiza de forma natural”.16 Esta presunción conlleva
dar a los padres libertad en el ejercicio de los deberes de crianza, pero
admite también prueba en contrario y de ser así, la obligación de la autoridad pública consiste en garantizar el adecuado cumplimento de los
derechos del menor, aun cuando esto suponga separarlo de su familia,
temporal o permanentemente. En otras palabras, es claro que dicha liber16
Delval, Juan, op. cit., nota 6, p. 31.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
75
tad no puede ser ilimitada, pues tiene como frontera los derechos del
niño. En este sentido el Estado está obligado ( y así lo reconoce el artículo 19 de la Convención) a adoptar todas las medidas para proteger
al pequeño en contra de cualquier tipo de abuso o explotación, de tal
forma que la autoridad pública tiene la función de actuar como garante
última del ejercicio de los derechos del niño.
Tenemos así que tratándose de los derechos humanos en la familia,
en especial de los niños, convergen tres actores fundamentales que tienen
alguna responsabilidad en el ejercicio: el niño como titular de derechos, los padres como obligados primarios del ejercicio de estos derechos, pero al mismo tiempo con derechos propios derivados de los
deberes de crianza y finalmente el Estado como responsable último de
que el niño y adolescente esté protegido y a la vez encargado de reconocer y respetar los derechos de los padres. Pero, ¿es realmente deseable
esta intervención pública, y en su caso cuáles deben ser los límites de
ésta? Es claro que despierta suspicacias el ejercicio desmedido de la
autoridad y sobre todo la injerencia en lo que podría considerarse el
ámbito privado, pero sobre todo se cuestiona el hecho de asumir que
el Estado cuidará mejor de los intereses del niño que los padres, o peor
aun, que será mejor juez de cuáles son esos intereses, con el agravante
de que cuenta con el uso de la fuerza para imponer sus criterios. Pero
además, éste no presenta esa predisposición al cuidado de las nuevas
generaciones, aunque sea claro que tiene cierto interés en que esos niños
crezcan y se conviertan en adultos responsables que sean buenos ciudadanos y garanticen la continuidad del Estado democrático. Para hacer
más compleja la situación, es posible que también existan en estos casos
conflictos de intereses con los padres, siendo necesario entonces encontrar algo que pueda marcar el límite, no sólo a los padres, sino a un poder
ilimitado de la autoridad pública.
Este elemento limitante no puede ser otro que los derechos humanos, entendidos como los mecanismos que garantizan el acceso a los
satisfactores de las necesidades básicas. El reconocimiento del niño
y adolescente como centro independiente de intereses y el que estos
intereses se vean reflejados en derechos constituye el criterio para
delimitar el poder de decisión en los asuntos que afectan a los niños
respecto de los padres, pero también del Estado. Esto se relaciona directamente con lo que se conoce como paternalismo jurídico.
76
MÓNICA GONZÁLEZ CONTRÓ
El paternalismo jurídico se entiende como la intervención pública
que tiene como fin evitar un daño o promover el bien de las personas.
Es obvio que para muchos autores la idea de intervenciones paternalistas
en el caso de adultos parece inaceptable, sin embargo, tratándose de
niños esto parece ser distinto, pues una gran parte de los derechos
se entienden como intervenciones paternalistas. Esta justificación deriva de la concepción del niño como incompetente básico, esto es, a una
incapacidad reconocida para tomar decisiones autónomas, motivada
además por la situación de vulnerabilidad en la que lo coloca el hecho
de encontrarse en desarrollo, lo que significa que una decisión equivocada podría repercutir negativamente por el resto de su vida. Ejemplos
de esto hay muchos, y uno de ellos es precisamente la forma en que se
entiende en el caso de los niños el derecho a tener una familia: como
una prohibición respecto del derecho a casarse y fundar la propia familia, así como de la indisponibilidad del derecho a la familia en la cual
nacieron o fueron asignados por el Estado.
Desde la nueva perspectiva de los derechos fundamentales en la
familia, debe entenderse que el paternalismo está justificado siempre y
cuando tenga como fin el garantizar el cumplimiento de los derechos
del niño y adolescente y promover el ejercicio de la autonomía. El nuevo
protagonista que emerge poco a poco en el escenario de la familia como
titular de derechos derivados de intereses propios es el niño. El menor
de edad, al que tradicionalmente se había negado personalidad y poder de decisión respecto de los aspectos más importantes de su vida,
surge como personaje con dignidad plena y capacidad de autonomía
en desarrollo. De la consideración de la dignidad del niño deriva en
buena medida la limitación al poder paterno, pues sus derechos deben
prevalecer aun en contra de los intereses de los adultos o de la familia
en su conjunto; el niño es un fin en sí mismo, ya no un medio para la
realización personal de los adultos o para la promoción del bienestar
comunitario. En respuesta a esta nueva dignidad y a la necesidad de
promover el ejercicio de la autonomía es que se atribuye al Estado una
función tutelar que actúe como contrapeso al poder de decisión paterno,
siempre considerando que ello debe ser únicamente para garantizar el
respeto a los derechos de cada niño y adolescente.
Sin embargo, falta una pieza más en este complejo rompecabezas
formado por los derechos fundamentales en la familia: la opinión del
niño. El nuevo paradigma implica también dar al pequeño oportunidad
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO EN LA FAMILIA
77
de expresar y de ir tomando las decisiones de acuerdo con las capacidades que va desarrollando. El protagonismo del niño en la sociedad y
en concreto en la familia supone darle una nueva voz y escucharle como
un derecho en sí mismo, pero también como criterio para la interpretación de sus intereses y derechos. Se trata de un nuevo modelo de familia más participativo, que proporcione al niño el espacio adecuado para
su desarrollo, pero que también brinde a los padres la maravillosa oportunidad de ir descubriendo y coadyuvando en el crecimiento de sus hijos
teniendo como marco el respeto a su dignidad y autonomía, lo que finalmente supone el reconocimiento de la personalidad moral de cada ser humano, sin importar su edad ni su condición de dependencia. Negar que
esto es un interés también de los adultos significaría contradecir el fundamento mismo de la estructura del grupo familiar. Se trata, en fin, de
ir comprendiendo que los derechos fundamentales son universales y suponen una forma de entender y de experimentar las relaciones sociales,
también entre los miembros de una familia.
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FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
Miguel CARBONELL
SUMARIO: I. Introducción. II. Nuevas familias. III. Moralidad y familia: derecho interno y derecho internacional. IV. Formas de tutela
de la familia: jurisprudencia y políticas públicas. V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El primer párrafo del artículo 4o. de la Constitución mexicana de 1917
establece que: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá
la organización y el desarrollo de la familia”. A partir de este precepto
podemos afirmar que el estudio jurídico de la familia entra en la órbita
del derecho constitucional y, concretamente, en el campo de estudio de
los derechos fundamentales.
El tema de la familia ha sido tradicionalmente estudiado por los
especialistas en derecho civil, los cuales —como es comprensible—
han aplicado en su análisis las categorías propias del derecho privado.
Al haberse constitucionalizado su protección, el tema cambia radicalmente de perspectiva y requiere de un enfoque realizado desde el derecho público; 1 esto supone que algunos de los conceptos con los que
tradicionalmente se ha estudiado a la familia en el derecho civil no sean
aplicables en este nuevo contexto.
1
De este enfoque nuevo da buena cuenta el hecho de que el Código Civil del
Distrito Federal disponga, en su artículo 138 ter, que las disposiciones relativas a la
familia son “de orden público e interés social”; de la misma forma, el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal establece que: “Todos los problemas inherentes a
la familia se consideran de orden público” (artículo 940).
81
82
MIGUEL CARBONELL
La familia es un concepto que, antes de ser jurídico, es sobre todo
sociológico.2 Desde esa perspectiva, Anthony Giddens explica que una
familia “es un grupo de personas directamente ligadas por nexos de
parentesco, cuyos miembros adultos asumen la responsabilidad del cuidado de los hijos”; de acuerdo con el mismo autor, se puede hablar de
“familia nuclear”, que “consiste en dos adultos que viven juntos en un
hogar con hijos propios o adoptados” y de “familia extensa”, en la cual,
“además de la pareja casada y sus hijos, conviven otros parientes, bien
en el mismo hogar, bien en contacto íntimo y continuo”.3
II. NUEVAS FAMILIAS
La organización de la familia ha sufrido importantes variaciones en
las últimas décadas.4 El aumento de los divorcios, la disminución de la
tasa de natalidad en los países más desarrollados, el crecimiento de las
familias monoparentales, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, etcétera, han sido fenómenos que han contribuido al cambio de las
pautas organizativas del núcleo familiar.
Los intensos movimientos sociales surgidos en los años sesenta y
setenta, formados en alguna medida por estudiantes y militantes feministas, expusieron una visión más cruda de las realidades familiares, que
dejaron de verse rodeadas de romanticismo para empezar a ser notablemente cuestionadas. Se desató entonces lo que algunos analistas definieron como una “guerra contra la familia”.5
Con guerra o sin ella, lo que parece cierto es que en la actualidad
tanto en el campo de la política, como en la academia y en la vida diaria
2
Ingrid Brena lo explica con las siguientes palabras: “La familia no es, desde
luego, una creación jurídica, sino un hecho biológico, derivado de la procreación reconocido, diseñado social y culturalmente, al que se le han atribuido diversas funciones
políticas, económicas, religiosas y morales”, “Personas y familia”, Enciclopedia Jurídica
Mexicana, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 2004,
t. XII, p. 743. Una exposición de la visión tradicional de la familia puede encontrarse
en Galindo Garfias, Ignacio, Derecho civil. Primer curso. Parte general. Personas. Familia, 21a. ed., México, Porrúa, 2002.
3
Sociología, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 190.
4
Una visión global muy completa de los cambios que ha sufrido la familia puede
verse en Beck-Gernsheim, Elisabeth, Reinventing the Family. In Search of New Lifestyles,
Cambridge, Polity Press, 2002.
5
Op. cit., nota 4, p. 1.
FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
83
es muy difícil saber quién es parte de una familia o incluso qué es una
familia, sobre todo para el efecto de poder determinar qué realidad debe
de ser tutelada por el derecho. Las fronteras familiares parecen estarse
borrando y las definiciones devienen inciertas.6 A ello ha contribuido,
incluso, el avance médico, que hoy permite nuevas formas de reproducción que modifican nuestro tradicional concepto de parentesco; por un
lado, las pruebas genéticas nos permiten contradecir la máxima que decía
que pater semper incertus, pero por otro se pueden dar casos en los que
lo que no se puede definir con certeza es el concepto de madre, como
ha ocurrido en algunos casos de madres subrogadas, entre otros. Pensemos —por citar algunos ejemplos obvios— en las consecuencias
que pueden tener las técnicas de fertilización in vitro, de congelación
de esperma, de inseminación artificial, de diagnóstico prenatal, etcétera.7
Lo que sucede, entonces, es que los conceptos de parentesco social
y de parentesco biológico se han separado, ya que no se auto-implican
necesariamente.8
Parecería que la familia está destinada a desaparecer en el futuro;
los estudiosos de los procesos familiares, sin embargo, no lo creen así,
sino que más bien anuncian una modificación profunda de las estructuras familiares que se dará a través de la introducción de familias
extendidas, de familias alternativas, de arreglos para los que se han
divorciado, vuelto a casar, vuelto a divorciar y así por el estilo; 9 ya abundan las familias que implican la convivencia estable sin matrimonio (con o sin hijos), las familias monoparentales, las familias integradas por personas del mismo sexo, familias que viven en varios hogares
o incluso en varias ciudades, etcétera. Con toda probabilidad la familia
tradicional (hombre y mujer casados, viviendo en la misma casa con sus
descendientes inmediatos) acabará perdiendo el monopolio de las formas de organización familiar, dando lugar a esas nuevas formas que se
acaban de mencionar.10
6
Op. cit., nota 4, p. 2.
Sobre el impacto que los avances médicos en materia de reproducción humana
han tenido para la libertad de las mujeres es importante consultar a Pitch, Tamar, Un
derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, prólogo de
Luigi Ferrajoli, epílogo de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2003, pp. 25 y ss.
8
Op. cit., nota 4, p. 4.
9
Op. cit., nota 4, p. 8.
10
Op. cit., nota 4, p. 10. Para dar una idea de la complejidad que están adquiriendo las nuevas estructuras familiares basta tener en cuenta la tipología de “familias mono7
84
MIGUEL CARBONELL
Todo lo anterior significa que el legislador, al dar cumplimiento al
mandato constitucional que le ordena regular y proteger lo relativo a la
organización y desarrollo de la familia, debe tener en cuenta las nuevas
realidades sociológicas.
Ingrid Brena distingue cuatro distintos ámbitos a través de los que
las nuevas pautas de organización de la familia han impactado en el
derecho que la regula: 11 A) La reducción de la familia a la llamada
familia nuclear, formada por la pareja y los hijos que conviven con
ella, o ahora la del cónyuge divorciado o madre soltera con hijos; B) Los
poderes familiares están sometidos cada vez más a controles legales;
por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad o de la tutela. Se avanza
hacia la desaparición de los vínculos autoritarios, con la disolución del
sistema jerárquico y la construcción del grupo familiar con base en el
reconocimiento de la igualdad entre sus miembros; C) El pluralismo
jurídico, pues el legislador no debe implantar un modelo o sistema único
de familia, sino que debe admitir la coexistencia de múltiples posibilidades; D ) La participación del Estado en asuntos familiares es subsidiaria cuando los integrantes de la familia no cumplen con sus deberes de protección y respeto que se deben entre ellos.
En sentido parecido, autores como Göran Therborn destacan las
siguientes pautas de cambio en el ámbito de la familia: 12 A) Las familias
tienen muchos menos hijos, sobre todo en los países más desarrollados;
B) Se ha erosionado sensiblemente el “patriarcado” que existía en el interior de las familias, de forma que el poder del padre y del marido ha
ido disminuyendo en favor de una mayor igualdad entre los miembros
del núcleo familiar, lo cual ha permitido la emancipación de los niños,
parentales” que ha citado algún autor; dentro de ese tipo de familia se puede distinguir:
a) las vinculadas a la natalidad, formadas principalmente por madres solteras; b) las
vinculadas a la relación matrimonial, cuando se produce un abandono de familia, anulación del matrimonio, separación de hecho de los cónyuges, separación legal y divorcio;
c) vinculadas al ordenamiento jurídico, cuando se produce la adopción de un menor por
una persona soltera; y d ) vinculadas a situaciones sociales, cuando se produce por causa
de hospitalización de uno de los cónyuges, por emigración, por trabajo de un cónyuge
en lugares distanciados o por encarcelación. Al respecto, Mora Temprano, Gotzone,
“Familias monoparentales: desigualdades y exclusión social” en Tezanos, José Félix (ed.),
Tendencias en desigualdad y exclusión social. Tercer foro sobre tendencias sociales,
Madrid, Sistema, 1999, p. 382.
11
Op. cit., nota 2, p. 752.
12
Therborn, Göran, “Entre el sexo y el poder: pautas familiares emergentes en el
mundo” en Tezanos, José Félix (ed.), Clase, estatus y poder en las sociedades emergentes. Quinto foro sobre tendencias sociales, Madrid, Sistema, 2002, pp. 287 y 288.
FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
85
los jóvenes y las mujeres, y C) Se ha secularizado la sexualidad, alejándola de los tabúes religiosos y no haciéndola dependiente de la existencia
de vínculos familiares.
Desde luego, ninguna de estas tendencias puede representarse
linealmente ni se generan con la misma intensidad en todos los países,
pero pueden servir para orientar los cambios legislativos del futuro, particularmente en lo que tiene que ver con el cumplimiento del mandato
constitucional de protección de la familia.
En relación con el punto concreto relativo al descenso en el número
de hijos, conviene tener en cuenta los siguientes datos:
TASAS DE FECUNDIDAD EN ALGUNOS PAÍSES INDUSTRIALIZADOS, DE 1970
A 1997 (HIJOS POR MUJER DE 15 A 44 AÑOS DE EDAD)
País
1960
1970
1980
1990
1997
Alemania
Dinamarca
España
Estados Unidos
Francia
Italia
Japón
Países Bajos
Reino Unido
Suecia
Noruega
Bélgica
Luxemburgo
Irlanda
Grecia
Portugal
2,4
2,4
2,9
3,6
2,7
2,4
—
3,1
2,7
2,2
2,9
2,6
2,3
3,8
2,3
3,1
2,0
2,0
2,9
2,5
2,5
2,4
—
2,6
2,4
1,9
2,5
2,3
2,0
3,9
2,4
2,8
1,6
1,6
2,2
1,8
2,0
1,6
1,8
1,6
1,9
1,7
1,7
1,7
1,5
3,2
2,2
2,2
1,5
1,7
1,3
2,1
1,8
1,3
1,5
1,6
1,8
2,1
1,9
1,6
1,6
2,1
1,4
1,6
1,4
1,8
1,2
2,1
1,7
1,2
1,4
1,5
1,7
1,5
1,9*
1,5*
1,7*
1,9*
1,3*
1,4*
* Datos de 1994.
FUENTE: Carbonell, José, “Estado de bienestar, autonomía de la mujer y políticas de
género: el déficit pendiente”, mimeo, Barcelona, 2003; a partir de Carnoy, Martín El
trabajo flexible en la era de la información, Madrid, Alianza Editorial, 2001, p. 153;
86
MIGUEL CARBONELL
y Borchorst, Anette, “Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres” en Villota,
Paloma de (ed.), La política económica desde una perspectiva de género. La individualización de los derechos sociales y fiscales en la Unión Europea, Madrid, Alianza
Editorial, 2000, p. 79.
III. MORALIDAD Y FAMILIA: DERECHO INTERNO
Y DERECHO INTERNACIONAL
En este orden de ideas, quizá sea la materia familiar en la que más
se note la separación y la tensión que existe entre el derecho y la moral.
En materia familiar el ordenamiento jurídico debe renunciar a imponer
un “modelo” de familia o de comportamiento familiar, y limitarse a dar
cobertura a las opciones que puede tomar toda persona en uso de su
autonomía moral. Esto incluye el respeto a la forma en que conciben a
la familia las distintas culturas, sin restringir las posibilidades legales de
organizarse conforme a sus propias creencias.
El Comité de Derechos Humanos de la ONU reconoce que la tutela de la familia, que está prevista en el propio Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 23), exige que se reconozcan los
diversos tipos de organización familiar que puede haber, conforme a las
siguientes ideas: 13
El Comité observa que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo
Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del
concepto. Sin embargo, el Comité destaca que, cuando la legislación y la
práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista en el artículo 23…
Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado,
“nuclear” y “extendida”, debería precisarse la existencia de esos diversos
conceptos de familia (en los informes que los Estados rindan ante el Comité),
con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la
existencia de diversos tipos de familia, como las parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las
13
Observación General número 19, de 1990, párrafo 2; consultable en Carbonell, Miguel; Moguel, Sandra y Pérez Portilla, Karla (comps.), Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Textos Básicos, 2a. ed., México, Porrúa-CNDH, 2003, t. I,
pp. 426 y ss.
FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
87
prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus
miembros.
Pese a la postura atendible que se refleja en el párrafo anterior,
también es cierto que el Comité adopta un criterio más restrictivo en otra
de sus Observaciones Generales, en la que se afirma que: “La poligamia
atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, además, una discriminación inadmisible a su respecto y debe en consecuencia, ser definitivamente abolida allí donde exista”.14 Lo que sí parece ser un punto
de firme en los criterios del Comité es que el mandato de protección
del artículo 23 del Pacto incluye a las familias conformadas por una
pareja no casada y sus hijos, así como a las familias monoparentales y
sus hijos.15
Tradicionalmente el ordenamiento jurídico ha organizado a la familia —en cuanto realidad social en la que confluyen derechos y deberes—
con base en el matrimonio, reprendiendo o ignorando a quienes no se
plegaran a esa forma de convivencia.16
En relación al mandato constitucional del artículo 4o. que se está
comentando, es importante destacar el hecho de que la Constitución no
concibe la formación de la familia a través del matrimonio; es decir,
no es un requisito constitucional el haber celebrado el contrato de matrimonio para poder disfrutar de la protección al núcleo familiar. De ahí
deriva, entre otras cosas, la prohibición de cualquier medida discriminatoria para las parejas o las familias extramatrimoniales; cabe recordar
que el artículo 1o. constitucional, en su párrafo tercero, prohíbe la discriminación por razón de “estado civil”. Por lo tanto, la legislación ordinaria deberá, en línea de principio, reconocer los mismos derechos y
obligaciones a los cónyuges y a los meros convivientes; por ejemplo en
materia de arrendamientos, de seguridad social, de pensiones, de sucesiones, de fiscalidad, etcétera.
14
Observación General número 28, cit., párrafo 24.
Idem, párrafo 27.
16
“Durante mucho tiempo se ha presentado a la familia como una realidad
convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductora. Este parecía ser el único espacio en la ley para el sexo
protegido. Sus alternativas: la norma penal para castigarlo o la negación y el silencio”,
Sánchez Martínez, M. Olga, “Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 58,
Madrid, enero-abril de 2000, p. 45.
15
88
MIGUEL CARBONELL
Lo mismo puede decirse en relación al reconocimiento como familia de las uniones entre personas del mismo sexo.17 Si una persona decide
vincularse sentimentalmente durante un cierto tiempo a otra que pertenezca a su mismo sexo, la ley no tendría motivo alguno para no otorgarle la protección que se le dispensa a una unión entre personas de
distinto sexo.18
La protección para las parejas homosexuales quizá se pueda derivar
directamente de la prohibición constitucional de discriminar entre los
hombres y las mujeres, en el sentido de que una misma relación de facto
de un hombre X tiene diversas consecuencias si se establece con otro
hombre o con una mujer. De acuerdo con el vigente ordenamiento jurídico mexicano, de una relación entre personas de distinto sexo —un
hombre y una mujer— derivarán, si se cumplen ciertos requisitos legales, determinadas consecuencias, mientras que si una relación semejante
se establece entre personas del mismo sexo —entre dos hombres o entre
dos mujeres— la tutela legal es inexistente.
Se podría decir, bajo esta óptica, que la ley está discriminando entre
hombres y mujeres al tratar de forma desigual dos situaciones de hecho
iguales y que, en esa virtud, viola el mandato constitucional de no discriminación entre sexos del párrafo primero del artículo 4o. Si se mantiene la posición contraria, es decir, si se defiende que el diferente trato
entre parejas heterosexuales y homosexuales es correcto, habrá que
justificar con mucho cuidado que no se trata de una discriminación,
como en el caso de todos los demás supuestos de tratamiento diferenciado. Refuerza esta consideración el hecho de que el artículo 1o.
constitucional, párrafo tercero, prohíbe la discriminación por motivo
de las “preferencias”; es obvio que la Constitución se refiere a las preferencias sexuales.
Por suerte, ya han quedado muy lejos los días en que Kant calificaba la homosexualidad como un innombrable vicio contra la naturaleza,
que se opone “en grado sumo” a la moralidad y suscita tal aversión que
es incluso “inmoral mencionar un vicio semejante por su propio nombre”. Sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido siguen perdurando las
17
Un panorama interesante sobre el tema, desde una óptica constitucional, puede
verse en Sunstein, Cass R., Designing democracy. What Constitutions do, Oxford, Oxford
University Press, 2001, pp. 183 y ss.
18
Rey Martínez, Fernando, “Homosexualidad y Constitución”, Revista Española
de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 73, 2005.
FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
89
consideraciones y argumentaciones morales cuando se trata de estudiar
el tema de la relevancia jurídica de las uniones entre personas del mismo
sexo. En vez de recoger puntos de vista que se basen en normas jurídicas, se suelen encontrar en el debate expresiones construidas sobre prejuicios morales o religiosos. En lugar de decir qué derechos se vulneran al dar cobertura y seguridad jurídica a las uniones homosexuales, se
hace referencia a su imposibilidad para procrear, en el mejor de los
casos, o simplemente a la promiscuidad, inestabilidad y amor al riesgo,
en el peor.19
Lo anterior no supone, en lo más mínimo, restar importancia a la
forma “tradicional” de familia, sino abrir el ordenamiento jurídico para
hacerlo capaz de tutelar a todas las personas (sin introducir discriminaciones basadas en criterios morales, culturales o étnicos), lo cual es una
demanda derivada directamente del carácter universal de los derechos
fundamentales y de la tolerancia que debe regir en un Estado laico y
democrático.
IV. FORMAS DE TUTELA DE LA FAMILIA: JURISPRUDENCIA
Y POLÍTICAS PÚBLICAS
La protección de la familia a nivel constitucional se relaciona con
otros preceptos de la Carta Fundamental e incluso con otras disposiciones del mismo artículo 4o. Destacadamente, la protección de la
familia se relaciona con el derecho a la vivienda y con los derechos
de los menores de edad.
Por otro lado, la tutela “multicultural” de la familia, por lo que
respecta a los indígenas cuando menos, tiene una expresión directa en
varias disposiciones del artículo 2o.
Además de lo previsto por el artículo 4o., es importante mencionar que el artículo 123 de la Constitución contiene otra disposición
protectora de la familia. En la fracción XXVIII del apartado A establece que: “Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a
gravámenes reales ni embargos y serán transmisibles a título de herencia
con simplificación de las formalidades en los juicios sucesorios”.
19
Op. cit., nota 16.
90
MIGUEL CARBONELL
Tampoco en esta materia la jurisprudencia es muy abundante (aunque sí lo es, desde luego, la jurisprudencia referida en general a la familia, pero contemplada desde la perspectiva del derecho civil, no la del
derecho constitucional, que es la que ahora interesa); se puede citar, sin
embargo, la siguiente tesis:
PATRIA POTESTAD. EL ARTÍCULO 299, REGLA PRIMERA DEL
CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE CAMPECHE, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN LEGAL DE AQUÉLLA Y DE LA ORGANIZACIÓN Y DESARROLLO FAMILIAR, CONTEMPLADOS EN EL
ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN. El referido precepto local no
viola los principios de protección legal de la organización y desarrollo
familiar, ni el de la patria potestad, pues al disponer que la sentencia de
divorcio fijará la situación de los hijos, quedando éstos bajo la patria
potestad del cónyuge no culpable, en términos de la regla primera está, en
realidad, protegiendo los derechos familiares contenidos en el artículo 4o.
constitucional. En efecto, si la protección legal de la organización y desarrollo de la familia se entiende como la preservación del núcleo fundamental de la sociedad, así como de las personas que lo conforman, orientado
ello hacia el crecimiento personal y social a fin de lograr el más elevado
plano humano de los padres y de los hijos y su consecuente participación activa en la comunidad, es forzoso y necesario concluir que la privación de la patria potestad del cónyuge que asumió conductas reveladoras de una baja calidad moral, que ponen al alcance del menor un modelo
o ejemplo pervertido o corrupto de la paternidad o maternidad y que
además implican abandono o abdicación de los deberes que impone la
patria potestad, tiende no sólo a evitar a los hijos el sufrimiento de un daño
sino a lograr lo que más les beneficie dentro de una nueva situación en
los órdenes familiar, social y jurídico, protegiendo de esta manera la organización y el desarrollo de la familia que subsiste, en cierto modo, con el
cónyuge no culpable y el o los hijos menores de edad que quedan bajo
su patria potestad. Luego, tampoco se infringe con la disposición tachada
de inconstitucional la institución de la patria potestad; por lo contrario, al
privar al cónyuge culpable de ésta en función del bienestar del menor hijo,
se mantiene intacta la voluntad del legislador supremo respecto a los derechos de la niñez, es decir, al mayor bienestar de los menores, lo que
desde el punto de vista del legislador local se atiende en la sentencia de
divorcio que fija la situación de los hijos privando al cónyuge culpable de la patria potestad y preservando su ejercicio al inocente, quien
FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
91
seguirá asumiendo la carga de preservar el derecho de los menores hijos
a la satisfacción de sus necesidades y a su salud física y mental, fuera ya
del entorno donde estaban en riesgo de afectación. Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XII, julio de 2000,
novena época, Segunda Sala, Tesis 2a. LXXVIII/2000, p. 163.
Como una derivación de la protección constitucional a la familia,
el propio artículo 4o. constitucional contiene diversas disposiciones que
tutelan a los menores de edad, considerados en lo individual así como
en su carácter de miebros del grupo familiar.
La protección de la familia se realiza en la práctica a través de la
implementación de una serie de políticas públicas sustantivas, que desde luego exigen regulaciones favorables al reconocimiento de formas
familiares distintas de las tradicionales, pero que también requieren
la implementación de otras medidas fácticas por parte de los poderes
públicos. Un elenco orientativo sobre esas políticas públicas para ofrecer servicios en favor de las familias debería contener, entre otras, las
siguientes cuestiones: 20
a) El compromiso del Estado en favor de las familias con hijos
( por medio de subsidios familiares y de deducciones de impuestos);
b) La cobertura de servicios públicos en favor de la infancia
(guarderías para todos los niños menores de tres años, con independencia del carácter de trabajadores o no trabajadores que tengan los
padres); 21
c) La asistencia para ancianos (incluyendo atención domiciliaria
para los mayores de 65 años que la requieran).
Si quisiéramos descomponer un poco los anteriores aspectos, podríamos afirmar que el Estado, para cumplir con el mandato constitucional de
proteger a la familia, debería de proveer los siguientes servicios: 22
a) Crear una red de asistencia domiciliaria para todos los ciudadanos que no puedan valerse por sí mismos;
20
Carbonell, José, “Estado de bienestar, autonomía de la mujer y políticas de género: el déficit pendiente”, Barcelona, mimeo, 2003, p. 20.
21
Este aspecto, además, también deriva de los mandatos de los tres últimos párrafos del mismo artículo 4o. constitucional, que establecen tareas concretas a cargo de
varios sujetos para proteger a los menores de edad.
22
Op. cit., nota 20.
92
MIGUEL CARBONELL
b) Crear una red de escuelas infantiles públicas para los niños de
0 a 3 años que cubra la demanda actual;
c) Crear residencias para personas de la tercera edad o con discapacidad, tanto permanentes como con atención solamente durante
el día;
d ) Crear una red territorial de centros de atención familiar;
e) Crear una red de atención específica para la mujer, por ejemplo
en materia de viviendas para madres jóvenes (o madres solas);
f ) Planes para mujeres con cargas familiares no compartidas y de
escasos recursos, o que se encuentren dentro de ciertos indicadores
de exclusión social;
g) Adecuación de los horarios de las oficinas públicas para que las
mujeres que trabajan puedan acudir a ellas sin descuidar ni su trabajo
ni sus tareas domésticas;
h) Favorecimiento de los permisos, licencias y reducciones de la
jornada laboral para las mujeres que cuidan hijos menores y/o otros
dependientes familiares;
i) Introducir cierta flexibilidad laboral a través de esquemas originales que permitan a las mujeres acomodar de mejor forma el reparto del
tiempo entre sus diferentes actividades; por ejemplo a través de jornadas
reducidas durante periodos de tiempo pre-establecidos, por medio de los
empleos compartidos, de la capitalización de horas de trabajo a lo largo
de la semana, etcétera.
Antes de terminar este ensayo, conviene tener presente algunas estadísticas básicas que ponen de relevancia el empeño que algunos
países realizan en el ámbito de la protección familiar, la cual se tiene que
concretar en aspectos como el gasto en servicios familiares, el porcentaje
de cobertura que tienen las guarderías públicas o el grado de asistencia
domiciliaria. Como se puede observar en la siguiente tabla, los índices
positivos más altos en los rubros que se acaban de mencionar se producen en los países más desarrollados.
FAMILIA, CONSTITUCIÓN Y DERECHOS FUNDAMENTALES
93
SERVICIOS DEL ESTADO DEL BIENESTAR A LAS FAMILIAS
País
Australia
Canadá
Estados Unidos
Reino Unido
Irlanda
Dinamarca
Finlandia
Noriega
Suecia
Alemania
Austria
Bélgica
España
Francia
Italia
Países Bajos
Portugal
Japón
Regímenes socialdemócratas
Regímenes liberales
Europa continental
Europa meridional
Gastos en ser- Cobertura de las Cobertura de la
vicios familiares
guarderías
asistencia domici(% del PIB)
públicas (%)
liaria (%)
0,15
0,08
0,28
0,48
0,06
1,98
1,53
1,31
2,57
0,54
0,25
0,10
0,04
0,37
0,08
0,57
0,16
0,27
2,0
4,0
1,0
2,0
1,0
48,0
22,0
12,0
29,0
3,0
2,0
20,0
3,0
20,0
5,0
2,0
4,0
*
7,0
2,0
4,0
9,0
3,0
22,0
24,0
16,0
16,0
2,0
3,0
6,0
2,0
7,0
1,0
8,0
1,0
1,0
1,85
0,21
0,37
0,09
31,0
1,9
9,2
4,7
19,5
4,3
4,3
1,3
* Datos no disponibles.
FUENTE: Carbonell, José, “Estado de bienestar, autonomía de la mujer y políticas de
género: el déficit pendiente”, Barcelona, mimeo, 2003 a partir de Esping-Andersen,
Gosta, Fundamentos sociales de las economías postindustriales, Barcelona, Ariel, 2000,
pp. 87 y 99.
94
MIGUEL CARBONELL
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ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS
FAMILIARES Y PENALES. NECESIDAD DE
APOYO CIENTÍFICO EN LA TOMA DE
RESOLUCIONES JUDICIALES
UN ENFOQUE DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA Y PSICOLÓGICA
Elsa Amalia KULJACHA LERMA*
Josefa Hedith ANDRADE FAVELA**
SUMARIO: I. Introducción. II. El apoyo científico que el profesional en
psicología brinda en diversos tribunales. III. Enfoque desde la perspectiva jurídica y psicológica. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El tema que hoy presentamos ha sido discutido desde diversas perspectivas, sin embargo sigue siendo de suma importancia que en foros
tan relevantes como éste, se trate y se haga sentir la necesidad de que
las resoluciones judiciales se encuentren apoyadas científicamente, trátese de un auto que determina la custodia, hasta aquella que decide sobre
la paternidad, la pérdida de la patria potestad, los alimentos, y hasta el
divorcio, en materia familiar; o bien, aquellas que en el ámbito penal
abordan la cuestión de la personalidad, tanto del delincuente como de la
víctima, ordenan tratamientos psicológicos o determinan las penas y
medidas de seguridad, las que sin duda se aplicarían con un criterio más
justo, acordes a las circunstancias personales de los actores del proceso
penal; nos referimos principalmente a todos aquellos casos de delitos que
involucran o impactan las relaciones familiares.
* Directora del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Baja
California.
** Psicóloga, adscrita al Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado
de Baja California.
97
98
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
Se trata pues, de dilucidar desde un enfoque jurídico y psicológico,
la necesidad de adscribir al profesional de la psicología como servidores
o funcionarios en nuestros juzgados, quienes pueden apoyar en la toma
de resoluciones judiciales, en diligencias diversas y con estudios científicos que permitan dar razones que justifiquen las decisiones judiciales,
para que éstas mejoren la calidad en la impartición y administración de
justicia.
En la actualidad encontramos que hay pocos estados de la República Mexicana, en los se contempla el apoyo de psicólogos como
parte integrante del personal profesional del Poder Judicial, que coadyuvan en diferentes actividades, que van desde la selección de personal, o bien ya integrados a los Consejos de Familia, junto con un
equipo de profesionistas multidisciplinario; en donde su función principal es auxiliar al juez o en su caso a los funcionarios judiciales, brindando información psicológica sobre los diferentes actores que intervienen en el proceso litigioso.
Hablar de la conveniencia del apoyo científico psicológico en la
toma de resoluciones judiciales, nos lleva a pensar en lo que priva en los
procesos y procedimientos en la actualidad y sabemos que hasta ahora
los tribunales nacionales, por regla general, al resolver cuestiones en
materia de familia o sobre delitos que impactan el ámbito familiar, se
auxilian por peritos que también por regla general, no forman parte del
Poder Judicial y deben ser contratados por quienes tienen interés legítimo en las causas, o bien dependen en gran medida del apoyo que
reciben de instituciones gubernamentales como el DIF y las procuradurías generales de justicia de los estados, dependencias que priorizan sus propias cargas de trabajo y postergan las solicitadas por el
Poder Judicial, lo que a la vez dilata la toma decisiones del juzgador.
Sin menospreciar la labor de estos profesionales, creemos que tenemos razones suficientes para proponer que profesionales de la psicología
auxilien a nuestros juzgadores, no como peritos externos a la función,
sino como un servidor público más, al servicio de la administración
de justicia.
La adscripción de psicólogos como servidores públicos en los tribunales, contribuirá a la agilización de las diligencias en las que puede participar, por cuestiones de su perfil profesional y auxiliará con ello, a los
funcionarios judiciales que tienen la obligación de llevar a cabo el proceso, lo que necesariamente debe disminuir las cargas de trabajo que se
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
99
presentan en los juzgados, atacando eficazmente el rezago que en materia
de impartición de justicia existe en la actualidad, independientemente de
que ésta elevaría su calidad y se brindaría un servicio especializado más
humanizado.
Lo lógico es que esta propuesta pueda recibir una respuesta negativa, pues la voluntad política atiende principalmente a aspectos presupuestarios, y se podría argumentar que un psicólogo por juzgado familiar
y penal, sería costoso o bien que podría buscarse una estrategia, como
aquellas que se han dado ya, integrando comisiones o coordinaciones que
sirven a la totalidad de los juzgados y áreas operativas del Poder Judicial; sin embargo, aunque esta ponencia no tiene el espacio suficiente
para demostrar desde el enfoque económico, la conveniencia de adscribir
psicólogos a los juzgados que así lo requieran, estamos convencidas de
que una buena planeación nos debe de llevar a buscar el menor costo
posible, y si además consideramos que el aspecto cualitativo y humano
de tan sensible función de administrar la justicia que incide en el ámbito familiar, es de interés público del estado, éste no debe sacrificar
esfuerzos en aras de un ahorro, que a la larga sólo arroja mayores problemas sociales.
Para poder sustentar estas ideas procederemos a hacer un breve
recorrido de los esfuerzos que en esta materia se han hecho en la República Mexicana, así como un análisis del campo cognoscitivo y de las
habilidades y destrezas de un profesional de la psicología, con el afán
de demostrar que puede laborar en nuestros juzgados como un funcionario más y que su apoyo resulta indispensable pues, precisamente,
por su vocación puede auxiliar a los funcionarios judiciales de diversas
maneras.
Es de suma importancia remarcar que no atañe al psicólogo, tomar
las decisiones finales, que son única y exclusivamente de los funcionarios judiciales, en los asuntos de su competencia.
II. EL APOYO CIENTÍFICO QUE EL PROFESIONAL EN PSICOLOGÍA
BRINDA EN DIVERSOS TRIBUNALES
Nuestra investigación arroja los siguientes datos, respecto a las
entidades federativas que sí han logrado implantar de alguna forma el
apoyo psicológico o multidisciplinario a sus tribunales:
ENTIDADES FEDERATIVAS QUE HAN IMPLANTADO APOYO PSICOLÓGICO MULTIDICIPLINARIO A SUS TRIBUNALES
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
x
x
x
AGUASCALIENTES
x
x
x
BAJA CALIFORNIA
SUR
x
x
GUERRERO
√
HIDALGO
√
x
Se rige
x CPC
√
√
Consejo
de Familia
Observaciones
NO
CHIHUAHUA
√
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Licenciado René
Chacón González.
Visitador.
Cuentan con
Departamento de
Psicología.
Licenciado
Guillermo
Rebelino Pérez.
Titular.
Cuentan con
Área de Psicología y Trabajo
Social.
Licenciada
Maricruz
Rodríguez.
El dictamen
pericial es
realizado por
DIF.
Licenciada Sara
Montes: Encargada de Biblioteca.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NAYARIT
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
x
NO
x
√
QUERÉTARO
x
x
x
TAMAULIPAS
x
x
x
√
√
Observaciones
Licenciado
Héctor Manuel
Benítez: Director
del Instituto.
El área de Ps y
TS fue creada
por acuerdo del
Consejo.
NO
Área
de
Psicología y
T. S.
ZACATECAS
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
x
Licenciada Irene
Solórzano.
Cuentan con
unidad
psicológica.
Cent. de Apoyo
Licenciada Perla
Psicol. (para
Estrada. Titular del
Centro de Evalua- personal y sus familiares) creado por
ción y apoyo.
acuerdo del Pleno.
Licenciada Ana
María Serrano
García asistente
del titular.
102
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
Como podemos observar, en Chihuahua, se ha realizado un magnífico esfuerzo legislativo pues de su Ley Orgánica se advierte la existencia de un Centro Estatal de Mediación y un Departamento de Estudios Psicológicos y Socioeconómicos (artículos 16, 18, 42 y 132 de
la LOPJCH), que funciona bajo la dependencia del presidente del Supremo Tribunal y atiende principalmente asuntos relacionados con el área
penal y familiar, pues apoyan en los programas de rehabilitación de reos
y tienen la obligación de informar cualquier irregularidad en el tratamiento de detenidos y sobre su estado físico y psicológico, además de
asistir a las diligencias donde es requerido y auxiliar al juez en su función, independientemente de que pueden realizar estudios psicológicos y
socioeconómicos que soliciten las autoridades judiciales o distintas de
éstas si son autorizados para ello.
En el estado de Querétaro funciona una Unidad de Psicología que
tiene como principales funciones las de elaboración de estudios psicológicos y socioeconómicos; atención a víctimas; consultas terapéuticas y
convivencias de orientación con padres e hijos, visitas domiciliarias,
independientemente de su integración en el campo de los recursos humanos, donde colaboran en la aplicación de baterías con relación a los
perfiles del personal y su evaluación. Un esfuerzo real en busca de contar
con una normatividad adecuada, pues su Ley Orgánica no refleja su existencia, aunque el artículo 72 de dicho ordenamiento dispone que el Poder
Judicial de ese estado, podrá contar con órganos auxiliares administrativos y estos contarán con un reglamento interior, y por lo anterior, para
la realización de peritajes ya sean psicológicos o socioeconómicos, se
apegan a las disposiciones de los artículos 615 y 314 Bis de su legislación adjetiva civil. Por otra parte, sabemos que la Unidad de Psicología
cuenta con un reglamento de convivencia, y están en espera de que se
apruebe el Proyecto de Reglamento de la Unidad de Psicología del Tribunal Superior de Justicia que ya se encuentra en la legislatura de ese
estado, el cual se ha visto postergado hasta esperar la aprobación de la
nueva Ley Orgánica de ese Poder Judicial.
En Hidalgo, cuentan con siete Consejos de Familia, distribuidos en
dicho estado, y sus integrantes, son funcionarios del Poder Judicial, pero
sólo actúan mediante petición por escrito del juzgador, se compone de
un presidente (abogado), un medico general, un psicólogo, un pedagogo
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
103
y un trabajador social. Su fundamento legal lo encontramos en el Código
Familiar del Estado de Hidalgo, y dicho consejo inició sus trabajos con
miembros honoríficos y hace 13 años, el Poder Judicial del estado, los
incorpora como funcionarios.
Sin embargo, aunque en otros estados existen esfuerzos legislativos, en la realidad tenemos que no se han integrado los cuerpos técnicos
o multidisciplinarios respectivos y como ejemplo de lo anterior, podemos
citar al estado de Zacatecas, en el que por disposición de su Código
Familiar, se contempla la figura del Consejo de Familia, cuya integración se pretende de la siguiente manera: un licenciado en derecho, quien
fungirá como presidente del consejo, un psicólogo, que actúa como secretario, un trabajador social, un médico general y un pedagogo. Dicho
comité está concebido para orientar e instruir el criterio judicial, basados
en el conocimiento del medio social y en la educación de los miembros
de la familia, e informar al juez sobre las causas ignoradas de los problemas suscitados en el ambiente familiar. Tenemos noticia de que aún
no logra integrarse tal consejo en el estado de Zacatecas.
III. ENFOQUE DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA Y PSICOLÓGICA
Para abordar nuestra temática, es necesario explicar qué es la psicología, para posteriormente introducirnos al concepto y campo de acción
de la psicología jurídica, que de paso, ha sido muy analizada y reconocida en España, pues sus universidades cuentan con estudios a nivel de
licenciatura en psicología jurídica y en varios de sus tribunales ya se
cuentan con una estructura que admite como servidor público a un profesional de esta ciencia.1
1
Hablar de la psicología en el caso de España, implica remontarse a 1885, donde
la Ley de Sanidad Española crea el cuerpo llamado “Facultativos Forenses”, que fue
desarrollado y reorganizado por el Decreto de Ley de 1891, creando tres secciones:
1. Sección de Medicina y Cirugía, 2. Sección de Toxicología y Psicología y 3. Sección
de Medicina Mental y Antropología. En los años subsecuentes varios expertos publicaron
los primeros trabajos sobre esta rama de la psicología, sobresaliendo las publicaciones
alusivas a los psicólogos penitenciarios. Y es a partir de la década de los 80s que el
desarrollo ha sido realmente prolifero, la psicología jurídica ya se ha ubicando dentro
de un campo de acción que se viene diversificando más y más, ha logrado penetrar de
lleno en la administración de justicia, cuenta con el sustento de las investigaciones en
esta área que realizan tanto las universidades del país, así como por el Colegio Oficial
de Psicólogos de España, organismo encargado de reconocer tanto a los profesiona-
104
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
Acorde al concepto brindado por el doctor Feldman,2 se describe
como la ciencia que tiene por objeto el estudio científico del comportamiento y los procesos mentales. Este concepto se refuerza con el de la
doctora Davidoff, que cita: “La palabra ‘psicología’ viene del vocablo
griego que significa ‘estudio de la mente o del alma’… en nuestros días
se define a la psicología como la ciencia que estudia la conducta y los
procesos mentales en todos los animales”.3
Por lo que hace al concepto de psicología jurídica, el Colegio Oficial
de Psicólogos de España, la describe como “un área de trabajo e investigación psicológica especializada cuyo objeto es el estudio del comportamiento de los actores jurídicos en el ámbito del derecho, la ley y la
justicia”. www.cop.es.
J. Urra, define a la psicología forense como “la ciencia que enseña
la aplicación de todas las ramas y saberes de la psicología ante las
preguntas de la justicia, y coopera en todo momento con la administración de justicia… mejorando el ejercicio del derecho”. www.psicología-online.
Como ya se dijo en la introducción de este trabajo, para poder
sustentar nuestras ideas, en primer término procederemos a un realizar
análisis del campo de conocimiento y de las habilidades y destrezas del
psicólogo, para posteriormente tratar de aterrizar en forma específica, las
labores que puede realizar en nuestros juzgados.
les de la psicología jurídica, como a los programas curriculares de las licenciaturas y
estudios de posgrado de las universidades españolas.
El desarrollo antes citado de la psicología jurídica en España, ha generado la
adscripción de los profesionales de esta rama, como funcionarios más de la administración de justicia. De tal suerte que existen en varios partidos judiciales de las provincias
de algunas comunidades autónomas españolas, los psicólogos de los juzgados, o psicólogos del tribunal, quienes desarrollan parte de lo que exponemos en esta ponencia como
funciones propias del psicólogo jurídico, además de realizar investigaciones que se vienen concretizando en publicaciones sobre esta materia.
En síntesis en se puede apreciar que España ha logrado una excelente interacción
entre los tres principales participantes del ámbito jurídico, nos referimos pues al Poder
Judicial, a las universidades y al Colegio Oficial de Psicólogos, sin menospreciar la labor
legislativa que ha realizado el cuerpo legislativo español; lo anterior se ve reflejado en
el avance tanto operativo, como en investigación y publicación que vive la psicología
jurídica en ese país.
2
Davidoff, Linda L., Introducción a la psicología, México, McGraw-HillInteramericana de México, 2000.
3
Feldman, Robert S., Psicología. Con aplicaciones a los países de habla hispana,
México, McGraw-Hill-Interamericana Editores, 1999.
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
105
1. Cuenta con las herramientas necesarias
para manejar situaciones de crisis
Conoce y sabe cómo manejar cada una de las etapas de una crisis.
Es bien sabido que en la mayoría de las actuaciones familiares, los actores
involucrados en el proceso litigioso, tienden a caer en situaciones de crisis o catarsis. Situación que consterna tanto a los abogados como a los
funcionarios judiciales, que en el mejor de los casos —si no es ignorada
la situación de crisis—, recurren a conocimientos empíricos para tratar
de mitigar la situación.
Un aspecto importante que cabe resaltar aquí, es que el psicólogo
además de saber manejar la situación de crisis en el momento, también
tiene la capacidad de predecir bajo qué circunstancias una audiencia
puede rayar en crisis, y esto le permite, ya se prevenir o en su caso,
propiciar las condiciones idóneas para que la audiencia o en general el
proceso sea lo menos intimidante para sus actores.
El minimizar este tipo de situaciones de crisis, nos lleva a tener
audiencias más ágiles, y sobre todo a no cancelarlas, y con esto verse
en la necesidad de señalar una nueva audiencia, que necesariamente
alarga el proceso litigioso.
2. Audiencias con menores
La formación profesional que tiene el psicólogo, le brinda la capacidad de empatizar con el menor, de tal manera que puede entablar una
relación menos estresante, que redunda en el fin principal, que es establecer una relación de iguales, para logar una comunicación más asertiva.
Igualmente sabe en qué nivel intelectual se encuentra el menor, y
en base a ello, establece un lenguaje adecuado para que comprenda lo
necesario del proceso legal, en el que es parte. Lo anterior, genera en el
menor una actitud de colaboración, porque logra saber qué es lo que
pasa, aun a pesar de que sea una situación legal compleja.
Además conoce y sabe, acorde a la edad de los menores, de las etapas del desarrollo en que se encuentran, lo que le facilita saber qué necesidades son imperantes satisfacer en cada etapa de su desarrollo, de tal
manera que puede informar qué es exactamente lo que al menor conviene, de acuerdo al momento específico de su desarrollo.
106
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
3. En procesos de mediación
El psicólogo es por excelencia, el profesionista idóneo para intervenir en los procesos de mediación. Cuenta con una formación que le
permite conciliar los interés de las contrapartes, atendiendo siempre el
proceso con una actitud de respeto y neutral. Lo cual favorece la realización de acuerdos consensuados entre las partes actoras, que conlleva
a que este tipo de acuerdos sean respetados con más frecuencia, que los
que se puedan llegar a sentir como impuestos.
4. Entrevistas
El profesional de la psicología, conoce las técnicas de la entrevista,
lo que le permite identificar:
– Cuándo es necesario profundizar en alguna área en específico.
– Cuándo se debe consultar otras fuentes para corroborar los datos
que arroja la entrevista.
– Cuándo es necesario canalizar a las partes a terapia individual,
de pareja o familiar.
– Cuándo no es factible confrontar a las partes que intervienen en
el proceso legal, e igualmente identificar cuándo es el momento más adecuado para la confrontación.
– Si es factible la resolución del conflicto a través de un proceso
de conciliación o mediación.
– El grado de afectación de los menores. Mismo que se debe corroborar a través de estudios psicológicos.
5. Estudios psicológicos
La presencia de personal capacitado brinda la oportunidad de elaborar estudios, diagnósticos y pronósticos certeros, basados en respuestas confiables. El psicólogo como perito o especialista, puede proporcionar el más aproximado conocimiento de la personalidad de un presunto
autor de delito, de la conducta y de la confiabilidad de lo que informa
en sus declaraciones; analizar y emitir opinión respecto a si están orientados jurídicamente o bajo presión, si se trata de simples mecanismos de
defensa, sugestiones extrañas o de un deliberado propósito de desviar
la acción de la justicia. Este profesional, estudia las características de la
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
107
personalidad, a través de una metodología científica que realiza en
los sujetos en proceso, que ayuda a replantear interrogantes desde el
punto de vista diagnóstico y terapéutico del individuo en una conflictiva
antisocial.
Es capaz de realizar un estudio clínico descriptivo sobre los rasgos
del delincuente, de la conducta delictiva, de la estructura familiar y social,
analiza las personalidades psicopatológicas, psicosis, neurosis, retraso
mental, la personalidad del individuo con una conflictiva sexual y de la
personalidad dependiente (toxicomanías).
A través de la psicología, se llega a comprender más claramente los
procesos patológicos individuales y sociales de los sujetos a estudio,
pues la conducta delictiva, es la expresión psicopatológica particular en
el individuo, de su alteración psicológica y social.
El profesional de la psicología es capaz de realizar una labor de
investigación diagnóstica que permite conocer al agraviado o al sujeto
a proceso penal, o a cualquiera de las partes de un proceso civil, particularmente en el área familiar, en sus estructuras de personalidad internas
o sus capacidades socioeconómicas para hacer frente a la situación legal.
Los dictámenes que emiten, permiten identificar el nivel de afectación de la víctima de un delito, establecer un diagnóstico y el periodo
de tratamiento para su recuperación. En cuanto al presunto responsable,
deja al descubierto las motivaciones internas, los rasgos antisociales y las
posibilidades de alteraciones que no sean consecuencia de una afectación
emocional, sino orgánica, que permita la apertura de un juicio especial
para inimputables, así, el trabajo científico que realiza puede brindar al
juzgador una visión cercana, por ejemplo, de la capacidad social y económica, que podrá ser aplicada en la reparación del daño, o bien, sus
evaluaciones pueden permitir al juez familiar conocer la capacidad de
alguna o ambas partes del conflicto, tanto en el aspecto social como económico, y el nivel de afectación, del que puedan llegar a ser víctimas los
menores e incapaces.
En síntesis, la labor del psicólogo resulta de vital importancia, pues
puede brindar durante la fase de instrucción en los procedimientos penales y de la etapa probatoria en los procesos familiares, los elementos
descriptivos de la personalidad de los sujetos involucrados, que permiten
al juzgador contar con argumentos científicos que avalen la motivación en la toma de sus decisiones judiciales, por supuesto, la participación efectiva de estos profesionales dentro de los procesos de impartición
108
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
de justicia, dependerá del nivel de profesionalización con el que cuente,
pues el psicólogo que auxilia la labor del juzgador, independientemente
de su vocación debe contar con conocimientos de la norma que rige los
procesos. Además de poseer un adecuado manejo de los instrumentos
de investigación, tabla de valores sólida, pero flexible para comprender las diferentes personalidades, liderazgo, capacidad para trabajar en
grupo, asertividad, alta capacidad empática, adaptabilidad social, proactividad y capacidad conciliatoria.
Con ello se puede lograr que el juez cuente, en todos los casos, con
la visión de una postura objetiva, donde no influyan intereses de las
partes, del ministerio público o de la defensa en los casos penales, para
apoyar científicamente las resoluciones que emita en cualquiera de las
fases del procedimiento, en forma oficiosa, y sin necesidad de impulso
procesal y, obvio es que la sentencia que finalmente decida la situación
legal de un procesado, o los intereses legítimos de los involucrados en
los procesos familiares, será altamente cualitativa.
6. Otras habilidades
A fin de hacer sentir el valor que tiene la actividad profesional del
psicólogo, citamos algunas otras tareas que puede desempeñar en apoyo
del área operativa-administrativa, de los Poderes Judiciales, veamos:
A. Trabajo en equipo científico, ya sea para el Poder Judicial, o
para éste en coordinación con los otros sectores de gobierno
Este profesional puede manejar perfectamente en forma individual
o en equipo multidisciplinario, las actividades que a continuación se
detallan y que son indispensables para la buena marcha de la administración de justicia, tales como control, y seguimiento de los juicios a
fines a su vocación, análisis estadístico, capacitación y profesionalización
de los servidores públicos, estudios psicológicos y socioeconómicos, entre
otros, a través de:
a) Evaluación y diagnóstico
Como de alguna manera ya lo hemos expresado, el psicólogo puede
describir, evaluar y extraer inferencias de manera sistemática acerca de
la condición psicológica o trastorno de la persona o personas involucradas
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
109
en el proceso legal, que tiene como fuente de enriquecimiento la historia
clínica y las pruebas psicológicas aplicadas, y diagnosticar sustrayendo
la información que arroja tanto la historia clínica como los resultados
de las pruebas psicológicas, para en base en ello lograr determinar cuál
es la condición psicológica del sujeto o sujetos en cuestión, o en su caso
dictaminar el tipo de trastorno que cursa la persona, dichos trastornos
pueden ser clasificados de manera general, y para mayor ilustración se
puede consultar la clasificación que proporciona el Manual diagnóstico
de enfermedades mentales DSM-IVR, elaborado por la Asociación Americana de Psicología, APA.
b) Asesoramiento
Con base en la información obtenida en la evaluación y diagnóstico, orientar y asesorar tanto sobre las características especificas que
implica la condición psicológica o trastorno, así como las mejores opciones que se vislumbren para los actores jurídicos involucrados.
c) Intervención
Diseñar y realizar de programas para la prevención, tratamiento, rehabilitación e integración de los actores jurídicos a la comunidad o bien
al medio penitenciario, tanto a nivel individual, como colectivo.
d) Formación y educación
Brindar a los profesionales del sistema legal, contenidos y técnicas
psicológicas útiles en su desempeño laboral.
e) Campañas de prevención social ante la criminalidad
Elaboración y asesoramiento de campañas de información social
para la población en general, haciendo énfasis en la población de alto
riesgo.
f ) Investigación
Desde esta plataforma puede abordar todos los temas de investigación que emanan de la propia psicología jurídica, a fin de implementar
110
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
mejores estrategias de acción que conlleven a brindar una mejor atención, dentro de este campo.
g) Mediación
Servir a la búsqueda de soluciones negociadas a los conflictos
jurídicos, a través de una intervención mediadora que contribuya a disminuir y prevenir el daño emocional, social, y presentar una alternativa a
la vía legal, donde los implicados tienen un papel predominantemente
activo, en la resolución del conflicto.
IV. CONCLUSIONES
1. Los funcionarios judiciales se enfrentan durante su desempeño
laboral, con diversas situaciones que fluyen durante la interacción de las
partes involucradas del proceso, que merman su rendimiento por no estar
especializados que debieran ser atendidas por otro tipo de profesionales,
por situaciones que inciden finalmente en la toma de decisiones fundamentales dentro del proceso.
2. Los juzgados familiares y penales dependen de las evaluaciones de corte psicológico que brindan instituciones gubernamentales o
peritos externos al Poder Judicial. Esta necesidad del trabajo que realizan las dependencias como el DIF o las procuradurías de justicia, hace
que los procesos y la toma de decisiones intermedias se alarguen en el
tiempo, pues los apoyos brindados se hacen cuando las actividades propias de dichas instituciones, lo permiten.
3. Adscribir a profesionales de la psicología como un funcionario más en las labores de los juzgados familiares y penales, debe considerarse como parte inevitable del proceso evolutivo en la impartición
y administración de justicia; es decir, no puede excluirse de una reforma
judicial que busca de manera integral el mejoramiento de esta función
primaria del Estado.
4. Un psicólogo puede aligerar las cargas de trabajo en los juzgados y con ello se puede lograr que la función jurisdiccional reduzca
en gran medida los procedimientos, al auxiliar a los funcionarios judiciales, en la celebración de audiencias que tengan por objeto recibir
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
111
declaraciones de las partes involucradas en un conflicto familiar o de
quienes se encuentran inmersos en un asunto penal, mediando, conciliando, orientando, o dictaminando los perfiles de personalidad de todos
ellos, amén de que resulta, por su vocación la persona idónea que puede
brindar herramientas al juzgador para un dictado de resoluciones apoyadas en razonamientos y análisis científicos que le permitan tomar
las decisiones más acertadas y justas, ya que de acuerdo al estudio que
hemos realizado del campo de conocimiento, habilidades y destrezas
del psicólogo, podemos describir en qué funciones específicas se pueden desempeñar dentro de los juzgados familiares y penales del Poder
Judicial del estado de Baja California, y para el efecto, resumidamente,
indicamos las razones que tenemos para esta afirmación.
Como ya se dijo, la práctica del psicólogo es variada, a saber:
a) La psicología aplicada a cualquier campo de conocimiento, que
se refiere a las funciones que realiza en su ejercicio profesional, entre
otras las siguientes actividades:
• Evaluación y diagnóstico.
• Asesoramiento.
• Intervención.
• Formación y educación.
• Campañas de prevención social ante la criminalidad.
• Investigación.
• Mediación.
b) En el campo de la psicología jurídica, lleva a cabo acciones de:
• Investigación criminológica.
• Psicología policial y de las fuerzas armadas.
• Victimología.
• Psicología judicial (testimonio y jurado).
• Servicios sociales.
• Psicología penitenciaria.
• Mediación.
• Psicología aplicada a los tribunales.
– Psicología Jurídica y del menor.
– Psicología aplicada al derecho de familia.
– Psicología aplicada al derecho civil, laboral y penal.
112
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
c) En la psicología aplicada en los procesos y procedimientos familiares y penales, tareas que de manera breve, enunciativa y no limitativa,
podemos enunciar aquellas que específicamente atañen al tema de este
trabajo, la familiar y penal:
– En cuanto a la psicología aplicada al derecho de familia, básicamente la función del psicólogo consiste en auxiliar al juez en:
• Los procesos de separación y divorcio, celebrando las juntas de
avenimiento, conciliación o convenios judiciales, y auxiliando al órgano
jurisdiccional respecto a la orientación y entrevistas con los sujetos del
proceso, especialmente la atención que deben recibir los hijos que viven
ese drama.
• Cualquiera de los procesos familiares, puede auxiliar al órgano
familiar con dictámenes de corte psicológico, los relativos de los cónyuges para la mejor toma de la decisión judicial que corresponda, así como
de las medidas que se adopten referente a los hijos, en los casos de divorcio, paternidad, custodia, alimentos, educación, entre otros.
• Los procesos de tutela y adopción de menores o estado de interdicción, con tareas que le son propias y similares a las que se anunciaron
en el apartado anterior.
• En la emisión de los informes técnicos de su especialidad, cualesquiera que le solicite el juez, así como el seguimiento de los casos.
– Por lo que hace a la psicología aplicada al derecho penal, básicamente la función del psicólogo consiste en auxiliar al juez en:
• Asesoría y dictamen sobre la personalidad del sujeto activo y del
pasivo del delito, en las causas de violencia intrafamiliar, violación,
homicidios, feminicidios, entre otros.
• Colaborar con los secretarios de acuerdos para la toma de declaraciones, a fin de que exista una comunicación directa y especializada,
con los involucrados en el asunto de que se trate.
• Orientación y tratamiento psicológico del sujeto pasivo, víctima
del ilícito penal.
• Intervención en los convenios que se celebren dentro del proceso penal.
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
113
Propuesta
Es necesario que los poderes judiciales cuenten con funcionarios
judiciales adscritos a los juzgados familiares y penales, con labores específicas que coadyuven en la instrumentalización del proceso y brinden al juzgador las herramientas o elementos que le permitan justificar
con el apoyo científico de la psicología las decisiones fundamentales que
tome. En consecuencia deberá reformarse la Ley Orgánica que regula a
este poder y aquellos reglamentos que se requieran, para que sean incorporados a las labores de los tribunales citados y/o a las áreas administrativas. Las funciones específicas que puede realizar deben ser determinadas de acuerdo a las necesidades propias de cada tribunal y al efecto
nos remitimos a las ya indicadas en este estudio.
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
114
CUADRO 1
Trastorno
Trastornos de ansiedad
Descripción
Subcategorías
Problemas en los que la an- Trastorno de ansiedad genesiedad imposibilita el des- ralizada, trastorno de pánico,
fobias, trastorno obsesivoempeño cotidiano.
compulsivo, trastorno de estrés
postraumático.
Trastornos somatoformes Complicaciones psicológi- Hipocondriasis, trastorno
cas manifiestas a través de de conversión.
problemas físicos.
Trastornos disociativos
División de partes importan- Trastorno disociativo de la
tes de la personalidad que identidad (personalidad múlsuelen estar integradas.
tiple), amnesia disociativa,
fuga disociativa.
Trastornos del estado
de ánimo
Sentimientos de euforia o Depresión mayor, trastorno
depresión que son lo bas- bipolar.
tante fuertes como para afectar la vida cotidiana.
Problemas de desempeño, Desorganizada, paranoica,
perturbaciones del lenguaje catatónica, indiferenciada,
y el pensamiento, trastornos residual.
de percepción, perturbaciones emocionales y aislamiento de los demás.
Problemas que generan poco Trastorno antisocial de la
malestar personal, pero que personalidad (sociopatía),
conducen a una incapaci- trastorno narcisista de la
dad para desempeñarse como personalidad.
miembros normales de la sociedad.
Problemas relacionados con Parafilias, disfunción sexual.
la excitación a partir de objetos extraños, o problemas
vinculados con el desempeño sexual.
Esquizofrenia
Trastornos de la
personalidad
Trastornos sexuales
Trastornos relacionados Problemas relacionados con Alcohol, cocaína, alucinócon el uso de sustancias el consumo y la dependen- genos, marihuana.
cia a las drogas.
Delirio, demencia, amnesia y otros trastornos cognitivos
FUENTE: Tomado del libro Comportamiento anormal, 4a. ed.
CUADRO 2
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Observaciones
Se apoyan en
DIF para aspectos psicológicos.
NO
COLIMA
x
x
x
Licenciado
Guillermo Torres
Zamora.
CHIHUAHUA
x
x
x
Licenciado René
Cuentan con
Chacón González. Departamento de
Visitador.
Psicología.
DISTRITO FEDERAL
x
x
x
Licenciada
Socorro Mora.
Investigadora.
AGUASCALIENTES
x
x
x
Cuentan con
departamento de
psicología.
BAJA CALIFORNIA
x
x
x
Se apoyan en
peritos para
aspectos psicológicos.
Se apoyan en
peritos para
aspectos psicológicos.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
NO
SÍ
√
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Observaciones
NO
Licenciado
Cuentan con Área
Guillermo Rebelino de Psicología y
Pérez. Titular.
Trabajo Social.
BAJA CALIFORNIA
SUR
x
x
CAMPECHE
x
x
x
La directora.
COAHUILA
x
x
x
Secretaria de directora. Secretaria del
Juez 1o. Familiar.
GUANAJUATO
x
x
x
Licenciado David
Arturo Gutiérrez
Márquez. Secretario particular de
Presidencia del
Tribunal.
El dictamen
pericial es realizado
por DIF. Tienen
una iniciativa del
Código Familiar en
Congreso.
En dictamen
pericial se
apoyan en
peritos.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
GUERRERO
√
HIDALGO
√
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
Observaciones
NO
Licenciada
Maricruz
Rodríguez.
Licenciada Sara
Montes: Encargada de Biblioteca.
x
Se rige
x CPC
√
√
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Consejo
de familia,
abogado,
médico,
psicológo,
trab. social,
profesor.
JALISCO
x
x
x
ESTADO DE
MÉXICO
x
x
x
Licenciado Carlos
Rivera B. Jefe de
capacitación.
El dictamen
pericial es realizado por DIF.
En dictamen
pericial se apoyan
en peritos.
El dictamen
Licenciado Ariel
Pedraza. Coordi- pericial se realiza
por peritos
nador Adminisempleados del
trativo del
poder Juducial.
Instituto.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Observaciones
NO
MICHOACÁN
x
x
x
Licenciada Anabel
Rodríguez.
MORELOS
x
x
x
Licenciada
Evangelina Fraga.
Oficial Judicial.
NAYARIT
x
x
PUEBLA
x
x
x
Licenciado Jacob
del Castillo. Coordinador Jurídico.
SINALOA
x
x
x
Licenciado José
Antonio López.
Coordinador
Jurídico.
√
Licenciado
El área de P. S. y
T. S. fue creada
Héctor Manuel
Benítez. Director por acuerdo del
del Instituto.
consejo.
Área de
psicología
y T. S.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Observaciones
NO
OAXACA
x
x
x
Licenciada
Noemí Cruz
Aragón. Asistente
del director.
QUERÉTARO
x
x
x
Licenciada Irene
Solórzano.
QUINTANA ROO
x
x
x
Licenciada
Gabriela Rosado.
SAN LUIS POTOSÍ
x
x
x
Licenciada
Margarita Puente
Martínez.
Cuentan con
unidad psicológica
En dictamen
pericial se
apoyan en
peritos.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
SONORA
x
x
TAMAULIPAS
x
x
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
Observaciones
NO
√
Arts. 552 Licenciado Jesús
Médico y 553 del Hilario Aguirre
terapeuta. Cod. de Valenzuela. Juez
Proc. Ci- Primero Familiar
viles del en Hermosillo.
estado de
Sonora.
x
En dictamen
pericial se
apoyan en DIF,
Salud Mental,
Sector Salud.
Tienen una
iniciativa del
Cód. Familiar
ante el Congreso
desde varios años
y no ha sido
aprobado.
Licenciada Perla Centro de Apoyo
Estrada. Titular Psicológico (para
personal y sus
del Centro de
familiares) creado
Evaluación y
por acuerdo del
apoyo.
Pleno.
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
SÍ
NO
NO
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
NO
TLAXCALA
x
x
x
Ciudadana
Victoria, secretaria del Titular.
VERACRUZ
x
x
x
Señora Mercedes, secretaria
del Director
General.
YUCATÁN
x
x
x
Licenciado
Marco Alejandro
Celis Quintal,
Titular.
x
Licenciada Ana
María Serrano
García. Asistente
del Titular.
ZACATECAS
√
√
Observaciones
Estado
Cuentan con
Código Familiar
SÍ
NO
Cuentan con
Código de
Procedimientos
Familiar
Su legislación
contempla la
figura de
psicólogos en
los juzgados
familiares
SÍ
NO
SÍ
NO
Trabajadora
Social.
x
Ciudadana Rosario
Castillejos. Jefa de
depto. de T. S.
Nombre y cargo
de quien
proporciona
información
CHIAPAS
x
x
DURANGO
x
x
x
Licenciada Karla
Ivonne Cabrales.
Auxiliar Jurídica.
TABASCO
x
x
x
Señora Rebi
Ramón Pérez.
Secretaria del
Titular.
Observaciones
* Consulta realizada vía telefónica, durante el mes de abril de 2005, a los Institutos de la Judicatura, o Centros de
Especialización de los Poderes Judiciales del país, quienes ocasionalmente remitían a otras instancias del Poder Judicial,
para realizar la consulta.
ADSCRIPCIÓN DE PSICÓLOGOS EN LOS JUZGADOS FAMILIARES
123
V. BIBLIOGRAFÍA
CANTÓN DUARTE, José et al., Conflictos matrimoniales, divorcio y desarrollo de los hijos, España, Pirámide, 2000.
CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F., La familia en el derecho, México, Porrúa,
1984.
DAVIDOFF, Linda L., Introducción a la psicología, México, McGraw-HillInteramericana de México, 2000.
FELDMAN, Robert S., Psicología. Con aplicaciones a los países de habla
hispana, México, McGraw-Hill-Interamericana Editores, 1999.
IBARROLA, Antonio de, Derecho de familia, México, Porrúa, 1984.
MONTERO DUHALT, Sara, Derecho de familia, México, Porrúa, 1987.
PÉREZ DUARTE Y N., Alicia Elena, Derecho de familia, México, UNAM,
1990.
SUE, D., SUE, D. y SUE S., Comportamiento anormal, 4a. ed., México,
McGraw-Hill-Interamericana de México, 2000.
Fuentes legislativas
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Baja California.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Zacatecas.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Hidalgo.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Querétaro de Arteaga.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Aguascalientes.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Chihuahua.
Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Tamaulipas.
Código Familiar del Estado de Zacatecas.
Código Familiar del Estado de Hidalgo.
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Baja California.
Código de Procedimientos Penales del Estado de Baja California.
Ley de Enjuiciamiento Civil Española.
Ley de Enjuiciamiento Criminal Española.
Fuentes electrónicas
Psicología jurídica, España, Colegio Oficial de Psicólogos, www.cop.es/
perfiles/contenido/juridica.htm.
124
KULJACHA LERMA / ANDRADE FAVELA
Rol del psicólogo en el ámbito jurídico, España, Psicología online, www.psicología-online.com/colaboradores/iayf/rolpsi.htm.
Programa de entrenamiento de asesoría psicológica forense en los juzgados
de familia de Bogota, Colombia, Colombia, www.psicologiajuridica.org.
MECERREYES JIMÉNEZ, José, La práctica pericial psicológica en los juzgados de familia, España, www.peritusvirtual.com.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA;
UNA APROXIMACIÓN A LAS CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS
Efrén CHÁVEZ HERNÁNDEZ *
SUMARIO: I. La familia y su protección constitucional. II. Los derechos
familiares de la persona y derechos sociales de la familia. III. La familia en las Constituciones latinoamericanas. IV. La familia en la Constitución mexicana. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I. LA FAMILIA Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
La familia es la institución social más importante, es anterior al orden
jurídico, y éste debe encaminarse a lograr su desarrollo pleno. Después
del individuo en particular, la familia es el fin primordial de la actividad de Estado.
A lo largo de la historia, los Estados se han empeñado en proteger y desarrollar tan importante institución mediante su regulación en
las leyes ordinarias, en los ordenamientos constitucionales e incluso
en los tratados y declaraciones internacionales. Esto ha permitido que
cada vez un número mayor de constituciones en el mundo contemplen
esta institución en su texto, reconociéndole derechos e imponiendo obligaciones al Estado para beneficio de ésta.
En este estudio realizaremos un recorrido por las constituciones
de los principales países latinoamericanos, analizando la protección que
hacen de dicha institución. Iniciaremos con algunas referencias al concepto de familia y su necesidad de protección. Posteriormente analizaremos los derechos inherentes a ella, prerrogativas que se pueden
* Maestro en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, académico del Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la Facultad de Derecho, UNAM.
125
126
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
denominar como derechos familiares de la persona y derechos sociales de la familia, indicando brevemente el contenido de cada uno de
ellos. Después revisaremos la regulación de la familia en las principales constituciones latinoamericanas, para en seguida, analizar el caso
mexicano, finalizando con algunas reflexiones en aras de otorgarle una
mayor protección a tan importante institución.
El concepto de familia es sin duda de carácter sociológico antes que
jurídico, como señalamos, la familia es anterior al mismo Estado, ya
que existe antes que éste, por tanto, el orden jurídico la contemplará
atendiendo a sus fines. La familia, ha contado a lo largo de la historia
con tres finalidades: una natural (unión de hombre y mujer, procreación
y conservación de la especie), otra moral espiritual (lazos de afecto, solidaridad, cuidado y educación de la prole) y una tercera de carácter económico (alimento y techo). Con base en los fines descritos, Hernán Corral
la define como:
aquella comunidad que, iniciada o basada en la unión permanente de un
hombre y una mujer destinada a la realización de los actos propios de la
generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridad
directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y desarrollo económico
del grupo, y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de pareja o del parentesco, el que las induce a ayudarse y auxiliarse
mutuamente.1
Otra definición de familia, a la luz de la antropología social es la
que la considera como “una agrupación social, una comunidad cuyos
miembros se hallan unidos por lazos de parentesco”.2
Cada persona puede elegir entre formar o no una familia, pero no
puede inventarla, no es sólo una institución jurídica a la que el hombre
debe adaptarse, es una institución natural, el Estado interviene en su
regulación, para el bien común.3
1
Corral, Hernán, Derecho y familia, citado por Carrasco Barraza, Alejandra,
“A la sombra de la torre de Babel. A propósito de recientes reflexiones jurídicas sobre
la familia”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, núm. 2, mayo-agosto
de 1994, p. 372.
2
Serna, Pedro, “Crisis de la familia europea: una interpretación”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, núm. 2, mayo-agosto de 1994, p. 235.
3
Cfr. Carrasco Barraza, Alejandra, op. cit., nota 1, pp. 375.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
127
Como señala Hernán Corral, el deseo por la preservación de la
familia, considerada elemento fundamental para la vida del hombre en
comunidad, se ha traducido en una multiplicidad de consagraciones
normativas en textos jurídicos de la más alta jerarquía e importancia.
En ellos el Estado o la comunidad internacional reconocen en la familia
una realidad que es prejurídica, y no creada o diseñada por las normas
legales emanadas de la autoridad política estatal o de organismos
supraestatales o paraestatales; dicho reconocimiento implica un respeto
por la autonomía de los fines y la libertad de desarrollo de cada una de
las familias para alcanzar estas finalidades; además del reconocimiento,
el Estado o la comunidad internacional se obligan a proporcionar una
protección especial a la familia, que la distingue de otras formaciones
sociales o cuerpos intermedios a los cuales también se presta reconocimiento, es decir, implica un tratamiento preferencial o privilegiado
a la familia: esta protección especial se extiende también y particularmente al ámbito jurídico, la cual se debe desplegar respecto de una
institución que mantiene una fisonomía distinguible y una realidad
inequívoca: la familia, que se valora per se como un elemento natural,
básico o fundamental del orden social.4
Como ejemplo de lo anterior, tenemos que la Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948) reconoce en el artículo 16 a la familia
como “el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, señalando asimismo que
los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) afirma en el artículo sexto que: “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad, y a recibir protección para ella”. El Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966), considera en el artículo 10 a la familia como “el elemento
natural y fundamental de la sociedad”, a la cual debe concederse “la más
amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
4
Cfr. Corral Talciani, Hernán, “Familia sin matrimonio, ¿modelo alternativo o
contradicción excluyente?”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21,
núm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 262-264.
128
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
las Naciones Unidas (1966) en el artículo 23, afirma también que “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienen
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, asimismo, reconoce
el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia, si tienen edad para ello. En semejantes términos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto
de San José de Costa Rica (1969), reconoce en su artículo 17 a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”.
Otros instrumentos internacionales también contienen disposiciones diversas que redundan en beneficios concretos a la familia, tales son
los casos de la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio,
la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962), Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (1979), la Convención Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém do Pará” (1994), Convención sobre los derechos del
niño (1989), entre otros.5
Todo ello muestra la preocupación de los Estados por proteger a
la familia, estableciendo como imperativo de la sociedad y del Estado.
Además, como señala Bidart Campos, el ingreso a la Constitución de
normas sobre la familia tiene un claro efecto práctico: disipar toda duda
acerca de la posibilidad de invocar dichas normas en la jurisdicción
constitucional, así como descalificar cualquier otra norma inferior que
sea desafín, incompatible o violatoria.6
A continuación examinaremos a que se puede referir el concepto de
protección.
II. LOS DERECHOS FAMILIARES DE LA PERSONA
Y DERECHOS SOCIALES DE LA FAMILIA
De acuerdo con el ilustre profesor Manuel Chávez Asencio, la familia cuenta con ciertos derechos específicos que ha denominado como
5
Cfr. Pedroza de la Llave, Susana Thalía y García Huante, Omar (comps.), Compilación de instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y ratificados por
México 1921-2003, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2004, 2 vols.
6
Bidart Campos, Germán, “El derecho de familia desde el derecho de la Constitución”, Entre abogados, San Juan, Argentina, año VI, núm. 2, 1998, p. 17.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
129
“derechos familiares de la persona” y “derechos sociales de la familia”.
Los primeros se refieren a aquellos derechos innatos y fundamentales de
todo ser humano; mientras que los segundos, a las prerrogativas de la
familia como grupo social.
Dichos derechos, en opinión del autor, al ser reconocidos (no otorgados ni concedidos) por la autoridad y contenerse en la legislación, son
también derechos públicos subjetivos; son oponibles erga omnes;
son derechos originarios e innatos, ya que su nacimiento no depende de
la voluntad del miembro de la familia o de ésta; son vitalicios, imprescriptibles e inembargables, no están dentro del comercio y no pueden
transmitirse.7
Entre los derechos familiares de las personas, Chávez Asencio señala:
1. Derecho a contraer matrimonio, prerrogativa del hombre y la
mujer a partir de la edad núbil.
2. Derecho a la preparación para la vida conyugal y familiar, lo
cual implica una educación integral que los prepare a la vida futura y
para ser elementos útiles a la sociedad.
3. Derecho a formar y ser parte de una familia, lo anterior debido
a que la persona, independientemente de su edad, sexo, raza, necesita de
la protección y ambiente familiar.
4. Derecho de la madre a la protección legal y a la seguridad social,
es decir, que toda mujer que ha concebido, por el hecho de ser madre,
tiene derecho a la asistencia social y a la protección alimentaria para ella
y sus hijos, independientemente de que sea madre soltera o madre dentro
de matrimonio.
5. Derecho a decidir sobre el número de hijos, es un derecho fundamental de toda persona que debe ejercer de manera libre, responsable
e informada.
6. Derecho al ejercicio de la patria potestad, ya que ésta se origina
de la paternidad y de la maternidad, y debe realizarse en beneficio de
los hijos menores, por lo que también implica el derecho prioritario
de los menores a recibir la atención completa, educación, cuidado y
desarrollo integral.
7. Derecho de nacer y a la seguridad social del concebido, mediante el cual se debe entender que todo concebido, tiene el derecho desde
7
Chávez Asencio, Manuel, “Alternativas constitucionales para la familia del
siglo XXI”, Revista Mexicana de Procuración de Justicia, México, vol. 1, núm. 4,
febrero de 1997, pp. 113-116.
130
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
el momento de la concepción, el derecho a la protección social y del
Estado, para asegurar su nacimiento. Aquí menciona Chávez Asencio el
problema del aborto, del cual señala que aunque sea consentido libremente por los padres o por la madre, constituye un atentado directo
contra el derecho humano primario a la vida del concebido y no nacido,
derecho que los estados deben garantizar.
8. Igualdad de dignidad y de derechos de los cónyuges, ya que
hombre y mujer son iguales en dignidad y disfrutarán de iguales derechos conyugales.
9. Derechos de los cónyuges e hijos a la protección legal de sus
derechos en caso de cesación de efectos del matrimonio o en caso de
abandono, esto ante el aumento notorio de los problemas originados por
el divorcio y/o el abandono irresponsable por parte de los padres, quienes dejan sin sustento a la madre y a los hijos.
10. Igualdad de dignidad y de derechos de los hijos, independientemente de su origen, ya que no debe haber distinción respecto a los hijos
según su nacimiento, no sólo respecto a los habidos dentro de matrimonio o fuera de él, sino también con relación al estado de los padres
o forma de vida de ellos.
11. Derecho de los hijos a la educación, alimentos, buen trato y
testimonio de los padres, deber que corresponde a ambos padres para
el bien de los hijos y de la sociedad.8
A éstos podemos agregar:
12. Derecho de lo menores que hayan sido dados en adopción, para
que se confieran a matrimonios estables, que garanticen el pleno desarrollo del menor; lo anterior, debido a los aumentos notables de parejas
de hecho que piden el derecho de adoptar, cuando en realidad la misma
forma de vida de estas parejas resulta un atentado contra el derecho fundamental de los niños a un desarrollo físico y emocional completo.
13. Derecho de los menores a la asistencia individual del Estado,
prerrogativa inherente al individuo y que adquiere mayor importancia
tratándose de los miembros más pequeños e indefensos del conjunto
social, de los cuales el Estado y la sociedad son responsables. Este derecho
implica la alimentación, vestido, vivienda, educación, protección de la
salud, recreación del menor, independientemente de las prestaciones de
8
Chávez Asencio, Manuel, La familia en el derecho; derecho de familia y relaciones jurídicas familiares, México, Porrúa, 1984, pp. 381-400.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
131
carácter social que pudieran implementarse para grupos sociales específicos. Este beneficio se extiende también para los padres ancianos o
indefensos.
Referente a los derechos sociales de la familia, Chávez Asencio
enumera los siguientes:
1. Derecho al ser y al hacer, es decir, el derecho de la familia a
existir, otorgándole las facilidades y los beneficios necesarios para
su pleno desarrollo; absteniéndose el Estado de toda acción que pueda
dañar o poner en peligro la institución familiar; emprendiendo toda acción que redunde en beneficio de las familias, buscando su integración
humana y social.
2. Derecho al trabajo, es un derecho de toda persona, pero tiene
especial significación en la familia, ya que se busca el sostenimiento de
la familia a través del trabajo de uno o varios de sus miembros. Por ello,
se debe velar por la libertad de trabajo, por las condiciones de trabajo
que tomen en cuenta a la familia del trabajador, así como promover la
preferencia de empleo, en igualdad de condiciones, respecto a aquellas
personas que soportan cargas familiares, entre otras acciones.
3. Derecho a un salario familiar suficiente, esto es, que sea bastante para atender a las necesidades de los miembros de la familia, y
que se tenga derecho a igualdad de salario por trabajo igual sin discriminación alguna.
4. Derecho a la salud y a la seguridad social, toda familia tiene
derecho a una seguridad social integral: asistencia médica, quirúrgica,
atención hospitalaria, pago de pensiones, promoción de la sanidad familiar y prevención de enfermedades.
5. Derecho a la vivienda digna y suficiente a sus necesidades.
6. Derecho a la educación, referido tanto a los padres como a
los hijos, a los primeros para que se capaciten y completen su instrucción, teniendo el derecho y deber de formar a los hijos y educarlos,
teniendo el derecho preferente de escoger el tipo de educación que
habrá de darse a los hijos. Respecto a los hijos, que tengan el derecho
de acceder a su instrucción primaria, secundaria, preparatoria y profesional. También abarca el derecho a la cultura, que abarca no sólo la
que se obtiene de la educación formal, sino también de la no formal
(cursos, talleres, diplomados para los padres y los hijos, entre otros).
132
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
7. Derecho a creer y profesar su propia fe y a difundirla, siendo
la libertad religiosa un derecho fundamental del individuo, es en la familia donde se promueve y se vive principalmente, siendo pues, derecho de toda persona el manifestarla individual y colectivamente, tanto
en público como en privado y poder enseñarla o propagarla.
8. Derecho a la intimidad, libertad y honor familiares, prerrogativa
que la familia y sus miembros pueden ejercer frente a todos, incluyendo
al Estado, para lograr un ambiente sano y de paz, en donde se pueda
lograr la intimidad de la vida familiar; el Estado tiene la obligación de
respetar y promover esa intimidad, libertad, seguridad familiares.
9. Derecho a participar en el desarrollo integral de la comunidad,
es necesario que existan condiciones sociales favorables para que la
familia pueda cumplir su fines, participar como núcleo familiar y a través de sus miembros, en el desarrollo integral de la comunidad y del
país.
10. Derecho a la asesoría conyugal y familiar; ante los frecuentes
casos de desintegración conyugal y familiar, es necesario una política
familiar y conyugal que fomente la integración, corresponde a las instituciones públicas generarlos mediante la preparación de personas a
nivel universitario, integrarlos dentro del servicio público para que puedan ejercer la profesión de consultores conyugales y familiares.
11. Derecho al descanso, debe procurarse un tiempo libre que favorezca la vivencia de los valores de la familia.
12. Derecho de asociación, ya que las asociaciones de carácter
familiar y sus federaciones o confederaciones internacionales tienen
derecho a constituirse y ser reconocidas jurídicamente.
13. Derechos especiales, aquí se pueden incluir apoyos de carácter
social para los miembros de la familia en situaciones especiales: para el
cónyuge viudo; para las familias cuyos padres o titulares se encuentren
en prisión; familias de emigrados, entre otros.9
Todos estos derechos se encuentran regulados en mayor o menor
grado por las diversas constituciones o en instrumentos internacionales.
Asimismo, se habla de principios constitucionales del derecho
de familia, entre los que pueden mencionarse: principio de igualdad, de
9
Ibidem, pp. 401-424.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
133
respeto, de reserva legal, de protección, de intereses prevalentes, de favorabilidad, de unidad familiar.10
En el siguiente apartado revisaremos cómo se encuentra regulada la familia en las constituciones de los principales países latinoamericanos, destacando la protección que hacen dichos ordenamientos
a la familia.
III. LA FAMILIA EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS
1. Argentina
La constitución argentina reformada en 1994 señala que la ley establecerá diversos beneficios, entre los que destacan: “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna” (artículo 14 bis).
También menciona como facultad del Congreso sancionar leyes
relativas a la educación que aseguren la participación de la familia y de
la sociedad (artículo 75, inc. 19).
Por otro lado, reconoce con jerarquía constitucional a diversos tratados entre los cuales se encuentran: la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del
Niño (artículo 79, inc. 22), por lo cual integra los diversos artículos
protectores de la familia.11
2. Bolivia
La Constitución boliviana de 1995, contempla entre los derechos
fundamentales de toda persona “una remuneración justa por su trabajo,
10
Cfr. Parra Benítez, Jorge, “El carácter constitucional del derecho de familia
en Colombia”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Medellín, Colombia,
núm. 97, 1996, pp. 47-52.
11
Cfr. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Manual de derecho de familia,
5a. ed., Buenos Aires, Argentina, Astrea, 2003, pp. 12-17.
134
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
que le asegure para sí y su familia una existencia digna del ser humano”
(artículo 7o., inc. j). Por otro lado, establece como deber de toda persona
la asistencia, alimentación y educación a los hijos menores de edad, así
como la protección y socorro a los padres cuando éstos se encuentren
en enfermedad, miseria o desamparo (artículo 8o., inc. e).
Asimismo, contempla en el Título Quinto de la Parte Tercera (regímenes especiales) de dicho ordenamiento, al Régimen Familiar señalando que “el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección del Estado” (artículo 193). Asimismo, destaca la igualdad de derechos
y obligaciones de los cónyuges en el matrimonio (artículo 194, frac. I); los
efectos similares al matrimonio respecto a las relaciones personales patrimoniales que producen las uniones libres o de hecho (artículo 194, II);
la igualdad de los hijos sin distinción de origen (artículo 195); el criterio
de “el mejor cuidado e interés moral y material” de los hijos para determinar la situación de éstos en casos de separación conyugal (artículo 196);
la autoridad de los padres o tutores sujeta siempre al interés de los hijos,
de los menores y de los inhabilitados, en armonía con los intereses de
la familia y de la sociedad (artículo 197); el carácter inalienable e inembargable del patrimonio familiar (artículo 198); la protección de la salud física, mental y moral de la infancia, y la defensa de los derechos
del niño “al hogar y a la educación”, a cargo del Estado (artículo 199).
3. Brasil
La constitución de 1988 de Brasil contempla un capítulo VII dentro
del Título VIII (Sobre el Orden Social), acerca de la familia, la niñez,
la adolescencia y la vejez. Así concibe a la familia como base de la
sociedad, otorgándole el Estado una protección especial (artículo 226).
En dicho ordenamiento se establece el matrimonio civil gratuito y
al religioso se le otorga efectos civiles; reconoce como entidad familiar
a la unión estable de hombre y mujer, así como la comunidad formada
por cualquiera de los padres y sus descendientes; contiene también disposiciones sobre la igualdad de los cónyuges, sobre la planificación familiar y la asistencia del Estado para cohibir la violencia intrafamiliar
(artículo 226). Dispone como deber de la familia, la sociedad y el Estado
asegurar a los niños y adolescentes, el derecho a la vida, salud, alimentación, educación, respeto, convivencia familiar y comunitaria, entre
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
135
otros, protegiéndolos de toda discriminación, explotación, violencia,
(artículo 227); para tal efecto se mencionan programas diversos a cargo
del Estado para la protección y desarrollo de los menores.
Contempla también el deber de los padres de asistir a sus hijos
menores, y el deber de los hijos mayores respecto a sus padres (artículo 229); garantiza a las personas mayores el derecho a la vida, al respeto
a su dignidad, la participación en la comunidad (artículo 230).
Como podemos observar es una constitución con alta protección a
la sociedad.
4. Chile
La Constitución de 1980 con sus reformas de 2001 reconoce a la
familia como “el núcleo fundamental de la sociedad”, es deber del Estado dar protección a la familia y orientarse al fortalecimiento de ésta
(artículo 1o.). Asimismo, la constitución garantiza el respeto a la honra
de la familia (artículo 19, núm. 4).
De igual forma, en otros preceptos constitucionales se hace referencia indirectamente a la familia, por ejemplo: el derecho y deber de los
padres de educar a sus hijos (artículo 19, núm. 10); el derecho de escoger
el establecimiento de enseñanza para sus hijos (artículo 19, núm. 11); la
inviolabilidad del “hogar” (artículo 19, núm. 5).12
5. Colombia
La Constitución de 1991 con reformas de 2001 contempla que
el Estado “ampara a la familia como institución básica de la sociedad”
(artículo 5o.). Considera a la familia como “el núcleo fundamental de la
sociedad”, señalando que ésta “se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (artículo 42).
Determina la protección integral de la familia garantizada por el
Estado y la sociedad. Reglamenta el patrimonio familiar como inalienable e inembargable, y como inviolables la honra, dignidad e intimidad de la familia; fundamenta las relaciones familiares en la igualdad de
12
Cfr. Soto Kloss, Eduardo, “La familia en la Constitución Política”, Revista
Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, núm. 2, mayo-agosto de 1994, pp. 217-219.
136
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
derechos y deberes de la pareja, así como en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes; condena toda forma de violencia en la familia;
determina la igualdad de los hijos sea cual fuere su origen y considera
la reglamentación en la ley acerca de la primogenitura responsable;
contempla el derecho a decidir el número de hijos y el deber de sostenerlos mientras sean menores o impedidos; menciona los efectos civiles
del matrimonio religioso; entre otras cosas (artículo 42).
Determina la igualdad de hombres y mujeres, prohíbe la discriminación y otorga una especial asistencia del Estado a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia (artículo 43); reconoce los derechos del niño entre los que está el de tener una familia y no ser separado
de ella, así como evitar cualquier forma de abandono, violencia, daño,
abuso, etcétera, garantizando su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, otorgando a cualquier persona la facultad
de exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores (artículo 44). El adolescente tiene de igual forma el derecho a
la protección y a la formación integral (artículo 45); y las personas de la
tercera edad gozan también de la asistencia y protección del Estado,
la sociedad y la familia, garantizándoles los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (artículo 46).
La Constitución colombiana de 1991 sí contempló a la familia como
objeto de protección a diferencia de las anteriores, considerándose así
que el derecho de familia tiene jerarquía constitucional y está integrado
por dos clases de reglas: unas orientadoras o básicas que son las de
carácter constitucional, y las reguladoras que son las de carácter civil.13
6. Costa Rica
La Constitución de 1949 con sus reformas de 2001, contempla a
la familia como “elemento natural y fundamento de la sociedad”, cuya
base esencial es el matrimonio descansando en la igualdad de derechos de los cónyuges. La familia, al igual que la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido, tiene derecho a la protección del Estado
(artículos 51 y 52).
Contempla las obligaciones de los padres hacia los hijos en situación de igualdad independientemente si son habidos fuera o dentro del
13
Cfr. Parra Benítez, Jorge, “El carácter constitucional del derecho de familia en
Colombia”, op. cit., nota 10, pp. 38-41.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
137
matrimonio, otorgando a éstos el derecho de saber quiénes fueron sus
padres (artículo 53).
Para la protección especial de la madre y del menor existe el Patronato Nacional de la Infancia, una institución autónoma (artículo 55).
Asimismo se contemplan diversas políticas de carácter social que
deberá emprender el Estado, entre las que destaca la construcción
de viviendas populares y creará el patrimonio familiar del trabajador
(artículo 56).
7. Cuba
En Cuba, aunque la protección de la familia se estableció en la
Constitución desde 1940, ésta no resultó consecuente con la realidad,
fue a partir de 1959 cuando la protección de la familia constituyó un
verdadero y real interés del Estado; modificándose en 1976 y 1992 la
Constitución, dedicándose el capítulo IV a dicha institución.14
En los artículos 35 a 51 regula diversos aspectos de la familia,
determinando que el Estado protege a la familia, la maternidad y el
matrimonio, reconociendo en la familia “la célula fundamental de
la sociedad”, le asigna “responsabilidades y funciones esenciales en la
educación y formación de las nuevas generaciones” (artículo 35).
Define al matrimonio como “es unión voluntariamente concertada
de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida
en común”, reconoce la igualdad de los cónyuges y remite a la ley para
regular lo referente al matrimonio (artículo 36).
Reconoce la igualdad de derechos de los hijos; los deberes de los
padres hacia sus hijos (alimentación, asistencia, educación y formación
integral) y de los hijos a los padres (respeto y ayuda); asimismo el deber
de la familia, la escuela, los órganos estatales y las organizaciones de
masas y sociales de prestar especial atención a la formación integral
de la niñez y la juventud.
De igual forma considera una serie de acciones en para la asistencia social de la familia: igualdad de oportunidades, apoyo a la mujer
trabajadora, asistencia social, educación.
14
Cfr. Lara Hernández, Eduardo, “El constitucionalismo cubano y la protección
de la familia”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, núm. 4,
2000, pp. 205-209.
138
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
8. Ecuador
La Constitución de Ecuador de 1998 también dedica un apartado
especial para la familia: la sección tercera del capítulo 4 “De los derechos económicos, sociales y culturales” del Título III, artículos 37 a 68.
Se establece que: “el Estado reconocerá y protegerá a la familia
como célula fundamental de la sociedad y garantizará las condiciones
que favorezcan integralmente la consecución de sus fines” (artículo 37).
Igual protección recibirán el matrimonio, la maternidad y el haber familiar, así como también se apoyará a las mujeres jefas de hogar.
Contempla al matrimonio fundado en el libre consentimiento de los
contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal
de los cónyuges; el concubinato generará los mismos derechos y obligaciones que las uniones surgidas de matrimonio; propugna la maternidad
y paternidad responsables; reconoce el patrimonio familiar; se puntualizan políticas para alcanzar la igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres, a través de un organismo especializado.
Respecto a la niñez y adolescencia, es obligación del Estado,
la sociedad y la familia, promover con máxima prioridad su desarrollo
integral y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, aplicando el principio del interés superior de los niños; sus derechos prevalecerán sobre
los de los demás. El Estado asegurará y garantizará además de los derechos comunes al ser humano, los siguientes: derecho a la vida, desde
su concepción; a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre
y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al
deporte y recreación; a la seguridad social, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social, al
respeto a su libertad y dignidad, a ser consultados en los asuntos que les
afecten; libertad de expresión y asociación (artículo 49).
De igual forma, se considera la protección a las personas con discapacidad, las personas de la tercera edad, los jubilados mediante diversas acciones sociales tales como el seguro general obligatorio y el seguro
social campesino. Se determina la educación como un derecho irrenunciable de las personas, deber inexcusable del Estado, la sociedad y la
familia; área prioritaria de la inversión pública, requisito del desarrollo
nacional y garantía de la equidad social.
También se reconoce el respeto a la intimidad familiar (artículo 23, núm. 8) y la asistencia en casos de violencia intrafamiliar (artículo 23, núm. 10).
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
139
9. Paraguay
La Constitución de 1992 contiene también un capítulo dedicado a
los “Derechos de la familia”, incluyendo los siguientes:
a) La protección a la familia considerándola el fundamento de la
sociedad, incluyendo en ella a la unión estable del hombre y de la mujer,
a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes (artículo 49).
b) El derecho a constituir familia (artículo 50).
c) El reconocimiento del matrimonio del hombre y la mujer como
uno de los componentes fundamentales en la formación de la familia, la
equiparación de efectos similares en las uniones de hecho entre el hombre y la mujer (artículo 51).
d) El derecho y la obligación de los padres de asistir, alimentar,
educar y amparar a sus hijos menores de edad, bajo pena en caso de incumplimiento de sus deberes de asistencia alimentaria. Asimismo el deber
correlativo de los hijos mayores de edad para asistir a sus padres en caso
de necesidad; y una ayuda especial para la familia de prole numerosa y
a las mujeres cabeza de familia (artículo 53).
e) La obligación a cargo de la familia, sociedad y Estado de garantizar al niño su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio
pleno de sus derechos, la protección contra el abandono, la desnutrición,
violencia, abuso, tráfico y explotación. Pudiendo cualquier persona exigir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantías y la
sanción de los infractores; el carácter prevaleciente de los derechos del
niño en caso de conflicto (artículo 54).
f ) La protección a la maternidad y la paternidad responsables (artículos 55 y 61).
g) La protección de grupos vulnerables: juventud, tercera edad, personas excepcionales, es decir, con alguna discapacidad (artículos 56-58).
h) La institución de interés social denominada “bien de familia”,
cuyo régimen será determinado por ley (artículo 59).
i) La promoción de políticas para evitar la violencia en el ámbito
familiar y otras causas destructoras de su solidaridad (artículo 60).
j) La educación como responsabilidad de la sociedad y que recae
en particular en la familia, en el municipio y en el Estado (artículo 75).
140
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
k) El sistema obligatorio e integral de seguridad social para el
trabajador dependiente y su familia, así como el derecho a la vivienda
(artículos 95 y 100), entre otros.
10. Perú
La Constitución de Perú reconoce a la familia y al matrimonio
como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, por ello la
comunidad y el Estado protegen, al igual que al niño, al adolescente, a
la madre y al anciano en situación de abandono (artículo 4o.).
Se establece como objetivo de la política nacional de población el
difundir y promover la paternidad y maternidad responsables, reconociendo el derecho de las familias y de las personas a decidir. Indica como
deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos, éstos su vez, tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos lo hijos tienen iguales derechos y deberes prohibiéndose en cualquier documento de identidad la mención sobre el estado civil de sus
padres o el origen de su filiación (artículo 6o.).
Además subraya el derecho a la protección del medio familiar y la
de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. También se dispone la protección, atención, readaptación y seguridad para la persona incapacitada (artículo 7o.).
En materia educativa existe el deber de los padres de familia de
educar a sus hijos, junto con el derecho de escoger los centros de educación y participar en el proceso educativo (artículo 13).
En materia laboral se determina el derecho del trabajador a una
remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia,
el bienestar material y espiritual (artículo 24).
11. Uruguay
La Constitución de Uruguay de 1967 con sus últimas reformas de
1996, dispone que: “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado
velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de
los hijos dentro de la sociedad” (artículo 40); se determina el cuidado
y educación de los hijos para que “alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social” como un deber y derecho de los padres, para el
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
141
cual podrán recibir ayuda si la necesitan, y se protege a través de la ley
a la infancia y juventud contra el abandono, la explotación o el abuso (artículo 41); existe igualdad de los hijos nacidos fuera o dentro del
matrimonio (artículo 42); asimismo, otorga a la maternidad el derecho
a la protección de la sociedad y su asistencia en caso de desamparo, independientemente del estado o condición de la mujer (artículo 42).
El Estado tiene el debe constitucional de velar por la estabilidad
moral y material de la familia, lo que implica un compromiso a orientar
sus decisiones legislativas, judiciales, administrativas y de política pública en general para garantizar el derecho a vivir en familia; el Estado no
actúa en sustitución de la familia sino que lo hace conjuntamente con
ella, la familia está llamada a cumplir los fines primarios de protección,
educación y cuidado de los hijos, mientras que el Estado debe velar por
su cumplimiento y exigirlo cuando sea necesario.15
12. Venezuela
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 2000
contempla un capítulo intitulado “De los derechos sociales y de las
familias”.
En dicho apartado se establece la protección del Estado a las familias “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”. Fundamenta las relaciones familiares en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el
esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus
integrantes; y garantiza la protección del Estado a la madre, al padre o
a quienes ejerzan la jefatura de la familia (artículo 75).
Asimismo, reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen,
pero cuando esto sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán
derecho a una familia sustituta (artículo 75).
Se protege la maternidad a partir del momento de la concepción,
así como a la paternidad; el derecho a decidir libre y responsablemente
el número de hijos; los servicios de planificación familiar integral basa15
Cfr. Calvo Carvallo, María Loreley, “Familia y Estado: una perspectiva constitucional”, Revista Uruguaya de Derecho de Familia, Montevideo, año XIII, núm. 15,
noviembre de 2000, pp. 163-165.
142
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
dos en valores éticos y científicos; se enuncia como deber compartido
e irrenunciable de los padres para criar, formar, educar, mantener y asistir
a sus hijos, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos cuando aquéllos
no puedan hacerlo por sí mismos; el mandato de que ley regule las
medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria (artículo 76). Se protege el matrimonio entre hombre
y mujer, otorgando también efectos a las uniones estables de hecho entre
un hombre y una mujer (artículo 77).
Se determina con prioridad absoluta, la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes, asegurada por el Estado, las familias y la
sociedad, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las
decisiones y acciones que les conciernan (artículo 77); asimismo, los jóvenes tienen el derecho y el deber de ser sujetos activos del proceso de
desarrollo; al igual los ancianos tienen derecho al pleno ejercicio de sus
derechos y garantías (artículo 78); el derecho de las personas con discapacidad o necesidades especiales, al ejercicio pleno y autónomo de sus
capacidades y a su integración familiar y comunitaria; (artículo 81); el
derecho a la vivienda otorgando prioridad a las familias (artículo 82);
el derecho a la salud y a la seguridad social (artículos 83 al 86).
Además, el derecho de todo trabajador a un salario suficiente que
le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las nececidades básicas materiales, sociales e intelectuales (artículo 91); la participación de las familias y la sociedad en la promoción del proceso de educación ciudadana (artículo 102).
Como podemos ver, las constituciones latinoamericanas han regulado y protegido a la familia, algunas en mayor grado que otra. Si realizáramos una comparación de la protección constitucional de la familia tomando como base los derechos familiares de la persona y derechos
sociales de la familia expresamente contenidos en las constituciones,
tendríamos que Argentina contempla 12 de los 13 derechos familiares de
la persona, y también 12 de los 13, derechos sociales de la familia,
debido a que, como señalamos, le otorga jerarquía constitucional a
los tratados internacionales en los cuales se regulan estos derechos;
Colombia contempla 10 y 4, respectivamente, aunque pudieran ser más;
Ecuador 9 y 9; Paraguay 9 y 6; Venezuela 7 y 6; Brasil 6 y 8; Bolivia 6 y 3; Costa Rica 5 y 5; México 4 y 8; Uruguay 4 y 1; Cuba 4 y
4; Perú 3 y 4, como se observa en la tabla siguiente:
143
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
País
Argentina
Colombia
Ecuador
Paraguay
Venezuela
Brasil
Bolivia
Costa Rica
México
Uruguay
Cuba
Perú
Derechos familiares del Derechos sociales de la
individuo (13)
familia (13)
12
12
10
4
9
9
9
6
7
6
6
8
6
3
5
5
4
8
4
1
4
4
3
4
IV. LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA
En el derecho mexicano, la familia se encuentra regulada con los
siguientes derechos:
a) Igualdad jurídica de los sexos, protección a la familia, y libre
procreación (incorporadas al texto constitucional mediante reforma
del 31 de diciembre de 1974);
b) Paternidad responsable (reforma de 18 de marzo de 1980);
c) Derecho a la salud (reforma de 3 de febrero de 1983);
d) Derecho a la vivienda (reforma de 7 de febrero de 1983), y
e) Protección de los menores (reforma de 7 de abril de 2000).16
Así pues, en el artículo cuarto se ordena la protección de la ley a
la organización y el desarrollo de la familia; el derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número
y el espaciamiento de sus hijos; el derecho de toda familia a disfrutar
de vivienda digna y decorosa; los derechos de niños y niñas tienen dere16
Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 4a. ed., México, UNAM, Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 437-443.
144
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
cho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral, teniendo los
ascendientes, tutores y custodios el deber de preservar estos derechos
apoyados por las acciones que provea el Estado para propiciar el respeto
a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.
También se contempla como un objetivo de la educación el contribuir al aprecio de la integridad de la familia (artículo 3o., fracción II,
inciso c); la familia como un ámbito en el que nadie puede ser molestado
sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, fundado y motivado (artículo 16); la organización del patrimonio de familia
que deberán realizar las leyes locales (artículo 27, fracción XVII); la no
exigibilidad de los requisitos de definitividad en el amparo contra sentencias dictadas en controversias que afecten al orden y a la estabilidad
de la familia (artículo 107, fracción II, inciso a).
En materia laboral y de seguridad social, el artículo 123 contiene
varias referencias al ámbito familiar, a saber: los salarios mínimos generales son fijados tomando en cuenta que deben ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los
hijos (apartado A, fracción VI); la prohibición de exigir a los miembros
de la familia del trabajador respecto a deudas contraídas por los trabajadores en favor de sus patronos, asociados, familiares o dependientes
(apartado A, fracción XXIV); la prioridad en el servicio para la colocación de los trabajadores a aquellos que representen la única fuente de
ingresos en su familia (apartado A, fracción XXV); la inalienabilidad
de los bienes que constituyan el patrimonio de familia (apartado A, fracción XXVIII); la seguridad social para los familiares de los asegurados
(apartado A, fracción XXIX y apartado B, fracción XI); la prioridad para
el ascenso por escalafón, en igualdad de condiciones a quien represente
la única fuente de ingreso en su familia (apartado B, fracción VIII).
Lo anterior muestra el interés del Estado para tutelar los derechos
de la familia y de sus miembros.
V. CONCLUSIONES
La protección de la familia que se realiza en diversas constituciones
es un gran avance en favor de los derechos humanos, es resultado del
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
145
reconocimiento al alto valor que la familia representa en la sociedad y
en el Estado.
La mayoría de las constituciones latinoamericanas consideran a la
familia como fundamento de la sociedad, estableciendo la inexcusable
protección por parte del Estado. Dicha protección se reflejará en políticas públicas orientadas hacia el fortalecimiento y desarrollo pleno de
ésta, en una legislación acorde a los principios consagrados en la ley fundamental, así como en la resolución de los juicios conforme al interés
superior de la familia y de sus miembros.
El contemplar a la familia dentro de la Constitución tiene como
consecuencia que la interpretación del derecho familiar tiene que realizarse conforme al texto constitucional, debiendo estar todos los ordenamientos jurídicos conforme a él, ninguno puede ir más allá de la Constitución. Asimismo, puede implicar también la facultad para impugnar
vía amparo u otro instrumento de justicia constitucional, las leyes o actos
de los poderes que vulneren estos principios o constituyan un peligro
para la estabilidad de la familia. Es el caso de las leyes que pretendan
otorgar a las uniones homosexuales la posibilidad de adoptar niños, las
cuales contravienen el derecho de la niñez a su pleno desarrollo físico
y emocional, así como el interés superior del menor que debe orientar
todo acto.
La protección a la familia incluye necesariamente al matrimonio,
fundamento de ella, como se señala “la familia tiene su origen en la institución de matrimonio, de tal manera estaría incompleto un listado de
derechos de la familia que no incluyera la protección del matrimonio”.17
Dicha protección implica garantizar la igualdad de derechos y deberes
de los cónyuges, así como el combate de todo aquello que daña los
fines de matrimonio, como son los casos de la promiscuidad, la violencia
intrafamiliar, las uniones contrarias a la naturaleza humana, los desórdenes sexuales, el adulterio, los ataques contra la maternidad, entre otros.
Sin duda, una forma de protección eficaz es la promoción de los
valores de la familia a través de la educación. Latinoamérica ha tenido
la fortuna de contar con familias sólidas y estables, a diferencia de la
constante destrucción del núcleo familiar que se presenta en los llamados
“países desarrollados”, sin embargo, ante los embates de la sociedad
17
Cfr. Errázuriz T., Cristina, “Sobre la protección internacional de la familia”, Revista Chilena de Derecho, Santiago, Chile, vol. 21, núm. 2, mayo-agosto de 1994,
pp. 367-368.
146
EFRÉN CHÁVEZ HERNÁNDEZ
posmoderna, consumista y egoísta, es necesario retomar los ideales de la
familia y transmitirlos a través de una política educativa consistente. Los
grandes problemas de inseguridad pública que aquejan nuestras sociedades tienen su origen en esa falta de educación para la familia, y al
mismo tiempo encontrarían la solución en dicha formación, pues como
señaló José Vasconcelos: “La educación es la aventura de regenerar a un
pueblo por la escuela”. Y como advirtió un gran personaje del siglo XX
y principios de este, el Papa Juan Pablo II: “¡El futuro de la humanidad
se fragua en la familia!”.18
VI. BIBLIOGRAFÍA
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Constitución”, Entre Abogados, San Juan, Argentina, año VI, núm. 2,
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ERRÁZURIZ T., Cristina, “Sobre la protección internacional de la familia”,
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18
Exhortación apostólica Familiaris Consortio de Su Santidad Juan Pablo II al
episcopado, al clero y a los fieles de toda la Iglesia sobre la misión de la familia cristiana
en el mundo actual, 22 de noviembre de 1981.
LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA
147
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1994.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA
LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE
Enrique PÉREZ LEVETZOW *
En Chile, después de una larga tramitación, finalmente a partir del 17
de noviembre de 2004, entró a regir la Ley 19.947 publicada seis meses
antes y que corresponde a la nueva ley de matrimonio civil, que remplaza a la dictada en 1884. Para una mejor comprensión del tema en
análisis, debemos primeramente hacer una breve historia del matrimonio en nuestro país como asimismo determinar algún concepto de familia
y de matrimonio.
Iniciaremos nuestro análisis a partir de la época de la conquista de
lo que actualmente es el territorio de Chile, y esto por una razón de orden
práctico que no involucra desconocer la organización familiar precolombina, sino porque fue el español quien trajo consigo no sólo el lenguaje sino que además el derecho, y fueron éstos los que imperaron, bajo
lo que podemos denominar derecho indiano o colonial, hasta la Independencia y aún más allá, hasta la dictación de las primeras normas
de derecho privado propiamente chilenas.
En esta primera fase, heredada, insistimos, del conquistador, las
normas sustantivas de derecho de familia eran las que daba el derecho
canónico vigente en esa época en la península o metrópoli. Baste recordar que las labores de inscripción de nacimientos, matrimonios y defunciones estaban entregadas en exclusividad a las parroquias de la Iglesia
católica, misión que por lo demás se mantuvo hasta que entraron en
vigencia las leyes laicas el año 1884, salvo algunas excepciones como
la ley de matrimonio de disidentes de 1844. Fue sólo a partir de 1884
que la constitución del matrimonio se entregó a un organismo del Estado.
Durante 120 años dicha ley no fue modificada sustancialmente, y
ha sido ahora, recién en 2004 que se ha logrado la promulgación de
* Profesor de derecho civil en la Universidad Central de Chile.
151
152
ENRIQUE PÉREZ LEVETZOW
la Ley 19.947 nueva ley de matrimonio civil, cuya mayor novedad es la
aceptación del término del vínculo merced al divorcio.
Esta es una ley que se puede indicar como producto del compromiso entre grupos conservadores y liberales de nuestra sociedad, representados ambos en el Congreso Nacional. Una lucha entre lo antiguo y
lo nuevo.
En el texto que nos ocupa se reconoce la libertad, la autonomía de
los cónyuges para decidir sobre su futuro frente a un fracaso de la relación matrimonial. Es así como se rechazó la denominada cláusula de
dureza, que permitía al juez no dar lugar al divorcio.
Producto de la ley actual el o los cónyuges pueden elegir entre diversas alternativas, a conveniencia de sus intereses. Por ejemplo: separación de hecho o judicial, en que siguen casados pero bajo distinto
hecho. O bien poner término al matrimonio por nulidad o divorcio, y éste
puede ser por mutuo acuerdo, por cese de convivencia o por falta.
No podríamos continuar analizando la situación de familia actualmente vigente en Chile sin dar previamente algunos conceptos de familia
y matrimonio.
Nuestro legislador ha sido muy renuente a conceptualizar en este
ámbito, así ya en la Constitución de 1980 se señala que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, pero no se la define. En el seno de
la comisión redactora se discutió sobre si la familia a la cual se referiría la carta magna era la matrimonial, la no matrimonial, o ambas; y ante
la discrepancia se optó sencillamente por no definir.
Como no hay definición legal es que debemos necesariamente buscar
en la doctrina.
Por allá por 1946 un gran civilista chileno que fue don Manuel
Somarriva definió el parentesco como la relación de familia que existe
entre dos sujetos, con lo cual ligó indisolublemente familia y parentesco.
Discrepamos de esta unión conceptual pues consideramos que es
menester diferenciar entre parientes y familia. El parentesco está reglado en los artículos 28 y 31 del Código Civil chileno, y puede darse
por consanguinidad que es “aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grados” o por afinidad, que “es el que existe entre una persona que
está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer”.
Como hay familias en las cuales sus miembros no son parientes
entre sí y no están ni han estado casadas, para llegar a un concepto de
LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE
153
familia que involucre ambas, es decir la matrimonial y la no matrimonial, debemos tomar en consideración, entre otros elementos, algunos
de estos:
– Voluntariedad. Entendemos por tal el ánimo del sujeto de formar un grupo familiar. Lo consideramos un acto volitivo, a diferencia del
parentesco, que nos resulta impuesto por el solo hecho del nacimiento.
Resulta de la esencia el ánimo de convivir.
– Afectividad. El cariño, amor, afecto recíproco son el detonante,
y a la vez causa y efecto de la relación familiar.
– Permanencia. Un vínculo familiar debe durar a través del tiempo, lo que excluye las relaciones temporales.
– Capacidad. Sólo personas capaces pueden, en ejercicio de su
libre albedrío, conformar una familia.
– Domicilio. Es decir la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. Pues un grupo familiar debe
tener necesariamente un asiento material y jurídico. Obsérvese que como
consecuencia de la permanencia es necesario utilizar el concepto de domicilio y no el de residencia ni menos el de habitación.
Familia vendría a ser entonces un grupo de personas naturales que
conforman una comunidad de vida material y afectiva de sus integrantes, donde hay interrelación económica entre ellos, distribución del trabajo interno, comunidad de intereses, propósitos comunes, entre los cuales
justamente debe estar la transmisión de valores a la prole común, si la
hubiere; o a la descendencia de cada uno y/o conjunta si se tratase de
una familia ensamblada.
En lo que dice relación con el matrimonio la definición del Código
Civil de 1855 hoy aparece derogada tácitamente, toda vez que las disposiciones de la nueva ley de matrimonio civil son incompatibles con
la norma anterior. En efecto, el artículo 102 indica que: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Habida consideración que la
reciente ley 19.947 permite la disolución del vínculo matrimonial, éste
ya no es indisoluble; y dado que el artículo 52 del Código Civil dice que
hay derogación tácita de la ley “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” resulta
que la definición del 102 está derogada tácitamente.
154
ENRIQUE PÉREZ LEVETZOW
Por lo anterior debemos buscar un concepto de matrimonio. Proponemos: “Un contrato solemne entre un hombre y una mujer en virtud
del cual éstos, unidos por especiales vínculos de afecto íntimo y recíproco, consienten en formar una comunidad de intereses sólo alcanzable
entre ambos”.
Volviendo al análisis de la nueva ley de matrimonio civil, veamos
ahora cuál es el ámbito de su aplicación. Esta ley regula: 1) Los requisitos para contraer matrimonio. 2) La forma de su celebración. 3) La separación de los cónyuges. 4) La declaración de nulidad matrimonial. 5) La
disolución del vínculo. 6) Los medios para remediar y paliar las rupturas entre los cónyuges, y 7) Los efectos de estas rupturas matrimoniales.
Como puede observarse, todo lo relativo al contrato de matrimonio
queda regido por la Ley 19.947.
Se puede afirmar que los aspectos patrimoniales, en cuanto a los
regímenes patrimoniales del matrimonio no están incluidos, y ello por
cuanto de esa normativa se ocupa directamente el Código Civil.
Sí se puede señalar que en lo procesal ambos tópicos son tratados en la misma sede, toda vez que la ley que creó los Tribunales de
Familia, que comenzaron a operar el 1o. de octubre de 2005, conoce
de todas esas materias.
Principio básico que se podría considerar consagrado en la ley
19.947: La protección a la familia matrimonial.
El artículo 2o. de la ley consagra la norma constitucional del derecho a la personalidad en cuanto garantiza la libertad para contraer
matrimonio. Señala que: “La facultad de contraer matrimonio es un
derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para
ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. Es más, para
favorecer a la realización del matrimonio incluso concede acción popular, ya que indica que: “El juez tomará, a petición de cualquier persona,
todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el
ejercicio legítimo de este derecho cuando, por un acto de un particular
o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”. Toda esta
normativa no es sino aplicación de principios consagrados en declaraciones internacionales como ser la Declaración Universal de Derechos
Humanos o el Pacto de San José de Costa Rica.
El artículo 3o. expresa que: “Las materias de familia reguladas por
esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés su-
LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE
155
perior de los hijos y del cónyuge más débil”. Nos habla del “interés superior de los hijos”, sin definirlo por cierto. Cabe preguntarse qué se entiende
por ello: ¿La plena satisfacción de sus derechos? ¿La inmutabilidad
de la filiación? ¿O bien la situación favorecida del hijo concebido después de la separación de sus padres? Podría afirmarse que consiste en
que frente a una colisión de intereses entre los de los hijos frente a los
de los padres o terceros, el intérprete siempre deberá preferir los de
los hijos.
También se intenta proteger al que se denomina “cónyuge más débil” ambigüedad que permite una gama muy amplia y variada de interpretaciones.
El inciso 2o. de este artículo le entrega al juez un poder casi divino
que en la práctica será muy difícil de ejercer pues ordena: “Conociendo de esta materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en
común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada. Asimismo, el juez resolverá
las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de
filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cónyuges”.
Rescatable es lo señalado en el inciso final, pues trasunta la idea
de que la familia continúa después de la separación de la pareja lo que
se explicita más adelante ya que la ley incentiva la relación entre padres
e hijos después de dicha separación.
Además, la idea que se consagra en el texto que estamos comentando es la de mantener el vínculo. Por ello el juez está obligado a llamar
a una audiencia de conciliación, y en caso de nulidad o divorcio procederá la compensación del cónyuge más débil.
Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que la ley derechamente protege la familia matrimonial, no obstante que se acepta la disolución del vínculo.
Otro de los aspectos tratados son los requisitos para contraer matrimonio. Consideración básica: en derecho las cosas son lo que son y no
lo que se diga. Si se trata de un acto jurídico bilateral, creador de derechos y obligaciones, estamos en presencia de una convención generadora de derechos, es decir un contrato, donde naturalmente hubo consentimiento. Como se trata de un contrato de familia, dada las características
de esta rama del derecho, el legislador ha hecho de éste un contrato
156
ENRIQUE PÉREZ LEVETZOW
solemne, el cual da origen o es el fundamento de la institución de derecho de familia denominada familia matrimonial.
Visto desde otro ángulo podemos sostener que la familia es matrimonial o no matrimonial, y a la primera se accede mediante la celebración previa del contrato de matrimonio. Es a este tipo de familia a la que
regula mediante el contrato de matrimonio la ley reciente, materia del
presente comentario.
Requisitos de existencia del matrimonio: Diversidad de sexos, consentimiento y actuación de un funcionario público denominado Oficial
de Registro Civil. En nuestra legislación el matrimonio es heterosexual
y monogámico.
Requisitos de validez: capacidad legal y consentimiento libre y espontáneo. Es decir, exento de vicios como el error y la fuerza.
En cuanto al error en la persona cabe observar que sólo podría tratarse de la identidad física, o bien preguntarse si el legislador quiso referirse a un aspecto más amplio. Si por ejemplo, se tratase de las cualidades personales que fueron estimadas como determinantes para
otorgar el consentimiento. Esta amplitud de interpretaciones podría resultar una puerta mágica para las nulidades, la que a su vez es una
solución para quienes no deseen divorciarse por no resultarles aceptable el término divorcio, pero sí querer disolver el vínculo.
De igual forma se sanciona la fuerza, tanto la ocasionada por una
persona como por una circunstancia externa. Al hablar de circunstancia externa no se sabe a qué se refiere la ley, si al entorno social, al trabajo, a la religión que profese o a alguna otra circunstancia.
Además, se requiere para la validez del matrimonio la ausencia de
prohibiciones e impedimentos tales como el vínculo matrimonial no
disuelto, no ser menor de 16 años, lo que es un resabio de la impubertad
que impedía contraer matrimonio antiguamente y otros señalados expresamente en la ley.
Tratándose de un contrato solemne es la ley la que ha señalado las
formalidades que deben cumplirse, y éstas son anteriores a la celebración
del contrato y coetáneas al mismo. Entre estas últimas se encuentran los
diversos actos que debe llevar a cabo el funcionario público denominado
oficial del Registro Civil, ante quien necesariamente deberá celebrarse
el matrimonio. La ley impone a este funcionario que en presencia de los
contrayentes y testigos dé lectura a la información de aquellos testigos que previamente habían declarado que los contrayentes no tenían
LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE
157
impedimentos para contraer matrimonio, y además lea de viva voz tres
artículos del Código Civil que contienen los deberes y derechos propios
del matrimonio. A continuación “preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley” (artículo 18).
De lo anterior se puede colegir que el consentimiento lo prestan las
partes libre y espontáneamente, con conocimiento de los deberes y derechos propios del contrato que están celebrando y son ellos quienes perfeccionan el consentimiento que da origen al contrato; y el funcionario
público sólo reconoce tal circunstancia y por ello es que los “declara”
casados en nombre de la ley.
Como con anterioridad a la presente ley se exigía para la validez
del matrimonio que el oficial del Registro Civil ante quien se celebraba
el contrato fuese el correspondiente al domicilio o residencia de cualquiera de los contrayentes, al no existir divorcio en Chile, esa fue la causal
que se invocó por miles de personas durante muchos años para obtener
la nulidad del matrimonio de común acuerdo, aduciendo que ninguno de
los contrayentes al momento de la celebración del contrato tenía domicilio ni residencia dentro de los límites territoriales del Oficial del Registro Civil que había autorizado el matrimonio, y la incompetencia de éste
era lo que constituía causal de nulidad del mismo. Tal procedimiento,
fraudulento si se quiere, era la fórmula de disolución del vínculo estando
de acuerdo las partes. La nueva ley, al consagrar la posibilidad de disolución del contrato matrimonial mediante el divorcio quiso eliminar toda
posibilidad de recurrir nuevamente al “artilugio” de incompetencia del
oficial del Registro Civil, y es por ello que dio competencia para ser partícipe en el contrato de matrimonio a cualquier oficial del Registro Civil
del país, siempre que ante él se celebren los actos o solemnidades previas
ya referidos.
Una originalidad de la ley que comentamos lo constituye el artículo 20, que permite celebrar ceremonias religiosas previas al matrimonio, lo que ha sido mal llamado matrimonio religioso.
Sabido es que en derecho comparado existen tres sistemas: matrimonio único civil, matrimonio optativo entre el religioso y el civil, con igual
valor o bien matrimonio civil que considera válido el religioso.
En Chile hasta el 18 de noviembre de 2004 existía el matrimonio único civil, y con la nueva ley, no obstante lo dispuesto en el artícu-
158
ENRIQUE PÉREZ LEVETZOW
lo 20 que pasaremos a comentar, continúa vigente el sistema de matrimonio único civil.
Lo anterior, que pudiera parecer incongruente, tiene su explicación
en cuanto en la norma citada se autoriza la celebración de matrimonios
ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público, pero tal ceremonia no producirá efecto civil alguno si los contrayentes dentro de ocho días no presentaren el acta de dicha celebración ante un oficial del Registro Civil para su inscripción, quien en tal
oportunidad verificará el cumplimiento de los requisitos legales, les
dará a conocer los derechos y deberes que les corresponden en cuanto
cónyuges y por último éstos deberán ratificar el consentimiento prestado con anterioridad. O sea, en rigor, a partir de esta actuación ante
el funcionario mencionado es que recién se perfecciona el contrato de
matrimonio.
Finalmente, debemos referirnos a lo que la ley denomina separación de los cónyuges y terminación del matrimonio mediante sentencia
firme de divorcio, lo que constituye la novedad.
Como el tiempo nos amenaza, diremos brevemente que la ley considera lo que en doctrina se denomina divorcio, sanción donde uno de
los cónyuges, inocente, demanda al otro, el culpable o incumplidor
de los deberes propios del matrimonio; y además el llamado divorcio remedio o solución, y que es demandado de común acuerdo. Variadas son
las razones por las cuales es preferible en bien de la familia, el esgrimir
causales objetivas donde el juez sólo deberá constatar el quiebre de la
convivencia.
La Ley 19.947 señala primeramente las causales que posibilitan
la demanda de divorcio por incumplimiento de uno de los cónyuges.
El artículo 54 expresa: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común”. A continuación se señalan algunas causales, algunas más objetivas que otras. Entre las primeras, por ser de fácil
constatación, está la condena ejecutoriada por la ejecución de ciertos
delitos. Más difícil de precisar resulta en cambio la causal que señala
“conducta homosexual”, sin explicitar si se refiere a la tendencia, preferencia o hechos concretos. De igual forma resulta un tanto ambigua la
causal “Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN CHILE
159
socorro y fidelidad propios del matrimonio” o la de “alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos”.
En general, este divorcio con cónyuge inocente y cónyuge culpable
no favorece la posterior relación de familia que siempre, a todo evento,
debe mantenerse entre los padres ex cónyuges y la prole común.
Fuera de la figura anterior, también se contempla en la ley el divorcio de común acuerdo, ya que el artículo 55 lo permite expresamente:
“…el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan
de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un
lapso mayor de un año”. De no mediar el acuerdo, es posible que uno
de los cónyuges demande el divorcio acreditando el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de por lo menos tres años.
Fuera de estas causales la ley considera lo que dio en llamar compensación económica,
si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa (artículo 61).
Institución bastante original y cuya naturaleza jurídica permite una
amplia discusión, ya que en estricto rigor no es compensación. El tiempo
no nos permite en esta oportunidad entrar al detalle de este y otros aspectos de la ley.
En consecuencia, bástenos afirmar que a partir de noviembre de
2004 en Chile es posible disolver el contrato de matrimonio mediante la
voluntad común de las partes o de una sola de ellas. Esta modernidad
no viene sino a confirmar una tendencia generalizada, acorde con los
signos de los tiempos, de reconocer el derecho la libertad de las personas para decidir sobre los aspectos más fundamentales de su vida.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
Ma. Paz POUS DE LA FLOR*
SUMARIO: I. Las novedades más significativas de la Ley 15/2005, de
8 de julio. II. La guarda y custodia compartida en la Ley 15/2005,
de 8 de julio. III. Consideraciones finales.
I. LAS NOVEDADES MÁS SIGNIFICATIVAS DE LA LEY 15/2005,
DE 8 DE JULIO
La CE de 1978 configura en su artículo 32 el derecho a contraer matrimonio, según los valores y principios constitucionales. De acuerdo con
ello, se promulga la Ley 30/1981, de 7 de julio,1 por la que se modifica
la regulación del matrimonio y el procedimiento a seguir en las causas
de nulidad, separación y divorcio, estableciendo un sistema causalista
en los artículos 82 (causas de separación), 86 y 87 (causas de divorcio)
del Código Civil.
Este sistema ha pervivido hasta el día 8 de julio de 2005 que las
Cortes Generales españolas aprueban la ley 15/2005, por la que se
modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia
de separación y divorcio.
Era, evidente, la necesidad urgente de una reforma legislativa
en este materia, pues el cambio de concebir las relaciones de parejas en
nuestra sociedad ha evolucionado en un sentir distinto a la época de
promulgación de la ley 30/1981, recordemos que en este momento cabe
la posibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo,
* Doctora en derecho, profesora titular UNED, vicedecana de la Facultad de
Derecho de la UNED.
1
Para un análisis más exhaustivo de esta ley, Jiménez Muñoz, El divorcio en
España: unos apuntes sobre su evolución histórica, La Ley, t. 2005-3, p. 2048.
161
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
162
la promulgación de once leyes autonómicas sobre parejas de hecho,
etcétera. Pero, quienes, sin duda alguna, se han visto más sensibles a esta
evolución, han sido nuestros tribunales, dictando resoluciones que en
muchos casos han ido dirigidas a evitar, de un lado, “la inconveniencia
de perpetuar el conflicto entre los cónyuges, cuando en el curso del proceso se hacía patente tanto la quiebra de la convivencia como la voluntad de ambos de no continuar su matrimonio, y de otro, la inutilidad de
sacrificar la voluntad de los individuos demorando la disolución de la
relaciones jurídicas por razones inaprensibles a las personas por ellas
vinculadas.” 2 Consecuentemente, era necesario, hacer abstracción del
principio causalista en las crisis matrimoniales de la Ley 30/1981, para
acometer una reforma que pretende de alguna manera ampliar el ámbito
de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de
solicitar la disolución de la relación matrimonial.
Como dice el profesor Lasarte: “Se abandonan de raíz las causas
de separación y divorcio, en el entendimiento de que quienes libre y
voluntariamente decidieron casarse, de igual manera pueden dejar de
estar vinculados por el lazo matrimonial, sin necesidad de airear o explicitar ante terceras personas, aunque algunas de ellas revistan la toga
judicial y sean, por tanto, respetabilísimas, sus propias miserias, desavenencias y frustaciones. Donde hubo consenso matrimonial —solus
consensos obligat, decía la enseñanza clásica en materia contractual— originador del matrimonio, aparece el disenso, sea mutuo, sea
unilateral, como causa única y suficiente, sin necesidad de relatar en
qué se fundamenta, de qué amarguras y conflictos se nutre el desafecto
y la ruptura convivencial”.3
Así, pues, la actual reforma legislativa propicia como novedades
significativas, precisamente:
1. La desaparición del sistema causalista exigido por la Ley 13/1981
A partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se eliminan las causas
de separación y divorcio de los artículos 82 y 86 del Código Civil. Esta
2
Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3
Lasarte Álvarez, Merecido adiós al sistema causalista en las crisis matrimoniales, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 655/2005.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
163
ley crea un nuevo derecho potestativo de los cónyuges, basta la sola
voluntad recepticia de uno de ellos para que una relación jurídica como
es la institución matrimonial produzca sus efectos, en este caso, bien su
modificación o extinción.
Con la actual reforma, la culpabilidad ya no es un factor esencial
a tener en cuenta, así lo venía reconociendo la jurisprudencia de nuestros tribunales en reiteradas sentencias, como la sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de febrero de 1985:
la violación grave y reiterada de los deberes conyugales, según acontece
cuando se origina un permanente estado de tirantez, desafección y profunda discordia entre los esposos, con flagrante y persistente vulneración
de los deberes de respeto, ayuda mutua y socorro y aun de los morales que
impone la unidad corporal y espiritual de la pareja, y es patente que las
circunstancias del caso examinado están proclamando que esa conducta
reprochable a marido y mujer, con grave menoscabo de los fines del
consorcio y dejando de ser el uno ayuda del otro, constituyen base legal
bastante para acordar la separación, incluso interesada asimismo por el
fiscal.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 29 de
noviembre de 2000:
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se inclinan a considerar que
no cabe el mantenimiento a ultranza de la convivencia y obliga a interpretar los artículos 81 y 82 en el sentido de que cuando la crisis afectiva es manifiesta e irreversible, resulta violenta y pretenatural la imposición de la vida en común a dos personas que recíprocamente no
se soportan.
En igual, sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora
de 2003:
Las denominadas causas de separación que se contienen en el artículo 82
no pueden entenderse como una vuelta a los conceptos de culpabilidad o
inocencia sino como manifestaciones o efectos limitados del quebrantamiento de aquellos deberes, que revelan la inconsistencia del mantenimiento de la unión nupcial, por pérdida del afectio marital.
164
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 7 de mayo
de 2002:
De otro lado, la evolución de la sociedad desde el nacimiento de la referida ley impone, por mor de lo prevenido en el artículo 3o. del citado
código, una aplicación cada vez más flexible de las denominadas causas
de separación, de modo que es criterio casi unánime de los tribunales la
no exigibilidad de una exhaustiva acreditación de hechos acaecidos en el
seno de la intimidad familiar, en cuanto conductas susceptibles de integrarse en las previsiones legales, bastando al efecto la constatación de la
existencia de un deterioro de cierta entidad en las relaciones conyugales,
siempre que el mismo no sea meramente circunstancial y esporádico,
revelándose, por el contrario, como incompatible con el mantenimiento o
reanudación pacíficos de los deberes de respeto y ayuda mutuos, convivencia y fidelidad en los que, conforme a lo prevenido en los artículos 67
y 68 del Código civil, ha de asentarse la institución matrimonial.
No obstante, el Consejo General del Poder Judicial en su dictamen
de 27 de octubre de 2004, consideraba imprescindible la concurrencia de
unas causas jurídicas legitimadoras de la separación y divorcio, porque
en materia jurídica, no se concibe un contrato sin causa. Así como sería
una aberración la cancelación unilateral de un contrato ( por definición
sinalagmático), así también lo es un divorcio sin causas justificativas: no
causas morales, sino causas que jurídicamente justifiquen la denuncia y
subsiguiente rescisión del contrato bilateral, que es el matrimonio.4
Esta posición del consejo únicamente puede ser aceptada, si consideramos que el matrimonio es un contrato, cuestión que es sumamente
discutible por la doctrina, especialmente, por el profesor Lasarte, que ha
venido manteniendo en sus Principios de Derecho Civil:
4
La Federación de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas calificaba
de equívoco el confundir culpabilidad moral del hecho que provoca la separación con
la responsabilidad jurídica de los efectos que del mismo se derivan. Ser responsable de
las causas jurídicas que legitiman la separación, no quiere decir que se sea culpable
de los hechos que las configuran. Cuando la ley de 1981 enunciadas causas de separación, no lo hace con el fin de imputar culpabilidad al cónyuge que objetivamente
ocasionó los hechos determinantes de la separación, sino con el único fin de determinar su responsabilidad jurídica, en consideración a los solos efectos que de la ruptura
conyugal se desprenden, tales como la atribución de los hijos, el establecimiento régimen de visitas o su suspensión, privación de la patria potestad. Cita tomada del Dictamen
del Consejo General del Poder Judicial de 27 de octubre de 2005, p. 15.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
165
no merecen la calificación de contratos cualesquiera acuerdos de voluntades, sino sólo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos
de la nota de patrimonialidad en sentido técnico. Por tanto, siendo sumamente importante el elemento consensual en el matrimonio, la mera coincidencia de consentimientos de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el único dato a tener en cuenta, ni permite la aplicación del
régimen jurídico de lo que los iusprivatistas consideramos contrato a
la relación matrimonial. Dicha afirmación, además, se corresponde con la
percepción general del tema por la mayor parte de las personas, sean
juristas o no, para quienes desde luego casarse es algo sumamente distinto
a comprar un bien, celebrar un contrato de mandato, constituir una sociedad, o alquilar una vivienda.5
En derecho comparado, los Estados con modificaciones legislativas
recientes en la materia, han optado por suprimir el sistema causalista de
las crisis matrimoniales. Sin embargo, hemos de reconocer que la mayoría de los países siguen este sistema, aunque las causas no siempre están
perfectamente determinadas en los textos legales, permitiéndose la invocación genérica de alguna forma de ruptura irreparable del matrimonio
como forma de acreditarse la disolución del mismo.6
5
Lasarte Álvarez, Principios de derecho civil, Madrid, 2005, t. VI. Derecho de
Familia, p. 27.
6
Alemania: Establece como causa la ruptura irreparable del matrimonio, permitiendo el divorcio por consentimiento conjunto de ambos esposos no causal y condicionado a la ruptura del matrimonio sin periodos previos mínimos de convivencia.
Austria: Prevé el divorcio causal por falta y por ruptura irreparable del matrimonio, así como el divorcio de mutuo acuerdo condicionado a la ruptura del matrimonio
y con un periodo mínimo de matrimonio de seis meses.
Bélgica: Como causa de matrimonio contempla el consentimiento mutuo, la falta,
la separación previa, la transformación de la sentencia judicial de separación y divorcio y la enfermedad mental del otro cónyuge. Admite el divorcio por consentimiento de
ambos esposos con un período previo de matrimonio de tres años.
Dinamarca: Señala como causas de divorcio la separación, vivir separados durante
dos años, por incompatibilidad, adulterio, violencia y bigamia y no prevé el divorcio por
consentimiento.
Escocia: Sólo se prevé la ruptura irreparable del matrimonio, admitiendo el divorcio por consentimiento mutuo condicionado a la ruptura del matrimonio por separación
de dos años.
Finlandia: Las causas de divorcio no están tasadas. Lo puede solicitar uno o los
dos cónyuges. Después de 6 meses debe o deben reiterar la solicitud. En el caso de haber
estado separados al menos de dos años, los cónyuges pueden solicitar el divorcio sin que
tenga que transcurrir el periodo de seis meses antes descrito. Además las razones para
el divorcio son irrelevantes. No se exige periodo mínimo de matrimonio.
166
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
En nuestra opinión creemos que en el momento actual y tras los
años de experiencia transcurridos, hay una conciencia social generalizada de las consecuencias jurídicas que conlleva cualquier crisis matrimonial, por tanto, por qué alargar jurídicamente una situación cuya ruptura
Francia: Como causas se establecen el consentimiento sin necesidad de alegar
causa con un período mínimo de matrimonio previo de seis meses, seis años de separación previa, enfermedad mental de uno de los cónyuges durante seis años.
Grecia: Como causas figuran la ruptura del matrimonio, el consentimiento con un
año de matrimonio previo y la ausencia oficialmente declarada.
Holanda: El divorcio por consentimiento mutuo está condicionado a la constatación de la ruptura del matrimonio.
Hungría: El matrimonio debe disolverse si la vida matrimonial se ha roto completa
e irremediablemente. El divorcio por consentimiento mutuo solo se permite condicionado
a la ruptura del matrimonio.
Inglaterra y Gales: Es preciso constatar la ruptura irreparable del matrimonio pero
siempre con un período mínimo de matrimonio previo de un año.
Irlanda: Como causa se prevé la separación por un período de, o períodos que en
total sumen cuatro años durante los cinco años previos y si no hay posibilidad razonable
de reconciliación.
Italia: Se exige la ruptura material y espiritual de la unión de los cónyuges. Es
necesaria siempre una causa previa.
Noruega: Son causa de separación de un año o si no se ha cohabitado durante al
menos dos años. En estos dos supuestos no se necesita consentimiento ni alegar motivos
para el divorcio. Si el otro cónyuge ha intentado matar al demandante o a sus hijos, los
ha maltratado, o se ha comportado de manera que ese comportamiento los tenga atemorizados. No se necesita en estos casos período de separación. Se admite el divorcio
unilateral pero con causa.
Polonia: Completa e irreparable disolución de la vida matrimonial.
Portugal: Existen unas causas objetivas: ruptura de los deberes matrimoniales,
poniendo en peligro, por su gravedad y reiteración, la vida matrimonial. Y unas causas
objetivas: separación de hecho por tres años consecutivos, separación durante un año
si el divorcio se solicita por un cónyuge sin la oposición del otro, alteración de las
facultades mentales, ausencia sin informar del paradero por un período de al menos dos
años. Se admite el divorcio por acuerdo mutuo sin alegar causa ni probar la ruptura del
matrimonio.
República Checa: Ruptura irreparable del matrimonio admitiendo el divorcio por
consentimiento mutuo con un período de matrimonio previo de un año.
Rusia: Ruptura irreparable del matrimonio. El marido no puede solicitar el divorcio durante el embarazo de la esposa ni durante el año siguiente al nacimiento del hijo.
Se permite el divorcio por mutuo acuerdo sin plazo previo de matrimonio.
Suecia: Por mutuo acuerdo, obtención inmediata, salvo que haya hijos menores de
16 años, casos en que es obligatorio un período de reflexión de seis meses. Si lo solicita
un sólo cónyuge el período de reflexión de seis meses es obligatorio, salvo que hayan
vivido separados al menos dos años. No se necesita alegar motivos si el matrimonio se
contrajo a pesar de la existencia de absoluto impedimento.
Suiza: A solicitud de ambos cónyuges. O un sólo cónyuge, después de cuatro años
de vivir separados.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
167
de hecho es patente, entendemos que basta que exista desaffectio maritalis
para que los tribunales otorguen la separación conyugal sin más causa,
lo cierto es que no pueden imponerse convivencias no deseadas.7
2. La ruptura del principio de exigibilidad de separación
previa para acceder al divorcio
La actual Ley 15/2005, mantiene la separación judicial como figura
autónoma. De forma, que basta con que uno de los cónyuges no desee
continuar su matrimonio para que pueda solicitar el divorcio, sin que
el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y
sin que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales.
Se concibe, por tanto, la separación y el divorcio como dos opciones, a
las que las partes pueden acudir por su propia voluntad, ya sea manifestada conjuntamente o unilateralmente por ambos o por cualquiera
de ellos.
Este derecho potestativo ha provocando en la doctrina diferentes
reacciones, hay quienes consideran que sería conveniente haber mantenido la jerarquía existente entre separación y divorcio, porque la reforma
planteada sin duda conduce a una pérdida de sentido de la separación,
en cuanto la Ley de 1981 otorgaba a la separación un carácter preventivo
o ralentizador, como un periodo del tiempo donde se puede valorar la
posibilidad de una reconciliación entre ambos esposos.8 Y, quienes, por
7
Lasarte Álvarez, op. cit., nota 3, “¿Qué hacer cuando uno de los componentes
de la pareja no desea seguir viviendo en común y, libre y voluntariamente, ha decidido
poner fin a la convivencia matrimonial? Pues, a estas alturas de civilización, la verdad
es que lo mejor es certificar la defunción del matrimonio, sin ambages, y permitir que,
con la mayor celeridad posible, los cónyuges procuren rehacer su vida lejos el uno del
otro, pues naturalmente si se les reconoció madurez suficiente para comprometerse matrimonialmente, ¿cómo se le va a negar capacidad y serenidad suficiente para poner fin a
la situación matrimonial?
“Por tanto, a mi juicio, la decisión del proyecto de ley de abandonar cualquier
sistema causalista en relación con la separación o el divorcio, sólo merece plácemes, pues
verdaderamente el régimen causal de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ha demostrado ya
sobradamente, en el casi cuarto de siglo en el que se ha encontrado en vigor, demasiadas vías de agua”.
8
Carrasco Perera, Divorcios rápidos, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 642,
2004, “Mas un divorcio rápido y sin costes puede conducir a decisiones de divorciarse
que sean todavía ineficientes, por existir ganancias posibles en la continuación del
matrimonio, pero que, debido a los escasos costes de salida, no sean ponderadas por los
cónyuges. Si el divorcio no tiene que pasar por la puerta previa de la separación,
los costes de la reconciliación —que pone fin a la ruptura— son mayores, haciendo
168
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
el contrario, consideramos que la fijación de una separación previa al
divorcio supone un encarecimiento de los costes judiciales para las partes y para el sistema judicial, y en ocasiones un nuevo enfrentamiento
de los cónyuges para acordar la responsabilidad que uno asume del
mecanismo de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil,
o del régimen de custodia de los hijos menores, la atribución de alimentos y vivienda familiar a favor de éstos.
Lo cierto, es que el legislador con la nueva ley, ha apelado a reforzar las garantías constitucionales amparadas en los artículos 32 y 10
de la CE, cuando se reconoce la libertad de los cónyuges en lo relativo
al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial y reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona
cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, se manifiesta
en la propia Exposición de Motivos, “el ejercicio de su derecho a no
continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la
concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que
el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una
previa e ineludible situación de separación”.
De forma que el artículo 81, según la redacción otorgada por la
Ley 15/2005 autoriza la separación judicial como una figura independiente del divorcio. A partir de este momento los cónyuges pueden acudir
directamente al divorcio si lo estiman conveniente. Basta, únicamente,
que otorguen su consentimiento, de ahí que a este tipo de separación se
le denomine también separación consensual. Pues, el juez, en este caso,
no va a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separación, ni el
motivo de la misma, simplemente se va a limitar a homologar el acuerdo
de los propios interesados en relación con la misma.
3. La reducción del plazo de interposición de la demanda
de disolución del matrimonio
La Ley 15/2005 reduce notablemente el plazo de disolución del
matrimonio a tres meses desde la celebración del mismo, salvo que “el
inviables opciones de reanudación matrimonial que puedan ser buenas para ambas partes, una vez que el principio de realidad haya hecho ver a cada uno que la vida no existe
para que nosotros seamos felices en ella. Además, el divorcio rápido invita a las partes,
ilusionadas como niños con su nueva pareja, a tomar precipitadamente decisiones de
volver a casarse, que la imposición de un tiempo de separación les hubiera hecho madurar,
con el riesgo (casi seguro, si se conoce la condición humana) de equivocarse de nuevo”.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
169
interés de los hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión
o disolución de la convivencia con antelación, por la existencia de un
riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral
o la libertad e indemnidad sexual”, siempre que en ella se haga solicitud
y propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados
de la separación.
Algún sector de la doctrina 9 ha dejado constancia de su temor a
que este plazo de tres meses sea excesivamente breve, especialmente
para el supuesto de divorcio, ya que propicia la falta de responsabilidad
de las personas a la hora de contraer matrimonio.
En igual sentido, se pronuncia el Consejo General del Poder Judicial en su dictamen de 27 de octubre de 2004 donde advierte que
la exigencia del plazo debe figurar en el texto legal en términos que claramente evidencian la propia naturaleza de esa exigencia temporal, que no
es otra que la objetivación de la seriedad y persistencia en la voluntad unilateral disolutoria. De ahí que más que exigirse un plazo previo a la posibilidad de demandar, debe exigirse como un plazo necesario entre la formulación de la pretensión y una posterior ratificación o reiteración de la
misma.
Por el contrario la legislación de derecho comparado se muestra de
forma diversa sobre el plazo que debe transcurrir para la interposición
de la demanda de divorcio. Así, en algunos países el periodo mínimo de
vida matrimonial que se establece varía entre los seis meses y tres años,
por ejemplo en Austria y Francia, seis meses; Bélgica, tres años; Dinamarca y Escocia, requiere haber vivido separados dos años; Grecia,
República Checa, Inglaterra y Gales, un año. En otros países, por el
contrario, no se establecen periodos mínimos de convivencia, como ocurre
en Alemania, Finlandia, Rusia, en Suecia, excepcionalmente, se prevé
la obligatoriedad de un periodo de reflexión de seis meses, siempre que
existan hijos menores de 16 años, y no hayan vivido separados al menos
durante dos años.
9
Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Separación y divorcio, Aranzadi Civil, 2004,
núm. 13, “Sólo cabe albergar el temor de si el plazo de tres meses no es excesivamente breve, especialmente para el supuesto de divorcio. De alguna manera propicia la
falta de responsabilidad de las personas a la hora de contraer matrimonio: ¿es adecuado
el equilibrio resultante entre libertad individual y responsabilidad social? Tal es la duda
que ese plazo de tres meses suscita”. En igual sentido, Lasarte Álvarez, op. cit., nota 5,
p. 97.
170
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
4. Aparece la mediación como un recurso voluntario alternativo
de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo
En los últimos años, el legislador ha procurado dar un mayor rigor
a la mediación familiar como instrumento para la resolución de conflictos. Con la actual Ley 15/2005, las partes pueden pedir en cualquier
momento al juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir
a la mediación familiar. De forma que la intervención judicial queda
reservada para cuando haya sido imposible el pacto, o el contenido de
las propuestas llevadas a cabo, sean lesivas para los intereses de los hijos
menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan
atendido a sus requerimientos de modificación. Sólo en estos casos deberá
dictar el juez una resolución en la que imponga las medidas que sean
precisas.
La intervención del mediador ha de ser imparcial y neutral, tal y
como exige la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005. No obstante,
en la disposición final tercera de la misma,
se obliga al gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión
Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas.
5. El aumento de la libertad de decisión de los padres respecto
del ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia
de los hijos menores o incapacitados
La actual reforma legislativa pretende reforzar la libertad de decisión de los padres respecto al ejercicio de la patria potestad, guarda y
custodia de sus hijos menores o incapacitados, y lo hacen, mediante la
posibilidad de acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente a uno de ellos, o bien a ambos de forma compartida; o que el juez, en los procesos incoados a instancia de uno sólo de
los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes, pueda adoptar
una decisión con ese contenido, y siempre procurando el mejor interés
del menor.
Como podemos apreciar con la nueva ley la intervención judicial
pasa a un segundo plano, quedando exclusivamente reservada cuando no
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
171
ha sido posible pacto entre los progenitores, o el contenido acordado por
los mismos es lesivo para los intereses de los menores.
Asimismo, se otorga un papel esencial al convenio regulador
en cuanto que su aportación es preceptiva en el caso de demanda de
separación o divorcio de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges, con
el consentimiento del otro, ya que éste debe acompañarse a la demanda.
Y, además, se establece de forma taxativa el contenido del mismo, siendo
necesario que conste: el régimen de cuidado de los hijos sujetos a la
patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta, régimen de custodia y
visitas de los hijos con el progenitor no custodio; la atribución del uso
de la vivienda y ajuar familiar; la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en
su caso; la liquidación del régimen económico del matrimonio, y la
compensación que correspondiere satisfacer a uno de los cónyuges, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 97.
También, se concede a los cónyuges total libertad para acordar el
convenio regulador. En este sentido, un sector doctrinal 10 considera que
el artículo 90.2
sugiere que una vez realizado el debido contraste del contenido concreto
de los acuerdos conyugales, de no apreciarse objetivamente daño para los
hijos o perjuicio grave para uno de los cónyuges, el juez queda obligado
a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin que tenga
capacidad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere
inaceptables.
Prueba de ello es que la denegación del convenio por el juez ha de
ser motivada, y serán de nuevo los cónyuges, quienes decidan renovar o
adaptar las sugerencias del juez al convenio regulador. En definitiva se
considera que el juez se limita a visar u homologar el convenio regulador.
Por el contrario, otros autores 11 consideran que el convenio regulador debe calificarse como un acto mixto, y el juez se encuentra legitimado incluso para controlar si el convenio adolece de algún vicio del
consentimiento.
En nuestra opinión, no compartimos este último planteamiento, pues
la facultad de decisión y acuerdo entre los cónyuges se vería mermada, como
ocurría antes de la reforma, ya que la última palabra la va a tener el juez.
10
11
Lasarte Álvarez, op. cit., nota 5, p. 140 y 141.
Ibidem, p. 140 y 141.
172
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
6. La creación de un fondo de garantía de pensiones
La disposición adicional única de la actual ley crea un fondo estatal de garantía de impago de pensiones por alimentos reconocidos a
favor de los hijos e hijas menores de edad en convenio judicialmente
aprobado o en resolución judicial, a través de una legislación específica
que concretará el sistema de cobertura en dicho supuesto. Como podemos apreciar, cita a hijos e hijas menores, sin embargo nosotros entendemos que esta garantía debe extenderse al cónyuge, respecto al impago de la pensión compensatoria del reformado artículo 97, que bien
podría consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o
en una prestación única, según se determine en el convenio regulador
o en sentencia.
Esta pensión compensatoria se reconoce por la actual ley exclusivamente en los casos que la separación y divorcio produzcan un desequilibrio económico en la relación de un cónyuge con la posición económica del otro, es necesario, un empeoramiento en su situación anterior
al matrimonio.
La pensión compensatoria la pueden pactar de común acuerdo los
cónyuges, de no ser así, el juez, en sentencia determinará su importe
teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
– Los acuerdos a que hubiesen llegado los cónyuges.
– La edad y el estado de salud.
– La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un
empleo.
– La dedicación pasada y futura a la familia.
– La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge.
– La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
– La pérdida eventual de un derecho de pensión.
– El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y
otro cónyuge.
– Cualquier otra circunstancia relevante.
Respecto a la cuantía de alimentos de los hijos va a variar según
el régimen de guarda y custodia acordado por los progenitores. Antes de
la reforma, era habitual atribuir, al cónyuge no custodio, el pago de una
cantidad fija mensual, actualizada anualmente conforme al IPC, en con-
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
173
cepto de pago de alimentos a favor de los hijos menores o incapacitados.
Esta circunstancia va a cambiar, pues la nueva ley permite atribuir la
guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados a ambos progenitores de forma compartida, esto implica que en el caso de acordarse
la custodia compartida cada progenitor se va hacer cargo del pago de los
alimentos, aunque no necesariamente tiene porque ser así como veremos
más detenidamente a continuación.
II. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN LA LEY 15/2005,
DE 8 DE JULIO
Desde la promulgación de la Ley 30/1981 hasta la actual Ley 15/
2005, la sociedad española ha evolucionado en el sentir de que la mujer
se ha ido incorporado al mundo laboral de forma paulatina, pero cada
vez con más intensificación, este hecho ha propiciado un cambio notable
en la institución familiar. El gobierno de la familia que tradicionalmente
se veía sustentado por el reparto de las tareas domesticas o del hogar a
la madre y las profesionales al padre se ve desmembrado, y, actualmente,
ambos progenitores se reparten las obligaciones personales y familiares
de igual manera y proporcionalidad, de ahí que haya elegido como título de esta comunicación Igualdad conyugal y custodia compartida.
La primera iniciativa que toma el legislador para atender esta nueva
situación es modificar el artículo 68 del Código Civil, en el sentido de
requerir a ambos cónyuges el deber de vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente. Además de compartir la responsabilidad doméstica y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo.
Por primera vez el ordenamiento jurídico proclama en un precepto
el deber de responsabilidad doméstica a ambos cónyuges. Tal iniciativa
va a garantizar y reconocer los principios constitucionales de igualdad
jurídica y no discriminación por razón de sexo, que en las situaciones
de crisis matrimoniales se veían bastante limitados; 12 va a fomentar las
relaciones de familia en libertad, en el sentido de que se otorga a los
12
Tras la reforma del Código Civil por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, el artículo 159 del citado
cuerpo legal no atribuye preferencia alguna en cuanto al ejercicio de la custodia de los
hijos a favor de uno de los progenitores por razón de sexo, ni de la madre ni del padre,
si bien, con anterioridad, la norma disponía: “si los padres viven separados y no decidieren
174
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
progenitores la posibilidad de decidir su propio modelo de convivencia en plenas condiciones de igualdad con respecto al cuidado y atención
de los hijos, pues de algún modo se busca que desaparezca la posibilidad de que se dé una superioridad jerárquica de un progenitor sobre otro.
En definitiva, se apuesta por el principio de corresponsabilidad en el
ejercicio de la patria potestad que pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos.
Esta claro que a partir de la Ley 15/2005, se implica a ambos
padres en el cuidado y atención diaria de los hijos pese a la existencia
de una crisis conyugal.13 Y, como se consigue, entre otras medidas, se
amplía el ámbito de libertad de los cónyuges al solicitar en el convenio regulador el ejercicio de la custodia compartida.
Hasta este momento, y a falta de regulación legal expresa, las
decisiones jurisprudenciales han operado esencialmente sobre la materia,
en ocasiones, para pronunciarse a favor de la custodia compartida y
otras, en su contra. Ahora bien, todos los pronunciamientos jurisprudenciales se asientan en un principio básico y fundamental, el favor filii
o minoris, consagrado en el artículo 39 de la CE, en la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en diversos
Tratados y Resoluciones Internacionales como la Convención de los
Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los
Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de
los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, entre otros.
Por consiguiente, a la hora de establecer el régimen de guarda y
custodia compartida de los hijos en situaciones de crisis matrimonial,
se debe procurar garantizar que las medidas que se adopten de modo
directo a las relaciones del niño con sus progenitores, puesto que van a
permitir lazos de afectividad que contribuirán al desarrollo de su personalidad, se hagan previa ponderación exhaustiva del principio general
que supone el interés superior del menor.
de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la
madre, salvo que el juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo”.
13
Ambos progenitores deben ser conscientes de que su responsabilidad continua,
así consta en la propia Exposición de Motivos, cuando advierte “ambos progenitores
perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el
divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en
el ejercicio de la potestad”. O en el artículo 92 “La separación, la nulidad y el divorcio
no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos”.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
175
1. El concepto de custodia y guarda compartida
La custodia y guarda compartida se puede definir como “la asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre los padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, efectiva y realmente con
un padre y una madre, y el aprendizaje de los modelos solidarios entre
ex-esposos pero aún socios parentales”.14
Curiosamente, no hay un criterio unánime en cuanto a la terminología a utilizar, así se aboga por las expresiones custodia alternativa 15 o
residencia alternativa y custodia compartida o rotatoria,16 en defecto, de
custodia conjunta en cuanto la compañía no se puede ejercitar conjuntamente, pero sí compartir, en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 17 de mayo y 15
de julio de 2004.17
No obstante, el artículo 92 de la ley utiliza la expresión guarda
conjunta, cuando el juez la acuerda, bien de oficio o a instancia de una
de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, y con carácter excepcional; o en aquellos supuestos en que no procede la guarda conjunta
porque los padres están incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o
la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que
convivan con ambos.
Y guarda compartida, cuando son los padres quienes lo solicitan
en la propuesta del convenio regulador, o bien llegan a un acuerdo en
el transcurso del procedimiento.
Lo cierto, es que independientemente de la calificación por la que
se opte en uno u otro sentido, la custodia compartida, alternada o con14
Salberg, en Rodríguez, “Custodia compartida: una alternativa que apuesta por
la no disolución de la familia”, Revista Futuros, núm. 1, 2005, p. 1.
15
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de febrero de 2003.
16
Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de abril
de 2002.
17
En el Proyecto de Ley se manifestaron algunas enmiendas en este sentido: la
modalidad de guarda es una entelequia que solo puede tener lugar cuando los padres
convivan. Sólo puede suponer que la potestad sobre la responsabilidad de los hijos se
comparta, sin hacerse referencia a la simultaneidad de éstos en el cuidado. Es por lo que
se estima más oportuno el concepto de guarda alternada, que sí responde a la solicitud
de que ambos puedan hacerse cargo del cuidado conforme a las concretas coordenadas
espacio-temporales.
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
176
junta, es una opción que se reconoce a los progenitores en beneficio de
los hijos, aunque no esta exenta de ventajas e inconvenientes, como
veremos más adelante.
2. Régimen jurídico en materia de custodia compartida
Según el artículo 92.5 de la ley, la guarda y custodia compartida
podrá solicitarse a petición de:
a) Ambos progenitores conjuntamente en la propuesta de convenio regulador presentada junto a la demanda de separación o divorcio,
o durante el transcurso del procedimiento, si llegan a un acuerdo.
b) O por, el juez de oficio.
En este último caso, la ley establece para el juez el cumplimiento
de una serie de obligaciones antes de emitir su resolución, como:
– Recabar información del Ministerio Fiscal;18
– Oír a los menores que tengan suficiente juicio, si se estima necesario de oficio o a petición del fiscal;19
– Oír a las partes o miembros del equipo técnico judicial;
– Valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella;
– Valorar la relación que los padres mantengan entre sí y con sus
hijos;
– Recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados;
18
Artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Artículos 770.4 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sentencia de la
Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de marzo de 1999 en su FJ segundo: “el
menor debe ser oído previamente a cualquier decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social… hace que cobre un singular poder decisorio la voluntad manifestada
por ellos, por lo que procede atribuir la guarda y custodia de cada uno de los menores
al progenitor con el cual conviven ya de hecho y con el que a su vez han manifestado
su deseo de seguir viviendo”; Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de
noviembre de 1992 en su FJ tercero: “imponiéndose la obligación de oírles si tuvieran
suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años”.
Ahora bien, es interesante la consideración que al respecto hace la AP de Barcelona en sentencia de 9 de junio de 2004, cuando estima que si bien constituye un dato
relevante con el fin de comprobar el grado de afectividad que les une a sus progenitores,
no en todos los casos constituye un factor determinante. En determinados casos hay que
primar una valoración objetiva de circunstancias para un mejor desarrollo de la personalidad de un adolescente que en la mayoría de los casos no tiene todavía formado el
criterio de discernimiento frente a la libertad de elección del hijo.
19
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
177
– No separar a los hermanos, y 20
– Dictar resolución motivada sobre estos hechos.
Está claro, que el ordenamiento jurídico no impone ningún modelo
concreto de custodia compartida, simplemente se limita a establecer las
pautas generales de actuación que debe seguir el juez para dictar resolución. En todo caso, aunque la propuesta de custodia compartida por
ambos padres de común acuerdo, requiere la aprobación judicial, consideramos que en el espíritu de la ley subyace la idea de respetar la
voluntad de los padres, limitándose, exclusivamente, la decisión judicial
a los supuestos en que ambos cónyuges no quieran pactarla, o lo solicite
uno solo con el informe favorable del Ministerio Fiscal.
3. Posición jurisprudencial respecto a la custodia compartida
Las decisiones de las audiencias han operado en esta materia de
forma muy significativa, pues, han sido uno de los motores que propulsaron la reciente reforma.
No obstante, los pronunciamientos jurisprudenciales se encuentran
divididos en varios grupos. Un primer grupo que niega la conveniencia
del régimen de guarda y custodia compartida, y otro grupo, que, por el
contrario, acoge la modalidad de la misma.
A. Sentencias que niegan la conveniencia del régimen
de custodia compartida
Hemos de advertir que, mayoritariamente, las Audiencias Provinciales han manifestado sus reservas en el momento de aceptar el régimen
de custodia compartida, en base a distintos argumentos.
20
Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 11 de febrero de 1998 en
su FJ cuarto: “el principio general de convivencia entre hermanos (‘procurando no
separar a los hermanos’);” Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de
diciembre de 1997 en su FJ tercero: “Si bien el artículo 92 del Código Civil recomienda
no separar a los hermanos”; Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de
noviembre de 1992 en su FJ tercero: “Ni qué decir tiene que por mor de los indicados
preceptos, que dichas medidas serán adoptadas en beneficio de ellos, imponiéndose la
obligación de oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años; si
bien dicha manifestación no es vinculante para los tribunales por primar el beneficio de
los hijos, procurando no separar a los hermanos”.
178
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de
febrero de 2003, destaca el carácter excepcional con el que se califica
la custodia compartida dentro del derecho de familia:
se plantea por la parte recurrente una solución de guarda compartida,
medida que dentro del derecho de familia español podría calificarse de
excepcional; tanto es así que el propio legislador, sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código
Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará
el juez acerca del cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos
menores, sin que esto sea óbice para el ejercicio de la patria potestad sea
compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de
aquéllas, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel
que les tenga en su compañía.
Por otro lado, los pronunciamientos jurisprudenciales alertan de
una vulneración del principio de favor minoris 21 y bonum filii, como
reconoce la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 1o. de
diciembre de 2003 en su FJ primero: “que la solicitada custodia compartida no puede acogerse… porque quiebra el principio del favor filii, que
es consustancial a toda la normativa reguladora de la materia”.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de diciembre de 1997 en su FJ segundo: “la valoración sobre este particular
debe estar presidida por el principio del beneficio de los menores (bonum filii).
También la falta de armonía y relación satisfactoria entre los progenitores, es motivo más que suficiente para no otorgar la custodia compartida. De este modo, cabe destacar las sentencias de las Audiencias
Provinciales de Madrid de 9 de julio de 2004 en su FJ tercero:
pero no consideramos que esta sea la solución idónea aun teniendo en
cuenta la capacidad de ambos progenitores para ostentar la guarda y custodia, dado que la guarda y custodia compartida requiere la existencia de
21
En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9
de abril de 2002; Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de febrero de 2001; Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 28 de febrero de 1998; Sentencia de la
Audiencia Provincial de Almería de 11 de febrero de 1998; Sentencia de la Audiencia
Provincial de Cuenca de 30 de septiembre de 1996.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
179
armonía y una relación satisfactoria entre los progenitores que no concurren en el supuesto enjuiciado;
Y, de Valencia de 14 de junio de 1999 en su FJ segundo: “no siendo aconsejable una guarda y custodia compartida por el alto grado de
hostilidad de los padres y la falta de entendimiento entre ellos”.
Por último, porque el régimen de custodia compartida provoca
inestabilidad emocional en los hijos,22 así lo expone la sentencia de la
Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de septiembre de 1996 en su FJ
primero:
la Sala no coincide con la parte apelante en cuanto a la bondad para un
niño de tan corta edad de la custodia compartida. El aspecto fundamental
a tener en cuenta en estos casos es el que concierne a la estabilidad emocional del menor. La permanencia de un niño de tan corta edad por períodos quincenales o mensuales con cada uno de los progenitores privaría al
niño de un punto de referencia fijo sobre cuál es un auténtico entorno, sin
constar con la situación de inestabilidad que para el pequeño comportaría
el hacer cada cierto tiempo la maleta para trasladarse a su otro hogar. Esa
inestabilidad redundaría en perjuicio del equilibrio emocional de un niño
tan pequeño la moderna psicología insiste en lo importante que para la
estabilidad psíquica de los niños, desde su más tierna infancia, el contar
con referentes fijos que identifiquen como suyos con facilidad: su habitación, sus juguetes, etcétera. Ello proporciona al niño sensación de seguridad y bienestar, y, en definitiva, la tan reiterada estabilidad, que con toda
seguridad no se consigue viviendo cada quince días, cada mes, o incluso
por periodos algo mayores, en una casa distinta.
B. Sentencias que aceptan la conveniencia del régimen
de custodia compartida
Por el contrario, curiosamente, las resoluciones más recientes de
nuestras audiencias van dirigidas a admitir el régimen de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia Pro22
Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9 de abril de 2002 en
su FJ primero: “El régimen alterno de custodia conllevará por lo general, consecuencias
negativas para los hijos, al someterlos a la necesidad de adaptarse a cambios de todo
orden derivados de la convivencia temporal con uno y otro progenitor, lo que no puede
considerarse que facilite la educación, ni la formación integral de los menores, al privarles
de una estabilidad que se torna necesaria”.
180
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
vincial de Madrid de 22 de julio de 2004, cuando en su FJ primero
determina:
La sentencia que se recurre lleva a cabo un detenido análisis de la situación actual de todos los miembros de la familia, y valora la voluntad del
menor manifestada en la exploración judicial para finalizar considerando
adecuado establecer un régimen de custodia compartida como formar de
garantizar el mantenimiento de la relación del hijo con ambos progenitores, un cierto control de ambos sobre la evolución del joven y una contribución económica de ambos, en la medida de sus posibilidades, a los
gastos necesarios para la alimentación, vestido, educación, etcétera.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de
octubre de 2002 en su FJ tercero:
hay que concluir que el sistema de guarda y custodia compartida es adecuado para la formación integral de los menores. Por otra parte hay
que destacar que los menores han estado en un prolongado espacio de
tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que ello haya repercutido negativamente en su evolución psíquica
y ambos tienen una valoración positiva del régimen de convivencia que
se mantiene con uno u otro progenitor y consideran no discrepantes
los estilos educativos.
Asimismo, los especialistas del equipo de asesoramiento técnico
del Departamento de Justicia valoran la guarda y custodia compartida
como la mejor opción actual para los menores, siempre que éstos manifiesten su deseo de mantener la compañía de los dos progenitores, así se
advierte en sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 25 de
febrero de 2001, cuando en su FJ segundo, determina:
El Informe d’Assessorament Psicosocial, emitido por el Equip d’Assessoramente Técnic, y dotado de presumible objetividad, tras efectuar un examen
de los antecedentes familiares y constatar la situación actual de los diferentes miembros de la familia, acaba valorando la guarda y custodia
compartida, que en su momento actual se acordó y que se ha venido
aplicando, como positiva, y consideran que ésta es la mejor opción para
la hija menor, ya que reúne más aspectos positivos que negativos para el
correcto desarrollo de la misma.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
181
En igual sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en sentencia de 9 de marzo de 2000, cuando en su FJ tercero, considera que:
atendidas las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, en especial las manifestaciones vertidas por el propio hijo, así como el prevalente interés del menor, reiteradamente proclamado por el legislador, que
de modo necesario debe presidir la decisión alcanzada, y considerando
que su adecuado desarrollo integral como persona reclama una imprescindible relación con los dos progenitores, procede acordar el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por ambos, en
virtud del cual el hijo convivirá con su madre los lunes, martes, miércoles
y jueves hasta el mediodía, conviviendo con su padre el resto de la semana
hasta el final del domingo.
Lo cierto, es que reiteradamente las audiencias 23 han venido confirmando que el régimen de custodia compartida permite que las figuras maternas y paternas se equilibren, compensen y complementen de
manera adecuada, de tal forma que permite que los hijos tengan el mayor
contacto posible con sus progenitores.
Respecto a la contribución de los progenitores por el deber de
alimentos de sus hijos, la Audiencia Provincial de Castellón en sentencia de 10 de abril de 2003, ha considerado que la custodia compartida
permite que la carga económica sea más equitativa entre los padres, pues
los gastos de alimentación cotidiana serían asumidos por el progenitor
que en cada momento tiene a los menores consigo, quedando el resto
en un fondo económico que se debe destinar al mantenimiento de los
hijos comunes en sentido amplio, incluidos los llamados gastos extraordinarios.
O, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de
julio de 2004 que
no fija cantidad alguna en concepto de pensión por alimentos, debiendo
cada uno de los progenitores asumir los gastos que se generen en los
tiempos correspondientes para sostenimiento de las necesidades perentorias del hijo de alimentación, vestido, educación y cuidados.
23
Sentencia de la Audiencia Provincial de 22 de abril de 1999 en FJ sexto.
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
182
Esta posición jurisprudencial permite, por un lado, que se elimine
la pensión alimenticia, evitándose con ello los graves problemas que se
originan por el impago de las mismas, pero, por otro lado, se crea un
cierto grado de inseguridad respecto a los gastos extraordinarios. Pese a
ello, nos parece acertada la solución que propone la audiencia, de instaurar un fondo común nutrido por las aportaciones de ambos progenitores en proporción a la capacidad económica de cada uno y con una
administración conjunta.
Un hecho similar ocurre respecto al uso de la vivienda familiar, era
habitual que se adjudicará al cónyuge custodio, sin embargo, con el
régimen de custodia compartida, la situación cambia, pues ambos progenitores van a convivir en periodos anuales, mensuales, semanales,
quincenales, o incluso diarios, en igualdad de corresponsabilidad parental, por consiguiente, se abre la posibilidad de que el domicilio familiar
sea declarado el lugar de permanencia de los hijos, y sean los progenitores los que vayan rotando en el domicilio de los hijos.
Las resoluciones de las audiencias tienen muy claro que el interés
del menor debe prevalecer, y la custodia compartida no puede suponer
una modificación sustancial de las condiciones de vida de los menores,
sobre todo cuando la alternancia se produce con frecuencia y en cortos
periodos, como ocurre en la sentencia de de 25 de enero de 2001 por la
Audiencia Provincial de Gerona, que recomienda mantener la guarda y
custodia compartida, aunque con modificación del régimen de estancia
de la menor con cada progenitor, pues aunque los padres vivían en la
misma localidad y en relativa proximidad, y aunque la menor disponía en ambos domicilios de su propia habitación, el régimen de custodia
acordado era demasiado complicado, ya que dos días alternativos con
cada progenitor y fines de semana alternos, estaba provocando aspectos
negativos en el desarrollo de la menor. Pero se mantiene la custodia
compartida entre ambos progenitores.
La doctrina se muestra en la misma línea, al considerar que con
independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender
imperativamente al beneficio de los hijos y, de forma refleja, al cónyuge
que seguirá conviviendo con ellos.24
24
Lasarte Álvarez, op. cit., nota 5, p. 145.
IGUALDAD CONYUGAL Y CUSTODIA COMPARTIDA
183
4. Ventajas e inconvenientes de la custodia compartida
Después de formular todas estas consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, sólo nos resta señalar las ventajas y desventajas que pueden apreciarse respecto al régimen de guarda y custodia compartida.
Así, señalamos como ventajas:
– Se garantiza a los hijos que los progenitores participen activamente en su cuidado y formación cotidiana.
– Se garantiza el principio de igualdad de condiciones a ambos
progenitores, en cuanto se sienten más implicados e integrados en el cuidado y formación de los hijos, al permitirles una relación más constante.
– Se garantiza mayor estabilidad emocional en los hijos, al contar con la presencia de las figuras materna y paterna en su formación
integral.
– Se responsabiliza a los padres con la asunción de pagar los gastos por alimentos de forma equitativa o proporcional a su capacidad
económica, de tal manera, que cada uno va a contribuir a los alimentos
durante el tiempo que le corresponda la custodia.
– Se adjudica el uso de la vivienda familiar como lugar de permanencia de los hijos, y no al cónyuge custodio como se venía reconociendo hasta el momento.
– Se favorece que los progenitores puedan reconstruir su vida
pesonal y laboral más rápidamente, al disponer de más tiempo para sí
mismos.
– Se refuerza el papel de ambos progenitores en su función tutelar, pues no hay un padre que asuma en exclusividad el papel de principal, y otro de secundario.
– Se evita en los hijos el padecer lo que se ha denominado por
los especialistas Síndrome de Alienación Monoparental, fenómeno que
sufren los hijos cuyos padres separados mantienen un conflicto grave
sobre la custodia, cuando uno de ellos logra inculcarles respecto al otro,
que el menor le odie sin que tenga justificación.
Las desventajas que se podrían argumentar, son:
– Inestabilidad emocional de los hijos, cuando se opta por la alternancia entre la vivienda materna y paterna, por el cambio de domicilio
constante.
184
MA. PAZ POUS DE LA FLOR
– Se exige un grado importante de cordialidad y armonía entre los
progenitores para su efectividad.
– Se considera inviable cuando no existe acuerdo de ambos progenitores, pues la custodia compartida requiere un mayor grado de renuncia
personal y de entendimiento entre los mismos, de no ser así, se dificulta
la estabilidad de los hijos.
III. CONSIDERACIONES FINALES
En definitiva, la actual reforma persigue ampliar el ámbito de libertad de actuación de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución del matrimonio y proponer las medidas que
vayan a regular los efectos derivados de la misma, entre ellas, la custodia
compartida de los hijos menores. Sin duda alguna, la razón legislativa
de semejante regulación se asienta en los principios del interés superior del menor y corresponsabilidad de los padres, sin embargo, desde un
punto de vista práctico, la guardia y custodia compartida no resultará
fácil, si no hay una voluntad de cordialidad y buen entendimiento entre
los cónyuges, pues cuando acontece la crisis matrimonial en la mayoría
de los casos, las desavenencias entre ambos son muy frecuentes, de ahí
que dudemos de la eficacia de la custodia compartida, si no es aceptada
de mutuo acuerdo. No obstante, es loable la decisión legislativa de
permitirla, aunque sea discutible la posibilidad que concede, con carácter
excepcional, a la autoridad judicial de aceptarla a petición de uno sólo
de los cónyuges, previo informe favorable del Ministerio Fiscal.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
Elizabeth GONZÁLEZ REGUERA*
SUMARIO: I. Los niños ante el divorcio de sus progenitores. II. Hijos:
guarda y custodia. III. La separación como mal menor. IV. Derechos y obligaciones con o sin custodia. V. Regímenes matrimoniales
y fiscalidad. VI. El papel social y familiar de los abuelos. VII. ¿Con
quién me toca este fin de semana? VIII. ¿Estamos preparados para
ser padres? IX. Jurisprudencia. Guarda y custodia de menores.
I. LOS NIÑOS ANTE EL DIVORCIO DE SUS PROGENITORES
Una de las razones por las que se retrasa la separación de una pareja fracasada son los niños. Indudablemente, un divorcio afecta a
los hijos, pero a veces mucho menos de lo que se piensa y desde
luego, es mucho peor para los pequeños presenciar las riñas de
sus padres.
Según un reciente estudio, más de la mitad de las parejas que se
han casado en la década de los noventa verán fracasar sus matrimonios
y deberán sufrir la separación. Si es verdad, como parece, que el número
de divorcios aumenta, es evidente que también se ven involucrados en
ellos un mayor número de niños. Y esa suele ser la primera preocupación para la pareja que decide romper su unión: ¿qué pasa con los
hijos? Los pequeños no lo entienden.
Es a partir de los cuatro o cinco años cuando los niños son conscientes de que papá y mamá tienen problemas y cuando sufren el divorcio. La primera reacción de los hijos es el desconcierto por una situación
que saben que existe, pero que no entienden.
* Profesora titular de derecho familiar, y derecho sucesorio, Facultad de Derecho,
UNAM.
185
186
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
Ellos han conocido a sus padres siempre juntos y no pueden darse
cuenta de los problemas que provoca el hecho de que ahora comiencen
a ver menos a su padre o a su madre. El niño, además, suele ser víctima
de crisis nerviosas o depresivas si la tensión entre los cónyuges se traslada a los otros miembros de la casa por discusiones o enfrentamientos
violentos.
Poco después, los pequeños suelen negarse a admitir lo que ya es
un hecho: insisten en la reconciliación de los padres o protestan cada día
porque no pueden ven al progenitor que se ha ido de casa. Este periodo
puede resultar más o menos largo en función de la manera en que se haya
producido el divorcio; en definitiva, según los padres hayan logrado
explicar y hacer lo menos dolorosa posible la situación.
Evitar que presencie discusiones. Si realmente no se quiere hacer
que el hijo sufra por los problemas de sus padres es necesario excluirlo de la tensión que se genera por esta causa; eso no quiere decir que
no sepa que existen graves diferencias. Cuanto mayor es el niño, mejor
puede asimilar el hecho de que existen problemas, siempre que no los
perciba a través de gritos, insultos y discusiones violentas. Si éstas se
producen, no debe ser delante de los hijos; si el motivo de la discordia
es su educación, algo que han hecho mal o su custodia tras el divorcio,
las medidas de precaución deben extremarse.
Separación amigable. Varios estudios de psicología infantil desarrollados en Estados Unidos y la Unión Europea han demostrado
que el niño sufre mucho más en situaciones en que los padres son
infelices juntos que posteriormente, cuando vive sólo con uno de los
dos y ve al otro en un nuevo ambiente e, incluso, con una nueva pareja. Estas reacciones no son difíciles de entender; los niños quieren sentir que sus padres son felices; lo contrario les provoca muchas
alteraciones.
Si la separación es amigable a sus ojos, la tensión generada desaparecerá. El pequeño percibe que su papá y su mamá ahora sonríen y
juegan con él más que antes; además ahora tiene dos casas que son
suyas, dos cuartos, dos armarios de juguetes y en cada visita su progenitor le tiene preparado un programa de diversiones que antes, cuando
vivían juntos, solía disfrutar con mucha menos frecuencia.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
187
II. HIJOS: GUARDA Y CUSTODIA
Cuando se produce una separación o un divorcio y hay hijos
en común, la guarda y custodia de éstos puede ser adjudicada a cualquiera de los dos progenitores. La decisión final depende de varios
factores.
Guarda y custodia, un concepto que define con quién va a convivir
el hijo cuando se produce un divorcio o una separación.
Con quién se quedan y por qué
La guarda y custodia de los hijos menores de edad o con alguna
incapacidad que no les deje valerse por sí mismos, puede ser adjudicada tanto al padre como a la madre. En caso de haber mutuo acuerdo
entre los dos progenitores sobre quién se queda con los niños, nadie más
cuestiona tal decisión. El juez sólo aprueba y ratifica lo que han acordado ambos cónyuges, salvo que considere que puede haber un riesgo
claro para los menores.
Los mayores problemas de la separación vienen cuando no existe un acuerdo previo, y es el juez el que debe decidir. En este supuesto
se tienen en cuenta varios factores: no separar a los hermanos, las
necesidades afectivas y emocionales de los mismos, la cercanía de
otros miembros de la familia como los abuelos, la disponibilidad de los
padres para poder atenderles mejor o peor, o si alguno de los cónyuges tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida
desordenada.
Otro de los criterios que tiene en cuenta el juez, y que a menudo
resulta el más determinante, es la dedicación que haya tenido cada progenitor hacia el hijo, antes de producirse la separación. Por este motivo
es por el que, a pesar de haber una igualdad jurídica en razón de sexo
a la hora de considerar con quién han de quedarse los hijos, en el 94%
de los casos se adjudica a las mujeres (según datos aportados por el
INEGI, datos del año 2003 y 2004).
El régimen de visitas. Con este concepto se define el tiempo que
el niño convive con el progenitor que no posee la custodia. Lo más
común, es establecer un régimen de visitas de fines de semanas alternos
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ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
y periodos vacacionales al 50% (según datos aportados por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, datos de 2003 y 2004). Sin
embargo, cada vez se convienen regímenes de visitas más amplios, introduciendo algún día entre semana.
Cuando no existe acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer
un régimen mínimo y deben quedar detallados los periodos, días y horas
de recogida, así como quién será la persona que vaya a buscar a los
menores. Cuando el niño es mayor de 13 años, se tendrá en cuenta su
opinión, en cuanto a las fechas de las visitas.
Lo mejor para el niño, explicárselo claramente. En toda separación, los que más sufren son los niños. Para amortiguar ese dolor, lo
mejor es explicarles claramente cuál es la situación, a la vez que se les
da confianza en todo lo que se refiere a su bienestar.
Tanto el padre como la madre deben hacer ver a sus hijos, que la
separación sólo se produce por discrepancias entre ellos y nunca hacerles sentir culpables. Es muy importante, también, no hacer comentarios
despectivos del otro cónyuge cuando están los niños delante, y mucho
menos pintarle como único culpable de la ruptura.
Por último, es necesario que los niños no tengan la sensación de
ruptura familiar. Para ello, hay que hacerles saber que la familia la siguen
componiendo papá, mamá y ellos, aunque ahora la forma de vida haya
cambiado.
III. LA SEPARACIÓN COMO MAL MENOR
Malas caras, peleas constantes, gritos… En todas las parejas, tras
la euforia inicial, se puede producir una crisis que, por lo general, es
superable. Sin embargo, hay ocasiones en que la convivencia es insufrible y la ruptura, inevitable. Tomar esta decisión resulta difícil.
Para que una pareja sea feliz ha de esforzarse en serlo, pero hay
ocasiones en las que por mucho empeño que se ponga la ruptura es
inevitable. Muchas parejas antes de llegar a ese punto luchan con todos
los medios para salvar la situación. Incluso acuden a terapias donde
intentan entender el conflicto y poner fin a los problemas que les impiden vivir con la armonía y la felicidad de antaño.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
189
Se sienten desconcertados y agotados por tantas peleas y quieren,
sea como sea, acabar con esa dramática situación. Según la psicóloga y
sexóloga Carmen González, que ha sido testigo de muchas de estas
sesiones, “se trata de una batalla llena de sentimientos, resentimientos y
rencores no expresados en la que hay que actuar con el máximo cuidado
para saber qué es lo que verdaderamente buscan: ¿seguir juntos o que
alguien les ayude a separarse?”
1. La mujer toma la iniciativa
Según parece, las mujeres son las primeras en tomar conciencia
—incluso con meses de anticipación a su compañero— de que algo no
funciona en una pareja. En el 60% de los casos son ellas las que primero acuden a un consultorio matrimonial y luego traen consigo a sus
maridos (según datos aportados por el INEGI, datos de 2003 y 2004).
El problema es que muchas parejas no tienen claro si quieren separarse
de verdad o lo que desean es luchar para reencontrarse después de un
periodo de crisis. Tomar esta decisión resulta muy difícil, pero cuando
la convivencia se ha hecho insufrible la ruptura se hace ya inevitable y
se convierte en el menor de los males.
2. Cuando el amor ya no tiene salvación
A continuación se enumerarán algunas de las “pistas” que pueden
ayudar a tomar conciencia de que una relación está acabada:
El amor ya no puede salvarse cuando los besos, los mimos, las
caricias o el sexo desde hace tiempo forman parte del pasado e incluso
provocan rechazo. Se desatienden los detalles de la vida cotidiana y, de
forma constante, se adopta una actitud negativa ante todo lo relacionado
con la pareja. Uno de los dos intenta ridiculizar al otro en presencia de
amigos o le critica rencorosamente; hay infidelidades y falsas promesas; se reprocha la conducta sexual del otro o uno de los miembros de
la pareja se siente utilizado como objeto sexual.
Es probable que la batalla esté perdida si el respeto en la pareja
es cosa del pasado; o si sólo se permanece por compasión, miedo, sentimiento de culpa o motivos financieros…
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ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
3. La hora de la verdad
Una vez que se ha tomado conciencia de que la relación de pareja
ya no funciona llega la hora de pasar a la acción: hay que poner fin a
años de convivencia y de amor. Los primeros momentos son los más
difíciles. Para hacerles frente la compañía de otros seres queridos es
fundamental, pero también lo será encerrarse de vez en cuando en uno
mismo. Una pequeña dosis de autocompasión no es mala.
Los fines de semana y las vacaciones son los días más difíciles,
por eso lo mejor es tener la agenda llena y disfrutar de esos días, que
antes se compartían con él o ella, con amigos o familiares. Los psicólogos recomiendan transformar la sensación de soledad en sentimiento
de libertad. Es el momento de hacer aquellas cosas que se sacrificaron
en nombre de la pareja y la convivencia.
Acometer un cambio de imagen personal o también denominada:
look y practicar algo de ejercicio físico permiten recuperar la conciencia
del propio cuerpo y además ayudan a liberar tensiones. El llanto también puede ser un buen aliado, aunque en pequeñas dosis. En estos casos,
el paso del tiempo siempre es el mejor remedio.
IV. DERECHOS Y OBLIGACIONES CON O SIN CUSTODIA
Tanto si se quedan al cargo de los hijos como si no, los dos cónyuges tienen una serie de derechos y obligaciones con los niños.
1. Con custodia
Derechos. El propio disfrute diario de los hijos, tomar las decisiones que afectan a los niños el día a día, así como la administración de
sus bienes y de su pensión alimenticia.
Obligaciones. Alimentarles, educarles y darles la compañía y el
cariño necesario. El progenitor que tiene la custodia también debe facilitar el cumplimiento del régimen de visitas así como informar al otro
de las incidencias importantes que le sucedan al menor.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
191
2. Sin custodia
Derechos. Disfrutar del régimen de visitas acordado, ser informado
de todas las incidencias importantes, ejercer la patria potestad, que sigue
siendo compartida, salvo que el juez indique lo contrario y la posibilidad
de acudir al juez en caso de que se produzca algún incumplimiento.
Obligaciones. Cumplir con todo lo acordado en el convenio regulador; régimen de visitas y pensiones alimenticias, así como velar por
ellos en todo lo que se refiere a salud, educación y desarrollo integral
de su persona.
V. REGÍMENES MATRIMONIALES Y FISCALIDAD
Las consecuencias de la firma de capitulaciones matrimoniales
no se limitan al divorcio. La fiscalidad también varía al escoger modelo.
El IRPF es un impuesto personal, es decir, grava la capacidad económica puesta en relación con la persona titular de la misma y tiene en
cuenta cuál es el origen o fuente de esta renta.
Rendimientos del trabajo. Con respecto a los criterios de atribución
de los rendimientos de trabajo, se explica que le corresponderán exclusivamente a quien haya generado el derecho a su percepción. Las pensiones y haberes pasivos corresponderán a las personas físicas en cuyo
favor estén reconocidos. Se entiende que es renta del cónyuge que genera
el derecho a su percepción, que presta el trabajo, sin perjuicio de que
una parte, mayor o menor, o todo el rendimiento, lo aplique al rendimiento de las cargas familiares. En estos rendimientos no importa qué
régimen matrimonial una a quien genera la renta con otra persona.
Rendimientos del capital. Con respecto a los rendimientos del capital, que se consideran obtenidos por los sujetos pasivos titulares de
los bienes que los producen, en el caso de matrimonios acogidos a la
separación de bienes o al régimen de participación, cada cónyuge tendrá la administración de aquellos títulos que le pertenezcan. Si el régimen es de gananciales, los rendimientos obtenidos serán atribuibles en
partes iguales a los dos miembros de la pareja.
El régimen de gananciales también contempla la existencia de bienes privativos de uno de los cónyuges. Civilmente el rendimiento es
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ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
ganancial, pero tributariamente se hace cargo quien posee la titularidad,
aunque lo ganado se emplee en el sostenimiento de la familia.
Sin embargo, hoy es poco frecuente la celebración de capítulos. Así
que, si no hay establecido ningún acuerdo previo, se tendrán que acoger
a los previsto por el derecho. En España no hay un criterio jurídico unitario, sino que en algunos casos se sigue lo establecido por el Código
Civil y en otros lo que determine la justicia foral. La vecindad civil determinará qué derecho se aplicará.
VI. EL PAPEL SOCIAL Y FAMILIAR DE LOS ABUELOS
Los abuelos desarrollan una valiosa función social, ya que participan activamente en la socialización de los nietos a través de una relación que es enriquecedora para ambos. Ellos aportan al niño un vínculo de referencia diferente y complementario, pero nunca sustitutorio, del
que mantienen con sus padres. A su vez, los pequeños ofrecen al mayor
la posibilidad de sentirse útiles y activos, lo que repercute positivamente
en su autoestima.
Frente a la desestructuración de la familia y la incorporación de la
mujer al mundo laboral, la figura de los abuelos juega un papel muy
importante en la educación de los niños. Se calcula que más de una
cuarta parte de los niños que aún no están en edad escolar cuya madre
trabaja fuera de casa, permanecen bajo el cuidado de sus abuelos. Son
los llamados “abuelos canguros”.
Los abuelos ocupan por entero el lugar de los padres cuando éstos
pasan dificultades personales o laborales. En estos casos, los abuelos se
ven obligados a llevar a cabo desplazamientos temporales más o menos
largos. Pero también están los abuelos cuando los padres padecen enfermedades o por diversos motivos están inmersos en condiciones de
internamiento.
Más allá del cuidado de los nietos, los abuelos que han llegado a
la jubilación tienen todavía un vivo potencial para ofrecer a la sociedad
del que tienen que tomar conciencia. “Yo no aconsejaría a ningún abuelo,
—comenta Marisa Viñes, de Abumar: Asociación de Abuelos y Abuelas
en Marcha— que su vida se circunscribiera a sus nietos. Cuanto más rica
sea nuestra vida más podremos aportarles a ellos”.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
193
VII. ¿CON QUIÉN ME TOCA ESTE FIN DE SEMANA?
Tras la separación se inicia una relación diferente entre los padres
y los hijos. El régimen compartido del tiempo de ocio cae bajo la ley
salomónica de los fines de semana alternos y el disponer de la mitad de
las vacaciones de la compañía de los hijos. Ante esta situación, los niños
deben acostumbrarse a diferentes entornos y se ven obligados a estar los
fines de semana alternos con uno de los progenitores.
La separación es un duro paso para la pareja, pero también lo es
para los hijos. Ellos ven que su entorno ha cambiado y que ahora se les
exige dividir su tiempo entre la casa de mamá y la de papá. Al principio
les costará acomodarse a la situación, pero lo asumirán en la medida que
lo vayan comprendiendo.
Hasta la separación o el divorcio, los niños asumen el hogar familiar como el lugar donde viven con ambos padres. Cuando se produce
la ruptura temen que con ello se haya roto también su familia. Es necesario hacerles comprender que la familia sigue existiendo, a pesar de que
los padres vivan en domicilios distintos.
Tiempo compartido. Establecido el régimen de visitas, ambos padres deben iniciar una nueva forma de convivencia. Durante los fines de
semana y vacaciones, ambos deben asumir ser el padre y la madre de los
niños. Desde la alimentación hasta el ocio debe ser pensado en una primera fase para que sirva de medio y favorezca la relación de los progenitores con sus hijos.
Todos los miembros de la familia sufren en un divorcio. Tras ello,
hay un periodo donde todos se sienten desorientados. Los padres deben iniciar una nueva forma de vida y los hijos deben acomodarse al
lugar que le corresponde en cada uno de los hogares. Muchos padres, en
el intento de evitar que los niños se entristezcan caen en la espiral de
establecer con ellos salidas y actividades maratonianas, que terminan
aturdiendo a los pequeños.
No es malo establecer algunas salidas que se compartan con los
hijos, pero hay que evitar que esto sea una fórmula para que el niño
pueda hacer preguntas o haga comparaciones entre lo que hace con el
padre o con la madre. Caer en la trampa del “más difícil todavía” cada
fin de semana, puede llegar a traducirse en la angustia de los padres
194
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
y de los hijos por no saber qué hacer con el tiempo que disponen en
común.
Disfrutar de estar juntos. La ley establece que los fines de semana
y vacaciones deben ser compartidos por ambos padres. Pero ninguna
ciencia es exacta y deben ser los progenitores los que determinen cómo
puede ser compartido el tiempo. Es frecuente que, en fines de semanas
alternativos, los hijos se encuentren con el padre o la madre. Los psicólogos aconsejan que se debe ser flexible en esta situación, pues más que
una obligación de estar con el hijo debe ser un tiempo para compartir
con ellos.
Según la declaración de Langeac, apoyada por la mayoría de asociaciones internacionales de padres separados “la paternidad sólo debe
estar basada en la relación de padre-hijo y no en la relación entre los
padres. Los niños tienen el derecho de conocer a ambos padres y viceversa”. Las asociaciones de padres y madres separados consideran que
un malentendido corriente es que la ley diga que un progenitor tenga
derecho a relacionarse con los hijos un fin de semana de cada dos.
La norma legal también establece que es responsabilidad del titular
de la patria potestad favorecer que sean satisfechas las necesidades un
hijo de ver al otro progenitor, en la mayor medida posible. Eso puede
significar que, por ejemplo, se vean dos fines de semana de cada tres o
todos los lunes y martes y un fin de semana de cada dos. Si la pareja
logra establecer un buen diálogo, puede pactar diferentes estructuras del
horario de los tiempos a compartir con los hijos que serán mucho más
beneficiosos para todos.
VIII. ¿ESTAMOS PREPARADOS PARA SER PADRES?
La llegada de un bebé implica adquirir una responsabilidad que
va a cambiar la vida de los padres para siempre. Este acontecimiento se
vive con una lógica y natural ansiedad, la cual está provocada principalmente por la preocupante duda de si se sabrá ser un buen padre o
madre. Con frecuencia, los futuros padres se preguntan si sabrán realizar
bien su nuevo papel.
Diferencias de funciones. Normalmente, la decisión de tener un
hijo o hija, se toma en pareja. Sin embargo, es después del nacimiento
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
195
cuando surgen los primeros conflictos o diferencias sobre los papeles
de los padres. Para evitar estos trances, es conveniente que los dos
miembros de la pareja dediquen parte de su tiempo a hablar sobre lo
que significa para cada uno de ellos la paternidad. Se aconseja dialogar
y consensuar sobre las expectativas que se tienen, las obligaciones que
se van a asumir, cómo van a educar a su futuro hijo, e incluso, cómo
afectará esto a la vida en pareja.
¿Qué educación hay que dar? Uno de los aspectos más importantes es la educación. Cualquier padre debe ser consciente de la repercusión que tendrá su labor educativa, ya que ésta va a configurar de forma
crucial el futuro del bebé. Está claro que las intenciones son siempre
buenas, pero no siempre se acierta con los métodos.
Cuando surjan dudas lo mejor es pensar en la propia infancia,
reflexionar sobre lo que se tuvo y lo que faltó. Para ello, es fundamental
hablar con la pareja de las experiencias pasadas, de ese modo se conocerán aún mejor cómo fue y de qué forma afectó o influyó la forma de
ser educados.
Proporcionar la educación más adecuada es una difícil tarea, desgraciadamente, nadie recibe formación para ser padres. Precisamente
por eso lo que se ha de hacer es informarse, resolver dudas con especialistas o con sus libros, en definitiva, estudiar la mejor manera de ser
unos buenos progenitores.
Responsabilidades. Por último, es importante destacar la conveniencia de aclarar, con antelación, las responsabilidades de cada miembro de
la pareja está dispuesto a asumir tras el nacimiento del bebé. Todas estas
sugerencias le ayudarán a prepararse psicológicamente para ser padre o
madre. ¡Tómelas en cuenta, verá cómo funcionan!
1. Las medidas provisionales
¿Qué son? Sus características. En los casos de crisis matrimoniales, la legislación prevé la posibilidad de solicitar y adoptar una serie de
medidas provisionales que se establecen para regular la situación de los
cónyuges mientras se tramita su procedimiento de separación, divorcio
o nulidad matrimonial y hasta su conclusión.
196
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
Estas medidas, dada la dilatación de los procedimientos matrimoniales en el tiempo, vienen a regular de forma transitoria la situación
familiar prestando una especial atención a los intereses de los hijos del
matrimonio.
Estas medidas, según el momento en que se soliciten pueden ser de
dos tipos:
• Previas o provisionalísimas: Se solicitan antes de la interposición
de una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
Para ser tramitadas es necesario que se acredite una situación de
urgencia o necesidad, como lo son por ejemplo, los malos tratos físicos
o psicológicos.
• Provisionales o simultáneas: Se interponen en el mismo momento en el que se presenta la demanda de separación, divorcio o nulidad
matrimonial.
Ambos tipos de medidas son acordados judicialmente y de forma
automática producen los siguientes efectos:
• Una vez interpuestas, los cónyuges pueden vivir separados, por
lo que el cónyuge interesado podrá marcharse del domicilio familiar sin
incurrir en un delito de abandono de familia.
• Los poderes de representación que los cónyuges se hayan otorgado entre sí, quedan revocados.
Por otro lado, las medidas se pronuncian sobre los siguientes
extremos:
2. En relación con los hijos
Disponen a qué progenitor se atribuye la patria potestad (generalmente continúa siendo compartida por ambos salvo en casos excepcionales de malos tratos o agresiones sexuales a los menores), con cuál de
los progenitores se quedan los hijos (guarda y custodia), el régimen
de visitas y comunicaciones que podrá disfrutar el otro progenitor y la
cantidad que debe satisfacer para el mantenimiento de los hijos o pensión de alimentos.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
197
3. La patria potestad
Desde el punto de vista jurídico, la patria potestad, regulada en el
Código Civil, no es más que el conjunto de derechos que la ley confiere
a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados así
como el conjunto de deberes que también deben cumplir los padres
respecto de sus hijos.
La patria potestad ha de ejercerse siempre en beneficio de los hijos
y entre los deberes de los padres se encuentra la obligación de estar con
ellos, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes.
Por regla general, la patria potestad se ejerce de forma conjunta por
el padre y la madre, independientemente de que éstos se encuentren o
no casados, o de forma exclusiva por uno de ellos con el consentimiento
del otro.
4. ¿Cuándo se extingue la patria potestad?
La patria potestad se extingue cuando se produce alguno de los
siguientes supuestos:
• La muerte o la declaración de fallecimiento de los padres.
• La emancipación.
• La adopción del hijo.
• Los padres son privados de ella por sentencia judicial.
5. ¿Se puede privar a los padres de la patria potestad?
Los padres pueden ser privados de la patria potestad cuando incumplen los deberes que se derivan de misma y siempre por sentencia
judicial tras la tramitación del correspondiente juicio ordinario.
Los padres también pueden ser privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad cuando su conducta ponga en peligro la formación de los menores o incapaces o cuando se les trate con una dureza
excesiva, lo que implica no sólo fuertes castigos físicos sino toda clase
de actos que supongan crueldad o abuso de autoridad.
198
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
También puede conducir a la privación la patria potestad, la falta del ejercicio de los derechos y, principalmente, de los deberes que
comporta la misma.
Por otro lado, los padres podrán ser restituidos en la patria potestad si acreditan que ya no concurren las circunstancias que motivaron su
privación.
Siempre resulta conveniente el consejo de un abogado quien, a la
vista de las singularidades que presenta cada caso, le informará sobre
la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.
6. ¿Quién se encuentra directamente privado de la patria potestad?
Se encuentra privado de la patria potestad:
• El progenitor que haya sido condenado por sentencia penal firme por un delito de violación o cualquier otro que diese lugar a la concepción del hijo sobre la que se ejerce.
• Si la filiación se determina judicialmente en contra de la oposición de alguno de los progenitores, éste será privado de la patria potestad
sobre el hijo.
En estos casos, aunque el padre y la madre no puedan ejercer los
derechos y deberes que comporta la patria potestad, tienen la obligación
de prestar alimentos a los menores o incapaces.
7. ¿Qué es la patria potestad prorrogada?
Si los hijos están incapacitados mentalmente, la patria potestad
de los padres no se extingue cuando aquellos alcanzan la mayoría de
edad sino que se prorroga hasta que se produce alguna de las siguientes situaciones:
• El fallecimiento de los padres.
• La adopción del incapaz.
• Cesa la causa que motivó la declaración de incapacidad.
• El incapaz contrae matrimonio.
Aunque la patria potestad concluya, si persiste la causa que motivó
la declaración de incapacidad, se establecerá un régimen de tutela en
favor del incapaz.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
199
8. El derecho de visitas y comunicaciones
Tras la separación o el divorcio, el cónyuge o progenitor ( parejas de hecho) al que no le ha sido otorgada la guarda y custodia de los
hijos o incapacitados por la sentencia judicial que en su caso se dicte,
tiene derecho a visitarlos físicamente y a comunicarse con ellos (teléfono, correo…).
La duración de estas visitas así como el tiempo y el lugar en que
pueden realizarse, se determinan en esta sentencia.
Por descontado, lo más aconsejable en interés del niño o del incapaz es que los padres alcancen un acuerdo sobre cómo van a desarrollarse esas visitas en un marco de flexibilidad y diálogo.
En todo caso y principalmente cuando éste no es posible, se establecerá un régimen que, en la mayor parte de las ocasiones, consistirá
en atribuir al progenitor con quienes los menores o incapaces no conviven, el derecho a tenerlos en su compañía los fines de semana alternos
y la mitad de los periodos de vacaciones.
El régimen se establecerá según las circunstancias del caso en
concreto y así por ejemplo, en los casos de visitas a menores que aún
se encuentran en periodo de lactancia pueden limitarse a 2 o 3 tardes
sin que el padre pueda llevárselos los fines de semana, o en los casos
en los que el progenitor reside lejos se permite acumular el disfrute de
varios fines de semana seguidos.
Aunque el régimen de visitas y comunicaciones se contiene en
una sentencia judicial, puede ser modificado tras la tramitación del
oportuno procedimiento y limitarse o incluso suspenderse en el caso de
que se considere que es perjudicial para el menor o en incapaz.
Siempre resulta conveniente obtener el consejo de un abogado, quien
le asesorará sobre cuáles son sus derechos y deberes al respecto.
9. La pensión de alimentos
Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento propiamente dicho (la comida), el alojamiento, el vestido y la asistencia médica.
200
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
También se incluye dentro de los alimentos, la educación e instrucción cuando se establecen en favor de menores o de mayores de edad
que no han terminado su formación.
La pensión de alimentos puede comprender también los gastos de
embarazo y parto si no están cubiertos de otra forma.
Están obligados a prestarse alimentos los cónyuges entre sí, y a
los hijos.
La obligación de satisfacer alimentos viene impuesta por la sentencia de nulidad, separación o divorcio que se dicte tras la tramitación del
procedimiento correspondiente, y en ella se fija la persona que está obligada a satisfacerlos, su cuantía así como las bases para su actualización (generalmente será el índice de precios al consumo), el periodo y
la forma de pago.
La cuantía de la pensión de alimentos depende de dos circunstancias:
• De los ingresos de la persona que está obligada a abonarlos.
• De las necesidades del beneficiario.
Al contrario que en otros países europeos, no existe en la legislación española ningún baremo obligatorio al que deba ajustarse el juez a
la hora de fijar la pensión de alimentos. Puede, por tanto, fijar su cuantía
concreta conforme a su criterio, dentro de los márgenes de la ley.
Posteriormente, esta cantidad también podrá incrementarse o disminuirse judicialmente en función de las necesidades del beneficiario y
del incremento o disminución de los recursos económicos del obligado
al pago.
La modificación de la cuantía de la pensión debe hacerse mediante
el correspondiente procedimiento judicial de modificación de medidas y
no será efectiva hasta que recaiga sentencia.
Ello supone, por ejemplo, que el cónyuge que debe satisfacer
alimentos a los hijos, no puede modificar por sí mismo la cuantía porque sus ingresos hayan experimentado una reducción: ha de solicitarlo
judicialmente.
La obligación de prestar alimentos cesa cuando:
• El obligado a prestarlos fallece.
• Los recursos del que está obligado se reducen hasta el punto de
si los satisface pone en peligro su propia subsistencia y la de su nueva
familia.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
201
• La persona que recibe los alimentos, puede ejercer una profesión
u oficio o su situación económica ha mejorado de forma que no necesita
la pensión de alimentos para subsistir.
• Si el alimentista comete alguna de las faltas que dan lugar a la
desheredación.
• Si la necesidad del hijo se debe a una mala conducta o a la falta
de aplicación en el trabajo, perderá su derecho a percibir alimentos mientras dure este comportamiento.
En principio, los alimentos a los hijos deben satisfacerse hasta que
los menores alcanzan la mayoría de edad, ahora bien, si después de
cumplir esta edad continúan estudiando o carecen de medios de subsistencia propios, los hijos podrán exigir alimentos hasta que sean capaces
de valerse por sí mismos.
En estos casos, la reclamación de alimentos deberá realizarla directamente el hijo sin que pueda hacerlo en su nombre el progenitor con
el que conviva.
Por su parte, el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos conlleva el inicio del procedimiento de ejecución sobre los bienes del
obligado a prestarlos e igualmente generará responsabilidades penales: el
impago durante 2 meses consecutivos o de 4 meses no consecutivos de
la pensión de alimentos es constitutivo de un delito de abandono de familia sancionado con pena de arresto de 8 a 20 fines de semana.
Siempre es conveniente el consejo de un abogado quien, a la vista
de las singularidades que presenta cada caso, le informará sobre la conveniencia de iniciar las correspondientes acciones legales.
10. La mayoría y la minoría de edad
La mayoría de edad es un estado civil por el que la persona adquiere plena independencia al extinguirse la patria potestad y, por tanto
la plena capacidad de obrar.
La mayoría de edad se adquiere a los 18 años, salvo en aquellos
casos especiales en los que la persona es declarada incapaz.
Por otro lado, la minoría de edad es un estado civil que se caracteriza por la sumisión y dependencia del menor a las personas que ostentan sobre él la patria potestad, sus padres o sus tutores, al considerarse
que el menor no tiene la suficiente capacidad de entendimiento. Estas
personas ostentan la representación del menor.
202
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
La capacidad del menor de edad se encuentra por tanto limitada
con el fin de evitar que la posible responsabilidad que pueda derivarse
de sus actuaciones, le perjudique. Así, para la realización de determinados actos necesitará el consentimiento de sus representantes legales,
padres o tutores.
11. ¿Qué es la emancipación?
La emancipación permite que el mayor de 16 y menor de 18 años
pueda disponer de su persona y de sus bienes como si fuera mayor
de edad.
Como excepción se dispone que, hasta que el emancipado no alcance la mayoría de edad, no podrá pedir préstamos, gravar o transmitir
bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, ni bienes
de extraordinario valor (como joyas), sin el consentimiento de sus padres, o en caso de que falten ambos, del tutor que le haya sido nombrado.
La mayor parte de las emancipaciones se produce para poder o por
contraer matrimonio antes de los 18 años.
En el supuesto de los emancipados por matrimonio, para realizar
las actuaciones enunciadas, si su cónyuge es mayor de edad, bastará con
que ambos consientan. Si los dos son menores, necesitarán el consentimiento de los padres o tutores de ambos.
12. ¿Cuáles son las causas de la emancipación?
El menor de edad puede adquirir la condición de emancipado cuando:
• Se le concede este beneficio por las personas que ostentan sobre
él la patria potestad.
En estos casos, es necesario que el menor haya cumplido los 16
años de edad y que esté conforme con que le sea concedida la emancipación. Se otorga mediante escritura pública ante notario y debe ser
inscrita en el Registro Civil.
Una vez concedida, la emancipación no puede ser revocada. Se
considera que el hijo está emancipado cuando siendo mayor de 16 años
y con consentimiento de sus padres, vive de forma independiente.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
203
En los casos en los que el menor está sujeto a tutela alcanza la
emancipación por la concesión judicial del “beneficio de la mayor edad”.
• Por matrimonio.
• Por concesión judicial: un juez puede conceder la emancipación cuando lo solicite el menor que ya cuente con más de 16 años de
edad, en los siguientes casos:
– Quien ejerce la patria potestad se ha casado otra vez o convive
de hecho con otra persona.
– Cuando los padres vivan separados.
– Cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.
13. Los efectos de la emancipación
La emancipación permite al menor regir tanto su persona como sus
bienes como si fuese mayor de edad, pero necesitará el consentimiento
de sus padres o tutor para:
• Pedir préstamos, gravar o vender bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales.
• Disponer de bienes de extraordinario valor (como joyas).
• Ser defensor de los bienes de un desaparecido o representante del
declarado ausente. Otorgar testamento “ológrafo” (de puño y letra).
• Aceptar por sí mismo una herencia sin beneficio de inventario (ya
que no puede disponer libremente de sus bienes).
• Pedir la partición de una herencia, ni repartir con los demás coherederos.
• Tampoco podrá ser tutor o curador, ya que su capacidad de obrar
no es completa.
En el caso de los emancipados por matrimonio, para realizar todas
estas actuaciones, si su cónyuge es mayor de edad, bastará con que ambos consientan.
Si los dos son menores, necesitarán el consentimiento de los padres
o quienes ostenten la representación de ambos.
Dada la relevancia y los efectos de la emancipación, siempre resulta conveniente consultar con un abogado antes de dar ningún paso legal
relacionado con la misma y en función de cada caso concreto.
204
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
IX. JURISPRUDENCIA. GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tesis II.2o.C.475 C, novena época, XX, noviembre de 2004,
p. 1962.
GUARDA Y CUSTODIA. NECESARIO RESULTA DECIDIR SOBRE UN RÉGIMEN DE
CONVIVENCIA ENTRE LOS HERMANOS MENORES DE EDAD, CUANDO ESTÉN
SEPARADOS. Si en un juicio natural se decreta el divorcio de los padres
y cada uno tiene bajo su guarda y custodia a un menor (el progenitor al
hijo y la madre a la hija), es incuestionable que de acuerdo con la litis,
las particularidades del caso, las características de los progenitores y las
situaciones de hecho prevalecientes, la Sala Familiar debe decidir conforme a sus facultades jurisdiccionales y su prudente arbitrio sobre la
conveniencia de establecer un régimen de convivencia de los menores
hermanos entre sí, y dirimir si ha lugar a ello, o sea, determinar dicha
convivencia y, en su caso, fijar el lugar y la forma en que deberá desarrollarse, decretando las medidas pertinentes para asegurar que cada
uno de los menores puedan continuar bajo la custodia de sus respectivos
progenitores.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 433/2004. 3 de agosto de 2004. Unanimidad de
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Aimeé Michelle
Delgado Martínez.
Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis 1a./
J. 28/2004, novena época, XIX, junio de 2004, p. 138.
MEDIDAS PRECAUTORIAS TRATÁNDOSE DE LA GUARAD Y CUSTODIA DE
MENORES DE EDAD. NO PROCEDE, PREVIO A SU IMPOSICIÓN, OTORGAR
LA GARANTÍA DE AUDIENCIA EN SU FAVOR Y EN EL DEL CÓNYUGE EJECUTADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO). El artículo 249 del Código
de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que se refiere al capítulo de las providencias precautorias, establece expresamente que antes de
iniciarse el juicio, o durante su desarrollo, a solicitud del interesado pueden decretarse todas las medidas necesarias para mantener la situación de
hecho o de derecho existentes, así como para garantizar las resultas de una
sentencia ejecutoria. Asimismo, establece que dichas providencias se decretarán sin audiencia de la contraparte. Por su parte, el Pleno de esta
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
205
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en la tesis de jurisprudencia 21/98, que las citadas medidas cautelares constituyen medidas
provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las
resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se
dicten, donde el sujeto afectado es parte y podrá aportar los elementos
probatorios que considere convenientes, de tal forma que para la imposición de esas medidas no rige la garantía de previa audiencia. Luego,
si con fundamento en el numeral citado un cónyuge promueve ante el
juez competente providencias precautorias a efecto de obtener la guarda
y custodia de menores de edad, resulta incuestionable que para decretar
la medida solicitada no existe obligación de otorgar la garantía de audiencia a favor del cónyuge afectado y de los menores involucrados. No obstante lo anterior, como uno de los requisitos para decretar la medida cautelar
es que esté justificada la necesidad de la misma, el juez atendiendo a las
circunstancias del asunto y a los intereses superiores del menor, podrá
determinar en qué caso la audiencia que se dé en su favor debe ser previa
y cuándo deberá primero lograr el aseguramiento del infante para escucharlo con posterioridad.
Contradicción de tesis 141/2002-PS. Entre las sustentadas por los
Tribunales Colegiados Cuarto y Quinto, ambos en Materia Civil del Tercer
Circuito. 21 de abril de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretario:
Rogelio Alberto Montoya Rodríguez.
Tesis de jurisprudencia 28/2004. Aprobada por la Primera Sala
de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiuno de abril de dos
mil cuatro.
Nota: La tesis P./J. 21/98 citada, aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VII, marzo
de 1998, página 18, con el rubro: “MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA
GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA”.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis II.2o.C. J/17, novena época, XIX, mayo de 2004,
p. 1548.
MENORES. DEBE REPONERSE EL PROCEDIMIENTO A FIN DE QUE EL JUEZ
NATURAL RECABE LOS MEDIOS PROBATORIOS NECESARIOS PARA DETERMINAR LO CONDUCENTE DE MODO INTEGRAL Y COMPLETO SOBRE LA GUARDA
Y CUSTODIA DE AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). En asun-
206
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
tos donde se resuelve respecto de la guarda y custodia, es obligación de
la autoridad responsable ordenar al juez natural la reposición del procedimiento a fin de que éste, de manera oficiosa, recabe los medios probatorios encaminados a obtener mayores elementos para conocer y decidir
jurídica y objetivamente lo más benéfico para el menor o menores hijos
de las partes contendientes en relación con la guarda y custodia pues,
evidentemente, ello repercutirá en su salud mental y física. Por consiguiente, si bien diversos tribunales federales han sostenido como criterio preponderante que cuando se trata de menores de corta edad, lo más benéfico
para su desarrollo físico-emocional y su estabilidad psicológica es que
queden bajo el cuidado de la madre, no obstante tal predisposición debe
aplicarse en forma moderada y no indiscriminadamente en todos los casos,
porque resulta patente el deber del juzgador de tomar en cuenta, ante todo,
el interés del menor o menores sobre cualquier otro aspecto. Así, al tener
importancia prioritaria lo que más beneficie a los infantes, sólo de manera
secundaria prevalecería el interés de las personas con derecho a reclamar
su custodia, a pesar de existir, como se anotó, la presunción de ser la madre la más apta y capacitada para tener bajo su cuidado a dichos menores,
precisamente, porque si bien ello tiene sustento en la realidad social y en
las costumbres imperantes dentro del núcleo social nacional, en tanto, casi
siempre, corresponde a la madre su atención y cuidado, lo relevante consiste en que reviste mayor trascendencia el interés supremo del o los menores
involucrados, en mérito de que las actividades de ambos padres son complementarias de la atención y cuidado de aquéllos. Entonces, en orden con
lo precedente, deviene innegable la necesidad de recabar oficiosamente los
medios probatorios encaminados a desentrañar lo que resulte más benéfico
para el menor de edad, por lo que si éstos no se aportaron, debe ordenarse
a la Sala Familiar que mande reponer el procedimiento a efecto de que,
como se precisa, el juez natural disponga lo necesario a fin de que se
recabe la opinión de expertos en materia de psicología y de trabajo social,
en relación con ambos padres y, por lo que hace al infante, en materia de
psicología, así como cualquier otra probanza indispensable, como sería
escuchar al menor y, a su vez, dar intervención representativa al Ministerio
Público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 267 del anterior
Código Civil para el Estado de México (actualmente 4.96), para de esa
forma contar con los elementos propicios a fin de estar en las condiciones básicas que permitan al juzgador primario y a la autoridad de alzada
conocer de manera objetiva su entorno social, salud, sensibilidad motora
y de pensar, costumbres y educación, incluso, en su caso, la conservación
de su patrimonio, para resolver lo más benéfico sobre la guarda y custo-
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
207
dia de todo menor, lo que el Estado debe realizar para que la sociedad no
resulte afectada en casos como el indicado, máxime si lo anterior es de
orden público.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 743/2002. 3 de diciembre de 2002. Unanimidad de
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Sonia Gómez Díaz
González.
Amparo directo 801/2002. 18 de febrero de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Noé Adonai Martínez Berman. Secretario: Saúl Manuel
Mercado Solís.
Amparo directo 165/2003. 1o. de abril de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretaria: Aimeé Michelle
Delgado Martínez.
Amparo directo 363/2003. 17 de junio de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Noé Adonai Martínez Berman. Secretario: Everardo Mercado Salceda.
Amparo directo 316/2003. 26 de agosto de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Vicente Salazar López.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tesis XXIV.2o.1 C, novena época, XVIII, septiembre de
2003, p. 1379.
GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. PARA ACREDITAR EL INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO CUANDO SE RECLAMA LA PRETENSIÓN DE PRIVAR DE
AQUÉLLAS, DEBE DEMOSTRARSE ESTAR MATERIALMENTE EN SU EJERCICIO
CON EL CONSENTIMIENTO DE LOS PADRES, EN LOS TÉRMINOS QUE LA LEY
AUTORIZA. Si el promovente de la acción constitucional reclama en
su demanda que las autoridades responsables pretenden privarlo de la
guarda y custodia de un menor que, manifiesta, ejerce con el consentimiento de sus padres, no basta tal manifestación para demostrar tener ese derecho
jurídicamente tutelado en relación con el menor y acreditar su interés
jurídico en el juicio de garantías, en términos del artículo 73, fracción V,
de la Ley de Amparo, dado que al encontrarse materialmente en ejercicio de la guarda y custodia debe contar con el consentimiento de sus
padres en la forma y términos que la ley civil establece, lo que implica
demostrar tenerlo bajo su protección y cuidado mediante actos de convivencia ininterrumpida en un mismo domicilio, ya que estas circunstan-
208
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
cias corresponden a una situación legítima de la que el quejoso pretende
derivar su interés jurídico, pero para que éste quede satisfecho deben
demostrarse plenamente.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CUARTO
CIRCUITO.
Amparo en revisión 144/2003. 7 de agosto de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: José de Jesús López Arias. Secretario: Audel Bastidas Iribe.
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 133-138, Sexta Parte, página 87, tesis de rubro: “INTERÉS JURÍDICO. NO LO TIENE QUIEN NO DEMUESTRA ESTAR BAJO UN SUPUESTO DE LA
LEY (CUSTODIA DE MENORES)”.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tesis VII.2o.C. J/15, novena época, XVIII, agosto de 2003,
p. 1582.
MENORES DE EDAD. EL JUEZ ESTÁ OBLIGADO, AUN DE OFICIO, A ESCUCHARLOS EN CUALQUIER JUICIO DONDE TENGA QUE RESOLVERSE SOBRE LA PATRIA
POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA, ASÍ COMO AL MINISTERIO PÚBLICO DE LA
ADSCRIPCIÓN, TENIENDO EN CUENTA LA FACULTAD QUE TIENE DE VALERSE
DE CUALQUIER MEDIO A FIN DE SALVAGUARDAR EL INTERÉS SUPERIOR DE
AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE VERACRUZ). De la interpretación
conjunta y sistemática de los artículos 157 y 345 del Código Sustantivo
Civil para el Estado de Veracruz, 225 y 226 del ordenamiento procesal
respectivo, debe entenderse que en todos aquellos juicios civiles donde
tenga que resolverse sobre la patria potestad, guarda y custodia de menores
de edad, sin importar la acción intentada, el juzgador, aun de oficio, debe
escucharlos, a fin de evitar conductas de violencia familiar y normar
correctamente su criterio sobre la situación que guardan con sus progenitores, así como al Ministerio Público de la adscripción ante el desacuerdo de los cónyuges sobre ese tenor, teniendo en consideración,
además, la facultad de poder valerse de cualquier persona, sea parte
o tercero, cosa o documento conducente al conocimiento de la verdad,
como podría ser, a guisa de ejemplo, la investigación de trabajadores
sociales, análisis psicológicos en relación no sólo con el menor sino también con los padres, apoyándose para ello en instituciones como el Desarrollo Integral para la Familia (DIF) o los servicios de salud pública,
sin importar que el artículo 157 del código sustantivo civil, sólo refiera
a los asuntos de divorcio, pues en el caso opera el principio jurídico de
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
209
que donde impera la misma razón debe aplicarse la misma disposición,
todo con el fin de salvaguardar el interés superior de los menores.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 1020/2002. 26 de septiembre de 2002. Unanimidad
de votos. Ponente: José Manuel de Alba de Alba. Secretario: Omar Liévanos
Ruiz.
Amparo directo 1088/2002. 24 de octubre de 2002. Unanimidad de
votos. Ponente: Isidro Pedro Alcántara Valdés. Secretaria: María Concepción Morán Herrera.
Amparo directo 992/2002. 31 de octubre de 2002. Unanimidad de
votos. Ponente: José Manuel de Alba de Alba. Secretario: Lucio Huesca
Ballesteros.
Amparo directo 1502/2002. 27 de marzo de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: José Manuel de Alba de Alba. Secretario: Lucio Huesca
Ballesteros.
Amparo directo 422/2003. 22 de mayo de 2003. Unanimidad de
votos. Ponente: José Manuel de Alba de Alba. Secretario: Omar Liévanos
Ruiz.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis II.2o.C.406 C, novena época, XVII, junio de 2003,
p. 993.
GUARDA Y CUSTODIA. ES CORRECTA Y LEGAL LA DETERMINADA EN FAVOR
DE LA MADRE, SI PRIMORDIALMENTE ELLO BENEFICIA AL MENOR. Tratándose de un juicio donde se discuta el ejercicio de la guarda y custodia de
un menor, la cual queda a cargo de la madre, y en el hogar o domicilio
respectivo vive el infante junto con sus hermanas, sin demostrarse que
tal situación pudiere causar algún daño o tener una influencia negativa
en el desarrollo físico, emocional e intelectual de dicho menor, debe estimarse adecuado y acorde a la ley lo decidido por la responsable al confirmar dichas guarda y custodia a favor de la progenitora, sobre todo si
la controversia no se sustentó en la falta de las condiciones ideales sobre
dicha convivencia familiar en ese núcleo, aunado ello a que el pequeño
interesado ha externado su deseo de estar a lado de su madre, por prevalecer un mejor clima de convivencia en dicho ambiente familiar primario conformado además por las hermanas, lo cual incuestionablemente le
210
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
favorecerá y no es contrario a los principios de legalidad y de seguridad jurídica; salvo que de las actuaciones relativas se advirtiera la necesidad imperiosa de recabar pruebas oficiosamente en dicha temática.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 80/2003. 3 de marzo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Faustino García
Astudillo.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis II.3o.C. J/4, Novena Época, XVI, octubre de 2002,
p. 1206.
GUARDA Y CUSTODIA. DEBE DETERMINARSE CONSIDERANDO EL INTERÉS SUPERIOR DE NINAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES CONFORME A LA CONVENCIÓN SOBRE
LOS DERECHOS DEL NIÑO. El derecho a la guarda y custodia de una niña,
niño y adolescente, implica considerar no sólo las pruebas ofrecidas por
las partes con las que pretendan demostrar una adecuada capacidad
para el cuidado del menor, sino que atendiendo al beneficio directo de
la infancia, el juzgador también debe considerar el interés superior de la
niña, niño y adolescente como presupuesto esencial para determinar quién
tiene derecho a la guarda y custodia. Ello, porque conforme a lo dispuesto
por el artículo 4o. constitucional que establece el desarrollo integral,
el respeto a la dignidad y derechos de la niñez, así como los artículos 3o.,
7o., 9o., 12, 18, 19, 20 y 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, ratificada por México el veintiuno de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, que establece que los Estados garantizarán que los
tribunales judiciales velen por el interés superior del niño, los juicios en
los que se vean involucrados derechos inherentes de las niñas, niños y adolescentes, como el caso en que se demande la guarda y custodia, debe tenerse como presupuesto esencial el interés superior del niño y darle intervención al Ministerio Público, para que en su carácter de representante de
la sociedad, vele por los derechos de los infantes y adolescentes.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 170/2000. Adrián Escorcia Martínez y otra. 1o. de
marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Felipe Alfredo Fuentes
Barrera. Secretaria: Cristina García Acuautla.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
211
Amparo directo 935/2000. Rosa María Reyes Galicia y otro. 17 de
octubre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Yolanda González Medrano.
Amparo directo 980/2000. Geni Vega Espriella. 26 de junio de 2001.
Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Yolanda
González Medrano.
Amparo directo 701/2001. Ignacio Alfaro Hernández. 29 de enero
de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: E.
Laura Rojas Vargas.
Amparo directo 367/2002. Carlos Octavio Juárez González. 9 de
julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Fernando García Quiroz, secretario de tribunal autorizado por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal para desempeñar las funciones de Magistrado. Secretario:
Jorge Luis Mejía Perea.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tesis VII.3o.C.31 C, novena época, XVI, octubre de 2002,
p. 1405.
MENORES DE EDAD. SU OPINIÓN, AUNQUE NECESARIA, NO ES PREPONDERANTE PARA DECIDIR SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA (LEGISLACIÓN DEL
ESTADO DE VERACRUZ). La interpretación sistemática de los artículos 133
y 157 del Código Civil del estado permite establecer que en la sentencia de divorcio se fijará en definitiva la situación respecto a la patria
potestad y la custodia de los hijos; asimismo, que el juez durante el procedimiento, de oficio o a petición de parte, se allegará los medios necesarios para ello, debiendo escuchar a ambos progenitores y a los menores, a fin de justificar la necesidad de la medida y, en todo caso, con
el propósito de proteger el derecho a la convivencia con los padres procurando, hasta donde lo estime oportuno, respetar la elección de los
propios hijos expresada libremente, salvo que exista peligro para el
menor. Sin embargo, aun cuando la voluntad del hijo debe ser tomada
en cuenta, esa sola exteriorización no puede ser determinante para que
el juzgador decida su situación, pues debe analizar cuidadosamente las
circunstancias particulares del caso concreto a través de todos los medios probatorios que obren en autos, para sustentar el delicado asunto de
decidir sobre su guarda y custodia, que implica esencialmente su vigilancia, protección y cuidado, como medios para educarlos física y espiritualmente a efecto de procurarles un óptimo desarrollo integral, cuestión que
debe responder a un interés superior al individual y a la voluntad de
212
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
las partes con la finalidad de alcanzar el objetivo para el cual fue creada
esa figura y no hacerlo sólo conforme a los deseos de una de las partes.
Así, sólo tendría especial preponderancia la voluntad del menor cuando
(no obstante la propuesta de circunstancias privilegiadas) se niega a irse
con quien le hace el ofrecimiento, porque es ante esta eventualidad cuando
sí resulta fundamental e indispensable respetar esa manifestación y conocer los motivos que justifiquen su negativa; de lo contrario, so pretexto de
mejores condiciones, se estaría obligando al menor —contra su voluntad—
a una situación no deseada; fuera de ello, no basta que el menor decida
irse con uno de los padres y que éste goce de una situación económica más
holgada para estimar, por ese solo hecho, que sea adecuado otorgarle la
guarda y custodia, sino que es indispensable analizar el entorno en el cual
se encuentra y en el que, en su caso, se desenvolvería junto con el progenitor que elija, para tomar la decisión que le sea más favorable.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 348/2002. Rosario Yamel Galindo Cota, por sí y
en representación de su menor hijo Carlos Rodrigo Gutiérrez Galindo.
4 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Mario Alberto Flores
García. Secretaria: María de Jesús Ruiz Marinero.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis II.2o.C. J/15, novena época, XVI, agosto de 2002,
p. 1165.
MENORES DE EDAD. EN JUICIO SOBRE SU GUARDA Y CUSTODIA ES NECESARIO
ESTABLECER UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA CON SUS PADRES (LEGISLACIÓN
DEL ESTADO DE MÉXICO). Conforme a la legislación del Estado de México,
el régimen de convivencia de los menores no emancipados encuentra
sustento en el artículo 267 del Código Civil, que prevé su instauración y
fijación como consecuencia del decretamiento del divorcio de los padres.
No obstante, tratándose de los juicios sobre guarda y custodia de dichos
menores, sin duda debe hacerse extensiva la adecuación y aplicación de
ese régimen, por actualizarse idénticas situaciones jurídicas y materiales
derivadas de la separación de los ascendientes, que si bien como objetivo
principal obliga a establecer la guarda del menor a favor de uno de ellos,
en forma complementaria conlleva a la necesidad de precisar las circunstancias en torno a las cuales el diverso ascendiente habrá de convivir con
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
213
los hijos y de cumplimentar sus obligaciones derivadas de la patria potestad que sobre los mismos mantiene.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 152/99. Sergio Trejo Cervantes y otra. 3 de noviembre de 1999. Unanimidad de votos. Ponente: Humberto Venancio Pineda.
Secretario: Baltazar Cortez Arias.
Amparo directo 367/2000. Ernesto Velasco Hernández. 3 de octubre
de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Javier García Molina.
Amparo directo 226/2002. Abraham Rivas Miguel. 23 de abril de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: Carlos Esquivel Estrada.
Amparo directo 234/2002. Blas Bernal Flores. 14 de mayo de 2002.
Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario: Everardo
Orbe de la O.
Amparo directo 270/2002. Antonio García Díaz. 28 de mayo de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Javier Cardoso Chávez. Secretario:
Everardo Orbe de la O.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis VI.2o.C.224 C, novena época, XV, abril de 2002,
p. 1290.
MENORES DE SIETE AÑOS. EL JUEZ DEBE DECIDIR SOBRE SU CUSTODIA
DE OFICIO, SIN ESPERAR LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA, CUÁL DE LOS CÓNYUGES DEBE EJERCERLA, PREVALECIENDO EL INTERÉS DE AQUÉLLOS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). Los artículos 293 y 635, fracciones I
y II, incisos a) y c), del Código Civil para el Estado de Puebla disponen:
“Artículo 293. Los negocios familiares se resolverán atendiendo preferentemente al interés de los menores o mayores incapaces o discapacitados, si los hubiere en la familia de que se trate; en caso contrario se
atenderá al interés de la familia misma y por último al de los mayores de
edad capaces que formen parte de ella”, y “Artículo 635. … I. El padre
y la madre convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda del
menor y con éste habitará el hijo; II. Si los padres no llegaren a ningún
acuerdo: a) Los menores de siete años quedarán al cuidado de la madre.
… c) Los mayores de doce años elegirán cuál de ambos padres deberá
hacerse cargo de ellos y si éstos no eligen; el juez decidirá quién deba
214
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
hacerse cargo de ellos…”. Ahora bien, si la autoridad responsable sostiene que el juez de primera instancia incumplió con el artículo 463 del
Código Civil en comento, porque no oyó a los cónyuges, al menor de siete
años y al Ministerio Público y que, por ello, la custodia de dicho menor
debe ser decidida en ejecución de sentencia, este criterio es incorrecto,
ya que dicho artículo debe interpretarse armónicamente con el contenido
de los artículos 293 y 635, fracción II, incisos a) y c), del citado código,
que sólo permiten a los hijos mayores de doce años decidir cuál de sus
padres debe hacerse cargo de ellos, y es para estos casos en que, tratándose de divorcio, debe oírse a los cónyuges, menores y Ministerio Público,
pues de otro modo se estimaría que los menores de siete años pueden
decidir en ese aspecto, resultando innecesaria la disposición contenida
en el inciso a) de la mencionada fracción II del artículo 635, que imperativamente señala que los menores de siete años quedarán al cuidado de
la madre. En consecuencia, ambos padres no pueden tener la custodia
del menor, ni tampoco esperar a la ejecución de sentencia para decidir
cuál de ellos debe ejercerla, ya que el juez debe analizar las circunstancias
del caso y resolver a cuál de sus padres corresponde su custodia, atendiendo al interés de los menores.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SEXTO CIRCUITO.
Amparo directo 298/2001. Nohemí Márquez Ávila. 10 de agosto de
2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel. Secretaria:
Martha Gabriela Sánchez Alonso.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis I.6o.C.238 C, novena época, XV, febrero de 2002,
p. 823.
GUARDA Y CUSTODIA. EN TRTÁNDOSE DE HIJOS NACIDOS FUERA DE MATRIMONIO, DONDE LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, EL JUEZ O TRIBUNAL DE
ALZADA, AUN CUANDO NO SEA MATERIA DE LITIGIO, DEBEN PROVEER SOBRE
AQUÉLLAS. El artículo 283 del Código Civil para el Distrito Federal prescribe que la sentencia de divorcio fijará en forma definitiva, entre otras
cosas, la guarda y custodia de los hijos menores de edad, pero dicho
precepto regula los efectos de esa figura jurídica en los matrimonios
malogrados, circunstancias que no ocurren cuando se trata de un menor
nacido fuera de matrimonio, cuyos progenitores no viven juntos y lo reconocieron en el acto de su registro, situación prevista en el libro pri-
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
215
mero, título séptimo, capítulo IV, del citado ordenamiento, que en su artículo 380 señala que en tales supuestos los padres convendrán cuál de los
dos ejercerá su guarda y custodia, y de no hacerlo, corresponderá
al Juez de lo Familiar resolver lo conducente; por lo que si en un contradictorio se declara infundada la acción de pérdida de la patria potestad
del menor, en términos del artículo 941 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, las autoridades del fuero común tienen
la obligación de proveer sobre su guarda y custodia, pues el hecho de
que no sea materia de la litis tal cuestión, no obsta para que deba determinarse, ya que lo contrario acarrearía inseguridad jurídica al menor, dada
la indeterminación de su paradero y en cuál de los padres debe recaer
dicha obligación de cuidado, si ambos siguen ejerciendo la patria potestad
y pueden exigir fundadamente su guarda y custodia.
SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 6626/2000. Socorro Rebeca Celis Hernández y otra.
2 de febrero de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo R. Parrao
Rodríguez. Secretario: Abraham Mejía Arroyo.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis VII.3o.C.9 C, novena época, XIII, junio de 2001,
p. 663.
ALIMENTOS, GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. EL CONVENIO EN QUE SE
PACTAN DEBE CELEBRARSE ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA Y
NO ANTE EL PROCURADOR DE LA DEFENSA DEL MENOR, DE LA FAMILIA
Y EL
INDÍGENA, COMO ÓRGANO DEL DIF (LEGISLACIÓN DEL ESTADO
DE VERACRUZ). De la interpretación sistemática de los artículos 116, frac-
ción XI, 117, párrafo primero, ambos del Código de Procedimientos
Civiles para el Estado de Veracruz y 31, fracción I, de la abrogada
Ley Orgánica del Poder Judicial para la propia entidad, de tres de abril
de mil novecientos ochenta y cuatro, que en lo sustancial es similar a lo
que dispone la fracción I del artículo 68 de la nueva Ley Orgánica del
Poder Judicial del Estado, publicada en la Gaceta Oficial el día veintiséis de julio del año dos mil, se obtiene que fue voluntad del legislador
conferir jurisdicción a los jueces de primera instancia, entre otras facultades, para conocer de las cuestiones inherentes a la familia. Luego, si los
alimentos son de primer orden dentro del núcleo familiar, no hay duda en
216
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
afirmar que el convenio en que se pacten éstos, así como la guarda y
custodia de menores, debe celebrarse ante los jueces de primera instancia, debido a que por ser autoridades legalmente competentes para conocer de esas cuestiones, se puede exigir el cumplimiento del convenio en
el que se pacten, aun en forma coercitiva. Por otra parte, si bien es cierto
que el procurador de la Defensa del Menor, de la Familia y el Indígena,
como parte integrante del organismo público descentralizado denominado
“Desarrollo Integral de la Familia” del Estado de Veracruz, tiene la facultad de proponer a las partes interesadas soluciones amistosas para el arreglo de sus conflictos y hacer constar los resultados en actas autorizadas,
también lo es que la Ley de Asistencia Social que lo crea, no establece
un procedimiento coactivo para el supuesto de que alguna de las partes
incumpla con las obligaciones pactadas en la solución asentada en el acta
respectiva y, por ello, las medidas que se adoptaran para el cumplimiento
de tales obligaciones resultarían ineficaces.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL
SÉPTIMO CIRCUITO.
Amparo directo 59/2000. Artemio Flores Jácome. 26 de octubre de
2000. Unanimidad de votos. Ponente: Adrián Avendaño Constantino. Secretario: Israel Palestina Mendoza.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis X.3o.12 C, novena época, XIII, junio de 2001,
p. 767.
SUSPENSIÓN. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LA MEDIDA PROVISIONAL
QUE ORDENA AL PADRE ENTREGAR AL MENOR PARA SU GUARDA Y CUSTODIA A SU CÓNYUGE. De acuerdo al principio general rector de la decisión
de guarda y custodia de los menores de edad, consistente en que éstos
deben permanecer al lado de la madre, porque se atiende fundamentalmente a las circunstancias específicas que se encaminan a proteger el
desarrollo de la familia y dentro de este concepto, por consiguiente, a
velar por el desarrollo de los menores de edad, de tal suerte que existe
interés social en que éstos estén bajo el resguardo de la madre hasta la
edad que fije el Código Civil aplicable; luego, mientras el hijo se encuentre en esas hipótesis, resulta improcedente conceder la suspensión al
quejoso (padre del menor) en virtud de que sus efectos se traducen en
separar a los hijos de la madre, medida que aparte de causar un perjuicio para ambos, atenta contra el interés general que radica en que los
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR
217
hijos menores de cierta edad no se alejen de la madre cuyos cuidados
les son indispensables, lo que significa que al estar ese interés de por
medio, no se satisfacen los requisitos de la fracción II del artículo 124
de la Ley de Amparo.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CIRCUITO.
Incidente de suspensión (revisión) 25/2001. Miriam Elena Ultrilla
Brindis. 26 de marzo de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge
Humberto Benítez Pimienta. Secretario: Isaías Corona Coronado.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tesis XI.1o.17 C, novena época, XIII, mayo de 2001, p. 1175.
LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA PROMOVER INTERDICTO PARA RECUPERAR LA
POSESIÓN DE UN MENOR A PESAR DE HABER PERDIDO PREVIAMENTE LA PATRIA
POTESTAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MICHOACÁN). El artículo 311 del
Código Civil del Estado de Michoacán, el cual dispone que “Si el que
está en posesión de los derechos de padre o de hijo fuere despojado de
ellos o perturbado en su ejercicio, sin que preceda sentencia por la cual
deba perderlos, podrá usar de las acciones que establecen las leyes para
que se le ampare o restituya en la posesión.”, es aplicable también al padre
o a la madre que hubiere perdido legalmente la patria potestad de un hijo
menor, si la sentencia que le impuso esa condena no se ha cumplimentado,
porque en tanto no sea desposeído por esa causa, conserva la guarda y
custodia de su hijo.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 491/2000. Rosa Ma. Cervantes Martínez. 13 de octubre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: José Ma. Álvaro Navarro.
Secretaria: Marvella Pérez Marín.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, tesis XX.97 C, novena época, IV, julio de 1996, p. 397.
GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR. AUN CUANDO EL PADRE POSEA UNA SITUACIÓN ECONÓMICA MÁS ELEVADA QUE LA DE LA MADRE ES INSUFICIENTE
PARA ENTREGARLE LA. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIAPAS). De conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimientos Civiles, los
hijos menores de siete años deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condición física y natural, es quien
puede proporcionar los mayores cuidados y atención con la eficacia y
218
ELIZABETH GONZÁLEZ REGUERA
esmero necesarios para su normal desarrollo, y sólo en los casos de excepción que el Código Civil prevé en el artículo 439, puede privársele a
la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, según proceda;
por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carácter de progenitor del menor, goce de una situación económica más holgada en relación
con la madre de éste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para
separar a dicho menor de su citada progenitora.
TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.
Amparo directo 1016/95. Cándido Girón Garay. 3 de mayo de 1996.
Unanimidad de votos. Ponente: Francisco A. Velasco Santiago. Secretario:
José Gabriel Clemente Rodríguez.
Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tesis II.2o.C.T.7 C, novena época, II, agosto de 1995,
p. 559.
MENORES DE EDAD. GUARDA Y CUSTODIA DE LOS. Si bien es cierto que la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando se trata
de menores de edad lo más benéfico para su desarrollo y estabilidad es
que se encuentren bajo el cuidado de su madre, también lo es que esto no
significa que tal criterio deba aplicarse indiscriminadamente a todos los
casos, pues es obligación del juzgador tomar en cuenta, el interés del
menor sobre cualquier otro.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y
DE TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 344/95. Elisa Rivera Uribe. 19 de abril de 1995.
Unanimidad de votos. Ponente: Raúl Solís Solís. Secretaria: Laura Rojas
Vargas.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
María Clementina PEREA VALADEZ
SUMARIO: I. Matrimonio. II. Divorcio. III. Medios alternativos de
solución de conflictos. IV. Bibliografía.
I. MATRIMONIO
Existen diversas consideraciones en torno a la conceptualización del matrimonio, como institución, contrato o acto jurídico.
El matrimonio como institución abarca al “conjunto de normas que
reglamentan las relaciones de los cónyuges creando un estado de vida
permanente derivado de un acto jurídico solemne”.1
Es un conjunto de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico
y persiguen una misma finalidad. Ihering explica que las normas jurídicas
se agrupan constituyendo series de preceptos para formar verdaderos cuerpos
que tienen autonomía, estructura y funcionamiento propios dentro del sistema total que constituye el derecho positivo.2
Así también, se define al matrimonio como
una idea de obra significa la común finalidad que persiguen los consortes
para constituir una familia y realizar un estado de vida permanente entre
los mismos. Para el logro de las finalidades comunes que impone la institución, se organiza un poder que tiene por objeto mantener la unidad y
1
Pérez Duarte y Noroña Alicia, Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2a. ed., México,
Porrúa, 2004, t. M-P, pp. 34 y 35.
2
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de derecho civil, 19a. ed., México, Porrúa
1983, pp. 281 y 282.
219
220
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
establecer la dirección dentro del grupo, pues toda comunidad exige necesariamente tanto un poder de mando como un principio de disciplina social.
En el matrimonio, ambos cónyuges pueden convertirse en órganos del
poder, asumiendo igual autoridad…3
Como institución, el matrimonio deriva de un conjunto de normas
jurídicas, en que el Estado tiene el interés de preservar y legislar en
beneficio de un interés colectivo y social.
Como contrato, derivada esta teoría de la separación Iglesia-Estado
en la intervención que tenía la primera en su regulación.
Para los tratadistas que lo consideran contrato, el matrimonio es
según, Gutiérrez y González: “un contrato solemne, de tracto sucesivo,
que se celebra entre una sola mujer y un solo hombre, que tiene el doble
objeto de tratar de sobrellevar las partes, en común, los placeres y cargas
de la vida, y tratar de perpetuar la especie humana”.4
Su carácter como acto jurídico se ha precisado en la teoría de León
Duguit, distinguiendo en el acto regla, el acto subjetivo y el acto condición, clasificando al matrimonio en este último al señalar que:
El acto jurídico que tiene por objeto determinar la aplicación permanente
de todo estatuto de derecho a un individuo o a un conjunto de individuos,
para crear situaciones jurídicas concretas que constituyen un verdadero
estado, por cuanto que no se agotan por la realización de las mismas, sino
que permiten su renovación continua. Por virtud del matrimonio se condiciona la aplicación de un estatuto que vendrá a regir la vida de los consortes en forma permanente. Es decir un sistema de derecho en su totalidad
es puesto en movimiento por virtud de un acto jurídico que permite la
realización constante de consecuencias múltiples y la creación de situaciones jurídicas permanentes.5
Y la teoría del acto del poder estatal o la denominada por Rojina
Villegas acto jurídico mixto, la cual establece:
El matrimonio es un acto mixto debido a que se constituye no sólo por
el consentimiento de los consortes, sino también por intervención que
tiene el oficial del Registro Civil. Este órgano del Estado desempeña un
3
Op. cit., nota 2, p. 282.
Gutiérrez y González, Ernesto, Derecho civil para la familia, México, Porrúa,
2004, p. 222.
5
Op. cit., nota 4.
4
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
221
papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues podemos decir que
si omitiese en el acta respectiva hacer constar la declaración que debe
hacer el citado funcionario, considerando unidos a los consortes en legítimo matrimonio, éste no existiría desde el punto de vista jurídico.6
Como acto jurídico se define como: “es la forma legal de constitución de la familia a través del vínculo jurídico establecido entre dos
personas de distinto sexo, que crea entre ellas una comunidad de vida
total y permanente con derechos y obligaciones recíprocos determinados
por la propia ley”.7
Los efectos jurídicos que produce el matrimonio: entre los cónyuges, con relación a los hijos, con relación a los bienes. “Los primeros
están integrados por el conjunto de derechos y deberes irrenunciables, permanentes, recíprocos, de contenido ético jurídico. Estos deberes
son: de fidelidad, de cohabitación y asistencia”.8
En relación a los hijos, los efectos jurídicos: “para atribuirles la
calidad de hijos habidos en matrimonio, para legitimar a los hijos habidos fuera de matrimonio mediante el subsecuente enlace de sus padres,
para originar la certeza en cuanto al ejercicio de los derechos y obligaciones que impone la patria potestad”.9
Los efectos en relación a los bienes “comprenden tres aspectos: las
donaciones antenupciales, las donaciones entre consortes y las capitulaciones matrimoniales”.10
II. DIVORCIO
Deriva de latín divortium y divertere, que significa separar lo que
estaba unido, tomar líneas divergentes.
El divorcio vincular es “la forma legal de extinguir un matrimonio
válido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a
la celebración del mismo y que permite a los divorciados contraer un
nuevo matrimonio válido”.11
6
Idem.
Montero Duhalt, Sara, Derecho de familia, México, Porrúa, 1992, p. 97.
8
Op. cit., nota 1, p. 36.
9
Op. cit., nota 8.
10
Idem.
11
Pérez Duarte y Noroña Alicia y Montero Duhalt Sara, Enciclopedia Jurídica
Mexicana, 2a. ed., México, Porrúa, 2004, t. D-E, p. 593.
7
222
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
La ruptura del vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges la posibilidad de contraer nuevas nupcias.
“Es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los
cónyuges, decretada por autoridad competente que permite a los mismos
contraer con posterioridad un nuevo matrimonio”.12
Se le considera al divorcio como un mal necesario y que previo
para que surta sus efectos deben de existir causas o causales que el Código Civil establece, o por voluntad de los cónyuges.
Existen dos tipos de divorcio vincular: el divorcio voluntario, que
puede ser por vía judicial o administrativo y el divorcio necesario judicial. El divorcio voluntario judicial es cuando “los cónyuges que quieren
divorciarse por mutuo consentimiento tienen hijos menores de edad, tienen que recurrir al juez de lo familiar de su domicilio para solicitar el
divorcio. Con la solicitud del divorcio debe adjuntarse un convenio”.13
En el convenio se sujetará a lo previsto por el artículo 273 del
Código Civil para el Distrito Federal, en el cual los cónyuges deberán
fijar la forma en que se repartirán y administrarán los bienes en caso de
ser sociedad conyugal, la persona que tendrá la custodia de los hijos, la
forma en que han de cubrir la pensión alimenticia, las garantías prendarias o inmobiliarias para garantizar los alimentos, la casa que servirá de
habitación a cada cónyuge y a los hijos durante y después de ejecutoriado el divorcio.14
El divorcio voluntario administrativo, se establecen ciertos requisitos, que se encuentran establecidos en el artículo 272 del Código Civil
para el Distrito Federal, como lo son: que los cónyuges hayan cumplido
un año o más de la celebración del matrimonio, que tengan ambos la
voluntad de divorciarse, sean mayores de edad, hayan liquidado la sociedad conyugal, en caso de que se hubiesen casado bajo ese régimen, que
la cónyuge no esté embarazada, en caso de que tengan hijos que éstos
sean mayores de edad y no requieran de alimentos.15
El divorcio necesario “es la disolución del vínculo matrimonial a
petición de un cónyuge, decretada por autoridad competente y en base
a causa expresamente señalada en la ley”.16
12
Op. cit., nota 7, pp. 196 y 197.
Ibidem, p. 255.
14
Código Civil para el Distrito Federal, México, Sista, 1990, pp. 32 y 33.
15
Idem.
16
Op. cit., nota 7, p. 221.
13
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
223
Las causales de divorcio necesario se encuentran plasmadas en el
artículo 267 el Código Civil para el Distrito Federal.
“Las causas de divorcio son de carácter limitativo y no ejemplificativo, por lo que cada causa tiene carácter autónomo y no pueden
involucrarse unas en otras, ni ampliarse por analogía, ni por mayoría de
razón, según tesis por la Corte Suprema”.17
La teoría que señala que el matrimonio es un contrato, considera
al divorcio voluntario como una revocación y al divorcio necesario, como
una rescisión de contrato.
…Pero al paso del tiempo, pues el contrato de matrimonio es de tracto
sucesivo, los cónyuges, por razones subjetivas, que no tienen porqué
externarlas, se ponen de acuerdo y deciden poner fin a ese acto contrato de matrimonio existente y válido. Así se presentan ya ante un juez
civil de lo familiar, ya ante un oficial ( juez) del Registro civil, según
sea el caso y después de cumplir con el procedimiento que marca la ley
para comparecer ante uno y otro funcionario competente, el Estado declara revocado el contrato de matrimonio, mediante una resolución de
divorcio,…”.18
Para la teoría de que el matrimonio es un contrato, se señala que
el divorcio es una rescisión:
…la base de la demanda es precisamente la figura jurídica de la rescisión,
pues cuando un cónyuge demanda la terminación fundándose en alguna de
esas causales previstas en el artículo 267, es porque hay de por medio un
hecho ilícito de su cónyuge, que incumplió con culpa, el contrato de matrimonio, y en ese caso el juez de lo civil en materia familiar, al constatar
el ilícito, declara la rescisión del contrato, y le pone fin, decretando el
divorcio, rescición.19
Y continúa el autor: “Y es exactamente eso el divorcio que se llama
necesario: la rescisión del contrato de matrimonio en vista de una conducta culpable de uno de los cónyuges, y que la decreta el juez de lo civil
familiar”.20
17
Ibidem, p. 222.
Op. cit., nota 4, p. 480.
19
Ibidem, p. 482.
20
Idem.
18
224
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
III. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Han surgido nuevas formas de resolución de conflictos entre particulares, como una alternativa a la solución de controversias, evitando
ir a una contienda judicial en que la que la mayoría de las ocasiones se
tornan difíciles, prolongadas y costosas.
Su origen estriba en que los propios particulares diriman sus diferencias y sean éstos quienes propongan soluciones.
En los Estados Unidos de América han cobrado gran auge y
en México comienzan a utilizarse y ser conocidos por la mayoría de la
población. En México se les han denominado medios alternativos de
solución de controversias o de conflictos han surgido como una nueva
fórmula en contraposición al letargo de los juicios, el alto costo de un
litigio, el abuso que se le ha dado a los recursos de los procesos judiciales, la ineficacia de la vía conciliatoria que en la mayoría de los
casos se convierte en un trámite más, la sobrecarga de trabajo que torna lenta la aplicación de la ley y la insatisfacción social frente a las
resoluciones judiciales.
Entre los medios alternativos se encuentra: la mediación, aunque
también están los denominados: conciliación, pequeño juicio (mini trial),
mediación-arbitraje; y otros como: juicio privado o rente un juez (rent
a judge), arbitraje derivado (court annexed arbitration), juicio sumario
ante jurado (summary jury trial), oyente neutral (neutral listener), determinación por experto neutral (neutral expert fac-finding), evaluación
neutral temprana (Early Neutral Evaluation, ENE), evaluación de caso
(case evaluation). Los transcritos en inglés son utilizados generalmente en Estados Unidos de América y en las prácticas comerciales
internacionales.21
Las formas de resolución de conflictos alternativas a los procesos
judiciales más comunes y aplicadas a México son: el arbitraje, la conciliación y la mediación.
El arbitraje es
una forma heterocompositiva, es decir, una solución al litigio, dada por
un tercero imparcial, un juez privado o varios, generalmente designados
por las partes contendientes, siguiendo un procedimiento que aunque regu21
Estavillo Castro, Fernando, Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2a. ed., México,
Porrúa, 2004, t. M-P, pp. 66-73.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
225
lado por la ley adjetiva tiene un ritual menos severo y formal que el del
procedimiento del proceso jurisdiccional, la resolución por la que se
manifiesta el arreglo se denomina laudo, cuya eficacia depende de la
voluntad de las partes o de la intervención judicial oficial, según las diversas variantes que se presenten.22
Tiene proximidad el arbitraje con el proceso jurisdiccional en cuanto a su procedimiento en el cual se presentan pruebas, alegatos, y se dicta
un laudo, no obstante, el arbitraje es más versátil y dinámico.
Su práctica se encuentra enfocada hacia las materias mercantiles,
comerciales e internacionales, en materia familiar por considerarla de
carácter de interés público, no se permite someter los temas de alimentos, divorcio o nulidad de matrimonio, al arbitraje.
Dentro de los medios alternativos se encuentra la conciliación, la
cual significa la “acción y efecto de conciliar”, “componer y ajustar los
ánimos de los que estaban opuestos entre sí”, “conformar dos o más
proposiciones o doctrinas al parecer contrarias” y “granjear o ganar los
ánimos o la benevolencia”, “el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de
sus derechos”.23
Se dice que la conciliación
es el acuerdo a que llegan las partes en un proceso, cuando existe controversia sobre la aplicación o interpretación de sus derechos, que permite resulte innecesario dicho proceso. El acto por el cual las partes
encuentran una solución a sus diferencias y la actividad que sirve para
ayudar a los contendientes a encontrar el derecho que deba regular sus
relaciones jurídicas.24
La conciliación en materia civil se introduce en el año de 1986,25
a través de la audiencia previa y de conciliación; en la práctica del litigio
en múltiples ocasiones se vuelve sólo una exhortación del secretario de
22
Flores García, Fernando, Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2a. ed., México,
Porrúa, 2004, t. A-B, p. 315.
23
Ibidem, p. 68.
24
Barajas Montes de Oca, Santiago, Enciclopedia Jurídica Mexicana, 2a. ed.,
México, Porrúa, 2004, t. C, p. 362.
25
Ibidem, p. 364.
226
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
acuerdos o conciliador, sin que realmente se intente que las partes convengan, lo que la convierte en un trámite más dentro del proceso.
Dentro de los medios alternativos se encuentra la mediación siendo
utilizada como parte de los procedimientos en los países europeos y en
los Estados Unidos Americanos considerado a este último, como la “cuna
de la mediación moderna”.26
Estados Unidos y Canadá fueron pioneros en recurrir al procedimiento de
mediación familiar. Este sistema aparece en Estados Unidos en la década
de los sesenta, implantándose en el año 1978, institucionalmente, como
alternativa de resolución de conflictos mediante una vía distinta a la litigiosa, ante la problemática derivada de las rupturas familiares. En los
estados de California, Minnesota y Maire, especialmente, se desarrollaron
experiencias muy ricas.27
En Europa, específicamente en Francia,
el punto de partida de la mediación se localiza en la figura del Ombudsman, como intermediario entre los particulares y los organismos oficiales.
Se inicia, por tanto, en el derecho público, extendiéndose posteriormente
al derecho privado. La mediación se institucionaliza en el derecho civil en
el año de 1990.28
En México,
desde el punto de vista jurídico, la forma más antigua y conocida de
mediación es la que interpreta como acto de comercio. Conforme al
artículo 75, fr XIII, del Código de Comercio, “la Ley reputa actos de
comercio… XIII. las operaciones de mediación en negocios mercantiles”.
En este mismo sentido la interpretan De Pina y De Pina Vara, quienes
definen la mediación en primer término, como “contrato en virtud del cual
una de las partes se obliga a abonar a la otra —que ha procurado en su
favor la celebración de un contrato u operación mercantil— una remuneración por tal servicio”, con lo cual coinciden en esencia con los autores
como Mantilla Molina y Rodríguez y Rodríguez, y es en este sentido que
26
Sastre Peláez, Principios generales y definición de la mediación familiar: su
reflejo en la legislación autonómica, Ley núm. 5478, 8-2-2002, p. 5.
27
García García, Lucía, Mediación familiar, Dykinson, 2003, p. 23.
28
Suáres, Marinés, Mediación conducción de disputas, comunicación y técnicas,
Barcelona, 1996, p. 47.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
227
la analiza Fernando Alejandro Vázquez Pando, bajo la voz contrato de
mediación o corretaje.29
Mediación, deriva del latín mediatio, mediationis, que significa “acción y efecto de mediar” que significa “interponerse entre dos o más que
riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad”.30
Es un medio alternativo de solución de controversias, que como tal representa un medio autocompositivo (en contraposición a la solución jurisdiccional, sea judicial o arbitral, que es heterocompositiva), que consiste en
un procedimiento privado, informal, voluntario y no adjudicatario, en virtud del cual las partes someten una cierta controversia susceptible de una
solución convencional (contrariamente a aquellas cuestiones reguladas por
normas de orden público, que como tales no son susceptibles de arbitraje
privado ni de transacción) a un tercero independiente, imparcial y neutral,
quien actúa como un facilitador que busca una avenencia entre las partes
para lograr que éstas, de común acuerdo, encuentren una solución a su
desavenencia.31
La autocomposición
surge indudablemente de la evolución humana porque hay en ella un alejamiento del primitivismo… al encontrar las propias partes en conflicto la
solución de éste, ya sea a través del pacto, de la renuncia o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria, resulta que aquéllas
están ya ante una forma altruista, más humanizada de solución de esos
conflictos.32
Es un género dentro del cual cabe que se reconozcan varias especies; “dos unilaterales o derivadas de un acto simple y una bilateral
derivada de un acto complejo, para hablar así de: ‘a) La renuncia; b) el
reconocimiento, y c) la transacción. Las dos primeras serían unilaterales,
y la última sería la bilateral’ ”.33
Las formas autocompositivas las deciden las propias partes y representan la esencia y principio en que se han dirimido los conflictos.
29
Op. cit., nota 21, p. 42.
Idem.
31
Op. cit., nota 21, p. 43.
32
Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, México, Colección Textos
Jurídicos Universitarios, Harla, 1990, p. 18.
33
Op. cit., nota 32.
30
228
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
La heterocomposición “es la forma más evolucionada e institucional
de solución de la conflictiva social. Aquí la solución viene dada de
afuera, por un tercero ajeno al conflicto e imparcial. Las dos figuras
de heterocomposición son: el arbitraje y el proceso”.34
La heterocomposición es la forma en que hasta la fecha se han resuelto diversos conflictos entre particulares, pero es precisamente la mediación, que ha surgido como un proceso independiente y autónomo siendo
una alternativa dinámica para la resolución de problemas planteados
por las propias partes interesadas, y son precisamente ellas quienes deciden la forma en que se deberán sus diferencias.
La mediación es un proceso autocompositivo de resolución de conflictos, en el cual una tercera persona neutral llamado mediador ayuda
a resolver la discrepancia de posturas encontradas, de una manera informal y privada en donde las partes intentan resolverlo por sí mismas,
desde sus propias perspectivas.
La finalidad es llegar a un acuerdo o convenio al cual serán sujetas
por su propia voluntad siendo ellas mismas, las que lo propusieron de
esa forma, con la buena fe y voluntad de que será cumplido por ambas.
Su propósito es lograr un acuerdo mutuo y rápido, ahorrando los costos de tiempo, dinero y energías, antes de involucrarse en un proceso
judicial. La mediación es un procedimiento confidencial y privado.
En México, actualmente es aplicada la mediación a determinados
conflictos en materia familiar y se tiene el proyecto de ampliar dicho
procedimiento hacia otras áreas como lo son en materia mercantil en
la resolución de conflictos entre particulares que decidan tratar de dirimir sus controversias a través del diálogo antes de litigarlo en la vía del
proceso jurisdiccional.
El Consejo de la Judicatura Federal emitió un acuerdo 16-26/2003,
de fecha 07 de mayo de 2003, por el cual
autorizó la aprobación y ejecución de las etapas de un proyecto de Justicia Alternativa en sus fases de instrumentación y operación; y a través
del acuerdo 19-47/2003 de fecha 27 de agosto del mismo año, resuelve la
creación del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, dentro del Programa de Soluciones Alternativas
de Controversias, así como sus Reglas de Operación.35
34
Idem.
Página de Internet. www.tsjdf.gob. mx / Nuevas Reglas de Operación del Centro
de Justicia Alternativo, 22-10-05, pp. 1-15.
35
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
229
Con tal motivo, el 01 de febrero de 2001, se creó la Coordinación de Proyectos Especiales del Consejo de la Judicatura del D. F., como dependencia responsable del desarrollo de, entre otros, el Programa de Justicia
Alternativa, así como de preparar el proyecto correspondiente.
El día 28 de febrero del año 2003, la Coordinación de Proyectos
Especiales, después de 2 años de trabajo sobre la investigación, diagnóstico, conocimiento, sensibilización y diseño normativo respecto de la
mediación en la ciudad de México, presentó al Consejo el “Proyecto Inicial para la Inserción de los Métodos Alternos de Solución de Controversias en el Tribunal Superior de Justicia del D. F. para el periodo 2003”,
que prevé la impartición del servicio de Mediación Familiar a partir
del 01 de septiembre de ese mismo año, con la creación del Centro de
Justicia Alternativa.36
Con fecha 25 de mayo de 2005, en la sección “C” del Boletín
Judicial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, núm. 99,
Tomo CLXXX, se dieron a conocer las Nuevas Reglas de Operación del
Centro de Justicia Alternativa en el Distrito Federal.37
Las reglas que establece el Centro de Justicia Alternativo, conceptualizan en su artículo 2o., respecto a la autocomposición.
“Para efectos de este ordenamiento, deberá entenderse por:
a) Autocomposición: solución que los propios mediados proporcionan a su conflicto.”38
Los principios rectores de la mediación, según el artículo 8o., de
las reglas del centro son:
I. Voluntariedad. La participación en la mediación debe ser por propia
decisión, libre de toda coacción y no por obligación;
II. Confidencialidad. La información tratada en mediación no deberá ser divulgada;
III. Flexibilidad. La mediación carecerá de toda forma rígida;
IV. Neutralidad. La mediación deberá estar exenta de juicios, preferencias, opiniones y prejuicios ajenos a los mediados que puedan influir
en la toma de sus decisiones;
V. Imparcialidad. La mediación deberá estar libre de favoritismos, inclinaciones o preferencias, no concederá ventajas a alguno de los mediados;
36
Idem.
Idem.
38
Idem.
37
230
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
VI. Equidad. La mediación propiciará condiciones de equilibrio entre los mediados, que conduzcan a la obtención de acuerdos recíprocamente satisfactorios y duraderos;
VII. Legalidad. La mediación tendrá como límites la voluntad de las
partes, la ley, la moral y las buenas costumbres. Solo serán objeto de
mediación aquellos conflictos cuyos derechos en disputa se encuentren
dentro de la libre disposición de los mediados, y
VIII. Honestidad. En la mediación se valorarán las capacidades y
limitaciones del mediador, para conducirla.39
El principio de confidencialidad se enfatiza para el mediador en el
artículo 22 de las Reglas del Centro de Justicia Alternativa, incluso, le
imponen la siguiente prohibición:
“El mediador no podrá actuar como testigo en procedimiento legal
alguno relacionado con los asuntos que medie, en términos del principio
de confidencialidad que rige a la mediación y al deber del secreto profesional que le asiste”.40
Los conflictos susceptibles de ser resueltos a través de Mediación
Familiar, en el Centro de Justicia Alternativa, son:
Artículo 45. Se consideran conflictos, objeto de mediación familiar:
I. Los surgidos entre hombre y mujer que tengan hijos en común o que
estén unidos en matrimonio o concubinato:
a) Por las crisis de la convivencia, para alcanzar los acuerdos necesarios que puedan evitarles llegar a la iniciación de cualquier proceso
judicial, cuando pueda evitarse, o cuando la pareja haya decidido romper la convivencia, para que se presenten de común acuerdo ante la vía
judicial y canalizar amigablemente los efectos del divorcio o la separación;
b) Con motivo de la modificación o terminación del régimen patrimonial a que esté sujeto su matrimonio;
c) Para concretar los términos del convenio, en los casos de divorcio o separación, que regirá durante la tramitación de éstos y después de
acaecidos los mismos;
d) Con el objeto de modificar las medidas establecidas por sentencia dictada por juez familiar en los casos de circunstancias supervenientes;
e) Con la finalidad de establecer la forma de dar cumplimiento a las
sentencias;
39
40
Idem.
Idem.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
231
f ) Para acordar cuestiones referentes a personas económicamente
dependientes de la pareja, relativas a compensaciones o pensiones alimenticias así como a su cuidado;
g) En los conflictos que surgen respecto del ejercicio de la patria
potestad y la tutela; tratándose de acordar cuestiones referentes a los hijos
comunes, los adoptados, los reconocidos menores de edad o los discapacitados, u otros económicamente dependientes;
h) Las diferencias que afronten con motivo de la guarda y custodia
de los hijos menores de edad o de la regulación del régimen de convivencias, al tenor de lo dispuesto por el artículo 205 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.
II. Los surgidos entre personas unidas por el parentesco o entre
éstas y terceros:
a) Por razón de alimentos entre parientes o de instituciones tutelares.
b) Por cuestiones patrimoniales derivadas de los juicios sucesorios.
c) Por cuestiones derivadas de la gestión oficiosa, filiación, adopción, tutela, o curatela, guarda, custodia y convivencia.41
Las personas que requieran el servicio podrán acudir al centro
mediante carta, telegrama, fax o correo electrónica, así como en forma
oral, en la solicitud que realicen deberán contener sus datos generales,
la localización del solicitante y las del invitado.
Podrán acudir las personas involucradas en el conflicto, o en forma
individual, en este último caso se le solicita “al invitado” que acuda
a la cita que el centro les proporciona a las partes para que acudan a
resolver sus problemáticas a través de las sesiones que se realicen en el
centro, la citación podrá realizar dos veces y en caso de que no acuda
el “invitado” a la segunda cita, se tendrá por fallida la alternativa de
solucionar el conflicto a través del procedimiento de mediación, como
lo señalan los siguientes artículos de las reglas del centro:
Artículo 29. Cuando la solicitud la haga uno solo de los involucrados en
el conflicto, éste deberá proporcionar el domicilio completo de los demás
interesados para que el centro los invite a presentarse en el área de Información Especializada en Mediación, con un documento oficial de identificación y, en su caso, con el que acrediten su representación legal, para
que se les proporcione la orientación y documentación explicativa de los
servicios que ofrece el centro.42
41
42
Idem.
Idem.
232
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
Artículo 30. Si el invitado hace caso omiso a la invitación que envíe
el centro, el solicitante puede pedir que se formule una segunda invitación.
Si el invitado insiste en no dar respuesta o expresamente manifiesta
su negativa para participar, se hará del conocimiento del solicitante y
se tendrá por fallida la alternativa para solucionar el conflicto a través
de la mediación.43
La figura de la mediación en el Centro de Justicia Alternativa en
el Distrito Federal que depende del Tribunal Superior de Justicia de esta
misma entidad, su procedimiento se basa en primer término de realizar una selección cuidadosa de casos que son vinculados al Centro de
Justicia, con el objeto de enfocar las directrices hacia los asuntos que
tengan viabilidad en resolverse a través de esta vía, como lo son: los
divorcios voluntarios, la guarda y tutela de menores, las pensiones alimenticias entre otros.
Después de hacer una selección de los casos, con base en la materia
del derecho familiar, aunado a la verificación de revisión de asuntos que
estén próximos a la prescripción de determinadas acciones se les aconseja a las personas que acuden sobre la idoneidad de ventilar el caso ante
el centro o acudir ante las instancias correspondientes para resolverlo a
través de los procesos jurisdiccionales. Como se señala en artículo 27,
que señala:
Ya sea que la solicitud se formule de manera escrita u oral, conjunta o
separadamente, por los involucrados en el conflicto, el centro les propondrá que se presenten en el área de Información Especializada en
mediación, con un documento oficial de identificación y, en su caso, con
el que acrediten su representación legal.
Los involucrados en el conflicto, expondrán por separado, y en forma
breve, el asunto controvertido y recibirán la orientación y documentación
explicativa de los servicios que ofrece el centro.
Asimismo, se les comunicará, si, en términos de lo dispuesto por este
ordenamiento, el conflicto planteado es mediable; en el supuesto de que
no sea susceptible de mediación, el centro los orientará a las instancias
pertinentes.
La información que, en forma oral o por escrito, proporcionen los
interesados al personal del centro, deberá capturarse en el sistema informático de éste.44
43
44
Idem.
Idem.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
233
Posteriormente se cita a la parte “contraria” y se le invita a continuar con el procedimiento del Centro de Justicia para dirimir su controversia, si acepta se les cita a ambas partes a diversas pláticas que se les
denominan sesiones, en las cuales se encuentran presentes: el mediador y los mediados en la resolución del conflicto, el primero, es la persona
que es la encargada de direccionar las pláticas, éste debe ser neutral e
imparcial con los temas que se traten, escuchará con atención los conflictos y las posturas de cada mediado, deberá identificar los temas
fundamentales que son motivo de la desavenencia, tendrá absoluto respeto con mediados que acuden, creará un ambiente que proponga las posibilidades de llegar a un acuerdo e incluso ayudar a las partes a que sean
propositivas en dar soluciones.
El mediador,
es la persona capacitada profesionalmente para ayudar a las partes en
conflicto a encontrar una solución.45 Es un experto en el arte de devolver a las partes su capacidad negociadora, de permitirles que recuperen
su posibilidad de gestionar la vida familiar ellos mismos acordando soluciones inteligentes y beneficiosas.46
Los requisitos que debe cubrir el mediador son:
Artículo 15. El centro contará con una planta de mediadores con los que
conformará su registro.
Para ser mediador del centro se deberán reunir los siguientes requisitos:
I. Ser mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos o tener la calidad de residente emigrado;
II. Tener por lo menos veintiocho años de edad;
III. Haber residido en el Distrito Federal o en su área metropolitana por lo menos los tres últimos años al día de la convocatoria;
IV. Tener título profesional, por lo menos de licenciatura, o su equivalente, con más de tres años de experiencia profesional a partir de la
fecha de expedición del título;
V. Someterse al concurso de selección correspondiente;
VI. Someterse a los cursos de capacitación y entrenamiento para
su habilitación;
45
Cárdenas José, Eduardo, La mediación en conflictos familiares, República de
Argentina, Lumen Humanitas, 1998, p. 15.
46
Op. cit., nota 45, p. 18.
234
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
VII. Haber aprobado el examen de competencias laborales correspondiente.47
Las sesiones que se lleven a cabo tienen el carácter de confidenciales y por ningún motivo podrán darse de ellas, publicidad alguna, aun
en los casos en que no lleguen a ningún acuerdo, los mediados no podrán
utilizar la información vertida en beneficio de sus intereses en una contienda judicial.
Al concluir las sesiones que se lleven a cabo, si los mediados llegan
a un acuerdo satisfactorio para ambas, lo firmarán, sometiéndose a las obligaciones y prestaciones, en las cuales hayan prestado su consentimiento.
Dicho convenio tendrá como fuerza obligatoria la buena voluntad
y el compromiso asumido por las mismas para finiquitar su conflicto y
el Centro de Justicia Alternativo las invita a que dicho convenio sea
ratificado ante la presencia de un órgano jurisdiccional, sólo es una
invitación, puesto que en ningún momento se puede obligar a las partes
a ratificarlo, siendo que el centro carece de fuerza coercitiva para el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, puesto que su naturaleza jurídica se basa en la voluntad de las partes y su buena fe, evitando
una contienda judicial que puede ser prolongada, costosa y con el inconveniente de que otro tercero decida sobre el conflicto.
El artículo 42 de la Reglas de la Mediación, establece que en caso
de incumplimiento:
Una vez formalizado el convenio, éste tendrá, respecto de los mediados,
el carácter de resolución definitiva; ante su incumplimiento, parcial o total,
los mismos podrán acudir a la remediación en el propio centro, y con la
reapertura del expediente respectivo, construir un convenio modificatorio o un nuevo convenio; o exigir su cumplimiento forzoso ante los jueces
competentes, previa su ratificación y autorización judicial, y en la vía y
forma que manden las leyes respectivas.48
El término de prescripción para el ejercicio de las acciones procesales, no se interrumpe por la tramitación del procedimiento de mediación.
En la figura de la mediación ha tenido cuestionamiento en cuanto a su coacción para el cumplimento de los convenios a que se sujetan
las partes.
47
48
Op. cit., nota 35, pp. 1-10.
Idem.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
235
Cierto es que la mediación coopera para que las personas sean
quienes propongan soluciones viables y coherentes que puedan respetar y cumplir con sus propios medios y se les invita a que se realiza de
esa forma, pero en el caso de incumplimiento de convenios, tendrían que
comenzar a iniciar una contienda judicial, debido a que los convenios
carecen de fuerza coercitiva y son las partes quienes los cumplen de
buena fe.
Existe una figura en la mediación que se le denomina: remediación,
que es cuando no se ha cumplido el convenio se realiza una reapertura
del expediente y se vuelven a citar a las partes para construir, modificar
o crear un nuevo convenio, siempre con la anuencia de las partes, como
lo estatuye el artículo 42 de las reglas del centro:
Una vez formalizado el convenio, éste tendrá, respecto de los mediados,
el carácter de resolución definitiva; ante su incumplimiento, parcial o total,
los mismos podrán acudir a la remediación en el propio centro, y con la
reapertura del expediente respectivo, construir un convenio modificatorio
o un nuevo convenio; o exigir su cumplimiento forzoso ante los jueces
competentes, previa su ratificación y autorización judicial, y en la vía y
forma que manden las leyes respectiva.
Es decir, sí los convenios llevados en el Centro de Justicia Alternativa, las partes por su propia voluntad previa invitación que les realice
el centro, lo ratifican a través de la figura de la jurisdicción voluntaria,
ante los jueces de lo familiar y previa autorización judicial, podrán
hacer exigir de forma coactiva su cumplimiento; pero en el caso de que
las partes no lo hayan querido ratificar ante un juez de lo familiar, entonces, para hacer cumplir el convenio realizado ante el centro, sólo
tendrán como alternativa la figura de la remediación ante el Centro de
Justicia Alternativa y en caso de que no construyeran, modificarán
o crearán un nuevo convenio, tendrían que acudir ante los jueces de
lo familiar para iniciar un nuevo proceso judicial, es decir demandar
según sea el caso: la pensión alimenticia, el divorcio necesario, etcétera.
Por lo que es menester que, el Centro de Justicia Alternativa en el
Distrito Federal el cual se encuentra facultado para llevar a cabo la
mediación sea muy cuidadoso en determinar, que casos son los convenientes para llevar a cabo una mediación y cuales por su perfil no son
convenientes, como lo son lo que se encuentran en un lapso de corto
tiempo para que prescriban sus acciones, o cuando de las pláticas que
236
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
se tengan con el primer interlocutor que pida ayuda al centro, se verifique la inviabilidad de una posible conciliación por la falta de interés o
por la problemática que se presente en cada caso.
La mediación familiar representa una nueva visión de resolver los
conflictos conyugales y sus las discrepancias de una forma más humana
y objetiva, de verificar en la solución de un conflicto, no sólo los derechos y obligaciones que se estipulan en la ley, sino que ventilarlo desde
una perspectiva psicológica, emocional de intereses mutuos y divergentes, que en ocasiones se diluyen en la rigidez de las leyes.
Resolver desde una perspectiva distinta, las discrepancias y crisis
conyugales, siendo los propios protagonistas de sus soluciones, teniendo
la oportunidad de decidir su propio destino, basándose en conclusiones
propias y no en una sentencia o resolución en donde existirá un vencedor y un vencido, quedando éste último con un amargo sabor de boca.
En los Estados Unidos Americanos y en Europa la mediación es un
instrumento que se ha tornado común y eficiente para la resolución de
conflictos familiares como lo señala, Lucía García García:
El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en su Recomendación
I/98 sobre Mediación Familiar, realza la eficacia de esta institución, a la
vista de los resultados obtenidos en diversos países, que ponen de manifiesto que dicha eficacia ha sido contrastada suficientemente. Para este
órgano, el procedimiento de mediación se ha revelado como un instrumento muy valioso para la solución de los conflictos derivados de la crisis de
pareja, de una forma ágil, flexible y no confrontativa.49
La resolución de conflictos a través de la mediación es una opción
relativamente nueva en México y que en otros países ha dado grandes
resultados satisfactorios, como puede ser que al ser negociada la solución
al problemas entre cónyuges, sea más fácil su cumplimiento, puesto que
existe un acuerdo previo de voluntades y no una obligación forzosa.
Señala García García que:
En definitiva, además del ahorro en tiempo y dinero que supone la evitación del juicio, que es el principal factor de su auge, la mediación ofrece
algunas ventajas, tanto desde el punto de vista individual (las partes conocen mejor que el juez, sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones) como social (las soluciones acordadas favorecen la paz social y la
49
Op cit., nota 27, p. 98.
MATRIMONIO, DIVORCIO Y MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN
237
cohesión de la comunidad, frente al trauma que supone toda resolución
decisoria), causa satisfacción en ambas partes porque no hay perdedores
y se evitan las ejecuciones forzosas y, lo que es más importante, la prolongación del juicio y su negativa repercusión para la salud.50
Como medio alternativo a la solución de conflictos la mediación
es una nueva viabilidad a través de la cual se pueden resolver conflictos.
El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal ha comenzado por
la mediación familiar, dejando abierta la posibilidad de realizar mediación en otras materias, una vez que se tenga mayor experiencia y
herramientas necesarias para ampliar su actuación.
A continuación se expone algunas consideraciones finales, con relación al tema:
• El matrimonio sigue siendo la forma institucional de constituir la
familia; es indispensable profundizar en el análisis sociológico y jurídico
de las nuevas formas de “familia”, comprendiendo los diferentes esquemas que se han generado.
• El divorcio vincular ha ido en aumento, por diversos factores
socioeconómicos que lo han favorecido, así como por factores individuales que han permitido la polarización de nuevas ideas y el cambio
de “nuevas formas de familia”, siendo indispensable un análisis sociológico y jurídico profundo sobre los nuevos aspectos que representan
las nuevas familias constituidas: madres solteras, madres y padres con
hijos de diferentes parejas, padres solteros, etcétera.
• El aumento de divorcios y de conflictos entre padres e hijos; es
la mediación una forma alternativa al proceso jurisdiccional para dirimir las controversias.
• Entre las ventajas de la mediación se encuentran: la de disminuir
los costos económicos a las partes involucradas de lo que implica un juicio, las partes son escuchadas y comprendidas, buscan soluciones conjuntas para dirimir el conflicto, es dinámico, y se concluye en menor
tiempo que un juicio ordinario.
• El cumplimiento de los convenios se realiza de forma voluntaria,
los mediados lo cumplen, por creer, que es lo más conveniente y no por
imposición alguna.
• La mediación representa una alternativa de solución, y una nueva
visión de resolver controversias, dejando la posibilidad que en caso de
50
Ibidem, p. 104.
238
MARÍA CLEMENTINA PEREA VALADEZ
desavenencia, las partes preservar su derecho de hacerlo valer en la vía
jurisdiccional.
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Centro de Justicia Alternativa.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN
POSITIVA Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
FAMILIARES
PRINCIPIOS, DEFINICIONES Y SU REFLEJO EN LA LEGISLACIÓN
AUTONÓMICA ESPAÑOLA
Antonio José SASTRE PELÁEZ *
SUMARIO: I. Justificación. II. Introducción. III. Principios de la
mediación IV. Definiciones. V. Conclusión.
I. JUSTIFICACIÓN
Además de presentar la nueva cultura de la mediación familiar como sistema pacífico de gestión y resolución de conflictos familiares, sus principios y definiciones, haremos un somero análisis del tratamiento que el
derecho positivo español hace de la mediación familiar: Ley de Mediación Familiar de Cataluña, Ley de Mediación Familiar de Galicia, Ley
de Mediación Familiar de Valencia, Ley de Mediación Familiar de Canarias y Proyecto de Ley de Mediación Familiar de Castilla y León, y
referencia a la autocomposición de los conflictos en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero del Estado Español.
Los sistemas autocompositivos emergen cada vez con mayor fuerza
e intensidad frente a los sistemas tradicionales de heterocomposición de
los conflictos (administración de justicia y tribunales arbitrales). Es una
nueva cultura de gestión positiva y pacífica de las diferencias que se fun* Codirector y profesor del curso de Posgrado de Experto en Mediación Familiar
por la Universidad de Burgos (España), profesor colaborador de la Cátedra de Empresa
Familiar en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad de
Valladolid (España), profesor de la Escuela de Organización Industrial (EOI) Ministerio de Educación y Ciencia de España.
241
242
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
damenta en una sociedad democrática desarrollada, donde las soluciones a los problemas se insertan en la idea de que las partes implicadas
en los mismos son lo suficientemente maduras como para buscar sus
propias soluciones sin que sean tuteladas por el Estado a través de los
tribunales y cortes arbitrales. Su análisis y estudio son necesarios para
tratar de encontrar las claves del relativo éxito de la implantación de
estos nuevos sistemas, o más bien de esta nueva filosofía frente a los
conflictos. No obstante, hay que aclarar que, si bien es cierto que el
formato moderno de la mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos (A D R “Alternative Dispute Resolutions” en su versión anglosajona) nace en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Harvard en la década de los años setenta del siglo pasado, en todas
las culturas y civilizaciones de todos los tiempos, siempre ha existido
la figura del pacificador que ayuda a las partes a disminuir la tensión
de las disputas y en su caso a resolverlas a través de la ayuda a la
negociación.
La evolución conceptual del sistema ha sido la siguiente: en primer lugar se consideró como un sistema alternativo de resolución de
conflictos confrontado a los tribunales; luego, dentro de un desarrollo
más realista como sistema complementario a los tribunales de resolución de conflictos, (teniendo en cuenta en primer lugar en el derecho
constitucional y universal de todos los ciudadanos de acudir a la tutela
legal efectiva de los tribunales en sus disputas para la eficaz protección
de sus derechos e intereses legales y en segundo lugar en la imposibilidad de que en algunos casos se puedan resolver extrajudicialmente
algunos conflictos por múltiples razones), hasta llegar a la ver actualmente la mediación como un sistema de gestión y, en su caso, resolución de los conflictos, ya que, aunque algunas negociaciones terminen
en los tribunales, el hecho de haber negociado previamente suele rebajar
la tensión del conflicto o al menos elimina la mala conciencia de haber
desatado una “guerra legal” sin haber intentado un previo acercamiento.
Añado un plus indicando que esa gestión es “positiva”, de modo que
llegamos al actual perfil conceptual de la mediación como un sistema
de gestión positiva y autocomposición de los conflictos familiares y
sociales, de modo que el conflicto en vez de verse desde una perspectiva negativa, se ve como una oportunidad de crecimiento.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
243
II. INTRODUCCIÓN
El deseo de controlar nuestro destino, fruto de un incremento de
nuestra autoestima y madurez personal y colectiva, provoca a las partes
en conflicto la necesidad de tratar de encontrar soluciones alternativas
a la resolución de los conflictos, lo que genera un interés de los profesionales inmersos en “oficios de ayuda” en tratar de bucear en nuevos
sistemas o procedimientos para la gestión y resolución de las diferencias
enfrentadas. La desconfianza en los sistemas heterocompositivos tradicionales, que como vox populi, está en la mente de todos, es manifiesta.
Todo ello, a pesar de los loables, y en muchos casos admirables, esfuerzos de los servidores de la justicia por realizar un trabajo encomiable,
en la inmensa mayoría de las veces ajustado a un buen hacer profesional.
Sin embargo, ese trabajo, cotidiano, profesional, de la inmensa mayoría
de las magistradas(os), no ha evitado el fenómeno social de desconfianza, ya que los aislados fallos o pronunciamientos “llamativos”, que provocan escándalo social, tienen más fuerza de atracción y morbo que el trabajo cotidiano bien hecho. Huelga insistir en la denominada crisis de la
administración de justicia, porque se está también constituyendo en un
auténtico tópico que en nada favorece la búsqueda de soluciones a la
correcta solución de las confrontaciones de intereses entre las partes
inmersas en un conflicto.
No cabe duda, y en eso están de acuerdo hasta los propios magistrados y magistradas, que donde muchas veces sus decisiones se hacen
difíciles de hacer cumplir es en el ámbito de la ruptura matrimonial.
Cuántas veces los magistrados(as) que sirven en Juzgados de Familia,
se ven impotentes para aplicar la mejor solución o al menos la más
adecuada a los problemas familiares derivados de esta ruptura matrimonial. Según testimonio de magníficos representantes de la magistratura
promediadores (Pascual Ortuño, Mercedes Caso, Ana Carrascosa, Victoria Guinaldo, Pilar Gonsalvez).
Antonio Coy Ferrer,1 manifestó que era paradójico llamar nueva a
la metodología mediacional, y sería nueva relativamente, al menos en lo
que se refiere al mundo occidental, las culturas orientales utilizan la
mediación desde hace milenios. En realidad la intervención de un tercero respetado y neutral para dirimir disputas familiares y comunitarias
1
Coy Ferrer, Antonio, psicólogo, conferencia: “La mediación: una nueva metodología profesional”, I Congreso Internacional de Mediación Familiar, Barcelona, octubre 1999.
244
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
es tan vieja como la sociedad misma, cosa que podemos encontrar en
la Biblia, el Corán y en las viejas culturas tribales.
Las vías autocompositivas de los conflictos son aquellas que se
caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que éste resuelva, sino que son las propias partes las que determinan la solución al conflicto, limitándose el tercero a
aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca de manera que les imponga la solución. Algunos autores como Alcalá-Zamora lo llamaban
autodefensa; otros, como Montero Aroca, autotutela. En ambas fórmulas
pueden destacarse dos elementos: a) la ausencia de un juez o tercero
distinto de las propias partes que imponga la solución, b) la falta de
imposición de una decisión por una de las partes frente a la otra.2
Como ya he indicado, el formato moderno de la mediación nace en
USA en los años setenta, en el seno de la Universidad de Harvard, dentro
del marco de las teorías de la negociación, como alternativa a la resolución de los conflictos de carácter empresarial. En el ámbito europeo,
se empezó a aplicar en Gran Bretaña a finales de la década de los setenta.
En 1989 se crean los primeros centros privados de mediación en Bristol y Londres. La eficacia de este método ha promovido un requerimiento para que las partes consideren la mediación antes de someter
su litigio a la jurisdicción ordinaria en las áreas de civil y mercantil, de
acuerdo con una directiva del Lord Chief Justice. En Francia, la institucionalización de la mediación en el derecho civil data de 1990,
con centros privados como el de la Universidad Católica de Lyon, destacados en la formación y aplicación de la mediación, principalmente en
el ámbito de los conflictos familiares. En Hispanoamérica, la difusión de
la mediación ha sido igualmente rápida, especialmente en Argentina,
donde tras una experiencia piloto realizada por el Ministerio de Justicia,
se promulgó la Ley 24.573 de 4 de octubre de 1995 de mediación y
conciliación, instituyendo con carácter obligatorio la mediación previa
a todo juicio en el ámbito patrimonial. Finalmente, debe señalarse que
no es casual que en el ámbito de lo que podríamos llamar la lex mercatoria sean numerosas las asociaciones profesionales de ámbito internacional que incluyen en sus reglamentaciones una variada y sofisticada
2
Cfr. Belloso Martín, Nuria , Otros Cauces para el Derecho: formas alternativas
de resolución de conflictos, Universidad de Burgos, 1999, p. 17.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
245
gama de métodos alternativos de resolución de conflictos con especial
énfasis en la mediación, destacando por su desarrollo el campo de los
contratos internacionales de construcción, los contratos modelo de la
FIDIC (Federation International des Ingenieurs-Conseils) o la ENAA
(Engineering Advancement Association of Japan).3
La Recomendación 98-1 (de 21 de enero de 1998 elaborada por
el comité de expertos sobre derecho de familia y aprobada el 21 de enero
de 1999 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa) 4 a los Estados miembros sobre la mediación familiar abrió un proceso de reformas
legislativas a nivel internacional. La IV Conferencia Europea sobre derecho de familia que se celebró en Estrasburgo los días 1o. y 2 de octubre
de 1998 sobre “La mediación familiar en Europa”, tuvo precisamente
como objetivo principal difundir a nivel internacional los principios rectores de la mediación familiar contenidos en esa recomendación. Ante el
reconocimiento de que estamos ante una nueva cultura de la paz en los
conflictos interpersonales y de que el instrumento que se nos ofrece debe
ser analizado desde una perspectiva seria y rigurosa, hemos de reconocer
que el instituto de la mediación familiar se encuentra inserto claramente
en el gran sistema de la autocomposición de los conflictos.
La promulgación de las cuatro primeras leyes autonómicas sobre
mediación familiar: Ley Catalana 1/2001 de 15 de marzo de 2001 (D. O.
G. C. 26-3-01), Ley Gallega 4/2001 de 31 de mayo de 2001 (D. O. G.
18-6-01), Ley Valenciana 7/2001 de 26 de noviembre de 2001 (D. O.
3
Ibidem, nota 2.
Conferencia de doña Marta Requena, letrada de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Consejo de Europa, responsable de actividades de derecho de familia,
impartida el 24 y 25 de septiembre de 1999 Madrid (España), “El Consejo de Europa
es una organización internacional de carácter intergubernamental creada el 5 de mayo de
1949 por el Estatuto de Londres y que tiene competencias en diversos ámbitos de la actividad ( política, jurídica, cultural y social, excepto en defensa). Los valores defendidos
por el consejo de Europa son la democracia plural, la protección de los derechos humanos y la preeminencia del estado de derecho. Durante estos años el consejo ha elaborado
una gran cantidad de instrumentos jurídicos internacionales (más de 170 entre convenios
internacionales vinculantes y recomendaciones que contienen directrices dirigidas a los
gobiernos de los estados miembros para reforma del derecho interno o para la armonización de leyes nacionales o establecimiento de un marco para facilitar la cooperación
entre Estados), ha creado diversos órganos y ha puesto en marcha programas de cooperación intergubernamental. Actualmente cuenta con 41 Estados miembros (Europa Occidental y Oriental, habiendo solicitado México el estatuto de observador, teniéndolo ya Estados Unidos, Canadá y Japón). La sede está en Estrasburgo”.
4
246
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
G. V. 29-11-01), Ley Canaria 15/2003 de 8 de abril (B. O. C. núm. 85
de 6 de mayo de 2003) y el proyecto de Ley de Mediación Familiar de
Castilla y León (de 23 diciembre de 2004 publicado en el B. O. Cortes
C y L. de 14 de febrero de 2005, pendiente de su aprobación definitiva
en breve por las Cortes de Castilla y León) así como la entrada en vigor
el 7 de enero de 2001 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, y la
práctica efectuada por los tribunales nos obligan a hacer un análisis,
respecto a los principios constitutivos de la mediación familiar.
Todos los legisladores autonómicos españoles han efectuado un
reconocimiento expreso a la eficacia de la mediación familiar en los
conflictos familiares. La Ley Catalana 1/2001 en su preámbulo refiere
que en Europa la mediación familiar ha sido una solución eficaz a
los conflictos familiares. La Ley Gallega 4/2001 igualmente en su preámbulo indica que en el contexto internacional, es particularmente
relevante en esta materia la Recomendación 98 (I) del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, por la que
se realza
la eficacia de esta institución en vista de las experiencias obtenidas
en diversos países y la efectividad real de la mediación familiar ya ha
sido contrastada de modo suficiente en algunos ámbitos, revelándose
como un instrumento eficaz de solución de los problemas de las discordias entre esposos o parejas.
Existe la referencia expresa a la demostrada utilidad de esta institución como medio de recomposición ágil y flexible de las discordias, principalmente provenientes de “supuestos de separación y divorcio”. La Ley
Valenciana 7/2001 expresa la idea de que la eficacia de la mediación familiar se vislumbra como medida especialmente indicada en los casos de
crisis de convivencia. En la Ley Canaria en su preámbulo se establece
que: “la mediación familiar, viene cobrando en la actualidad mucha
relevancia como solución de los conflictos familiares y, con ello, como
el método más efectivo para alcanzar la paz social”. En el proyecto de
Ley de Castilla y León se recoge expresamente que: “la mediación
familiar se inserta como una fórmula adecuadamente contrastada para
encauzar de forma óptima los conflictos familiares y, en especial, los
de pareja”.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
247
III. PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN
1. Introducción
El procedimiento de mediación se caracteriza por una serie de
principios, la mayoría de ellos poco discutidos, de aceptación casi universal. Se puede decir que la mediación es un procedimiento no contencioso
de resolución de los conflictos en el que las partes participan voluntariamente, con el deseo de evitar un procedimiento judicial contradictorio y
adversativo, en el que prima la libre decisión de las partes, siendo función del mediador acercar las posiciones de éstas, pero ni toma decisiones ni resuelve, manteniendo la imparcialidad por la que presta ayuda
a los enfrentados sin buscar alianzas ni tomar partido por ninguno, tratando de eliminar los desequilibrios existentes entre ellos, estos últimos,
debidos a su diverso poder de negociación, manteniéndose neutral sin
orientar a las partes para alcanzar acuerdos que sean más conformes a
la propia escala de valores del mediador, pero sin confundir eso con una
ausencia de valores por parte del mediador ni con su pasividad, y constituyendo todo este sistema un proceso confidencial llevado a cabo por
un profesional de la mediación.5
Las pautas estructurales que se destacan en la mediación son: naturaleza autocompositiva del conflicto, siendo las partes intervinientes las
que, ayudadas por un técnico, tratan de encontrar la solución satisfactoria; el fortalecimiento de la capacidad negociadora y de la autoestima
de las partes intervinientes en el proceso; el carácter no adversarial del
procedimiento y la instauración de principios de cooperación en la búsqueda, por las partes, de soluciones y acuerdos; el carácter voluntario
del sometimiento al procedimiento de mediación; la confidencialidad de
la intervención; la imparcialidad y no alineación por parte del mediador
con ninguno de los implicados en el proceso y la neutralidad del mediador; la fundamentación de la dinámica del procedimiento no en reproches, imputaciones y acusaciones mutuas, sino en reconocimientos,
asertividad y búsqueda de la empatía en los intervinientes; rapidez del
procedimiento y flexibilidad, aunque metódico en la identificación de los
5
Cfr. Martín Casals, Miquel, “La mediación familiar en derecho comparado,
principios y clases de mediación en el derecho europeo”, conferencia recogida en las
Actas del I Congreso Internacional de Mediación Familiar, Barcelona, octubre, 1999,
pp. 9-14.
248
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
intereses y necesidades de las partes y en el desbloqueo de las posiciones negociadoras; elaboración de propuestas diseñadas por las partes y
coautoría de las partes en el acuerdo, que garantiza una mayor nivel de
cumplimiento, respecto a la decisión impuesta, sobre todo en materias
familiares.
2. Definición de los principios
Vamos a indicar las características fundamentales o principios esenciales de este sistema, como paso previo a la conceptualización más ajustada del mismo. Como antes hemos indicado, esos principios se van a
constituir en la naturaleza del instituto de la mediación familiar, sobre
los que irán colocando las diversas escuelas sus distintos modos de ejecutar el ejercicio profesional de la mediación familiar, así como las intervenciones particulares de cada persona mediadora, atendiendo a su
idiosincrasia y al contexto cultural y social en el que se practique cada
mediación. Se trata de que, al menos, todos tengamos claros esas características propias y principios informadores como acervo común. A la
par analizaremos su reflejo en el derecho positivo de las legislaciones
analizadas.
Sistema extrajudicial / autocompositivo. Como hemos dicho antes,
se trata, pues, de solución extrajudicial de la conflictividad matrimonial,
para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance. Por tanto, estamos
ante un sistema de prevención o reconducción del conflicto de ruptura
hacia a un contexto más dialogante, comunicativo, en definitiva, más pacífico de gestión de las posiciones altamente emocionales de las partes
en litigio, que inicialmente carece de efectos procesales. Así pues, podemos anticipar que la mediación familiar es un método extrajudicial de
gestión del conflicto familiar de carácter complementario.
En la mediación familiar, la solución al conflicto no viene impuesta por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, sino que la
solución es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin
que la tercera persona mediadora tenga poder de decisión o imposición
sobre las soluciones y acuerdos a los que lleguen las propias partes.
Por tanto, como ya han indicado algunos autores,6 la mediación
desplaza el centro de la solución del conflicto desde la obligatoriedad de
6
Cfr. Six, Jean-Francois, Dinámica de la mediación, Barcelona, Paidós, 1997, p. 207.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
249
la decisión del tercero hasta los intereses de las partes para que sean
éstas, quienes de forma autónoma encuentren una solución del conflicto
basada en sus intereses.
Sistema cooperativo / no adversarial. La mediación familiar es un
sistema cooperativo, en el que se persigue la necesidad de, ante la ruptura de pareja, mantener “puentes abiertos” de comunicación suficientes, para pacificar el conflicto y salvaguardar intereses superiores a
los propios de la pareja, como son el interés de los hijos y del resto de
parientes implicados en las relaciones emocionales (abuelos, tíos…),
y en ausencia de hijos, el propio interés de la dignidad de cada uno de
los miembros de la pareja. Frente a la solución tradicional heterocompositiva, donde la estructura del debate es de defensa a ultranza de las
posiciones e intereses de cada parte, la mediación familiar estructura
el proceso a través del sistema cooperativo, empatizador y no adversarial.
La máxima es “yo gano, tú ganas” y, sobre todo, “nuestros hijos ganan”.
En la mediación familiar, la solución al conflicto no viene impuesta por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, sino que la
solución es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin
que el tercero, persona mediadora, tenga poder de decisión o imposición
sobre las soluciones y acuerdos a los que lleguen las propias partes.
No se ajusta a la estructura de la mediación familiar la identificación del concepto “no adversarial” que algún autor ha dado,7 con el
de autocomposición, identificando incorrectamente el principio no adversarial con el principio de autocomposición del conflicto. Cuando indican
que la mediación es un sistema no adversarial, lo definen en el sentido
de que la solución al conflicto no es dada por un tercero. Eso, en realidad, responde a otra característica de la mediación familiar, cual es la
de ser un sistema de autocomposición del conflicto. Mantenemos como
principio el no ser sistema adversarial en el sentido de ser contexto cooperativo y mantenedor de la comunicación de la pareja en la consecución de acuerdos viables, equitativos y en beneficio de los hijos, y a falta
de éstos, en interés de los propios confrontados.
Carácter personalísimo. Este principio supone que la asistencia
a la mediación no puede delegarse, ha de llevarse a cabo por el profesional y es necesario que las partes asistan personalmente a las reunio7
Cfr. Piferrer Aguilar, Ana; Ansótegui Gracia, Carlos y Garriga Moyano,
Abel, “La mediación: resolución alternativa de conflictos”, Rev. Economist and Jurist,
1999, p. 85.
250
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
nes de mediación, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios.8
Flexibilidad y antiformalismo. Hablamos de un proceso circular no
preclusivo. El proceso judicial está sometido a plazos, prescripciones y
caducidades que responden a un principio constitutivo del proceso cual
es el de la seguridad jurídica. No se puede estar eternamente debatiendo
los conflictos. Además ha de ajustarse la litis a un proceso formal y rogativo, pero preclusivo. Pasado el momento procesal oportuno, no se puede
volver a debatir la cuestión sometida a decisión de tercero. Ni se puede
aportar nuevos juicios de valor, argumentos o pruebas, una vez haya pasado el plazo procesal. Frente a ello, aun sometido a un procedimiento
en cuanto al inicio, finalización, carencias temporales, levantamiento de
ciertas actas y formalización de acuerdos, lo cierto es que en cuanto al
contenido de los debates y presentación de argumentaciones la mediación es circular ya que se puede volver a tratar los asuntos cuantas
veces sean precisas. Esto no quita para que la mediación sea un proceso
altamente estructurado, aunque no es un proceso ordenado de una manera normativa.9
Principio de voluntariedad. Es uno de los principios que históricamente ha sido más debatido, en el sentido de que hay sistemas legales que lo establecen como obligatorio y previo al proceso judicial, como
requisito de procedibilidad, y otros, sin embargo, no. En general, en Europa, en la actualidad, existe un acuerdo bastante generalizado de que la
mediación preceptiva no es recomendable.
Desde una perspectiva de la voluntariedad, Miquel Martí 10 define
la mediación como un procedimiento no contencioso de resolución de
conflictos en el que las partes participan voluntariamente con el deseo
de evitar un procedimiento judicial contradictorio. Este autor recoge
la idea de que uno de los criterios más difundidos en relación con la mediación familiar es la convicción de que sólo será eficaz si los que participan en ella lo hacen de modo voluntario.
Dentro de las conclusiones del Congreso Internacional de Barcelona (España) de Mediación Familiar de octubre de 1999, destaca la
necesidad de que la mediación familiar tenga una carácter voluntario
8
Cfr. García García, Lucía, Mediación familiar. Prevención y alternativa al litigio en los conflictos familiares, Madrid, Dykinson, 2003, p. 146.
9
Cfr. Calcaterra, Rubén A., Mediación estratégica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 33.
10
Op. cit., nota 5, p. 10.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
251
respecto al sometimiento de las partes al proceso de mediación familiar, y de que evidentemente en cualquier momento o fase del procedimiento de mediación puedan abandonar el mismo. También así está
recogido en las conclusiones de los Congresos Internacionales de Mediación Familiar y Otras Mediaciones celebrados en Valladolid en octubre
de 2001, noviembre de 2003 y junio de 2004 en Valladolid (España), auspiciados por la Dirección General de la Mujer y la Dirección General
de la Familia de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León (España).
Principio de neutralidad. La neutralidad requiere que la persona
mediadora no oriente y menos imponga a las partes su propia escala
axiológica frente a la propia de cada parte, evitando pues, plantear alternativas dirigidas a alcanzar soluciones que sean más conformes a la propia escala de valores del mediador. Según Miquel Martí,11 la neutralidad
está definida autónomamente por la imparcialidad en la Resolución del
Consejo de Europa R(98) I. Aunque no debe confundirse neutralidad con
ausencia de valores por parte de la persona mediadora, ni con su pasividad. El propio procedimiento de mediación familiar tiene sus propios
valores como, por ejemplo, promover el acuerdo, mantener tras la ruptura la relación entre padres e hijos o ayudar a los padres a que tengan
en cuenta las necesidades y los deseos de sus hijos, defender el interés
superior de los hijos, determinar la existencia de violencia o no para denunciarla, etcétera. Debe quedar claro que las decisiones las toman las
partes y no la persona mediadora. El fomentar la comunicación para
la consecución de acuerdos, así como propiciar el respeto de las partes, la
igualdad de capacidad negociadora, el equilibrio del poder de las partes.
Hay que tener en cuenta que la neutralidad de la persona mediadora, considerada más bien como un “mito”, es puesta en tela de juicio por algunos autores.12 Parten de la idea de que cuando la persona
mediadora intenta manejar los conflictos, él también se introduce en
ellos. La persona mediadora se convierte en parte involucrada, aunque
con sus propias perspectivas y desde su propia posición singular como
convocantes, intérpretes y supervisores. En síntesis, las personas mediadoras desempeñan inevitablemente un papel influyente en el despliegue
del conflicto durante la intervención. La influencia de la persona media11
Op. cit., nota 5, p. 13.
Cfr. Folger, Joseph P. y Jones, Tricia S., Nuevas direcciones en mediación:
investigación y perspectivas comunicacionales, Barcelona, Paidós, 1997, pp. 305-308.
12
252
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
dora es inevitable en virtud de lo que sabemos sobre la naturaleza fundamental de cualquier interacción humana: no podemos formar parte de
una interacción sin contribuir a darle forma, moverla y dirigirla continuamente. Las orientaciones de las personas mediadoras, sus concepciones
explícitas o implícitas del conflicto, la justicia y la moral (Littlejohn,
Sahilor y Pearce), su inclinación ideológica y su creencia sobre la naturaleza y el uso de la resolución de problemas (Folger y Bus), sus ideas
acerca de cuáles son los relatos más creíbles (S. Cobb), la selección del
lenguaje para influir en las percepciones de su propia credibilidad y
orientación (Tracy y Spradlin), son factores que contribuyen a determinar de qué modo se despliega en última instancia el conflicto dentro
de la mediación. Todo este reconocimiento tiene varias consecuencias
prácticas que merecen destacarse: hay que especificar las formas aceptables de influencia del mediador, ante la inevitabilidad de algunas de
ellas, distinguiendo los que pueden asumirse puesto que no causan ningún problema y forman parte del rol del mediador, de los que conllevan
problemas y, por ello deben ser inaceptables.
Desde otra perspectiva, Ignacio Bolaños 13 pone de manifiesto que
en la práctica este principio es complejo de llevar a cabo inflexiblemente, pues aunque los modelos tradicionales de mediación identifican
a la persona mediadora como el responsable del proceso que no tiene
ningún tipo de influencia en los acuerdos, podemos entender que el
resultado final, los contenidos definitivos que pacta la pareja, están
construidos en relación con esa persona mediadora que, indudablemente, tiene su propia influencia en el proceso.
Por último, la necesidad de descontextualizar ideológicamente la
intervención de los profesionales de la mediación, es destacada en un
trabajo reciente sin publicar aún de Flor de Lis Agudo Santamaría:14 “Lo
ideal sería que las partes pudieran acudir a un espacio de mediación familiar que garantizase la eficacia del servicio y no respondiera a ideologías determinadas”.
Principio de imparcialidad. Podemos definir la imparcialidad, dentro del ámbito de la mediación familiar, como la cualidad de no tomar
13
Bolaños, Ignacio, conferencia: “Entre la confrontación y la colaboración: transacciones y transiciones”, recogida en las actas del I Congreso Internacional de Mediación Familiar, Barcelona, octubre, 1999, p. 45.
14
Agudo Santamaría, Flor de Lis, La neutralidad en la mediación: un principio
autónomo, memoria final del curso de mediación familiar de la Universidad Pontificia
de Salamanca (España), Salamanca, 2005, p. 53.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
253
partido por alguien, siendo objetivo en el tratamiento de la cuestión, descubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o interés
expreso o implícito en cualquier proceso.
Six 15 considera que la mediación es imparcial porque no supone
favorecer indebidamente a una u otra de las dos personas, o a uno u otro
grupo; la persona mediadora debe mantenerse en la distancia justa entre
los dos y debe dejarse conducir, en su trabajo con ambos, por los criterios de la verdad y la equidad.
Trinidad Bernal 16 expresa que la imparcialidad se refiere a la actitud del persona mediadora, mostrando opiniones equilibradas sin gestos preferentes hacia ninguna de las partes.
La imparcialidad es definida por Margarita García Tomé 17 como
la posición de la persona mediadora que permite ayudar a ambos sin
tomar partido por ninguno de ellos, respetando los intereses de cada
parte, aunque es de la opinión de que la persona mediadora no rompe
la imparcialidad si durante el proceso intenta eliminar los desequilibrios
de capacidad negociadora apoyando unas veces a uno y otras al otro.
Hay elementos objetivos que rompen la imparcialidad del medidor, cuales son: tener relación personal o de amistad o parentesco, o bien tener
enemistad manifiesta o intereses contrapuestos o relación de dependencia personal o profesional con alguna de las partes.
Principio de confidencialidad. Para Miguel Martí,18 al comentar
la Recomendación núm. R(98) 1, establece que la mediación familiar
deberá llevarse a cabo en privado y lo que en ella se trate debe ser considerado confidencial. Para este autor significa que la persona mediadora no debe revelar ninguna información que haya obtenido durante el
procedimiento o con ocasión del mismo a menos que tenga el consentimiento expreso de ambas partes o que así lo requiera la legislación
de cada país. Se establece la idea de que la persona mediadora no
puede estar obligada a redactar informes en los que se refleje el contenido de las discusiones llevadas a cabo durante el procedimiento.
15
Op. cit., nota 6, p. 207.
Bernal Samper, Trinidad, La mediación: una solución a los conflictos de ruptura de pareja, Madrid, Colex, 1998, p. 55.
17
García Tomé, Margarita, “Técnicas de mediación familiar”, curso Mediación
Familiar, Universidad Pontificia de Salamanca, Instituto Superior de Ciencias de la Familia,
Salamanca, 1999-2000.
18
Op. cit., nota 17, p. 14.
16
254
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
Estamos ante un principio esencial para que su consagración y
respeto permitan otorgar a la mediación un reconocimiento general y una
confianza en dicho instituto. Six 19 considera que la mediación familiar
debe regirse por el secreto.
Sin embargo hay excepciones a ese principio:
– Si no es personalizada y se utiliza para fines de formación o investigación.
– Si comporta una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona.
– Cuando se obtenga información sobre hechos delictivos perseguibles de oficio.
Se encomienda a la persona mediadora la vigilancia de situaciones
en las que haya signos de violencia doméstica, física o psíquica, entre
las partes.
Principio de profesionalización. Para que la mediación familiar tenga éxito, se requiere que quienes la lleven a cabo tengan la formación
adecuada. En ese sentido se suele hablar del principio de la profesionalización, aunque no es homogéneo el criterio de cómo debe llevarse
a cabo. La Recomendación núm. R(98) 1, considera que aquellas personas que se dediquen a la mediación familiar deben tener una cualificación profesional y una experiencia previa en relación con las materias con las que van a tratar, y además, haber recibido una formación
específica.
Miquel Martí 20 comenta que para que la mediación familiar tenga
éxito, se requiere que quienes la lleven a cabo tengan la formación adecuada. En ese sentido se suele hablar del principio de la profesionalización, aunque no es homogéneo el criterio de cómo debe llevarse a
cabo. La Recomendación núm. R(98) 1, considera que aquellas personas que se dediquen a la mediación familiar deben tener una cualificación profesional y una experiencia previa en relación con las materias a
tratar, y además, haber recibido una formación específica.
Someramente vamos a referirnos a la situación en otros países
respecto a la profesionalización.
Aunque se parte de la base de que en la práctica la mayor parte
de las personas mediadoras son abogados, psicólogos, trabajadores so19
20
Op. cit., nota 6, p. 207.
Op. cit., nota 5, pp. 14 y 15.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
255
ciales, graduados sociales, educadores, etcétera, se considera deseable
que se permita un elevado grado de flexibilidad en relación con la formación previa requerida o profesión de origen. Todavía en Europa no hay
criterios homogéneos respecto a los requisitos para acceder a la nueva
profesión, aunque pocos países requieren formación sin titulación, otros
exigen experiencia y formación. Destaca Miquel Martí 21 que en Francia
e Inglaterra los requisitos de formación que deben cumplir las personas
mediadoras se hallan establecidos en su mayor parte por las asociaciones profesionales de mediadores familiares y se recogen en sus códigos
deontológicos. En concreto, el código deontológico para la práctica de
la mediación familiar de la Law Society inglesa, dirigido a los solicitors
que practiquen la mediación familiar dispone de la necesidad de que concierten el correspondiente seguro de responsabilidad civil profesional
y que cumplan, ente otros, con los requisitos de formación que periódicamente se establezcan. En Gran Bretaña, la Asociación Escocesa de
Mediadores Familiares (SFLA) introdujo en 1996 un programa de formación de 160 horas que se desarrolla en el periodo de dos años y que
incluye formación teórica y práctica. En Francia, la mediación familiar
intenta abrirse paso como profesión especializada en centros de educación permanente como, por ejemplo, el de la Universidad de París
X-Nanterre, donde ofrece un diploma de Estudios Superiores en Mediación Familiar. En su edición de 1997-98 constaba de 450 horas teóricas,
con un módulo de psicología (120 horas), sociología y economía de la
familia (85 horas), derecho y derecho de la familia (105 horas) y teoría
y práctica de la mediación familiar (140 horas). Este último módulo se
completaba con prácticas en un centro que lleva a cabo actividades de
mediación familiar (235 horas).
En Alemania se siguen los criterios de la Carta Europea de 1992.
En España hay varias ofertas formativas:
La Universidad de Burgos a través de un curso de postgrado cuya
duración es de 330 horas ha formado a personas mediadoras provenientes de diversos orígenes profesionales ( psicólogos, abogados, trabajadores sociales, psicopedagogos, educadores sociales, etcétera.). Los
colegios profesionales de abogados, trabajadores sociales y psicólogos
están efectuando cursos en varias provincias (Valladolid, Burgos) de una
extensión de 300 horas. La Universidad Pontificia de Salamanca a tra21
Op. cit., nota 5.
256
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
vés de los diversos Institutos Superiores de Ciencias de la Familia
(Salamanca, Valladolid, Murcia…), realiza cursos de Experto en Medición Familiar, el primero en octubre de 1999 hasta junio de 2000 con
una duración de 330 horas con una parte teórica de 200 horas, prácticas supervisadas de 50 horas, memoria o tesina de 50 horas, trabajos
complementarios de 30 horas; con materias como sociología de la familia moderna, psicología de la pareja y ciclos evolutivos de la familia,
derecho de la familia y menores, legislación sobre conflictos familiares, ética de la persona mediadora, técnicas de mediación familiar. Se
expide un diploma de capacitación para la mediación familiar, según
los requisitos exigidos por la Carta Europea de la Formación de Mediadores Familiares.
La UNAF (Unión de Asociaciones Familiares) oferta en Madrid
un Curso de Formación en Mediación Familiar de 240 horas divididos
en 14 módulos con realización de prácticas y elaboración de memoria
final. Se expide un diploma de capacitación para la mediación familiar,
según los requisitos exigidos por la Carta Europea de la Formación de
Mediadores Familiares.
Estudios semejantes se imparten también en la Universidad de
Comillas de Madrid, la Complutense de Madrid, la AIEEF (Asociación
Interdisciplinaria Española de Estudios de la Familia) de Madrid y la
Universidad Oberta de Cataluña.
3. Reflejo de esos principios en el derecho autonómico español
A. Naturaleza autocompositiva del conflicto/sistema extrajudicial
En las legislaciones autonómicas este principio se recoge como
sigue:
La Ley Catalana 1/2001 en su preámbulo habla de la mediación
como un “método de resolución de conflictos… para evitar la apertura
de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los
ya iniciados o reducir su alcance”. Continúa el preámbulo de la siguiente
forma: “la mediación familiar tiene por finalidad… facilitar a las partes
la obtención por ellas mismas de un acuerdo satisfactorio. Actualmente
orientada más hacia el logro de acuerdos necesarios para la regulación
de la ruptura, que para la composición del vínculo o reconciliación de
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
257
la pareja”.22 Devuelve a las partes el poder de decisión para resolver las
crisis del matrimonio o de la unión estable de pareja. Está basada en el
principio de autonomía de la voluntad, por lo que favorece las soluciones pactadas.
La Ley Gallega 4/2001 establece en preámbulo que la persona mediadora interviene “…sin atribuirle facultades decisorias, como es propio
del arbitraje”, y en el artículo 1.2., que puede utilizarse tanto con carácter
previo a la iniciación de procedimientos judiciales como para hallar salida a procedimientos judiciales en curso. En el artículo 2o. se dice: “…para
ofrecerles una solución pactada a su problemática matrimonial o de
pareja.”, y en el artículo 3o. “…la finalidad de la intervención en M. F.
es la consecución de un acuerdo mutuo o la aproximación de las posiciones de las partes en conflicto en orden a regular, de común acuerdo, los
efectos de la separación, divorcio o nulidad de su matrimonio o bien la
ruptura de su unión”.
En el artículo 7.2 se afirma: “…la actividad de la persona mediadora tendrá por objeto la prestación de una función de auxiliar o apoyo
a la negociación entre las partes…”.
La Ley Valenciana 7/2001 indica en su preámbulo que “es un procedimiento extrajudicial” sin atribuirle en ningún caso efectos procesales
(artículo 149.1.6a Constitución Española corresponde exclusivamente al
Estado) “…evitando así que la pareja tenga que dejar necesariamente la
22
El legislador catalán ha sido más respetuoso con la mediación familiar que el
gallego, ya que éste último considera la mediación familiar como una intervención para
evitar la ruptura. Una de las mayores críticas que se puede hacer al legislador gallego
es precisamente el haber confundido terapia y orientación familiar con mediación familiar. Desde una visión puramente técnica, independientemente de que crea en el vínculo
matrimonial por propias convicciones, como mediador familiar neutral que soy, tengo
claro que la mediación familiar no es una intervención para recomponer o restaurar el
vínculo matrimonial. Es una intervención en ruptura de relación de pareja, por lo que
si el mediador, en la primera entrevista ve algún atisbo de que la relación no está rota
o hay confusión en las partes, o crisis de pareja sin ruptura, no debe intervenirse en
mediación familiar, sino que debe derivarse el asunto inmediatamente a terapia o a orientación familiar o a otro de los sistemas de ayuda a la pareja, dependiendo de las creencias de los miembros de la pareja en crisis; pero si el deseo de las partes o de una de
ellas es romper la relación habiendo asumido la otra la situación, el mediador intervendrá para ayudar a las partes en su proceso de ruptura. No se debe intervenir en mediación
familiar cuando no hay ruptura de pareja. Es muy peligrosa la referencia expresa que hace
el legislador gallego a un supuesto de intervención en mediación familiar para la reconstrucción del vínculo (artículo 4.1.a de la Ley Gallega): “…mediante el ofrecimiento de
propuestas de solución que eviten llegar a la ruptura…”.
258
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
solución de sus conflictos en manos del sistema judicial”. Sigue indicándose que la mediación familiar supone una “…capacidad de conciliación
interna. Un recurso que abre nuevas vías para fomentar, desde el mutuo
respeto, la autonomía y la libre capacidad de las personas para decidir
su futuro… consciente de que la sociedad valenciana requiere formas
que refuercen la capacidad de los participantes para elegir las opciones
más beneficiosas, que permitan conseguir un equilibrio interno en las
relaciones familiares”.
En el artículo 1.1 se dice: “la mediación familiar es un procedimiento… que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en
el seno familiar. Conducido por uno o más profesionales cualificados…
y sin capacidad para tomar decisiones por las partes…”
La Ley Canaria 15/2003 indica en su artículo 2o. que la mediación
familiar:
es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero debidamente acreditado… sin facultad decisoria propia… ayuda a la búsqueda
por los familiares en conflicto de acuerdos justos, duraderos y estables, al
objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos o poner fin a los ya iniciados…
El proyecto de Ley de Castilla y León en la exposición de motivos I establece que:
la mediación familiar es un procedimiento extrajudicial, sin efectos procesales, ya que la competencia de ello reside exclusivamente en el Estado
Español conforme al artículo 149.1.6 de la Constitución Española. Se trata
de un procedimiento complementario y no alternativo al sistema judicial de
resolución de conflictos, por lo que es totalmente respetuoso con el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva.
En el artículo 1o., hablando del objeto de la ley se dice: “…intervención profesional con el fin de crear un marco que facilite la comunicación entre las partes para un adecuado manejo por las mismas de sus
problemas de forma no contenciosa”. Y en el artículo 2.2. “…la finalidad
es evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso, poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance”.
Hay que hacer una mención expresa al nuevo y loable modus
operandi de los tribunales, puesto de manifiesto en la praxis del foro,
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
259
de favorecer la autocomposición de cualquier tipo de litis a través de
la incitación, y en algunos casos excitación, de las partes a que lleguen
a un acuerdo amistoso antes de dar comienzo a la audiencia previa
en los procesos ordinarios o a la vista en los nuevos verbales. Todo ello
con el expreso apoyo de los colaboradores de la justicia: los abogados,
fundado legalmente en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.23 El foro
está conociendo esta nueva forma de actuar de la judicatura, que está
logrando que las partes lleguen a acuerdos antes del comienzo de la
audiencia previa o de la vista en el juicio verbal. En el ámbito familiar
ocurre algo por el estilo, pero aún más expreso. El fundamento legal de
esta idea viene establecida en la legislación estatal, concretamente en el
ámbito familiar, la base de derecho positivo de ese principio de la autocomposición viene cimentada en el núm. 5 del artículo 770, en relación
con el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de
enero, al permitir a las partes, en cualquier momento del proceso contencioso, transformarlo en proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo.
Actualmente se está estudiando la reforma de la jurisdicción voluntaria, excluida de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento en la disposición
derogatoria única núm. 1 punto 1o. Dentro de una política de lege ferenda
pudiera ser de interés el que se regulasen sistemas de autocomposición
del conflicto, tales como la mediación, que se pudieran utilizar por los
justiciables, con evidente carácter voluntario.
B. Sistema cooperativo/no adversarial
En la Ley Catalana 1/2001 no hay referencia expresa a este principio, aunque al hablar en el preámbulo de que una de las finalidades
de la mediación familiar es la de la obtener un resultado satisfactorio, podemos considerar que presume un clima de relación ciertamente
pacífico.
La Ley Gallega 4/2001 contiene una referencia indirecta en el preámbulo donde hay un elenco de reconocimientos que se enmarcan en
el principio analizado de que la mediación familiar ha demostrado su
eficacia en la mejora de la comunicación entre los miembros de la familia, reduce los conflictos entre partes en desacuerdo, da lugar a conve23
Artículo 414.1o. párrafo 2o.: “Esta audiencia se llevará a cabo…, para intentar
un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso. Artículo 415 titula: “Intento de conciliación o transacción”. Ambos artículos referidos al juicio ordinario.
260
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
nios amistosos y asegura el mantenimiento de las relaciones personales
entre padres e hijos.
Ley Valenciana 7/2001 en su preámbulo menciona la Recomendación 98(I) del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 21 de enero
de 1998, que establece la posibilidad de desarrollar vías de solución
amistosa de los conflictos no agresivas para ninguno de los integrantes
de la unidad familiar. También en su artículo 1.1 hace una referencia
indirecta a este principio pacificador, cuando menciona la “finalidad de
posibilitar vías de diálogo”.
La Ley Canaria 15/2003, en el preámbulo, habla de que: “la mediación familiar supone, pues, una fórmula para resolver conflictos familiares recomponiendo la propia familia desde dentro, en un clima de
cooperación y respeto mutuo”.
En el proyecto de Ley de Castilla y León, en el artículo 4.6, establece como principio informador y positivo de la mediación el de que
“la intervención profesional ha de ser cooperativa”.
C. Principio de voluntariedad
El reflejo en nuestro derecho autonómico de este principio se recoge de la siguiente forma:
La Ley Catalana 1/2001, en su preámbulo, efectúa una referencia
indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación
98(I). En su artículo 11 recoge el Principio de Voluntariedad tanto correspondiente a la pareja sometida a M. F. como de la persona mediadora. En un sentido pasivo: sometimiento voluntario, desde un punto de
vista activo: desistimiento en cualquier momento tanto de las partes como
de la persona mediadora.
Se reitera esa facultad de la persona mediadora en el apartado d)
del artículo 19, diciendo: “la persona mediadora dará por acabada la mediación ante cualquier situación sobrevenida que haga incompatible la
continuación del proceso de mediación. Deberá prestar atención a signos
de violencia doméstica, física o psíquica entre las partes”.
La Ley Gallega 4/2001 hace en preámbulo una referencia indirecta
a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación 98(I). Incluso
la voluntariedad llega a tal precisión que en el artículo 4.3 ( personas que
podrán promover la M. F.) la autoridad judicial es una de ellas, pero con
carácter voluntario: “la autoridad judicial podrá proponer a las partes…
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
261
la mediación durante los procesos de separación, divorcio o nulidad o en
cualesquiera otros supuestos de ruptura de la convivencia de pareja”.
Luego, ya se verá qué tipo de indicaciones efectúa a las partes o cómo
y en qué momento procesal derivan los casos hacia la mediación los tribunales gallegos.
La voluntariedad se recoge expresamente en el artículo 7.1, indicando que son las partes en conflicto “las que tienen que demandar, por
libre iniciativa de las mismas, la actuación de una persona mediadora…
pudiendo, una vez iniciada la actuación, manifestar en cualquier momento el desistimiento a la mediación requerida”.
En el artículo 8.1 vuelve a insistir el legislador gallego como principio informador de la mediación familiar en el de la voluntariedad, y
añade el de rogación, hace mención a principios de “antiformalismo,
flexibilidad, inmediatez”.
El artículo 13.3 establece que en cualquier momento del proceso de
mediación las partes podrán manifestar su desacuerdo con la persona
mediadora por ellos designada de común acuerdo.
En la Ley Valenciana 7/2001, también en su preámbulo, se hace una
referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación 98(I).
En concreto, en el artículo 1.1 se establece que la mediación familiar es un proceso voluntario. Se regula más extensamente en el artículo 4o., denominado “De la voluntariedad de la mediación familiar”, donde
se dice que las partes son libres de acogerse a la mediación familiar y
de desistir en cualquier momento. También se faculta en el artículo 8o.
a que la persona mediadora puede dar por acabada la mediación familiar
por falta de voluntad o incapacidad manifiesta de las partes a llegar
a un acuerdo, o su continuación sea ineficaz. En el mismo artículo se
faculta a la persona mediadora para que pueda renunciar a iniciar la
mediación de forma razonada y por escrito.
La Ley Canaria 15/2003, en el preámbulo, define la mediación como un sistema voluntario y se regula positivamente en el artículo 4.1 como principio informador, expresando la “voluntariedad y rogación
de las partes en conflicto” e indicando que “el proceso sólo podrá iniciarse a instancia de todas las partes en conflicto, pudiendo éstas apartarse o desistir en cualquier fase del procedimiento ya iniciado”.
En el proyecto de Ley de Castilla y León, en la exposición de
motivos, se recoge que “la mediación es una institución a la que las
262
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
personas en conflicto deben acudir de forma voluntaria”. Se recoge como
un derecho de doble titularidad: de las personas en conflicto y de las personas mediadoras. En el artículo 4.1 se establece como principio informador de la mediación la “libertad de las partes en conflicto y de la persona profesional de la mediación para participar en los procedimientos
de mediación”.
D. Principio de neutralidad
La Ley Catalana 1/2001, en su preámbulo, hace una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación 98(I)
pero no se recoge en su texto como tal el principio de neutralidad.
El legislador catalán no regula la neutralidad expresamente.
La Ley Gallega 4/2001, también en el preámbulo, se refiere indirectamente a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación
98(I).
A diferencia de la catalana, la Ley Gallega sí recoge este principio
en el artículo 8.2. Da, inicialmente, un correcto tratamiento a la distinción entre neutralidad e imparcialidad, definiendo la neutralidad como la
actitud de respeto que la persona mediadora mantendrá sobre los puntos
de vista de las partes, y explicando la imparcialidad con el criterio de
que preservará a las partes en su igualdad en la negociación. Seguidamente complica más el asunto al indicar que la persona mediadora
se abstendrá de promover actuaciones que comprometan su necesaria
neutralidad.
La Ley Valenciana 7/2001 distingue en su preámbulo entre neutralidad e imparcialidad, ya que las considera como características relacionadas de forma independiente.
Como técnica discutible, el legislador valenciano no regula la neutralidad como principio sino como deber de la persona mediadora. No
obstante, el artículo 9o. equivoca el principio de neutralidad con el principio de autocomposición, ya que dice que “la persona mediadora debe
ser neutral, ayudando a conseguir acuerdos sin imponer”, aunque a
continuación corrige esto y acierta al considerar que la neutralidad de
la persona mediadora la obliga a no inclinarse por una solución o medida concreta (no a evitar apoyar a una parte u otra, lo cual correspondería al ámbito de la imparcialidad).
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
263
En la Ley Canaria, la confidencialidad se establece como un deber
del mediador familiar en el artículo 8o., pero no queda del todo bien
definida, ya que se indica que será “neutral, ayudando a las partes a conseguir acuerdos sin imponer ni tomar partido por una solución o medida
concreta”. Se confunde aún la autocomposición con la neutralidad, al
menos en el comienzo de la definición. Asimismo se enumera como
principio informador en el artículo 4.5 dando un buen tratamiento.
En el proyecto de Ley de Castilla y León se distingue entre imparcialidad y neutralidad en la exposición de motivos II. Se enumera como
principio informador en el núm. 5 del artículo 4o. pero sin describirlo
ni definirlo, y se pretendió, inicialmente por el legislador, sancionar la
falta de neutralidad, pero al final comprendió que la neutralidad en
la intervención profesional es muy difícil de conseguir, ya que la propia
mediación tiene su escala axiológica a la cual el mediador ha de atender
(interés superior de los hijos, fomento del respeto en las comunicaciones
entre los cónyuges en conflicto, denuncia de hechos delictivos, etcétera),
por encima de su propio interés y del de las partes. Estos deberes vienen
definidos en el artículo 10 del proyecto, y en los “Deberes de las partes
en conflicto”, regulados en el artículo 7o.
E. Principio de la imparcialidad
La Ley Catalana 1/2001 recoge el principio de imparcialidad en el
artículo 12: “la persona mediadora deberá ayudar a las partes a alcanzar
acuerdos en materias objeto de mediación sin tomar parte”.
No resulta tan clara la definición del principio de imparcialidad
—núm. 1 del artículo 12—, ya que el legislador catalán confunde el no
alinearse con ninguna de las partes, con el principio autocompositivo
del conflicto, es decir, que la persona mediadora no impone solución ni
medida concreta. Posteriormente se desarrolla en el núm. 2 del mismo
artículo, de forma excluyente, la imparcialidad.
La Ley Gallega 4/2001, en su preámbulo, hace referencia indirecta
a los principios de la mediación familiar recogidos en la Recomendación 98(I).
En el artículo 8.2 el legislador gallego habla de la imparcialidad
indicando que la persona mediadora preservará a las partes en su igualdad en la negociación.
264
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
La Ley Valenciana 7/2001, en su preámbulo, distingue entre neutralidad e imparcialidad, ya que las considera como características relacionadas de forma independiente.
Como técnica discutible, el legislador valenciano no regula la imparcialidad como principio sino como deber de la persona mediadora, según
se lee en el artículo 9. f ): “la persona mediadora deberá mantener la imparcialidad en su actuación” y lo deja claro en el apartado h) del mismo
artículo cuando establece como deber de la persona mediadora el de
“lealtad en la relación con las partes”.
En la Ley Canaria, la imparcialidad se establece como un deber de
la persona mediadora en el artículo 8o. y está correctamente definido:
“no tomar parte por ninguna de las partes en conflicto”. Asimismo se
enumera como principio informador en el artículo 4.5 en el que se le da
un buen tratamiento.
El proyecto de Ley de Castilla y León distingue entre imparcialidad y neutralidad en la exposición de motivos II. Lo enumera como principio informador en el núm. 5 del artículo 4o., pero sin describirlo ni definirlo. Su quebranto es infracción definida y sancionada en el título VII
del proyecto de Ley.
F. Principio de confidencialidad
La Ley Catalana 1/2001 ha previsto una definición de lo que es
confidencialidad. En el núm. l del artículo 13, se establece como un deber el que no se revele por la persona mediadora y las partes la información obtenida en el proceso de mediación, con obligación legal de mantener
el secreto, de manera que, como consecuencia inmediata, las partes renuncian a proponer a la persona mediadora como testigo en algún procedimiento que afecte al objeto de la mediación; también la persona mediadora
renuncia a actuar como perito en los mismos casos. Sin embargo, se excluye el deber de confidencialidad, según establece el apartado 3 del mismo artículo, cuando la información obtenida en el curso de la mediación:
– “No es personalizada y se utiliza para fines de formación o investigación”.
– “Comporta una amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona”.
– “Cuando se obtenga información sobre hechos delictivos perseguibles de oficio”.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
265
Por otra parte, se vuelve a insistir en ese deber cuando, en la letra
d) del artículo 19, el legislador atribuye a la persona mediadora la vigilancia de situaciones en las que haya signos de violencia doméstica,
física o psíquica, entre las partes.
El incumplimiento de este deber constituye una infracción grave
o muy grave dependiendo de si este incumplimiento ocasiona o no perjuicios graves para las partes, conforme a los artículos 27 letra b) en relación con los números 2 y 3 del artículo 28 de la Ley Catalana.
Este principio, en definitiva, aún no está bien regulado del todo,
ya que la técnica normativa correcta no es la recogida en el texto legal,
pues, a nuestro entender, las partes “renuncian a proponer”. Por ello, más
claro hubiera sido redactarlo de la siguiente manera: “las partes no podrán
proponer a la persona mediadora que intervino como testigo o perito en
ningún proceso matrimonial de separación o divorcio. Tampoco la persona mediadora que haya intervenido en un proceso de mediación podrá
comparecer en un proceso matrimonial de separación o divorcio, ni como
testigo ni como perito, poniendo de manifiesto los hechos de los que
haya tenido conocimiento en virtud de su intervención, referidos a la
pareja o familia en conflicto, salvo que el requerimiento se efectúe por
un tribunal penal, por existir indicios de falta o delito en esos hechos”.
Hay, pues, consenso en que el secreto de lo que la persona mediadora conozca de las partes, puesto de manifiesto por ellas en las sesiones
de mediación familiar, quiebra frente a situaciones delictivas, o que pongan en peligro la vida, la integridad física y psíquica de cualquier persona, no sólo de los miembros de la pareja, sino de terceros —hijos,
otros parientes, conocidos del entorno familiar, etcétera—.
De todas formas, la persona mediadora puede estar afectada por
el tipo penal de revelación de secretos del artículo 199 del Código Penal
de 1995.
La Ley Gallega 4/2001, en el preámbulo, hace una referencia indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación 98(I).
En el artículo 8.1, incluye la confidencialidad como un principio.
El artículo 11 desarrolla la confidencialidad como un deber de secreto de la persona mediadora y de las partes. Aquélla y éstas mantendrán reserva sobre el desarrollo del procedimiento negociador.
Excepciones artículo 11.2:
– Información de un procedimiento de mediación en curso, requerida por el juez. Esto es muy grave ya que es indeterminado el tribunal
266
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
(civil, penal, cualquiera) y la razón de la solicitud (pedida por requerimiento de terceros, acreedores familiares, o por una de las partes que
incumple y solicita medidas de separación y no informa requiriendo al
juzgado de familia para que recabe información…).
– El Ministerio Fiscal requiere en el ejercicio de sus funciones
(civiles o penales, si son civiles menores se quiebra la confidencialidad, ya que una parte puede solicitar intervención del M. F.). Esto va a
generar un grave impedimento para el desarrollo de la M. F. en Galicia.
– La consulta de los datos personalizados para datos estadísticos
a la que se alude sería, desde luego, un grave desacierto, aunque suponemos que se trata de un error tipográfico.
Hay que llamar la atención sobre el hecho de que no se regula la
obtención de datos anónimos a nivel personal para estudios científicos.
El tratamiento de este principio de confidencialidad en la legislación gallega es, pues, inquisitorial y, en nuestra opinión, dificulta la confianza de las partes en el proceso de mediación familiar, lo cual puede
influir en el ralentizamiento de su implantación en dicha comunidad.
El núm. 3 del mismo artículo sí es plausible al decir que no se
tendría en cuenta este principio cuando haya “indicios de comportamiento que sean constitutivos de amenaza para la vida o integridad física
o psíquica de alguna de las personas afectadas por la mediación”, en
estos casos existe un deber de información al ministerio fiscal.
La Ley Valenciana 7/2001, en su preámbulo, refiere indirectamente
a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación 98(I), pero
no se regula como principio sino como deber de la persona mediadora.
El artículo 9o. c) establece como deber de la persona mediadora el
de mantener la reserva de los hechos conocidos, y se regula la renuncia
voluntaria de las partes a proponer como testigo a la persona mediadora
(referido a la prueba testifical), es un error que no se haya incluido en
esta renuncia la prueba pericial que algún letrado de parte podría articular, aunque establece la posibilidad de que ambas partes de mutuo acuerdo
se liberen expresamente del deber de secreto.
El levantamiento del secreto debe ser compatible con la legislación vigente, con el hecho de que la información no sea personalizada
o que se utilice para fines de investigación o formación, también en
aquellos supuestos en que comporte amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de una persona o de conocimiento de un posible hecho delictivo.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
267
En la Ley Canaria este principio de confidencialidad se regula, en
el núm. 4 del artículo 4o., tanto como obligación de la persona mediadora como de las partes. Pero hay que decir que carece de sentido referirse a estas últimas, pues, dado el caso de que terminen en litigio, nadie
puede comprometerse a no utilizar sus derechos en los Tribunales como
crea conveniente. Otra cosa es que a la persona mediadora se le exija
ese deber de secreto profesional o confidencialidad, conforme se regula
en el artículo 8o. Por otro lado, no se regulan las excepciones al principio
de confidencialidad.
En el proyecto de Ley de Castilla y León se regula la confidencialidad en el núm. 4 del artículo 4o. y como deber de la persona mediadora,
junto con el secreto profesional, en el núm. 13 del artículo 10, donde
también se regulan las excepciones a ese deber. También se regula como
infracción sancionable en el título VII del proyecto de ley.
G. Flexibilidad y antiformalismo
Ni en la Ley Catalana ni en la Gallega ni en la Valenciana se recoge expresamente este principio, quizás por ser las primeras en aprobarse.
En la Ley Canaria se define la flexibilidad y el antiformalismo en
el núm. 2 del artículo 4o., desarrollándose la mediación con esas dos
coordinadas pero respetando unos mínimos regulados por esta ley.
En el proyecto de Ley de Castilla y León sí se recoge como principio informador indirectamente en el núm. 9 del artículo 4o., definiéndola como “Sencillez del procedimiento de mediación”.
H. Principio de profesionalización
La Ley Catalana 1/2001, en su preámbulo, hace una referencia
indirecta a los principios de la M. F. recogidos en la Recomendación
98(I) y expresamente se refiere a la intervención de tercera persona experta. El artículo 2.3 indica que los servicios de mediación deberán incorporar a profesionales. El artículo 7.2 habla de “la persona mediadora con
experiencia profesional y formación específica que se establezca por
reglamento”.
La Ley Gallega 4/2001, en el preámbulo, refiere indirectamente
a los principios de la mediación familiar recogidos en la Recomendación 98(I). La figura de la persona mediadora familiar se perfila
268
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
mediante su caracterización como “profesional especializado”. El artículo 2o. habla de “la intervención de profesionales especializados”.
La Ley Valenciana 7/2001 de 26 de noviembre de 2001 (D. O. G.
V. 29-11-01), en el preámbulo, hace referencia indirecta a los principios
de la M. F. recogidos en la Recomendación 98(I). El artículo 1.1 habla
de “uno o más profesionales cualificados”.
En la Ley Canaria, el artículo 2o. establece que el tercero mediador
“ha de ser una persona acreditada.” En el artículo 5o. sobre mediadores
familiares los configura como profesionales que acceden a la mediación
desde exclusivamente tres orígenes profesionales: “abogados(as), psicólogos(as) y trabajadores sociales ejercientes e inscritos en un registro.”
En el proyecto de Ley de Castilla y León, en el núm. 5 del artículo 4o., se requiere de la persona mediadora “competencia profesional y
ética”, y el artículo 8o. sobre el ejercicio de la mediación, exige “titulación universitaria de varios orígenes profesionales, tener licencias o
autorizaciones para el ejercicio de la profesión de origen, acreditar formación específica en mediación familiar y estar inscrito en el registro de
mediadores de la Comunidad”.
I. Intervención personalísima
Este principio supone que la asistencia a la mediación no puede
delegarse, ha de practicarse por el experto mediador y las partes asistirán
personalmente no pudiendo valerse de representantes o intermediarios.
La Ley Catalana 1/2001 indica en su artículo 15 que las partes y
la persona mediadora deben asistir personalmente a las reuniones de
mediación, sin que puedan valerse de representantes o intermediarios.
La ley Gallega 4/2001 lo recoge implícitamente en varios artículos:
– En el artículo 8.1 se señala como principio informador de la
M. F. el de “la inmediatez”.
– En el artículo 10 se deja claro el “deber de colaboración de las
partes respecto a las actuaciones promovidas por la persona mediadora y apoyo permanente a sus funciones”.
La Ley Valenciana 7/2001 regula en su artículo 15 que “las partes
asistirán personalmente a las reuniones de mediación. La persona mediadora podrá proponer otras personas consultoras aceptadas por las partes
y sometidas a los mismos principios y deberes de la persona mediadora”.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
269
La Ley Canaria regula la intervención personal de los profesionales
en el núm. 3 del artículo 4o., así como de las partes, quienes “no podrán
asistir a las sesiones de mediación representados por terceros”.
En el proyecto de Ley de Castilla y León se establece en el
núm. 8 del artículo 4o. como principio informador el de “carácter personalísimo del procedimiento tanto para la persona mediadora como
para las partes.”
J. Principio de buena fe
Recogido en la Ley Valenciana en el artículo 5o. y que habrá que referirlo a conceptos jurídicos de “buena fe”, artículo 7.1 del C. C. y todo su
desarrollo jurisprudencial y del abuso de derecho o su ejercicio antisocial.
En el proyecto de Ley de Castilla y León se recoge este principio
en el núm. 7 del artículo 4o. y afecta tanto a la persona mediadora como
a las partes.
IV. DEFINICIONES
Así pues, queda claro que la mediación familiar es un método
extrajudicial, un método alternativo, o mejor, complementario al sistema
judicial de resolución de conflictos, aunque, como fundamentaremos
más adelante, estimamos más ajustado a la verdadera naturaleza del
instituto el considerarlo como un sistema de gestión positiva y, en su
caso, de resolución de los conflictos familiares.
Buscando una definición más sencilla, podríamos decir que, la
mediación significa intervenir entre dos partes hostiles y ayudarles a
llegar a una solución. El mediador es un agente independiente del problema, y se encarga de conseguir que cada parte exprese su punto de
vista, que se escuchen entre sí, animando a ambas partes a buscar soluciones que puedan satisfacer a todas las partes enfrentadas.24
Una vez definida la mediación como un sistema de gestión de
conflictos, ello supone manejar las diferentes metas, intereses, necesidades, opiniones y comportamientos de diversos individuos o grupos.
Las preocupaciones claves de quien maneja el conflicto son cómo re24
Cfr. Cornelius y Shoshana, Helena, Tú ganas yo gano: cómo resolver conflictos
creativamente, Madrid, Gaia, 1998, p. 179.
270
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
solver las diferencias, cómo facilitar una solución en la que se dé el
“ganar-ganar” o cómo crear una atmósfera en la cual esas diferencias puedan tolerarse sin que destruyan la vida o el trabajo de los
involucrados.25
A. Definiciones clásicas
Antes de pasar a indicar lo que entendemos por mediación familiar en la actualidad, recogemos algunas definiciones clásicas de la
mediación familiar, consideradas por Aleix Ripol-Miller.26
Peronnet (1989): La mediación familiar es una forma alternativa
de resolver algunos de los conflictos familiares derivados de una ruptura familiar, conflictos como la custodia y residencia de los hijos, el régimen de visita del progenitor que no tiene la custodia, el pago de alimentos de los hijos y la pensión compensatoria para el cónyuge.
Elkin (1982): Es un proceso interprofesional dentro del cual las
partes implicadas en un divorcio solicitan voluntariamente la ayuda
confidencial de una tercera persona, neutral y cualificada, para resolver conflictos de una forma recíprocamente aceptada.
Milne (1982): Es una forma de resolver conflictos por medio de
una persona mediadora, tercera neutral a las partes, cuyo rol consiste
en ser un tercero en la comunicación, que guíe a la pareja en la definición de los temas y actúe como agente de resolución de conflictos, ayudando a los que disputan a llevar su propia negociación a buen término.
Martinière (1989): Es la intervención en un proceso de separación
o divorcio por parte de un profesional cualificado, imparcial y sin ningún poder de decisión, a petición de las partes interesadas y con el objetivo de que ellas mismas negocien decisiones constructivas y estables
que tengan en cuenta las necesidades de todo el grupo familiar.
En algunas de estas definiciones nos encontramos ante una mera
descripción de los problemas y alusión a la existencia de un sistema
alternativo de resolución. Otras apuntan a principios generales que de25
Cfr. Littlejohn, Stephen W., Shailor, Jonathan y Barnett Pearce, W., Nuevas
direcciones en Mediación: investigación y perspectivas comunicacionales, Barcelona,
Paidós, 1997, p. 105,
26
Ripol-Miller, Aleix, psicólogo y mediador familiar, ponencia: “La evolución de
los modelos de mediación familiar nos permiten considerar a esta disciplina como un
nuevo contexto de cambio en el trabajo psicosocial con familias”, Actas I Congreso
Internacional de Mediación Familiar, Barcelona, octubre de 1999, pp. 29 a 31.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
271
ben regir esta intervención en la ruptura de pareja. Algunas consideran el restablecimiento de la comunicación como elemento trascendente.
Estamos en los primeros intentos de identificación y fijación de un
instituto nuevo.
B. Definiciones recientes
Maria Teresa Crespo 27 ha definido la mediación familiar como un
proceso a través del cual un tercero va a ayudar a que los miembros
de una pareja que está inmersa en una ruptura que busquen soluciones satisfactorias para ambos, de forma pacífica, no adversarial sino
cooperativa.
Otros autores 28 definen la mediación como una de las formas alternativas de resolución de conflictos, por la cual un tercero neutral que no
tiene poder sobre las partes, la persona mediadora, asiste a éstas, para
que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía, facilitando
la comunicación, identificando los puntos de controversia, haciendo aflorar los intereses y necesidades y orientándolos hacia la búsqueda de
acuerdos mutuamente satisfactorios.
Es esta una definición muy ajustada a los principios de la mediación y en línea con todo el desarrollo doctrinal de la misma.
Desde una perspectiva de la voluntariedad, Miquel Martí 29 define
la mediación como un procedimiento no contencioso de resolución de
conflictos en el que las partes participan voluntariamente con el deseo
de evitar un procedimiento judicial contradictorio.
Moore 30 define la mediación como la intervención en una disputa
o negociación, de un tercero aceptado, imparcial y neutral que carece de
un poder autorizado de decisión, para ayudar a las partes en una disputa
a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.
Barona Vilar 31 la define como una forma pacífica de resolución de
los conflictos, en la que las partes enfrentadas, ayudadas por un persona
27
Profesora titular de psicología de la Facultad de Ciencias de la Educación de la
Universidad de Valladolid, conferencia sobre Mediación Familiar, expuesta el 19 de abril de
1999 en la Academia de Legislación y Jurisprudencia del Colegio de Abogados de Valladolid.
28
Op. cit., nota 7, p. 85.
29
Op. cit., nota 5, p. 10.
30
Cfr. Moore, Christopher, El proceso de mediación, Barcelona, Granica, 1995, p. 44.
31
Cfr. Barona Vilar, Silvia, Solución extrajudicial de conflictos. Altenative dispute
resolutión (ADR) y derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch Alternativa, 1999,
272
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
mediadora, pueden resolver sus disputas, en un foro justo y neutral, hasta
llegar a una solución consensuada, que se traduce en un acuerdo satisfactorio y mutuamente aceptado por las partes.
Liliana Perrone 32 define la mediación familiar como una manera
formal de ayudar en la gestión de conflictos y no en la resolución, en
la que las partes son los padres que se separan y que son ayudados
por terceros no implicados en el proceso conflictivo, que colaborarán
con las partes en la búsqueda de soluciones en interés de los hijos,
salvaguardando las responsabilidades parentales, finalizando el proceso,
bien sin acuerdo, bien con acuerdo escrito que deberá ser homologado
por el juez. El tercero no tiene interés en sacar adelante su propia idea,
sino en que el proceso de negociación avance salvaguardando los intereses de las partes, construyendo un espacio para hacer progresar los
intereses y necesidades de las partes, y, siempre con respeto hacia el otro,
llegar a acuerdos armónicos y equilibrados para ambas partes. El tercero
no tiene la responsabilidad de imponer el acuerdo ni de ejecutarlo.
Trinidad Bernal,33 una de las pioneras en nuestro país de la mediación familiar, define ésta como la intervención en una disputa o negociación de un tercero competente e imparcial, aceptado por las partes,
que carece de poder de decisión y que ayuda a las partes a alcanzar
voluntariamente su propio arreglo.
Algún autor 34 discrepa sobre la definición de la mediación como
un sistema de resolución de conflictos. Más bien considera que es un
sistema de gestión del conflicto. Basa su opinión en considerar que el
conflicto es una realidad útil que es necesario aprender a gestionar
correctamente; por eso prefiere utilizar la expresión “gestión de conflictos” y no la anterior de “resolución de conflictos”. La persona mediadora no es un solucionador ingenioso de situaciones a las que los contrayentes no pueden hallar salida por su falta de genialidad, sino un
p. 176. Recoge literalmente una definición dada por J. F. Mejías Gómez en un curso
titulado “Resolución alternativa de conflictos”, dado por la Consejería de Bienestar Social
de la Generalidad Valenciana en 1997, p. 26.
32
Cfr. Perrone, Liliana, “Seminario de Mediación Familiar ”, Universidad Pontificia de Salamanca, Instituto Superior de Ciencias de la Familia, Salamanca, marzo de 1999.
33
Op. cit., nota 16, p. 54.
34
Cfr. Giró París, Jordi, coordinador en España del Centro Nacional de Mediación
de París, en el epílogo del libro de Six, Jean-Francois, Dinámica de la mediación, Barcelona, Paidós, 1997, p. 226.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
273
atento gestor respetuoso con la dinámica interna del conflicto y de su
transformación.
Por último, Calcaterra 35 define la mediación como:
un proceso que, con la dirección de un tercero neutral que no tiene autoridad decisional, busca soluciones de recíproca satisfacción subjetiva y
de común ventaja objetiva para las partes, a partir del control del intercambio de información, favoreciendo el comportamiento colaborativo de
las mismas.
Como definición propia, podemos decir que la mediación familiar
es un proceso confidencial y sistemático de gestión y, en su caso, resolución, de los conflictos derivados de la ruptura de la pareja, o de otras
disputas en el seno familiar, que sigue estrategias de favorecimiento de
la autonegociación (o negociación directa) de las partes implicadas, siendo complementario de otros sistemas de resolución de conflictos, y, en
su caso, de gestión positiva de los mismos, en el que un tercero, persona
mediadora profesional, neutral e imparcial, capacitado para ello, sin
poder sobre las partes, ayuda a éstas a que se faciliten la comunicación y el diálogo en orden a obtener un acuerdo estable, duradero y equilibrado sobre los efectos de su ruptura (y, en su caso, sobre cualquier
otra disputa familiar sin necesidad de provocar ruptura), que tenga en
cuenta los intereses y las necesidades de la familia ( pareja, hijos y parientes) y a su vez favorezca en los progenitores en conflicto el respeto
a su nuevo estado, a las funciones de coparentalidad, en beneficio de
los hijos, a través de un refuerzo de las partes de las respectivas capacidades negociadoras.
C. Definiciones legales
En la Ley Catalana no se perfila una definición en toda su extensión, o al menos que recoja los principios fundamentales del instituto.
En el artículo 1o. establece que la mediación familiar es una medida
de apoyo a la familia y un método de resolución de conflictos en los
supuestos recogidos en la propia Ley.
La Ley Gallega tampoco perfila una definición adecuada. El artículo 1o., al tratar del objeto de la ley, habla de la mediación familiar
35
Cfr. Calcaterra, Rubén A., Mediación estratégica, Barcelona, Gedisa, 2002, p. 32.
274
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
como “método para intentar solucionar los conflictos que puedan surgir
en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja”.
La Ley Valenciana, en su artículo 1.1, sí intenta definir la mediación familiar considerándola como un “procedimiento voluntario que
persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno,
en el cual uno o más profesionales cualificados, imparciales y sin capacidad para tomar decisiones por las partes, asiste a los miembros de una
familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vías de diálogo y
búsqueda en común del acuerdo”.
La Ley Canaria en su artículo 2o. establece un concepto de mediación familiar descriptivo:
la mediación familiar es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el
cual un tercero, debidamente acreditado, denominado mediador familiar,
informa, orienta y asiste, sin facultad decisoria propia, a los familiares en
conflicto, con el fin de facilitar vías de diálogo y la búsqueda por éstos
de acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya
iniciados o bien reducir el alcance de los mismos.
El proyecto de Ley de Castilla y León define la mediación familiar, en su artículo 1o., como una intervención profesional realizada en
los conflictos familiares señalados en esta Ley, por una persona mediadora cualificada, neutral e imparcial, con el fin de crear un marco que
facilite la comunicación entre las partes para un adecuado manejo por
las mismas de sus problemas de forma no contenciosa.
V. CONCLUSIÓN
La mediación no es compulsiva, las partes deciden por sí mismas
entrar en ella, pero no renuncian a optar por otras vías.36 En la mediación todas las partes resultan ganadoras, una vez llegado al acuerdo,
puesto que se llega a una solución consensuada y no existe, como en
el proceso judicial o incluso arbitral, el resentimiento de sentirse perdedor al tener que cumplir con la imposición de la solución por un
tercero, juez o árbitro, propio de un proceso de naturaleza hetero36
Cfr. Kolb, Deborah M., Cuando hablar da resultado: perfiles de mediadores,
Barcelona, Paidós, 1996, p. 18.
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
275
compositiva.37 Como algún autor ha indicado, la mediación puede considerarse como una forma “ecológica” de negociación o acuerdo transformador de las diferencias.38
En los últimos diez años los científicos sociales estudiaron no sólo
la evaluación de la mediación como sistema de resolución o gestión de
conflictos, sino que analizaron cómo funcionaba la mediación en el
contexto de los sistemas sociales que ella misma integraba. Se obtuvieron comparaciones entre la mediación y las alternativas que tenía la
misión de remplazar. Pero esas comparaciones no se basaban sólo en
las diferencias de satisfacción y costo en las disputas mediadas y no
mediadas, también se centraban en los mediadores en trabajo. Se concluyó que la mediación es un proceso adaptativo, de hecho, su naturaleza es más bien laxa y abarca bajo su rótulo métodos de diversidad
considerable. Las formas que tomaría la mediación dependerían en gran
medida de la estructura económica y política en la que tenga lugar, del
status y experiencia de las partes en el procedimiento, de la experiencia profesional y la afiliación organizacional del mediador, y de una multitud de otros factores. Los críticos han empezado también a cuestionar
la capacidad de la mediación para satisfacer las necesidades de los desfavorecidos y de las personas sin poder, que eran derivados al procedimiento en cantidades abrumadoras. Los ricos, en cambio, no parecían
muy interesados en esta alternativa.39
A pesar de ello, la mediación como sistema complementario, alternativo o gestor del conflicto, avanza en todo el mundo occidental de
forma imparable, extendiéndose a todos los ámbitos, ya que por su propia naturaleza, si la finalidad es atender el conflicto, gestionarlo y ayudar
a las partes a que encuentren soluciones y acuerdos viables y satisfactorios para todos, donde haya conflicto, ahí la mediación tendrá un
campo abonado para su desarrollo. No es necesario enumerar todos las
experiencias, congresos, cursos, conferencias, organismos que ya en
nuestro país están trabajando y formando en mediación, pero lo cierto
es que, en poco tiempo, esta nueva cultura de la autocomposición impregnará toda nuestra sociedad, creando un nueva forma de interrelacionarnos y de resolver pacíficamente y con los menos sufrimientos
37
Op. cit., nota 2, p. 25.
Cfr. Warat, L. A., Ecología, psicoanálisis y mediación, Buenos Aires, Almed,
1998, p. 5.
39
Op. cit., nota 36, p. 19.
38
276
ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ
posibles, en beneficio de las propias partes en conflicto, nuestra desavenencias y disputas.
Recogiendo ideas de Aleix Ripol-Miller,40 la mediación moderna,
por un lado, es lo suficientemente joven como para estar en un proceso
constituyente. Por otro, tiene suficiente pasado —más de dos décadas
en los piases anglosajones— como para poder ser considerada institución
ya con plena naturaleza propia, camino de ser disciplina científica.
Ideas actuales concretas sobre la mediación fueron recogidas en las
conclusiones del Congreso Internacional de Barcelona, resumidas como
siguen:
La mediación se ha mostrado como un instrumento útil no sólo
como alternativa o complemento de la justicia, sino además como vía
para solucionar conflictos y mejorar la comunicación y la relación entre
las personas.
Estamos ante una realidad social joven y en evolución, que es necesario observar suficientemente y desarrollar con prudencia.
Se evidencia la necesidad de otorgar reconocimiento a la figura de
la mediación, institucionalizándola mediante un marco legal que garantice los principios de voluntariedad en cuanto a su participación o no
en el proceso, libre decisión de las partes en su continuación, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y profesionalidad.
Asimismo, se pone de manifiesto la necesidad de establecer criterios para garantizar la captación de los diferentes profesionales que intervienen en mediación. Se valoran positivamente las variadas iniciativas
que se están implementando en España en materia de formación y que
hacen evienete la necesidad de ordenar sistemáticamente el estudio de
la materia con la finalidad de garantizar un ejercicio profesional eficaz
que prestigie esta metodología de autorregulación pacífica de los conflictos, característica de una sociedad democrática avanzada.
Las instituciones públicas y privadas deberían poner en marcha los
mecanismos que permitieran el uso efectivo de la mediación.41
Por último, debemos efectuar un reconocimiento del esfuerzo y
trabajo de los pioneros en nuestro país de la mediación familiar, a quienes dedico este artículo. Desde hace una década vienen trabajando incansablemente para difundir la mediación familiar como sistema de
40
Op. cit., nota 26, p. 29.
“Conclusiones del I Congreso Internacional de Mediación Familiar”, Barcelona,
octubre, 1999.
41
LA MEDIACIÓN FAMILIAR: SISTEMA DE GESTIÓN POSITIVA
277
pacificación de las relaciones de pareja en proceso de ruptura. Quede
expresado mi reconocimiento a: Pascual Ortuño, Vicente Ibáñez, Miquel
Martí, Daniel Bustelo, Sara Cobb, Trinidad Bernal, Rubén A. Calcaterra, Liliana Perrone, Margarita García Tomé, Antonio Coy, Aldo
Morrone, Thelma Butts, Lisa Parkinson, Fe Benito, Alex Ripol, Ignacio
Bolaños, Silvia Hinojal, Lucía García García, Miguel Ángel Osma,
Mercedes Caso, Silvia Barona, Fadhila Maamar, Nuria Belloso Martín,
Teresa Crespo, Gonzalo Serrano, Isabel Fernández García, y un sinfín
de personas que, desde su labor cotidiana, están haciendo avanzar esta
nueva cultura de la pacificación.
MÉTODOS ESTATUTARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN EL ESTADO DE TEXAS
George SOLARES CONTRERAS
SUMARIO: I. Introducción. II. Procedimientos simplificados. III. Arbitraje. IV. Mediación. V. Procesos de soluciones colaborativas.
VI. Legislatura federal para prevenir violencia doméstica. VII. Conclusión. VIII. Apéndices. IX. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
El Estado de Texas a través de los años ha decretado estatutos para facilitar la solución de controversias en el contexto de conflictos dentro de
la relación doméstica. Existen innumerables procedimientos disponibles
para las partes litigantes y sus respectivos abogados. Algunos de estos
procedimientos han sido desarrollados en diferentes partes del mundo y
otros se han originados en el estado de Texas.
Esta ponencia les informará y describirá varias alternativas para la
solución de conflictos, facultadas por el Código de Práctica y Remedios Civiles y el Código Familiar del estado de Texas. Se tocará más
adelante y en detalle el recurso más popular que es el de mediación y
arbitraje. Asimismo, se incluye el tema de la ley colaborativa, ya que
se ha convertido en una herramienta muy útil en el proceso de solución
de conflictos, misma que se ha venido desarrollando rápidamente, ya
que más practicantes la utilizan como un medio conveniente en casos
en donde procede.
279
280
GEORGE SOLARES CONTRERAS
II. PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS
En 1987, la Legislatura del estado de Texas decidió implantar como
política pública
estimular resoluciones pacíficas para la solución de conflictos, dándole
especial consideración a aquellos conflictos en donde estos impliquen la
relación padre-hijo, incluyendo la mediación en cuestiones de patria potestad, acceso al menor y manutención de los hijos menores, y los acuerdos
al inicio de la demanda (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. §154.002).
En conformidad con esta política, varios procedimientos de soluciones alternativas de conflictos han sido aprobados de manera implícita.
La mediación es, en mayor escala, el recurso más común, mismo
que requiere de un mediador, como un tercero imparcial. El propósito del
mediador es facilitar la comunicación entre las partes con la finalidad de
promover la reconciliación, el acuerdo, o el entendimiento entre ambas,
pero sin tener una autoridad real para formar un juicio en los asuntos en
conflicto (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. §154.023).
Si las partes están de acuerdo, otro procedimiento que puede emplearse es el de conducir un “mini-juicio”. El tribunal no tiene la autoridad para ordenar a las partes a que participen en él. Un mini-juicio es
un procedimiento no obligatorio que combina varios procedimientos de
soluciones alternativas de conflictos. Cada una de las partes y su asesor
legal presentan su opinión a un tercero imparcial o al representante que
haya seleccionado cada una de las partes, quien, después de las deliberaciones correspondientes, puede emitir un consejo no obligatorio en
relación a los méritos del caso (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann.
§154.024). La opinión se convierte en obligatoria si las partes deciden
acordar y celebrar un previo acuerdo por escrito para ese efecto.
Una “junta de conciliación regulada” es algo similar al mini-juicio,
en la manera que cada una de la partes y su asesor legal presentan su
opinión a un panel tercero imparcial. El panel, después de las deliberaciones correspondientes, emite su consejo no obligatorio (Tex. Civ.
Prac. & Rem. Code Ann. §154.025).
Existe además otro procedimiento que es un resumen de un juicio
con jurado. Es un juicio con jurado no obligatorio compuesto regularmente por un panel de seis miembros de jurado. Después de que cada
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
281
una de las partes presenta su caso junto con la evidencia, el jurado
delibera y posteriormente emite su opinión no obligatoria (Tex. Civ.
Prac. & Rem. Code Ann. §154.026. Generalmente, las leyes de procedimiento y evidencias son ligeramente menos rígidas en comparación
con las de un juicio formal. Este tribunal supervisor puede establecer
normas de seguimiento para cada una de las fases del procedimiento,
pero cualquier discusión entre los miembros del jurado y las partes en
conflicto sucederá fuera de la presencia del juez.
III. ARBITRAJE
1. El arbitraje de acuerdo al Civ. Prac. & Rem. Code §154.027
El arbitraje es el proceso en donde las partes en conflicto seleccionan un tercero neutral, quien después de una audiencia de sentencia emite una decisión final regularmente obligatoria, exigible como sentencia
final. Se define arbitraje en la práctica de Texas específicamente de la
siguiente manera:
a) El arbitraje no obligatorio es un forum en el que cada una de
las partes junto con su asesor legal correspondiente presentan su opinión ante un tercero imparcial, quien emite una decisión específica.
b) Si las partes estipulan de antemano que la sentencia es obligatoria, entonces la sentencia es obligatoria y exigible de la misma manera
como se manejan las obligaciones contractuales. Si las partes no estipulan de antemano que la sentencia es obligatoria, la sentencia no es obligatoria y sirve únicamente como una base para las negociaciones posteriores de las partes para llegar a un acuerdo.
2. El Arbitraje de acuerdo al Código Familiar de Texas
El arbitraje, en relación al divorcio y/o división de propiedad
se autoriza específicamente en los asuntos de ley familiar de Texas.
El Código Familiar ordena al tribunal, en el momento que las partes
presentan un acuerdo por escrito, que remita el caso a proceso de arbitraje toda demanda presentada para la disolución de un matrimonio (Tex.
Fam. Code Ann. §6.601(a)). El acuerdo dicta si el arbitraje es obligatorio o no obligatorio. Si las partes acuerdan que el arbitraje se realice
282
GEORGE SOLARES CONTRERAS
en forma obligatoria, el tribunal emitirá un mandato que refleje cuál será
el tipo de sentencia del árbitro (Tex. Fam. Code Ann. §6.601(b)).
De la misma manera, el tribunal puede remitir una demanda que
afecte la relación padre-hijo a proceso de arbitraje, si así lo acuerdan
ambas partes (Tex. Fam. Code Ann. §153.0071(a)). Nuevamente, el
que el arbitraje sea obligatorio o no, se determinará durante el acuerdo
de arbitraje. Sin embargo, a diferencia de una disolución de matrimonio en el que el tribunal emite un mandato basado en la sentencia del
árbitro, el tribunal retiene la autoridad para revisar la sentencia del árbitro aunque haya sido derivado de un arbitraje obligatorio. El tribunal
emitirá una orden reflejando la sentencia del árbitro al menos que el
tribunal determine, después de una audiencia sin jurado, que la sentencia no es en beneficio de los hijos menores, en base a las pruebas
que presente la parte que busque evitar que se emita la orden en base
a la sentencia del árbitro (Tex. Fam. Code Ann. §163.0071(b)).
3. Nombramiento del árbitro
Generalmente, el árbitro será apuntado, según como se especifique en el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, el Tribunal nombrará uno
o más árbitros calificados si el acuerdo falla en especificar el método del
apuntamiento; o si falla el acuerdo para el método de apuntamiento o no
puede ser seguido; o si el árbitro asignado falla o es incapaz de actuar
y no se ha nombrado ningún sucesor en el acuerdo (Tex. Civ. Prac. &
Rem. Code Ann. §171.041).
Como en cualquier procedimiento judicial, cada parte durante la
audiencia de arbitraje tiene el derecho de ser escuchado, presentar
material de pruebas, efectuar el proceso de repreguntas dirigidas contra
testigos (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. §171.047). Los hono
rarios de abogado pueden ser concedidos, ya sea de acuerdo a lo provisto por el acuerdo de arbitraje o por ley, como parte de la recuperación de daños según la sentencia en una acción civil llevada en
un tribunal de distrito (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. §171.048).
El árbitro puede tomar juramentos, autorizar declaraciones bajo juramento, y emitir órdenes para comparecer en el arbitraje (Tex. Civ. Prac.
& Rem. Code Ann. §§171.049-.051).
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
283
Al terminar la audiencia, el árbitro emitirá una sentencia escrita y
firmada. La sentencia deberá ser entregada personalmente a cada una de
las partes, por correo registrado y certificado, o como lo indique previamente el acuerdo (Tex. Civ. Prac. & Rem. Code Ann. §171.053).
IV. MEDIACIÓN
Autoridad estatutaria
De acuerdo a la Ley Familiar, las disposiciones que controlan el
proceso de mediación se encuentran en §6.602, y §153.0071, et seq,
Texas Family Code. Mientras que los términos difieren en sus etapas
infantes, virtualmente son como gemelos idénticos en su forma actual,
y se leen como sigue:
1. La §6.602, del Código Familiar de Texas (relativo a divorcios)
dispone:
a) En el acuerdo escrito de las partes o en la propia petición del
tribunal, el tribunal puede remitir a mediación cualquier demanda presentada para una disolución de matrimonio.
b) Un convenio de mediación es obligatorio para ambas partes
siempre que el acuerdo:
1. Disponga, en una forma sobresaliente y en negrillas o mayúsculas o subrayado, que el acuerdo no está sujeto a revocación;
2. Esté firmado en acuerdo por ambas partes, y
3. Esté firmado por el abogado de la parte que se encuentre presente en el momento que se firme el acuerdo.
c) Si el convenio de mediación llena los requisitos de esta sección,
una parte tiene el derecho a una sentencia en el convenio de mediación, no obstante el Reglamento 11 del TRCP o cualquier otro reglamento de Ley.
2. §153.0071, Texas Family Code (Re: asuntos SAPCR) dispone:
a) El inciso a) trata de la capacidad del tribunal para remitir un caso
al proceso de arbitraje.
b) El inciso b) estipula que el tribunal puede determinar las sentencias del arbitraje que no sean para el beneficio de los hijos menores;
284
GEORGE SOLARES CONTRERAS
la carga de la prueba descansa en la parte que objete la sentencia del
arbitraje.
c) El inciso c) estipula que en el acuerdo escrito de las partes o en
la propia petición del tribunal, un tribunal puede remitir a proceso de
mediación una demanda que afecte la relación padre-hijo.
d) El inciso d) confirma que un convenio de mediación es obligatorio para las partes si el acuerdo:
1. Dispone la declaración en forma sobresaliente ya sea en negrillas
o en mayúsculas o subrayado, que el acuerdo no es sujeto a revocación.
2. Está firmado en acuerdo por ambas partes;
3. Esté firmado por el abogado de la parte que se encuentre presente en el momento que se firme el acuerdo.
e) El inciso e) describe que si el acuerdo cumple con los requisitos del inciso d), la parte tiene derecho a una sentencia en el acuerdo,
no obstante el Reglamento 11 TRCP, o cualquier otro reglamento de Ley.
f ) El inciso f ) dispone que el derecho de la parte para objetar
a tener una mediación cara-a-cara si existe un historial de violencia
familiar.
Para determinar si una sesión de mediación cara-a-cara debe ser
evitada, el mediador regularmente usará un cuestionario para hacerle
preguntas específicas a ambas partes acerca de su nivel de miedo.
Dependiendo de las contestaciones a las preguntas, el mediador entonces hará recomendaciones para las partes o sus abogados. He anexado
como “Apéndice A”, una forma de cuestionario comúnmente usada por
los mediadores en los Servicios de Mediación de Conflictos del Condado
de Dallas, Texas.
V. PROCESOS DE SOLUCIONES COLABORATIVAS
A partir de septiembre 1o., 2001, fecha de vigencia de los estatutos
de la ley colaborativa en Texas, cientos de abogados de Texas han sido
capacitados en el proceso, tanto en las facultades de Texas mediante
Cursos Avanzados de Ley Familiar, como por los entrenadores experimentados sobre la ley colaborativa de otros estados. Los abogados
rápidamente aprenden que el proceso puede ser extremadamente dificultoso, y a menudo anhelan las habilidades que nunca aprendieron
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
285
en la escuela de derecho. La ley colaborativa ha sido descrita como
“una nueva manera” de practicar la ley familiar debido a que ésta busca
brindar un sentido a la vida del abogado que practica la ley familiar
y, aún mejor, esta ley brinda menor daño a los clientes. La práctica de
ley colaborativa en divorcios ha sido manejada rutinariamente en todo
el mundo por años y en diversos modelos multidisciplinarios. Los abogados colaborativos han venido trabajando con equipos de profesionistas
en materia de salud mental y especialistas en finanzas. Aun sin capacitación en ley colaborativa multidisciplinaria, muchos abogados de Texas
han empezado a usar profesionistas aliados, no como expertos neutrales, como está previsto por los estatutos de ley colaborativa, sino como
co-profesionistas asistiendo a parejas en proceso de divorcio a través del
proceso colaborativo. Muchos de estos abogados reportan que es un
alivio tener la asistencia de los profesionistas que están mejor capacitados y mejor equipados para funcionar en ciertos aspectos del proceso
colaborativo que los abogados que están formados por su propia experiencia y capacitación.
1. Cambio inicial del paradigma
La mayoría de los abogados que practican la ley colaborativa saben
que para poder tener éxito en esta ley, debe ocurrir un cambio en la forma de pensar. El cambio se encuentra lejos de un abogado dirigiendo al
cliente a través del proceso, usando posturas de negociación para agotar al oponente, y cediendo el control a los jueces y dirigiendo al cliente
desde atrás, usando el interés en base a las habilidades de negociación
y permitiendo a los clientes el retener el control de la toma de decisiones. El abogado de la ley colaborativa también entiende que el trabajar
para alcanzar las metas de ambas partes es la única manera de asegurar
un resultado maximizado para su cliente.
2. El papel del abogado de Ley Colaborativa
A. Educando y aconsejando al cliente
Una de las funciones más recientes e importantes que un abogado
de ley colaborativa tiene al representar a su cliente, es ayudar a educar
al cliente de lo que es el proceso de la ley familiar colaborativa, y qué
286
GEORGE SOLARES CONTRERAS
es lo que el cliente requiere hacer para participar de manera efectiva.
La ley familiar colaborativa es un proceso que requiere la activa participación de las partes. Esa participación activa, a cambio, requiere un
entendimiento de los reglamentos legales, información financiera, impacto en los hijos menores, una clara definición de los problemas presentados, y un entendimiento del proceso de las negociaciones basadas en el
interés y la colaboración. Mientras el proceso colaborativo está en curso,
es importante que el abogado colaborativo continúe proporcionando asesoría al cliente según lo requiera para asegurar que el proceso se mantenga “en curso”, asegurando que toda la información pertinente se haya
reunido y comprendido antes de que se generen las opciones del acuerdo
y se tome una decisión en base a éstas.
B. Manejo de conflictos
Otra importante función de un abogado colaborativo es tener la
habilidad de manejar de forma efectiva conflictos que surjan durante el
proceso. Dada las emociones que mucha gente experimenta en divorcios o en conflictos de ley familiar, y el reducido estado de capacidad
en que tienden a operar, resulta demasiado fácil que el proceso de negociación se salga del carril. Como experto en solución de conflictos de la
ley colaborativa, el papel de un abogado colaborativo incluye la habilidad de asistir a las partes para que avancen en llegar a un acuerdo.
La meta de manejar un conflicto se cumple en un número de maneras diferentes. Una de las primeras y principales es el definir detalladamente e insistir en la adherencia a participar en el acuerdo de ley
colaborativa, y a las reglas del proceso. Se anexa un ejemplo de estas
reglas a este documento como Apéndice “B”. En el caso de que una o
ambas partes se salga del camino, es la función del abogado colaborativo
el ayudarles a re-enfocarse y regresar al proceso en el cual se comprometieron los clientes.
3. La función del entrenador colaborativo
El entrenador colaborativo (también conocido como el “entrenador
de divorcios” en casos de divorcio o como consultor en comunicación)
es un profesionista de salud mental, cuyo papel es el preparar al cliente
a participar de manera efectiva dentro del proceso colaborativo. El entre-
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
287
nador colaborativo no actúa como terapeuta. En vez, el entrenador
“usa la capacidad y experiencia para asistir al cliente en manejar sus
problemas psicológicos emocionales que puedan de otra manera impedir el funcionamiento efectivo del cliente y/o participar en el proceso
colaborativo, y comunica con otros miembros del equipo colaborativo para proveer sus puntos de vista y asistir en ayudar a la facilitación
del proceso”.
En sus juntas individuales con el cliente, el entrenador colaborativo
ayuda al cliente a comprender y trabajar en sus problemas psicológicos
emocionales. El entrenador asiste al cliente a sortear sus sentimientos,
pensar en los problemas pesadamente emocionales, manejar su coraje,
miedo, u otras emociones debilitantes, y desarrollar fuerza para salir adelante, así como desarrollar habilidades de comunicación que le permitan
al cliente participar de manera efectiva en el proceso colaborativo. El entrenador puede también enseñar a su cliente aprenda a adquirir habilidades paternales positivas, educar a los clientes sobre las mejores
maneras de minimizar el impacto de divorcio en los hijos menores, y
apoyar, reforzar y ayudar al cliente a tomar en consideración la información provista por el especialista en menores, si uno de ellos forma
parte del equipo. Finalmente, la presencia del entrenador colaborativo
del caso, provee recursos continuos para el cliente para ayudar en saber
manejar crisis emocionales que puedan surgir durante el caso.
4. La función del especialista en finanzas
El especialista en finanzas es un profesionista financiero que asiste
al proceso de la ley familiar colaborativa ayudando a las partes a reunir,
organizar, enlistar, comprender y analizar información financiera relevante a su caso. El especialista financiero puede ser un planificador de
finanzas, consejero de finanzas, planificador certificado de divorcios,
contador público, o cualquier otro profesionista financiero que reúna
la capacitación requerida y la experiencia para asistir a las partes con
los retos financieros únicos que se presentan en los casos de divorcio o
de ley familiar. El tipo de profesionista que se involucre como especialista financiero, en el caso en particular, puede ser seleccionado de
acuerdo a las circunstancias objetivas particulares y de acuerdo a las
necesidades presentadas.
288
GEORGE SOLARES CONTRERAS
5. Tipos de modelos de proceso colaborativo
Se han desarrollado diferentes modelos de proceso colaborativo a
lo largo del país y alrededor del mundo. La Academia Internacional
de Profesionistas Colaborativos (IACP), que mayormente comprende de
abogados de práctica familiar, profesionistas de salud mental, y planificadores financieros de nueve países, reconoce todos los modelos.
A. El modelo único del abogado
El modelo único del abogado involucra abogados de práctica familiar y clientes sin asistencia de profesionistas externos, que no sean otros
que los evaluadores estándares de activos o preparadores calificados para
elaborar órdenes legales en relaciones domésticas. Las incursiones iniciales en la ley colaborativa en Texas fueron dirigidas por abogados experimentados en la practica de ley familiar que estaban acostumbrados
a “hacerlo todo” ellos mismos.
Este modelo se fue asociando con Texas en las mentes de muchos
practicantes colaborativos de todo el mundo, aun cuando se reflejaba
muy de cerca la forma en que la ley colaborativa se originó cuando
Stuart Webb de Minnesota inventó el proceso.
Inicialmente, hubo un gran éxito al usar este planteamiento, el cual
favoreció al movimiento colaborativo en Texas. Los casos se llevaron sin
complicaciones; sin embargo, con el paso del tiempo, los casos empezaron a ser más difíciles para resolverse al elegir los clientes con circunstancias de más de reto el uso de este proceso.
B. Modelo de abogado recomendado
En el modelo de abogado recomendado, los abogados manejan y
contratan profesionistas externos “según se vaya requiriendo” para asisitr
con problemas específicos que puedan surgir. A menudo los profesionistas típicamente no asisten a sesiones conjuntas; en vez, se reúnen con
sus clientes en sus oficinas. Este modelo fue una progresión natural ya
que los abogados de práctica familiar estaban acostumbrados a contratar expertos en las áreas de salud mental y financiera para asistirlos en
sus casos de litigación.
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
289
C. Modelos interdisciplinarios
Se han desarrollado diferentes modelos de práctica interdisciplinaria alrededor del mundo. Estos modelos varían dependiendo de los
papeles que jueguen los profesionistas externos y si los profesionistas
participan en las sesiones en conjunto.
a. El modelo de divorcios colaborativos
El modelo de divorcios colaborativos, también conocido en Texas
como “modelo de dos entrenadores”, se compone de dos abogados, dos
entrenadores con experiencia en salud mental (uno por cada cliente),
y un profesionista de finanzas neutral. Se agrega a un especialista en
menores en caso de que existan hijos menores. El profesionista financiero y el especialista de menores son los únicos que desempeñan un
papel neutral en este modelo. Los abogados y los entrenadores están
aliados con los clientes. Los entrenadores asisten con la comunicación
entre las partes y el equipo.
Una de las teorías de este modelo es que los clientes necesitan validación, y al tener dos entrenadores, cada uno se alinea con su
respectivo cliente, y llena sus necesidades. Los entrenadores se reúnen
por separado con sus clientes, algunas veces con ambos entrenadores
y clientes, y aunque no asisten a las sesiones en conjunto, ellos rinden un informe a los abogados después de sus juntas con los clientes.
El modelo de divorcios colaborativos tiene sus raíces en California y
se ha extendido a otros estados y países.
b. El modelo del equipo colaborativo
Para los fines de este documento, el modelo del equipo colaborativo incluye abogados colaborativos, un profesionista de salud mental y
un profesionista de finanzas, ambos neutrales, y comprometidos desde
el principio. En los divorcios en donde existen menores, el profesionista
de salud mental también sirve como especialista en menores o también
se une al equipo por separado un especialista de menores. Además, los
expertos neutrales pueden ser contratados en manera conjunta, usualmente en conexión con la valuación de activos.
El Instituto de la Ley Colaborativa de Texas ha adoptado protocolos
que definen al profesionista aliado como “un individuo contratado por
290
GEORGE SOLARES CONTRERAS
las partes como neutral (se añade énfasis) para participar en y asistir
en el proceso de la ley colaborativa”. El término incluye profesionistas
financieros, profesionistas de salud mental, facilitadores de soluciones,
especialistas en comunicación, entrenador o cualquier otro individuo
comprometido por las partes.
El Instituto de la Ley Colaborativa también ha adoptado acuerdos
que delinean los tipos de servicios que pueden ser realizados por profesionistas aliados comprometidos en un caso.
En el modelo de equipo colaborativo, el equipo completo se reúne
con los clientes durante la sesión conjunta inicial en donde se establece
la meta y proceso; y se reúnen también en otras sesiones en conjunto ya
sea con ambos clientes o individualmente, según sea lo apropiado. Los
profesionistas aliados entonces les reportan posteriormente a los demás
miembros del equipo.
Un componente clave de este modelo, a diferencia del modelo del
abogado recomendado, es que los profesionistas aliados están totalmente
integrados con el proceso como miembros de igual nivel del equipo.
Debido a que los profesionistas aliados y los abogados funcionan como
equipo, los beneficios de los clientes y el proceso se engrandecen.
Mientras que el modelo de equipo colaborativo varía un poco del
modelo de divorcios colaborativo, se cree que sin importar qué modelo
finalmente hace raíces en Texas, los practicantes y clientes encontrarán
que el planteamiento interdisciplinario produce resultados óptimos y entrega el mayor valor a sus clientes.
VI. LEGISLATURA FEDERAL PARA PREVENIR VIOLENCIA DOMÉSTICA
Originalmente legislado en 1994, el Decreto de Violencia en Contra
de la Mujer (VAWA) ha sido la fuerza detrás de innovaciones efectivas, particularmente dentro del sistema legal, para proteger a las víctimas
de violencia doméstica y asalto sexual, y para prevenir esos crímenes en
primer lugar.
La violencia doméstica, asalto sexual, y los demás crímenes y otros
crímenes identficados por VAWA, tal como violencia en el noviazgo y
acoso, son crímenes complicados y dificultosos, debido a su naturaleza
personal y al daño que éstos representan; y debido a que casi siempre
ocurren durante una relación entre personas que se conocen. Estos no son
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
291
crímenes cometidos por extraños, inclusive en los casos de asalto sexual,
la víctima es muy probable que conozca a su atacante y luego es violada
por un extraño. Como consecuencia de la relación entre el perpetrador y la víctima —pueden estar casados, puede que tengan hijos entre
ellos— la efectividad de la respuesta legal a estos casos puede representar un mayor reto.
Se sirven a las víctimas de mejor manera y nuestras comunidades
están más a salvo, cuando la policía es entrenada en materia de violencia
doméstica y asalto sexual. Se les hace responsable a los perpetradores
cuando la ley se hace cumplir de manera efectiva. El programa VAWA,
en relación a Concesiones para Estimular Arrestos, ha proveido fondos
que ha permitido que los arrestos de violencia doméstica hayan aumentado de un 35% a un 52%, al mantener las unidades de policía especializadas en violencia doméstica.
Este programa también ha tenido un impacto positivo en la reducción de ofensas repetitivas por parte de los agresores y ofensores, así
como en el mejoramiento de tasas de enjuiciamientos. Todas estas mejoras están inter-relacionadas y reflejan un planteamiento sistemático hacia
la violencia sexual y asalto sexual.
En los casos de violencia sexual en particular, la asistencia civil
legal es un obstáculo enorme para que la víctima tenga la capacidad de
encontrar seguridad. La mayoría de las víctimas de violencia doméstica tienen que recurrir a servicios legales que puedan pagar, pero a
menudo es el área con mayores necesidades; tales como: órdenes de
protección, divorcios, y asuntos de custodia de menores, entre otros.
La última re-autorización de VAWA, en el año 2000, creó una gran
necesidad de formar un programa de asistencia legal civil la contratación de abogados o la contratación de organizaciones de servicios legales que representaran víctimas de violencia doméstica en asuntos civiles
para programas de albergue para víctimas de violencia doméstica. El sistema legal algunas veces aparece como una herramienta más para el
agresor —quien típicamente tiene un mayor acceso a recursos económicos— y que cuenta con un abogado pero su víctima no.
El programa de asistencia civil legal de VAWA ayuda a vencer este
serio impedimento. Reautorizando a VAWA y mejorando los programas
de asistencia legal civil es un medio de ahorro genuino, que además
reconstruye vidas.
292
GEORGE SOLARES CONTRERAS
Entre las herramientas invaluables de la nación creadas por el original VAWA, es un programa único precisamente en Texas. En 1994, VAWA
estableció la Línea de Emergencia Violencia Doméstica Nacional, un
proyecto del Concilio de Texas en Violencia Familiar localizado en
Austin. La línea de emergencia se instaló, se puso en servicio y recibió
su primera llamada en febrero de 1996.
El propósito de la línea de emergencia es el ser una fuente para
intervener en crisis, así como también para proporcionar información
y recomendaciones de servicios para víctimas de violencia doméstica, y
para sus familiares y amigos, en toda la nación. La línea de emergencia ha recibido más de un millón de llamadas desde que se estableció y
a cada uno de los que han llamado, el personal de línea de emergencia
y sus voluntarios ha provisto inmediatamente consejos para casos de
crisis, planificación de seguridad, información acerca de la violencia
doméstica y recomendaciones de proveedores con servicios locales del
área de los que llaman.
La línea de emergencia es un recurso inapreciable para aquellas
víctimas, quien por miedo, pena o falta de información no se atreven a
llamarle a la policía o al programa de violencia doméstica. De hecho,
60% de las víctimas que han llamado a la línea de emergencia nunca han
llamado a la policía ni algún refugio local. Durante los últimos tres años
la línea de emergencia ha contestado más de 170,000 llamadas al año.
A pesar del progreso que se ha hecho a nivel nacional para prevenir la prosecución de violencia doméstica, demasiadas víctimas todavía encaran una batalla cuesta arriba cuando buscan ayuda de la policía
y los tribunales.
Las estadísticas de la Oficina de Justicia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos revela que la tasa de violencia familiar ha
bajado desde que VAWA fue legislado. Específicamente, la oficina reporta que la violencia familiar ha bajado más de la mitad entre 1993 y 2002,
a 2.1 víctimas por cada 1,000 residentes estadounidenses mayores de 12
años de edad.
Sin embargo, la violencia familiar se estima ser del 11% de toda
la violencia entre 1998 y 2002, reportó la Oficina de Justicia. Además,
estas estadísticas enseñan que el 73% que las víctimas de violencia familiar fueron mujeres y 76% de las personas que han cometido violencia
famililar fueron mujeres.
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
293
VII. CONCLUSIÓN
La legislación de leyes federales para formular programas innovativos para la prevención y prosecución de violencia doméstica en los Estados Unidos ha sido bien recibida y ha tenido efecto directo en el decremento de violencia familiar. El estado de Texas también ha contestado
al llamado para dar una mayor respuesta a las víctimas de violencia
familiar en la manera que maneja las sesiones de soluciones alternativas de conflictos durante las mediaciones. Los practicantes de ley familiar de Texas están siendo cada vez más sensibles a las necesidades de
sus clientes para resolver sus conflictos de manera más expedita y con
menos intervención judicial. La introducción relativamente nueva de la
ley colaborativa ha permitido a los practicantes de la ley familiar de
Texas cambiar la mentalidad, de guerreros que solucionan cada disputa
con espada, a solucionadores creativos de problemas que proveen soluciones que permitan que la familia restructurada florezca. Los resultados
positivos de este cambio han inspirado un continuo crecimiento y un
deseo por parte del practicante de la ley familiar para discurrir métodos
para solucionar conflictos de manera diferente.
En virtud de que el divorcio es la renegociación de no sólo un contrato legal entre las partes, sino también del contrato emocional y financiero, los practicantes legales, entrenados para llevar asuntos únicamente
legales, no pueden proveer el servicio de valor agregado ofrecido en
el planteamiento interdisciplinario descrito en este documento. Aunque
los practicantes de ley pueden proveer un divorcio sin tener que involucrar al tribunal, ellos solos no pueden proveer un divorcio que ofrece
un rango de soluciones creativas exploradas por un equipo de profesionistas calificados, y mucho menos a un cliente que empieza a sanar
el dolor y el puente de confianza entre marido y mujer, tan necesarios
para el bienestar de la familia restructurada.
La creatividad de equipos de profesionistas calificados buscando soluciones a conflictos familiares es únicamente un elemento en el
uso exitoso de procesos de soluciones alternativas de conflictos. Es
el practicante de ley el que examinará las necesidades de su cliente al
inicio de su representación y determinará qué proceso alternativo de
solución de conflictos debe ser empleado para solucionar con éxito
el conflicto doméstico.
294
GEORGE SOLARES CONTRERAS
VIII. APÉNDICES
Apéndice A
CUESTIONARIO DE PREMEDIACIÓN
Se observará entera confidencialidad con respecto a sus respuestas.
1. La mediación a menudo toma lugar con las dos partes juntos en el
mismo salón. ¿Le preocupa tener que estar en el mismo salón con su compañero(a) (ex compañero(a))?
____Sí ____No
Sí es así, ¿qué es lo que le preocupa?
2. ¿Cree usted que su compañero (a) (ex compañero (a)) y usted
se pueden hablar en condiciones de igualdad durante las sesiones de mediación?
____Sí____No
Si no lo cree, ¿qué lo evitaría?
3. ¿Generalmente quién tomó las decisiones acerca de las finanzas,
los hijos, la vivienda, etcétera, cuando estaban juntos?
¿Usted? ____ ¿Su compañero(a)?____
¿Se ponían de acuerdo los dos?
¿Cómo resolvían los asuntos cuando no estaban de acuerdo?
4. ¿Se siente psicológicamente intimidado(a) por su compañero(a) (ex
compañero(a))?
Sí___ No___
Si es así, ¿qué es lo que hace su compañero(a) que le intimida?
5. ¿Se siente físicamente intimidado(a)?
Sí___ No___
Si es así, ¿qué es lo que hace su compañero(a) que le intimida?
6. ¿Le tiene miedo a su compañero(a) (ex compañero(a)) por alguna
otra razón?
Sí___ No___
Si es así, ¿qué es lo que le da miedo?
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
295
7. ¿Ha sufrido usted alguna de las siguientes clases de abuso por parte
de su compañero(a) (ex compañero(a)) mientras estaban juntos, o desde que
se separaron?
Fecha aproximada del último episodio
Abuso verbal
Sí___ No___ ¿Cuándo?_________________
Abuso emocional Sí___ No___ ¿Cuándo?_________________
Abuso físico
Sí___ No___ ¿Cuándo?_________________
8. ¿El uso drogas o alcohol ha sido un problema para alguno de ustedes?
¿Para usted? Sí___ No___
¿Para su compañero(a)? Sí___ No___
9. ¿Alguna vez ha solicitado una orden protectiva?
Sí___ No___
Resultado.
PARA PAREJAS CON HIJOS (los mediadores tienen la obligación de reportar alegatos de abuso de menores).
10. ¿Su compañero(a) alguna vez con seriedad amenazo con negarle
acceso a sus hijos?
Sí___ No___
11. ¿Le preocupa gravemente la seguridad emocional o física de sus
hijos mientras están con el padre o la madre?
Sí___ No___ Si es así, ¿qué le preocupa?
12. ¿Alguna vez se comunicaron con los Servicios para la Protección
de Menores, respecto a su familia?
Sí___ No___ Si es así, ¿qué resultado tuvo?
13. En una escala de 1 a 10, ¿qué número describe mejor su nivel de
preocupación tocante a su seguridad física?
Cero
1
2
Algo
3
4
Mediana
5
6
Alta
7
8
Grave
9
10
296
GEORGE SOLARES CONTRERAS
Apéndice B
REGLAS PARA LOS PARTICIPANTES EN EL
PROCESO COLABORATIVO
1. Ataque los problemas y preocupaciones inmediatas. No se ataquen
uno al otro.
2. Exprésese en terminos de necesidad e intereses y el resultado que
usted desea ver realizado. Evite tomar “posturas.”
3. Trabaje por lo que usted crea es el acuerdo más constructivo y justo
para ambos y para su familia.
4. Durante las juntas de acuerdo (ambos abogados y ambos esposos
presentes) recuerden lo siguiente:
A. Usted tendrá plena e igual oportunidad para hablar sobre cada
situación que se presente para ser discutida. No interrumpa cuando su
esposo(a) o el abogado de su esposo(a) esté hablando.
B. No use palabras inflamatorias. Sea respetuoso uno con el otro. No
use lenguaje que culpe o trate de encontrar culpable al otro.
C. Hable por usted mismo; cuando hable, hable en “yo”. Use el primer nombre de cada uno de ustedes y evite el “él” o “ella”.
D. Si comparte una queja, no la haga más grande que lo que realmente es y acompáñela de una sugerencia constructiva de cómo puede
resolverse.
E. Si algo no está trabajando para usted, favor de avisarle a su abogado para tratar su preocupación.
F. Escuche con cuidado y trate de comprender lo que el otro está
diciendo sin hacer juicio acerca de la persona o del mensaje.
G. Hable con su abogado de cualquier cosa que usted no entienda.
Su abogado puede ayudarle a clarificar todo asunto.
5. Esté dispuesto a comprometerse a participar seguido en las juntas.
Esté preparado para cada junta.
6. Sea paciente —los retrasos en el proceso pueden suceder aunque
todos estén actuando de buena fe.
MÉTODOS ESTATUARIOS DE MEDIOS ALTERNATIVOS
297
Reconocimientos
El autor desea agradecer a Winifred Huff, Norma Levine Trusch,
y Rothwell B. Pool por permitir el uso de parte de información en sus
artículos del Curso Avanzado en Ley Familiar 2005, auspiciado por la
Sección de Ley Familiar del Estado de Texas. Doy mis especiales gracias
a Ira Rhone por sus ideas y consejo. Asimismo, extiendo mis gracias a
Consuelo Verónica Escamilla por su inapreciable trabajo y servicio en la
traducción legal de esta ponencia.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
WOLF, “Congress Must Ensure that VAWA does not Expire” (El Congreso
debe de asegurar que VAWA no expire), Texas Lawyer, 19 de septiembre de 2005, p. 29, Col. 1.
ROZEN, The Good Fight (La buena lucha), 26 de septiembre de 2005,
Col. 3.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
Juan Manuel ORTEGA MALDONADO
SUMARIO: I. Introducción. II. Tratamiento fiscal de los ingresos familiares. III. El derecho fiscal como instrumento de apoyo a la unidad
familiar. IV. Las características y relaciones del Impuesto Sobre la
Renta con respecto a la familia en México. V. Legislación tributaria
mexicana. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
A partir de los años sesenta hubo una remesón sin precedentes en los sistemas que conforman el derecho de familia en las sociedades industrializadas occidentales, y ciertas normas legales que habían permanecido
relativamente intocadas por espacio de varios siglos fueron descartadas
o bien modificadas de manera radical en las áreas del matrimonio, el
divorcio, las obligaciones parentales, los derechos hereditarios, las relaciones paterno-filiales y el status de los hijos nacidos fuera del matrimonio. Al mismo tiempo, en otros campos del derecho que no se consideraban habitualmente parte del derecho de familia, como el de las
prestaciones sociales, el laboral, la seguridad social y la tributación,
las regulaciones oficiales han comenzado a influir cada vez más claramente en la vida familiar y cotidiana.1
En efecto, resulta llamativo observar cómo la familia en la actualidad más reciente es uno de los objetivos principales de las políticas de
actuación pública y uno de los temas con mayor protagonismo en el
campo de la investigación académica y estudios de opinión de diversas instituciones. En este sentido, podríamos preguntarnos cuáles son las
1
Capítulos 1o. y 7o. del libro de Glendon, Mary Ann, The Transformation of
Family Law, The University of Chicago Press, 1989 (trad. de Estudios Públicos).
299
300
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
razones que han impulsado esta mayor reflexión colectiva en torno a la
familia, cuando ésta siempre se ha considerado un elemento básico de
estabilidad y cohesión social en la construcción del estado de bienestar:
constituye el núcleo básico de solidaridad entre generaciones y ejerce
un papel protector de sus miembros (niños, jóvenes y ancianos) y es el
centro de la mayoría de las decisiones económicas en cuanto al consumo, el ahorro, la inversión, la oferta de trabajo. Sin embargo, después
de años de olvido, la familia es hoy uno de los ejes centrales de la agenda
política.
Las razones de esta mayor relevancia, sin duda, se deben a los cambios sociales que han sido de gran importancia y se han producido con
gran rapidez:
a) Descenso de la natalidad.
b) El retraso en la edad de emancipación de los hijos.
c) El envejecimiento de la población y aumento de la tasa de
dependencia.
d) La incorporación de la mujer al mercado de trabajo, lo que incide de forma decisiva en el cuidado de sus hijos y de los mayores.
e) Las nuevas pautas de comportamiento de la familias: mayor
importancia de la educación de sus hijos como elemento decisivo de
capital humano y mayor preocupación por cubrir situaciones de riesgo
social, como la salud y desempleo.
f ) La proliferación de nuevas formas de familia: familia extensa o
prolongada, familia nuclear (cónyuges e hijos), familias monoparentales (madres y padres solteros con hijos a cargo), parejas de hecho, hogares
complejos (nacimientos extramatrimoniales), hogares unipersonales, cohabitación, etcétera.
Todas estas circunstancias, generan nuevas necesidades que se materializan en una mayor demanda de bienes y servicios públicos, exigiendo
cambios o impulsando medidas concretas de política familiar.
Esta política pública de protección a la familia puede concretarse
a través de diversos instrumentos dependiendo de los fines que se persigan y hacia quiénes vayan dirigidas. En concreto, Moreno 2 ha identificado dos vertientes:
2
Moreno Moreno, M. Carmen, conferencia presentada el 5-3-2003 en la Facultad
de Ciencias Económicas y Empresariales, Universidad Complutense de Madrid, España.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
301
a) La regulación o medidas de orden legislativo, constituyen el
medio adecuado para establecer el marco básico de la política familiar.
b) Medidas que implican gasto público directo (transferencias monetarias o en especie) o gasto público indirecto (articuladas en el sistema
fiscal, los gastos fiscales).
La fiscalidad es uno de los instrumentos para canalizar políticas
de protección a la familia, y en concreto el ISR constituye el núcleo principal donde se concentran las principales medidas fiscales de atención
a la familia.
En ese sentido es evidente que el trato fiscal que las legislaciones
nacionales dispensan a la familia suele ser un tema de interés en todos
los ámbitos sociales, y por lo mismo también los estudiosos del asunto
han tomado partido en el debate de cuál pudiera ser el sistema tributario
que mejor encare esta problemática.
Se asume que el propósito de cualquier sistema estaría en encontrar
el régimen más equitativo posible para las diferentes unidades contribuyentes, reconociendo en lo posible, las circunstancias específicas de cada
núcleo familiar. Tal sería el caso de las familias numerosas, familias con
integrantes discapacitados, viudos, divorciados, familias en las cuales los
ingresos provengan del trabajo de uno de ellos, de dos o más, o de ingresos del capital.
Pero hacer llegar a buen puerto este objetivo es punto menos que
difícil, pues al analizar en detalle las distintas variantes de tratamiento
fiscal para la unidad familiar, se llega a la conclusión de que se trata,
en todos los casos, de situaciones conflictivas.
Parece claro que cualquiera que sea el sistema tributario que se
adopte para regular a la familia, deben cuando menos respetarse los
principios de equidad, proporcionalidad y especialmente el de neutralidad de los tributos.
En efecto, un sistema fiscal que se ostente como favorecedor de la
familia debe ser neutral, como ya dijimos, en la decisiones de contraer
o no matrimonio, de obtener ingresos por el trabajo o por una inversión, de permanecer en el hogar o salir a trabajar, de tener uno o más
hijos, de celebrar capitulaciones matrimoniales, de pactar la sociedad
conyugal o la separación de bienes y, en general, de la organización económico-financiera de la familia. Estas y otras situaciones no deberían
verse afectadas por consideraciones de tipo fiscal. Sin embargo, como
veremos, la realidad siempre ha sido más audaz e incisiva que la teoría.
302
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
Este trabajo tiene como propósito describir cuál es el régimen fiscal
que en las legislaciones y doctrina extranjera han merecido los ingresos
de la unidad familiar y posteriormente pasar revista a la situación fiscal
federal en el caso mexicano.
Parecería un asunto trivial discutir sobre el impacto que tiene el sistema fiscal en la formación y permanencia del núcleo familiar. Sin lugar
a dudas existen otros problemas mucho más importantes que pueden
afectar a la familia. Sin embargo, en últimas fechas, el “asunto fiscal” ha
hecho acto de presencia en la vida familiar y ha logrado que se le tome
en cuenta a la hora de enumerar los problemas que ésta debe encarar.
Por eso no debe sorprendernos que iniciemos esta participación
preguntándonos lo siguiente: ¿Puede el sistema fiscal modificar el status
familiar? La respuesta, por desgracia, es afirmativa. La experiencia de
otras legislaciones así lo demuestra.
Este fenómeno ha sido abundantemente tratado por la doctrina y la
jurisprudencia extranjeras y ahora en México debe empezar a ocuparnos
y preocuparnos.
II. TRATAMIENTO FISCAL DE LOS INGRESOS FAMILIARES
Para iniciar conviene describir cuál es el tratamiento fiscal de los
ingresos familiares en otras latitudes. De un somero estudio lo primero que asomará, será lo que debe considerarse como “unidad contribuyente”, las posturas al punto muy difícilmente pueden tener una
solución unívoca.
Efectivamente, el Informe Bradford 3 ha puesto de manifiesto que
uno de los problemas más complejos a los que debe de enfrentarse un
Impuesto sobre la Renta que incida sobre la familia es el de la definición de la unidad contribuyente, en cuanto es necesario decidir la unidad económica que debe estar obligada a cumplimentar la declaración,
y la aplicación de los tipos de gravamen a unidades contribuyentes que
tienen diferentes características.
La pregunta que debemos formularnos en ese sentido es la siguiente: ¿Debe considerarse como unidad de tributación el individuo o la
familia? Si tomamos al individuo como unidad de tributación, ponemos
3
Bradford, David F., Untangling the Income Tax, Cambridge, Harvard University
Press, Committee for Economic and Development, 1986, p. 201.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
303
el acento sobre el productor de la renta. En cambio, si tomamos como
unidad fiscal la familia o, más precisamente, el hogar, ponemos el acento
sobre la unidad de consumo.
Los principales criterios que deben ser tenidos en cuenta para definir
la unidad contribuyente fueron sintetizados en el informe de la comisión
que presidió James Meade para el estudio y reforma de la imposición
directa en Gran Bretaña en los siguientes: 4
1. Las decisiones de casarse o no, no deben de verse afectadas por
consideraciones fiscales (neutralidad del impuesto ante el estado civil del
contribuyente).
2. Aquellas familias que disfruten de los mismos ingresos conjuntos deben de pagar los mismos impuestos (equidad entre familias).
3. El incentivo de un miembro de la familia para obtener ingresos
no debe de verse afectado negativamente por consideraciones fiscales
que dependen de la situación económica de otros miembros de la familia.
4. La organización económica de la familia no debe realizarse por
consideraciones fiscales.
5. El sistema fiscal debe ser neutral ante familias cuyos recursos
provengan de rentas del trabajo y aquellas que los obtengan de rentas del
capital.
6. Dos personas que vivan juntas y compartan gastos tienen
más capacidad económica, y por lo tanto imponible, que dos que vivan
separadas.
7. La elección de la unidad fiscal no debe de ser excesivamente
costosa en cuanto a pérdidas de recaudación.
8. El sistema elegido debe de ser fácilmente comprensible y simple
de administrar.
A pesar de que todos estos criterios puedan ser considerados razonables, no existe ningún impuesto progresivo que pueda satisfacerlos de
forma simultánea. La imposibilidad de que los impuestos progresivos
satisfagan simultáneamente los principios de equidad entre familias y
neutralidad ante el matrimonio ha supuesto, en la práctica, la renuncia
al cumplimiento de uno de ellos. Así los impuestos que establecen la tributación conjunta aseguran la igualdad de trato entre familias, pero no
4
Meade, James E., The Structures and Reform of Direct Taxation. Report of a
Committee, Londres, 1980.
304
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
son neutrales en las decisiones matrimoniales. En cualquier caso, se puede
argumentar a su favor que: 5
– Las familias habitualmente toman decisiones conjuntas sobre el
uso de sus recursos y sobre las prestaciones de servicios de trabajo.
– La unidad contribuyente familiar hace innecesaria la asignación
de los derechos de propiedad sobre los distintos elementos patrimoniales susceptibles de generar rentas y la delimitación y gravamen de las donaciones interfamiliares.
Por contra, la tributación individual implica la neutralidad ante las
decisiones de contraer matrimonio, pero a costa de renunciar a la equidad
entre familias. Sin embargo, la tributación individual: 6
– No penaliza al matrimonio.
– No establece discriminación contra los trabajadores secundarios.
– Es sencillo de administrar, ya que permite identificar a los individuos sin necesidad de adscribirlos a una unidad familiar.
La generalización de familias en que ambos cónyuges trabajan, el
deseo de evitar desincentivos a la oferta laboral de los segundos preceptores de rendimientos del hogar y la proliferación de formas de vida
en común distintas de la familia tradicional, con la consiguiente discriminación que para ésta supone la tributación conjunta —discriminación
que se encuentra en el origen de las sentencias de los Tribunales Constitucionales de Alemania (1957), Italia (1976) y España (1989) en contra
de esta forma de tributación— han provocado que en la mayoría de los
países se adoptaran sistemas de tributación separada de los rendimientos
obtenidos por los distintos componentes de la familia o mecanismos de
promediación de rentas que compensen la sobretributación generada por
la progresividad.7
Resulta sumamente extraño contemplar cómo ante un propósito o
finalidad única —la protección de la familia— puedan desarrollarse tantas y tan variadas posibilidades tributarias. Es claro que estos regímenes jurídicos son el resultado de distintas ideologías, culturas, y tiempos
5
Bradford, David F., op. cit., nota 3, 1986, pp. 212.
Idem.
7
Álvarez García, Santiago y Prieto Rodríguez, Juan, Tributación de la familia y
la equidad horizontal en el impuesto sobre la renta de las personas físicas, Instituto de
Estudios Fiscales y Universidad de Oviedo.
6
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305
sociales. Esto explica el porqué algunos países mantienen algunas variantes respecto de sistemas que denominaremos como “tipos”.
Estos “sistemas tipos” pueden resumirse en la forma siguiente:
• Régimen de separación de ingresos.
• Régimen de acumulación de ingresos.
• Régimen de acumulación y división del ingreso.
• Regímenes alternativos.
1. Régimen de separación de ingresos
En este régimen cada integrante de la familia paga su impuesto
sobre la renta considerando su ingreso total, no importando la fuente del
mismo; puede hacer las deducciones personales legalmente admitidas y
al resultado se la aplica una tarifa progresiva única para todos los contribuyentes. Como se ve, este método no toma en cuenta la situación familiar del sujeto. En otras palabras, en este régimen fiscal, el status familiar
resulta relativamente de poca importancia, pues sólo se concede una deducción por carga familiar siempre que las personas se encuentren a
cargo del contribuyente; y pueden ser desde el cónyuge y los hijos, hasta
otros familiares que tenga bajo su cuidado, siempre que los respectivos
ingresos de estos últimos no superen un mínimo determinado, considerado de subsistencia.
Bajo este sistema, la base tributaria individual determina que la carga impositiva de dos familias con un ingreso total igual, no sea la misma
para ambas si en una de las familias la renta se concentra en uno solo
de los cónyuges y en la otra los ingresos se dividen entre ambos cónyuges. Y como consecuencia de la aplicación de una escala progresiva,
la primera familia deberá pagar un mayor impuesto, ya que la segunda
podrá utilizar dos desgravaciones personales en vez de una, evitando así
las tarifas más elevadas del impuesto que podrían alcanzarse al sustituir
dos ingresos pequeños por uno grande.
2. Régimen de acumulación de ingresos
Algunos elementos básicos de este sistema son los siguientes:
1. La acumulación de los ingresos no se extiende a hermanos o
hermanas del contribuyente aun cuando convivan con él, ni a los hijos
mayores de edad.
306
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
2. La acumulación incluye los ingresos de los hijos menores en la
del padre que tiene la libre disposición de su renta.
3. La acumulación no se aplica bajo la hipótesis de convivencia del
hombre y la mujer fuera de la relación matrimonial (uniones de hecho).
4. En lo que se refiere a los cónyuges, rige el régimen de acumulación y deja de aplicarse cuando haya separación legal o de hecho.
5. Cuando rige el régimen de acumulación, la mujer es siempre
considerada como sujeto pasivo del impuesto en lo referente a los aspectos formales y algunas veces a los fines patrimoniales por parte del impuesto que le corresponde.
En este sistema el impuesto se mide por la suma de los réditos del
marido y de la mujer y previa deducción de las cargas de carácter personal, la alícuota se aplica sobre la renta total imponible.
Este régimen implica un tratamiento desfavorable para la familia,
el mismo ha ido desapareciendo en su forma pura, tal es el caso de Italia
y España, en donde se entendió por parte de los tribunales constitucionales que ese régimen vulneraba la protección que la Constitución proyectaba sobre la familia.
El principio de acumulación de las rentas se basa en un presupuesto
meramente económico, que establece que dado un cierto nivel de renta,
ésta se distribuye en el presupuesto familiar entre varios rubros de gasto, de consumo y de ahorro de la misma manera tanto si proviene de la
renta del marido únicamente sin ningún aporte de la mujer, como si
proviene de ambos cónyuges.
Si se considera, además, que los gastos necesarios para el mantenimiento de la familia constituyen un factor importante en la teoría de
la capacidad contributiva, es probable que dos cónyuges que viven juntos
gasten menos por el sustento, vivienda y otros gastos fijos con respecto
a dos personas que viven solas; ya que supone que la comunión de la
vivienda, la adquisición de alimentos en mayor cantidad, la cocina en
el domicilio, así como el trabajo de la mujer en la conducción de la casa
para cocinar y coser, puede traducirse en una disminución sustancial
del costo de vida efectivo, quedando a salvo la exigencia de conceder
una deducción personal a la mujer trabajadora ( y al viudo con hijos) por
la mayor carga derivada de la necesidad de hacerse sustituir por una
persona que ayude laboralmente en el quehacer doméstico durante el
periodo de trabajo.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
307
3. Régimen de acumulación y división del ingreso
Este sistema responde a dos criterios fundamentales:
– La familia es el sujeto económico por excelencia: por lo tanto
ella debe constituir la unidad contributiva por excelencia ante el
impuesto a la renta.
– Siendo aceptada la tarifa del impuesto en forma progresiva, debe
evitarse que la acumulación de los ingresos individuales de los sujetos
que constituyen la unidad familiar, discrimine en contra de la familia.
El trato preferencial dado a la familia puede justificarse por el
hecho del tamaño de la misma que guarda una relación inversa con la
capacidad de pago tributaria, ya que la familia con varios hijos tiene más
necesidades básicas y por ende su renta residual será menor.
Según la legislación española, por ejemplo, los cónyuges tributan
en forma separada, pero pueden optar por tributar en forma conjunta
aplicando tarifas específicas para tal situación. Lo mismo ocurre con la
legislación peruana.
Las variantes del sistema de acumulación y división son:
1. Cociente familiar. La técnica consiste en dividir el ingreso familiar global por un cierto número (x), determinado en función de los
integrantes del grupo familiar y aplicar al cociente así obtenido el tipo
impositivo correspondiente. Este resultado se multiplica por el mismo
número (x) para obtener el impuesto a pagar. Si bien rige el principio de la acumulación, se concede la posibilidad de que el padre solicite
la tributación separada del hijo menor, si éste tiene renta de trabajo o un
patrimonio independiente.
Este sistema se aplica en Francia desde 1945, al igual que en Alemania. En Estados Unidos se aplica un sistema que consiste en la premediación de la renta de los cónyuges y se basa en una norma legal que
establece que “el impuesto en declaraciones juradas conjuntas será dos
veces el impuesto liquidado si la renta gravable se redujera a la mitad”.
2. Cociente parcial de la renta. Aquí se mantiene al individuo como
unidad fiscal, con la salvedad de que las rentas de inversión (ingresos
del capital) del matrimonio, deben tratarse a los efectos fiscales como si
correspondieran en partes iguales a cada cónyuge. Con este sistema cada
cónyuge tributaría con una escala progresiva gradual según sus rendi-
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JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
mientos propios más la mitad de las rentas conjuntas de inversión, pudiendo utilizar una deducción personal.
Con este sistema se evita en parte, la transmisión de renta entre
cónyuges con la consiguiente disminución de la progresividad. Una
desventaja es la discriminación en el tratamiento a los ingresos de inversión y a las del trabajo, en los casos en que el ingreso familiar se concentra en manos de un solo cónyuge, donde provocaría una ventaja a
los ingresos de inversión por sobre las rentas del trabajo.
Otra variante de este sistema es aplicar dando igual tratamiento a
las rentas del trabajo y a las rentas de inversión de modo de distribuir
por mitades a cada una de las rentas a ambos cónyuges. De esta forma
se evitaría la discriminación entre las rentas de manera de no afectar las
decisiones económicas en la elección de una u otra fuente de renta.
3. Cociente restringido. Para evitar algunas de las desventajas del
sistema de cociente parcial, el cociente restringido, se basa en que
los cónyuges acumulen las rentas de trabajo y de inversión pudiendo
gozar de una única deducción personal, con una desgravación adicional
respecto de las rentas del trabajo en caso de que ambos cónyuges trabajen. La renta neta así obtenida esta sujeta a una tarifa progresiva diseñada a tal efecto.
En esta forma se evita la discriminación a favor de las rentas de
capital que podrían surgir de aplicar el sistema de cociente parcial; además evita el problema de desincentivo al trabajo de las mujeres casadas,
ya que sus rentas atraen una desgravación adicional.
4. Regímenes alternativos
Los problemas tributarios derivados de la existencia de circunstancias familiares pueden encuadrarse en dos grupos:
Derivado de la consideración de las cargas de familia: Las mismas tienen por objeto excluir de la renta gravable la suma requerida
para un nivel mínimo de vida, basado en que esa parte del ingreso total
no refleja capacidad contributiva alguna. Es por ello que a cada familia debería permitírsele deducir los importes reales gastados para obtener un nivel mínimo de vida standard, pero en las legislaciones sólo
se permite la deducción de una suma fija sin considerar los gastos efectivamente realizados.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
309
La aceptabilidad general de este tipo de ajuste no es cuestionado, ya
que uno de los mayores méritos del impuesto a las rentas es su capacidad
de ajustar la carga impositiva en función de la composición del núcleo
familiar y de esta forma el nivel de vida que puede gozarse con un nivel
determinado de renta. Pero para tener en cuenta la cuantía de los mismos
existen ciertos aspectos importantes a tomar en consideración, como:
La magnitud de la deducción: La misma no sólo afecta la amplitud de la base del impuesto, es decir, el límite hasta el cual los grupos
de más bajos ingresos están fuera del alcance del impuesto, sino además
el volumen de las variaciones de la carga impositiva sobre familias de
diferente tamaño. Sobre la base del carácter general de la deducción puede argumentarse que su magnitud debiera determinarse por la suma
requerida para un nivel de vida mínimo para familias de diferente tamaño, determinado en función a cada contexto económico social de los
respectivos países.
Uniformidad del monto de la deducción: El problema se plantea en
que si la deducción debe ser uniforme para cada carga sin considerar la
edad y el número de las mismas. Vemos que Canadá permite una deducción mayor para el contribuyente y el cónyuge que para el resto de las
cargas; de U$ 1.000 por contribuyente y cónyuge, aunque solamente de
U$ 500. La deducción de las cargas se reduce a U$ 250 si el hijo es
menor de 16 años, siempre y cuando se utilice la deducción familiar, de
igual monto. Esto se basa en la premisa de que como ciertos costos
de subsistencia son más o menos independientes del tamaño de la familia, es razonable establecer un importe mayor para el contribuyente y
el cónyuge que para el resto de las cargas, que no agregan cantidades
proporcionales al gasto necesario para un cierto nivel de vida dado.
La definición de cargas: Dicho concepto varía desde la consideración como carga de un niño de un mes de vida hasta la limitación de
la deducción de un hijo adulto que vive en la casa, o del hermano abandonado atendido en el hogar. Se requieren disposiciones más o menos
rígidas para prevenir la evasión, como es el caso de las leyes estadounidenses anteriores a 1954, que en sus conceptos principales establecieron: proporcionar la carga a más de la mitad, en el caso de ser carga para
dos o más personas a la vez; que la renta de la carga no supere determinado nivel y que el parentesco de la carga con el contribuyente se
encuentre dentro de las categorías establecidas por ley.
310
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
Los referidos a la acumulación de rentas obtenidas por varios
miembros de la unidad familiar.
Algunas de las soluciones a estos problemas pueden ser:
a) Deducciones en la base: Consiste en resta de la base imponible una determinada cifra fijada legalmente. Este procedimiento se encuentra bastante generalizado, ya sea mediante la deducción de cantidades fijas en la renta global (Argentina, en el antiguo sistema italiano)
o reduciendo la misma en un determinado porcentaje (Países Bajos).
b) Compensaciones en la alícuota: Mediante este procedimiento
se adecua la tasa a las circunstancias familiares del contribuyente, teniendo en cuenta en alguna forma, el número de personas que se encuentra
a cargo del mismo (Finlandia y Países Bajos). En este último país se
consideraron tres categorías de contribuyentes cada uno con su propia
alícuota. En la tercera alícuota se incluyeron los contribuyentes con
derecho a la reducción por hijos a cargo, para las cuales las cuotas
expresadas por cada nivel de la base fueron disminuidas en una cantidad aproximadamente constante por cada hijo, observándose que al
aumentar la base, la reducción por cada hijo se incrementa en términos absolutos, pero escasamente en términos relativos.
Sustracción de una cantidad en el impuesto a pagar:
Cantidad fija: Permite gozar para cualquier nivel de renta de una
deducción fija en el monto de impuesto determinado, regulada según el
número de personas a cargo. Este procedimiento es utilizado en su forma
pura en Israel y Venezuela. La deducción de la cuota puede ser fija por
hijo, como ocurre en los países mencionados, o variar en forma creciente, pero más que proporcional, de acuerdo a la mayor cantidad de hijos
como ocurría en Italia. En otros países como Luxemburgo, el incremento
de la deducción resulta menor por cada hijo adicional, tomando dicho
incremento un valor constante a partir del séptimo hijo.
Cantidad variable: Las deducciones a practicar se gradúan en
un porcentaje del impuesto determinado o incluso de la base. En Bélgica, en donde se aplica el primer caso, es equivalente a la reducción
porcentual del tipo efectivo del gravamen. Ello hace que con el incremento del número de hijos exista una atenuación de la progresividad
del impuesto.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
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III. EL DERECHO FISCAL COMO INSTRUMENTO DE APOYO
A LA UNIDAD FAMILIAR
Una de las formas en que las familias pueden recibir recursos de
la colectividad es a través de prestaciones monetarias. En los tiempos
modernos, el coste de los hijos menores se ha acrecentado considerablemente. El aumento de los gastos ocasionados por este incremento ha
tenido consecuencias graves para la economía de todas las familias y se
ha traducido en situaciones de pobreza para aquéllas con los niveles de
renta más bajos. Las prestaciones monetarias representan un reconocimiento por parte de la sociedad de la carga financiera que representa
mantener una familia. Supone una compensación por la labor y el esfuerzo que realizan las personas con responsabilidades familiares y también
una garantía de que la escasez de medios económicos de determinadas unidades familiares no afecte a las posibilidades de desarrollo de los
menores.
A grandes rasgos se pueden distinguir dos tipos de prestaciones: los
subsidios familiares y las desgravaciones fiscales. Los primeros son transferencias monetarias hechas a las familias o al presupuesto del Estado
con objeto de aumentar su renta disponible (lo que no sucede en México,
pero sí en otros países); por otra parte, las desgravaciones fiscales que
representan diversos mecanismos para exentar, reducir, o deducir los
impuestos que gravan las rentas de las familias, que también tienen por
efecto aumentar su disponibilidad financiera.
En México, particularmente de esto último se ocupan los artículos 109 (exenciones) y 176 (deducciones). El primero de ellos indica que
no se pagará el Impuesto Sobre la Renta por la obtención de los siguientes ingresos: 8
V. Las prestaciones de seguridad social que otorguen las instituciones
públicas.9
8
Las fracciones I a la XIV aluden a exenciones a favor de los trabajadores, por
lo que en forma indirecta afectan positivamente al núcleo familiar, aunque sólo para este
sector social.
9
Para efectos de la LISR, conforme al último párrafo del artículo 8o., se considera previsión social, las erogaciones efectuadas por los patrones a favor de sus trabajadores que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras,
así como el otorgar beneficios a favor de dichos trabajadores, tendientes a su superación
física, social, económica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de
vida y en la de su familia.
312
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
XV. Los derivados de la enajenación de:
a) La casa habitación del contribuyente.
b) Bienes muebles, distintos de las acciones, de las partes sociales, de los títulos valor y de las inversiones del contribuyente, cuando en
un año de calendario la diferencia entre el total de las enajenaciones y el
costo comprobado de la adquisición de los bienes enajenados, no exceda
de tres veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente elevado al año. Por la utilidad que exceda se pagará el impuesto
en los términos de este título.
XVI. Los intereses:
a) Pagados por instituciones de crédito, siempre que los mismos
provengan de cuentas de cheques, para el depósito de sueldos y salarios,
pensiones o para haberes de retiro o depósitos de ahorro, cuyo saldo promedio diario de la inversión no exceda de 5 salarios mínimos generales
del área geográfica del Distrito Federal, elevados al año.
b) Pagados por sociedades cooperativas de ahorro y préstamo y
por las sociedades financieras populares, provenientes de inversiones cuyo
saldo promedio diario no exceda de 5 salarios mínimos generales del área
geográfica del Distrito Federal, elevados al año. Para los efectos de esta
fracción, el saldo promedio diario será el que se obtenga de dividir la suma
de los saldos diarios de la inversión entre el número de días de ésta, sin
considerar los intereses devengados no pagados.
XVIII. Los que se reciban por herencia o legado.
XIX. Los donativos en los siguientes casos:
a) Entre cónyuges o los que perciban los descendientes de sus ascendientes en línea recta, cualquiera que sea su monto.
b) Los que perciban los ascendientes de sus descendientes en línea
recta, siempre que los bienes recibidos no se enajenen o se donen por el
ascendiente a otro descendiente en línea recta sin limitación de grado.
c) Los demás donativos, siempre que el valor total de los recibidos en un año de calendario no exceda de tres veces el salario mínimo
general del área geográfica del contribuyente elevado al año. Por el excedente se pagará impuesto en los términos de este título.
XXII. Los percibidos en concepto de alimentos en los términos
de ley.
XXIII. Los retiros efectuados de la subcuenta de retiro, cesantía en
edad avanzada y vejez de la cuenta individual abierta en los términos de
la Ley del Seguro Social, por concepto de ayuda para gastos de matrimonio. También tendrá este tratamiento, el traspaso de los recursos de la
cuenta individual entre administradoras de fondos para el retiro, entre instituciones de crédito o entre ambas, así como entre dichas administradoras
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
313
e instituciones de seguros autorizadas para operar los seguros de pensiones derivados de las leyes de seguridad social, con el único fin de contratar
una renta vitalicia y seguro de sobrevivencia conforme a las leyes de seguridad social y a la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro.
Por su parte el artículo 176, establece la posibilidad de deducir los
siguientes ingresos:
I. Los pagos por honorarios médicos, dentales y gastos hospitalarios para
sí, para su cónyuge o concubina, sus ascendientes, o descendientes en línea
recta, siempre que dichas personas no perciban durante el año de calendario ingresos en cantidad igual o superior a la que resulte de calcular el
salario mínimo general elevado al año;
II. Los gastos de funerales para las personas antes citadas.
III. Los donativos no onerosos ni remunerativos hacia personas
morales autorizdas para recibir donativos.
IV. Los intereses reales efectivamente pagados por créditos hipotecarios destinados a casa habitación.
V. Las aportaciones complementarias de retiro realizadas directamente en la subcuenta de aportaciones complementarias de retiro.
VI. Las primas por seguros de gastos médicos, complementarios o
independientes de los servicios de salud proporcionados por instituciones
públicas de seguridad social, siempre que el beneficiario sea el propio contribuyente, su cónyuge o la persona con quien vive en concubinato, o sus
ascendientes o descendientes en línea recta.
VII. Los gastos destinados a la transportación escolar de los descendientes en línea recta cuando ésta sea obligatoria en los términos de las
disposiciones legales del área donde se encuentre ubicada.
IV. LAS CARACTERÍSTICAS Y RELACIONES DEL IMPUESTO SOBRE
LA RENTA CON RESPECTO A LA FAMILIA EN MÉXICO
Las características y relaciones del ISR con respecto a la familia en
México resultan esenciales para comprender el tributo y su funcionalidad en el sistema tributario mexicano, por varias razones:
a) Porque nuestra Constitución (en adelante, CPEUM) asegura
en varios postulados y de formas diversas, una protección importante
de la familia. En efecto, en el artículo 4o., por ejemplo se indica:
314
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la
organización y el desarrollo de la familia.
Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable
e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.
Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa.
La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar
tal objetivo.
El artículo 27, en su fracción XVII, último párrafo, menciona:
Las leyes locales organizarán el patrimonio de familia, determinando los
bienes que deben constituirlo, obre la base de que será inalienable y no
estará sujeto a embargo ni a gravamen ninguno.
Por su parte el artículo 123, Apartado A, fracción XXVIII, apunta:
Las leyes determinarán los bienes que constituyan el patrimonio de la
familia, bienes que serán inalienables, no podrán sujetarse a gravámenes
reales ni embargos, y serán transmisibles a título de herencia con simplificación de las formalidades de los juicios sucesorios.
Resultará arduo comprender cómo el sistema tributario pueda dar
cumplimiento a este mandato constitucional 10 sin destinar incentivos fiscales a proteger la familia.
Nótese, sin embargo, que nuestra CPEUM ni define “familia”, ni
la vincula necesariamente al matrimonio,11 al contrario que otras normas
supremas como la alemana.
Por lo tanto, nuestra Constitución no obliga a tratar de forma fiscal
más favorable un modelo de familia determinado, pudiendo afirmarse,
por el contrario, que ante la ausencia de mención expresa al “matrimonio”, lo protegido son otros miembros del núcleo familiar, distintos de
los cónyuges. Esto no quiere decir que otros artículos constitucionales
10
Que constituye, asimismo, un “principio rector de la política social y económica”, rúbrica del capítulo primero del título I “De las garantías individuales”, en los cuales
se inscribe el citado artículo.
11
Las referencias en la CE al matrimonio insisten en la perspectiva de igualdad
entre los contrayentes y su carácter voluntario, siendo un derecho; dejando a la ley la
regulación de la inmensa mayoría de sus contenidos, por lo que el legislador ordinario
dispone, a nuestro entender, de una gran libertad al respecto, incluyendo lo relativo al
género y número de los contrayentes.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
315
no señalen qué personas naturales deben disponer de protección pública,
con independencia de los vínculos de sangre, afectividad o afinidad que
los unan; así, vía remisión al artículo 4o., resulta evidente que los niños
deben gozar de protección; lo mismo sucede con los discapacitados y
los adultos mayores; incluso, en este último caso, se afirma que la protección pública será independiente de la que corresponda a la familia y
a las obligaciones legales correspondientes, por ejemplo, la de alimentos.
Queda claro, pues, que lo protegido por nuestra Constitución es la
familia, no el matrimonio, ni siquiera la familia surgida de tal institución, aunque el legislador tiene libertad para configurar el modelo familiar que prefiera beneficiar, tributariamente hablando, siempre, claro está,
que tome en consideración otros derechos constitucionales y destine
su atención a los más débiles en cualquier concepción de la familia que
se posea: los niños, los ancianos y los minusválidos.
b) Porque nos enfrentamos ante uno de los entornos sociales,
cuya caracterización ha cambiado más en México durante los últimos
años y no sólo en México, sino que en la sociedad occidental, según los
estudios de la OCDE, el modelo familiar nuclear integrado por los cónyuges y los hijos menores de edad que conviven bajo el mismo techo
hasta una mayoría de edad económica (independencia) 12 y viven bajo
la tutela de los padres ( patria potestad), ha sido sustituido por una enorme variedad de relaciones sociales, en perpetuo cambio y sin referente
al cual dirigirse con preferencia; donde la “familia” puede venir constituida desde el individuo 13 hasta “uniones de hecho”, de uno u otro sexo,14
más o menos estables.
Además, esta multiplicidad de formas de vinculación entre sujetos,
formales o no, son mucho más mutables y, por último, los lazos de san12
Modelo que en Estados como el nuestro se amplía, normalmente, hacia los
ascendientes, abuelos y por el hecho de que los hijos, sea por razones laborales, opciones personales o por problemas de acceso a la vivienda, se mantienen en el hogar paternal durante más años de lo normal, incluso en el caso de disponer de recursos económicos propios y empleo.
13
Y ello, con independencia, de que esta soledad sea querida o no, transitoria o
permanente. Los datos del INEGI revelan un fuerte crecimiento de los hogares con un
solo habitante, la mayoría de ellos personas de cierta edad, viudos o solteros sin hijos
u otros familiares conviviendo bajo el mismo techo.
14
Negar que en las sociedades modernas personas del mismo sexo, las cuales,
cualquiera que sea el estatus de su unión, conviven juntos, no forman una “familia”
resulta tan, obviamente, contrario a los derechos humanos que casi nos da vergüenza
mencionar esta resistencia a la realidad social en una nota a pie de página, por su
irrelevancia.
316
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
gre, fidelidad o afinidad también son laxos, como demuestran fenómenos como la abundancia de hijos nacidos fuera del matrimonio
e, incluso, sin padre conocido legalmente o el impulso dado a la adopción internacional.
Tales circunstancias están, lógicamente, alterando las actuaciones
públicas respecto de estos núcleos sociales, por ejemplo, por la aparición de nuevas formas de pobreza vinculadas en algunos supuestos a
las “nuevas” familias, por ejemplo, las monoparentales o por el énfasis
dado a la transversalidad de las medidas a adoptar para satisfacer las
nuevas necesidades sociales.
En consecuencia, no hay un modelo de familia “mejor” que otro,
ni el Estado debería potenciar fiscalmente ninguna modalidad familiar (aunque creemos que nuestro derecho constitucional sí lo permite),
especialmente, si consideramos que la variabilidad y complejidad de
las formas de relacionarse los individuos en las sociedades modernas
es tal que cualquier disposición jurídica se convertiría en obsoleta al
poco tiempo.
Todo ello, contrasta significativamente con el conservadurismo
propio de una rama del derecho: el de familia,15 el cual suele tender a
incorporar normativamente con retraso las demandas sociales; piénsese
al respecto en la historia de alguna legislación sobre divorcio y separación, para demostrar cómo se utilizan, incluso cuestiones terminológicas,16
para defender posiciones sociales muy conservadoras, modelos ideológicos de familia desfasados frente a la realidad social.
Precisamente, si el derecho tributario se caracteriza por su dinamismo y por el reconocimiento de las novedades sociales y económicas, debería ser una de las ramas del derecho donde más pronto se reconociese
esta ausencia de modelo familiar de referencia y la necesidad de concentrar los beneficios fiscales en los individuos más débiles, sin atender a
los vínculos de tales contribuyentes con otras personas, excepto, si para
estas últimas los mencionados vínculos, por las razones que sean (inclu15
Existe una clara tendencia en muchos ordenamientos a separar, incluso con
códigos diferentes, nuestro tradicional Código Civil en Derecho de la Familia y Derechos sobre Bienes y Contratos.
16
Para negar a las parejas homosexuales su derecho a contraer matrimonio se
plantea que, como la voz “matrimonio” viene de “madre”, era incompatible con tal
derecho, cuando en los contratos, incluyendo el matrimonial, la naturaleza del contrato
no depende de su denominación o título, sino de otros elementos: la intención de las
partes, las obligaciones que comporta, etcétera.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
317
yendo las obligaciones legales), disminuyen su capacidad económica
medida por el objeto imponible de renta.
El ISR, por lo tanto, debería adaptar su tratamiento y concepción
de la familia, la cual, reiteramos, debe ser protectora no de una institución, sino de alguno de los sujetos que la componen, adaptándose a esta
nueva realidad familiar, so pena de no responder a la sociedad mexicana
e ir contra la igualdad; a la vez que, mantener un elenco de beneficios
fiscales o de parámetros tributarios a favor de una concepción familiar
crecientemente alejada de la realidad social, puede dañar el dinamismo
económico, pues, no lo olvidemos, que el nacimiento de esta variedad
de fórmulas familiares va vinculado a fenómenos, en gran parte, propios
del capitalismo avanzado: individualismo, secularización, búsqueda del
esfuerzo y retribución personal, movilidad geográfica y profesional, etcétera, con independencia de que, moralmente, nos gusten más o menos los
efectos de tales cambios sobre nuestra idea de familia o concepción de
la sociedad.
En suma, nuestro ISR o bien se adapta a la realidad social o bien
potencia los fenómenos más modernos de vida familiar, coadyuvando el
dinamismo sociológico y la modernización de España.
Lo que no puede hacer el ISR, es vivir de espaldas a la realidad
social de cada momento y, si el modelo de familia ha cambiado, también
tiene que hacerlo el tratamiento de las relaciones humanas de convivencia o dependencia económica en el seno del tributo.
c) Porque, siendo todo impuesto (artículo 2o. del Código Fiscal de
la Federación): “…las contribuciones establecidas en ley que deben pagar
las personas físicas y morales que se encuentren en la situación jurídica
o de hecho prevista por la misma y que sean distintas de las otras contribuciones”, el ISR ha de tomar en consideración el tratamiento de aquellas relaciones económicas, ajenas en muchos casos a la transparencia del
mercado y a su onerosidad o aprovechadas para determinadas operaciones de elusión fiscal, que se dan entre sujetos independientes, contribuyentes del impuesto, pero vinculados entre sí por relaciones “familiares”
o de “afectividad” de cualquier clase.
Estas relaciones son difíciles de captar para un impuesto que grava
un fenómeno económico como es la “renta” y expresa su carga tributaria
en unidades monetarias; pero no imposibles.
Sin embargo, al igual que demuestran problemas similares en la imposición directa del tipo “operaciones vinculadas” o “ingresos y gastos
318
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
en especie”, la realidad de las economías de mercado comprende y
valora mal las actividades, de indudable carácter económico, que se dan
entre individuos con vínculos próximos entre sí, relaciones de sangre,
afectividad o afinidad.
En el caso mexicano tal valoración se ve dificultada por la existencia de factores históricos como es el tradicional dominio y gestión de
la economía matrimonial por parte del padre-marido, contrario a unas reglas de economía moderna y por la abundancia de regímenes económicomatrimoniales de carácter común, cuyo ejemplo prototípico es el régimen
de sociedad conyugal, cuya naturaleza reaccionaria resulta incompatible
con una sociedad moderna, donde el individuo es el protagonista de la
historia y la igualdad entre sexos una victoria legal indudable.
Baste con decir al respecto que nada es tan absurdo como el hecho
de que las relaciones económicas entre dos sujetos, jurídica y personalmente independientes, artículo 4o. constitucional, como son el marido y
la mujer, estén basadas en un régimen económico-matrimonial, general en el territorio de derecho civil común, del cual se duda todo, empezando por su naturaleza, pues las reglas de una economía de mercado
lo primero que temen es la incertidumbre y la falta de seguridad; si a esto
añadimos, la justificación histórica de su carácter protector de la mujer
casada, totalmente incompatible con la igualdad de género, veremos que
es en el campo del derecho civil donde deben hacerse grandes esfuerzos
por modernizar un sistema jurídico anclado en el Medievo (Leyes de
Toro) y un derecho romano, donde el concepto de “familia” no parece
pueda ser entendido como ejemplo de la realidad social vigente.
Es más, tales circunstancias son las que explican, en gran parte,
las complejas reglas de individualización de rentas, cuya regulación lastra
y dificulta la gestión y aplicación de nuestro impuesto, pues en muchos
casos contrastan el régimen económico-matrimonial y las relaciones patrifamiliares con el carácter de un tributo que atribuye la renta obtenida por
los contribuyentes en función del origen o fuente de aquélla, cualquiera
que sea, en su caso, el régimen económico del matrimonio.
¿Y que nos dice la historia de nuestro propio ISR, la doctrina del
Poder Judicial de la Federación y especialmente la experiencia internacional?: 17 que el impuesto debe individualizarse completamente y, por lo
17
Passim. Stotsky, Janet, Gender Bias in Tax Systems, International Monetary
Fund, Fiscal Affairs, Department, Working Paper, agosto de 1996.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
319
tanto, una potencial reforma debe ser aprovechada para suprimir cualquier faceta que no reconozca tal circunstancia.
En suma, si el contribuyente es la persona física, a él deben referirse todas las rentas y los atributos del gravamen, considerando sus circunstancias personales y familiares. Ello, obviamente, no niega que la
familia tenga que ser objeto de protección fiscal, pues lo exige la CPEUM
y lo solicita la sociedad mexicana. No podemos entrar, obviamente, en
un análisis exhaustivo de cómo el ISR vigente tampoco es un buen ejemplo en esta línea, pero sí que la consideración de las circunstancias
específicas para cada cual resulta necesaria. Desde esta perspectiva, cuya
consideración además es la única compatible con la aproximación del
impuesto a un entorno económico dinámico, centrado en el predominio
de las fuerzas de mercado y en el individualismo, en la pursuit of happiness personal, es desde la cual puede comprenderse lo qué puede hacer
el tributo para enfrentarse a la problemática de género.
V. LEGISLACIÓN TRIBUTARIA MEXICANA
Entre las variadas formas de tributación a los grupos familiares
antes vistos, en México se ha adoptado un criterio mixto, entre el régimen de separación y acumulación de ingresos. Tiene rasgos del primero
porque cada cónyuge declara los bienes propios y los adquiridos con el
producto de sus actividades personales 18 y del segundo porque cuando
existe sociedad conyugal en el matrimonio, los ingresos derivados del
capital deben acumularse,19 no así los del trabajo, como se desprende de
18
Artículos 206 y 218 del Reglamento de la LISR que indican: “Artículo 206.
Tratándose de la sociedad conyugal en la que sus integrantes no ejerzan la opción a que
se refiere el artículo 120 de este Reglamento o copropiedad, el cálculo del impuesto anual
así como el pago provisional a que se refieren los artículos 156 y 157 de la Ley, respectivamente, deberán efectuarse por cada uno de los copropietarios o cónyuges, por la parte
de ingresos que le corresponda. Asimismo, en el cálculo del impuesto anual deberán
efectuarse en forma proporcional las deducciones relativas a los ingresos que obtengan
por adquisición de bienes”.
Artículo 218. Los ingresos a que se refiere el capítulo IX del título IV de la ley,
percibidos en copropiedad o sociedad conyugal, corresponderán a cada persona física en
la proporción a que tenga derecho.
En estos casos, los pagos provisionales a que se refiere el artículo 170 de la ley
y la presentación de las declaraciones, deberán efectuarse por cada persona física por la
parte de ingresos que le corresponda.
19
Caso paradigmático es el artículo 218 de la LISR que indica: “Los contribuyentes a que se refiere el título IV de esta ley, que efectúen depósitos en las cuentas
320
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
una interpretación de los artículos 110 de la LISR y 120 y 123 del
Reglamento de la LISR.
En efecto, el artículo 110 establece que:
se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación
laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de
las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral.
Más adelante, este propio artículo, estima que estos ingresos los obtiene en su totalidad quien realiza el trabajo.
Por su parte el artículo 120 del RLISR indica:
Artículo 120. Cuando se trate de los integrantes de una sociedad conyugal,
podrán optar porque aquél de ellos que obtenga mayores ingresos, acumule
la totalidad de los ingresos obtenidos por bienes o inversiones en los que
ambos sean propietarios o titulares, pudiendo efectuar las deducciones
correspondientes a dichos bienes o inversiones.
En el caso de ascendientes o descendientes menores de edad o incapacitados, en línea recta, que dependan económicamente del contribuyente, que obtengan ingresos gravados por la Ley, menores a los que obtenga
el contribuyente del cual dependan, este último podrá optar por acumular
a sus ingresos la totalidad de los obtenidos por los ascendientes o descendientes, pudiendo en estos casos efectuar las deducciones que correspondan a los ingresos que acumule.
personales especiales para el ahorro, realicen pagos de primas de contratos de seguro
que tengan como base planes de pensiones relacionados con la edad, jubilación o retiro que al efecto autorice el Servicio de Administración Tributaria mediante disposiciones de carácter general, o bien adquieran acciones de las sociedades de inversión que
sean identificables en los términos que también señale el propio servicio mediante disposiciones de carácter general, podrán restar el importe de dichos depósitos, pagos o
adquisiciones, de la cantidad a la que se le aplicaría la tarifa del artículo 177 de esta
ley de no haber efectuado las operaciones mencionadas, correspondiente al ejercicio en
que éstos se efectuaron o al 159 ejercicio inmediato anterior, cuando se efectúen antes
de que se presente la declaración respectiva, de conformidad con las reglas que a continuación se señalan:
Las personas que hubieran contraído matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal, podrán considerar la cuenta especial o la inversión en acciones a que se refiere
este artículo, como de ambos cónyuges en la proporción que les corresponda, o bien de
uno solo de ellos, en cuyo caso los depósitos, inversiones y retiros se considerarán en
su totalidad de dichas personas. Esta opción se deberá ejercer para cada cuenta o inversión al momento de su apertura o realización y no podrá variarse.
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
321
El integrante de la sociedad conyugal, los ascendientes o descendientes, que opten por no acumular sus ingresos conforme a los párrafos
anteriores de este artículo y no tengan obligación de presentar declaración
por otro tipo de ingresos, estarán relevados de solicitar su inscripción en
el Registro Federal de Contribuyentes en los términos del artículo 27 del
Código Fiscal de la Federación.
Con independencia de lo dispuesto en el párrafo anterior, tratándose
de ingresos por intereses, el integrante de la sociedad conyugal, los ascendientes o descendientes, que sean titulares o cotitulares en las cuentas de
las que deriven los intereses, deberán proporcionar a las instituciones integrantes del sistema financiero que paguen los intereses, su Clave Única de
Registro de Población.
Artículo 123. Para los efectos del artículo 108 de la ley, tratándose
de ingresos que deriven de otorgar el uso o goce temporal o de la enajenación de bienes, cuando dichos bienes estén en copropiedad o pertenezcan
a los integrantes de una sociedad conyugal, deberán presentar sus declaraciones de pagos provisionales y del ejercicio, tanto el representante común
como los representados y los integrantes de la sociedad conyugal, por la
parte proporcional de ingresos que les correspondan a cada uno, excepto
cuando opten por aplicar lo dispuesto en el artículo 120 de este reglamento.
Para los efectos del párrafo anterior, cada contribuyente podrá deducir la parte proporcional de las deducciones relativas al periodo por el que
se presenta la declaración.
La sociedad conyugal es legislada por los Códigos Civiles estatales. Ahora bien, existen dos corrientes antagónicas que definen la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal: la que indica que la sociedad
crea una persona jurídica independiente y la que indica que la sociedad conyugal es una unidad económica sin personalidad jurídica.
Para la Ley del Impuesto Sobre la Renta, la sociedad conyugal es
una especie de copropiedad. Lo dice en estos términos el artículo 108:
Cuando los ingresos de las personas físicas deriven de bienes en copropiedad, deberá designarse a uno de los copropietarios como representante
común, el cual deberá llevar los libros, expedir y recabar la documentación
que determinen las disposiciones fiscales, conservar los libros y documentación referidos y cumplir con las obligaciones en materia de retención de
impuestos a que se refiere esta ley.
Cuando dos o más contribuyentes sean copropietarios de una negociación, se estará a lo dispuesto en el artículo 129 de esta ley.
322
JUAN MANUEL ORTEGA MALDONADO
Los copropietarios responderán solidariamente por el incumplimiento del representante común.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable a los integrantes
de la sociedad conyugal…
Así pues, para efectos impositivos es importante:
a) Que la Ley del Impuesto Sobre la Renta considera a la sociedad
conyugal como copropiedad civil y en su caso mercantil.
b) Que la sociedad conyugal no tiene bienes propios porque es una
unidad económica sin personalidad jurídica
c) Que los ingresos que obtienen los cónyuges por concepto de
trabajo subordinado e independiente, para efectos de renta, no puede ser
objeto de sociedad conyugal.
La Ley del Impuesto Sobre la Renta esta olvidando al Código Civil
y a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, ya que de ambos
deducimos que la sociedad conyugal es una personal moral. Del Código
Civil desprendemos que la sociedad conyugal es una persona moral de
la lectura de sus artículos 183 a 206, en tanto que de la Suprema Corte
transcribimos la siguiente jurisprudencia.
SOCIEDAD CONYUGAL. INGRESOS QUE RECIBEN LOS CONYUGES COMO RETRIBUACIÓN A SU TRABAJO PERSONAL. FORMA
PARTE DE ELLA. Es inaceptable la idea de estimar que los ingresos
que recibe uno de los cónyuges como retribución a su trabajo personal,
no pueden formar parte del caudal social de los esposos, sin la “existencia
de un verdadera contrato formal de sociedad”, puesto que tratándose del
matrimonio, el Código Civil no prevé una sociedad del tipo regulado
por los artículos 2688 y siguientes sino una sociedad conyugal regida por
sus normas específicas contenidas en los artículos 178 a 206 del mismo
ordenamiento.
Amparo directo 2135/71. Ena Larsen de Vázquez. 3 de julio de
1972. Unanimidad de 4 votos. Ponente. Enrique Martínez Ulloa. 3a. Sala,
Séptima Época, volumen 43, Cuarta Parte, p. 69.
VI. CONCLUSIÓN
Como hemos visto, existen diversas formas de tratar a las rentas de
la sociedad conyugal, la doctrina ha propuesto una serie de procedimien-
EL NÚCLEO FAMILIAR ANTE EL DERECHO TRIBUTARIO
323
tos tendientes a lograr un tratamiento fiscal más equitativo de la familia. Con miras al logro de dicho objetivo, se han planteado innumerables
soluciones, incluso algunas opuestas entre sí.
Lo cierto es que cada país debería aplicar el mecanismo más adecuado al sistema fiscal en vigencia y a las características de la unidad
familiar en tales sociedades.
Debemos tener en cuenta que la satisfacción de necesidades personales afecta a la renta disponible de los contribuyentes y consecuentemente reduce su bienestar, fundamentalmente cuando estos últimos deben mantener a una familia. Es por ello que resulta necesario
compensar tributariamente con una mejor carga impositiva esa disminución de bienestar.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA:
MEDIOS COMPLEMENTARIOS DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS
Nuria BELLOSO MARTÍN *
SUMARIO: I. Introducción. II. Otras formas de resolver los conflictos.
III. La mediación familiar. IV. La mediación familiar en Latinoamérica. V. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Estamos ante una nueva cultura de la pacificación social e interpersonal.
La postmodernidad, la globalización y otras diversas corrientes y acontecimientos actuales han puesto de manifiesto la necesidad de buscar una
concepción renovada del tratamiento y resolución de los conflictos. Hay
un nuevo paradigma de relación y comunicación intra e interpersonal y
de gestión de las diferencias y divergencias. Frente a la resolución de
conflictos “tradicional” —la administración de justicia a través del proceso—, promovido por el Estado moderno, se alza este nuevo movimiento de los sistemas autocompositivos del conflicto. Diversos factores
han permitido poner de relieve las carencias y la inefectividad de un
sistema heterocompositivo, que no consigue resolver, a plena satisfacción de las partes en disputa, los diversos conflictos que surgen en la
sociedad (empresariales, laborales, de consumo, penales, de convivencia, interculturales y, principalmente, familiares). Una nueva sensibilidad ciudadana impone la búsqueda de nuevos sistemas de resolución
y de gestión de divergencias conforme a un verdadero criterio de eficiencia y eficacia. La sociedad civil reclama un mayor protagonismo en
* Profesora titular en la Universidad de Burgos, España.
325
326
NURIA BELLOSO MARTÍN
todos los ámbitos y esto tiene su reflejo en la gestión de los conflictos.
La negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, permitirán
hacer posible otro tipo de “justicia” no sustitutiva sino complementaria
de la que llevan a cabo los órganos judiciales.
En cierto tipo de conflictos la aplicación de la mediación resulta
especialmente aconsejable, como es en el caso de los conflictos familiares: casos de separaciones, divorcios, temas de menores, conflictos
en definitiva que tengan su raíz en el marco de la familia. El mediador
ayuda a las partes a que gestionen su conflicto y propongan la solución más adecuada al problema. El mediador no decide, no impone la
decisión, sino que son los propios protagonistas del conflicto quienes
deciden. La formación del mediador, a través de un curso especializado que le habilite y le permita adquirir las técnicas adecuadas, reviste
una gran importancia.
La familia está experimentando actualmente un importante proceso
de transformación. Este fenómeno no se circunscribe únicamente al ámbito europeo sino que es generalizado, derivado posiblemente de la propia globalización en la que nos vemos inmersos. Los países de Centroamérica y de América del Sur comparten también estas mutaciones en
el núcleo familiar que acaban haciendo imprescindible una reflexión seria
sobre los nuevos problemas que pueden surgir en el ámbito de la familia
y que reclaman una solución y ayuda por parte del derecho, que no
puede dejar de configurar el marco de seguridad jurídica que es necesario, más en un ámbito tan delicado como es el de las relaciones familiares, en las que los menores, las personas con discapacidad y las personas mayores deben ser objeto preferente de atención y protección.
Cabe constatar que se ha pasado de una preocupación por las
cuestiones relativas al normal funcionamiento de la familia a un interés
mayor por el estudio de aquellas materias que se refieren a las soluciones
posibles ante los conflictos familiares. Sabemos que la sociedad y el
derecho tienen un ritmo de cambio diferente pues la sociedad evoluciona
mucho más rápidamente que el derecho. Y esto es lo que ha acaecido
en el tema de la crisis matrimonial.1 Estamos ante la configuración
1
Utilizamos esta acepción en un sentido amplio pues lo importante es el hecho
de haber convivido en pareja y tener o no hijos y no tanto el hecho de haber contraído
matrimonio.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
327
de nuevos patrones de familia: separación, divorcio, uniones de hecho,
madres solteras con hijos, separados y divorciados con o sin hijos, parejas de hecho, parejas del mismo sexo con o sin hijos, nuevas formas
de filiación y parentesco, custodia compartida, adopción nacional e internacional, violencia de género, y tantos otros que exigen una reflexión
por parte de los legisladores para configurar un derecho que realmente
de solución a las nuevas problemáticas que derivan de estas complejas
situaciones actuales.
Algunos autores apuntan que, después de mucho meditar sobre el
asunto, han llegado a la conclusión de que, comparándolos con dos
deportes, las parejas son de dos tipos: las parejas tipo “tenis” y las
parejas tipo “frescobol”. Las parejas tipo tenis son una fuente de rabia
y resentimiento y siempre terminan mal. Las parejas de tipo frescobol
son una fuente de alegría y tienen la oportunidad de perdurar en el
tiempo. El tenis es un juego feroz. Su objetivo es derrotar al adversario
y su derrota es equivocarse. El frescobol guarda una gran similitud con
el tenis: dos jugadores, dos raquetas y una bola. Sólo que, para que el
juego sea bueno, es preciso que ninguno de los dos pierda. Si la pelota
llega medio torcida, los jugadores saben que no ha sido a propósito y
hacen el mayor esfuerzo para devolverla, adecuadamente, en el lugar
debido, para que el otro pueda cogerla. No existe adversario porque no
hay ningún derrotado. La pelota viene a representar nuestras fantasías, irrealidades, sueños bajo la forma de palabras. Hablar e ir intercambiando sueño para aquí, sueño para allá… Pero hay parejas que
juegan con los sueños como si jugasen el tenis. Se quedan esperando
el momento adecuado para dar el corte. El tenis es así: se percibe el
sueño del otro para destruirlo, arrebatarlo. El juego del frescobol es
diferente: el sueño del otro es un juguete que debe ser preservado
pues ya se sabe que el sueño es una cosa delicada, de corazón. El buen
oyente es aquel que, al hablar, abre espacios para que las pelotas del
otro vuelen libres. Pelota va, pelota viene y crece el amor. Nadie gana
para que los dos ganen. Y se desea entonces que el otro viva siempre,
eternamente, para que el juego nunca tenga fin.2
En ocasiones a la normativa legal le resulta difícil acomodarse a
las circunstancias concretas de los conflictos que se presentan como es
2
Texto de Rubem Alves.
328
NURIA BELLOSO MARTÍN
el caso de las relaciones familiares. No se puede utilizar un patrónmodelo que se ajuste a los diversos conflictos familiares aunque en ciertos
casos en los que las partes no consiguen o no quieren llegar a un acuerdo
no hay más remedio pues resulta más adecuada una solución individualizada a cada conflicto familiar que se presente, ya que cada conflicto, por semejante que sea a otro, tendrá unos matices diferenciadores. Y ciertamente, nadie mejor que las propias partes implicadas en
el conflicto para intentar dar una solución al mismo. Son las partes
las que conocen la historia de todo su tiempo de convivencia juntos,
los entresijos de su vida familiar.
Si las partes no han llegado a una situación de enfrentamiento
exagerada, con odio o deseo de venganza hacia el otro, si continúan
conservando una cierta capacidad de diálogo y de comunicación con
el otro, entonces, debidamente ayudados por el mediador, elemento fundamental en posibilitar y hacer fluida esa comunicación, podrán llegar
a ser capaces de “gestionar su conflicto”. La mediación en materia de
familia conlleva una serie de ventajas tanto para los cónyuges (es un
recurso voluntario, económico, breve, los acuerdos que se adoptan suelen ser más duraderos, hay menos enfrentamientos) y para los hijos (al
haber menos hostilidad hay menos daño afectivo y patrimonial para los
hijos, así como ausencia de miedo y de culpa) e incluso para la propia administración de justicia (disminución de demandas, los conflictos
familiares no se hacen públicos, etcétera).3
En España, la familia está constituyendo un foco central de atención: la reforma de la ley del divorcio, las medidas de protección contra la violencia de género, la ley del matrimonio de parejas del mismo
sexo regulando la posibilidad de adoptar por los mismos y otras diversas
medidas legislativas que han propiciado numerosos debates y polémicas
entre la clase política —llegando incluso algún partido político a presentar recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional—
y también entre la ciudadanía. La familia constituye uno de los pilares
básicos de nuestra sociedad y está experimentando numerosas modificaciones, fruto de los cambios económicos, sociológicos y sexuales,
propios del siglo XXI. Las opiniones están divididas: desde los que
3
Cfr. Barona Vilar, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos. “Alternative
Dispute Resolution” (ADR) y derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
pp. 180 y 182.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
329
acompañan los cambios con entusiasmo a aquellos otros que intentan
rebelarse ante lo que consideran una deformación del concepto de familia y de matrimonio.
Se han promulgado Leyes de Mediación Familiar en algunas comunidades autónomas españolas pero falta una legislación estatal sobre
mediación familiar que habría sido deseable para articular unas pautas
comunes a seguir en el desarrollo de la mediación familiar.4 Una regulación estatal de Ley de Mediación Familiar con vigencia en todo
el territorio nacional es pues una reivindicación pendiente.5 Entendemos que resulta imprescindible una regulación de las relaciones
entre el proceso de mediación y los tribunales. La mediación como
“complementaria” de resolución de conflictos, implica que tribunales
y mediadores estén llamados a entenderse en aras de una adecuada
colaboración entre ambos que redunde en beneficio de las familias en
procesos de ruptura matrimonial. Consideramos que debería hacerse a
través de una ley de ámbito nacional, que permitiera una adecuada
regulación de cuestiones tales como las que se refieren a la posibili4
El actual ministro de justicia español ha justificado esta circunstancia durante
la conferencia de prensa posterior al Consejo de Ministros de 17 de septiembre de 2004,
apuntando que: “la mediación se corresponde con competencias que las comunidades
autónomas ejercen legítimamente… en sus ámbitos de atribución, de bienestar social, de
protección social y asistencia social… una institución que no debe tener su sede en el
Código Civil… ya que estaríamos invadiendo competencias de las comunidades autónomas si regulásemos con esta ocasión el instituto de la mediación”.
5
Hasta ahora lo que existen son legislaciones particulares o autonómicas, como
hemos advertido en páginas anteriores, tales como la de Cataluña, primera comunidad
autónoma con una Ley de Mediación —Ley de Mediación Familiar de Cataluña, 1/2000,
de 15 de marzo y Decreto 139/2002 de Desarrollo Reglamentario de la Ley 1/2001—.
Se ha promulgado también la Ley de Mediación Familiar de la Comunidad Autónoma
de Galicia, Ley 4/2001, de 31 de mayo, en cuyo título preliminar se configura la institución de la mediación Familiar como “una manifestación de una actividad de interés
público, promovida por la Junta de Galicia en razón de la indudable utilidad pública que
representa para las familias y unidades de convivencia establecidas, particularmente, para
los hijos”. También hay que destacar la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de
la mediación familiar en el ámbito de la comunidad de Valencia, “como un procedimiento
extrajudicial, sin atribuirle en ningún caso efectos procesales… se constituye como un
recurso complementario o alternativo a la vía judicial”. En 2003 se ha aprobado la Ley
de Mediación Familiar en la comunidad de las Islas Canarias. Y, por último, en la
comunidad de Castilla y León, contamos con un Proyecto de Ley de Mediación Familiar, de la Conserjería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla
y León, que está actualmente está siendo objeto de discusión y reflexión (congresos,
reuniones científicas) y que posiblemente, tras la preceptiva aprobación de los órganos
competentes, verá la luz en enero de 2006.
330
NURIA BELLOSO MARTÍN
dad de configurar una cláusula de mediación previa, pactada entre las
partes, frente a una demanda interpuesta, la posibilidad de interrumpir
la prescripción al iniciar un proceso de mediación y que se determinaran
claramente los requisitos para ser mediador.6
Recientemente se ha creado en España, el Foro Español de Mediación —del cual formamos parte—, que pretende integrar a representantes
de las diversas comunidades autónomas que cuentan con una Ley de
Mediación Familiar o que ya están trabajando en la mediación familiar o en otro ámbito de mediación. Este foro viene a intentar colmar
la laguna que hasta ahora existía pues prácticamente, cada comunidad autónoma contaba con una o varias asociaciones de mediación
pero sin una perspectiva nacional. En el ámbito internacional, el Forum
Europeo de Mediación Familiar, creado en 1998, intenta ofrecer un
marco para el intercambio de experiencias y conocimientos entre los
centros de formación de los diversos países.
También sería conveniente una reforma del derecho procesal para
regular uniformemente los puntos donde la mediación y el proceso
judicial puedan encontrarse: envío a la mediación por parte del juez
a las partes (cuándo, cómo, en qué casos), presentación del acuerdo de
mediación en sede judicial, plazos de suspensión del proceso y otros.
La efectiva implementación de la mediación en la sociedad necesita también de la disponibilidad de los fondos públicos suficientes para
su implantación y aplicación. No basta con aumentar la oferta desde
los sectores públicos y privados sino que resulta imprescindible incrementar la difusión de la mediación que, actualmente, sigue siendo
una gran desconocida. Los ciudadanos no pueden demandar servicios
de mediación si no conocen su existencia y su finalidad. Sólo de esta
6
La ya citada Recomendación R (98)1 sobre mediación familiar recomienda a los
gobiernos de los Estados miembros: “a) Introducir y promover la mediación familiar o,
en su caso, reforzar la mediación familiar existente; b) Adoptar o fortalecer todas las
medidas que se consideren necesarias con el fin de que se pongan en práctica los principios que se proponen para la promoción y el uso de la mediación familiar en tanto que
medio apropiado de resolución de conflictos familiares” (Véase a este respecto Palao
Moreno, G., “¿Hacia una armonización de la mediación familiar en Europa?, en CREA,
2001, pp. 135-145). Aunque la Recomendación núm. (98)1 reconoce que la mediación
familiar puede comprender, en un sentido amplio, “todas las controversias entre miembros de la misma familia, sean parientes por consanguinidad o afinidad”, la recomendación se refiere fundamentalmente a la mediación familiar en los supuestos de separación
o divorcio, que es el ámbito en que internacionalmente se halla más consolidada.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
331
forma se pondrá incrementar la demanda de estos servicios. La divulgación de la cultura de la mediación requiere de un esfuerzo y un compromiso de todos los sectores implicados, desde la administración hasta
los profesionales de la mediación.
A través de congresos internacionales de familia, como el que ahora
nos ha permitido reunirnos en espacio de diálogo y estudio, acertadamente promovido por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, se puede contribuir a crear
un foro de discusión y reflexión imprescindible para que los juristas y
operadores jurídicos, así como otros muchos profesionales provenientes de otras áreas de formación junto con la sociedad civil, puedan conocer y decidir, de una forma pausada y con conocimiento del derecho
comparado, las nuevas posibilidades legales que se vislumbran principalmente en un área como el de la familia. Las formas complementarias de resolución de conflictos y, principalmente la mediación, se erigen como un instrumento valioso para que los conflictos familiares se
puedan gestionar de forma más flexible y autónoma por las propias partes implicadas.
No dudamos que la práctica de la mediación en ciertas áreas
(comunitaria, escolar, laboral, familiar) sea ya una realidad en México.
De hecho, casi coincidiendo con el Congreso de Familia en el que nos
encontramos, se está desarrollando también en México —en la ciudad
de Sonora— un congreso sobre mediación. Estos encuentros permitirán un estudio sosegado de la conveniencia o no de buscar otros cauces
para gestionar los conflictos. Y, principalmente, de qué procedimiento a
seguir y cómo se debe desarrollar ese camino para construir nuevas
formas de gestionar positivamente el conflicto y, en su caso, su posible
resolución.
El propósito que nosotros nos proponemos con esta exposición
es modesto. Nos limitaremos en primer lugar a ofrecer unas reflexiones sobre la mediación y, principalmente, sobre la mediación familiar. Básicamente, queremos dejar constancia de la experiencia que
hasta ahora, en el contexto español y europeo, tenemos sobre la mediación. México, como una República compuesta por varios estados
federados, debería plantearse la posibilidad de trabajar en un diseño
de ley de mediación, de ámbito nacional a ser posible, para evitar el inconveniente de que haya tantas leyes como estados federados existen
332
NURIA BELLOSO MARTÍN
actualmente en México, superando así una de las grandes dificultades que en España tenemos: la existencia de varias leyes autonómicas de mediación familiar —una por cada comunidad Autónoma es
lo que se prevé habrá en el futuro— que acaban produciendo desconcierto y dificultad a la hora de ejercer la mediación por parte de los
mediadores profesionales.
La justicia alternativa ha sido una característica común a los países latinoamericanos, tal vez conveniente en una época en la que el
derecho era creado por los intereses de unos grupos privilegiados. Ahora,
con sistemas democráticos, con principios básicos como el estado de
derecho, el principio de legalidad y la separación de poderes, la sociedad civil debe recuperar su protagonismo y la mediación es un cauce
propicio para ello.
En segundo lugar, en nuestra exposición presentamos algunas de
las experiencias de la mediación en algunos países latinoamericanos,
como es el caso de Argentina, Colombia y Brasil, donde la práctica de
la mediación está bastante extendida. Confiamos en que, en breve plazo,
podamos ya ofrecer unas reflexiones sobre el avance de la mediación
en México, pero eso sí, sin que México esté condicionado por la urgencia de una legislación apresurada para contar también con el instituto
de la mediación. Las prisas nunca han sido buenas a la hora de legislar.
La reflexión prudente sobre las áreas en las que se puede trabajar la
mediación, el tipo de profesionales que pueden formarse como mediadores, la importancia de configurar la mediación como una vía efectivamente autocompositiva de resolución de conflictos y otros muchos
aspectos, precisan de estudio serio y riguroso y de un conocimiento de
la experiencia de otros países que ya trabajan con la mediación, para
evitar errores o superar dificultades que en otros marcos geográficos se
han cometido.
II. OTRAS FORMAS DE RESOLVER LOS CONFLICTOS
La mediación posee una larga historia en casi todas las culturas del
mundo. Judíos, cristianos, budistas, hindúes, islámicos y muchas culturas indígenas tienen todas una extensa y efectiva tradición en esta práctica. Comunidades judías en los tiempos bíblicos utilizaban la media-
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
333
ción —que era practicada por líderes religiosos y políticos— para resolver diferencias civiles y religiosas. La tradición judía de resolución de
conflictos influyó en las emergentes comunidades cristianas, que veían
en Cristo al mediador supremo, interpuesto entre Dios y el hombre (I
Timo-teo, 2:5-6). Hasta el Renacimiento, la Iglesia católica y la Iglesia
ortodoxa en el Mediterráneo occidental eran probablemente las organizaciones centrales de mediación y resolución de conflictos en la sociedad
occidental. El clero mediaba disputas de familia, casos criminales y conflictos diplomáticos entre la nobleza.
La práctica moderna de la mediación se expandió mundialmente, principalmente en los últimos veinticinco años. Ese crecimiento
se debe básicamente a la expansión de las aspiraciones por la participación democrática en todos los niveles sociales y políticos, la creencia
de que todos los individuos tienen derecho de participar y tener control
sobre las decisiones que afectan a su vida y a una apelación por una
mayor tolerancia y respeto por la diversidad. La ideología que subyace
a la práctica de la mediación es contraria a las manipulaciones autoritarias y profundamente democrática; contraria a la simplificación que
masifica y enfocada a la valorización de lo especial, original y único de
cada individuo; contraria a la crítica, a la descalificación y desvalorización del que es o piensa diferente y legitimadora de lo humano, lo complejo y lo sutil. Es contraria a la importación de soluciones prefabricadas estándares y enfocada al diseño de acuerdos a medida en cada
caso y en cada lugar; contraria a las soluciones definitivas y para siempre —imaginadas por unos pocos— y a favor de procesos inclusivos y
participativos paso a paso.7
7
Algunos de los conceptos de la disciplina de la psicología social son fundamentales para entender cómo se pueden resolver los conflictos pacíficamente. Los estudios
de Kurt Lewin (1931, 1935) dieron lugar a algunos de los primeros conceptos aplicados
a la comprensión de los conflictos: sistemas de tensión, fuerzas conductivas y restrictivas,
niveles de aspiración, esferas de poder e interdependencia, crearon un nuevo vocabulario
para el estudio de los conflictos y de las ideas de cooperación y competición.
Otra vertiente de la psicología social que también ha supuesto una contribución
notable al estudio de la resolución de conflictos fue la llamada Teoría de los Juegos
(Game Theory), desarrollada por Von Neumann y Morgnstern en 1944. Esta teoría tenía
como objetivo expresar en términos matemáticos el problema de los conflictos de interés,
pero su mayor contribución fue enfatizar la interdependencia de intereses entre las partes
en conflicto. Esta teoría fue la primera en admitir que el destino de las personas (inclusive su desgracia) es tejido conjuntamente.
En líneas generales, las investigaciones actuales de la psicología social, en este
campo, se concentran básicamente en ocho cuestiones: 1. ¿Cuáles son las condiciones
334
NURIA BELLOSO MARTÍN
La utilización de medios alternativos a la vía jurisdiccional puede
justificarse desde diferentes ópticas. La posición liberal, que plantea sus
pretensiones desde la órbita de la libertad de elección del medio adecuado para casos concretos, considera que estos cauces constituyen un
abanico de posibilidades en ese ejercicio de libertad de elección. Quienes defienden una óptica del papel socializador del Estado, entendiendo
que es al Estado al que corresponde el ejercicio de la tutela efectiva
de los ciudadanos, no se oponen a que se reconozca una pluralidad de
medios para alcanzar la citada protección, si bien será el Estado el que
delimitará y regulará estos medios, así como la posibilidad de acudir a
estos cauces de forma voluntaria u obligatoria, con carácter previo al
proceso o bien otorgándoles un carácter intra o post procesal.
La utilización de las técnicas de resolución de conflictos alternativas al Poder Judicial —conocidas como ADR, terminología que deriva
de su denominación en inglés, Alternative Dispute Resolution— es cada
vez mayor.8 En el derecho extranjero es paradigma esencial en el movique proporcionan un proceso constructivo (donde las partes puedan llegar conjuntamente
a una solución que sea positiva para ambas) o destructivo en la resolución de conflictos?
2. ¿Cuáles son las circunstancias estratégicas y tácticas que llevan a una persona a salir
mejor parada que otra en una situación de conflicto? 3. ¿Qué determina la naturaleza del
acuerdo entre las partes en conflicto, si ellas mismas tienen las condiciones de hacerlo?
¿Cuál es, por ejemplo, la noción de justicia que las partes poseen? 4. ¿Cómo pueden
ser utilizadas terceras partes para evitar que los conflictos se conviertan en destructivos o para ayudar a los mediadores a conducir constructivamente su conflicto? 5. ¿Cómo
se pueden educar a las personas para que resuelvan sus conflictos constructivamente?
6. Cómo intervenir en conflictos profundos (intractable conflicts), que ya tomaron una
forma destructiva y violenta? 7. ¿Por qué conflictos étnicos, religiosos y de identidad frecuentemente se convierten en destructivos y profundos? 8. ¿Son relevantes y útiles para
otras culturas las teorías e ideas sobre la resolución de conflictos que fueron desarrolladas principalmente en Estados Unidos y en Europa?
8
Aunque solemos utilizar la traducción literal de la terminología anglosajona
—ADR—, hay que dejar constancia de que preferimos calificarlas de formas “complementarias” de resolución de conflictos y no de formas “alternativas” pues no se trata de sustituir a la administración de justicia ni al proceso sino de complementarlo.
Sostenemos que se trata de formas “complementarias” de resolución de conflictos
y no “alternativas” porque los diversos acuerdos a los que lleguen las partes implicadas
para solucionar sus conflictos no pueden ser contra legem. Es decir, los acuerdos alcanzados, bien sea en la conciliación, en la negociación o en la mediación, deben cumplir
una serie de requisitos establecidos por la ley dentro del marco legal. Y si es el propio
ordenamiento jurídico el que facilita ese entendimiento y complementariedad entre diversas formas de resolver los conflictos —como es el caso de la conciliación previa al proceso o de las diversas leyes autonómicas de mediación familiar— hay que felicitarse
por ese logro.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
335
miento de búsqueda de formas o mecanismos alternativos de resolución de conflictos el sistema anglosajón. La ideología que subyace en los
Estados Unidos, cuna del sistema de derecho anglosajón, basado no
en la ley sino en la actividad judicial y en la jurisprudencia, creaba un
clima propenso para ser el caldo de cultivo de estas ADR. Algunos ubican los orígenes en el movimiento del Critical Legal Studies. Este
movimiento, nacido en la Universidad de Harvard, defendía el realismo jurídico y luchaba con el sistema jurídico estatalmente configurado. De ahí el interés que se produjo, desde diversos ámbitos, por
la propuesta de “mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales o mediante medios no judiciales”.9
Las vías alternativas-complementarias de resolución de conflictos
pueden sistematizarse en dos grandes opciones: la vía autocompositiva y la vía heterocompositiva. Las vías autocompositivas son aquellas
que se caracterizan porque son las propias partes, auxiliadas, ayudadas o motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo.
No se someten a un tercero para que éste resuelva sino que son las
propias partes las que determinan la solución al conflicto, limitándose
el tercero mediador a aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca
hasta el punto de imponerles la solución. Se trata de que las partes
intenten resolver el conflicto pendiente con el otro mediante la acción
directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso. Es cierto que al Estado le conviene aprovechar estas
fórmulas para liberar a los tribunales del exceso de trabajo pero siempre y cuando no constituyan un peligro para la paz social.10
En este trabajo, utilizaremos indistintamente el calificativo de “alternativas” y
“complementarias”.
9
Entre las formas alternativas de resolución de conflictos se encuentra el arbitraje. Pero este instituto no va a ser objeto de estudio porque se trata de una de las formas
heterocompositivas de resolución de conflictos —es un tercero, el árbitro, quien decide—. En esta exposición vamos a ocuparnos únicamente de las formas autocompositivas de resolución de conflictos —son las propias partes las que, ayudadas o no por un
tercero, encuentran una solución a su conflicto—.
10
L. Schvarstein expone unas reflexiones, en forma de proposiciones, sobre la
mediación: 1. La comunidad es el ámbito privilegiado para la utilización de la mediación como técnica para conducir disputas: son los miembros de la comunidad, sobre la
base de sus intereses, quienes pueden establecer un contexto de interpretación que facilite
las significaciones comunes. Es su necesidad compartida de una convivencia plena y
saludable lo que debe promover una actitud de cooperación como base para la conducción de disputas; 2. La mediación, como proceso de educación informal, tiene un altí-
336
NURIA BELLOSO MARTÍN
La heterocomposición hace referencia a aquellos sistemas de solución de conflictos, sean de carácter público ( jurisdicción) o sean de
carácter privado (arbitraje), en los que un tercero da la solución a las
partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideran oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la
defensa de sus respectivas posiciones.
Estos métodos ofrecen pues unas claras ventajas: sus resultados
son más rápidos porque el tercero neutro, sea árbitro, conciliador o mediador, puede ayudar a llegar a un resultado antes de que el proceso
progrese o incluso se inicie. Se caracterizan por la confidencialidad de
simo potencial educativo: basta que el lector se imagine a sí mismo teniendo que tomar
turnos para hablar (sin interrupciones), identificar objetivos, recursos, necesidades, analizar opciones y tomar decisiones, redactar acuerdos, reflexionar en equipo. Son conductas que no asumimos con facilidad en nuestra vida cotidiana, y la participación en
la mediación, desde cualquier de los roles, las desarrolla y las favorece; 3. La resolución
de disputas en el ámbito del Poder Judicial suele ser una conducta moral. La opción
por la mediación fuera de dicho ámbito es una conducta ética: el sujeto moral debe
ajustarse a una ley preexistente, mientras que el sujeto ético se constituye sólo por su
relación con la ley a la que se adhiere. La moral remite a la ley y a la organización social
en la que cada uno se desenvuelve, mentras que la ética es asunto entre cada uno y los
demás, haciendo del sujeto un actor con plenas facultades; 4. La mediación no es una
privatización de la justicia: la manera como intentamos resolver nuestras disputas en
el ámbito público del Poder Judicial constituye, paradójicamente, una privatización de
las mismas. Estamos allí privados del conocimiento de las reglas del juego, de las alternativas a nuestro alcance, del contacto con nuestros oponentes y con los jueces que deben
resolver sobre nuestras diferencias y, muchas veces, de la confianza de nuestros abogados
que parecen pleitear en beneficio propio (baste recordar El proceso, de F. Kafka); 5. La
mediación, como técnica, no es una panacea universal: la mediación no deja de ser una
técnica limitada por el contexto en el que se utiliza. La mediación, además, no es valorativamente neutral. Los valores que la sostienen y la concepción de sujeto de la que
es portadora, hacen que sea imposible de aplicar en contextos que no sean congruentes.
En contextos rígidos, autoritarios, cerrados, opacos en cuanto a la información e intenciones, donde priman las interacciones estratégicas destinadas a sacar ventaja respecto
de los demás, es difícil generar el contexto adecuado de aplicación de la mediación;
6. Las organizaciones que se estructuran jerárquicamente no constituyen ámbitos propicios para la utilización de la mediación: las organizaciones jerárquicas determinan
conversaciones verticalales superior-subordinado, en un marco de responsabilidades
exigibles. Aun cuando se den conversaciones horizontales entre colegas de la misma o
de distintas áreas, lo que en ellas sucede no puede dejar de interpretarse en el marco de
rendición de cuentas que cada uno de los participantes debe a su jefe. En la mediación,
siempre la inclusión de un tercero crea un nuevo sistema, siendo este nuevo sistema diferente del que existía antes de su inclusión. Es esto lo que se pretende con la mediación:
crear un sistema distinto entre las partes en conflicto para ayudarles a gestionar sus
diferencias. Prólogo a Suares, M., Mediación, conducción de disputas, comunicación y
técnicas, 4a. reimp., Buenos Aires-Barcelona-México, Paidós, 2004, pp. 21-32.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
337
sus procedimientos, pues a diferencia de los judiciales, no son públicos sino secretos. Son también “informales”, dado que los pocos procedimientos existentes revisten escaso formalismo; son flexibles, ya
que las soluciones no se encuentran prefijadas en la ley y se tiene
la facultad de hacer justicia en cada caso según las peculiaridades.
Son económicos, pues no se pueden comparar sus costes a los de litigar siguiendo un sistema formal, como el judicial. Son más justos
en las decisiones, pues la resolución depende de lo que las partes
acuerden.
Sin embargo, estos mecanismos han sido también objeto de duras
críticas, tales como: el desequilibrio de poder entre las partes pues la mayoría de los conflictos abarcan personas con posición económica diferente, lo que acaba por influir en la parte con menor poder por falta
de recursos; también, el problema de representación pues a veces
estos mecanismos presuponen individuos actuando por sí mismos y
otros mediante abogados o representantes, e incluso grupos y organizaciones firman acuerdos que no son los que mejor atenderían los intereses de sus clientes, subordinados, etcétera; también, la falta de fundamento por la actuación judicial posterior que, según los críticos, los
que creen en la resolución alternativa, minimizan el juicio a un remedio
y erróneamente consideran que el acuerdo realizado por las partes es un
sustituto de la sentencia poniendo fin al proceso. Así, cuando las partes solicitaran alguna modificación, el juez estará limitado por los pactos
de las decisiones ya firmadas. De igual manera, los medios extrajudiciales no serían adecuados para tratar conflictos que suscitan cuestiones
de principio o que envuelven valores básicos y cuya resolución excluye
cualquier tipo de transacción.
Aunque nuestro sistema de justicia fuese más eficaz, la obligación
de los tribunales y otros foros tradicionales de tener que pronunciarse
sobre lo justo y lo injusto, y de designar vencedores y perdedores, destruye necesariamente cualquier relación previa entre las personas involucradas. Tanto si las partes son un marido que se quiere divorciar de su
esposa y tiene que continuar con ella compartiendo la custodia de los
hijos, o empresas que desean conservar sus clientes y proveedores, o
trabajadores que quieren mantener sus puestos de trabajo, es prácticamente imposible que las personas, que en su día tuvieron una con-
338
NURIA BELLOSO MARTÍN
frontación en una sala del juzgado, conserven luego sus relaciones. Tal
vez el éxito de las ADR haya que buscarlo en que las partes en conflicto pueden adoptar el “papel de juez”,11 de tal forma que desde los
vecinos enfrentados a los directores de empresas, todos se sienten satisfechos al desempeñar un papel activo en la solución de sus propios
conflictos o en los de otros.
Las decisiones que toman conjuntamente todas las partes afectadas
pueden adaptarse a la medida de las necesidades de cada una de ellas.
Por ejemplo, es más factible que las medidas relativas al cuidado de los
hijos que determinan los padres que se van a divorciar reflejen mejor
las preferencias de los mismos, que las fijadas por el juez o por los abogados de las partes. En definitiva, las partes afectadas por el conflicto,
debidamente ayudadas por un tercero, tienen más posibilidades de encontrar una solución eficaz que si la propone un extraño. Además de
que también ayuda a conservar una relación de continuidad entre las
partes, lo que sería más difícil si se acaba en una batalla judicial. Y, como
última ventaja, hay que apuntar que las personas que llegan a un acuerdo
por sí mismas son más propensas a cumplirlo que cuando lo dicte un
juez. El cumplimiento de estos acuerdos afecta a una amplia gama de
personas y da origen a numerosos problemas: desde los padres que se
niegan a pagar la pensión alimenticia a sus hijos, hasta las compañías
cuyos productos contaminan el medio ambiente.
Las técnicas de ADR principales son tres, la negociación, la conciliación y la mediación. No es nuestra intención insistir en este trabajo
en las diferencias de cada una de ellas y sus características. Vamos a
limitarnos únicamente a la mediación.12 Para ello, partimos de un con11
Precisamente, este “papel de juez” es criticado por parte de algunos miembros
de la administración de justicia. Critican, por ejemplo, si nos referimos a la mediación,
que el mediador sea una especie de “juez a la carta”, de forma que si las partes mediadas
no están satisfechas, pueden desistir de ese mediador y buscar otro. Rechazamos este
planteamiento porque implica no conocer realmente el concepto y la finalidad y funciones de las formas autocompositivas de resolución de conflictos.
12
Los principios o características de la mediación son la voluntariedad, la imparcialidad-neutralidad, la cofidencialidad, el carácter personalísimo, la autocomposición
—protagonismo de las partes— y el principio de buena fe.
En este estudio no abordamos el concepto y las características de la mediación sino
que nos limitamos a presentar algunas experiencias de mediación familiar en el ámbito
del derecho comparado. Para una mayor información sobre las características o principios de la mediación, véase Sastre Peláez, A., “Principios generales y definición
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
339
cepto de mediación que podría ser el siguiente: la mediación es una
forma de gestionar el conflicto a través de un mediador que ayuda a las
partes enfrentadas a identificar los puntos de conflicto y a buscar
las posibles vías de solución. El mediador no puede imponer la solución a las partes. Se debe limitar a facilitar el diálogo y la discusión e
instar a las partes a conciliar sus intereses. La relación entre las partes es planteada en términos de cooperación, con una proyección en el
futuro y con un resultado en el cual todos ganan.13
Sería deseable que los jueces, funcionarios, mediadores, psicólogos, trabajadores sociales, educadores sociales y abogados, así como los
demás actores encargados de hacer que el sistema funcione y se consolide, pudieran mirar las situaciones que se les presentan a su intervención
con los ojos de la mediación. Esto es, con la conciencia de que aquí hay
un campo de actividad nuevo que se está consolidando y que está tomando forma, que permite que las personas utilicen una manera distinta y
no competitiva de buscar la solución de sus problemas. Que tomen conciencia de que el objetivo de resolver las disputas a través del consenso
se merece, al menos, un esfuerzo y una inversión de recursos de la
sociedad, proporcional al que se invierte en otros métodos de resolución
de conflictos interpersonales, comunitarios o sociales no basados en el
consenso (como los enfrentamientos sociales violentos, la guerra o la
pelea judicial).
de la mediación familiar: su reflejo en la legislación autonómica”, La ley, núm. 5478,
8-2-2002, p. 5.
13
Destacamos otra de las diversas definiciones de la mediación que han formulado los estudiosos de ese campo: “La mediación supone el uso de una tercera parte
neutral para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado tanto en
asuntos civiles como criminales”. La mediación difiere del arbitraje y de la adjudicación —proceso—, en los que el oficial judicial determina el acuerdo. Grover Duffy,
K., “Introducción a los programas de mediación comunitaria: pasado, presente y futuro”,
en Grover, K.; Grosch, Duffy, J. W. y Olczak, P. V. (coords), La mediación y sus contextos de aplicación. Una introducción para profesionales e investigadores, trad. de
Garoz, Ma. A., Barcelona, Paidós, 1996, p. 63.
Hemos destacado algunas de las principales ventajas que ofrece la mediación como
forma alternativa de gestionar los conflictos. Pero también es cierto que no puede aplicarse a cualquier tipo de conflicto. Por ejemplo, cuando se aprecie que no hay un equilibrio
entre las dos partes enfrentadas (por ejemplo, en el caso de una mediación entre una
pareja, si se observa que hay malos tratos a la mujer, o una situación de desequilibrio
emocional de alguna de las dos partes, etcétera.) Por ello, la mediación, en algunos casos
concretos y según qué circunstancias, puede no resultar aconsejable.
340
NURIA BELLOSO MARTÍN
Las formas alternativas de gestionar los conflictos están adquiriendo nuevo protagonismo.14 La “educación para la paz” 15 está comenzando
a dar sus frutos. Pero el hecho de que la paz signifique la ausencia de
todo tipo de violencia no quiere decir que no puedan existir conflictos.
La paz niega la violencia, no así los conflictos que forman parte de la
vida.16 Es más, a través de los conflictos que surgen a lo largo del desarrollo de nuestra vida, de cómo nos enfrentamos a ellos y los superamos,
vamos creciendo. El conflicto no es malo en sí, lo malo en muchas ocasiones es la forma en que pretendemos resolverlos (con violencia, con
autoridad, por la fuerza, aprovechándonos de nuestra superioridad
con respecto a la otra parte, buscando la eliminación del adversario).
El conflicto, como las crisis, es consustancial al ser humano. La dificultad estriba en que el conflicto es un fenómeno multidimensional que
requiere ser explicado desde una perspectiva multidisciplinar. Resulta
necesario diferenciar la agresión o cualquier respuesta violenta de intervención en un conflicto, del propio conflicto.
Tanto por la propia dinámica del conflicto como por las repercusiones pedagógicas que ello trae consigo, debe destacarse la especial
importancia de la percepción de los protagonistas tanto en la génesis
del conflicto como en su desarrollo, hasta el punto de que “regular o
resolver un conflicto supone a menudo clarificar las percepciones y
hacerlas comprensibles a los ojos de ambas partes”.17 En definitiva,
14
Véase nuestro trabajo, Otros cauces para el Derecho: formas alternativas de
resolución de conflictos, en “Los nuevos horizontes de la filosofía del derecho. Libro
homenaje al profesor Luis García San Miguel”, V. Zapatero (ed.), Universidad de Alcalá
de Henares, 2002, pp. 55-92. También, en lengua italiana, “Altre strade peri il diritto:
forme alternative di risoluzione di conflitti”, Annali del Seminario Giuridico, Universitá
di Catania, Giuffré Editore, 2000-2001, vol. II, pp. 347-385.
15
Sobre esta temática véase el interesante libro de Jares, X. R., Educación para
la paz. Su teoría y su práctica, 2a. ed., Madrid, Editorial Popular, 1999.
16
Op. cit., nota 15, pp. 106 y 107.
17
Hay que tener cuidado con los falsos conflictos, es decir, aquellos conflictos que
se generan no por causas objetivas —intereses ideológicos, económicos, educativos—
sino por un problema de percepción o de mala comunicación principalmente.
Xesús R. Jares, para ejemplificar un falso conflicto, cita el cuento de David Mckee,
Los dos monstruos, Madrid, Espasa Calpe, 1987, pp. 112-113.
El libro narra la historia de dos monstruos que viven cada uno a un lado de la
montaña que los separa, mirando uno hacia el este y el otro hacia el oeste. Los dos monstruos nunca se han visto y se hablan a través de un agujero que hay en la montaña que
los separa. El supuesto conflicto surge cuando uno de los monstruos le comunica al otro:
“¿Has visto que bonito? El día se marcha”. A lo que el otro contesta: “¿Que el día se
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
341
hay que resaltar la educabilidad del ser humano, y en esta renovada
educación para la paz, las nuevas formas de gestionar los conflictos
pueden desempeñar un papel fundamental.
La negociación, la conciliación y la mediación no niegan que el
conflicto existe. Lo que pretenden es ayudar a las partes enfrentadas a
poner los medios adecuados y a enfatizar las estrategias de resolución
pacífica y creativa del mismo. La clave no está en la eliminación del conflicto sino en su regulación y resolución de forma justa y no violenta.
Hay pues que aprender y practicar unos métodos, no de eliminar el conflicto sino de regularlo y encauzarlo hacia resultados provechosos. Las
técnicas de ADR trabajan con el conflicto para de ahí obtener un cambio.
Se trabaja con el “conflictograma” que enfrenta a las partes —porque
sigue un determinado proceso con subidas y bajadas de intensidad,
con sus momentos de inflexión—, y este “cuadro” es común, pues
lo mismo se ajusta a un conflicto entre vecinos, que a un conflicto
entre trabajador y empresario que a un conflicto familiar entre los dos
cónyuges.
A pesar de la tendencia común a utilizar indistintamente la palabra mediación, arbitraje, e incluso negociación, o a recurrir al término
global “ADR”, más reciente, cada una de estas técnicas representa un
método distinto para tratar el conflicto. Cuando la gente se decide a
solucionar sus conflictos, el método más utilizado es el de la negociación, en el que las partes intentan solucionar sus diferencias personalmente. Conforme van recurriendo a vías de solución más elaboradas, empiezan a intervenir terceras personas en el proceso, como en el
marcha?, ¡querrás decir que la noche está llegando, tonto!”. A partir de entonces se
enzarzan en un proceso de violencia —violencia verbal en este primer estadio— cada
vez con mayores insultos y posteriormente prosigue la escala de violencia lanzándose
trozos de la montaña, que poco a poco se va desintegrando —violencia ambiental—,
aunque la mala puntería de ambos hace que no se hayan llegado a dar con los pedruscos. Cuando por último agarra cada uno la última roca que quedaba de la montaña los
dos monstruos se ven por primera vez, precisamente cuando empezaba una nueva puesta
de sol. Y el primer monstruo, sorprendido, dice “¡Increíble!, ahí llega la noche. Tenías
razón”. “Asombroso —dice el segundo monstruo—, tenías razón, es que el día se va”.
Y se reunieron en medio del desastre que habían organizado y contemplaron juntos la
llegada de la noche y la marcha del día.
En el análisis de este falso conflicto, hay que tener presente el papel que juega
la montaña como contexto que imposibilita una buena comunicación que, junto con su
diferente percepción e incapacidad para mirar desde la perspectiva del otro, precipitan
la aparición del conflicto.
342
NURIA BELLOSO MARTÍN
caso de la mediación, o en el caso de técnicas mixtas. Cuanto más se
incrementa la participación de un tercero, tanto más poder ceden las
partes para solucionar sus conflictos. La cesión de poder alcanza su
máximo nivel cuando las partes se someten a un veredicto, en el que
los terceros toman decisiones vinculantes para las partes.18
Estos medios no jurisdiccionales de resolución de conflictos en
ocasiones son complementarios, sucesivos o previos a la vía jurisdiccional, pero no puede olvidarse que también constituyen vías alternativas.
Como advierte S. Barona Vilar, cuando se llega a un acuerdo y el proceso ya había comenzado implica una terminación anormal del proceso
basado en el principio dispositivo que rige la autonomía de la voluntad.
En este sentido, las formas anormales de terminación del proceso son
medios a través de los cuales se produce una alternativa al desarrollo
íntegro del proceso; por ejemplo, basta pensar en el desistimiento, la
renuncia, el allanamiento, la transacción y la caducidad, con efectos
procesales, ya sea por voluntad de una de las partes, que hace dejación
de la pretensión o del proceso, bien por voluntad de ambas que dejan
transcurrir el tiempo sin actividad alguna o porque deciden llegar a un
acuerdo.19
En las formas tradicionales de resolución de conflictos y en el arbitraje se decide conforme a ley, en la mediación se resuelve o se transforma el conflicto recurriendo a su reconstrucción simbólica. Cuando se
decide judicialmente se consideran normativamente los efectos; de este
modo, el conflicto puede quedar hibernando, volviéndose más grave en
cualquier momento futuro. Solucionar un conflicto equivale a que las
partes implicadas han “creado” la solución y a nadie se le ha “impuesto”.
En un procedimiento contencioso, el juez decide una vez que las
partes han presentado las pruebas y los argumentos de sus pretensiones.
Todo dentro de un ritual inflexible en que si se olvida algún dato es casi
imposible corregir ese olvido. En las mediaciones los “olvidos” no resultan tan fatales como en la cultura tradicional del litigio. Ello es debido
a que las partes tienen en sus normas la posibilidad de resolver el conflicto, pudiendo utilizar todos los mecanismos que consideren necesarios
para poder elaborar, transformar o resolver sus desavenencias con el
18
Cfr. Singer, L. R., Resolución de conflictos. Técnicas de actuación en los ámbitos
empresarial, familiar y legal, trad. Tausent, P., Barcelona, Paidós, 1996, pp. 31 y 32.
19
Cfr. op. cit., nota 3, pp. 196 y 197.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
343
otro. “No existe ningún juez que amenace a una de las partes con la
extinción de la acción por no cumplir con un tiempo procesal, arbitrario-unilateralmente declarado por el juez”.20
Entre las diversas formas complementarias de resolución de conflictos vamos a prestar especial atención a la mediación y, entre los posibles campos susceptibles de trabajar con la mediación, al ámbito de la
familia, a la mediación familiar, por ser precisamente el ámbito en el que
parece más factible aplicar las técnicas de mediación. Es también el
ámbito que ha comenzado a ser objeto de regulación legal en diversas
Comunidades Autónomas españolas.
III. LA MEDIACIÓN FAMILIAR
La mediación se presenta como una nueva instancia normativa,
como una nueva posibilidad, un recurso educativo que propone la solución a través de la negociación y del consenso, a pesar del disenso previo. La mediación busca un lenguaje común entre las leyes que rigen la
familia y las leyes del Código Civil. Con todo, reconocer el fracaso parcial del sistema jurídico no significa escoger la mediación como solución universal. La mediación familiar no puede ser presentada como la
panacea que nos va a permitir resolver los conflictos familiares rápida
y satisfactoriamente. Es preciso una visión pluridisciplinar de las cuestiones, que abarca una postura profesional de apertura, disposición
para intercambio, reciprocidad; en definitiva, una nueva mentalidad para
hacer posible el conocimiento de la realidad desde otros ángulos. La
transdisciplinariedad también es imprescindible en el mediador, pues
tenemos valores, ideas y creencias distintas.
La mediación constituye un importante instrumento para la paz
aplicada, en este caso, a los conflictos de familia. La cada vez mayor
desvinculación de patrones religiosos, morales, culturales y legales, y
la menor presión social sobre ciertos aspectos de la vida en familia
(la estabilidad de los matrimonios y la obediencia de los hijos a los
padres, entre otros) ha dado lugar a la aparición de nuevos conflictos
familiares, agravando los tradicionales. A ello hay que añadir que la
20
Warat, L. A., O oficio do mediador, Florianópolis, Habitus Editora, 2001,
vol. I, p. 12.
344
NURIA BELLOSO MARTÍN
intervención de autoridades extra familiares (como la del juez) no resuelve, en la mayoría de los casos, los conflictos satisfactoriamente para
ambas partes.
Existe el convencimiento de que, a pesar de los conflictos, los
vínculos permanecen y deben ser conservados y, si es posible, enriquecidos. Esta es la tarea del mediador: crear el contexto para que
las conversaciones puedan desenvolverse y, eventualmente, fructifiquen
los entendimientos. No se trata de cambiar a nadie ni de que nadie
sacrifique sus aspiraciones, sino de que éstas se compatibilicen en un
plano superior, más rico y productivo, que permita la continuación del
ciclo vital de la familia. El papel del mediador debe ser modesto, sencillo, colaborador. Son las familias las que triunfan, no los mediadores.
Ofrecer un concepto de la mediación familiar no resulta una tarea
fácil. Primero porque son numerosas las definiciones que hasta la actualidad ha presentado la doctrina de la mediación, cada una de ellas resaltando determinadas características, y resulta difícil decantarse por
una en concreto. En segundo lugar, porque intentar la construcción
de una propia definición resulta una tarea ardua. Son muchos los matices que pueden introducirse en el concepto de mediación familiar que
pueden desembocar en uno u otro concepto. Cierto es que la figura
del abogado y del mediador parecen estar próximas, pero no es lo mismo
una y otra función. El mediador va a intentar que las partes vuelvan
a hacer las cosas como las hacían antes y que vuelvan a tomar decisiones como “siempre han hecho en el pasado, a saber, sentarse y tomar
esas decisiones por sí mismos”.21
La mediación familiar y otras ADR se han venido desarrollando en
Europa en las tres últimas décadas. Sin embargo, los países europeos se
encuentran en diferentes fases en cuanto a la existencia de una legislación y a la dotación de fondos públicos para la mediación familiar.
En algunos Estados la mediación ha tenido un reconocimiento legislativo
y se le ha ha vinculado a la aparición de una nueva profesión, la de mediador. Pero en otros países, aún no ha obtenido un reconocimiento legal
y no recibe apoyo estatal. Tal es el caso de Italia, Alemania y Portugal,
que aún no cuentan con una Ley de Mediación Familiar; en cambio,
Austria, Inglaterra y Gales, Francia, Malta, Noruega, Suecia y algunas
21
Marlow, L., Mediación familiar. Una práctica en busca de una teoría. Una
nueva visión del derecho, Barcelona, Granica, 1999, p. 42.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
345
comunidades autónomas de España ya disponen de una Ley de Mediación Familiar. La propia formación y ampliación de la Unión Europea,
ahora a veinticinco países, demanda unas fórmulas que permitan superar
la rigidez y complejidad de un conflicto familiar de carácter internacional en aras del establecimiento de unos acuerdos cooperativos y
perdurables en el tiempo.
En 1998, el Comité de Expertos en Derecho de Familia del Consejo
de Europa llegó a la conclusión de que:
…la investigación en Europa, América del Norte, Australia y Nueva Zelanda indica que la mediación familiar se adapta mejor a la solución de los
delicados problemas emocionales que circundan los asuntos familiares
que mecanismos legales más formales. Llegar a acuerdos en mediación
se ha revelado como un componente vital para establecer y mantener
relaciones cooperativas entre los padres que se divorcian: reduce el conflicto y estimula la continuación del contacto de los hijos con ambos progenitores (Recomendación núm. R (98)1, 21 de enero de 1998, párraf. 7).
Este comité de expertos subrayó la necesidad de una directiva
internacional en mediación familiar y preparó unas recomendaciones
que fueron adoptadas formalmente por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en la citada recomendación:
Conscientes del hecho de que un cierto número de Estados tienen en perspectiva la puesta en marcha de la mediación familiar… convencidos de
la necesidad de recurrir más a la mediación familiar… recomendamos
a los gobiernos de los Estados miembros: I. Instituir o promover la
mediación familiar, o, en su caso, reforzar la mediación familiar existente;
II. Adoptar o reforzar todas las medidas que se juzguen necesarias para
asegurar la aplicación de los siguientes principios para la promoción y el
uso de la mediación familiar como medio apropiado de resolución de los
conflictos familiares.22
22
La recomendación define la mediación como un medio de resolver las disputas familiares, particularmente aquéllas que se plantean durante el proceso de separación
y de divorcio, con los objetivos siguientes:
I. Promover los enfoques consensuales, reduciendo de ese modo el conflicto en
el interés de todos los miembros de la familia.
II. Proteger el mayor interés y el bienestar de los niños en particular, alcanzando
arreglos apropiados sobre la custodia y las visitas.
III. Minimizar las consecuencias perjudiciales de la ruptura familiar y la disolución matrimonial.
346
NURIA BELLOSO MARTÍN
En cumplimiento de esta normativa, varias comunidades autónomas en España han promulgado una Ley de Mediación Familiar o están
trabajando en un Proyecto de Ley. Concretamente, Cataluña reguló la
mediación familiar mediante la Ley de 15 de marzo de 2001 de mediación familiar; Galicia desarrolló la mediación mediante la Ley de 31 de
mayo de 2001; la Comunidad Valenciana ha regulado la mediación
mediante la ley de 26 de noviembre de 2001; y también la Ley de la
Comunidad Canaria de 8 de abril de 2003.23 En nuestra Comunidad
Autónoma, de Castilla y León, se está ultimando el Proyecto de Ley
de Mediación Familiar, que probablemente vea la luz en enero de 2006.
Con todo, hay que subrayar la conveniencia de una Ley de mediación
IV. Apoyar la continuación de las relaciones entre los miembros familiares, sobre
todo aquéllas entre los padres y sus hijos.
V. Reducir los costes económicos y sociales de la separación y el divorcio para
los implicados y los Estados.
23
Actualmente, son cuatro las leyes autonómicas vigentes sobre mediación familiar, de las que sólo dos cuentan con desarrollo reglamentario:
• La Ley 1/2001, de 15 de marzo de Cataluña y su Reglamento, decreto 139/2002,
de 14 de mayo.
• La Ley 4/2001 de 31 de mayo de Galicia; y su Reglamento, el decreto 159/2003,
de 31 de enero.
• La Ley 7/2001, de 26 de noviembre de Valencia.
• La Ley 15/2003, de 8 de abril de Canarias, de la que se está tramitando en el
Parlamento canario una Proposición de Ley para su modificación.
En otras comunidades autónomas se está trabajando con anteproyectos y proyectos de ley: un Anteproyecto de Ley en Castilla-La Mancha; una vieja Proposición de
Ley Foral en Navarra, de 2000, y el Anteproyecto de Ley de Mediación general para
Andalucía. La Comunidad de Madrid está también trabajando en una Ley de Mediación
Familiar. El Colegio de Abogados de Baleares ha enviado al gobierno un borrador de
anteproyecto de ley para que se estudie la posibilidad de aprobar una ley en dicho territorio. Por consiguiente, la tendencia es la de que lleguemos a disponer de diecinueve
leyes diferentes, una por comunidad autónoma.
Algunas leyes autonómicas de mediación familiar regulan sólo la actividad realizada como servicio público (Cataluña) y otras contemplan toda la mediación familiar
(Galicia, Valencia y Canarias). Efectivamente, la ley catalana sólo regula la mediación
voluntariamente iniciada por las partes y gratuita, para una o ambas partes, financiada
con fondos públicos, y la mediación iniciada por sugerencia del juez (sea o no gratuita).
No contempla pues la mediación familiar privada (convencional y retribuida), aunque
sí reconoce en su preámbulo la importancia de la actividad privada ya existente en el
ámbito asociativo (véase Prats Albentosa, L., (ed.), Legislación de mediación familiar,
Madrid, Aranzadi-Thomson, 2003).
Véase también Cfr. Sánchez Durán, A. Ma., apéndice, “La regulación de la mediación familiar en España: análisis comparativo de las leyes autonómicas”, en Parkinson,
L., Mediación familiar. Teoría y práctica: principios y estrategias operativas, ed., española a cargo de A. Ma. Sánchez Durán, Barcelona, Gedisa, 2005, pp. 331-346.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
347
familiar de ámbito nacional, que actuara como marco legislativo amplio
en esta materia, pues el conflicto no se limita en ocasiones a una única
comunidad autónoma, provocando problemas interpretativos. Asimismo, algunos aspectos —como por ejemplo, qué formación previa deben de tener los mediadores para poder ser tales— están regulados
de forma diversa en las distintas legislaciones autonómicas sobre mediación familiar.
La Recomendación (98)1 no ofrece una verdadera definición de
la mediación familiar, limitándose a fijar el campo de aplicación de la
mediación. En los puntos a) y b) del primer principio establece que
la mediación familiar trata del conjunto de litigios que pueden suceder
entre los miembros de una misma familia, que están unidos por la sangre o por el matrimonio y entre las personas que tienen o han tenido unas
relaciones familiares. En la Exposición de Motivos, en el punto 10, se
ofrece una aproximación a un concepto de mediación familiar: “Esta
recomendación considera la mediación como un proceso en el cual un
tercero, el mediador, imparcial y neutral, asiste a las partes en la negociación sobre las cuestiones objeto del litigio, con vistas a la obtención de acuerdos comunes”.24 Como acertadamente apunta J. M. Llopis
Giner,25 de este texto pueden deducirse las claves para el concepto de
mediación: “proceso”, “tercero” y “ayudarles”.
En conclusión, la mediación se presenta como un proceso —procedimiento con una serie de fases para el logro de un resultado— no
regulado exhaustivamente —la ley establece sólo las grandes líneas
24
El informe del Consejo de Europa señalaba, en su párrafo, 15, que las disputas familiares presentan unas características especiales que deben ser tenidas en cuenta
en la mediación:
1. Normalmente hay relaciones interdependientes y duraderas. El proceso de
solución del conflicto debe facilitar unas relaciones constructivas para el futuro además
de permitir que se resuelvan las discrepancias actuales.
2. Por lo general, los conflictos familiares afectan a relaciones emocionales y
personales en las que los sentimientos pueden exacerbar las dificultades, o enmascarar
la verdadera naturaleza de los conflictos. Se suele considerar conveniente que las partes
y el mediador reconozcan y entiendan estos sentimientos.
3. Las disputas surgidas en el proceso de separación y divorcio tienen impacto
en otros miembros de la familia, especialmente en los hijos, quienes pueden no ser incluidos directamente en el proceso de la mediación, pero cuyos intereses se consideran
superiores y por consiguiente relevantes para el proceso.
25
LLopis Giner, J. M., “La mediación: concepto y naturaleza”, Estudios
sobre la Ley Valenciana de Mediación Familiar, Valencia, Práctica de Derecho, 2003,
pp. 15 y 16.
348
NURIA BELLOSO MARTÍN
generales de su desarrollo— para que sean las propias partes, ayudadas por el mediador, quienes establezcan el marco de desarrollo
para decidir, acordar y cumplir. La mediación se inicia con un contrato de mediación y termina con un acta de mediación, favorable o no
al acuerdo, pero que pone fin al proceso. El cómo se desarrolle concretamente todo ese iter dependerá del mediador y de las partes
en conflicto. El éxito de la mediación es que desaparezca el conflicto pero, si en ocasiones no se consigue llegar a un acuerdo total,
el mediador puede propiciar acuerdos parciales sobre determinados
temas que hagan menos traumática la crisis entre la pareja. Asimismo,
el conflicto ha de ser familiar, pero en un sentido amplio, es decir, no
sólo de crisis en una pareja, también por la partición de una herencia,
por conflictos en el seno de una empresa familiar o en las relaciones
entre padres, hijos y abuelos o por problemas de interculturalidad entre los miembros de una familia. La mediación familiar se basa en la
libertad y en la autonomía privada, de manera que si falta esa libertad, por ejemplo, porque haya violencia o un desequilibrio de poder entre las partes, no puede existir verdadero consentimiento y el acuerdo
está viciado. Y por último, hay que destacar el relevante papel que
desempeña el agente mediador en esta delicada operación de ayudar
a las partes a gestionar su conflicto.
Como características de la mediación familiar reglada destacamos el protagonismo de las partes: son los propios interesados los que
resuelven la controversia —autocomposición— en forma negociada.
El tercero solamente presta ayuda, careciendo de poder de decisión;
la voluntariedad: son las partes quienes deciden si iniciar o no un proceso de mediación, incluso en la mediación judicial, conservando
la facultad de ponerle fin en cualquier momento; la neutralidad: el
mediador no debe influir en la toma de decisiones de las partes ni imponer
sus criterios personales (artículo 10.1); la imparcialidad: el mediador
no puede tomar partido e implica una actitud de equidistancia que no
impide tratar de reequilibrar las diferencias de poder entre las partes; la
confidencialidad: secreto profesional respecto a los datos conocidos en
el procedimiento de mediación (artículo 4.4 y artículo 10.13); la inmediatez y el carácter personalísimo de todos los participantes: todos los participantes, incluido el mediador, deben asistir personalmente a todas las
sesiones, sin poder delegar o nombrar representantes (artículo 4.8 y artícu-
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
349
lo 7.d); la competencia profesional y ética de la persona mediadora;
buena fe de las partes: actuando de buena fe en el procedimiento de mediación, proporcionando al mediador información veraz y completa sobre
el conflicto (artículo 7.b); antiformalismo y flexibilidad: desarrollo de la
mediación sin sujetarse a procedimientos regulados salvo en los mínimos
requisitos establecidos en la ley (artículo 4.9).
Uno de los elementos claves de la mediación es el mediador. Él es
quien va a encarnar la imagen concreta de la mediación. La impresión
que reciban las partes del mediador, en la primera entrevista, les va a
animar a optar por la vía de la mediación o a desterrarla. Y el cómo
discurra el proceso de mediación y, en gran parte, el resultado del proceso de mediación, va a ser responsabilidad del mediador. El mediador desempeña el papel de la imagen pública del proceso de mediación.
De ahí que la credibilidad de la mediación, como proceso eficaz para
la solución de controversias, se vincula directamente al respeto que
los mediadores van a conquistar a través de un trabajo de alta calidad
técnica, basado en los más rígidos principios éticos. Con frecuencia los
mediadores también tienen obligaciones con respecto a otros códigos éticos relacionados con su formación universitaria de origen. Pero
se hace necesario un código específico de los mediadores o unas normas
deontológicas con criterios concretos que deben ser respetados por los
profesionales en el desempeño de la mediación.
El mediador ha de tener conocimientos jurídicos dado que debe
tener en consideración los límites que suponen las normas de derecho
de familia a los pactos que las partes mediadas puedan acordar. Pero
también es cierto que una de las características del proceso de mediación es la flexibilidad que poco tiene que ver con la rigidez del marco
normativo-jurídico. Si alguno de los pactos parece que vulnera el orden
público, el mediador debe ayudar a las partes a examinar y comprender
cuáles son las necesidades y si las soluciones que se proponen son viables con vistas a salvaguardar el interés de los hijos. Si el mediador
observa que alguna de esas necesidades está quedando sin cubrir deberá
hacérselo saber a las partes, por si fuera necesario un asesoramiento al
respecto. Como apunta L. García García,
si se trata de acuerdos que por su creatividad se apartan de los criterios
jurisdiccionales, el mediador, con vistas a la homologación judicial, deberá
350
NURIA BELLOSO MARTÍN
detallar cuidadosa y explícitamente las razones en que se fundamenta tal
decisión, a fin de que el juez pueda valorar las circunstancias que las partes han tomado en consideración para llegar al acuerdo.26
El proceso de mediación conlleva una serie de etapas: el inicio del
proceso comienza con la designación del mediador. Esta designación
se hará conforme a lo establecido en el marco legal: a solicitud de las
partes o por indicación del juez. Si se hace a iniciativa de las partes,
se elegirá a uno de los mediadores inscritos en el Registro de Mediadores, creado a tal efecto. El procedimiento consta de una primera
reunión, siempre en presencia de ambas partes y tendrá una finalidad
preferentemente informativa, en la que el mediador les clarifica las
características, las reglas y el proceso de mediación. La mediación se
desarrollará a lo largo de posteriores sesiones y puede tener una duración flexible, aunque no superior a los tres meses, plazo prorrogable
si se justifica. El mediador debe levantar un acta de cada sesión y un
acta de la sesión final, que deben firmar las partes y él mismo, entregando una copia a cada una de las partes. Una vez terminada la mediación, las partes deben facilitar el acta a sus abogados para su tras26
Frente al acuerdo de mediación al que las partes pueden llegar en un proceso
de mediación se puede oponer que existe en la legislación española una posibilidad de
resolución de conflictos no contradictoria: el procedimiento de mutuo acuerdo. De hecho,
en el procedimiento que se tramita de común acuerdo, se prevé la posibilidad de que
intervenga un solo abogado, cuya intervención, en interés de ambas partes le reviste
de un cierto carácter de componedor. Cierto que, como hemos visto, comporta grandes ventajas con respecto a la vía contenciosa. Sin embargo, este instrumento procesal
por sí solo no sirve para resolver eficazmente la crisis y regular satisfactoriamente
para ambas partes, los efectos de la separación y divorcio. El inconveniente es que
muchas veces, los acuerdos alcanzados a través de un mutuo acuerdo, se acaban por
no cumplir. El núcleo de la cuestión está en la forma en que se llega a los acuerdos
que se presentan a la homologación judicial, si es por un acuerdo de mediación o por
un convenio regulador. La comprensión de los problemas que las partes desarrollan
en el proceso de mediación ayudados por el mediador, difiere del asesoramiento legal
sobre “derechos y deberes” de cómo un abogado va a asesorar a su defendido. Es por
ello que el ser y la formación del mediador, y su específico papel, le hacen un profesional claramente distinto del abogado o del terapeuta.
El acuerdo de mediación tiene eficacia jurídica entre las partes que lo han firmado,
es decir, tiene efecto obligacional entre quienes lo han suscrito, como cualquier otro contrato. Su legalización definitiva y su oponibilidad frente a terceros se puede conseguir:
bien a través de la homologación judicial en el correspondiente proceso de carácter
consensual, bien acudiendo al notario, para que se transcriba en el correspondiente
documento público, para su posterior inscripción en el registro oportuno.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
351
lado a la propuesta de convenio regulador y posterior homologación
judicial. Los acuerdos recogidos en el acta serán válidos y obligarán a
las partes.
IV. LA MEDIACIÓN FAMILIAR EN LATINOAMÉRICA
Las ADR se han extendido desde América del Norte, Inglaterra
y Australia a Vietnam, Sudáfrica, Rusia, varios países centroeuropeos,
Sri Lanka y Filipinas. Todos estos países están desarrollando programas innovadores, acoplados a sus propias características culturales, que
van desde la mediación en causas civiles a la protección del medio
ambiente. Incluso, estos países también recurren a la mediación para
resolver sus conflictos con otros países. El Tratado de Libre Comercio
de Estados Unidos y Canadá y el Tratado de Libre Comercio Norteamericano contienen cláusulas expresas de resolución de controversias.
El movimiento de las ADR ya lleva dando sus frutos desde hace
algunos años en el contexto latinoamericano.27 Las carencias de la justicia civil, la duración de los procesos, el coste de los mismos y la insatisfacción con respecto al funcionamiento de la administración
de justicia ha acabado provocando un gran interés por las vías alternativas que permitan si no una solución alternativa a los conflictos jurí27
Junto a la particular situación argentina, en la que la mediación es un instituto que goza de gran difusión, hay que destacar las múltiples leyes que en la década
de los años noventa han sido aprobadas en los parlamentos latinoamericanos que, con
sus diversas connotaciones, ponen de manifiesto un impulso de instituciones históricamente conocidas en la cultura procesal latina, como lo pueden ser el arbitraje o la
conciliación, aunque también debe destacarse el interés en impulsar la mediación, como
en el caso de Brasil.
Podemos destacar, entre otras, las siguientes leyes: la ley brasileña núm. 9307,
de 23 de septiembre de 1996, sobre arbitraje; en Bolivia, la Ley núm. 1770, de 10 de
marzo de 1997, sobre arbitraje y conciliación; el decreto colombiano núm. 1818
de 1998, de 7 de septiembre, por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (entre los que se desarrolla la conciliación);
en Costa Rica, la Ley núm. 7727, de julio de 1998, sobre resolución alternativa de
conflictos y promoción de la paz social, en la que se desarrolla la mediación, la conciliación y el arbitraje (existiendo una cierta confusión entre los términos mediación
y/o conciliación); en Ecuador, la Ley núm. 000/145, de 4 de septiembre de 1997, de
Arbitraje; en Perú, la Ley núm. 26572, de 6 de enero de 1996, General de Arbitraje; en
Venezuela, la Ley de Arbitraje Comercial, aprobada el 5 de abril de 1998.
Todas ellas tienen en común los pocos años de existencia (son producto de la década de los noventa) imaginamos que influidas por las nuevas técnicas de ADR.
352
NURIA BELLOSO MARTÍN
dicos, sí una vía previa en muchos casos a la vía procesal. La Asociación
Iberoamericana de Difusión de la Mediación —AIDMe— ha realizado una labor de difusión y promoción de la mediación significativa.28
El paradigma lo encontramos en Argentina, en algunas de cuyas provincias se cuenta con una Ley de mediación. Diferente es el caso
brasileño, donde aunque no se haya aprobado todavía una Ley de Mediación, es una fórmula cada vez más extendida de resolución alternativa de conflictos.
1. En Argentina
La mediación en Argentina se encuentra en una etapa de formación en la mayoría de las provincias. Se encuentra funcionando con
rango legal en Santa Fe y en Chubut así como en las provincias de
Córdoba y El Chaco. En las provincias de Jujuy y Mendoza funciona
sólo para familia. En la capital federal se encuentra regulada por la Ley
Nacional 24.573 y su Decreto Reglamentario 91/98, como etapa previa
y obligatoria a todo juicio.
El artículo 17.1.d del Decreto Reglamentario 91/98 establece que
la Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos
—DIMARC— tendrá a su cargo la autorización y habilitación de
los institutos o centros de capacitación para mediadores y ejercerá
el control de su funcionamiento y cumplimiento con los requisitos
que establezca la reglamentación que dicte el Ministerio de Justicia.
En Córdoba, por ejemplo, encontramos el Centro Piloto de Mediación
de Tribunales, con carácter público. Y entre otros centros, cabe destacar también, el Centro de Mediación del Colegio de Abogados y el
Centro de Mediación de la Cámara de la Propiedad Horizontal de la
provincia de Córdoba.
La mediación en Argentina es entendida como “la intervención
de un tercero neutral en un conflicto suscitado entre las partes y asesoradas por sus abogados, por lo cual se tiende a arribar a un acuerdo
que conforme a los interesados”.29 Es decir, se destaca ya una gran
diferencia con la concepción de la mediación en España pues en Argenti28
Véase prólogo al Régimen de mediación y conciliación. Ley 24.573, Buenos
Aires, Astrea, p. 12.
29
Bodnar, P. (de), Manual de mediación, Córdoba, La Cañada, 2000, p. 17.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
353
na las partes, obligatoriamente, deben acudir a la mediación personalmente, acompañados de asistencia letrada. Y asimismo, puede observarse que la mediación se aplica a numerosos tipos de conflictos y no
sólo a los de familia. Es más, con respecto a la mediación familiar,
pueden observarse por el contrario una serie de restricciones pues
los casos de separación y divorcio quedan fuera del ámbito de la mediación, a excepción de las cuestiones patrimoniales que deriven de éstos.
A. En la provincia de Buenos Aires
La Ley General de Mediación y Conciliación núm. 24.573, aprobada el 4 de octubre de 1995, junto con sus dos Decretos Reglamentarios 1021/95 y 477/96, instituyen la mediación previa, con carácter
obligatorio, en todos los juicios, a fin de promover la comunicación
directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Es decir, los tribunales deben ser el lugar donde se reciba el conflicto pero después de haber intentado resolverlo a través de la mediación. Se regula pues, la mediación con una naturaleza obligatoria y
previa, para determinados conflictos, antes de acudir a la vía judicial.
Es un modelo de mediación prejudicial obligatoria. Se comenzó estableciendo una obligatoriedad por cinco años, plazo que se renovó
por otros cinco en abril de 2001, con la finalidad de crear una cultura
propicia de la mediación, difundirla y familiarizar a los ciudadanos con
este instituto.
De la ley de Buenos Aires podemos destacar las siguientes características:
• La solicitud de mediación se realiza mediante la presentación
de un formulario ante una mesa general de recepción de expedientes,
donde se procederá al sorteo del mediador, juzgado y ministerios públicos que, eventualmente, intervendrán. El plazo máximo de duración
del procedimiento es de sesenta días (salvo para los supuestos de mediación optativa, que es de treinta); dicho plazo es prorrogable por acuerdo
de las partes. Hay que concurrir personalmente y con asistencia letrada
a las sesiones de mediación.
• Obligatoriedad de utilizar la mediación: se impone la mediación como requisito previo para cualquier demanda judicial en las cuestiones no expresamente excluidas por la ley. Nadie puede promover
354
NURIA BELLOSO MARTÍN
directamente una acción judicial sin pasar por una etapa previa de
mediación. Las causas de exclusión de la mediación obligatoria son
varias y pueden agruparse en las siguientes categorías: a) existencia de
una mediación particular previa realizada por mediadores autorizados
por el Ministerio de Justicia argentino, puesto que queda claro que
ya ha habido una mediación voluntaria por las partes (segunda parte
del artículo 1o.); b) causas de exclusión expresamente previstas en el
artículo segundo de la ley: acciones de separación y divorcio nulidad
de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas —el juez deberá dividir los
procesos derivando la parte patrimonial al mediador—; procesos de
declaración de incapacidad y de rehabilitación; causas en que el Estado
nacional o sus entidades descentralizadas sean partes; amparo, habeas
corpus o interdictos; medidas cautelares hasta que se decidan las
mismas; diligencias preliminares y prueba anticipada; juicios sucesorios
—las cuestiones controvertidas en materia patrimonial, a pedido de
parte se podrán derivar al mediador— y voluntarios; concursos preventivos y quiebra; causas que se tramiten ante la Justicia nacional del
Trabajo. El artículo tercero establece que el sistema de mediación será
optativo para el reclamante en los procesos de ejecución y juicios de
desalojo; c) que no pueden ser objeto de transacción: son los casos
en que, por una cuestión de orden público, quedan excluidos de cualquier tipo de transacción. El objetivo es que la jurisdicción actúe sobre
ellos y no se realicen acuerdos.
• Obligatoriedad del mediador de ser abogado (artículo 1.6): El
Registro de Mediadores depende de la Dirección Nacional de Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos de la Secretaría de Asuntos
Técnicos y Legislativos del Ministerio de Justicia y tiene a su cargo,
entre otras funciones, confeccionar la lista de mediadores habilitados
para actuar como tales, mantener actualizada la lista, que deberá ser
remitida en forma quincenal a las mesas generales de entradas de cada
fuero, confeccionar las credenciales y los certificados de habilitación,
llevar un registro de firmas y sellos de los mediadores, llevar un registro
de sanciones así como archivar las actas donde conste el resultado de los
trámites de mediación.
Los requisitos para la inscripción en el Registro de Mediadores son:
a) Ser abogado con dos años de antigüedad en el título; b) Haber apro-
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
355
bado el curso y entrenamiento, con las pasantías y prácticas correspondientes, promovido por el Ministerio de Justicia u otros equivalentes; c) Disponer de oficinas que permitan un correcto desarrollo del
mecanismo de mediación, y d) Abonar la matrícula anual de inscripción correspondiente. Está prohibido el ejercicio de la función de mediador a personas en determinadas circunstancias —en nuestra opinión resulta un tanto discutible la “reserva del mercado” de la función de
mediador a los abogados—.
El mediador puede ser sorteado oficialmente o bien puede ser
un mediador designado privadamente. En cualquier caso, debe tratarse
de un mediador registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia.
La designación podrá ser por sorteo, cuando el reclamante formalice su
requerimiento en forma oficial ante la mesa de entradas del fuero que
corresponda o, por elección, cuando privadamente lo designen las partes o a propuesta de la parte reclamante.30
Las causas de suspensión del Registro de Mediadores son: incumplimiento o mal desempeño de sus funciones; haber rehusado a intervenir
sin causa justificada en más de tres mediaciones, dentro de un plazo de
doce meses; haber sido sancionado por la comisión de falta grave por el
tribunal de disciplina del colegio profesional al que perteneciera;
no haber dado cumplimiento a la capacitación continua e instancias de
evaluación que disponga el Ministerio de Justicia por intermedio de la
Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos; no abonar en término la matrícula que determine el Ministerio de
Justicia; haber incumplido alguno de los requisitos necesarios para la
incorporación y mantenimiento en el registro.
Las causas de exclusión del Registro de Mediadores son: negligencia grave en el ejercicio de sus funciones que perjudique el procedimiento de mediación, su desarrollo o celeridad; violación de los princi30
Los honorarios que percibirá el mediador por su tarea en las mediaciones oficiales se fija de acuerdo a diversas pautas, en función del monto del litigio en cuestión. Por ejemplo, en asuntos en los que se encuentren involucrados montos de hasta
tres mil pesos, cobrará ciento cincuenta pesos. En asuntos con montos entre tres mil
y seis mil pesos, sus horarios serán de trescientos pesos y así sucesivamente.
Se crea un fondo de financiamiento, que funcionará en la órbita del Ministerio de Justicia. Cuando en las mediaciones oficiales no se llegara a acuerdo alguno, el
fondo de financiamiento abonará al mediador, a cuenta de los honorarios que le correspondan la cantidad de quince pesos, quedando habilitado para presentar la solicitud
de cobro al Ministerio de Justicia.
356
NURIA BELLOSO MARTÍN
pios de confidencialidad y neutralidad; asesorar o patrocinar a alguna
de las partes que intervengan en una mediación a su cargo o tener relación profesional o laboral con quienes asesoren o patrocinen a algunas
de las partes.
Las actuaciones: confidencialidad. Neutralidad del mediador. Asistencia letrada. Presencia personal de las partes (se exceptúa a algunas
personalidades la obligación de comparecer personalmente, como es el
caso del presidente y vicepresidente de la nación, a rectores y decanos
de universidades nacionales, ministros y cónsules, etcétera).
El acuerdo dispensa de homologación judicial. El acuerdo al que
lleguen las partes se recogerá en un acta, comunicándose el resultado
de la mediación al Ministerio de Justicia. El acuerdo tiene efecto de cosa
juzgada. Es decir, el acuerdo instrumentado en acta suscrita por el mediador no requerirá homologación judicial y será ejecutable mediante
el procedimiento de ejecución de sentencia, regulado en el Código Procesal Civil. La excepción se contempla cuando, en el proceso de mediación, estuvieran involucrados intereses de incapaces y se llegara a un
acuerdo, éste debe ser posteriormente sometido a la homologación judicial del juez sorteado, en las mediaciones oficiales, o del juez competente que resultare sorteado, en las mediaciones privadas. Cualquiera que
fuere el resultado de la mediación oficial o privada, éste debe ser informado por el mediador al Ministerio de Justicia dentro del plazo de treinta
días hábiles de concluido el trámite, acompañando copia del acta con su
firma autógrafa.
En caso de incumplimiento de lo pactado, la parte interesada puede
solicitar directamente una ejecución, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. Consideramos acertada esta medida dado que uno
de los objetivos de la mediación es evitar al Poder Judicial y hacer que
las partes tuvieran que buscar una homologación judicial de su acuerdo
acabaría desembocando en uno de los problemas que se pretenden evitar
con los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
Resultado negativo de la mediación. Acta final que habilita la vía
judicial. En caso de que las partes no llegasen a un acuerdo, o la mediación fracasare por incomparecencia de la o las partes o por haber resultado imposible la notificación, el acta deberá consignar únicamente esas
circunstancias quedando expresamente prohibido dejar constancia de los
pormenores de la o las audiencias celebradas. Con el acta final el recla-
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
357
mante tendrá habilitada la vía judicial y, ante la mesa de entradas del
fuero que corresponda quedará facultado para iniciar la acción ante el
juzgado que le hubiera sido sorteado, en las mediaciones oficiales, o en
el que resultare sorteado al momento de radicar la demanda, en las privadas. En todos los casos los demandados deben haber sido convocados al trámite de mediación. Si el actor dirige la demanda contra un
demandado que no hubiera sido convocado a mediación o en el proceso
se dispusiere la intervención de terceros interesados, será necesaria la
reapertura del trámite de mediación, el que será integrado con la nueva
parte que se introdujere en el proceso.
B. En la provincia de Córdoba
Como ya hemos indicado, en Argentina no hay una ley nacional de
mediación sino que ha sido a nivel de provincias como se han ido promulgando. En el ámbito de la provincia de Córdoba han existido dos
proyectos. El primer proyecto es el Plan Piloto de Mediación del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que estuvo vigente hasta inicios
de 2000.31 Este primer proyecto contemplaba dos clases de mediadores:
31
Previamente a la ley de 2000, en 1998 se establece el régimen legal de la
mediación en la provincia de Córdoba a través del Acuerdo Reglamentario 407 serie “A”,
por el cual en su artículo 1o. se resuelve implementar un programa que contemple la
puesta en marcha de un Plan Piloto de Mediación en el ámbito del Poder Judicial, el
cual prestará servicio gratuito de mediación por el término de 12 meses y contribuirá a
la difusión del instituto de la mediación debiendo elaborarse un informe final de evaluación acerca de los resultados obtenidos. Según el artículo 2o., el programa comprendía
las controversias judiciales que le sean remitidas por los tribunales ordinarios de la ciudad de Córdoba que voluntariamente decidan participar en esta experiencia piloto. Conforme el artículo 3o., quedaban excluidas las siguientes causas: a) Procesos penales, con
excepción de las acciones civiles derivadas de estos siempre que el imputado no se encuentre privado de su libertad; b) Procesos de declaración de incapacidad y rehabilitación; c) Amparo y hábeas corpus; d) Medidas precautorias y prueba anticipada; e) Concursos y quiebras; g) Juicios de divorcio, salvo los incidentes referidos a separación de
bienes, alimentos, visitas, tenencia de hijos, etcétera.
El artículo 4o. establecía que el Tribunal Superior de Justicia abriría un Registro de
Mediadores y ejercería la superintendencia y control mientras durara la experiencia piloto.
El artículo 5o. establecía la conformación de un Cuerpo de Mediadores y otro de
Co-Mediadores. Para integrar el Cuerpo de Mediadores se debían cumplir los siguientes
requisitos: a) Poseer título de abogado con una antigüedad en el ejercicio superior a
cinco años; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantías; el
Cuerpo de Co-Mediadores podía estar integrado por profesionales de distintas áreas
afines a una controversia judicial: psicólogos, médicos, asistentes sociales, contables,
358
NURIA BELLOSO MARTÍN
el mediador, que debería ser desempeñado por un profesional con título
de abogado y 5 años de ejercicio en la profesión; y el comediador,
que podría ser desempeñado por los restantes profesionales tales como
psicólogos, médicos, asistentes sociales, etcétera. El segundo proyecto
que es el de la Ley de Ministerios, contempla como mediadores a todos,
es decir, tanto para los abogados como para los restantes profesionales, dejando en pie de igualdad a todas las ramas profesionales.32
etcétera, quienes debían de cumplir el haber aprobado el curso introductoria, entrenamiento y pasantías.
A este Acuerdo Reglamentario 407 se adjuntaba los “Principios Básicos” y “Procedimientos en el Desarrollo de la Mediación”, incorporándose en el “Anexo A” del
presente acuerdo.
32
El artículo 22 de la Ley Orgánica de Ministerios 8779, en su inciso 11 establece: que le compete al Ministerio de Justicia… y, en particular… propiciar y poner en
funcionamiento métodos alternativos de resolución de conflictos (mediación, negociación, conciliación, arbitraje, etcétera). En este mismo objetivo insistía el Decreto reglamentario 1817/99 de la Ley Orgánica de Ministerios, en su artículo 86 inciso 5 establece que:
la Secretaría para la reforma judicial y carcelaria tendrá como funciones, entre otras, las
de… crear y poner en funcionamiento métodos alternativos de resolución de conflictos
(mediación, negociación, conciliación y arbitraje).
Para dar cumplimento a estas normativas, la Resolución 59/99 del Ministerio
de Justicia de Córdoba considera que “se hace necesario implementar en la provincia de
Córdoba métodos alternativos de resolución de conflictos”. Y “que, entre ellos se señala,
por su economía y celeridad a la metodología de la mediación, para lo cual resulta imprescindible contar con profesionales capacitados”. Para ello, se destaca que “la Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (DIMARC) ha elaborado un
programa que incluye formación de mediadores, su registro y fiscalización”.
Concretamente, en la Programación de la DIMARC se destaca la implementación
de la mediación (elaboración de un Proyecto de Ley de Mediación, y celebración de convenios con organizaciones y entes para implementar en sus ámbitos sistemas de métodos de resolución de disputas a efectos de prevención de conflictos; para formar un
Cuerpo de Mediadores del Estado. Se contempla también la capacitación, mediante la
organización de cursos para la formación y capacitación de mediadores y jueces de paz,
abarcando tanto la formación de mediadores mediante un curso dividido en tres etapas:
introductoria (20 horas), entrenamiento (60 horas) y pasantías (20 horas); a través también de la capacitación y actualización permanente de mediadores a través de cursos de
especialización sobre mediación familiar, empresarial, comunitaria, penal, escolar, etcétera. También mediante la organización de jornadas, congresos y seminarios y por último, mediante la evaluación sobre la idoneidad de quienes soliciten su registro en la
DIMARC a través de un examen teórico práctico.
También se contemplaban otros aspectos tales como la creación de un Registro de
Mediadores y la elaboración de un Reglamento para Mediadores, con normas de contenido
procedimental y ético. Y, por último, se hacía hincapié en la necesidad de la difusión, a
través de folletos y de los medios de comunicación, para que el ciudadano común pudiera
conocer las ventajas del mecanismo de la mediación y evitar las contiendas judiciales. Se
creaba una Escuela de Mediadores dependiendo del Ministerio de Justicia de la Nación.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
359
Actualmente rige la Ley de Mediación núm. 8858 de la provincia de Córdoba, publicada el 14 de julio de 2000, acompañada de su
Decreto Reglamentario 1773, publicado el 4 de octubre de 2000. Esta ley
cordobesa ha podido incorporar las enseñanzas de toda la experiencia acumulada en Argentina desde el inicio de este movimiento. En lugar
de seguir el modelo de la mediación prejudicial obligatoria, que pone
en un mismo saco realidades muy diversas y que así como funciona bien
para algunas situaciones es contraproducente en otras, la ley de Córdoba diferencia la mediación judicial de la extra-judicial. La mediación
puede servir para auxiliar la labor judicial pero es también un método
de pacificación social en el que pueden embarcarse los particulares.
A partir de esta distinción se crean esferas de acción para el poder
judicial, para el poder político y para los particulares. El propio debate
parlamentario cordobés suscitado hasta la aprobación de esta ley nos
revela que efectivamente se ha entendido el espíritu de la mediación,
como un ámbito para que las partes “haciéndose cargo del problema
que les convoca, sean ellas mismas quienes encuentren una solución al
conflicto”.33 Pero además se prevén diversos caminos de expansión del
instituto: la posible participación del Estado, la mediación de los jueces
de paz, la mediación de mediadores estatales o privados y de centros
públicos atendiendo conflictos sociales o comunitarios. Una revolución
pacificadora que pone el eje en la naturaleza de este procedimiento y
en lo que él puede brindar, en lugar de poner el eje en el congestionamiento de la justicia. Y es precisamente ese cambio de eje, tan sutil,
el que lo cambia todo. Por eso también en el sistema establecido por
la ley resulta natural pensar que haya mediadores no abogados y que
en tres años de “rodaje” del sistema de mediación judicial, se puedan
incorporar también a ese ámbito todos los mediadores, cualquiera que
sea su profesión de base.
Las características principales de esta ley son: a) Se regula
una mediación en sede judicial y una mediación en sede extrajudicial;
b) Se contemplan diversos tipos de centros de mediación, privados
y públicos; c) Se crea la Dirección de Métodos Alternativos para la
Resolución de Conflictos (DIMARC), y d) Se crea el Centro Judicial
de Mediación.
33
Debate parlamentario, p. 1104.
360
NURIA BELLOSO MARTÍN
La naturaleza de esta Ley de Mediación de la provincia de Córdoba difiere de la argentina, pues es potestativa/obligatoria. Es decir,
se instituye la mediación con carácter voluntario, como método no
adversarial de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por
los particulares, que se regirá por las disposiciones de la citada ley:
“declárese de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter voluntario, como método no adversarial de resolución de conflictos, cuyo
objeto sea materia disponible por los particulares” (artículo 1o.).
Excepcionalmente será de instancia obligatoria en toda contienda judicial civil o mercantil en tres casos: a) En contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite de juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el equivalente a 140 pesos; b) En todas
las causas donde se solicite el beneficio de litigar si gastos, y c) Cuando el juez, por la naturaleza del asunto, su complejidad, los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto
por vía de la mediación. El intento de solución del conflicto por vía
de la mediación, realizada en sede extrajudicial a través de un mediador o centro de mediación público o privado, debidamente acreditado, eximirá a las partes del proceso de mediación en sede judicial
(artículo 2o.).
Quedan excluidas del ámbito de la mediación algunas causas:
a) Procesos penales por delitos de acción pública, con excepción de
las acciones civiles derivadas del delito y que se tramiten en sede penal;
b) Acciones de divorcio, nulidad matrimonial, filiación, patria potestad,
adopción; con excepción de: las cuestiones patrimoniales provenientes
de éstas, alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas y conexos con
éstas; c) Procesos de declaración de incapacidad; d) Amparo, hábeas
corpus, interdictos; e) Medidas preparatorias y prueba anticipada;
f ) Medidas cautelares; g) Juicios sucesorios y voluntarios, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstos; h) Concursos y
quiebras, y i) En general, todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el orden público o que resulten indisponibles por los particulares
(artículo 3o.).
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
361
Los principios del proceso de mediación son neutralidad, confidencialidad de las cuestiones,34 comunicación directa de las partes,
satisfactoria composición de intereses y consentimiento informado
(artículo 4o.).
Tal vez lo más destacable de esta ley sea los dos diversos ámbitos de mediación que presenta: en sede judicial y en sede extrajudicial.
Veamos cada uno de estos ámbitos.
La mediación en sede judicial (artículos 6o. y ss.): La apertura del
procedimiento de mediación será dispuesta por el tribunal a solicitud
de parte si fuera voluntaria o de oficio (si se insta la mediación con
carácter de excepción, como regula el artículo 2o.). La instancia de mediación podrá ser requerida por las partes al interponer la demanda, al
contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias. En los supuestos del artículo 2o., incisos a) y b), el juez lo dispondrá de oficio, en la oportunidad procesal que corresponda y, en el inciso c) en la oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de los
extremos que justifican la mediación. En lo que se refiere a la designación del mediador, el Centro Judicial de Mediación fijará en un plazo no
mayor de cinco días hábiles, a partir de la recepción de las actuaciones
una audiencia en la que las partes propondrán de común acuerdo el
mediador a designar. Si no se lograse acuerdo, el Centro Judicial hará
el nombramiento de oficio por sorteo, debiendo notificar a quien resulte
electo y a las partes (artículo 10). Al igual que en la ley de Buenos Aires,
las partes deberán concurrir al proceso de mediación con asistencia
letrada particular.
Cualquiera de las partes puede solicitar la homologación del acuerdo. El tribunal podrá negar la homologación fundando su resolución,
cuando el acuerdo afecte a la moral, las buenas costumbres y el orden
público. Esta resolución será recurrible por las partes. Firme la resolución el acuerdo le será devuelto al mediador para que junto con las
partes, en una nueva audiencia, subsanen las observaciones o en su caso
den por terminado el proceso (artículo 23). En caso de incumplimiento
del acuerdo homologado, podrá ejecutarse por el procedimiento de ejecu34
El procedimiento de mediación tendrá carácter confidencial y las partes, sus
abogados, el o los mediadores, los demás profesionales o peritos y todo aquel que
intervenga en la mediación tendrán el deber de confidencialidad, el que ratificarán en la
primera audiencia de la mediación mediante la suscripción del compromiso.
362
NURIA BELLOSO MARTÍN
ción de sentencia (artículo 24). El plazo máximo de mediación será
de hasta 60 días hábiles a partir de la primera audiencia. El plazo puede
prorrogarse por acuerdo de las partes, de lo que deberá dejarse constancia por escrito, con comunicación al Centro Judicial de Mediación
y al tribunal actuante (artículo 25). Se contempla la posibilidad de intervención de otros profesionales expertos en la materia objeto del conflicto en todas las causas y si mediare consentimiento de las partes,
cuyos honorarios serán abonados por la parte solicitante (salvo acuerdo
en contrario).
Los requisitos de los mediadores en sede judicial (artículo 33) son
los siguientes: a) Poseer el título de abogado con una antigüedad en el
ejercicio profesional de tres años; b) Haber aprobado el curso introductorio, entrenamiento y pasantías, que implica la conclusión del nivel básico
del Plan de Estudios de la Escuela de Mediadores del Ministerio de
Justicia de la Nación, u otro equivalente de jurisdicción provincial y
haber obtenido el registro y la habilitación provincial; c) Estar inscrito
en el Centro de Mediación del Poder Judicial.
Los requisitos de los co-mediadores en sede judicial son los siguientes: a) Poseer cualquier título universitario con una antigüedad
superior a tres años en el ejercicio profesional; b) Haber aprobado el
curso introductorio, entrenamiento y pasantías que implica la conclusión del nivel básico del plan de estudios de la Escuela de Mediadores
del Ministerio de Justicia de la Nación u otro equivalente de la jurisdicción provincial, y c) Estar inscrito en el Centro de Mediación del
Poder Judicial.
En lo que se refiere a los honorarios del mediador, la ley establece
que el mediador percibirá por la tarea desempeñada en la mediación lo
convenido con las partes. Si no existiese acuerdo sobre los honorarios,
el mediador percibirá la remuneración que se establezca por vía reglamentaria teniendo en cuenta las circunstancias y complejidad de los
conflictos que se sometan a mediación. Los honorarios serán soportados
en igual proporción por las partes.
Habrá una mediación en sede extrajudicial (artículos 37 y ss.) cuando
las partes, sin instar proceso judicial previo, se adhieran voluntariamente
al proceso de mediación para la resolución de un conflicto, ante un
mediador, centro de mediación público o privado habilitado a tal fin
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
363
(artículo 37). Esta mediación en sede extrajudicial se regirá en todas sus
partes, en lo que corresponda, por lo dispuesto en los artículos precedentes referidos a la mediación en sede judicial (artículo 38). El acuerdo al
que se llegue tendrá el mismo efecto de un convenio entre partes, e
igual validez independientemente del centro público, privado o mediador habilitado interviniente (artículo 39). Cualquiera de las partes podrá
solicitar la homologación del acuerdo ante el juez de turno con competencia en la materia (artículo 40).
Para actuar como mediador en sede extrajudicial se requiere
(artículo 41): a) Poseer cualquier título universitario con una antigüedad superior a tres años en el ejercicio profesional; b) Haber aprobado
el curso introductorio, entrenamiento y pasantías que implica la conclusión del nivel básico de estudios de la Escuela de Mediadores del
Ministerio de Justicia de la Nación, u otro equivalente de jurisdicción
provincial; c) Estar matriculado en el Centro Público de Mediación, y
d) Disponer de oficinas adecuadas para un correcto desarrollo del proceso de mediación.
En la mediación extra-judicial los honorarios del mediador podrán
ser convenidos libremente por las partes. En su defecto, se regirá por las
disposiciones relativas a los honorarios de los mediadores en sede judicial (artículo 42).
Conviene destacar la distinción entre Centros de Mediación públicos y privados que establece la ley cordobesa. Se consideran Centros de
Mediación privados a
todas las entidades unipersonales o de integración plural, dedicadas a realizar la actividad mediadora, implementar programas de asistencia y desarrollo de la mediación y formación de mediadores. Estos centros deberán
estar dirigidos e integrados por mediadores matriculados y habilitados según
las disposiciones de la presente ley (artículo 44).
Estas entidades deberán estar habilitadas, supervisadas y controladas por la DIMARC del Ministerio de Justicia de la Provincia de Córdoba (artículo 45).
…El Centro Público de Mediación en el ámbito del Poder Ejecutivo,
desarrollará programas de asistencia gratuita para personas de escasos
364
NURIA BELLOSO MARTÍN
recursos (artículo 46). En cuanto a su competencia, el Centro Público de
Mediación intervendrá en aquellas cuestiones extrajudiciales que le sean
voluntariamente presentadas por los particulares (artículo 48).
En lo que se refiere a su actuación,
El Centro Público de Mediación recibirá la solicitud de mediación por parte del interesado, a quien se le deberá informar el sentido y alcance de la
mediación. El centro deberá requerir la presencia de la otra parte si ambas
no hubiesen concurrido a solicitar el servicio. La invitación se realizará a
través de una notificación a la que se adjuntará material informativo sobre
la mediación; en caso de concurrencia se le informará sobre el procedimiento que se llevará a cabo y se fijará día y hora para la primera sesión
conjunta que deberá ser notificada a los interesados (artículo 49).
El Centro Público de Mediación deberá girar semestralmente una
estadística de las mediaciones realizadas a la DIMARC. Este informe
tendrá carácter público (artículo 50).
Se crea el Centro Judicial de Mediación en el ámbito de la provincia de Córdoba, que dependerá del Poder Judicial de la Provincia
(artículo 53). Las funciones de este Centro serán: a) Organizar la lista
de mediadores que actuarán en este ámbito; b) Supervisar el funcionamiento de la instancia de mediación; c) Cumplimentar las obligaciones impuestas por esta ley; d) Recibir las denuncias por infracciones
éticas de mediadores en su actuación judicial, que serán remitidas al
Tribunal de Disciplina; e) Registrar los datos pertinentes con el objeto
de elaborar estadísticas útiles y confiables para el control de gestión;
f ) Organizar cursos de capacitación específica en materia de mediación,
y g) Instrumentar las acciones necesarias para publicar y hacer conocer las ventajas de la mediación como método alternativo de solución
de conflictos (artículo 54).
Destacamos también la creación del Tribunal de Disciplina de
Mediación, en el ámbito del Ministerio de Justicia, que se encargará del
conocimiento y juzgamiento de las infracciones a los regímenes ético y
disciplinario, de los mediadores aplicando las sanciones que correspondan conforme a la naturaleza, gravedad del hecho y antecedentes del
infractor. Este tribunal estará integrado por un representante de la Dirección de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos y un represen-
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
365
tante de cada colegio profesional según lo establezca la reglamentación.
El desempeño de los cargos es ad honorem (artículo 55).
Resulta también curiosa la vinculación que se establece entre los
jueces de paz y los mediadores. Los jueces de paz legos actuarán como
mediadores en sus respectivas jurisdicciones, en la medida en que las
partes lo soliciten, en las causas comprendidas en contiendas de competencia de los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo
monto no supere el equivalente a 140 pesos, pudiendo las partes concurrir con patrocinio letrado. A tales fines los jueces de paz deberán estar
habilitadas conforme al curso introductorio, entrenamiento y pasantías
ya citado anteriormente. En los casos en los que actúe como mediador
un juez de paz, el acuerdo al que se llegue podrá ser ejecutado en sede
judicial sin necesidad de homologación (artículo 56).
2. En Colombia
Los sacerdotes y los médicos indígenas, las parteras de las comunidades negras o los mediadores naturales campesinos o compadres que
ayudan a las personas o comunidades a resolver los conflictos y a convivir pacíficamente, instrumentan formas de justicia comunitaria que se
vienen dando en muchas zonas de Colombia. Desde la promulgación
de la Constitución de 1991 en Colombia son muchos los actores que
vienen haciendo aportes reales a la construcción de la paz en Colombia mediante instrumentos de resolución democrática y dialogada. Para
ello la justicia comunitaria tiene dos importantes campos de acción: los
mecanismos culturales de tratamiento de conflictos y los mecanismos
institucionales de tratamiento de conflictos.
Entre los primeros están lo que las comunidades indígenas, campesinas o urbanas han desarrollado en su interior o para relacionarse unas
con otras en la búsqueda de solucionar sus controversias. Aunque tienen una larga trayectoria no están suficientemente generalizados y,
en muchos casos, han ido perdiendo eficacia frente al sistema jurídico
estatal o por los procesos de inmigración y aculturación. Entre los segundos están la conciliación en equidad y los jueces de paz. Con ellos
el Estado se encamina a reconocer en la comunidad la posibilidad
366
NURIA BELLOSO MARTÍN
de resolver por sí misma muchas de las controversias. La Constitución de 1991 prescribió la justicia de paz, la jurisdicción indígena y
la conciliación mediante particulares.
a) La Conciliación en equidad, que viene a ser equivalente al
instituto de la mediación, tiene su desarrollo legal a través de la Ley 23
de 1991. Se trata de un mecanismo que ofrece alternativas de solución
a las partes que no logran ponerse de acuerdo en la solución de un
conflicto, acudiendo a un mediador de la misma comunidad llamado
conciliador en equidad. La Constitución y la Ley 23 facultan al conciliador para que procure el acuerdo entre las partes y de esta manera facilite
un compromiso con efectos de sentencia judicial. En este proceso intervienen las partes en conflicto y el conciliador. Pueden acudir a la conciliación las personas, organizaciones o comunidades que estén directamente involucradas en un conflicto.
Si bien la perspectiva inicial fue la descongestión de la administración de justicia se le ha ido encontrando un gran potencial para
la construcción de convivencia pacífica en las diferentes regiones del
país. La implementación de la conciliación en equidad trabaja con dos
ejes principales. Uno es el de las comunidades en las cuales se establece
el programa. El otro es el de los conciliadores, debiendo desarrollar las
potencialidades del conciliador como actor que contribuye en el tratamiento de los conflictos de su comunidad y facilita la convivencia.
El papel básico del conciliador es servir como facilitador para que
las partes junto con él puedan lograr la solución de su conflicto, por lo
tanto el conciliador no tiene poder para imponer una solución. El conciliador debe acercarse a las partes y proponer soluciones al conflicto de
manera imparcial reflejando los criterios morales y de equidad con que
cuente la comunidad. Este conciliador en equidad es una persona de la
propia comunidad que ayuda desde las concepciones de equidad de
su localidad, a las partes que están en conflicto, a llegar a un acuerdo
que tiene efectos judiciales. Se trata de una persona que goza de credibilidad y respeto por su sentido de justicia y equidad. El artículo 116.4 de
la Constitución colombiana establece que: “Los particulares podrán
ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley”. El conciliador no actúa solo. En su labor recoge el
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
367
sentir comunitario de justicia, de las conductas aceptables y las reprochables, de las soluciones válidas para su comunidad. Su legitimidad
radica en que la comunidad lo reconozca en tanto actúa con ese sentir comunitario. Las organizaciones cívicas y los corregimientos eligen
a sus candidatos para conciliadores y presentan listas a los jueces de
los municipios o a los tribunales superiores de distrito judicial, quienes los seleccionan. El conciliador es la persona que ha sido reconocida
por los jueces para que de manera imparcial y neutral ayude en la búsqueda de un acuerdo para solucionar los conflictos.
Las partes reflejan el acuerdo de la solución a su conflicto en un
acta de conciliación. En esta acta, el conciliador facultado por la ley y
la comunidad avala el acuerdo logrado, con lo cual se le exige a las partes el cumplimiento de los compromisos adquiridos. El acta firmada por
las partes y por el conciliador genera efectos judiciales similares a la
sentencia de un juez.
La conciliación en equidad puede actuar sobre controversias de
orden familiar, comercial, laboral, agrario, de lesiones personales y sobre
la gran mayoría de los conflictos de la vida diaria. La conciliación es un
buen instrumento para que la comunidad fortalezca sus reglas y sus
valores de convivencia; para que el ciudadano sienta que es parte del
problema y de la solución; para educar a la comunidad en la democracia y en la solidaridad; para que la gente encuentre el diálogo como
una alternativa a la violencia y para fortalecer los mecanismos que las
comunidades tienen para resolver sus conflictos.
b) La justicia de paz es una herramienta que busca la participación de las comunidades de manera directa en la administración de
justicia a través de los jueces que pertenecen a ellas. Sus fallos no se fundamentan de manera estricta en la ley sino que responden a los valores
y formas pacíficas en las que tradicionalmente la comunidad resuelve
sus conflictos.
Esta figura busca que una persona de la comunidad sea reconocida como “juez de paz” y resuelva los conflictos que en ella se presentan, utilizando los conocimientos que tienen sobre su cultura, sus usos
y costumbres. Este juez de paz no forma parte de la justicia ordinaria.
Es un juez que proviene de la misma comunidad donde desempeña su
labor y por ello conoce la forma en cómo se desenvuelve. Tampoco se
espera de un juez de paz que conozca todas las leyes de su país sino
368
NURIA BELLOSO MARTÍN
que conozca la Constitución y las maneras en cómo funciona su comunidad, para que pueda resolver los conflictos que en ella se presentan.
El juez de paz tiene el poder de obligar a las partes a presentarse a
una audiencia. Puede decidir por encima de la voluntad de las partes y
puede imponer sanciones. Es decir, tiene poder coactivo, lo que no tiene
un conciliador en equidad.
c) La jurisdicción indígena: las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República
colombiana. La ley establecerá las normas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema judicial nacional (artículo 246 Const.).
3. En Brasil
Con la mediación en Brasil se pretende rescatar el verdadero sentido de ser ciudadano que en gran parte se ha perdido en el formalismo
que acompaña a la administración de justicia. Las condiciones socioeconómico brasileñas provocan que una gran parte de la población quede fuera del “manto protector” de la justicia ( por ser analfabeta, por
carecer de medios económicos). Es por ello que ya desde hace años en
Brasil pueden encontrarse diversas corrientes que han pretendido buscar caminos alternativos a los ofrecidos por el derecho oficial para que
la sociedad civil pueda recuperar parte del protagonismo que le ha sido
arrebatado, bien mediante la reivindicación de nuevas formas de producción del derecho y pluralismo jurídico o bien a través del movimiento del derecho alternativo.
Entre esas formas paralelas al derecho oficial para resolver los conflictos cabe situar las experiencias alternativas y complementarias de
resolución de conflictos, entre las que destacamos la mediación. En Brasil se está debatiendo actualmente el borrador de un Anteproyecto de
Ley de Mediación.35 El legislador brasileño ha intentado fortalecer
35
Hemos consultado dos borradores de anteproyectos de Ley de Mediación. El
primero, el Projeto de Lei sobre a Mediaçâo e outros meios de pacificaçâo (06.10.03).
El segundo, o Projeto de Lei de Mediaçâo (núm. 2303, de 10/05/2004). Hemos utilizado
también la Enmienda y el Parecer del Senador Pedro Simon (Doc. 11 de 2205, de la
Comisión de Constitución, Justicia y Ciudadanía, sobre el Proyecto de Ley de la Cámara
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
369
la vertiente extrajudicial de solución de conflictos, primero, con la Ley
9.307/96 de arbitraje y, en segundo lugar, mediante el reforzamiento de
los poderes conciliatorios del juez, en la vertiente judicial, en el curso
del proceso. A estas medidas hay que añadir ahora la mediación.36
La mediación que se está perfilando en la legislación brasileña se
contempla en el seno del proceso civil, es decir, se trata de una mediación paraprocesal, a diferencia de la mediación con que trabajamos en
el contexto europeo. El concepto clásico de mediación da más énfasis a
la solución del conflicto que a conseguir un acuerdo. La mediación
paraprocesal pone especial interés en la obtención de un acuerdo, ya
que su objetivo es evitar el proceso. Se contempla la posibilidad de que
el mediador sugiera a las partes la solución, de forma que el mediador
actúa más en un perfil de conciliador que propiamente de mediador.
A. Proyecto de Ley de Mediación
En el proyecto de Ley de Mediación de Brasil se contemplan dos
modalidades de mediación. La primera, la mediación previa, facultativa, que puede ser judicial o extrajudicial; la segunda, la mediación
incidental, obligatoria ( para estimular una cultura de la mediación. No
se descarta que, en el futuro, la mediación paraprocesal se torne facultativa). El mediador brasileño, a diferencia del perfil del mediador europeo, sólo puede ser un abogado con un mínimo exigido de tres años de
ejercicio profesional para que se pueda inscribir como mediador en el
Tribunal de Justicia. Se contempla la posibilidad de que le asistan comediadores, que serían profesionales de otras áreas. Concretamente, la
comediación es obligatoria en las controversias que versen sobre derecho
de familia, debiendo siempre participar también un psiquiatra, un psicólogo o un asistente social. La retribución del mediador está prevista en
la ley, en proporción al valor de la causa.
Se destaca que la mediación debe ser entendida y recibida como
una forma de expresión de justicia, como ampliadora del acceso a la
núm. 94, de 2002). También, el Regulamento Modelo da Mediaçâo, elaborado por el
Conselho Nacional de Mediaçâo e Arbitragem para as Mediaçôes —CONIMA—.
Agradecemos la valiosa ayuda que nos ha proporcionado con sus informaciones la
mediadora Tania Almeida, directora del Centro de Mediación “Mediare” de Rio de Janeiro.
36
Véase el trabajo de S. Agostinho Beneti, “Resoluçâo alternativa de conflitos e
constitucionalidade”, en Constituiçâo Federal de 1988. Dez anos (1988-1998), Mathias
Coltro, A. C. (coord.), Sâo Paulo, Juarez de Oliveira, 1999, pp. 510-524.
370
NURIA BELLOSO MARTÍN
justicia. No debe ser vista como una justicia privada o competidora con
el sistema judicial.
Las diferencias con la Ley de Mediación Familiar en España son
notables. Es loable y digno de destacar que en Brasil la Ley de Mediación sea de ámbito nacional, reivindicación que en España, hasta ahora
no se ha visto satisfecha, pues seguimos contando sólo con leyes autonómicas de mediación en materia “exclusivamente” de familia, a pesar
de que la mediación es contemplada como una forma de resolver conflictos muy adecuada en el ámbito laboral, escolar, en el ámbito comunitario y otros campos. La ley brasileña recoge la exigencia de que los
mediadores se inscriban en un registro, como en la normativa autonómica española.
La Ley de Mediación brasileña tiene un objeto concreto cual es la
mediación paraprocesal dirigida al proceso civil. La aplicación de la mediación a temas civiles variados (quiebra, insolvencia civil, propiedad,
usucapión, acción cautelar y otras), junto con las controversias que puedan
surgir sobre el derecho de familia, hace que no se clarifique adecuadamente estos diversos conflictos, muy diferenciados entre sí. No es igual
tratar cuestiones puramente patrimoniales en el derecho civil, que sentimientos, emociones, buscar la protección de los hijos menores y otras
cuestiones que afectan a intereses que exceden de lo puramente evaluable
en términos económicos. Asimismo, no se concreta con la debida claridad el ámbito de aplicación de los conflictos objeto de mediación familiar: ¿Sólo conflictos entre la pareja unida por matrimonio? ¿Admite conflictos que se produzcan entre parejas de hecho? ¿Y entre homosexuales
que convivan juntos? ¿También se aplica a problemas intergeneracionales?
¿Y a los conflictos en la empresa familiar? No se hace tampoco ninguna
referencia expresa a la protección de los intereses del menor, de los hijos,
que debería ser el bien jurídico protegido principal en una mediación que
afectase al derecho de familia.
La exigencia de que las partes deberán acudir a las sesiones de mediación acompañadas de abogado entendemos que rompe con la asunción
por las partes mediadas, del uso de su propia autonomía de la voluntad.
Sería más adecuado que acudieran las partes solas a las sesiones de mediación, habiendo consultado con anterioridad o posterioridad de la asistencia a las sesiones de mediación, si fuera necesario, con asesoramiento
de abogados.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
371
La exigencia de que el mediador sea abogado rompe en cierta
manera con la conveniencia de la formación interdisciplinar y multidisciplinar que es deseable en un mediador. Independientemente de la titulación original que pueda tener el mediador (psicólogo, abogado, trabajador social, educador social u otras) lo importante es el Curso de Formación
de Mediadores al que deberá asistir. Y este curso queda en manos de
la Ordem dos Advogados do Brasil y del Tribunal de Justiça, es decir,
con un perfil claramente jurídico. La propia fiscalización de las actividades del mediador será competencia de la Ordem dos Advogados do
Brasil (en la mediación incidental, la fiscalización será también competencia del juez), con lo que puede observarse que, en la redacción de este
proyecto de ley, el perfil jurídico ha tenido una fuerte influencia, en
detrimento de otros sectores profesionales, como los psicólogos. No se
alude tampoco a qué aspectos se regularán, posteriormente, por un
reglamento.
En definitiva, más que una ley que regula la mediación como forma
complementaria de resolver los conflictos, parece que refleja las características de una conciliación-negociación en sede extra-judicial o en sede
judicial, estando las partes asesoradas no sólo por los abogados sino también por el mediador-conciliador, que procura que las partes lleguen a un
acuerdo. No deja de ser un paso hacia delante a la hora de disminuir el
volumen de trabajo que tienen los juzgados y procura buscar soluciones
más ágiles y flexibles para las partes. Pero no podemos dejar de apuntar
que no vislumbramos el “espíritu” propio de la mediación, el concepto
de mediación que nosotros defendemos, mediación que busca no sólo
la “satisfacción” de las partes sino la “transformación” de las partes
en conflicto, la posibilidad de que las partes, en aquellos conflictos en
que prime la autonomía de la voluntad, puedan decidir por sí mismas, la solución a su litigio. La mediación como una nueva cultura
de la paz.37
A pesar pues, de no contar aún con una Ley de Mediación nacional en Brasil se está extendiendo cada vez más esta fórmula y funcionan diversos servicios de mediación, entre los que destacamos el
Proyecto Balcâo de Direitos.
37
Destacamos el apoyo que está dando a la mediación el Forum Brasileiro de
Mediaçâo e Arbitragem, ubicado en Florianóplis, http://www.ccrc.com.br.
372
NURIA BELLOSO MARTÍN
B. Los balcones de derecho
Creado en 1996, el Balcâo de Directos de Viva Rio es un programa
de asesoría jurídica, que promueve la orientación y educación legal y
la mediación de los conflictos. Con núcleos instalados en comunidades
de baja renta en Río de Janeiro, el Balcón actúa en el atendimiento
directo y en la capacitación legal de los moradores. A partir de esta
actuación y en función de la experiencia acumulada en estas comunidades, en 2005 se ha creado el programa “Mediación de Conflictos”,
cuyo propósito es valorizar la cultura de resolución de conflictos en
el interior de la propia organización así como proponer a la sociedad
y al gobierno modelos de acción en ambientes urbanos y en regiones
de baja renta.
El trabajo de la institución, realizado gratuitamente, es simple y eficaz. Consigue soluciones rápidas para cuestiones que necesitarían años
en la justicia común. “En lugar de largos procesos, utiliza el sentido
común y el diálogo entre las personas implicadas, lo que se conoce
como mediación de conflictos”. Los resultados han sido tan alentadores
que, además de haber obtenido el patrocinio de la Secretaría de Estado
de los Derechos Humanos, de la Fundación Ford, de la embajada británica y de la Unión Europea, el proyecto del Balcón de Derechos ha sido
adoptado por el Ministerio de Justicia brasileño para ser implementado
en todo el país.
La propuesta principal del Balcón 38 es extender un puente entre
la población que no entiende el lenguaje jurídico, y la propia Justicia,
38
Véase www.vivario.org.br / www.vivafavela.com.br.
El Balcón pretende ser una puerta abierta al ejercicio de ciudadanía en comunidades de baja renta en Rio de Janeiro. El Balcón es el resultado de la solicitud de 25
líderes comunitarios, que impulsaron la asistencia jurídica en las áreas de favelas, como
mecanismo más adecuado y urgente para extender la malla de protección legal del Estado
sobre la población desasistida.
Los núcleos del Balcón ofrecen servicios que permiten al habitante de áreas desfavorecidas rescatar la confianza en la justicia y la confianza en su propio desarrollo
social:
1. Conciliación y mediación de conflictos: la actuación de los balcones tiene como
objetivo encontrar soluciones pacíficas a los conflictos, a través de la conciliación y la
mediación, buscando acuerdos satisfactorios entre las partes.
2. Asesoría jurídica amplia: este servicio incluye orientación legal al ciudadano
sobre derechos y deberes; asistencia jurídica en los casos no resueltos por acuerdos, en
las áreas de familia, sucesiones, propiedad, trabajo, comercial, civil y del consumidor;
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
373
que a su vez ignora cómo es la vida en las favelas. Por consiguiente, el
trabajo de orientación no se limita a explicar a las personas cómo funciona la ley. Se pretende también tomar conocimiento de la realidad local, siendo conscientes del hecho de que allí existen reglas propias
y que la mediación y la resolución de conflictos precisan, necesariamente, de esa comprensión.
La idea del Balcón nace de una organización no-gubernamental,
Viva Rio. La entidad fue fundada con el objetivo de disminuir los índices
de violencia. Como surgió cuando esos conflictos afectaron a algunos de
los miembros de las clases más pudientes, por lo que comenzó siendo
denominado peyorativamente “Viva Rico”. El desarrollo del proyecto
del Balcón, dirigido especialmente a la población de las favelas y que
incluía la participación de representantes de esas comunidades, acabó
con esa imagen. La distancia entre las favelas y el asfalto es grande. Los
oficiales de justicia tienen miedo de entrar en las favelas para cumplir
los mandatos judiciales, lo que hace que los habitantes de esos lugares
ni lleguen a saber que deben comparecer a una audiencia. Sin embargo, se exige que todos conozcan la ley —como en el ordenamiento
español, también en Brasil la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento—.39 El Balcón organiza cursos de formación de “agentes
de derecho”, destinados a personas de las propias comunidades, para
que colaboren en el proyecto. No se trata sólo de informar y dar a
conocer el derecho, sino también de implicar a la población en el proyecto. De hecho, el local en el que se ubica el Balcón de Derechos es
cedido por la comunidad de la favela, pues son los propios habitantes
encaminamiento de cuestiones para organismos como la defensoría pública del Estado,
registros y otros servicios.
3. Obtención de documentos: los balcones orientan a los ciudadanos de baja renta
sobre la obtención gratuita de documentos de identificación personal, social y profesional. Les proporcionan también legislación específica y formularios para las solicitudes
correspondientes.
4. Formación y capacitación: con esta forma de actuación se pretende fortalecer
y dinamizar la red de compromiso, realizando un trabajo de orientación a través de cursos y producción de material didáctico multiplicando sus resultados.
39
Pedro Strozenberg es el coordinador general del área de seguridad pública de
Viva Rio y el fundador del Balcón de Derechos. Con él tuvimos ocasión de visitar, en
agosto de 2003, la sede del Balcón de Derechos en el Complexo de Maré, una de las
favelas más conflictivas de Río —con unos 200,000 habitantes— y conocer la extraordinaria labor que allí están realizando.
374
NURIA BELLOSO MARTÍN
de las favelas quienes deben solicitar la implantación del Balcón en
su comunidad.40
La mediación familiar es un instrumento que cada vez y poco a
poco, está empezando a utilizarse en el Balcón. Hay que partir de que
en estas comunidades, la práctica de diálogo queda debilitada por la
cultura de la violencia y de la discriminación. Encontrar caminos para
la implementación de la paz forma parte de un esfuerzo global que pretende la difusión y la internacionalización de procesos democráticos
en todas las esferas de la sociedad. De ahí que en estos contextos, la
mediación comunitaria y la mediación familiar van a hacer hincapié
necesariamente en la valorización del papel de la juventud plantando
cara a las dinámicas de reproducción de la violencia que tiene en estos
jóvenes sus principales víctimas.41
40
El local, generalmente, se distribuye en una sala para atención médica, otra pequeña sala en la que se realiza la mediación y otra en la que se encuentran los abogados,
trabajadores sociales, alumnos en prácticas y colaboradores, en la que se recibe a los
miembros de la comunidad.
La mayor dificultad —subraya P. Strozenberg— ha sido la de montar un equipo
que llevase a estos lugares una política pública que no fuera religiosa, electoralista o
asistencialista. La gente de la comunidad, que conoce la realidad local y que está dispuesta a modificarla, es un triunfo para el proyecto. Esas personas tienen un papel
esencial pues es a través de ellas y de la credibilidad que la población local tiene en ellas
como empiezan a confiar en el Balcón de Derechos. También fue difícil, en un principio, convencer a los abogados y estudiantes para colaborar en las favelas, lugar de
violencia y peligro. En un principio hubo que recurrir a los contactos personales. Ahora,
estudiantes de derecho buscan el Balcón para trabajar en prácticas (recibiendo apenas
ochenta euros mensuales).
41
Véase el Manual de Formación de Mediadores y Agentes de Paz, que utiliza
Viva Rio, Alcântara Brandâo, C. E., Resoluçâo de conflitos. Manual de Formaçâo de
Mediadores e Agentes de Paz, Río de Janeiro, Viva Rio, 2005.
Precisamente, Viva Rio ha sido una de las impulsoras del referéndum por el desarme y la venta de armas en Brasil, que se realizará en 23 de octubre de 2005, el primer
referéndum de estas características, que se inserta en su programa de educación para la
paz y erradicación de la violencia. Son miles las personas que cada año mueren en las
ciudades brasileñas por el uso indebido de armas de fuego.
En agosto de 2005 hemos visitado, junto con Pedro Strozenberg, la favela “Babilonia”, en la que la Asociación de Moradores ha terminado de construir una sede, para
uso comunitario. Una de las dependencias será utilizada para implementar los servicios
de mediación para la comunidad. El presidente de la Asociación de Moradores, junto con
algunos voluntarios —estudiante de antropología de Finlandia, informático inglés ya
jubilado y otros— están configurando un programa informático para realizar un censo
de los moradores de esta favela, y llevar un control de quiénes habitan allí, de sus
necesidades y demás. Las condiciones para desarrollar estos programas son precarias,
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
375
Hoy en Río funcionan diez núcleos, que cuentan con más de ochenta personas implicadas, entre abogados, trabajadores sociales, colaboradores y agentes de ciudadanía, trabajando en diecisiete comunidades.
Los problemas crónicos de estas comunidades, la violencia del tráfico de
drogas, la ausencia de infraestructura mínima para vivir con dignidad y
la morosidad del sistema judicial ha descubierto la importancia de la
mediación para la resolución de conflictos: que tan importante como
escuchar a las partes implicadas en un conflicto es aprender con ellas,
con su manera de enfrentarse a la escasez, con el olvido de años por
parte del Estado. La búsqueda de la ciudadanía en estos espacios no
puede dejarse de lado.
Fundamentalmente, la mediación aquí es vista como un medio de
aumentar el acceso a los mecanismos legales para aquellas poblaciones que hayan sido tradicionalmente excluidas de los tribunales. En contraste, otros alegan que el uso de la mediación aumenta el control social
del Estado sobre estas poblaciones. Los residentes en la favela viven en
un espacio municipal no regulado, con servicios municipales inexistentes o precarios tales como la electricidad, alcantarillado o recogida de
basuras. En cuanto un número de conflictos, por su propia naturaleza,
requiere de la intervención del sistema legal (divorcio y guarda, por
ejemplo), otros han sido casi exclusivamente resueltos fuera del sistema legal. En concreto, los conflictos que afectan a la construcción, a
la transferencia y venta se han ido resolviendo fuera del sistema legal.
Las favelas son un área de ocupación como tal, los residentes no tienen
títulos legales de propiedad. De ahí que los conflictos que se refieren a
la distribución de espacio, construcción y transferencia de vivienda han
sido tradicionalmente resueltos por medios informales.
Cualquier acuerdo al que se llegue en las audiencias de mediación
en los Balcones de Derecho puede ser remitido a un juez para su autorización y ser considerado válido por ley, conforme a la legislación que
valida cualquier documento extraoficial cuando sea firmado por dos
testigos. El Balcón propiamente no tiene capacidad de imponer ningún
acuerdo a las partes, éstas deben ser enviadas al Juzgado Especial Civil
pues no hay ayudas públicas, y en ocasiones, con el regalo de una camiseta y la ración
de comida diaria se consigue el número de “voluntarios favelados” para, por ejemplo,
realizar encuestas entre los moradores.
376
NURIA BELLOSO MARTÍN
—JEC— o al Tribunal Civil para pedir una orden de ejecución del acuerdo en el caso de que no sea cumplido.42
C. La justicia itinerante
Los Balcones de Derecho no son la única experiencia de mediación en Brasil. Las poblaciones indígenas constituyen un núcleo de ciudadanía que no es que hayan sido excluidos del tratamiento como ciudadanos sino que son los “olvidados” del sistema, lo cual es aún más
grave. La “justicia itinerante” es otro proyecto auspiciado por el Ministerio de Justicia Brasileño que pretende dotar unos pequeños barcos para
que vayan navegando siguiendo el curso del río Amazonas, realizando
paradas en las diversas comunidades y poblaciones existentes, atendiendo a los conflictos que surjan en las comunidades. Son poblaciones
en las que el derecho formal de los Códigos no tiene tampoco cabida,
pues se rigen por unas pautas de conducta y con una jerarquía de valores
muy diferente a la del derecho tradicional. Un proceso, como tal, no
tiene allí ningún sentido.
El Ministerio de Justicia, conocedor de esta realidad, ha tenido
también en consideración el elevado presupuesto que representaría abrir
más de 150 Juzgados en los márgenes del Amazonas, la inversión será
muy grande y es posible que la eficacia sea baja pues las comunidades
indígenas se resistirán a acudir a las vías ordinarias del proceso para
resolver sus conflictos. De ahí que estos barcos, aplicando principalmente el instituto de la mediación, están consiguiendo comunicarse adecuadamente con estas poblaciones y repartiendo una “justicia itinerante” con excelentes resultados. Problemas familiares y discusiones por
linderos de tierras son los conflictos más habituales.
42
Véase Davis, C. M., “Pequenas causas e assistència jurídica: usos, transformaçoês
e adaptaçoês na favela”, Balcâo de Direitos. Resoluçoes de conflitos em Favelas
do Rio de Janeiro, Ribeiro, P. J. y Strozenberg, P. (orgs.), Río de Janeiro, Mauad, 2001,
pp. 125-147.
C. M. Davis plantea una interesante comparación entre la forma de resolver conflictos y sus resultados en los juzgados especiales, que se ocupa de las pequeñas causas
y también utiliza la mediación-conciliación, y la mediación desarrollada en el Balcón de
Derechos.
NUEVAS PERSPECTIVAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
377
D. Centros de Mediación
Los Centros de Mediación, ubicados en el seno de las Facultades
de Derecho y de Psicología de las Universidades en Brasil, constituye
otra de las grandes experiencias de mediación, principalmente en el ámbito de familia. Los núcleos de práctica jurídica —que guardan gran
semejanza con nuestras Escuelas de Práctica Jurídica de las Facultades
de Derecho en España—, vinculados a las Facultades de Derecho, son
centros en los que los estudiantes de derecho de los dos últimos cursos
de la licenciatura hacen sus prácticas atendiendo a la población con
menos recursos —un equivalente a la justicia gratuita—. Los núcleos
tienen abiertas sus puertas a todos aquellos que tienen un conflicto y que
no disponiendo de medios para contratar los servicios de un abogado,
acuden a estos centros. Allí son atendidos por los alumnos en prácticas de los estudios de derecho —siempre bajo la supervisión de un profesor—, quienes les orientan de los trámites a seguir en cada tipo de
conflicto. Los problemas que se les presentan son muy variados, desde
cómo solicitar una pensión de orfandad a qué trámites seguir para alquilar una casa.
El mayor número de consultas son de mujeres que desean reclamar
algún tipo de ayuda económica para sus hijos, pues el padre se ha desentendido de los hijos; o para informarse de qué pasos debe seguir para
separase de su marido. Cuando se abordan conflictos en temas familiares, los alumnos en prácticas en derecho los desvían a los alumnos
en prácticas de psicología que, según el tipo de conflicto, los acabarán
remitiendo, si lo consideran oportuno, a los Servicios de Mediación de
la Universidad. De esta forma, se da un tratamiento más adecuado a las
particulares circunstancias que rodean este tipo de conflictos (en numerosas ocasiones el padre no ha reconocido a los hijos, o no tiene un
trabajo fijo), por lo que, si se utilizara la vía legal ordinaria, la madre
y los hijos con toda probabilidad quedarían desamparados, pues resultaría prácticamente imposible solicitar una pensión alimenticia para
los hijos. En la mediación, el padre se conciencia de las necesidades
de los hijos y de la mujer y se compromete a pasar una pensión, acuerdo
que normalmente es respetado y cumplido.43
43
Hemos tenido ocasión de visitar y conocer algunos de estos servicios de mediación brasileños que están actuando en la Universidad de Rondonia (Cuiabá, MT) y en
la Universidad de Fortaleza (CE).
378
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En definitiva, en el contexto latinoamericano la mediación en general y, especialmente la mediación familiar, va ganando adeptos y los
detractores comienzan a ser un pequeño reducto. En el ámbito laboral,
en las relaciones internacionales y de comercio exterior, en el ámbito de
consumo y, principalmente, en el ámbito de la familia, se pone cada vez
más de manifiesto las enormes posibilidades de la mediación como una
forma de gestionar los conflictos por las propias partes implicadas y
siempre en una cultura de la paz, en un contexto de pacificación de los
conflictos, dejando a un lado la violencia. Se ha abierto un proceso de
consolidación de la mediación imparable. La cuestión ya no es la del
debate “mediación sí/mediación no” sino que se refiere al cuándo y
cómo implantarla y desarrollarla.44
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Lo curioso es que, cuanto más humildes sean las personas que plantean el conflicto, antes se llega a un acuerdo. Es decir, en ocasiones basta con una única sesión con
las dos partes implicadas para alcanzar ese acuerdo. Cuando la mediación familiar se
realiza con personas de un nivel económico más alto, el número de sesiones para alcanzar
un acuerdo es semejante al que se utiliza en España (entre ocho y diez sesiones), pues
la situación es más compleja y hay más intereses pendientes de dilucidar.
44
Se debe evitar el espectáculo deplorable que han dado juristas y no juristas,
señala M. Martín Casals, a la necesidad de compartir con otros profesionales una tarta
que hasta ahora sólo habían degustado los abogados. La mediación puede considerarse
una forma de ecologismo jurídico y como tal hay que respetarla y cuidarla.
Por el bien de la mediación y de la elaboración de una adecuada Ley de Mediación
habrá que dejar a un lado las consabidas disputas reflejo de intereses corporativos de los
colegios profesionales (abogados, psicólogos, trabajadores sociales) que, en la mayoría de las ocasiones, desean repartirse “el pastel de la mediación” intentando que su
“porción” sea mayor que la de los otros (Casals, M., Martín, “La mediación familiar en
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, “Bases éticas para una juridicidad alternativa en la perspectiva latinoamericana”, Torre Rangel, J. A. de la (coord.), Derecho
alternativo y crítica jurídica, México, Porrúa, 2002.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL.
DERECHO COMPARADO. DERECHO ARGENTINO
Graciela MEDINA
SUMARIO: I. Concepto de Homosexuales. Diferencia con transexuales. II. Evolución histórica. III. Problemas que genera la unión de
hecho homosexual frente al derecho público y frente al derecho
privado. IV. Intereses de los homosexuales. V. Legislación comparada. VI. Conclusiones.
I. CONCEPTO DE HOMOSEXUALES. DIFERENCIA CON TRANSEXUALES
El homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender
identity), caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico,
determinado genética y hormonalmente y el sexo psicológico. El transexual
posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscrito en su acta de nacimiento.
Para la Corte Europea de Derechos del Hombre, un transexual es
una persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos
equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen.1
Los transexuales se presentan en un número menor que los homosexuales; su problema es más difícil de entender desde el punto de vista
psicológico y médico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino
a toda una metamorfosis.2
1
Esta definición ha sido repetida por la Corte de Derechos Humanos de Europa
en los casos “Rees”, “Cossey”, “Shefield” y “Horshman”.
2
Kemelmajer de Carlucci, Aida, Derecho y homosexualismo en el derecho comparado, p. 186.
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GRACIELA MEDINA
Pérez Cánova aclara en el derecho español que
no resulta cierta la afirmación de que los homosexuales masculinos se
sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos
desearían pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusión entre
orientación homosexual y transexualismo. Paradójicamente se da la circunstancia de que el transexualismo es, según algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El individuo transexual siente una fascinación
tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse
con él, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos de orientación homosexual lo que se da es precisamente una fascinación con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado como carentes de interés.3
En el derecho italiano se concluye en que la homosexualidad es
exclusivamente la desviación del impulso erótico, por la cual se prefiere
la compañía sexual de una persona de la misma especie, un hombre de
un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un problema de género en virtud del cual lo que se busca es pertenecer al género opuesto y en las relaciones de un transexual se busca
la relación entre un hombre y una mujer y no entre iguales.4
En la excelente obra Le sexe et l’état des personnes, Branlard
aclara que la homosexualidad se caracteriza por la atracción sexual
preferencial por las personas del mismo sexo. El homosexual es seducido sentimentalmente y sexualmente por los individuos de su mismo
sexo físico. Por otra parte, siente indiferencia hacia las personas del sexo
opuesto, y no se puede afirmar que la atracción por las personas de
sexo semejante sea innata o adquirida.5
En el caso de los transexuales, sigue explicando Jean Paul Branlard,
no existe una inversión del instinto sexual sino una inversión de la identidad sexual. El transexual siente pertenecer a otro sexo, mientras que el
3
Pérez Cánova, Nicolás, “Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el derecho español”, Comares, Granada, 1996, p. 31.
4
Serravalle, Paola; Perlingeri, Pietro y Stanxione, Paquele, Problema giuridici del
transessualismo, Nápoles, 1981, p. 19; Modugno, Franco, I nuovi diritti nella giurisprudenza costitutuzionales, Torino, 1995, p. 14; Alpa, Guido y Ansaldo, Anna, La persone
Fisiche, en “Codice Civile Comentario, II”, pp. 213 y ss.
5
Branlard, Jean Paul, Le sexe et létat des personnes. Aspects historique, sociologique et juridique, L-G-D-J-, Paris, 1993, p. 473 y ss.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
385
homosexual no, ya que el sujeto homosexual no reclama un estado sexual
diferente al que le asigna su sexo biológico que le da placer.
Por otra parte, un homosexual se sirve de sus órganos genitales,
mientras que un transexual siente horror hacia ellos y busca modificarlos.
La homosexualidad comporta dos actitudes diferentes activa o pasiva, pero estas dos actitudes no perturban la identidad sexual.6
Las uniones motivo de nuestro estudio serán las homosexuales, y
no las transexuales que ofrecen una problemática diversa, porque encierran un cambio de la identidad.
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
1. Grecia y Roma
A. Educación pederástica
En la cultura griega las parejas homosexuales no eran sancionadas
ni criticadas, sino al contrario eran aceptadas y gozaban de gran predicamento, la unión homosexual estaba asociada a la educación, a la cultura y a la filosofía.
Enseña el profesor Fatas 7 (a quien seguiremos en el desarrollo de
este punto) que Jenofonte (ac. II 12) muestra bien cómo la pederastia ocupaba un notable lugar en la instrucción de los jóvenes espartanos.
Se trata de una actividad paidética cuyo énfasis principal no se pone en
los aspectos meramente sexuales, contra lo que a menudo se piensa (aunque tiene, sin duda, una componente sexual apreciable).
La relación pederástica que se establecía casi sistemáticamente en
Esparta ( pero asimismo en otros lugares en los que existían instituciones
efébicas; no se trata de una exclusiva doria, a pesar de mucha bibliogra6
Op. cit., nota 5, p. 477.
Safo, fr. 64, 65, 97-98, 101; Heródoto I 135, II 91, 135; Tucídides VI 54-59;
Jenofonte Lac. II 12, 13, Conv. VIII 32; Platón Conv. 178c, 182 bd, cd, 209c, 206be,
206e, 209be, Fedro 275ac; Aristóteles Pol. V 1313 Estrabón X 482-484, XVII 808;
Plutarco Pel. 17-19, Erot. 929 s., Lic. 18; cit., Fatas en “Historia antigua-Universidad
de Zaragoza-I Ciclo, “ Internet… La educación pederástica en la antigua grecia (adaptado de Marrou, 1971), Fuentes, Safo, fr. 64, 65, 97-98, 101; Heródoto I 135, II 91, 135,
Tucídides VI 54-59; Jenofonte Lac. II 12, 13, Conv. VIII 32; Platón Conv. 178c, 182
bd, cd, 209c, 206be, 206e, 209be, Fedro 275ac; Aristóteles Pol. V 1313; Estrabón X 482484, XVII 808; Plutarco Pel. 17-19, Erot. 929 s., Lic. 18.
7
386
GRACIELA MEDINA
fía en ese sentido) no se entiende correctamente sin una suficiente comprensión del sentido que entre griegos tenía el amor. La pareja arquetipo del amor pasional en su versión más completa está compuesta por
dos varones; pero no por dos cualesquiera, sino por un varón adulto y
maduro, el erasta, y por otro adolescente o preadulto, el erómeno, que
suele contar entre 15 y 18 años.
La diferencia de edad establecía unas relaciones desiguales. El mayor es el modelo, el tipo superior al que había que adaptarse por elevación. Eso hace surgir en él una tendencia educadora. Su amor participa
del •agapæh por esa voluntad de entrega de sí, de paternidad espiritual.
Según Fatas el sentimiento ha sido minuciosamente analizado por
Platón: se trata de una versión del instinto ordinario de generación, de
reproducción, de perpetuarse mediante alguien similar a sí. Puesto que
carnalmente ello no es posible, se sublima el deseo en el plano pedagógico. La educación por el mayor aparece como un sucedáneo del alumbramiento. Como señala Platón, “el objeto del Eros ( pederasta) es procrear y engendrar en lo bello”.
El vínculo amatorio se prolonga, pues, por un lado, en una tarea
formativa matizada por un cuidado de orden paternal y, por otro, en
una labor de maduración, teñida de dócil veneración. Se ejercita en libertad y en la vida cotidiana de relación mutua, por contacto, con el ejemplo, la conversación, la vida en común, la iniciación paulatina del joven
en las relaciones sociales del mayor, tales como el grupo de amigos, el
gimnasio, el simposio, etcétera. Éste era el mundo normal de la educación entre griegos.
La familia no era marco adecuado para la educación completa por
la insignificancia de la mujer (que sólo asistía al hijo hasta los siete años)
y por la dedicación del padre a la vida pública (se entiende que entre
clases altas). De ahí que se conciba la relación erasta-erómano como una
auténtica comunión, una koinvnæia.
Es verdad que existían escuelas (aunque no en el arcaísmo). Pero
eran escuelas mercenarias y, por ello, nunca del todo prestigiadas ni
enteramente honorables. Se concibiera más como centro de instrucción
que no de formación. La paideæia exige una vinculación espiritual directa y profunda con el maestro, que es iniciador y guía del educando,
y puede revestir características de relación totalizadora y absorbente, ya
que se halla teñida con el matiz del amor pasional. La responsabilidad
educativa del amante sobre el amado es netamente percibida. La opinión
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
387
general así lo entiende y, en algunos casos, la ley misma lo expresaba.
La más perfecta educación era, por eso, la pederastía.
La educación, en principio, entre nobles, establecía entre educador
y educando una relación de tensión y amor moral, del tipo erasta-erómeno.
El marco en que se desarrollaba la formación era, a un tiempo, “elegante,
deportivo y mundano”, bajo la dirección de un hombre de más edad y
en el seno de la amistad viril.
Está claro en los poemas conservados de Teognis de Mégara
(fl. 544-541), elegías para recitarse al son del aulos en los “clubes”
aristocráticos y dedicadas a su erómeno Cirno, hijo del noble Polipais.
(El libro II, de tipo erótico, es apócrifo y más reciente). El propósito de
Teognis es transmitir a su educando los valores tradicionales de los varones discretos, de los •Agayoæi.
Más tarde surgirá la educación dirigida a la eficiencia profesional
y ejercida por educadores que son casi profesionales de esa tarea. Empero,
no desaparecerá de la escena el Eros viril.
De cualquier clase que sea, se transmite en la atmósfera de comunión
espiritual que crea el vínculo fervoroso y a menudo apasionado del discípulo por el maestro al cual se ha entregado, sobre cuya imagen modela
la suya propia y de quien recibe la progresiva iniciación en los secretos
de su ciencia o su arte.
Mientras no hubo instituciones especializadas, el educador distinguía al educando al elegirlo, proclamando que lo consideraba digno de
él. Por eso surgirá desprecio inicial por el educador profesional que acepta a cualquiera que acuda mediante pago, merezca o no su enseñanza.
Señala Fatas que entre los filósofos es claro el caso de Sócrates
(469-399),
que atraía hacia sí y retenía a la flor y nata de la dorada juventud de Atenas por medio del “atractivo” de la pasión amorosa, situándose como
experto en las cosas del Eros. Y no era suyo un ejemplo aislado: Platón
(h. 429-347) fue el amante de Alexis o de Dión; la sucesión de los escolarcas de su Academia se realizó de erastas a erómenos a lo largo de tres
generaciones, pues Xenócrates (fl. 339-314) lo fue de Polemón, Polemón (314-270) lo fue de Crates, como Cranto (h. 335-h.275) de Arcesilao. Y esto no ocurría solamente entre los platónicos, ya que Aristóteles
(384-322) fue el amante de su discípulo Hermias, tirano de Atarneo (en
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GRACIELA MEDINA
Misia, frente a Lesbos), a quien habría de inmortalizar en un himno célebre; ni tampoco exclusivamente entre los filósofos, ya que relaciones análogas unían a los poetas, artistas y sabios: Eurípides (h. 485-h. 406) fue
el amante del trágico Agatón, Fidias (n. h. 490) de su discípulo Agorácrito de Paros, el médico Teomedonte del astrónomo Eudoxo de Cnido
(h. 390-h. 340).
B. Uniones entre personas del mismo sexo
En el periodo que abarca aproximadamente desde el 400 a. de C.
al 400 d. C., se pueden establecer ampliamente cuatro tipos de uniones homosexuales (las derivadas de la dominación en general con esclavos, las de la enseñanza entre discípulo y maestro, las de amantes
circunstanciales y las de parejas estables).
Las distinciones que deben efectuarse entre los distintos tipos de
uniones entre personas de igual género, son mas fluidas y menos legalistas que las pueden establecerse entre las uniones heterosexuales, por
cuanto estas últimas determinaban el estatus de la descendencia y la
disposición de la propiedad, consecuencias éstas que no tenían lugar en
las uniones homosexuales.
La primera forma de unión entre personas de igual sexo, se vio
reflejada en la costumbre generalizada de la época de la explotación
por parte de varones hacia otros varones, a quienes reducían a objeto de
posesión o dominio. Así también, el acto de la violación, era frecuentemente que se lo tomara como una agresión hacia el enemigo derrotado y como una manera común de usar a los esclavos.
Corresponde destacar, que este tipo de vínculos entre personas de
igual sexo eran privados y carecían de efectos legales, razón por la cual
no se encuentran documentadas, sino que se han conocido, mediante las
referencias circunstanciales que la poesía, los murales, etcétera, han
delatado que eran usuales y frecuentes.
En la época que estamos analizando, era común que los ciudadanos romanos de un cierto estatus, tuvieran un esclavo cuya tarea consistía
en satisfacer las necesidades sexuales de su amo hasta que éste contrajera matrimonio, momento en el cual se lo despedía de sus funciones.
A este sujeto, se lo denominaba concubinus. A tal punto era frecuente
este tipo de situación, que en los contratos matrimoniales del Egipto
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
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romano, solía especificarse como condición de la esposa, que el esposo
no tenga en la casa concubinos.
Echando un vistazo, sobre las relaciones que se configuraron a lo
largo de la historia antigua, puede concluirse que el tipo de relación entre personas del mismo género más común que se ha dado fue el de los
denominados “amantes”. Esta clase de relación, consistía en la unión de
dos personas del mismo sexo , por afecto, pasión o deseo, cuyo vínculo
no traía aparejado efectos institucionales para el estatus, la propiedad,
etcétera. A lo largo de la historia antigua fueron muy relevantes esta clase
de uniones por cuanto, al ser típicas y corrientes, llegaron a constituir
muchas veces, equivalentes de matrimonios heterosexuales.
Las parejas homosexuales que se conformaron en la Atenas del
siglo IV, tenían numerosas similitudes con las heterosexuales pero
así también muchas diferencias. Entre las semejanzas que se pueden
hallar, es interesante destacar la de la diferencia de edad entre los miembros de aquéllas. El paradigma cultural de la época sustentaba la diferencias de edad de casi una generación entre los miembros de las parejas, circunstancia ésta que se dio tanto en las parejas homo como
heterosexuales.
La constitución de estos vínculos con personas mayores, suponían
una presentación social como adulto joven, tal como paradójicamente,
ingresaba la novia a la sociedad adulta a través del matrimonio.
Con respecto al rol que desempeñaban los sujetos intervinientes
en este tipo de relaciones, el mayor de los integrantes de la pareja,
desempeñaba el papel de educador y protector del menor, situación asimilable en las parejas heterosexuales, al papel desarrollado por el esposo
con respecto a la mujer.
Si bien a lo largo de la historia se ha construido erróneamente un
mito, a través del cual se han encasillado a las parejas homosexuales de
la época clásica, en el estereotipo que las define como breves interacciones formales entre un amante (mayor) y un amado (siempre menor y
cumpliendo un rol pasivo).
En rigor de verdad, los autores antiguos han expresado incertidumbre acerca de quién desempeñaba uno u otro papel en relaciones
muy conocidas.
Halperin, se ve forzado a admitir que en este periodo de la historia no se tenía para nada claro qué desempeñaban Aquiles y Patroclo en
la relación (One Hundred Years, p. 86).
390
GRACIELA MEDINA
El aspecto más llamativo de las relaciones entre personas del mismo
sexo, en el caso griego, está configurado por su relación con la democracia y las fuerzas militares, que en la actualidad —conforme los conceptos de moral tan arraigados a nuestras costumbres— se puede llegar
a considerar imposible.
En efecto, a partir del ejemplo de Harmodio y Aristogitón, pareja
de amantes a quienes se creía fundadores de la democracia ateniense,
esta asociación se extendió a Pelópidas y Epaminondas, Alejandro y
Bagoas.
Así también, en el año 378 a. C., Gorgidas creó una compañía de
300 hombres formada por parejas de amantes, se la conoció con el nombre de “Batallón sagrado” de Tebas, y los numerosos triunfos de este
ejército, contribuyeron a la idealización de las relaciones homosexuales
en las sociedades guerreras.
Roma
Las relaciones entre personas de idéntico sexo en Roma, han sido
menos estudiadas, pero al introducirnos en el tema, resulta imposible no
destacar la diferencia sustancial existente entre las relaciones griegas,
idealistas y configuradas por un amante y un amado con respecto al mito
de la sexualidad romana, a la cual se la ha calificado como lujuriosa y
promiscua.
No obstante ello, existieron en Roma numerosas uniones homosexuales que convivían en forma permanente, constituyendo parejas ni
más ni menos exclusivas que las heterosexuales.
La pareja homosexual más famosa de la Roma Imperial del
siglo II, la constituyeron Adriano y Antíno, ambos eran hombres libres,
que permanecieron juntos sólo por amor, sin ningún vínculo legal que
los uniera.
En la antigua literatura amorosa, los amantes masculinos suelen
tener parejas permanentes y exclusivas, que impiden tener relaciones
paralelas con otros individuos de su mismo sexo, sin embargo no se
prohíben un matrimonio heterosexual.
Los rasgos, que aparentemente caracterizan a este tipo de relaciones suelen ser la igualdad general, aunque en muchos casos persiste la
diferencia de edad, y los papeles de “amante” y “amado”.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
391
Surge de lo expresado por escritores antiguos, que éstos daban
más crédito de fidelidad y permanencia a los vínculos nacidos entre
personas homosexuales que a los heterosexuales. La obra de Platón,
El banquete, ha contribuido sin duda a este prejuicio, pues en ella se
califica a las relaciones heterosexuales de “vulgares” y en cambio a las
“homosexuales” se les adjudica el calificativo de “celestiales”.
Esta opinión tan elevada acerca de las relaciones homosexuales,
se relaciona con la superposición de los conceptos antiguos de amor
homosexual y amistad masculina. En la Antigüedad no se concebía la
amistad con una mujer, por cuanto este tipo de vínculo amistoso, sólo
podía darse entre iguales. Al no ser considerada la mujer como igual
al hombre era imposible tan sólo imaginar la amistad con ellas. No obstante ello, las palabras “amiga” o amistad se usan ocasionalmente para
referirse a compañeras sexuales o al matrimonio.
Aristóteles sostenía que la amistad era principalmente el efecto
entre iguales, por lo que su empleo para referirse al matrimonio resulta
mucho más sorprendente.
Las amistades entre hombres, en la época que estamos tratando,
tenían ciertas características particulares. Los amigos vivían frecuentemente unos en casa de otros, con esto no se quiere significar que todas
las relaciones de amistad entre hombres tuvieran un contenido amoroso,
pero la diferenciación entre la amistad y un vínculo amoroso, ha sido
difícil de establecer entre los escritores antiguos, para quienes también,
éste era un vínculo que se establecía sólo entre dos personas, no concebían la idea de la pluralidad de amigos, como en las sociedades modernas, y en base a ello idealizaban la amistad intensa y de por vida.
Para Aristóteles o Cicerón, no había relación más emocional, íntima
e intensa que la amistad.
Se dio también en el mundo antiguo, una cuarta clase de relación
homosexual que consistía en uniones formales, éstas eran relaciones
públicamente reconocidas, y que implicaban algún cambio en el estatus
de una de las dos partes o de ambas, comparable al matrimonio heterosexual.
Esta clase de uniones formales, no siempre eran privadas. Una
muestra de ello, fue dada por el emperador Nerón, quien gobernó de
54 a 68 d. C., y unos años antes se casó con un hombre en una auténtica ceremonia pública. El matrimonio se celebró por separado en Roma
y en Grecia.
392
GRACIELA MEDINA
Corresponde hacer una diferenciación entre las uniones de personas del mismo sexo antes y después del Imperio.
Antes del Imperio el matrimonio heterosexual carecía prácticamente de vínculos emocionales, y se reducía a un arreglo de propiedad
que tenía que ver con descendientes y la herencia y en consecuencia
las uniones entre personas del mismo sexo que encontraban su razón de
ser en otros móviles, basados en los vínculos afectivos, no encontraban lugar en esas ceremonias.
Luego, entre los siglos I y II del Imperio, cuando se puso el énfasis
en el amor como causa o consecuencia del matrimonio, los ciudadanos
del Imperio comenzaron a tejer una relación entre matrimonios heterosexuales y uniones homosexuales.
Por otra parte, en los primeros tiempos del Imperio se fue disminuyendo el estado de subordinación en que se encontraba la novia
respecto del esposo en los matrimonios heterosexuales, y ello trajo aparejado que se eliminara una de las dificultades que encontraban los
integrantes de las parejas del mismo sexo, para consolidar sus vínculos. Pues con la nueva modalidad, ninguno de ellos debía someterse al
poder o dominio del otro, sino que podían constituir una sociedad similar a la de los contratos matrimoniales egipcios. No debe perderse de
vista que en el mundo que estamos estudiando, el control y privilegio
masculino, constituían el pilar del fundamento social.
A mediados del siglo IV, la tendencia a una moralidad pública cada
vez más conservadora, y la insistencia en papeles sexuales tradicionales,
trajeron como consecuencia el nacimiento de una ley que prohibía los
casamientos entre personas de igual sexo, por lo menos aquellos que
implicaban papeles genéricos tradicionales. El código prescribía la pena
de muerte, para estos casos, y aunque puede parecer demasiado castigo,
era compatible con una época de profundas transformaciones. Radicales cambios se gestaban en las bases de la sociedad, trayendo consigo
la caída de los modelos tradicionales.
En parte por esto y por otras tantas razones, entre ellas el surgimiento de nuevas formas de unión formal entre personas del mismo sexo,
hicieron que la cantidad de este tipo de bodas, fueran cada vez menores
a medida que se desvanecía el Imperio.
Este nuevo tipo de uniones, a las que hiciéramos referencia precedentemente, no dejaron rastro, quizá porque no existía un gran interés en
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
393
dejarlas legalmente registradas, por no producir consecuencias importantes en la propiedad y en la herencia.
Existen tres clases de uniones formales:
– La primera de ellas, fue descrita por el geógrafo y etnógrafo
Estrabón, quien describió una ceremonia de rapto ritual que establece
unía relación legal entre amantes masculinos en Creta. Los cretenses no
obtienen a sus amantes por persuasión, sino por rapto. A excepción del
aspecto del rapto, esta práctica posee todos los elementos de la tradición matrimonial europea: testigos, regalos, sacrificio religioso, banquete, etcétera. Se realiza un juicio público en el banquete, el cual terminaría siendo el elemento más importante del matrimonio en el derecho
romano y cristiano: la declaración de consentimiento a la unión. Esta
costumbre del rapto también era válida en las relaciones heterosexuales.
– La segunda de ellas, trataba de una ceremonia mediante la cual
los varones escitas establecían entre sí relaciones formales y de por vida.
Fue descripta por Luciano, en la segunda mitad del siglo I.
– La tercera clase de unión formal implica la adopción colateral:
mediante esta práctica un hombre adoptaba a otro como hermano, de
hecho o de una manera oficial. Entre los romanos, la adopción de hijos
era una práctica corriente, las razones eran varias: algunos lo hacían para
tener herederos sin necesidad de engendrar, otros como una forma de
legar riquezas, posición o estatus en beneficio de una persona amada.
La persona adoptada, obviamente obtenía ventajas evidentes, y la única
desventaja consistía en que quedaba sometida a la autoridad del paterfamilias adoptante, que podía ser desagradable o restrictivo.
A principios del Imperio, se comenzó a adoptar hombres como hermanos, quienes pasaban a ser herederos pero no hijos, este tipo de adopción creaba entre adoptado y adoptante un vínculo legal, pero el hermano
adoptivo no caía bajo la autoridad o el control, ni cambiaba de nombre
ni de estatus.
Del hecho que adoptar un hermano, era una forma de constituir una
relación con un amante heterosexual, y los contemporáneos entendían el
matrimonio heterosexual como una forma de adopción colateral, mediante la cual la esposa se convertía en una hermana, se extrae que las adopciones se entendían como un medio de establecer legalmente una unión
de dos personas del mismo sexo.
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GRACIELA MEDINA
2. El cristianismo
La decadencia del Imperio romano y la penetración del cristianismo, así como la confusión de la Iglesia y el Estado llevó que la homosexualidad fuera condenada y perseguida penalmente porque el homosexual iba en contra de la ley divina.
Señala Pérez Cánova que en la tradición judeo-cristiana que
hegemoniza la moral judeo-cristiana en Europa encontramos los primeros testimonios escritos en los que se ha querido ver la condena a los
homosexuales, a saber: 8
A. Antiguo Testamento
a. Sodoma y Gomorra (Génesis XIX I- 29)
Sodoma fue una ciudad de la Antigüedad donde se practicaba la homosexualidad y que fue destruida por imperio divino, por una parte por
su depravación y por otra por la falta de hospitalidad a los extranjeros.
Relata la Biblia que después de establecerse en Canaán, Abraham
y su sobrino Lot decidieron separarse debido a que empezaban a surgir
disputas entre sus pastores. Lot se afincó en Sodoma, que con Gomorra
formaba parte de una pentápolis (grupo de cinco ciudades a orillas del
Mar Muerto). Dios tomó noticias de que en Sodoma y Gomorra había
crecido el pecado y se propuso destruirlas.
Abraham pretendió evitar que la furia de Dios recayera sobre Sodoma y Gomorra y obtuvo la promesa divina de no castigar a estas ciudades
si en ellas se encontraban diez justos. Para lo cual envió a Sodoma dos
ángeles con apariencia humana que se alojaron en la casa de Lot, sobrino de Abraham. Los hombres de la ciudad rodearon la casa de Lot pretendiendo “conocer” a los hombres, Lot salió a la puerta y dijo: “Por
favor, hermanos, no hagáis semejante maldad, dos hijas tengo que no han
conocido varón, las sacaré para que hagáis con ellas lo que en bien os
parezca, pero a estos hombres no le hagáis nada porque ellos se han
acogido a la sombra de mi techo”.9
8
Op. cit., nota 3.
Schwartz, “Los amores en la biblia”, Madrid, 1997, p. 233, quien pone de relevancia que “los derechos de una mujer a su integridad tenían en esos tiempos menor
valor que el deber de la hospitalidad”.
9
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
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Pero lo sodomitas no cedieron y los ángeles utilizaron su fuerza
para salir de la ciudad y sacar de ella a Lot y a su familia, salvo su mujer
que por desobedecer la orden divina se convirtió en estatua de sal.10
Por este pasaje bíblico Sodoma dio su nombre a las relaciones
homosexuales en lengua latina a lo largo de la Edad Media tanto en latín
como en cualquiera de las lenguas vernáculas, la palabra más próxima
a homosexual fue “sodomita”.11
b. Código de Santidad del Levítico (Levítico XX- 13)
El Libro de Jueces recoge una historia parecida a la de Sodoma y
Gomorra:
Un levita que iba con su concubina y su siervo de regreso al hogar, situado
en territorio de la tribu de Efraim, fue sorprendido por la noche y decidió
pernoctar en Guibea, ciudad perteneciente a la tribu de Benjamín. Cuando
llegaron a la plaza un viejo se fijó en ellos y los invitó a pernoctar en la
casa. Entrada la noche los hombres del pueblo rodearon la casa y pretendieron que el viejo hiciera salir a su invitado “para que lo conozcamos”.
El anciano salió entonces al umbral y gritó: “No, hermanos míos, no hagáis
tal maldad os lo pido, pues que este hombre ha entrado en mi casa, no
cometáis semejante crimen. Aquí está mi hija, que es virgen, y la concubina de él, yo os sacaré fuera para que abuséis de ellas, pero a este hombre
no le hagáis semejante infamia”.
Viendo que la turba no aceptaba la propuesta, el levita sacó a su
concubina y los hombres abusaron de ella hasta matarla lo que originó
una guerra punitiva donde se perdieron 25,000 hombres.12
En el Levítico la condena a la homosexualidad es explícita, así se
dice: “No te echarás con varón como mujer, porque es una abominación
(Levítico XVII, 22. “El que se juntare con varón como si éste fuera hembra, los dos hicieron cosas nefastas, mueran sin remisión: caiga su sangre
sobre ellos) (Levítico XX- 13)”.
10
Op. cit., nota 2, p. 190.
Op. cit., nota 3.
12
Op. cit., nota 9, p. 235.
11
396
GRACIELA MEDINA
c. Presunta homosexualidad de David y Jonatán
Explica Scharwtz en los Amores de la Biblia que en el curso de
un debate en el Parlamento de Israel, sobre los derechos de los gays,
una diputada planteó la homosexualidad del rey David —la figura más
importante de la historia judía junto al legislador Moisés y al Patriarca
Abraham—.
Esta diputada sostuvo que de los textos bíblicos surge que la relación de David y Jonatán fue homosexual. En la tradición judeo cristiana
esta relación ha sido planteada como de profunda amistad, sin embargo
hoy se discute si entre ambos personajes pudo haber sentimientos amorosos, que se traslucirían de las palabras del padre de Jonatán, Saúl, quien
le dijera a Jonatán: “¡Hijo perverso y contumaz! ¿No sé yo que tú prefieres al hijo de Isai (o sea David) para vergüenza tuya y vergüenza de
la desnudez de tu madre?”
La utilización de la fórmula para vergüenza de la desnudez de tu
madre sugiere que Saúl había descubierto o intuía algo grave en la relación de su hijo con David, ya que ese giro verbal solía utilizarse en el
contexto de prohibiciones sexuales. Como por ejemplo en el incesto.13
Para judíos y católicos la relación entre Jonatán y el Rey David
sigue siendo considerada de profunda amistad, pero esta frase un cantar
que David le dedicara a Jonatán movieron a una diputada israelí a sostener la homosexualidad de David en su discurso por los derechos de los
homosexuales, planteado en el Congreso de Israel.
B. Nuevo Testamento
En el Nuevo Testamento se encuentran cuatro referencias contrarias a la homosexualidad todas ellas incluidas en el evangelio de San
Pablo. En las enseñanzas de Jesús, ni en los escritos de los demás apóstoles no existen referencias a la homosexualidad. Las realizadas por San
Pablo son:
Por eso los entregó Dios a las pasiones infames. Pues sus mismas mujeres invirtieron el uso natural, en el que es contrario a la naturaleza (Romanos I-26).
Del mismo modo también los varones, desechando el uso natural de
la hembra, se abrazaron en amores brutales de unos con otros, cometiendo
13
Ibidem, p. 240.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
397
torpezas refinadas varones contra varones y recibiendo en sí mismos la
paga merecida de su obcecación (Romanos I-27).
¿No sabéis que los injustos no poseerán el reino de Dios? No queráis cegaros hermanos míos: ni los fornicarios, ni los idólatras, ni los
adúlteros, ni los afeminados, ni los sodomitas, ni los ladrones, ni los avarientos, ni los borrachos ni los maledicientes ni los que viven en rapiña
habrán de poseer el reino de Dios (II Corintios, VI, 9 10).
Reconociendo que no se puso la ley o sus penas para el justo, sino
para el injusto y los sodomitas (I Timoteo I- 9 10).
C. La Patrística
Así como son escasas las referencias a la homosexualidad en el
Nuevo Testamento, la enseñanza de la Patrística abunda en ellas.
Entre los padres de la Iglesia fueron San Agustín y Santo Tomás
quienes más se pronunciaron contra la homosexualidad. San Agustín dice:
…Los pecados que son contra la naturaleza, como fueron los sodomitas,
siempre y en todo lugar deben ser detestados y castigados; y aun cuando
todas las gentes los cometieran serían igualmente culpables ante la ley
divina, que no hago a los hombres para que de tal modo usasen uno de
otros (Confesiones III- 8-15).
El que los hombres sufran la condición de las mujeres no es según
la naturaleza, sino contra la naturaleza. Este crimen, esta ignominia (La
ciudad de Dios VI. 8.1).
Santo Tomas, que tanta influencia ha tenido en el pensamiento
occidental, enseña que la procreación dentro del matrimonio es la única
razón justificante de cualquier actividad sexual. Todas las demás actividades sexuales las consideraba pecados contra el creador.
Para Santo Tomás los pecados son divididos en pecados secundum
naturan cuando al cometerlos no queda excluida el fin de la procreación, como el incesto y el adulterio y contra naturam cuando queda
excluida, como la masturbación, el bestialismo y la homosexualidad.
Los pecados contra naturam (entre los que se encuentra la homosexualidad) fueron más censurados por Santo Tomás que los secundum natura porque entendió a los primeros contrarios a las obras de
Dios, y consideró que quienes los cometía le negaban a la naturaleza
los fines para los que ella fue pensada.
398
GRACIELA MEDINA
3. La Edad Media
Durante la Edad Media la influencia de la Iglesia católica se hace
sentir en la condena a la homosexualidad, la cual fue severamente reprimida, al principio mediante la castración y luego con la muerte.
Cabe recordar que esta represión se justificaba por la influencia
de la doctrina cristiana, que ya hemos dicho consideraba en ese momento
la homosexualidad como un pecado grave contra Dios.
Alarico mandó que los homosexuales fueran quemados en la
hoguera y en la ley Visigotorum se condenaba al homosexualismo con
la castración.14
En el fuero Real de Alfonso el Sabio se castiga brutalmente a la
homosexualidad con la muerte, debiendo ser colgados por las piernas
hasta que murieran.
En Las Partidas de Alfonso el Sabio, dictada en el año 1265, también se condena a la homosexualidad con la muerte, tanto del que lo hace
como del que lo consciente.
Enseña Nuno de Salter Cid que en 1447, durante el reinado de Alfonso V en Portugal, regían las ordenanzas manuelinas y filipinas que
ordenaban la confiscación de todos los bienes de los homosexuales, y sus
hijos y descendientes eran calificados de infames y establecían un complejo sistema de recompensa y de denuncia de los delitos de sodomía.
Agrega Nuno de Salter Cid que por su parte el rey Manuel estableció que el delito también podía ser cometido por mujeres y que
en 1614 se ordenó que los culpables del pecado de sodomía fueran
quemados vivos cuando tuvieran sentencia del Santo Oficio ejecutadas por los jueces seglares.15
Durante el reinado de los Reyes Católicos también se dictaron leyes
contra la homosexualidad, ordenando que los sodomitas fueran quemados en llamas de fuego y que perdieran todos los bienes, que pasarían
a la Real Cámara y al Fisco.
Estas leyes fueron repetidas en la Nueva Recopilación de Leyes de
España de 1567 y en la Novísima Recopilación.
Durante el reinado de Felipe II se insistía en que se aplicara
el castigo de muerte a los sodomitas y se exhortaba que no se los
14
Op. cit., nota 3.
Nuno de Salter Cid, “Direitos Humanoes e familia quando os homossexuas
querem casar”, separata de 1998, p. 203.
15
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
399
mande a las galeras, como hacían en algunos casos los tribunales de la
Inquisición.
Cabe señalar que estas leyes estuvieron rigiendo en España y en
las colonias hasta el dictado del Código Penal de 1848.
4. La Revolución francesa
Con las ideas laicas que impregnaron la Revolución francesa la
situación de los homosexuales cambio radicalmente, así el año 1791.
La Asamblea Constituyente eliminó la pena de muerte para el delito
de sodomía, y Napoleón despenalizó la homosexualidad entre personas adultas y siempre que se tratare de relaciones privadas entre ellos.
Si bien la homosexualidad en sí misma no era un delito, fue de
todas maneras considera como una falta contra la moral y las buenas
costumbres y siguió estando presente en los códigos militares.
5. La homosexualidad en los regímenes dictatoriales
A. La homosexualidad en la Alemania nazi
En la Alemania de fines de 1920, surgió la figura de un líder carismático, Adolfo Hitler, quien prometía cambiar las bases de la sociedad
reinante hasta el momento. En su visión de futuro, dejaba ver una sociedad sustentada en la familia, el trabajo honrado, la disciplina y el honor;
remplazando a los líderes corruptos por gente sana y corriente.
Dentro de esta nueva sociedad, no había cabida para la homosexualidad. Este prejuicio homosexual, quedó claramente puesto de manifiesto y llevado a sus extremos durante el periodo del holocausto, el
cual se caracterizó por la identificación sistemática de homosexuales,
su captura y asesinato.
Ya en 1928, quedó sumamente clara la posición que con respecto
a la homosexualidad tomaría el nuevo Partido Nacionalsocialista (abreviado Partido Nazi), cuando estaba en pleno auge la lucha para anular
el artículo 175 del Código Jurídico alemán, el cual incriminaba la homosexualidad y ellos mostraron abiertamente su oposición radical, considerando enemigo a cualquiera que creyera en el amor homosexual.
El 30 de enero de 1933, Adolfo Hitler se convirtió en el canciller
de Alemania, en menos de veinticinco días se prohibieron las organizaciones en defensa de los derechos de los homosexuales.
400
GRACIELA MEDINA
El triunfo de Hitler se debió en gran parte al apoyo de grupos
paramilitares que mediante actos terroristas intimidaron a la oposición.
Uno de esos grupos, el SA o Camisetas Marrones, estaba encabezado
por un homosexual llamado Röhm, amigo de Hitler, a quien no pareció
importarle las inclinaciones sexuales de aquel mientras lo necesitara o
para llegar al poder.
Las cosas cambiaron rotundamente cuando Hitler llegó a ser canciller de Alemania, y el detonante fue el reclamo por parte de Röhm para
que le otorgara un poco de poder, las consecuencias fueron nefastas
para todo el grupo. El 28 de junio de 1934, en la noche que se la conoció con el nombre de “los cuchillos largos”, los miembros del SA de
toda Alemania fueron arrestados y acusados de conspirar contra Hitler.
Röhm y miles de los integrantes de este grupo fueron ejecutados, acusados de ser unos “cerdos homosexuales”.
Con Hitler en el poder, las cosas se pusieron seriamente difíciles
para los homosexuales, pues aquél tomó medidas dirigidas directa y exclusivamente a exterminar la homosexualidad.
Ello así, en octubre de 1934, creó un nuevo servicio de policía
(Centro del Reich) dedicado exclusivamente a combatir la homosexualidad.
En junio de 1935, el apartado 175 que sólo prohibía las relaciones
anales entre hombres, fue modificado para incluir cualquier actividad
delictiva indecente entre hombres, este término incluía cualquier cosa:
besarse, darse la mano, hasta pasar el brazo por encima del hombro de
otro hombre y así lo entendieron los tribunales.
Parte de la teoría que sostenían los nazis para perseguir a los
homosexuales, encuentra su razón de ser en un libro escrito por Otto
Weininger en 1903, entre las cosas que describía en aquella publicación este homosexual judío que se suicidó poco después de publicarse
su libro, corresponde destacar que sostenía que los hombres que tenían
demasiadas cualidades del sexo opuesto eran peligrosos para la sociedad, que los judíos eran anormalmente femeninos, los homosexuales
“eran tipos intermedios” que corrompían a la sociedad.
Por otra parte, desarrollaron una falsa teoría, promulgando la idea
que los romanos habían fomentado la homosexualidad entre los griegos a fin de conquistarlos, concluyendo que esta expansión de la homosexualidad era la culpable del declive del Imperio romano.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
401
La característica fundamental de este periodo nazi, fue la obsesión por la perfección de la raza, lo cual los impulsó a una obsesión
por exterminar a todo aquel grupo o individuo que —según su criterio—
atentara contra la raza aria, y en consecuencia se tornó moralmente
aceptable el exterminio de aquellos a quienes ellos denominaron inferior, anormal o degenerado. Entre estos grupos marginales, pueden distinguirse los judíos, gitanos, retrasados mentales, grupos eslavos y por
supuesto los homosexuales.
Heinrich Himmler fue el hombre que dirigió la guerra nazi contra
los homosexuales, y gracias a ello se convirtió en la segunda persona con
más poder de Alemania.
Himmler estaba convencido de la existencia de una organización
homosexual y judía, cuyo único fin era destruir Alemania. Según su
pensamiento, los homosexuales, quienes se identificaban secretamente
entre sí, se irían infiltrando en las bases de la sociedad alemana, hasta
conseguir los puestos de poder y luego maquinarían la elección de otros
homosexuales, culminando por subyugar a los hombres normales y aniquilando la sociedad.
Con respecto a la homosexualidad femenina, la misma no era prácticamente tenida en cuenta por los alemanes nazis, quienes se encontraban
obsesionados por la sexualidad masculina, no se encuentra mención alguna
en el apartado 175 acerca de la homosexualidad femenina, ni Himmler
hizo declaraciones sobre lesbianas. Pocos datos de lesbianas arrestadas
y enviadas a campos de concentración durante los años de 1940.
Los nazis reconocían a los homosexuales mediante informes. Las
libretas de direcciones, las cartas, postales e incluso un rumor podía facilitar nombres y en consecuencia arrestos. Por otra parte, los mismos
arrestados eran torturados para que revelaran la identidad de sus parejas, amigos o conocidos homosexuales.
Los homosexuales que eran enviados a campos de concentración,
eran identificados en los mismos, a cuyo fin se les marcaba el uniforme
con un triángulo rosa, de la misma manera que a los delincuentes se
los identificaba con un triángulo verde, rojo para los presos políticos
y la estrella de David en color amarillo para los judíos.
En los años setenta, el triángulo rosa fue utilizado como símbolo
de la homosexualidad por la comunidad gay, apareciendo en banderas
y pancartas, pero esta vez, representando la lucha por la igualdad de
los homosexuales.
402
GRACIELA MEDINA
Resulta asombroso y espeluznante, los padecimientos que los homosexuales debían pasar en cautiverio, no sólo han debido soportar tortura
sino también que ha logrado saberse que los presos homosexuales fueron
sometidos a terribles experimentos médicos. Uno de ellos, resulto ser la
castración de los hombres, para luego inyectarles testosterona, supuestamente para ver si podían modificar su orientación sexual.
Los registros nazis, muestran que entre 1931 y 1944 unos cincuenta
mil hombres fueron condenados por ofensas al apartado 175, pero en
rigor de verdad así como hasta después de la guerra no se sabía que la
persecución a homosexuales había sido parte de la monstruosidad del
holocausto, son incalculables y no conocidas la real cantidad de víctimas homosexuales que aquél se cobró.
Cabe consignar también, con el fin de comprender la ardua persecución y discriminación que sufrió la comunidad homosexual, que las
víctimas homosexuales del holocausto no tuvieron derecho a la compensación económica que recibieron las demás víctimas.
Así también el periodo de la posguerra o “desnazificación” dejó
prácticamente intacta la versión incluída por los nazis del apartado 175,
por cuanto fue considerada “justificada con datos objetivos”, hasta que
en 1988 el gobierno de la Alemania Occidental ofreció compensaciones pecuniarias a los homosexuales que hubiesen sufrido en los campos
de concentración alemanes.16 Finalmente, el mentado artículo 175 fue
abolido en 1969.17
B. La homosexualidad en el régimen stalinista
Durante la época stalinista la homosexualidad era considerada como
“producto de la decadencia burguesa” de “perversión fascista”, por tales
motivos, los homosexuales fueron objeto de persecuciones en nombre de
la “pureza del proletariado”. A las prohibiciones para publicar obras que
hablaran sin animadversión del proletariado le siguieron redadas y deportaciones de homosexuales, culminando en marzo de 1934 con una ley
que hizo adoptar el mismo Stalin, castigando con “cinco años de pri16
Kemelmajer de Carlucci, Aida Rosa, “Derecho de Familia”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, t. 13, 1998, p. 193 y bibliografia por ella
citada en cita núm. 17
17
Kipper, Claudio, “Derechos de las minorias ante la discriminación”, p. 388.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
403
sión los actos homosexuales cometidos entre adultos que dan su consentimiento”.18
C. La homosexualidad en el régimen franquista
En el régimen de Franco la homosexualidad no es considerada
un delito pero sí un acto peligroso, por lo que va a ser castigada directamente al incluírsela en la Ley de Vagos y Maleantes, que fuera obra
de Jiménez de Asúa. Esta ley no tipifica delitos o faltas, sino conductas peligrosas y por lo tanto no impone penas, sino medidas de seguridad. En ella se consideró a los homosexuales conjuntamente con los
rufianes, proxenetas y mendigos profesionales sujetos sometidos a la
vigilancia de los delegados, que tenían obligación de declarar su domicilio y quienes eran internados en establecimientos de trabajo, con el
objeto de curarlos, rehabilitarlos o regenerarlos.
Concretamente decía el artículo 6o. núm. 20 de la Ley de Vagos y
Maleantes:
…a los homosexuales, rufianes y proxenetas, a los mendigos profesionales
y a los que vivan de la mendacidad ajena, exploten menores de edad, enfermos mentales o lisiados, se les aplicarán para que las cumplan todas
sucesivamente, las medidas siguientes: a) internado en un establecimiento
de trabajo o colonia agrícola. Los homosexuales sometidos a estas medidas de seguridad deberán ser internados en instituciones especiales y en
todo caso con absoluta separación de los demás, b) prohibición de residir
en determinado territorio y obligación de declarar su domicilio, y c) sumisión a la vigilancia de los delegados.
Además de estar sometidos a la Ley de Vagos y Maleantes se consideraba a los homosexuales como una conducta que encajaba dentro
del delito de escándalo público y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue sancionada por encuadrar en el artículo 431 del Código Penal
que concretamente decía:
El que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con
hechos de grave escándalo o trascendencia incurrirá en la pena de arresto
mayor, multa de 5,000 a 20,000 pesetas e inhabilitación especial. Si el
18
Fernández, D., “El rapto de Ganímedes”, Madrid, 1992, Tecnos; Pérez Canova,
op. cit., nota 3, p. 15.
404
GRACIELA MEDINA
ofendido fuere menor de 21 años se impondrá la pena de privación de
libertad en su grado máximo.
La homosexualidad era considerada en la época franquista como
algo totalmente peyorativo, a tal punto que, si alguien mataba a otro por
haberle llamado maricón se consideraba que había obrado en legítima
defensa porque lo había tratado con el epíteto que más puede denigrar
la dignidad del varón, pues se está poniendo en entredicho la honra y
crédito a la masculinidad.19
6. La homosexualidad como enfermedad
Cuando se abandona la noción de homosexualidad como pecado, o
mejor dicho, a medida que pierde influencia la moral religiosa en la moral social, se concibe a la homosexualidad como una enfermedad.
Desde la mitad del siglo XIX hasta 1974 la homosexualidad fue
considerada como una enfermedad mental.
En Estados Unidos la Asociación de Psiquiatras Americanos incluyó a la homosexualidad en la primera “calificación de enfermedades
mentales” realizadas en 1952 y la mantuvo hasta 1974 se consideraba
que “el homosexual tenía una desviación sexual vinculada con una alteración psicopática de la personalidad”. En 1974 la Asociación Americana de Psiquiatría sometió a un referéndum democrático la clasificación de la homosexualidad como enfermedad y el 58% de los psiquiatras
determinó que no era una enfermedad.
La Organización Mundial de la Salud realiza una clasificación internacional de enfermedades que se conoce con las siglas CIE o ICD. Hasta
1992, fecha en la que rige la CIE-9 la homosexualidad está incluida en
esta clasificación porque se la consideraba como una “inclinación o
comportamiento sexual anormal”.
A partir de la CIE-10 la homosexualidad en sí no es considerada
un trastorno mental, ya que ninguna “desviación de conducta, ya sea
política, religiosa o sexual, ni los conflictos entre individuos y la sociedad son trastornos mentales”.
Es cierto que cuando la homosexualidad o excitación homosexual
no es aceptada por el sujeto puede producir una enfermedad mental
19
Sentencia del Tribunal Supremo Español del 26 de enero de 1957; Pérez Canova,
op. cit., nota 3, p. 24.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
405
conocida como perturbación “egosistónica”, pero la homosexualidad
en si no es una enfermedad.20
El hecho constatado de que el porcentaje de neurosis y suicidios sea especialmente alto entre homosexuales no significa que la homosexualidad sea
una conducta neurotizante, y menos aún intrínsecamente neurótica. Lo que
obviamente resulta neurotizante para el homosexual es el rechazo y la
eventual persecución de que es objeto por parte de la sociedad. El estigma
asociado a la definición de homosexualidad es tan fuerte en nuestra sociedad que ha obligado al homosexual a buscar mecanismos de defensa para
poder evadir los controles sociales. El miedo a ser calificado como homosexual y por tanto a perder su trabajo, la posición social, etcétera, ha obligado a muchos homosexuales a buscar mecanismos a ocultar o negar su
identidad sexual (en España sólo un 10% de los homosexuales se atreve
a decirlo). La forma más común de hacer frente a este rechazo social es
pasar por heterosexual, lo que obliga a los homosexuales a vivir una doble
vida para ocultar su realidad sexual, y esto potencialmente es una fuente
de problemas sicológicos y emocionales.21
En definitiva en la comunidad científica hoy no se acepta que la
homosexualidad sea considerada como enfermedad y aun cuando fuera
una enfermedad, las enfermedades en derecho son causa de incapacidad
y no de discriminación. En este sentido afirma Kemelmeajer de Carlucci
que afortunadamente hasta ahora no se le ha ocurrido enumerar a los
homosexuales entre los incapaces que necesitan protección.22
7. La homosexualidad y la doctrina de la Iglesia católica
en la actualidad
Habíamos señalado que en sus orígenes y en toda la Edad Media
la Iglesia católica consideró a la homosexualidad como pecado y que los
tribunales de la Inquisición la castigaron hasta con la muerte.
La situación actual ha variado fundamentalmente, en el nuevo código
canónico que rige a partir de 1983 en el cual se suprimen las menciones
de la homosexualidad que estaban contenidas en el código de 1917 relativas a los seglares condenados en delitos de sodomía que eran consi20
Op. cit., nota 3, p 48.
Ibidem, p. 37.
22
Op. cit., nota 16, p. 192.
21
406
GRACIELA MEDINA
derados ipso facto infames además de otras penas y los clérigos que eran
suspendidos y casos graves se los debía deponer.
Vemos cómo la posición de la Iglesia católica ha avanzado en estos
años, ya que de la condena a muerte la Iglesia ha pasado a deplorar con
firmeza las expresiones de malevolencia y las acciones violentas contra
los homosexuales, a suprimir las referencias expresadas en el código
canónico y a no considerar la tendencia homosexual como pecado.
En la actualidad, si bien la Iglesia católica no aprueba los comportamientos homosexuales, que considera “intrínsecamente desordenados” y entiende que esta tendencia debe ser sublimada con la
castidad, en la pastoral exhorta a los fieles a brindar a los homosexuales respeto y delicadeza y condena cualquier tipo de discriminación
injusta.23
En el Catecismo Universal de la Iglesia aprobado por el Papa el 26
de junio de 1992, se sigue manteniendo el criterio tradicional de que los
actos homosexuales son intrínsecamente malos, pero ahora se distingue
entre la obligación que tienen los homosexuales de ser castos y el respeto
y la delicadeza con la que deben ser tratados por los cristianos, a quienes piden que no los conviertan en “objeto de discriminación”.24
En el año 1994, en ocasión de que el Parlamento Europeo reunido
en Estrasburgo aprobara la “Resolución para la igualdad de derechos para los homosexuales en la comunidad”, el Papa en el angelus del
domingo 22 de febrero de 1994 se pronunció en contra de la misma,
señalando que con la resolución del Parlamento de Europa se ha pedido legitimar un desorden moral y señalando que el Parlamento ha
conferido indebidamente un valor institucional a comportamientos
no conformes con el plan de Dios: es una debilidad —nosotros lo sabemos—, pero haciendo esto el Parlamento ha secundado la debilidad
del hombre.25
En igual sentido ha continuado la doctrina social de la Iglesia después de la muerte Juan Pablo II con el Papa Benedicto XVI, es decir
23
La posición de la Iglesia católica fue dada a conocer en “El cuidado pastoral
de las personas homosexuales”, carta de la congregación de los obispos de la Iglesia
católica del 01.01.1986. Derechos sociales de las personas homosexuales del 2307-1992,
cit. Nuno de Salter Cid, “Direitos Humanos e Familia quando os homosseuais querem
casar”, separatta, 1998, p. 199.
24
Op. cit., nota 3, p. 46.
25
Ferrari da Passamo S. J., “Homosexualidad y derecho”, E. D. 163-1009.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
407
proclamando que aun cuando la conducta constituya un pecado no
se debe discriminar al homosexual.
8. El informe Kinsey
Alfred Kinsey, quien vivió entre 1894 y 1956, fue biólogo y educador, se licenció en taxonomía —el estudio de los sistemas de clasificación de las plantas y los animales—, en la Universidad de Harvard.
En 1938, la Universidad de Indiana le solicitó a Kinsey que coordinara una facultad interdisciplinaria que impartiera un curso sobre relaciones maritales, a raíz de ello los alumnos comienzan a buscar a Kinsey
para que los aconsejara en cuestiones sexuales, no encontrando todas las
respuestas comienza a buscar en bibliografía científica y al asombrarse
de lo poco que se había estudiado sobre la temática sexual, decidió realizar una investigación por sí mismo.
Kinsey comenzó el estudio de la sexualidad humana, recopilando
y escribiendo los relatos de los estudiantes que acudían a él para plantearle sus problemas.
Progresivamente fue creciendo en forma desmesurada la recopilación de datos, tanto es así, que Kinsey ideó entonces un plan para
recopilar datos de cien mil personas de diferente procedencia educativa, religiosa, ética y socioeconómica, con el fin de publicar un estudio
sobre la conducta sexual masculina.
El modo en que se recopilaban estos datos, era mediante entrevistas a los sujetos que duraban de noventa minutos a dos horas, en las que
les hacía de 350 a 500 preguntas en función del nivel de experiencia del
sujeto. Las personas entrevistadas eran de las características más diversas: universitarios, clérigos, presidiarios, pacientes psiquiátricos, entre
muchos otros. Kinsey se dedicó a viajar por el país y solicitaba a amigos,
alumnos y colegas que contaran su historia. Así fue logrando penetrar
en la comunidad homosexual.
Finalmente, después de diez años de recopilar relatos y analizarlos, salió a la luz su primera publicación llamada La conducta sexual en
el hombre.
Varias de las estadísticas que arrojó la obra de Kinsey dejaron
sorprendidos a expertos y gente común, pero lo más sorprendente fueron los datos recogidos sobre relaciones homosexuales: el 37% de los
408
GRACIELA MEDINA
hombres entrevistados informó que había tenido por lo menos una relación homosexual con orgasmo en su vida, la tasa ascendía al 50% en
los hombres solteros hasta la edad de treinta y cinco años. El 10%
de los hombres era más o menos exclusivamente homosexual durante
por lo menos tres años entre los dieciséis y los cincuenta y cinco años
de edad.
Entre las conclusiones que extrajo Kinsey, luego de su recopilación de datos, es destacable el hecho de que consideró imposible intentar identificar a los individuos como homosexuales o heterosexuales.
Había muchas personas homosexuales que no habían tenido relaciones
heterosexuales y asimismo, muchas heterosexuales que no habían conocido una relación homosexual, pero lo curioso era la gran cantidad de
personas que habían tenido experiencias eróticas con ambos sexos.
Con el propósito de analizar los datos, Kinsey ideó una escala que
aún hoy sigue siendo un instrumento de investigación esencial para los
investigadores sexuales modernos. Se la llamó “escala de Kinsey”, la
misma puntaba a los individuos de 0 a 6 según su proporción de actividad homosexual y heterosexual, comprendidos el contacto físico y
las reacciones psicológicas experimentadas. Los individuos que puntaban “0” eran exclusivamente heterosexuales sin experiencias homosexuales, los “1” eran predominantemente heterosexuales con alguna experiencia homosexual ocasional, y así hasta llegar a “6”, que eran los
exclusivamente homosexuales.
Conforme el volumen de su obra que dedica a la homosexualidad
así como su especial tratamiento, al incluir para este tema en particular
una sección titulada “Consecuencias sociales y científicas”, puede concluirse que Kinsey pensaba que los datos sobre la homosexualidad eran
los que tenían ramificaciones de mayor alcance.
La consecuencia principal que se extrajo de los datos, consistía en
que como la homosexualidad era muy frecuente en la población normal,
parecía improbable que el erotismo homosexual fuera, tal como se había
asumido, patológico.
Otra consecuencia más general de los datos era que no existía el
tipo de persona homosexual. Según Kinsey, la homosexualidad era
algo que uno hacía y no algo que uno era. Consideraba la elección de
una pareja homosexual, una elección que no procedía de nada inherente al individuo. Desestimó los factores biológicos, y hereditarios y
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
409
puso énfasis en el papel de la cultura y de la socialización en el desarrollo de los modelos de expresión homosexual y heterosexual.
Para Kinsey, la selección de la sexualidad venía determinada mayormente por la costumbre, las obligaciones sociales, la oportunidad y
la conveniencia, aún cuando sus datos no demostraban esta opinión.
La estadística más controvertida del trabajo de Kinsey, es la famosa
cifra del “10 por ciento”. Esta estadística informaba que el 10% de los
hombres era “más o menos exclusivamente homosexual durante por lo
menos tres años entre los 16 y los 55 años de edad”, es decir que uno
de cada diez hombres entre la población masculina de raza blanca. El
problema que trae esta cifra, es que a menudo se interpreta que el 10%
de la población masculina adulta es más o menos exclusivamente homosexual, y esto no es lo que muestran los datos de Kinsey, por cuanto él
midió las conductas sexuales y no clasificó a las personas como criaturas
sexuales de un tipo particular. Es de destacar que Kinsey no concebía
que la heterosexualidad-homosexualidad fuera una forma de clasificar
a las personas, sino a las conductas.
La conclusión más importante de su trabajo consiste en la interpretación de que el erotismo entre personas del mismo sexo y la conducta homosexual no convertían a la persona en un monstruo ni un delito.
En 1953, Kinsey publicó el segundo informe de su estudio de
la conducta sexual humana, el cual se llamó Conducta sexual de la
mujer, como su nombre lo indica en esta oportunidad su estudio
se dirigió —como antes lo había hecho con los hombres— exclusivamente a las mujeres.
En este informe estableció que hacia la edad de treinta años, el 25%
de las mujeres reconocía reaccionar eróticamente ante otras mujeres,
a la edad de cuarenta años, el 19% de las mujeres entrevistadas tenía
algún contacto físico con otras mujeres. Esta cifra ascendía al 24% si
sólo se tomaban en cuenta las mujeres solteras. A la edad de 45 años,
el 13% de las mujeres había experimentado relaciones homosexuales
con orgasmo.
Kinsey destacó la normalidad de muchas de las lesbianas entrevistadas durante su investigación, recalcando que muchas de ellas eran
personas de buena posición económica y social en la comunidad, siendo
incluso personas de importancia dentro de la sociedad.
410
GRACIELA MEDINA
A su vez, siguió afirmando que los principales factores a la hora
de determinar la orientación sexual del individuo eran la oportunidad y
las experiencias sexuales.
En un principio, la comunidad psiquiátrica se mostró adversa a las
conclusiones de Kinsey, por cuanto consideraban que éste no informaba
sobre la patología de sus sujetos porque no sabía cómo hacerlo, concluyendo que no había psicoanalizado a sus sujetos, sino que tan sólo les
había preguntado qué habían hecho a nivel sexual.
Casi treinta años más tarde, la psiquiatría comenzó a entender lo
que Kinsey había querido transmitir con sus informes: que la homosexualidad era algo común en muchos individuos, por lo menos en algún momento de su vida, y no debería considerarse un indicador de
transtorno mental grave.
Recientemente, se conoció un nuevo informe sobre las prácticas
sexuales de los norteamericanos, derivado de un nuevo estudio realizado
entre 3,500 personas en 1992, el cual reveló que el 7.1% de los hombres y el 3.8% de las mujeres entrevistados mantenían algún tipo de
contacto homosexual desde su pubertad. El porcentaje de personas
que informaba haber mantenido contactos homosexuales durante los
doce meses anteriores a la entrevista decayó a un 2.7% en hombres y
al 1.3% en las mujeres, lo que se corresponde con los porcentajes de
personas que dijeron considerarse a sí mismas homosexuales o bisexuales (2.8% de los hombres y 1.4% de las mujeres).
9. La homosexualidad y las asociaciones
Si bien puede que el origen de las organizaciones homosexuales
pueda remontarse a principio del siglo XX, lo cierto es que históricamente se fija la fecha de su origen el 28 de junio de 1969 en Nueva
York con los motines de “Stonewal”. Stonewall era un bar homosexual
de Greenwich Village donde se efectuó el 28 de junio de 1968 un operativo policial, por primera vez los homosexuales reaccionan en forma
violenta y se produce un enfrentamiento que duró hasta el día 30 de
junio de 1969.
Los homosexuales no sólo se encuentran unidos en asociaciones,
sino que conforman una federación, que se originó en el año 1978 en
Conventry, Inglaterra, con la creación de la ILGA (International Lesbian
and Gay Association), organizada por 13 organizaciones de homosexua-
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
411
les que buscaban coordinar esfuerzos. Esta organización se transformó
en una verdadera federación que 14 años después agrupaba a 410 asociaciones en más de 60 países.26
El fin principal de la ILGA es trabajar para liberar a los homosexuales de cualquier discriminación legal, social, cultural y económica.
La creación de estas organizaciones ha sido importantísima para
la reivindicación de los derechos de los homosexuales, que lógicamente
solos, siendo perseguidos y discriminados, nunca hubieran logrado revertir su posición social, ni su estatus jurídico. La doctrina que ha abordado
el tema concuerda en que la “presión gay en las instancias europeas ha
sido fructífera”,27 y se le atribuye a sus esfuerzos el dictado de la Recomendación 924 de 1981 y la Resolución 756 de 1981 de la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa sobre discriminación contra los
homosexuales, ambas del 1o. de octubre de 1981.28 La Resolución del
Parlamento de Europa sobre discriminación sexual en el trabajo del 13
de marzo de 1984; 29 Resolución del Parlamento de Europa sobre Respeto de los Derechos del Hombre en la Comunidad Europea del 11 de marzo de 1993; 30 Resolución del Parlamento de Europa sobre Igualdad de
los Hombres y Mujeres Homosexuales en la Comunidad Europea, del 8
de febrero de 1994.31
En nuestro país, la asociación que nuclea a los homosexuales se
denomina Comunidad Homosexual Argentina. Esta comunidad pidió el
otorgamiento de la personería jurídica y le fue negado por la Cámara
Nacional de Apelaciones Sala I, en el año 1990,32 en resolución que fuera
confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en noviembre
de 1991, en fallo dividido.33
26
Op. cit., nota 23, p. 212.
Idem.
28
Esta recomendación traduce una invitación a la Organización Mundial de la
Salud (OMS) para suprimir la homosexualidad de su Clasificación Internacional de
enfermedades. Ello fue aceptado en 1991 con efectos a partir del 1-1-93.
29
Publicada en J. O., C 104, del 16-04-84, p. 46 y s.
30
Publicada en J. O., C 115, del 26 04-1993, pp. 178, puntos 4 a 33.
31
Publicada en J. O., C 61 del 28-02-1994.
32
LL 1990-E-136.
33
C. S. J. N. Comunidad Homosexual Argentina LL 1991-E 680, JA 1992-I226,
con nota de Augusto Mario Morello, “La homosexualidad frente a la Constitución” y
Felix Roberto Loñ, “Consideraciones sobre el rechazo de la personalidad jurídica a la
comunidad homosexual Argentina”, E. D 146-229.
27
412
GRACIELA MEDINA
10. La homosexualidad en la legislación actual
En la actualidad el derecho ha cambiado radicalmente su postura
frente a la homosexualidad; mientras que hasta mediados del siglo XX
se lo consideraba un delito, se lo penalizaba y a sus miembros se los enviaba a campos de concentración, en la actualidad:
I. Se la ha despenalizado como delito. 34
II. Se trata de evitar la discriminación en razón de la preferencia
sexual.
III. Las relaciones homosexuales son tenidas en consideración para
obtener derechos en diversas áreas.
IV. Se legisla expresamente sobre las uniones homosexuales.
III. PROBLEMAS QUE GENERA LA UNIÓN DE HECHO HOMOSEXUAL FRENTE
AL DERECHO PÚBLICO Y FRENTE AL DERECHO PRIVADO
La cuestión fundamental es la pretensión de los homosexuales de
reconocimiento jurídico de su unión convivencial.
La problemática sería muy sencilla de solucionar si se les otorga
el derecho a casarse, ya que se le aplicaría a la pareja del mismo sexo
que se casa el estatuto matrimonial y con ello se solucionaría la cuestión.
En otra obra anterior a esta hemos analizado el derecho a casarse
de los homosexuales, y hemos concluido que no es inconstitucional la
legislación Argentina en tanto reserva el derecho matrimonial a las parejas heterosexuales.35
Advertimos que la negativa del derecho a casarse a las personas del
mismo sexo, no soluciona nada en la práctica, sólo constituye una cuestión de principios, importante pero que nos deja sin respuesta a la enorme cantidad de problemas que las uniones convivenciales de personas
del mismo sexo plantean y que vamos a tratar de describir.
En el ámbito del derecho público las uniones homosexuales plantean problemas específicos en el área de la seguridad social, particu34
Entre las principales legislaciones, cabe citar que dejó de considerarse delito a la
homosexualidad entre adultos en Suecia (1930), Gran Bretaña (1967), República Federal
Alemana (1969), Finlandia (1970), Austria, Francia y Noruega (las tres en 1971). Irlanda
del Norte quedó excluida del campo de aplicación de la Sexual Offenses Act de 1967.
35
Medina, Graciela, Los homosexuales y el derecho a casarse, Rubinzal Culzoni, 2001.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
413
larmente en lo que hace a la salud y al régimen de pensiones y jubilaciones. La cuestión radica en determinar si se le extiende al conviviente
del mismo sexo la cobertura de salud de su compañero así como el
régimen de pensiones y jubilaciones.
No desconocemos que en el área del derecho público los conflictos no se limitan a las seguridad social sino que se extienden al área
penitenciaria, donde surgen numerosos problemas como lo son el lugar de alojamiento de los homosexuales y el acceso al régimen de visitas carcelarias de la pareja homosexual, pero la especificidad de la temática requiere de conocimientos específicos en el área del derecho penal
que no nos son propios, y por ende no abordaremos en el presente el
delicadísimo tema carcelario.
En el ámbito del derecho procesal la cuestión estriba fundamentalmente en precisar la competencia del tribunal que atenderá las cuestiones relativas a las uniones homosexuales, ello implica determinar si
son competentes los jueces de familia o los jueces patrimoniales para
entender los conflictos que se generen entre los convivientes homosexuales como por ejemplo los reclamos alimentarios o las cuestiones
a la disolución de la unión.
En el derecho brasileiño la reticencia a identificar los vínculos entre
personas del mismo sexo como una entidad familiar remitía a las demandas relacionadas con dichas formas de relación a la jurisdicción civil
y no a la jurisdicción de derecho de familia. Una decisión pionera de la
justicia de Río Grande do Sul, de junio de 1999, fijó la competencia de
los juzgados de familia para juzgar la acción derivada de la relación
homosexual (AI núm. 599.0750496), dando el primer paso para otorgarle
a la unión homosexual el status de familia.
A partir de esta postura jurisprudencial, al menos en ese estado de
la Federación brasileña, todas las acciones relacionadas con relaciones
entre personas del mismo sexo se transfirieron de la jurisdicción civil a
los juzgados de familia. Así mismo se atribuyó a las cámaras de familia del Tribunal de Justicia la competencia para juzgar los respectivos
recursos. Hay que destacar que este es el único estado cuyas salas están
especializadas, con competencias definidas por materias. Este motivo
ciertamente es el que ha llevado a la justicia gaucha a ser considerada la que más avances ha venido introduciendo en el derecho de
414
GRACIELA MEDINA
familia de un modo general, y particularmente en las cuestiones que
envuelven a los pares del mismo sexo.36
En el derecho privado las uniones homosexuales plantean cuestiones frente a los terceros ajenos a la pareja y entre sus miembros.
Frente a los terceros los problemas se generan en el derecho a continuar la locación, el acceso a las técnicas de fecundación asistida, el derecho de adopción y la responsabilidad por daños derivados de la muerte
del compañero homosexual.
Entre los miembros de la unión la problemática reside en el derecho
de alimentos, el derecho sucesorio y la forma de liquidar los bienes a la
disolución de la unión homosexual.
IV. INTERESES DE LOS HOMOSEXUALES
En el correr de la última década del siglo XX y más particularmente
en el inicio del siglo XXI hemos advertido una evolución en todos los
temas relativos a la homosexualidad.
La homosexualidad ha pasado de ser un motivo de escándalo,
vergüenza, ocultismo y burla, a ser el tema casi obligado de las obras
de arte, que la muestran en sus más diversos perfiles, es decir, ha dejado de ser oculta para ser expuesta, y exhibida desde los medios más
restringidos del arte, como la pintura y la escultura hasta los más masivos como son el cine y la televisión, sin olvidar pasar por la música y
la literatura.
En el arte la homosexualidad no se da a conocer más como un
motivo de escarnio, ni de mofa, que condenaría a los autores al ostracismo, sino que por el contrario se la enaltece, o al menos se la muestra
como una faceta mas de lo humano separándola de lo bestial y antinatural que durante siglos la envolvió.
La evolución también se advierte en la sociedad, donde los gays
aparecen, se dan a conocer más abiertamente, y viven sus relaciones
afectivas cada día más públicamente.
36
“Uniones homoafectivas”, la autora es miembro del Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul-BR. También es vicepresidente del Instituto Brasileiro de Direito de
Família-IBDFam. Autora del libro União homossexual: O preconceito e a justiça.
www.mariaberenicedias.com.br.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
415
Este cambio en la manera de visualizar la homosexualidad también se refleja en lo jurídico, donde lógicamente se está produciendo
un cambio de perspectiva.
No es que el operador jurídico haya necesitado 21 siglos para darse
cuenta que los homosexuales existían y que por lo tanto eran sujetos
de derecho, sino que durante 20 siglos la homosexualidad fue motivo de
condena penal, y la única rama del derecho que se ocupaba de ellos era
el derecho público en su faz represiva.37
Las relaciones homosexuales eran condenadas y de esta manera
se pensó en suprimirlas.
Aún hoy existen estados de los Estados Unidos, que es uno de
los países más desarrollados, del mundo donde la sodomía es delito y
la Corte Suprema de Estados Unidos ha considerado que tales leyes
son constitucionales.38
Pero dentro del mundo occidental la condena represiva de la homosexualidad entre personas adultas y libres ya pertenece a un capítulo
de la historia del derecho y esta falta de represión ha contribuido notablemente a la publicidad de las relaciones afectivas de personas del
mismo sexo.39
Advertimos cómo la problemática de los homosexuales deja de ser
patrimonio exclusivo del ámbito penal para constituir un problema
común a todas las ramas del derecho.
Lógicamente la primera pretensión que plantean los homosexuales,
como pretensión mínima es no ser condenados penalmente por mantener relaciones afectivas o meramente sexuales.40 Logrado este objetivo
de mínima, que ya dijimos que en el mundo occidental se ha obtenido
lo que pretenden es el reconocimiento de la pareja homosexual.
Los intereses homosexuales en particular: el derecho a casarse y
el derecho a la adopción.
37
Op. cit., pp. 13 y ss., capítulo I.
Corte Suprema de los Estados Unidos “Hardwick vs. Bowers”, un comentario
a este fallo con extensas referencias a lo sostenido por cada uno de los jueces de la Corte
norteamericana puede verse en “Discriminations based on sexual orientation. Jurisprudence the Supreme Court”, Harvard Law Review, vol. 110, 1996, núm. 1, pp. 155 y ss.
39
Para ver un cuadro comparativo de la situación penal de la homosexualidad,
veáse Medina, Graciela, op. cit., nota 35, pp. 51 y ss. Y Revista de derecho privado y
comunitario, núm. 19, sección legislación y jurisprudencia de derecho comparado, en
“Persona, familia y sucesiones”.
40
Ibidem, nota 34.
38
416
GRACIELA MEDINA
1. El derecho a casarse
Los homosexuales alegan que tienen derecho a casarse, por ser un
derecho humano básico que no les puede ser privado por su inclinación sexual, y entienden que la negativa estadual al reconocimiento de
la capacidad de contraer matrimonio atenta contra el derecho humano a
constituir una familia, vulnera el derecho a la igualdad de todos los
seres humanos, lesiona su derecho a la orientación sexual, restringe
irrazonablemente el derecho a la libertad y limita su derecho a la intimidad (same sex marriage).
Los fundamentos esgrimidos por las personas de igual sexo que
pretenden casarse son: a) vulneración al derecho a casarse, b) violación
al derecho de constituir una familia, c) discriminación, d) lesión a la
igualdad, y e) ultraje a la intimidad.
Al mismo tiempo, debemos advertir que las razones sostenidas para
otorgar o para denegar la pretensión marital a las personas de igual sexo
está en íntima relación con la extensión y el significado que se le otorgue
a las peticiones enumeradas.
En el reclamo a su derecho a casarse, los homosexuales deben buscar el fundamento último fuera de la legislación positiva vigente porque
como se ha visto, en todos los casos, ésta les niega el derecho a casarse.
Los gays tratan de hallar una prerrogativa de contenido extrapatrimonial, inalienable, perpetua y oponible erga omnes, que corresponda
a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento
y hasta después de su muerte, de la que no puede ser privada por la
acción del Estado ni de otros particulares, que fundamente su derecho a casarse.41 Por tal motivo, se refieren a la vulneración de derechos
humanos.
Jurisprudencia Comparada relativa al derecho a casarse
Hillary Goodridge & Others vs. Department of Public Health &
another. SJC-08860 —18 de noviembre de 2003— Corte Suprema del
Estado de Massachusetts.42
41
Definición dada por Rivera, Julio César, Derecho personalísimo, Instituciones
de Derecho Civil, Parte General, t. II, p. 7.
42
Para una rápida ubicación del fallo ver: http://www.state.ma.us/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html.
O Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003, 3, p. 542.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
417
El caso llegó a la Corte a través de una “acción civil” entablada por
14 personas, que conforman siete parejas gay, de hombres y mujeres,
cuyas edades van de los 35 a los 60 años y con relaciones afectivas de
entre 4 a 30 años. Vale aclarar que cuatro de ellas tenían hijos. Los
demandantes se dedicaban a profesiones tales como la abogacía, ingeniería informática, docencia, consultoría financiera y psicología. La controversia se suscita a partir de que a estas parejas les fueron negadas las
licencias que les permiten casarse, afirmándose que al tratarse de parejas
homosexuales, les estaba prohibido casarse.
Así, su pretensión era la declaración de inconstitucionalidad de la
exclusión que rige para las parejas demandantes y parejas en idéntica
condición, con respecto al matrimonio.
1. La capacidad procreacional y la voluntad procreativa no son
condiciones para casarse.
2. El interés del menor no está sujeto a la orientación sexual de sus
padres y está íntimamente relacionado con la estabilidad familiar. Excluyendo la posibilidad de que haya niños criados por parejas homosexuales no hace al resto mejores, ni más seguros.
El mayor costo económico que debe asumir el Estado al permitir
el matrimonio homosexual no es un fundamento suficiente para negar
un derecho humano básico.
2. Derecho de adopción
Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio
de técnicas de fecundación asistida, inseminación artificial, el alquiler de
vientres o la sustitución. Muchas veces, no pueden recurrir a dichos
métodos, ya sea por razones económicas o legales. Así, la adopción se
presenta como la única oportunidad de crear una familia y abrazar la idea
del hijo propio.
Leslie Ann Minot 43 explica que las lesbianas, gays, bisexuales y
transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente
en padres de diversas maneras.
Pueden tener niños a través de relaciones heterosexuales. A menudo las
lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propósito de resul43
Minot, Leslie Ann, ut supra, 11, p. 7.
418
GRACIELA MEDINA
tar embarazadas. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un
niño juntos, ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales, inseminación artificial, o accediendo a tecnologías reproductivas legales como
una pareja. También pueden acceder a niños a través de adopciones “extra
oficiales”. Para ellos es muy importante la adopción, la mera tenencia de
un niño no les confiere los derechos que sí les brinda esta institución, al
tiempo que priva a los niños de beneficios que sí gozan los adoptados; por
ejemplo, el derecho a heredar a sus padres.
Los derechos y responsabilidades derivados de la paternidad difieren según los distintos ordenamientos jurídicos. Por lo general los padres
tienen el poder de: 44
a) Elegir dónde vivirá el niño, y asumir la responsabilidad de su
cuidado diario.
b) Tomar decisiones médicas con respecto al niño, autorizar tratamientos, ser consultado o informado acerca del tratamiento.
c) Ser responsable de la educación del niño y otros aspectos de su
bienestar.
d) Obtener la tenencia del niño frente a una ruptura de la relación
con el otro padre.
e) Obtener la custodia del niño frente a la muerte del otro padre.
f ) Recibir créditos fiscales, exenciones o ayudas gubernamentales.
g) Gozar de vacaciones o periodos de licencia autorizados por enfermedad del niño.
h) Recibir asignaciones familiares.
i) Llevar al niño de vacaciones.
j) Cambiar legalmente el nombre del niño.
Asimismo, el niño también obtiene ciertos derechos, a saber:
a) Sustento económico.
b) Derecho a la legítima.
c) Legitimación para reclamar indemnización por muerte del
padre.
d) Alimentos.
44
Op. cit., nota 43, ut supra, 11, p. 33.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
419
V. LEGISLACIÓN COMPARADA
1. Nivel supranacional
Legislación de la Comunidad Económica Europea
Informe del Parlamento Europeo sobre la igualdad jurídica de los
homosexuales en la Comunidad Europea de fecha 26 de enero de 1994.
En el año 1994 se presentó un proyecto de directiva; su ponente fue
la congresista Roth; el proyecto no fue aceptado como directiva —que
resulta obligatoria para los Estados miembros—, pero fue aprobado
como Informe del Parlamento Europeo sobre la Igualdad Jurídica de los
Homosexuales en la Comunidad Económica Europea de fecha 26 de
enero de 1994.45
El informe fue aprobado por una mayoría relativa, dado que en la
votación estaban presentes 275 parlamentaristas sobre un total de 518,
de los cuales 158 votaron a favor, 98 en contra y 18 se abstuvieron.46
De este informe, creemos importante destacar algunos puntos de las
peticiones, razón por la que lo transcribiremos.
PETICIONES DEL PARLAMENTO EUROPEO A LOS ESTADOS MIEMBROS CONTENIDAS EN EL INFORME.
A. Pide a los Estados miembros que supriman todas las disposiciones jurídicas que discriminan las relaciones sexuales entre personas del
mismo sexo.
B. Pide que las limitaciones de edad con fines de protección sean
idénticas en las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo.47
C. Pide que se ponga fin al trato desigual de las personas de orientación homosexual en las disposiciones jurídicas y administrativas de
la seguridad social, en las prestaciones sociales, en la legislación relativa
45
El Parlamento Europeo puede elaborar informes, resoluciones y recomendaciones, según el artículo 45 de su reglamento interno.
46
Para que se alcance el quórum en las votaciones necesario que se encuentren
presentes al menos un tercio de los miembros efectivos.
47
El Código Penal de Grecia en su artículo 347 establece que los homosexuales
pueden ser perseguidos cuando exista la sospecha de seducción de un menor de quince
o dieciséis años en la que se ha llevado el coito anal. Un informe sobre la situación mundial del derecho penal puede verse en Revista de derecho privado y comunitario,
núm. 23, en sección “Legislación y jurisprudencia extranjera”, Santa Fe, Argentina,
Rubinzal Culzoni, 2000.
420
GRACIELA MEDINA
a la adopción, en el derecho sucesorio, en la legislación en materia de
opinión, prensa información, ciencia y arte; además, pide a todos los Estados miembros que, en el futuro, respeten estos derechos a la libertad
de opción.
D. Pide a los Estados miembros que prohíban las discriminaciones por razón de orientación sexual en todos los ámbitos sociales y que
extiendan a las parejas homosexuales los regímenes jurídicos de que se
benefician las parejas heterosexuales o creen regímenes sustitutivos equivalentes para las primeras.
E. Pide a la Comisión que presente una propuesta de directiva al
Consejo relativa a la lucha contra la discriminación por razones de orientación sexual.
F. Señala que esta directiva debería considerar discriminatoria, entre
otras conductas, las siguientes:
– La denegación del derecho a la adopción o a la tutela.
– La denegación a las parejas homosexuales de instituciones jurídicas sustitutivas del matrimonio o la exclusión de las parejas homosexuales
de los regímenes jurídicos para parejas no casadas.
– La negativa a reconocer a los matrimonios de personas extranjeras del mismo sexo o las parejas registradas en el derecho privado internacional de los Estados miembros.48
Esta recomendación, aunque no tiene fuerza vinculante, tiene una
importancia decisiva porque proviene del Parlamento Europeo, y demuestra el cambio de posición de Europa frente al problema homosexual.49
2. Políticas legislativas
Se advierten diferentes formas de legislación que pueden ser clasificadas en:
A. Abstencionista.
B. Reguladora.
– Con posibilidad de contraer matrimonio.
– Con equiparación al matrimonio.
48
Gutiérrez Díaz, Antonio, “El debate en el Parlamento Europeo. Antecedentes y
situación actual en relación a los estados miembros”, El derecho europeo ante la pareja
de hechos, Barcelona, Cedes, 1996, p. 203.
49
El texto de ella y un comentario puede ser consultado, entre otros, en Ferrari
da Passano, Paolo, op. cit., nota 25 y en Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit.,
nota 16, pp. 238 y 239, y en Salter Cid, Nuno de, op. cit., nota 23, 1998, p. 203.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
421
– Con negación de los efectos del matrimonio.
– Regulación especifica de la unión de hecho.
– En forma independiente.
– En forma conjunta con el concubinato heterosexual.
– En forma estadual.
– En forma nacional.
A. Legislaciones abstencionistas
Las legislaciones abstencionistas son aquellas en las que el legislador no ha tomado ninguna previsión con respecto a las uniones homosexuales, no las sanciona, pero tampoco se ocupa de regular sus consecuencias jurídicas.
Dentro de esta categoría se encuentran, en general, las legislaciones
latinoamericanas; en estos países aún no existe un pronunciamiento
legislativo sobre la amplia problemática que presentan las uniones
homosexuales. Salvo en la ciudad de Buenos Aires, donde rige la Ley
1004 sobre Unión Civil y el decreto reglamentario 556/03 del 15/5/03.
B. Reguladoras
Denominamos legislaciones reguladoras a aquellas que se han preocupado por reglar la situación de las uniones de hecho, de diferente
manera a saber:
a. Con autorización para contraer matrimonio
El 19 de diciembre de 2000, la Cámara Alta del Parlamento holandés aprobó un proyecto que permite que las personas del mismo sexo
contraigan matrimonio. La ley conocida como Bill núm. 26672, entró en
vigencia a partir de enero de 2001, las parejas homosexuales podrán
acceder a la institución del matrimonio, estén ellas registradas o no, y
obtener los mismos derechos que tienen los matrimonios heterosexuales.
En el mes de diciembre de 2000, la Cámara Alta del Parlamento,
también promulgó la ley que permite la adopción por parejas homosexuales. La normativa prevé que las parejas del mismo sexo que hayan
cohabitado por más de tres años podrán adoptar bajo las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Para hacerlo no es necesario que
la pareja se encuentre casada o registrada.
422
GRACIELA MEDINA
Alguna de las consecuencias de las posibilidades de adopción
por el compañero homosexual es que como un menor no puede tener
más de dos padres oficiales, si un niño es adoptado por la pareja mujer
de su madre, el menor ya no podría ser reconocido por su padre natural.
Asimismo, la paternidad ya no puede determinarse judicialmente.
La ley sólo es aplicable a la adopción dentro de Holanda. En lo
que concierne a los niños extranjeros, la situación no se ha modificado,
es decir que la adopción en estos casos sólo podrá ser solicitada por
parejas heterosexuales.
De todas maneras, se teme que la adopción por homosexuales en
Holanda no sea reconocida en el extranjero, atento a que esta clase de
adopción no fue incluida en la convención de La Haya sobre adopción
de 1993.
b. Con equiparación al matrimonio
Algunas legislaciones han equiparado “las uniones homosexuales registradas” al matrimonio. En algunos casos en forma integral, en
otros impidiendo el acceso de las uniones homosexuales a la adopción
y al acceso a las técnicas de fecundación asistida, que le son negadas a
las primeras.
En principio, estos sistemas reservan la denominación matrimonio
para las uniones heterosexuales y a los homosexuales se les permite
contraer “uniones registradas” o “uniones civiles” que tienen —en general— iguales efectos que el matrimonio.
Siguen este sistema, entre otros, los siguientes Estados:
Suecia: Ley de Registro de la Pareja de Hecho (23 de junio de
1994).50
Noruega: Ley sobre Registro de Parejas.51
Dinamarca: Ley danesa sobre el Registro de las Parejas (7 de junio
de 1989).52
Vermont 2000.
Nueva Zelanda 21/11/00.
50
La ley se puede consultar en español, El derecho europeo ante la pareja de
hecho, seminario organizado por la Fundación Olof Palme, Barcelona, Cedecs, 1996,
pp. 293 y 294.
51
Op. cit., nota 50, pp. 297-299.
52
Op. cit., nota 50, p. 302.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
423
Nueva Escocia 30/11/00.
Ley Canaria de Uniones de Hecho Nro. 5 del 14/4/03.
Ley de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma de Extremadura del 20/3/03.
Ley de Unión Civil de Québec.
Desde la óptica de la técnica legislativa, ésta es la forma más simple, ya que como el régimen del matrimonio goza de un estatuto completo, basta con la remisión a éste para solucionar la mayor cantidad de
problemas que se pueden presentar, y en aquellos supuestos donde
la voluntad legislativa no se inclina por la equiparación (como en la
adopción y en las técnicas de fecundación humana asistida), se excluye
la aplicación de las normas del matrimonio. Como vemos, el método
es de una gran simplicidad, al menos formal.
c. Con negación expresa de toda equiparación al matrimonio
Algunas legislaciones, como la federal de los Estados Unidos de
América, se encargan de regular sobre las uniones homosexuales para
denegarles el estatus matrimonial, y privarles de toda equiparación
con éste.
En Estados Unidos de América tiene gran importancia la Ley
de Defensa del Matrimonio del 12 de julio de 1996, dictada por
una amplísima mayoría de votos (342 contra 67 en la Cámara de Diputados y 85 contra 14 en el Senado). En su segunda sección, esta norma
establece:
Ningún Estado, territorio, posesión de los Estados Unidos o tribu india,
estará obligado a hacer efectiva en su ámbito propio ninguna disposición, documento o sentencia judicial de otro estado, territorio, posesión o
tribu, concerniente a una relación entre personas del mismo sexo, que sea
considerada como matrimonial según las leyes de ese otro estado, territorio, posesión o tribu.
La posibilidad de rechazo se extiende, incluso, a “cualquier derecho o demanda surgida de una relación de ese género”.53
53
Una crítica a esta ley puede consultarse en Strasser, Mark, Same Sex Marriage and the Constitution, cap. VI, The Defense of Marriage Act, pp. 127 y ss. Strasser,
Mark, Legally wed, Same-Sex, Marrige and the Constitution, Londres, Cornell University
Press, 1997.
424
GRACIELA MEDINA
La importancia de la citada norma radica en que se trata de una
ley federal; al respecto, cabe recordar que, en Estados Unidos, el matrimonio no es una cuestión federal sino que cada estado lo regula en forma
independiente, de allí que puedan haber estados que reconozcan el
matrimonio entre homosexuales. Pero a partir de la Ley de Defensa del
Matrimonio, ningún estado está obligado a reconocer como matrimonio
a las uniones concubinarias del mismo sexo, aun cuando otro estado así
lo hubiera hecho.
d. Regulación específica de la unión de hecho homosexual
Algunos estados han optado por legislar especialmente sobre las
uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimonio, y aclaran específicamente, que no se aplica el estatuto matrimonial,
ni genera relaciones de parentesco.
Esta clasificación admite una subclasificación, a saber:
– Legislaciones que regulan las uniones homosexuales, en forma independiente.
– Legislaciones que regulan las uniones homosexuales, en forma
conjunta con el concubinato heterosexual.
Entre las primeras se encuentra la Ley de Parejas de Cataluña, sancionada el 11 de junio de 1998. Esta ley contiene dos capítulos: el primero es sobre las parejas de hecho heterosexuales, y el segundo regula
a la unión estable homosexual en forma independiente.
Entre las que regulan las uniones homosexuales en forma conjunta
con el concubinato heterosexual se encuentran la Ley de Aragón y la ley
francesa de PAC, pero en lo que respecta a la adopción y a las técnicas de legislación humana asistida existen diferencias, puesto que no
se concede a las uniones homosexuales el derecho de adoptar, ni el de
ser beneficiarios de los procedimientos de las técnicas de legislación
humana asistida.54
54
Una reseña de esta ley de nuestra autoría puede consultarse en Revista
de Derecho Privado y Comunitario, núm. 20, Santa Fe, Argentina, 1999, p. 441.
PROBLEMÁTICA DE LA UNIÓN HOMOSEXUAL
425
C. La situación argentina
En Argentina se ha dictado en la ciudad de Buenos Aires la Ley de
Uniones Civiles que permite a las parejas del mismo sexo inscribirse
en un registro público de uniones civiles que funciona en el ámbito del
Registro Civil y Capacidad de las Personas y otorga a los miembros de
la unión iguales derechos que a las personas casadas dentro del ámbito de la ciudad de Buenos Aires. En igual sentido y con los mismos
alcances dentro de su respectiva jurisdicción la provincia de Río Negro
ha dictado una Ley de Uniones Civiles.
Por otra parte, jurisprudencialmente se ha admitido que los miembros de una unión homosexual gozan de los beneficios que la seguridad social otorga a las parejas de diferente sexo, y doctrinariamente se
admite la continuidad de la locación por el conviviente homosexual y
se aplica a la disolución de la unión homosexual los mismos principios jurisprudenciales que para la disolución del concubinato heterosexual.55
VI. CONCLUSIONES
1. El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho homosexuales.
2. Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que
no ofenden la moral pública, integran el ámbito de su privacidad y toda
Constitución democrática obliga a su respeto.
3. La posición del derecho frente a las uniones que tienen como
base la cohabitación homosexual pública y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciación.
A. Respeto: El respeto a la libre determinación y a la vida privada
de los hombres hace necesario que las uniones homosexuales no sean
perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente.
55
Medina, Graciela, op. cit., nota 35; “Uniones de hecho homosexuales”, Santa
Fe, Argentina, Rubinzal Culzoni, diciembre de 2001 y “Las uniones de hecho homosexuales frente al derecho argentino”, Revista de Derecho Comparado, núm. 4, “Uniones
entre personas del mismo sexo”, Santa Fe, Argentina, noviembre de 2001, p. 87.
426
GRACIELA MEDINA
B. Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de
uniones homosexuales y, en consecuencia, concederles efectos jurídicos, en algunas áreas sobre la base del derecho a la orientación sexual
internacionalmente propugnado.
C. Diferenciación: Las uniones homosexuales son diferentes a las
uniones heterosexuales y esta natural distinción justifica que la posición
del orden jurídico sea diferente. El Estado puede priorizar una unión
sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. Así la preferencia del Estado por la unión matrimonial sobre la unión homosexual tiene
fundamentos razonables que la justifican jurídicamente e impiden que
la distinción sea calificada de discriminatoria.
D. En un verdadero sistema pluralista no basta con declarar que
existe el derecho a la libre orientación sexual, sino que existan acciones afirmativas por parte del Estado en este sentido.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTNERSHIPS
AND SAME-SEX MARRIAGE 1
Nicole LAVIOLETTE *
SUMMARY: I. Introduction. II. Types of Registered Partnership Recognition. III. Assessing Debates About Registered Partnerships.
IV. Conclusion.
I. INTRODUCTION
In 2005, lesbian and gay marriages are being legally performed in four
countries: The Netherlands,2 Belgium,3 Canada 4 and most recently, Spain.5
In addition, gay men and lesbians can also get married in Massachussets in the United States.6 While all five states experimented with regis* Associate professor, Faculty of Law, University of Ottawa.
1
This is an updated and abbreviated version of a paper that was prepared in 2001
at the request of the Law Commission of Canada and submitted to it in the context of
their project on close personal adult relationships: see Nicole LaViolette, “Registered
Partnerships: A Model for Relationship Recognition”, 5 August 2001, online: Law Commission of Canada, http://www.lcc.gc.ca/pdf/LaViolette.pdf. The larger study is also
published in 2002. 19:1 Canadian Journal of Family Law 115.
2
“Same-sex marriages”, online: Justitie.nl in English, http://www.justitie.nl/english/
Publications/factsheets/same-sex_marriages.asp.
3
Fiorini, Aude, “New Belgian Law on Same Sex Marriage and the PIL Implications,” International & Comparative Law Quarterly, 52:1039-1049, 2003.
4
An Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil purposes, S. C. 2005, c. 33.
5
Congreso de los Diputados, Proyecto de Ley 121/000018, por la que se modifica
el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Boletín Oficial de las
Cortes Oficiales, 21 January 2005, online: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2005/
06/30/ley_matrimonio_hom.pdf.
6
“Massachusetts Legislature Rejects Gay Marriage Ban” Associated Press, 15
September 2005, online: CCN.com http://www.cnn.com/2005/POLITICS/09/15/gaymarria
ge.ap/.
427
428
NICOLE LAVIOLETTE
tered partnerships, the final choice was in favour of extending marriage
to gay men and lesbians. In many other countries, partnership registration
schemes have been established which allow conjugal partners, including
gay men and lesbians, to receive state recognition. For instance, in Denmark,7 France 8 and New Zealand,9 lawmakers resisted granting marriage
rights to gay men and lesbians, yet they were willing to establish registered partnerships.
Whether lawmakers opt for same-sex marriage or registered partnerships, the law reforms are in response to growing social pressures to expand the types of close adult and familial relationships recognized by the
State. Specifically, the almost universal inability of same-sex couples to
opt in to a state-recognized relationship is often the primary impetus for
change. A lack of protective status has placed gay and lesbian families everywhere under considerable personal, economic and social constraint.10 Registered partnerships or marriage rights are established to
remedy this lack of relationship status.
Those same pressures are being felt in many Latin American countries,11 including Mexico. In April 2001, a bill legalizing registered partnerships was introduced in the legislature of the Federal District of Mexico
City.12 The bill would not have formally allowed gay and lesbian marriages; rather it would have extended specific legal rights to couples living
in a common law relationship.13 While some of the opposition to the
bill came from conservative and religious circles,14 others were concerned
7
The Danish Registered Partnership Act, online: Cybercity Denmark, http://
users.cybercity.dk/~dko12530/s2.htm (date accessed: 16 July 2001).
8
Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, J. O.,
16 November 1999, 16959.
9
Civil Union Act (N.Z.), 2004/102, online: govt.nz http://www.legislation.govt.nz/
libraries/contents/om_isapi.dll?clientID=333602&infobase=pal_statutes.nfo&record=
{A43C3050}&hitsperheading=on&softpage=DOC.
10
L. Poverny & W. Finch Jr., “Gay and Lesbian Domestic Partnerships: Expanding the Definition of Family” (1998) Soc. Casework: The J. of Contemp. Soc. Work
116 at 118.
11
Landes, Alejandro, “Gays Make Unexpected Gains Although Legal Hurdles
Remain” The Miami Herald, 17 September 2003, 1A.
12
González, Román, “Dan la vuelta diputados a Ley de Sociedades de Convivencia”, online: Cimacnoticias.com http://www.cimacnoticias.com/noticias/03may/
s03050604.html.
13
Ibidem, note 12.
14
“México: iglesia católica dice que ley de convivencia es ‘aberrante’ ”, (16
December 2003), online : mujereshoy,com http://www.mujereshoy.com/secciones/1573.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
429
about the policy choice in favour of a complicated registered partnership
scheme. It was argued that a better way to recognize gay and lesbian
relationships was to substitute the words “man and woman” to “persons”
in the legislation related to marriage.15 Debates on the bill have been suspended.16 However, the Mexico example confirms that in many jurisdictions the choice between same-sex marriage and registered partnerships
remains contentious.
It is the aim of this article to examine the experiences of other jurisdictions to determine how controversial registered partnership schemes
are as a law reform option. Academic and activist debates are examined to outline the benefits and pitfalls with registered partnerships as a
model of legal recognition for either conjugal or non-conjugal relationships. This article argues that the most divisive political and social debates arise when registered partnerships schemes are pitted against the
issue of same-sex marriage. The lessons from other jurisdictions confirm
that registered partnerships are most successful when they are not seen
as creating a second-class category of relationships, but rather as positive and flexible form of state recognition. This is difficult to achieve
as registered partnerships are not easily divorced from the issue of samesex marriage.
The article is divided into two main sections. Part II categorises
and describes the various types of registered partnership models that
have been established in different jurisdictions around the world. Different models are grouped into two categories, the “Marriage Minus” models and the “Blank Slate Plus” schemes. This classification highlights
what motivated the establishment of the model, what interests were at
stake at the time, what entitlements or obligations flow from the model,
and what role the model continues to play today, particularly in relation
to the issue of same-sex marriage. Part III reviews academic and activist
debates surrounding registered partnerships models as a way of outlining
the benefits and pitfalls of registered partnerships as a model of legal
recognition for either conjugal or non-conjugal relationships.
shtml. See also: Peter Greste, “Mexico debates Law on Gay Couples” (19 December
2000) BBC, online: BBC News http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/1077679.stm.
15
Email from Gloria Careaga Perez, Facultad de Psicologia, UNAM (23 September 2005).
16
Ibidem, note 15.
430
NICOLE LAVIOLETTE
II. TYPES OF REGISTERED PARTNERSHIP RECOGNITION
1. Terminology
Many terms are used to designate the legal status established by
relationship registration initiatives. “Registered Domestic Partnerships”,
“Registered Partnerships”, “Domestic Partnerships”, “Declared Partnerships”, “Life Partnerships”, “Stable Relationships”, “Civil Unions”, “Legal Cohabitation”, “Reciprocal Beneficiaries” and “Unmarried Couples
Registration” are all terms used in legislation, municipal ordinances, academic and activist writings, and the media.
Throughout this article, the term “registered partnerships” will be
the expression used to describe the various methods which allow unmarried individuals to register their mutually dependent relationships in
order to gain official state and societal recognition. The expression
provides a simple but precise description of the initiatives examined
herein. “Partnership” is a commonly used word referring to personal
relationships, and is therefore an accurate representation of the interdependent relationships that are the subject of registration methods. The
term “registration” aptly covers the fact that all the models reviewed are
opt-in schemes in so far as they require partners to identify themselves
to the relevant authorities, either through registration or the issuance of
a licence.
2. Existing Models
There is more than one model of registered partnership recognition. Some are the product of law-making bodies at the local, regional
or national level, while others are the product of the private sector.17
Moreover, the forms in which registered partnerships have been established depend on the constitutional, legal, social and religious contexts
of each relevant jurisdiction. In addition, there are important differences in the level of benefits and obligations actually incurred through
registration.
17
“Thirteen percent of all United States employers offer benefits to the domestic
partners of their employees. Larger companies, with more than 5,000 employees, the
figure is twenty-five percent…”: Zielinski, D., “Domestic Partnership Benefits: Why Not
Offer Them To Same-Sex Partners And Unmarried Opposite Sex Partners?” (1998/99)
13 J. L. & Health 281 at 281-82.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
431
Nevertheless, most models possess some common features. Their
purpose is usually to recognize, validate and support committed, mutually
supportive personal relationships between unmarried individuals. Most
registered partnership policies define who may register, for instance by
setting cohabitation or age requirements. Furthermore, an essential element
of this new civil status is the fact that individuals consent to make an
official record of their partnerships. This process allows individuals to
register with various levels of government or private employers by completing a formal declaration or by obtaining an official licence. It is also
true that the majority of registered partnerships confer a number of entitlements and obligations.18 In this fashion, registered partnerships regulate
rights: between partners; entitlements and obligations involving third
parties; and, in some cases, parenting rights. Finally, registered partnership programs define a process by which the partners may dissolve the
formal relationship.
For the purposes of this article, the different models will be categorized to situate registered partnerships in relation to marriage. Under this
approach, marriage is viewed as the ceiling, namely the model that offers
couples the most extensive rights and obligations. The floor, on the other
hand, is basically a blank slate, the level at which no rights or obligations
are conferred on non-married partners.19
Using these two reference points, a simplified overview of the different types of registered partnerships can be offered. Indeed, registered
partnerships can be grouped into two main categories. First, several jurisdictions have enacted registration schemes that will be referred to as
“Marriage Minus” partnership schemes. These legislative models offer
quasi-marital options while falling short of reaching the marriage ceiling, in that they exclude a small number of rights and responsibilities
18
There are a few municipal registered partnership schemes that confer no rights
or obligations, and provide only a symbolic recognition. This is the case in Hamburg,
Germany. See C. Hebling & R. Sass, “Symbolic Domestic Partnership in Hamburg” (1997) 55 Euro-Letter 14, online: Euroletter http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm.
19
Robert Wintemute, in referring to different methods of allocating rights and
obligations to same-sex couples, makes a similar distinction as the one I propose, namely
that two models exist, the “subtraction” and “enumeration” models. Wintemute, R.,
“Conclusion” in Wintemute, R. & Andenæs, M., (eds.), Legal Recognition of Same-Sex
Partnership: A Study of National, European and International Law, Oxford, Hart
Publishing, 2001, 759 at 766 (Conclusion).
432
NICOLE LAVIOLETTE
conferred to married couples. It is clear nonetheless that these registered partnerships “both functionally and socially reproduce marriage”.20
The second major grouping of registered partnerships will be referred
to as “Blank Slate Plus” schemes. These consist of initiatives designed to grant specific enumerated rights and obligations to two individuals in a partnership, without attempting to parallel marriage laws.
Rather than subtracting from the marriage ceiling, these registered
partnerships add a bundle of rights and obligations onto what was previously a blank slate. In some cases, the handout of rights and obligations is very modest indeed.
A. The “Marriage Minus” Model of Registered Partnerships
Quasi-marital models of registered partnerships include those
established in the Nordic states of Denmark,21 Sweden,22 Norway,23
Iceland,24 the Netherlands,25 and in Québec.26 In addition, Vermont 27
and New Zealand 28 fall within this category, although it is arguable
that the civil unions in both jurisdictions are really marriage under a
different name.29 However, given the existence of some differences
20
Brumby, E., “What Is In A Name: Why The European Same-Sex Partnership
Acts Create A Valid Marital Relationship” 28 Ga. J. Int’l & Comp. L. 145 at 168.
21
The Danish Registered Partnership Act, supra, note 7.
22
Swedish, Norwegian & Icelandic Registered Partnership Acts, 23 June 1994,
online: France QRD http://users.cybercity.dk/~dko12530/nordictx.htm.
23
Ibidem, note 22.
24
Act on Registered Partnership, 12 June 1996, online: Icelandic Ministry of Justice and Ecclesiastical Affairs Homepage http://dkm.stjr.is/interpro/dkm/dkm.nsf/pages/
eng_partnership. In Iceland, the institution is known as “confirmed cohabitation”: C.
Forder, “European Models of Domestic Partnership Laws: The Field of Choice” (2000)
17 Can. J. Fam. L. 370 at 390.
25
See Schrama, W. M., “Registered Partnership in the Netherlands” (1999) 13
Int’l J. L. Pol’y & Fam. 315. Finland is also considering enacting a registered partnership scheme. See “Finish Gays to Get Legal ‘Union’” CNN (30 November 2000), online:
CNN.com http://www.cnn.com/2000/World/Scandinavia/11/30/finland.gay/index.html;
A proposal to introduce a registered partnership system in the Czech Republic was
rejected in 1999: Forder, ibidem, at 391.
26
P. L. 84, Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, 2nd session, 36th Leg., Quebec, 2002 (assented to 8 June 2002).
27
An Act Relating to Civil Unions, 1999 Vt. Acts & Resolves No. 91, H.847 [Civil
Unions].
28
Civil Union Act, supra, note 9.
29
For a discussion of the importance of the name attached to a registered partnership scheme, see Conclusion, supra, note 19 at 769. Wintemute argues that a decision
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
433
between marriage and civil unions, it appears useful to view civil unions
as a far reaching registered partnership model.
These jurisdictions represent models of registered partnerships
that come closest to mirroring the institution of marriage by offering
marriage-like formalities and consequences. Indeed, in some jurisdictions, the differences between marriage and registered partnerships
are relatively minor, or relate to matters outside the jurisdiction’s legislative powers.
For instance, in Vermont, the newly created civil unions are equivalent to marriages in almost every way, with one major exception, namely the name of the civil status.30 Indeed, the symbolic title “marriage” is
reserved solely for the union of a man and a woman.31 Another difference is the fact that gay men and lesbians joined in a civil union cannot
access federally regulated rights and obligations,32 and, further, that they
cannot expect legal recognition of their relationship outside the state of
Vermont.33 Legal differences between registered partners and married
couples are also relatively insignificant in the Netherlands, to the extent that both same-sex and different-sex couples can convert from
one or the other by filing a conversion record with the appropriate state
authority.34
In other cases, the differences between marriage and registered partnerships are not considerable, but the limitations of registered partnerships are socially significant. In Sweden, registered partners have
of the European Court of Justice involving Denmark and Sweden suggests that registered partners will be denied recognition if the union is not called a marriage.
30
For a detailed discussion of the Vermont civil union initiative, see Bonauto,
M. L., “The Freedom to Marry for Same-Sex Couples in the United States of America”
in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 177.
31
“Recent Legislation” (2001) 114 Harv. L. Rev. 1421 at 1424.
32
Ibidem. at 1423.
33
Sneyd, R., “Le Vermont autorise les couples homosexuels à s’unir civilement”
Le Soleil (26 April 2000), online: Le National, http://le-national.com/breves45.html. For
a more detailed discussion of the recognition of same-sex civil unions and marriages by
other states and the U.S federal government, see Bonauto, supra, note 30 at 202-06; and
Partners Task Force for Gay and Lesbian Couples, “Civil Unions: The Vermont Approach”
(2 July 2005), online: Partners http://www.buddybuddy.com/d-p-verm.html.
34
Wet Van 21 december 2000 tot wijzigig van Boek1 van het Burgerlijk Wetboek in Verband met de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde
geslacht (Wet Openstelling Huwelijk), Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden
2001, nr. 9 (11 January), ss. 77a, 80f.
434
NICOLE LAVIOLETTE
been granted the same entitlements as married couples, but until very
recently they were denied critical rights relating to children, such as
custody, adoption and medically assisted procreation.35 The same is true
for both Norway 36 and Iceland,37 which prohibit registered domestic
partners from adopting, or accessing medically assisted procreation.
In Denmark, some gay men and lesbians have advocated against the
existing legislative prohibition on registration celebrations taking place
in the State Lutheran Church,38 while in Sweden gay men and lesbians are denied the right to marry if they are younger than eighteen
years old.39
Except for the Netherlands, all “Marriage Minus” partnership
schemes are open exclusively to same-sex partners. But even in the
Netherlands, the law reform initiative was first considered as a remedy
for the inequality suffered by lesbian and gay cohabitants.40 In all
jurisdictions, people who are close relatives, for instance relatives in the
ascending or descending line, or siblings, cannot register a partnership intended for individuals in conjugal relationships, rather than all
adults involved in an interdependent personal relationship.
In some cases, registered partnerships are easier to dissolve than
civil marriages. For instance, in the Netherlands, registered couples can
terminate the relationship by mutual agreement, and through the registration of a declaration stating their wish to end the partnership.41
35
International Lesbian and Gay Association (ILGA), “Equality for Lesbians and
Gay Men” (June 1998), online: ILGA http://www.steff.suite.dk/report.htm. See also H.
Ytterberg, “‘From Society’s Point of View, Cohabitation Between Two Persons of the
Same Sex is a Perfectly Acceptable Form of Family Like’: A Swedish Story of Love and
Legislation” in Wintemute & Andenæs, supra note 19, 427 at 433. The Swedish government
recently extended adoption and custody rights to same-sex partners. See “La Suède
légalise l’adoption pour les homosexuals” Agence France-Presse (5 June 2002), online:
Cyberpresse.ca http://www.cyberpresse.ca/reseau/monde/0206/mon_102060105754.html.
36
Le pacte civil de solidarité, Sénat, online: Sénat français http://www.senat.fr/lc/
lc48/lc48.html>.
37
Samtoekin ’78, “A Victory For Icelandic Lesbians and Gays” (August 1996) 43
Euro-letter 10, online: Euro-letter http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm.
38
Lund-Andersen, I., “The Danish Registered Partnership Act, 1989: Has the
Act Meant a Change in Attitudes?” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 417 at
417, 423.
39
Ytterberg, supra, note 35 at 433.
40
Schrama, supra, note 25 at 316-18.
41
COC Nederland, Registered Partnerships, online: COC Nederland http://www.
coc.nl/regpartner.html#_1.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
435
Not surprisingly, all of the registered partnerships establishing
marriage-like institutions were enacted by jurisdictions that have the
constitutional power to regulate marriage. Thus, the registered partnerships in the Nordic countries were established at the national level whereas
in the United States, where state governments have the power to define civil status, the Vermont state legislature had the legal authority to
enact civil union legislation.42
B. The “Blank Slate Plus” Model of Registered Partnerships
The registered partnership methods in this category include the
ones established in France,43 Belgium,44 Germany,45 Hawaii,46 in several
regions of Spain,47 and in Nova Scotia.48 In Vermont, the legislation
on civil unions also provided for a separate scheme of reciprocal
beneficiaries,49 which also falls under this category of registered partnerships. Also included are the registration mechanisms set up at
42
Bowman, C. A. & Cornish, B. M., “A More Perfect Union: A Legal and Social
Analysis of Domestic Partnership Ordinances”, 1992, 92 Colum. L. Rev. 1164 at 1198.
43
Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, supra,
note 8.
44
Loi instaurant la cohabitation légale (23 November 1998), online: Belgique, Ministère de la justice http://www.ulb.ac.be/cal/Cohabitation.html [Cohabitation légale]. Belgium has also opened up marriage to same-sex couples: Fiorini, supra,
note 3.
45
The first part of the German reform, adopted in 2001, provides for a limited number of rights and obligations. However, a second step is planned which would
move German reform closer to the “Marriage Minus” category. See Conclusion, supra,
note 19 at 763-64; R. Schimmel & S. Heun, “The Legal Situation of Same-Sex Partnerships
in Germany: An Overview”, in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 575 at 588-90.
46
Reciprocal Beneficiaries Act, Hawaii. Rev. Stat. § 572C (2000).
47
Catalonia, Aragón, Navaro and Valencia have enacted reforms to recognized
partnerships. See N. Pérez Cánovas, “Spain: The Heterosexual State Refuses to Disappear”,
in Wintemute & Andenæs, supra note 19, 493 at 501-04; “Ley de Parejas en Catalunya
y en Aragón” Fundación Triángulo, online: Funadación Triángulo Ley de Parejas en
Catalunya y en Aragón http://www.redestb.es/triangulo/leycates.html; Unmarried Couples Law in Aragón, Fundación Triángulo, online: Fundación Triángulo http://redestb.es/
triangulo/leyarin.html.
48
Registration of Domestic Partnerships Regulations, N. S. Reg. 57/01.
49
Civil Unions, supra, note 27, s. 29. The reciprocal beneficiaries scheme is limited to partners already related to one another by blood or adoption, and provides for
rights to make decisions for the other if she/he is incapacitated, and imposes an obligation
to act in the interest of the other beneficiary: Bonauto, supra, note 30 at 202.
436
NICOLE LAVIOLETTE
the municipal level,50 those created by private employers51 as well
as the very first registered partnership, instituted by the City of Berkeley in 1984.52
The registered partnerships schemes that can be considered
“Blank Slate Plus” are very diverse, but their commonalities are significant. First, these partnerships initiatives do not seek to create marriagelike legal institutions. Rather, a new status is established, one that is an
intermediary between married couples and de facto relationships. It is
true that the range of rights and obligations are often far more limited
than in marriage, and the conditions governing the formation and dissolution more flexible than civil marriage. But in contrast with legislation
that ascribes to individuals the status of de facto cohabitants, the requirement of registration makes the partnership an opt-in model, based on
the consent and knowledge of the partners.
Secondly, these partnership models “provide an entry point for
official state and societal recognition” 53 of interdependent adult relationships. Essentially, these schemes focus on the creation of entitlements for
non-married couples to rights or benefits offered by third parties, such
as employment and health benefits, hospital and prison visitation
privileges, and tenancy rights. In addition, some registration initiatives
may confer reciprocal obligations for mutual basic support while the
two individuals remain in the partnership. In many cases, the motivation to extend entitlements stems from anti-discrimination policies.
For instance, many private employers concluded that to deny family benefits to gay and lesbian employees who were similarly situated
50
“Political advocacy for lesbian and gay rights in the United States is the strongest
at the municipal level, so it is not surprising that cities and towns are among the first
to have agreed through local legislation to extend some degree of recognition to samesex partners living or working within their borders”: A.S. Leonard, “Local Recognition
of Same-Sex Partners Under US State or Local Law” in Wintemute & Andenæs, supra,
note 19, 133 at 147.
51
Private employers often require registration, evidentiary support, and other eligibility requirements similar to municipal partnership programs: Zielinski, supra, note 17
at 291.
52
“Domestic Partnership Benefits, Philosophy and Provider List” (2002) Partners
Task Force for Gay & Lesbian Couples, online: http://www.buddybuddy.com/d-p-1.html;
Zielinski, supra, note 17 at 290.
53
Juel, E. J., “Non-Traditional Family Values: Providing Quasi-Marital Rights To
Same-Sex Couples” (1993) 13 B.C. Third World L. J. 317 at 319.
54
Ibidem, at 325.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
437
to married heterosexual employees was in fact a violation of their
own anti-discrimination employment policy relating to sexual orientation.54
The differences in the “Blank Slate Plus” models are, however,
extensive. For instance, in Belgium,55 Hawaii 56 and New York,57 registration is open to all without regard to conjugality, sex, or family ties.
In France, the “Pacte civil de solidarité” (“PaCS”) excludes people who
are close relatives or lineal descendants or already married, but it is not
restricted by sex.58 In Nova Scotia,59 Catalonia60 and Aragon61 any two
persons living in a conjugal relationship can register their partnerships, regardless of whether they are of the same-sex or of opposite sex.
In Germany,62 Hamburg 63 and for a substantial number of private
employers in the United States64 , registration programs are limited to
same-sex couples living in conjugal relationships.
The opt-in process can also differ from one jurisdiction to the next.
For instance, some regional authorities in Spain, rather than creating an
administrative registry, require that couples execute a deed or other public
document to indicate their intention to be governed by the partnership
55
Cohabitation légale, supra, note 44. See also O. De Schutter & A. Weyembergh,
“‘Statutory Cohabitation’ Under Belgian Law: A Step Towards Same-Sex Marriage?” in
Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 465 at 466.
56
Brumby, supra, note 20 at 160.
57
H. Gewertz, “Domestic Partnerships: Rights, Responsibilities and Limitations”
(1994) Public Law Research Institute, online: Public Law Research Institute http://
www.uchastings.edu/plri/fall94/gewertz.html.
58
“Mode d’emplois” (2000) Virtual PaCS, online: Virtual PaCS http://vPaCS.
ooups.net/modedemplois.html. See also D. Borillo, “The ‘Pacte Civil de Solidarité’ in
France: Midway Between Marriage and Cohabitation”, in Wintemute & Andenæs, supra,
note 19, 475 at 485.
59
Vital Statistics-Domestic Partnerships (2001), Service Nova Scotia and Municipal Relations, online: Government of Nova Scotia http://www.gov.ns.ca/snsmr/vstat/
certificates/domestic.stm.
60
C. Lestón, “Spain” in ILGA-Europe, Equality for Lesbian and Gay Men: A
Relevant Issue in the Civil and Social Dialogue (Brussels: ILGA-Europe, 1998), online:
http://www.steff.suite.dk/report.pdf.
61
“Unmarried Couples Law in Aragon”, Fundación Triángulo, online: Fundación
Triángulo http://www.redestb.es/triangulo/leyarin.htm.
62
Schimmel & Heun, supra, note 45 at 589.
63
See Zielinski, supra, note 17 at 282.
64
Juel, supra, note 53 at 337.
438
NICOLE LAVIOLETTE
laws.65 In contrast, France requires couples to declare their union at the
registry of the county court.66
The level of benefits provided, and obligations incurred, varies significantly from one scheme to the next. There are several registration policies
that grant significant benefits to registered partners. In the case of municipalities, the range of entitlements and obligations is obviously limited to
areas under local jurisdiction. In New York, for example, registered
partners are granted visitation rights in jails or hospitals, tenancy rights,
and municipal employees may receive family employment benefits.67
In the case of national schemes like the PaCS in France, and the “Cohabitation légale” in Belgium, the limitations are deliberate, since the national
governments can legislate on many more marriage-like entitle-ments but
decline to do so.
It is obvious from the preceding survey that there is not one single model of reform in the area of registered partnerships. The ways in
which unmarried individuals can be granted state and societal recognition
are extremely diverse. One feature that distinguishes registered partnership models is the state’s policy objective: in “Marriage Minus” models,
the main policy objective is to confer quasi-marital rights to gays and
lesbians. In the case of “Blank Slate Plus” initiatives, jurisdictions are
more interested in creating a lesser civil status, one that falls between
marriage and de facto relationships, and one which is often open to
heterosexual couples or non conjugal relationships. In addition, the choice of a particular model of registered partnership depends directly on
the constitutional, political, social, religious and economic context of a
specific jurisdiction. Nevertheless, there is little distinction to be made
with regard to the social and political factors that impact on the legitimacy and popularity of both types of registration models. It is these
factors, and their surrounding debates, that are outlined in the next
section.
65
For instance, this is the case in Catalonia. See Canovás, supra, note 47 at 50104; F. Jaurena I Salas, “The Law on Stable Unions of Couples in the Catalonia Autonomous
Community of Spain” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 505 at 508.
66
Borillo, supra, note 58 at 485.
67
Lenoard, A. S., “Mayor Giuliani Proposes His Domestic Partnership Policy”,
(May/June 1998), 4 City Law 49 at 51, online: LEXIS (City Law).
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
439
III. ASSESSING DEBATES ABOUT REGISTERED PARTNERSHIPS
1. Introduction
The fact that same sex couples have been traditionally barred from
marriage, and have few legal means to recognize their relationships
continues to be a driving force behind domestic partnerships. It helps to
explain why the most extensive debates surrounding the value and
legitimacy of registered partnerships have often taken place within the
lesbian and gay communities. In addition, debates about registered
partnerships have often been seen in contradistinction to the issue
of same-sex marriage. However, the larger societal implications of partnership recognition have also meant that the debates have extended
beyond the lesbian and gay communities.
This section will attempt to summarize and evaluate the range of
social, political, and economic issues that have been debated in various
jurisdictions in relation to registered partnerships. In surveying the various arguments for and against registered partnerships, it becomes
apparent that the debates are multi-layered and complex, and that views
cannot be easily categorized into pro and con arguments. Instead, I will
look at the spectrum of views on these issues.
2. Registered partnerships vs. marriage
A. Are registered partnerships a “Distracting Impediment”? 68
As previously mentioned, debates surrounding the value of registered partnerships tend to be voiced most often in the context of discussions surrounding same-sex marriage. Some of these debates have been
most pronounced in the United States where there is no consensus on
whether marriage or domestic partnerships are the best route for the
legal recognition of same-sex relationships.69 Similar debates have occu68
Mohr, R. D., “The Case for Gay Marriage” (1995), 9 Notre Dame J. L. Ethics
& Pub. Pol’y 215 at 239.
69
See Hunter, N. D., “Marriage, Law, and Gender: A Feminist Inquiry” (1991),
1 Law & Sexuality 9. See also Rotello, G. & Graff, E. J., “To Have and To Hold: The
Case for Gay Marriage” (1996), 262: 25 The Nation 11; W.N. Eskridge, Jr., “The Ideological Structure of the Same-Sex Marriage Debate (And Some Postmodern Arguments for
Same-Sex Marriage)” in Wintemute & Andenæs, supra note 19, 113 [Ideological Structure];
440
NICOLE LAVIOLETTE
rred in other jurisdictions like Canada,70 Australia,71 France 72 and the
Netherlands.73 For the most part, the debates focus on political strategy and political values.
Certainly for many, registered partnerships distract from the more
important goal of including same-sex partners in marriage. Proponents
of this view argue that anything short of marriage is accepting inequality, discrimination, or even a form of apartheid.74 In Vermont, Representative Hingten had the following to say about the Civil Union Bill:
[It] does more than validate [bigotry]. It institutionalizes the bigotry and
affirmatively creates an apartheid system of family recognition in Vermont.75
E. Wolfson, “Crossing the Threshold: Equal Marriage Rights for Lesbians and Gay Men
and the Intra-Community Critique” (1994), 21 N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 567.
70
See K.A. Lahey, “Becoming ‘Persons’ in Canadian Law: Genuine Equality or
‘Separate But Equal?’ ” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 237.
71
See R. Graycar & J. Millbank, “The Bride Wore Pink… To the Property
(Relationships) Legislation Amendment Act 1999: Relationships Law Reform in New
South Wales” (2000) 17 Can. J. Fam. L. 227; J. Millbank & W. Morgan, “Let Them Eat
Cake and Ice Cream: Wanting Something ‘More’ from the Relationship Recognition
Menu” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 295.
72
D. Borrillo, M. Iacub & E. Fassin, “Au-delà du PaCS: pour l’égalité des sexualités” Le Monde (16 February 1999).
73
K. Waaldijk, “Small Change: How the Road to Same-Sex Marriage Got Paved
in the Netherlands” in Wintemute & Andenæs, supra note 19, 437 at 443-53 [Small
Changes].
74
Partners Task Force for Gay and Lesbian Couples, “Marrying Apartheid: The
Failure of Domestic Partnership Status” (23 June 2005), online: Partners http://www.
buddybuddy.com/mar-apar.html [Marriage Apartheid]. See also M. A. McCarthy &
J.L. Radbord, “Family Law for Same Sex Couples: Chart(er)ing the Course” (1998) 15
Can. J. Fam. L. 101 at 123: [registered domestic partnerships] create a second class
category of relationships for those deemed less worthy of recognition. See also Hunter,
supra, note 69; B. J. Cox, “‘The Little Project’: From Alternative Families To Domestic
Partnerships To Same-Sex Marriage” (2000) 15 Wis. Women’s L. J. 77; B. J. Cox, “The
Lesbian Wife: Same-Sex Marriage as an Expression of Radical and Plural Democracy”
(1996) 33 Cal. W. L. Rev. 155 [Lesbian Wife]. In a recent constitutional challenge to the
prohibition on same-sex marriage, eight lesbian and gay couples in Ontario have argued
that “marriage has different social, psychological and political meanings and consequences than a partnership registry of some other name, which would only replicate the discredited “separate but equal” doctrine”: EGALE Canada, “Toronto Equal Marriage
Challenge: Legal Backgrounder”, online: EGALE http://www.egale.ca/documents/
TO_Backgrounder.htm.
75
W. N. Eskridge, Jr., “Equality Practice: Liberal Reflections on the Jurisprudence
of Civil Unions” (2001) 64 Alb. L. Rev. 853 at 854 [Equality Practice].
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
441
Evan Wolfson rejects any scheme that will create “two lines at the
clerk’s office segregating couples by sexual orientation”.76 Kathleen Lahey
echoes this sentiment when she states that registered partnerships are
“the form of relationship that is reserved for subjected and regulated
classes, who are expected to be so eager for the benefits of recognition
that they will comply voluntarily, even eagerly”.77 Speaking about the
PaCS in France, one gay man stated the following: “[l]e PaCS est un
sous-mariage. On a accepté d’être traités comme des demi-portions…” 78
In Canada, EGALE, a gay and lesbian national lobby group, argues that
anything less than full civil marriage is “similar to the segregated schools
that used to exist in the U.S.”.79 Finally, speaking about the context of
New Zealand legislative reform, Nigel Christie worries that registered
partnerships set apart same-sex relationships even further from their
heterosexual counterparts.80
Interestingly, individuals express this view on both ends of the political spectrum. Liberal gay activist Thomas Stoddard favours focussing
on marriage because it is:
…the political issue that most fully tests the dedication of people who are
not gay to full equality for gay people, and also the issue most likely to
lead ultimately to a world free from discrimination against lesbians and
gay men.81
Yet there are completely different rationalizations from within the
gay community when it comes to supporting marriage and opposing
registered partnerships.82 Conservative gay columnist Andrew Sullivan
contends that gays and lesbians should not embark of any legisla76
E. Wolfson, “The Hawaii Marriage Case Launches the US Freedom-to-Marry
Movement for Equality” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 169 at 174.
77
Lahey, supra, note 70 at 274.
78
P. Krémer, “Les premiers récits des PaCSés de l’an I” Le Monde (27 November
1999) 6 [Les premiers récits]; Borillo, supra, note 58 at 487-89.
79
EGALE Canada, “Equal Marriage: Q & A”, online: EGALE http://www.egale.ca/
documents/EqualMarriageQandA.htm.
80
N. Christie, “The New Zealand Same-sex Marriage Case: From Aotearoa to the
United Nations” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 317 at 320.
81
T. B. Stoddard, “Why Gay People Should Seek the Right to Marry (1989) Out/
Look 8 at 10.
82
Eskridge acknowledges the different perspectives on the issue: “[s]tate recognition
of same-sex partnerships as marriages is a sensible idea that is simultaneously radical and
conservative”: Ideological Structure, supra, note 69 at 113.
442
NICOLE LAVIOLETTE
tive reform that would “destroy or diminish the status of marriage”.83
For Sullivan, the very “concept of domestic partnership chips away at
the prestige of traditional relationships and undermines the priority we
give them”.84 Sullivan suggests that marriage is preferable to registered
partnerships because marriage encourages long-term monogamous relationships.85 For proponents of this view, gays and lesbians need to be
influenced in that direction.86
But even gay social conservatives are not unanimous. While sharing
Sullivan’s support of traditional marriages, others are more reluctant to
condemn registered partnerships. Registration initiatives are seen as
valuable because they also achieve the goal of encouraging individuals
to embark upon long-term monogamous unions. In fact, it has been
suggested that monogamous, marriage-like registered partnerships should
be embraced as a measure to combat HIV and AIDS.87
At the other end of the continuum, there are many writers and
activists who see registered partnerships as a positive alternative to
marriage,88 and who suggest that the struggle for same-sex marriage
does not preclude “the creation of other institutions for recognition of
same-sex unions”.89 In Australia and New Zealand, a survey of lesbian
and gay couples showed they preferred registered partnerships to samesex marriage, according to sociologist Sotirios Sarantakos.90 The sur83
See A. Sullivan, “Here comes the Groom: A (Conservative) Case for Gay Marriage” in B. Bawer, ed., Beyond Queer: Challenging Gay Left Orthodoxy (New York:
Free Press, 1996) 252 at 254.
84
A. Sullivan, “Here Comes the Groom: A (Conservative) Case for Gay Marriage”
(1989) 201:9 The New Republic 20.
85
Ibidem.
86
Ibidem; Eskridge, W. N., Jr., The Case for Same-Sex Marriage: From Sexual
Liberty to Civilized Commitment (New York: Free Press, 1996) at 8: “…same-sex marriage is good for gay people and good for America, and for the same reason: it civilizes
gays and it civilizes America.”
87
Closen, M. L. & Heise, C. R., “HIV-AIDS and the Non-Traditional Family: The
Argument for State and Federal Judicial Recognition of Danish Same-Sex Marriages”
(1992) 16 Nova L. Rev. 809 at 814-15.
88
B. Findlen, “Is Marriage The Answer” (1995) Ms Magazine 86. See also P.L.
Ettelbrick, “Since When is Marriage a Path to Liberation?” (1989) 6 Out/Look National
Lesbian and Gay Quarterly 8 at 14; N.D. Polikoff, “We Will Get What We Ask For: Why
Legalizing Gay and Lesbian Marriage Will Not ‘Dismantle the Legal Structure of Gender
in Every Marriage’” (1993) 79 Va. L. Rev. 1535.
89
Ideological Structure, supra, note 69 at 120.
90
S. Sarantakos, “Legal Recognition of Same-Sex Relationships” (1998) 23 Alternative L. J. 222 at 224 [Legal Recognition].
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
443
vey indicated that marriage was not the preferred option of over eighty
percent of gays and lesbians, the majority choosing registered partnerships as the best form of partnership recognition. In France, a heterosexual man who took out a PaCS with his female partner thought that
the registration system was very progressive because it allows same-sex
partners to register as well.91 American lesbian rights activist Paula
Ettelbrick counters that opting for marriage over registered partnerships would force gay men and lesbians to assimilate into the mainstream, moving them further away from the goals of gay liberation.92
Halley sums up this position by asserting that marriage substitutes;
like a registered partnership scheme, “when it is equally available to
cross-sex and same-sex couples, may render marriage a little bit less
paradigmatic”.93
Those who favour registered partnerships tend to denounce marriage as a “most restrictive, gendered and regressive institution”.94 In the
survey conducted by Sarantakos, many of the Australians and New
Zealanders characterized marriage as “antiquated,” as an institution that
“oppresses and brutalizes women” and “not a step to liberation but
subjugation”.95 Domestic partnerships, on the other hand, were seen as
offering increased freedom of choice, sufficient legal support and
protection, and easy entry and exit.96 Sarantakos suggested that, “cohabiting gays and lesbians experience problems in their relationships
not because they cannot marry but rather because their relationship is not
legally recognized”.97 Thus, a system of registered partnership would
meet the needs of gay and lesbian cohabitants.
While many gay and lesbian activists argue that registered partnerships are a poor substitute for marriage, some commentators from
91
“…il est très différent du mariage dans la philosophie qui permet aux ignobles
homosexuels de se marier! C’est un texte progressiste!”: Les premiers récits, supra, note 78.
92
Ettelbrick, supra, note 88 at 17.
93
Halley, J., “Recognition, Rights, Regulation, Normalisation: Rhetorics of Justification in the Same-sex Marriage Debate” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 97
at 103.
94
Lesbian Wife, supra, note 74 at 161. See also K.L. Walker, “United Nations
Human Rights Law and Same-Sex Relationships: Where to from Here?” in Wintemute
& Andenæs, supra, note 19, 743 at 748-50.
95
Legal Recognition, supra, note 90.
96
Ibidem, at 224.
97
Sarantakos, S., “Same-Sex Marriage: Which Way To Go?” (1999) 24 Alternative
L. J. 79 at 80 [Same-Sex Marriage].
444
NICOLE LAVIOLETTE
socially conservative and religious perspectives do not make such a
distinction. Instead, they have equated registered partnerships with
marriage, specifically same-sex marriage. For instance, anti-gay, evangelical Chuck McIlhenny, claims that registered partnerships and samesex marriage are identical.98 In Hawaii, the Alliance for Traditional
Marriage had the following comment on the state’s proposed registered partnership legislation:
While we tolerate homosexuals, the people of Hawaii do not want to
grant social approval to homosexual unions by allowing them to marry,
even if it’s called by a different name: domestic partnerships.99
Indeed, for social conservatives who value marriage as a “bedrock
institution, unique among all other forms of interpersonal relationships”,100 registered partnerships will only undermine family values.101
Hermina Dykxhoorn, president of the Alberta Federation of Women United for Families argues that registered partnerships, “would be a dumbing down of marriage”.102
B. The Natural Order of Things: Registered Partnerships as
a Stepping Stone 103
Another aspect of the debates over registered partnerships centres on the value of establishing registration schemes prior to opening up
same-sex marriage.
As outlined previously, for advocates of same-sex marriage, registered partnerships allow governments to make an end run around samesex marriage. In Hawaii, after the courts in that state ruled that the
prohibition against same-sex marriage violated the state constitution,
98
Donovan, J. M., “An Ethical Argument to Restrict Domestic Partnerships to
Same-Sex Couples” (1998) 8 Law & Sexuality 649 at 649, n. 1.
99
Barillas, C., “Hawaii’s Marriage Foes Take Aim at DP Proposal” The Data
Lounge (2 December 1998), online: The Data Lounge http://www.datalounge.com/
data lounge/news/record.html?record=3702 [on file with author].
100
Donovan, supra, note 98 at 652.
101
Frum, D., “The Fall of France: What Gay Marriage Does to Marriage” National
Review, 51:21 (8 November 1999) 26.
102
McLean, C., “Similar but Separate: The ‘Gay Benefits’ Question Pushes the
Distinction Between Household and Family”, Alberta Report, 26:13 (22 March 1999) 37.
103
Mohr, supra, note 68 at 239.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
445
the government introduced the Reciprocal Beneficiaries Act.104 For many
observers, this was an attempt by the state government to diffuse the
push for same-sex marriage.105 In Vermont, the state government opted
to create a separate but apparently equal institution, the civil union,
when it was ordered by its judiciary to provide gay men and lesbian
with marriage-like entitlements. William N. Eskridge characterizes this
move as “a concession to moral and religious traditionalists who seek
to preserve the ‘sanctity’ of marriage as the organising institutions in
western society”.106
For some commentators, registered partnerships are an acceptable compromise when viewed as a political strategy. Robinson, speaking
about the Civil Union Act in Vermont, puts it this way:
We’re finally on the bus. We have a legal status. But we’re at the back of
the bus. If I know Vermonters, then as the bus rolls along, the passengers
will get to know one another. And as they chat, they will swap seats. And
the distinctions will fall.107
In the case of Hawaii, Thomas F. Coleman argues that establishing
registered partnership legislation “would distance the state from a volatile
religious dispute” 108 over marriage and, at the same time, the policy
would be “the appropriate political remedy for eliminating unjust
discrimination against same-sex couples”.109 It is also suggested that
the longer registered partnerships exist without same-sex marriage, the
more inclusive the definition of marriage will be:
Domestic partnerships practices are expanding and will become a much
larger body of law and policy. By the time equality finally gets won
universally, we’ll be in a whole other place about the definition of family,
and gay marriage may be become almost irrelevant.110
104
1997 Haw. Sess. Laws 383.
Marrying Apartheid, supra, note 74.
106
Eskridge, W. N., Jr., “The Emerging Menu of Quasi-Marriage Options” FindLaw’s Writ-Legal Commentary, online: FindLaw http://writ.news.findlaw.com/commen
tary/20000707_eskridge.html [Emerging].
107
Bonauto, cit. B. Robinson, supra, note 30 at 207.
108
Coleman, T. F., “The Hawaii Legislature Has Compelling Reasons To Adopt
A Comprehensive Domestic Partnership Act” (1995) 5 Law & Sexuality 541 at 561.
109
Ibidem, at 551.
110
Findlen, supra, note 88 at 90.
105
446
NICOLE LAVIOLETTE
Another view suggests that same-sex marriage will in fact undermine the progress made through registered partnerships. In jurisdictions
that have already established registered partnership systems, some activists
fear that the opening up of marriage will spell the end of registered
partnerships. If anyone can get married, then governments may decide to
restrict entitlements to married spouses.111 Ettelbrick fears that, “[w]e
will be told, ‘Get married.’ What does that say about the notion that we
can choose not to get married?”.112 Donovan, who supports same-sex
marriage, takes exactly that position. He argues that, “when marriage
becomes an option for same-sex couples, then domestic partner benefits
should immediately terminate … those who can marry, should, if they
want the benefits of marriage”.113 The Netherlands offers a case in point:
the existence of registered partnerships alongside with gender neutral marriage will be re-evaluated in 2006, and abolishing the partnership scheme is one option to be considered.114
While some fear marriage and registered partnerships are mutually
exclusive, academics such as Kees Waaldijk and William N. Eskridge
share the view that recognition of same-sex partnerships “comes through
a step-by-step process”.115 Waaldijk argues that in Europe, the path to
partnership recognition was preceded by a standard sequence of law
reform: decriminalisation, anti-discrimination and partnership recognition. In his view, shared by the American scholar Eskridge, registered
partnerships and same-sex marriage will only be attained in jurisdictions that have first succeeded in decriminalizing homosexuality, and
then in turn provided anti-discrimination protections for sexual mino111
Ibidem, at 86.
Ibidem, at 86-91.
113
Donovan, supra, note 98 at 667.
114
Waaldijk is of the view that it will be very difficult to abolish the registered
partnership status because of the thousands of couples who opted for registration: “The
existence of registered partnerships and gender-neutral marriage alongside each other will
be evaluated in 2006. I suppose it would then be very difficult to abolish registered
partnerships, because of the thousands of couples have that civil status. It seems more
likely (and wiser) that by that time it will be decided to make a greater difference between
the legal consequences of marriage and those of registered partnership. Already the
expression “marriage light” is being used.” Letter from K. Waaldijk to N. LaViolette (26
July 2001) [on file with the author] [Waaldijk Letter].
115
See Equality Practice, supra note 75 at 876; K. Waaldijk, “Civil Developments:
Patterns of Reform in the Legal Position of Same-Sex Partners in Europe” (2000) 17
Can. J. Fam. L. 62 at 66 [Civil Developments]; Small Changes, supra, note 73.
112
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
447
rities. Partnership recognition, whether in the form of registered partnerships or same-sex marriage is the third step in the sequence. In fact,
Waaldijk suggests that, as was the case in the Netherlands, registered
partnerships paved the way for same-sex marriage.116 Ivers, President of
the Calgary-based Gay and Lesbian Community Services Association,
shares this assessment, characterizing registered partnerships as “a step
in the right direction” on the road to full marriage rights.117 Thomas B.
Stoddard also believes that registered partnerships move society further
along the path to equality, but that the ultimate goal remains marriage.118
Finally, Richard D. Mohr suggests that it is difficult to know whether “domestic partnership legislation is a stepping-stone or a distracting impediment to gay marriage”.119 In his view, this will depend on “the
specific content of the legislation, the social circumstances of its passage,
and the likely social consequences of its passage”.120
3. Registered partnerships vs. other forms of recognition
A. Having a say: Registered partnerships vs. de facto recognition
In Australia, debates have mainly focussed on the value of presumption-based approaches as a model of relationship recognition.121 Reg
Graycar and Jenni Millbank ascribe this tendency to three factors: past
law reform assimilated the treatment of cohabiting heterosexual relationships with married couples, constitutional realities, and the influence
of gay and lesbian lobby groups.122 The concerns of Australian gay and
lesbian communities seem to centre on the fact that opt-in systems like
registered partnerships do little for vulnerable individuals who have not
formalized their relationships and legal affairs.123 Moreover, gays and
116
Civil Developments, ibidem, at 87.
McLean, supra, note 102. See also C. Tobisman, “Marriage vs. Domestic
Partnership: Will We Ever Protect Lesbians’ Families” (1997) 12 Berkeley Women’s L.
J. 112.
118
Stoddard, supra, note 81 at 13.
119
Mohr, supra, note 68 at 239.
120
Ibidem.
121
Graycar & Millbank, supra, note 71 at 228. In fact, legislative reform in New
South Wales has assimilated same-sex partners with the de facto heterosexual relationship provisions of various laws.
122
Ibidem, at 229. See also Millbank & Morgan, supra, note 71 at 295.
123
Graycar & Millbank, supra, note 71 at 258. See also Legal Recognition, supra,
note 90 at 225.
117
448
NICOLE LAVIOLETTE
lesbians express a reluctance to create yet another level in the hierarchy
of relationships.124
In light of these views, Graycar and Millbank suggest that any
registered partnership scheme in Australia “should operate in tandem
with comprehensive presumptive recognition, rather than as the only
method of relationship recognition”.125 Another reason why the two options
should be offered in tandem is the fact that governments will want to
avoid partners choosing not to formalize their relationships in order
to avoid public obligations.126
But ascribing a civil status on unmarried cohabitants raises different concerns. As Sarantakos points out, legal status is established without
the knowledge and consent of the partners.127 Ascription legally binds
two individuals without their consent, thus depriving cohabitants of a
level of self-determination and personal independence, and in some cases
resulting in the forcible outing of gay and lesbian couples.128 Registered
partnership, on the other hand, has the advantage of requiring the consent of the partners. Moreover, legislative provisions ascribing rights
and obligations to individuals in a personal relationship usually require
a minimum period of cohabitation. Registered partnerships have the
advantage of allowing partners to opt-in to a civil status at any time
they wish.129
B. Sign on the dotted line: Registered partnership vs. contract
In assessing the value of registered partnerships, some authors
contrast this option with domestic contracts that allow individuals to
legally structure their relationships. Cooper suggests that:
…contract —with its widest element of choice and capacity or differentiation— provides the best way of blurring relational boundaries, challen124
Graycar and Millbank, supra, note 71 at 258, 263.
Ibidem, at 264. The British Columbia Law Institute made a similar recommendation in their Report Respecting the Need to Enact Domestic Partner Legislation: T.G.
Anderson, “Models of Registered Partnership and their Rationale: The British Columbia
Law Institute’s Proposed Domestic Partner Act” (2000) 17 Can. J. Fam. L. 89 at 94.
126
N. Bala, “Alternatives for Extending Spousal Status in Canada” (2000) 17 Can.
J. Fam. L. 169 at 194.
127
Same-Sex Marriage, supra, note 97 at 82.
128
Ibidem.
129
Bala, supra, note 126 at 185.
125
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
449
ging the notion that only certain relationships —for example, the intimate
spousal partnership— constitute the proper location for particular benefits
and powers.130
However, most agree that the drawback of contracts is the fact that
parties can only affect rights between the parties; they cannot bestow the
full range of third party entitlements and obligations that may come
along with a registered partnership system.131 In addition, registered
partnerships offer a simplified process, and they are not as costly as
contracts since they do not require the advice of a lawyer.132 However, contracts have the advantage of allowing couples to opt out of statutory regimes.133
Christine Davies, in her analysis of contract and registered partnerships schemes, concludes that contracts remain an important method
for individuals to determine their mutual rights and obligations inter se.
However, she suggests that the “contract is not a sufficient remedy in
and of itself ”,134 and that registered partnerships should also be made
available.135
4. Widowed Sisters, Army Buddies, Priests and their Housekeepers: 136
The Issue of Eligibility
The issue of whether registered partnerships should be restricted to
specific classes of individuals, or open to all, can also be divisive.
130
Cooper, D., “Like Counting Stars? Re-Structuring Equality and the SocioLegal Space of Same-Sex Marriage” in Wintemute & Andenæs, supra, note 19, 75 at
90, n. 44.
131
Bala, supra, note 126 at 192. See also Davies, C., “The Extension of Marital
Rights and Obligations to the Unmarried: Registered Domestic Partnerships and Other
Methods” (1999) 17 C.F.L.Q. 247 at 251; Juel, supra, note 53 at 327.
132
Davies, supra, note 131 at 251. See also Kaplan, M., “Intimacy and Equality:
The Question of Lesbian and Gay Marriage” (1994) 25:4 The Phil. F. 333 at 353.
133
Bala, supra, note 126 at 192.
134
Davies, supra, note 131 at 257. See also Juel, supra, note 53 at 327.
135
Davies, supra, note 131 at 257.
136
Frum, D., believes that the registered partnership policy in France extends to
“widowed sisters living together, even to priests and their housekeepers”: supra, note 101
at 26. In opposing registered partnerships in Canada, S. Robinson, M.P. indicated that
it was “unacceptable to diminish the significance of [his relationship to his male partner]
by suggesting we be lumped in with army buddies and brothers”: N. Greenaway, “Family
Values: Reform MP Ian McClelland Was Caught Between Love for his Gay Son and Loyalty to His Party” The Ottawa Citizen (31 October 1999) A14.
450
NICOLE LAVIOLETTE
In Canada, when Ian McClelland, a Member of Parliament of the
Alliance Party, proposed a form of registered partnerships for any two
people living in relationships of economic dependence, Svend Robinson of the NDP denounced the idea, characterizing the proposal as a
half measure that denied gays and lesbian full equality.137 Robinson is
quoted as saying:
My relationship with my sister is not qualitatively the same as my relationship with my partner. It is unacceptable to diminish the significance of it
by suggesting we be lumped in with army buddies and brothers.138
Lahey echoes this sentiment when she states that including other
pairs of adults “actually trivialises the effort it has taken to gain recognition for same-sex couples”.139 Another commentator suggests that the inclusion of unmarried heterosexual couples in registration schemes allows
these couples to “seek the economic benefits of marriage without the
social responsibilities”.140 It is interesting to note that most private sector
policies in the United States restrict registered partnerships to same-sex
couples, arguing that opposite sex couples can marry should they want
access to family employment benefits.141
On the other hand, several writers suggest that the opening up of
registered partnerships to more than just gays and lesbians moves society
further along the path of recognizing a broader definition of family. This
view contends that marriage marginalizes people who are outside that
unit, while registered partnerships are more inclusive of evolving forms
of families.142 In denouncing the fight for same-sex marriage, Paula
Ettelbrick states the following:
Marriage runs contrary to two of the primary goals of the lesbian and gay
movement: the affirmation of gay identity and culture; and the validation
of many forms of relationships.143
137
Greenaway, ibidem.
Idem.
139
Lahey, supra, note 70 at 275.
140
Donovan, supra, note 98 at 657.
141
Juel, supra, note 53 at 337, 342-43.
142
Findlen, supra, note 88 at 87.
143
Ettelbrick, supra, note 88 at 12.
138
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
451
She adds the following with regard to registered partnerships:
The lesbian and gay community has laid the groundwork for revolutionizing society’s views of family. The domestic partnership movement has
been an important part of this progress insofar as it validates non-marital
relationships. Because it is not limited to sexual or romantic relationships,
domestic partnership provides an important opportunity for many who are
not related by blood or marriage to claim certain minimal protections.144
From that perspective, many argue that registered partnerships should
not ignore the reality of the millions of heterosexuals who cohabit as a
family and should have access to similar rights and obligations.145
It is possible to go even further, to question whether registered
partnerships should be based on conjugality altogether. It is argued that
broadening the category beyond conjugality is the only approach
that conforms to the social justice view of the family:
Part of our struggle is to fight for a broader definition of family. Domestic
partners shouldn’t have to be gay or lesbian. They shouldn’t have to be
having sex. They can be two adults sharing a home and sharing commitment, responsible to each other.146
Nicholas Bala contends that, should two people choose to register
their relationships and undertake mutual obligations:
Why should individuals be denied this benefit because they do not have
a particular kind of emotional commitment or do not have a sexual relationship?147
Bala adds that the obligations entailed would probably deter
nonconjugal partners, but it would still be preferable to give the choice
to all.148
144
Ibidem, at 17.
Juel, supra, note 53 at 343.
146
Findlen, supra, note 88 at 87, citing Paras of the National Gay and Lesbian
Task Force. See also Lesbian Wife, supra, note 74 at 163 for a discussion of the domestic partnership initiative in Madison, Wisconsin.
147
Bala, supra, note 126 at 188.
148
Ibidem.
145
452
NICOLE LAVIOLETTE
Interestingly, in some jurisdictions, the inclusion of unmarried heterosexual couples constitutes the most contentious issue. For instance, in
Massachusetts, Acting Governor Paul Cellucci vetoed the City of Boston’s plan to extend health benefits because the policy extended to
unmarried opposite sex couples. Cellucci claimed that he could not sign
a bill that “would undermine his support for strengthening traditional
marriage”.149 In France, any attempt to include non-conjugal relationships was set aside when the Conseil constitutionnel “construed
the new law to require sexual attachment as an essential element of the
PaCS relation”.150
5. Toaster ovens and silverware: The issue of entitlements
The debates around registered partnerships are also shaped by the
issue of the entitlements and obligations the state confers on specific
kinds of relationships.
In the United States, registered partnerships have sometimes been
viewed as a remedial legal construct, one that provides compensation to
individuals who have been denied the economic benefits of marriage.151
Attaining the same basic family benefits as those conferred on married
couples is therefore often a goal of those advocating registered partnerships. For instance, in the context of the private sector, the pursuit of
domestic partnership benefits
…establishes a civil rights remedy to the pervasive practice of disproportionately providing married employees with health insurance, paid
bereavement, family sick leave and other “family” based benefits that are
denied to unmarried employees and their families.152
David L. Chambers outlines how, when the AIDS crisis hit North
America, gay men and lesbians realised the social and legal costs of the
lack of recognition of their relationships:
149
Donovan, supra, note 98 at 650.
Halley, supra, note 93 at 101. See also Borillo, supra, note 58 at 484.
151
Donovan, supra, note 98 at 655-56.
152
Kubasek, N. K. Jennings & Browne, S. T., “Fashioning a Tolerable Domestic
Partners Statute in an Environment Hostile to Same-Sex Marriage” (1997) 7 Law and
Sexuality 55 at 78.
150
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
453
That price revealed itself when the biological families of gay men with
AIDS tried to exclude their sons’ partners from hospital visitation or
from participating in decisions about medical treatment. Conflicts continued after death, with struggles over burial and property. Most urgently,
many gay men faced difficulty in gaining access to medical insurance.153
Chambers argues that this denial of entitlements played an important role in finally securing a registered partnership policy in San Francisco.154 Given the lack of medical coverage in the United States, for
some there is an added urgency to the issue of partner recognition
for same-sex benefits. It is therefore suggested that, in the United States
at least, “domestic partnership initiatives have proven to be the most
successful option thus far in giving same-sex couples the opportunity
to attain some quasi-marital rights”.155 In Canada government and private benefit plans are an added incentive for many.
Yet it is the very issue of entitlements that makes some activists
oppose registered partnerships. In the United States, it is argued that
registered partnerships do not work as a model of legal recognition because they are impractical:
To be comparable to legal marriage, a domestic partnership policy would
need to provide for 150-to-350 rights and responsibilities, depending on
the couple’s state of residence. Further, it would need to activate at least
1,049 federally regulated rights and responsibilities that are triggered by
legal marriage. Furthermore, these benefits would need to be portable so
that partnerships remain valid when crossing state lines.156
The argument is presented somewhat differently by social conservative and religious opponents of registered partnerships. Concerns are
voiced about the cost of extending entitlements to same-sex partners,
some even suggesting that this is unwise “in the time of AIDS”.157 Indeed,
in the United States, opponents of registered partnerships have suggested
153
Chambers, D. L., “Tales of Two Cities: AIDS and the Legal Recognition of
Domestic Partnerships in San Francisco and New York” (1992) 2 Law and Sexuality 181
at 184. See also Bonauto, supra, note 30 at 178.
154
Chambers, ibidem, at 184.
155
Juel, supra, note 53 at 322, 344.
156
Marrying Apartheid, supra, note 74.
157
Chambers, supra, note 153 at 186.
454
NICOLE LAVIOLETTE
that extending benefits to unmarried cohabitants could result in massive
insurance burdens.158
For others, the issue of entitlements is not as important as the symbolic societal recognition that comes with registered partnerships. The
very fact that the state would provide a forum by which people could
make a public commitment to their relationship and hold themselves
out as something different than what they were before the registration is
of fundamental value in and of itself.159 This might explain why certain
municipalities, such as Hamburg, Germany, would adopt a registration scheme that is essentially symbolic since no rights or obligations
are granted.
Yet another view is the one that suggests that no rights or benefits
should be based either on marriage or registered partnerships:
Domestic partnership …is curiously tied to health care …If universal
health care were available, no one would be forced to say, “I want to be
able to get married to take advantage of my partner’s health insurance
benefits”.160
Speaking specifically of same-sex marriage, Nancy Polikoff states:
Advocating lesbian and gay marriage will detract, even contradict, efforts
to unhook economic benefits from marriage and make basic heath care and
other necessities available to all.161
This is perhaps why the Gay and Lesbian Rights Lobby of New
South Wales called on governments to disentangle rights and obligations
from personal relationships.162 In Canada, the Law Commission recommended that the federal government re-evaluate the need to tie bene158
Juel, supra, note 53 at 335.
Ibidem, at 344. Bowman & Cornish, supra, note 42 at 1185, make the following
argument in relation to marriage: “[i]f marriage conferred no legal rights or obligations,
it seems likely that the state would continue to solemnize marriages because that is what
people want —a public commitment and a right to hold themselves out as something
different than they were before the marriage.”
160
Findlen, supra, note 88 at 89. See also “IGLHRC Policy on Marriage” (7 October 1995) IGLHR, online: IGLHR, http://www.iglhrc.org/news/factsheets/marriage_policy. html.
161
Polikoff, supra, note 88 at 1549. See also Ettelbrick, supra, note 88 at 16-17,
where the argument is made in relation to marriage; Walker, supra, note 94 at 750-51.
162
Graycar & Millbank, supra, note 71 at 255, 276-77.
159
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
455
fits and obligations exclusively to conjugal relationships.163 These critics
are therefore wary of any recognition reform, including registered
partnerships, which would undermine the redistribution of economic
well-being.164
6. A slow march to the registration altar: Registered partnership
Utilization Rates
According to Kees Waaldjik, at the end of 2000, more than 30,000
Europeans had opted to register their partnerships.165 In the Netherlands, it is reported that “there have been two same-sex registrations for
every hundred different-sex weddings”,166 a number that Waaldjik
considers quite high. Indeed, in the Netherlands, registered partnerships
appear to be the preferred mode of couple recognition for those who
have an “aversion to marriage as a traditional institution [sic]”.167 In
France, a study indicates that 43,970 civil unions were entered into
between 15 November 1999 and 30 September 2001.168
However, many contend that most registered partnership schemes
suffer from low participation rates, and that this in turn raises concerns
about the legitimacy of this new civil status, thereby lending support to
the view that registered partnerships are a less than perfect mode of
relationship recognition. In France, while many couples opted for the
new PaCS, marriage, on the other hand, is two times more popular.169
In Hawaii, as of October 1999, “only 435 reciprocal beneficiary relationships were on file with the Hawaii Health Department”,170 leading
163
See Beyond Conjugality: Recognizing and Supporting Close Personal Adult
Relationships, (Ottawa: Law Commission, 2001) [Beyond Conjugality].
164
See S. B. Boyd, “Family, Law and Sexuality: Feminist Engagements” (1999)
8 Soc. & Legal Stud. 369.
165
Small Changes, supra, note 73 at 464.
166
Ibidem, at 449.
167
Idem, at 450.
168 France, Assemblée nationale, Rapport d’information sur l’application de la
loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité, No 3383, (13
November 2001) at 10; P. Krémer, “Le premier bilan du nombre de PaCS signés
est sensiblement inférieur aux prévisions” Le Monde (30 January 2001) [Premier bilan].
169
Ibidem, Yet a recent poll taken in France reveals that 70 percent of individuals questioned were very supportive (“très favorables”) of the new PACS: P. Krémer,
“En moins d’une année, le PaCS est entré dans les mœurs” Le Monde (28 September
2000) 11.
170
N.G. Maxwell, “Opening Civil Marriage To Same-Gender Couples: A Netherlands-United States Comparison” (2000) 4: 3 E.J.C.L. 1 at 32 online: Electronic Journal
456
NICOLE LAVIOLETTE
one media outlet to describe the reciprocal beneficiary law as “a bust”.171
In Denmark, it is reported that in the 9 years from 1990 to 1998, a total
of 4337 partnerships were registered.172 This number represents only 0.8
percent of the number of marriages.173 In comparison, it is reported
that 31,000 marriages are contracted annually.174 In Belgium, the “cohabitation légale” system is reportedly unpopular. As of June 2000, few couples had registered in the whole of the country, with only eight couples
having done so in Brussels.175
If it is in fact true that registration numbers are low, several authors
suggest the following explanatory factors: the reluctance to disclose a
same-sex relationship,176 benefits already received from another source,177
the unwillingness to take on financial responsibility for a partner,178
or discouraging formalities.179
A note of caution: it is difficult to draw firm conclusions as to the
popularity of registered partnerships given that statistics are often nonexistent or incomplete. For instance, while some states may record the
number of unmarried heterosexual cohabitants, statistics of same-sex
couples are rarely, if ever, recorded in the majority of the relevant
jurisdictions. If one does not know with any degree of certainty what
percentage of the population is homosexual, and how many gays and
lesbians are cohabitants, it is difficult to assess the popularity of
registration.
of Comparative Law http://www.ejcl.orj/43/abs43-1.html. See also C. Barillas, “Hawaii
Beneficiaries Law Languishes in Ambiguity” The Data Lounge (23 December 1997),
online: The Data Lounge http://www.datalounge.com/datalounge/news/record.html?r
ecord=2616.
171
Barillas, ibidem.
172
Lund-Andersen, supra, note 38 at 419.
173
J. Eekelaar, “Registered Same-Sex Partnerships and Marriages —A Statistical
Comparison” (1998) 28 Fam. Law 561 at 561. Interestingly, in Denmark, the stability
of registered partnerships is remarkably similar to that of marriages, especially for men:
ibidem.
174
Lund-Anderson, supra, note 38 at 419.
175
Wocker, R., “Belgian Partner Law Unpopular” (2000) 80 Euro-Letter 6, online:
ILGA http://www.steff.suite.dk/eurolet.htm.
176
Juel, supra, note 53 at 335: “…same-sex couples in particular may be likely
to feel some apprehension about their relationship becoming a matter of public record”.
177
Ibidem, at 334-35.
178
Zielinski, supra, note 17 at 293.
179
Premier bilan, supra, note 168.
UNABLE TO DIVORCE: REGISTERED PARTHERSHIPS
457
V. CONCLUSION
This paper has examined existing models of registered partnerships. There are two principal categories of registration models. The
“Marriage Minus” model confers quasi-marital rights and obligations to
conjugal partners. The “Blank Slate Plus” models create a new intermediary civil status; registration confers a bundle of entitlements and
obligations that does not equate to the one available to married couples,
but is often more extensive than the one ascribed to de facto cohabitants.
Both models are the subject of multi-layered and complex debates,
and diverse views cannot be easily categorized into pro and cons
arguments. For instance, the views of gay and lesbian activists and scholars are extremely diverse. Differences of opinion can also be found
among socially conservative writers and commentators. One reason
for this is the fact that jurisdictions that have enacted registered partnership schemes differ tremendously in terms of their historical, constitutional, political, social, economic and religious contexts. In fact, the
popularity of registered partnerships as a law reform option depends
significantly on these factors.
However, this discussion has revealed that much of the controversy regarding registered partnerships has centred around continued
bans on same-sex marriage. The most divisive debates arise when
registered partnerships are pitted against the issue of same-sex marriage.
The Law Commission of Canada appears to have come to the same
conclusion in its report entitled Beyond Conjugality: Recognizing and
Supporting Close Personal Adult Relationships. Indeed, the Law Commission links very closely both types of legal reforms:
The introduction of a registration scheme should not be seen as a policy alternative to reforming marriage. Registration schemes in lieu
of allowing same-sex couples to access marriage are seen, by those in
favour of same-sex marriage, as creating a second-class category of
relationships.180
Furthermore, even with a lifting of the ban on same-sex marriage,
registered partnerships as a form of relationship recognition remains a
relevant one. As stated in the Canadian Law Commission report, “it is
180
Beyond Conjugality, supra, note 163 at 130.
458
NICOLE LAVIOLETTE
important to recognize that the removal of restrictions on same-sex
marriages does not eliminate the need for the enactment of registration
schemes”.181 Registered partnerships models could be used to create
another relationship recognition option for individuals who reject marriage or who are not in a conjugal relationship, but who nevertheless
wish to undertake mutual obligations. The Canadian report therefore
recommends both an end to the ban on same-sex marriage as well as the
establishment of a partnership registration scheme.
In an increasing number of jurisdictions, public and policy discussions are under way regarding the appropriate way to recognize the
spectrum of adult personal relationships. This article has attempted to
show that a choice in favour of a registered partnership scheme is unlikely to steer debates away from the larger issue of same-sex marriage.
In reforming family law, policy makers should be forewarned that samesex marriage and registered partnerships are intimately related, and not
easily divorced.
181
Ibidem, at 130-31.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES:
¿ASIMILAR O DISTINGUIR?
Olimpia ALONSO NOVO *
SUMARIO: I. Introducción. II. Matrimonio y conyugalidad. III. Las
uniones homosexuales. IV. Aptitud nupcial y principio de no discriminación. V. ¿Pueden ser matrimonio las uniones homosexuales?
VI. Reflexión conclusiva.
I. INTRODUCCIÓN
El consentimiento contractual no debe producirse sobre el vacío o la indeterminación: ha de especificarse volitivamente en tensión a un objeto
y a una causa. Nadie consiente sin un sentido específico. De este modo,
la fuerza vinculante del consentimiento prestado en la celebración del
matrimonio, consiste precisamente en constituir la relación matrimonial
tal como el ordenamiento jurídico la concibe. De ahí la importancia de
lo que éste defina, distinga o asimile.
Autores de reconocido prestigio académico, opinan que no corresponde a la ley definir lo que es matrimonio, sino que debe limitarse a
señalar los requisitos necesarios para que la voluntad de los contrayentes sea constitutiva de un matrimonio objeto de protección de las leyes
nacionales y a establecer garantías para el cumplimiento de los deberes
matrimoniales que trascienden a la vida social y son de interés para la
comunidad.1 Esto supone reconocer en el matrimonio una institución
* Licenciada en Derecho por la Universidad Panamericana. Diplomada en Estudios Avanzados del Programa de Doctorado en Derecho de Familia y de la Persona, de
la Universidad de Zaragoza, España.
1
Cfr. Adame, J., El matrimonio civil en México (1859-2000), México, UNAM,
2000, p. XI. En el mismo sentido pueden verse entre otros: Viladrich, P., El pacto
conyugal, Madrid, RIALP, 2002; García Cantero, G., ¿Unidad o pluralidad de modelos
459
460
OLIMPIA ALONSO NOVO
natural prejurídica que se impone con sus propios contenidos, fines y
propiedades a la sociedad humana.
En un país como el nuestro, de arraigada tradición positivista,
al menos en determinados ambientes doctrinales, un planteamiento así
podría tener poca acogida. Sin embargo, ni el positivismo más acendrado implica renunciar al pensamiento crítico y a indagar jurídicamente
sobre la realidad natural del matrimonio. Al regular una institución,
en muchas ocasiones, el legislador no puede hacerlo con total libertad.
Se limita a recoger las figuras que existen y procura ordenar las relaciones de justicia que de ahí emanan. Ciertamente, al regularlas puede
innovar, pero si al hacerlo altera aspectos que son esenciales a la institución, entonces, dejaríamos de estar ante la institución que originó
la legislación, para encontrarnos con otra distinta —tal vez necesaria
y legítima—, pero lo que no se puede olvidar, es que la institución que
originó la legislación, seguiría existiendo y estando necesitada de que el
derecho reconozca las relaciones de justicia que de ella surgen.
Con la ampliación de la definición legal de matrimonio en algunos ordenamientos jurídicos para acoger en ella las uniones homosexuales, el matrimonio civil aparece en la actualidad como una institución “reinventada” por el legislador. Mediante la acción legislativa, el
matrimonio ha sido vaciado de elementos esenciales de su concepción
original, y se le ha hecho receptor de otros que le eran completamente
ajenos. Así, en países como Holanda, Bélgica, España, Canadá y algunos estados de la Unión Americana, se han equiparado recientemente
las uniones homosexuales con el matrimonio, fusionando ambas realidades en una misma figura jurídica a la que continúan denominando
matrimonio.
La evolución del derecho de familia en este y otros aspectos, ha
producido importantes cambios en la noción misma de familia, que
adquiere hoy un carácter prioritariamente afectivo y privado, generando una pluralidad de modelos matrimoniales y familiares, fruto de la
libre elección de los individuos y sus expectativas subjetivas. Frente
al pluralismo de formas de convivencia sexual con fines familiares, el
matrimoniales?, Universidad de Zaragoza, 2003; D´Agostino, E., Elementos para una
filosofía de la familia, Madrid, RIALP, 1991; Hervada, J., Cuatro lecciones de derecho
natural, Pamplona, EUNSA, 1989; Martínez de Aguirre, C., Diagnóstico sobre el derecho de familia, Madrid, RIALP, 1996.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES
461
derecho de familia no puede ser neutral. Está en juego un bien social
de la mayor importancia: la familia matrimonial, célula básica de
toda sociedad auténticamente humana.
Con este trabajo pretendo exponer algunos argumentos que contribuyan a esclarecer la conveniencia de asimilar o de distinguir jurídicamente, dos realidades sociales: matrimonio y uniones homosexuales.
II. MATRIMONIO Y CONYUGALIDAD
El matrimonio ha sido entendido —desde antes del derecho romano
hasta nuestros días, y prácticamente en todas las culturas—, como la
comunidad o sociedad de vida de un hombre y una mujer con la finalidad de ayudarse mutuamente y tener procreación.
El Código Civil federal sin definir en qué consiste el matrimonio,
lo regula respetando en lo esencial la naturaleza de la institución matrimonial. De esta forma, tutela los fines del matrimonio al establecer
en su artículo 147: “Cualquiera condición contraria a la perpetuación
de la especie o la ayuda mutua que se deben los cónyuges se tendrá por
no puesta”.
El vocablo matrimonio es utilizado para referirse tanto a su celebración, como a la sociedad que forman los esposos una vez celebrado el
matrimonio. Jurídicamente conviene distinguir: el matrimonio (comunidad conyugal) es un estado o situación estable, que una vez creado
permanece: es la comunidad (común unión) entre los esposos (conyugal), que se establece mediante la celebración de un pacto entre los
contrayentes (alianza o pacto conyugal). El pacto conyugal es un acto
recíproco de voluntad de los contrayentes, de carácter dinámico o transitorio, que ocurre en un instante: es el consentimiento matrimonial que
otorgan los cónyuges. Se trata por tanto, del momento fundacional del
matrimonio.2
Ahora bien, aunque la causa de la unidad o vínculo conyugal será
siempre la libre decisión de los contrayentes, lo que hace posible tal
unidad, es la natural y radical complementariedad que existe potencial2
Cfr. Viladrich, op. cit., nota 1, pp. 40-43.
462
OLIMPIA ALONSO NOVO
mente entre el varón y la mujer. Por eso, el matrimonio tiene su origen
en la misma naturaleza del hombre.3
En la dimensión sexual de la naturaleza humana —por la que una
persona es varón o mujer—, existe una complementariedad que no
es producto de la invención del hombre sino que está dispuesta por
la naturaleza para hacer posible la unión conyugal y la procreación. Así,
siendo el varón y la mujer dos personas individuales y completas, en el
orden de la caracterización sexual (virilidad y feminidad) pueden llegar
a ser una unidad y un único principio generativo.
El Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 146, define
el matrimonio explicitando al hacerlo, los elementos esenciales de la institución matrimonial de los que venimos hablando:
Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar
la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y
ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el juez del Registro Civil y con
las formalidades que esta Ley exige.
Conforme a esta definición, la unión matrimonial tiene carácter
monógamo, heterosexual, libre y solemne, además de confirmar la norma
constitucional que reconoce la libertad procreacional.4
La justificación de la definición legal radica en la intención del
legislador de dejar en claro el tipo de uniones personales de convivencia
a los que se reconoce el rango de matrimonio.5 La necesidad de hacerlo
obedece a que la ley nacional protege el matrimonio por ser una institución benéfica para la sociedad y si no se clarifica el tipo de uniones
que lo constituyen, podrían acogerse a los beneficios sociales de que
goza el matrimonio otro tipo de uniones que no aportan ningún beneficio a la comunidad.
3
Aunque ciertas premisas posmodernas decreten el fracaso de la fundamentación
iusnaturalista de los derechos humanos y nieguen la existencia misma de una naturaleza
humana, la dignidad del hombre y las necesidades humanas básicas a las que se alude
para hacer valer los derechos fundamentales, sólo ponen de manifiesto que existe una
naturaleza a la que responden y de la cual brotan. Tesis central de Beuchot Puente,
Mauricio, O. P., en Los derechos humanos y su fundamentación filosófica, México,
C. F. C., 1997.
4
Cfr. Segundo párrafo del artículo 4o. de la CPEUM.
5
Cfr. Brena Sesma, I., Personas y familia, en Enciclopedia Jurídica Mexicana,
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Porrúa, 2002, t. XII, p. 756.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES
463
En esta misma línea de clarificación, puede ser de utilidad un pasaje aquinatense citado por Viladrich,6 en el que se describe y distingue con especial exactitud la esencia del matrimonio, su causa y su
efecto:
En el matrimonio debemos considerar tres cosas. La primera es su esencia, que es la unión (el vínculo entre los esposos). Y según ésta, se llama
conyugio. La segunda es su causa, que es el desposorio (el pacto o consentimiento de los contrayentes). Y según éste llámase nupcias, de “nubo”
(velarse o taparse), pues en la solemnidad del desposorio, por la cual el
desposorio se efectúa, se cubren con un velo las cabezas de los contrayentes. La tercera es su efecto (el fin), que son los hijos, y en consideración a éstos se llama matrimonio.
Como es sabido, el término matrimonio proviene de la conjunción de las palabras latinas mater (madre) y munus (oficio), de ahí la
noción de matrimonio como oficio de la madre en el sentido de concebir, gestar y alumbrar a los hijos.
Actualmente, en el panorama jurídico internacional se ha ido
difuminando este elemento produciéndose una pérdida de claridad en
torno al concepto de matrimonio, pues si se prescinde de la procreación
como uno de sus fines, se le priva artificialmente —mediante la acción
legislativa—, de algo que le es connatural y se abre la puerta a uniones
no matrimoniales dentro del concepto legal de matrimonio. Tenemos el
caso de la legislación española cuyo Código Civil fue reformado hace
algunos años para eliminar la impotencia antecedente y perpetua,
como impedimento legal para contraer matrimonio. Con argumentos
más sentimentales que jurídicos e invocando inadecuadamente el principio de igualdad y no discriminación, la procreación dejó de ser fin esencial del matrimonio; aunque pueda ser relevante en casos concretos a
través del error en “aquellas cualidades personales, que por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento”
(artículo 73.4). Recientemente, mediante la Ley 13/2005, se llevó a cabo
una nueva modificación del Código Civil español 7 por la que se legaliza
6
7
Op. cit., nota 1, pp. 41 y 42.
Cfr. Boletín Oficial del Estado de 2 de julio de 2005.
464
OLIMPIA ALONSO NOVO
el denominado “matrimonio homosexual”, a pesar de que los “contrayentes” son incapaces de realizar entre sí la cópula conyugal y, por consiguiente su unión es radical y ontológicamente impotente. Cuando la
unión conyugal y la posible procreación consecuente no es fin del matrimonio, la institución se difumina y otros elementos esenciales como la
heterosexualidad, pueden ser cuestionados. El matrimonio deja de ser
una realidad natural y una mayoría parlamentaria pretende convertirlo
en lo que ellos arbitrariamente decidan.
El Código Civil del Distrito Federal mantiene en su definición el
fin procreativo del matrimonio cuando afirma: “…con la posibilidad de
procrear hijos de manera libre, responsable e informada”, al igual que el
Código Civil federal que prohíbe “cualquiera condición contraria a la
perpetuación de la especie…” Sin embargo, existe una corriente doctrinal que tiende a rechazar la procreación como fin del matrimonio,8 porque
de aceptarse, el débito conyugal estaría implícito y desde algunas posiciones feministas influyentes en la actividad legislativa internacional,
esto lesiona derechos humanos de la mujer, por ir contra su intimidad
e integridad y contra el derecho a ejercer personalmente su propia libertad procreacional. Se rechaza así que lo esencial del acuerdo de voluntades al celebrar el matrimonio sea la entrega y aceptación mutua del
varón y la mujer en su conyugabilidad, que se traduce —entre otros—
en el derecho-deber perpetuo y exclusivo a realizar de forma voluntaria y libre (de lo contrario no sería un comportamiento humano) los
actos aptos para la procreación. El matrimonio es una forma de vida
en la que se realiza una comunión de personas que implica específicamente el ejercicio de la facultad sexual. Otra cosa es que deban existir
mecanismos para evitar violaciones de derechos humanos dentro del
ámbito familiar, pero los derechos humanos no pueden ser secuestrados por burocracias internacionales que los interpretan y promueven
arbitrariamente. Es necesario poseerlos, interpretarlos y ejercerlos desde la misma dignidad humana de la cual brotan. Sólo desde esa altura
ética es posible asumir simultáneamente derechos y libertades, deberes
y obligaciones.
8
Cfr. op. cit., nota 5, p. 757.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES
465
III. LAS UNIONES HOMOSEXUALES
La existencia de personas que experimentan una atracción exclusiva o predominante hacia otras del mismo sexo es una realidad innegable en las distintas culturas. También lo es, que algunas personas
homosexuales, deciden convivir. Este hecho —y el ámbito relacional
que produce—, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio, no
ha constituido nunca una institución jurídica útil o necesaria para la
sociedad.
La homosexualidad presente en la vida social, genera distintas
actitudes y reacciones. En una sociedad individualista como la nuestra,
la mayoría de las personas son indiferentes ante los homosexuales. Sin
embargo, la homofobia —entendida como aversión por los homosexuales
conducente a ataques contra sus personas—, también está presente en
algunos ambientes y resulta violatoria de derechos humanos por contravenir la dignidad inalienable de la persona. Por este motivo, la homofobia
debe ser combatida desde el derecho y las políticas públicas. Sin embargo, sería un error y una manipulación del lenguaje llamar homofobia
a toda reflexión crítica que pueda hacerse ante la pretensión de imponer
socialmente la tendencia homosexual como una norma. De igual modo,
sería un error considerar que no aceptar el “matrimonio homosexual”
es una actitud homofóbica, ya que se puede combatir la homofobia y
estar al mismo tiempo en contra del llamado “matrimonio homosexual”
por la sencilla razón de que la institución matrimonial no atiende a las
preferencias sexuales de los contrayentes, sino a la dualidad de sexos,
conditio sine qua non para la procreación y, por tanto para la continuidad social.
IV. APTITUD NUPCIAL Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
Para que una persona pueda vender un inmueble debe ser propietario de aquél. Si no lo es, no puede venderlo. Esta situación es discriminante: sólo pueden vender aquellos que son poseedores de un título
de propiedad y sólo ellos, podrán beneficiarse del pago del precio
que acuerden con el comprador. A pesar de la evidente discriminación,
nunca un grupo de desposeídos ha invocado el principio de igualdad de
466
OLIMPIA ALONSO NOVO
las personas ante la ley para que se les conceda el derecho a vender
inmuebles como hace la ley con los propietarios, en quienes reconoce
una aptitud para realizar el acto jurídico del que se viene hablando. Se
trata pues, de una discriminación justa.
El derecho distingue diferentes tipos de contratos que no se confunden entre sí aunque tengan algunos elementos en común, por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento y el comodato. Tampoco es conocido el caso de alguien que invoque el principio de no discriminación
e igualdad de las personas ante la ley para exigir que su contrato de
arrendamiento sea considerado compraventa o viceversa, por el hecho
de tener en común la existencia de un inmueble. Nunca se ha pretendido eliminar la distinción existente entre esos contratos y tal distinción
lejos de considerarse discriminación injusta, es aceptada socialmente
porque aporta seguridad jurídica en las relaciones contractuales.
La exigencia de la aptitud nupcial para poder contraer matrimonio, tampoco tiene por qué ser considerada una discriminación injusta,
ni su distinción con relación a otras posibles figuras jurídicas o situaciones de hecho, aunque estas últimas puedan contener algún elemento que
sea común al matrimonio como podría ser la cohabitación.
No hay que confundir el respeto a las personas y a su libertad
individual, con la equiparación jurídica de todos los posibles ejercicios de esa libertad. Lo proscrito por el derecho no es la discriminación
—es decir, la distinción—, sino la discriminación injusta. A nadie se
ofende si se trata de modo jurídicamente desigual lo que es distinto. Por
el contrario, se ofendería a la justicia tratando de igual forma lo que es
desigual. Partiendo de la noción de conyugalidad vista más arriba —y
desde ese contexto, lo que se entiende por aptitud nupcial—, a simple
vista se percibe que una unión entre dos personas del mismo sexo no
puede ser matrimonio, como tampoco lo es la unión de cinco personas,
o una persona sola.9
El fundamento de la regulación y protección jurídica del matrimonio, es el beneficio objetivo que de él recibe la sociedad, no simplemente el ejercicio de libertad que supone. No todo tipo de relación entre
personas libres tiene la misma trascendencia social. Por eso, a nadie se
9
En cierta ocasión se publicó la reseña sobre una artista que celebró su boda consigo misma, prometiéndose perpetua e indisoluble fidelidad. Cfr. Miras, J., Injustificable
equiparación jurídica, periódico ABC, Madrid, 1o. de agosto de 2003.
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES
467
discrimina cuando a su relación el derecho no la considera matrimonio,
si no lo es.
Todas las grandes culturas del mundo han dado al matrimonio y a
la familia un reconocimiento institucional específico. La relevancia pública
del matrimonio no se funda en que sea una cierta forma institucionalizada de amistad o de comunicación humana, sino en su condición de
estado de vida estable que, por su propia estructura, propiedades y finalidad, aceptadas libremente por los cónyuges —aunque no establecidas por ellos—, desempeña una función esencial y multiforme en favor
del bien común: orden de las generaciones, supervivencia de la sociedad, educación y socialización de los hijos, etcétera. Esta función social
de relevancia jurídica pública no la desempeñan, ni siquiera de forma
análoga, las uniones homosexuales, que de ninguna forma podrían ser
consideradas células fundamentales de la sociedad humana.
Con todo, como decía Aristóteles, además de las cosas justas por
naturaleza, hay cosas justas por conveniencia legal. Admitiendo que las
uniones homosexuales no sean aptas para desempeñar la función social
que, por la misma naturaleza de las cosas desempeña la unión matrimonial entre un hombre y una mujer, cabe preguntarse si puede el Estado
crear legítimamente una o varias figuras de reconocimiento legal para
las uniones homosexuales. En términos generales, el Estado posee la
legítima facultad de crear nuevas figuras legales o de modificar las existentes, aunque como se dijo en otro momento, esta facultad tiene sus
límites. En el caso que nos ocupa, determinar si el Estado se extralimitaría o no, al conceder un reconocimiento legal específico a las uniones homosexuales, rebasa el alcance de este trabajo que sólo quiere
responder al cuestionamiento de si dichas uniones pueden equipararse
al matrimonio.
V. ¿PUEDEN SER MATRIMONIO LAS UNIONES HOMOSEXUALES?
Una pareja homosexual puede decidir llevar una vida en común,
pero a esa relación no se le puede aplicar el calificativo de matrimonial,
porque no puede cumplir la finalidad de procrear que corresponde al
matrimonio.
468
OLIMPIA ALONSO NOVO
Ante la afirmación de que existen homosexuales que se quieren
verdaderamente, y que por esa razón no se les puede negar el derecho
a casarse, se puede afirmar también que aunque se quieran con un amor
sincero, ese amor no convierte su relación en matrimonio, entre otras
cosas, porque la identidad jurídica de la institución matrimonial no estriba en las relaciones sentimentales. Por otra parte, no es entendible
racionalmente por qué de ese amor se debe derivar que accedan a los
beneficios y ventajas del matrimonio. ¿Por qué conceder beneficios y
ventajas al amor de dos personas? Existen muchos amores verdaderos
y sinceros —como el que se profesan dos amigos o dos hermanos que
conviven—, que no tienen ninguna ventaja. No queda claro qué es lo
que distingue al amor de dos homosexuales para que ellos sí puedan
obtener beneficios, ni qué utilidad social se deriva de su amor, para que
sea elevado y protegido con ventajas por encima del amor de dos hermanos, o dos amigos, o dos correligionarios, o un sobrino y su tía viuda,
por poner algunos ejemplos.
VI. REFLEXIÓN CONCLUSIVA
1. La pretensión de equiparación o asimilación de las uniones
homosexuales con el matrimonio es claramente infundada. No atribuir
el estatus social y jurídico de matrimonio a formas de vida que no son
ni pueden ser matrimoniales, no se opone a la justicia sino que, por el
contrario, es requerido por ella.
2. El matrimonio tiene una juridicidad interna que le es propia y
que la legislación civil debe proteger. Modificar su actual estatuto, distorsionaría el sistema jurídico civil nacional.
3. No resulta discriminatorio para nadie, negar a los homosexuales el derecho a contraer matrimonio. En cambio, resultaría discriminatorio para las parejas que desean tener hijos el reconocimiento del
matrimonio entre homosexuales: igualar una pareja homosexual y un
matrimonio, contiene la grave injusticia de equiparar el valor social de
la institución matrimonial con una cuestión afectiva privada.
4. El hecho de señalar que la familia tiene una realidad concreta
basada en el matrimonio y que éste tiene una naturaleza jurídica propia
MATRIMONIO Y UNIONES HOMOSEXUALES
469
que el legislador debe respetar al regularlo, no implica la reprobación
o ignorancia de los efectos jurídicos que puedan producirse por el
hecho de una convivencia sostenida al margen del matrimonio (se incluyen aquí las uniones homosexuales). Pero en estos casos, de lo que se
trata es de proteger a personas individuales y de reconocer relaciones interpersonales.
5. En justicia, no procede el reconocimiento del grupo o de la
comunidad extramatrimonial como una familia en todo equiparable a
la constituida por el matrimonio, ni procede identificar con el matrimonio (acto fundante de la familia) otras figuras existentes en la sociedad. Una cosa es reconocer que la convivencia y las relaciones instauradas por particulares, puedan tener consecuencias jurídicas, y otra,
pretender erigir ese tipo de convivencia en un modelo alternativo a la
familia, que reclama la protección del ordenamiento jurídico por ser
la célula básica de la estructura social, que aporta notables beneficios
al bien común.
¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR
DERECHOS SUCESORIOS?
Erickson Aldo COSTA CARHUAVILCA
SUMARIO: I. Antecedentes históricos. II. ¿Qué entendemos por
concubinato? III. Regulación legislativa del concubinato en la legislación comparada. IV. De por qué no se debería amparar el concubinato. V. Reconocimiento de ciertos efectos jurídicos al concubinato. VI. Caracteres y elementos del concubinato. VII. Presupuestos
legales que exige la ley para garantizar la unión concubinaria. VIII. Prueba del concubinato. IX. Fenecimiento del concubinato.
X. El concubinato en materia de derecho sucesorio. XI. Bibliografía.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1
El concubinato tiene un origen muy remoto, fue admitido como institución legal en el Código de Hammurabi que es el más antiguo texto legal
que se conoce. En Roma fue regulado por el jus gentium, alcanzando
su mayor difusión a fines de la República.
Entre los germanos existió el concubinato para las uniones entre
libres y siervos, debido a que no se permitía el matrimonio entre personas de distinta condición social, siendo sustituido después por el
matrimonio llamado de mano izquierda o morganático, por el cual la
mujer de condición inferior no participaba de los títulos ni rango del
marido, siguiendo los hijos la misma condición de la primera sin heredar a éste.
El concubinato subsistió en la Edad Media, no obstante la creciente oposición del Cristianismo. Así en España lo consagraron antiguas
1
Vigil Curo, Clotilde Cristina, “Los concubinos y el derecho sucesorio en el
Código Civil Peruano”, Revista de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la UNMSM, pp. 153 y 154.
471
472
ERICKSON ALDO COSTA CARHUAVILCA
costumbres y ciertas disposiciones legales, tomando el nombre de barragania, que posteriormente fue sustituido por el de amancebamiento.
En los Fueros y en las Partidas se reglaron las uniones de hecho
a la manera de los romanos, con la diferencia de que la barragana podía
en cualquier momento contraer matrimonio siempre y cuando no tuviera
impedimentos. Posteriormente en el llamado Concilio de Trento se prohibió sancionar a los concubinos.
En el derecho moderno el concubinato resulta ser una costumbre muy extendida, pese a ello hay códigos que lo ignoran tales como
el Código germano, el Código napoleónico en Francia, a donde sigue
siendo un “acto inmoral” que atenta contra las buenas costumbres, sin
embargo hay países en donde sin dejar de garantizar plenamente al
matrimonio, la institución familiar por excelencia, no se ha podido dejar
de legislar sobre el concubinato y atribuirle ciertos efectos, bajo ciertas condiciones, puesto que es una realidad que el derecho no puede
ignorar, tal es el caso de países como Bolivia, México, Guatemala, el
Salvador, Honduras, etcétera.
II. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR CONCUBINATO?
El concubinato denominado también amancebamiento, no viene a
ser sino la cohabitación de un hombre con una mujer fuera del matrimonio, pero con fines muy parecidos a éstos, es decir llevar una vida en
común, tener hijos. Sin embargo en la doctrina se abre cada vez más el
camino en lo que se refiere a la necesidad de regular esa clase de relaciones, en primer término porque parece cruel e injusto privar de todo
derecho a la pareja que ha mantenido su unión a veces durante toda su
vida y en la que la mujer ha contribuido al cuidado del hogar y a su sostenimiento igual que una esposa y en segundo lugar porque el concubino, a diferencia del esposo, se libera de toda responsabilidad frente
a la mujer, que es la parte más débil frente a este tipo de relación.2
Para Augusto César Bellucio es la unión de hecho y la procreación
fuera del matrimonio que dan lugar a la existencia de vínculos que determinan también la existencia de una familia ilegítima o extramatrimonial, vínculos cuya relación jurídica también es necesaria, sea cual fuere
2
Idem, nota 1.
¿EL CONCUBINATO PUEDE DERIVAR DERECHOS SUCESORIOS?
473
el criterio que se adopte para organizar su ordenamiento frente a la
legítima.3
Como se desprende del acápite anterior, cada autor hace énfasis en
algún aspecto específico del fenómeno siendo para unos, lo más importante, las relaciones sexuales mientras que otros enfatizan en la ausencia de vínculo jurídico como lo esencial, y otros por su parte hacen el
énfasis en la temporalidad de la unión. En realidad, no existe contradicción entre las definiciones dadas, lo que ocurre es que, o bien pecan
por incompletas, o son definiciones parciales que enfocan sólo una de
las facetas del problema en estudio, según se dé mayor trascendencia a
uno de sus elementos frente a los demás, sin enfocar la noción integral
que se debe tener del concubinato.4
La definición propiamente dicha se halla contenida en el artículo 5o. de la Constitución Política del Perú del año 1993 que a letra
dice: “la unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho da lugar a una comunidad
de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable”.5
Se pueden apreciar las características más saltantes del concubinato a partir de la siguiente definición que se saca del artículo 326 del
Código Civil de 1984: es la unión de hecho voluntariamente realizada
y mantenida por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y