El texto completo de la demanda judicial

INICIAN DEMANDA DE AMPARO Y SOLICITAN URGENTE MEDIDA
CAUTELAR. EN SUBSIDIO: SOLICITAN MEDIDA CAUTELAR
AUTÓNOMA.
Sr/a. Juez
Laura Alonso y Gabriela Michetti, DNI nº 23.120.537
y 17.467.718 respectivamente, por derecho propio, en nuestra calidad de
legisladoras integrantes del Congreso de la Nación (usuarias activas de los
medios de comunicación) y ciudadanas (usuarias pasivas de los servicios de
comunicación audiovisual de alcance nacional y local), con el patrocinio
letrado de los Dres. Juan Ignacio Sáenz (Tº 79, Fº 788) y Leonardo Hugo
Limanski (Tº 113 Fº 686), constituyendo domicilio en la Avenida Quintana
189, 7º A de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a S.S nos presentamos y
decimos:
I. OBJETO
Que venimos a interponer acción de amparo contra
el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional-, con sede en Balcarce 50 de la
Ciudad de Buenos Aires), solicitando se declare la nulidad y se revoque el
Decreto Nº 2004/2013 publicado en el B.O el día 2 de diciembre de 2013, por
el cual el Poder Ejecutivo Nacional designa al Sr. Martín Sabbatella en el
cargo de Presidente del Directorio de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual (AFSCA), sin previamente resolver de modo
particular y fundado la impugnación que presentáramos (en adelante “la
impugnación”) en los términos del art. 2º inciso e) del Decreto 1525/09
contra la propuesta del designado, publicada en el Boletín Oficial de fecha 12
de noviembre pasado.
Fundamos la petición en el mencionado vicio
manifiesto en el debido procedimiento previo que exhibe el decreto 2004/13,
al omitir el tratamiento y la resolución fundada de la impugnación, que por
lo demás está basada en graves razones vinculadas con la falta total de “alta
calificación profesional” (conf. art. 14 de la ley 26.522), independencia e
idoneidad del otrora candidato. Asimismo, la omisión importa un vicio
manifiesto en la causa y en el objeto del acto, así como en su motivación,
pues no expresa mínimamente si el designado porta el requisito del art. 14 de
la ley 26.522 y si reúne la condición de independencia “contra indebidas
1
interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión”, asegurando la
garantía de “respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la
revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y
garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural” (CSJN,
“Grupo Clarín”, 29/10/13, Considerando 74º). De ello se deriva la nulidad
absoluta y manifiesta del decreto 2004/13.
Solicitamos por su parte el dictado de una medida
cautelar urgente de suspensión de efectos del decreto impugnado, a cuyo
efecto cumplimos en acreditar: 1) la nulidad manifiesta y absoluta del
Decreto 2004/13; 2) la verosimilitud de nuestros derechos; 3) el peligro
irreparable en que se demore la cesación de efectos del decreto impugnado.
De la nulidad manifiesta y absoluta apuntada se
desprende la verosimilitud de nuestro derecho a que los medios de
comunicación audiovisual en cuyas emisiones participamos con muchísima
frecuencia para expresar nuestras ideas, opiniones, críticas y propuestas
legislativas (hecho público y notorio), sean regulados y controlados por
funcionarios idóneos e independientes en el Directorio de la AFSCA, se
encuentren a resguardo de medidas técnicamente deficientes, o “indebidas
interferencias” que pongan en riesgo nuestro acceso a los medios en igualdad
de condiciones. Del mismo modo, se acredita la verosimilitud de nuestro
derecho como usuarias de los medios, como indica la Corte, encuadrado
como “derecho de los ciudadanos al acceso de información plural”.
Asimismo, se fundamenta la petición cautelar en el
peligro cierto de un daño irreparable por la demora del proceso, consistente
en que Martín Sabbatella, irregularmente designado, suscriba actos de
administración y participe de la toma de decisiones en el Directorio de la
AFSCA, tornando tales actos en susceptibles de anulación, en perjuicio de
terceros y del interés público comprometido en el ejercicio de la competencia
del ente.
En subsidio: solicitamos que se dicte la medida
preventiva en carácter de medida cautelar autónoma que suspenda los
efectos del Decreto 2004/13, por idénticas razones a las referidas, y hasta
tanto el Poder Ejecutivo Nacional trate pormenorizadamente y resuelva
fundadamente la impugnación, a fin de conocer las razones de hecho y de
derecho sobre su eventual rechazo, a fin de poder ejercer nuestro derecho a la
revisión judicial de la decisión al respecto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
dicho reiteradamente que si bien, por vía de principio, medidas como las
2
requeridas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos
habida cuenta de la presunción de validez que ostentan, tal doctrina debe
ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos:
250:154; 251:336; 307:1702; 314:695; 329:2684). Asimismo, ha dicho en Fallos:
306:2060 "que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas
no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad
en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar,
que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo
hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. En ese estrecho
marco de conocimiento, el Tribunal debe valorar que la finalidad del
instituto cautelar es la conservación durante el juicio del statu quo erat ante
(Fallos: 265:236, entre otros), de modo de preservar adecuadamente la
garantía constitucional que se dice vulnerada, enderezando la cuestión con el
propósito de evitar situaciones de muy dificultosa o imposible reparación
ulterior” (Fallos: 326:3456).
II. ANTECEDENTES
1. El artículo 14 de la ley 26.522 establece: “Directorio.
La conducción y administración de la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual será ejercida por un directorio integrado por siete (7)
miembros nombrados por el Poder Ejecutivo nacional. El directorio estará
conformado por un (1) presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo
nacional; tres (3) directores propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y
Seguimiento de la Comunicación Audiovisual, que serán seleccionados por ésta a
propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo uno (1) a la mayoría o
primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría
parlamentarias; dos (2) directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación
Audiovisual”. Los directores (es decir, los miembros del Directorio, incluido su
Presidente) deben ser personas de alta calificación profesional en materia de
comunicación social y poseer una reconocida trayectoria democrática y republicana,
pluralista y abierta al debate y al intercambio de ideas diferentes”
El Decreto 1525/2009, a su vez, reglamentario de la
ley, ratifica los requisitos que exige la ley para ser designado presidente del
ente, estableciendo que “Los SIETE (7) integrantes del Directorio serán
nombrados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, debiendo ser personas de alta
calificación profesional en materia de comunicación social y poseer una reconocida
3
trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al debate y al intercambio
de ideas diferentes” (art. 2, inc. a.).
2. Mediante Decreto 1974/2009, el Poder Ejecutivo
designó en el cargo al Lic. Juan Gabriel MARIOTTO (D.N.I. Nº 17.020.586),
que es Licenciado en Periodismo y en Comunicación Social, egresado de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora, y docente de la materia Políticas
de los Medios de Comunicación Social, y profesor titular en la materia
Comunicación y Cultura en la misma casa de altos estudios (
http://www.casarosada.gov.ar/images/stories/CVMariotto.pdf).
Posteriormente, por decreto 289/2012 designó en reemplazo del anterior al
Lic. Santiago Diego ARAGON (D.N.I. Nº 24.930.136), que también es
Licenciado en Comunicación Social y docente en dicha especialización.
3. El Licenciado Aragón renunció al cargo en el mes
de septiembre de 2012, y en su reemplazo el Poder Ejecutivo propuso como
candidato al Diputado Nacional Martín Sabbatella.
4. En ejercicio del derecho a peticionar (art. 14 CN),
del derecho a ser oído (art. 1º inc. f) pto. 1 LNPA) y de conformidad con lo
previsto en el Art. 2º del Decreto 1525/091, la suscripta Laura Alonso
impugnó la mencionada propuesta, por considerar que el propuesto Martín
Sabbatella carecía de la calificación profesional exigida por la ley para el
cargo, así como de las condiciones de imparcialidad, neutralidad e
independencia indispensables para ejercer el cargo (Ver impugnación que se
acompaña como Anexo ).
1
Art. 2º — Para la designación de los integrantes del Directorio de la AUTORIDAD FEDERAL DE
SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL deberá seguirse el siguiente procedimiento:
(...)
b) El nombre y los antecedentes curriculares de las personas propuestas para integrar el Directorio
de la AUTORIDAD FEDERAL DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL, se remitirán al PODER
EJECUTIVO NACIONAL en un plazo máximo de TREINTA (30) días corridos previo a la fecha de inicio
del mandato previsto en el artículo 14 sexto párrafo de la Ley Nº 26.522, los que en un plazo máximo
de CINCO (5) días corridos se publicarán en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de
circulación, durante TRES (3) días. En simultáneo con tal publicación se difundirán en la página oficial
de la red informática de la PRESIDENCIA DE LA NACION.
(...)
e) Las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales y las entidades
académicas, podrán en el plazo de DIEZ (10) días corridos a contar desde la última publicación en el
Boletín Oficial, presentar ante la SECRETARIA DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN de la JEFATURA DE
GABINETE DE MINISTROS por escrito y de modo fundado y documentado, las observaciones y
circunstancias que consideren de interés expresar sobre los incluidos en el proceso de preselección,
con declaración jurada respecto de su propia objetividad con relación a los propuestos.
4
5. A pesar del carácter manifiesto del vicio
denunciado, por Decreto 1764/2012 el Poder Ejecutivo designó al Señor
Martín Sabbatella en el cargo de Presidente de la AFSCA, expresando en los
considerandos de dicho acto que “los presentantes de las observaciones a la
propuesta carecían de legitimación activa de conformidad con lo previsto en el
artículo 2° inciso e) del precitado decreto, sin perjuicio de lo cual las manifestaciones
vertidas no revisten mérito suficiente”.
6. Con ello, el Poder Ejecutivo omitió por completo
resolver debida y fundadamente la impugnación interpuesta. Hizo referencia
a una supuesta falta de legitimación activa (sin explicar el razonamiento por
el cual considera que un usuario de los servicios de comunicación no reviste
el carácter de afectado para cuestionar la propuesta de un candidato al
Directorio de la AFSCA, cuando según el inciso e) del art. 2 del Dec. 1525/09
le reconoce esa legitimación a “organizaciones no gubernamentales”,
“colegios y asociaciones profesionales” y a “entidades académicas”) ni
mucho menos desarrollar la “falta de mérito” del planteo formulado en torno
de la idoneidad del candidato.
7. A punto de cumplirse el mandato de 4 años de
todos los integrantes del Directorio de la AFSCA, el Poder Ejecutivo propuso
nuevamente para el cargo de Presidente al Sr. Martín Sabbatella (ver copias
del Boletín Oficial del día 11 de noviembre que se acompaña en el Anexo).
8. Frente a ello y teniendo en cuenta los elementos
que surgen del currículum publicado de Martín Sabbatella, las suscriptas
interpusimos la impugnación prevista en el art. 2 del decreto 1525/09, que
acompañamos como Anexo ... .
Planteamos allí la falta de idoneidad técnica,
independencia y neutralidad del candidato propuesto, así como su mal
desempeño durante el período en que ha ejercido la presidencia del ente en
los años 2012 y 2013.
Hicimos hincapié en el manifiesto incumplimiento
del art. 14 de la ley 26.522 en tanto exige que los directores de la AFSCA
“deben ser personas de alta calificación profesional en materia de
comunicación social”, cosa de la cual carece por completo el nominado
Martín Sabbatella, pues no cuenta con “profesión” alguna vinculada con la
materia “comunicación social”, y jamás ha ejercido alguna que resulte
mínimamente equiparable.
5
Señalamos que el candidato Martín Sabatella, según
se puede apreciar en los antecedentes publicados en el Boletín Oficial N°
32.484, del día miércoles 19 de septiembre del 2012 (sección de Avisos
Oficiales, página 32), reiterados en esta oportunidad en el Boletín Oficial del
día 11/11/13, sólo ha ejercido cargos electivos a nivel municipal y a nivel
nacional, ininterrumpidamente desde 1999, por lo que carece por completo
de estudios y ejercicio profesional en materia de comunicación social, y
por ende no se encuentra habilitado por la ley 26.522 para el desempeño
del cargo de Presidente del Directorio de la AFSCA, por falta del requisito
de “alta calificación profesional en materia de comunicación social” exigido
por el art. 14 de la mencionada ley.
9. Asimismo, sostuvimos que la designación de
Martín Sabbatella –al registrar este hasta el día de hoy una marcada
trayectoria político-electoral y haber ejercido el cargo con fuertísimo sesgo
partidario-, frustraría los fines de pluralismo, diversidad y plenitud de la
libertad de expresión tenidos en mira por el legislador al sancionar la ley
26.522, así como las normas internacionales de jerarquía constitucional que le
sirven de marco y que estipulan con total claridad que las autoridades de
aplicación de dicha normativa deben asegurar la independencia del poder
político de turno2. Por su parte y en idéntico sentido remitimos a lo dicho por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el caso “Grupo
Clarín” (sentencia del 29/10/13).
10. A pesar de los serios cuestionamientos vertidos y
de encontrarse cabalmente demostrada en relación al candidato la falta de
aptitud profesional que indica la ley, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto
2004/13 por el cual designa a Martín Sabbatella y por lo demás ignora
nuestra impugnación. Decimos que la “ignora” y no que la “rechaza” porque
ni siquiera se establece en la parte resolutiva del acto tal rechazo, sino que
meramente se expresa en uno de sus considerandos que “las observaciones a la
propuesta recibidas no revisten mérito suficiente, sin perjuicio de destacarse que la
mayoría de los presentantes carecían de legitimación activa”. Como podrá
advertirse, ello entraña varios vicios de forma y de fondo que determinan la
ilegitimidad e ilegalidad manifiesta del Decreto, lo cual deriva en su nulidad
2
artículo 13, pto. 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Principio nº 13 de la
Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la CIDH en 2000, Punto 1º de la
Declaración para la Promoción de la Diversidad en los Medios de Comunicación del Relator Especial
de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la OSCE sobre
Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y
la Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre
Libertad de Expresión y Acceso a la Información, del 12/12/2007, Punto 13 de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión de la OEA, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, “La
Colegiación Obligatoria de Periodistas”
6
y en la necesidad de suspenderlo cuanto antes a fin de evitar un serio
perjuicio al interés público, y eventualmente revocarlo.
III. LEGITIMACIÓN
Como fue indicado, el Poder Ejecutivo desestimó in
limine nuestra impugnación por considerar que el artículo 2 del Decreto
1525/09 sólo confiere legitimación para ello a las personas jurídicas que allí
se mencionan, lo cual constituye un artilugio para evitar resolver el serio
cuestionamiento que realizáramos.
Nuestra legitimación es incuestionable pues se
fundamenta en el artículo 24 de la Ley 19.549, según el cual cualquier
“interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos” puede impugnar un acto administrativo, así como en el
artículo 43 de la Constitución Nacional que habilita a cualquier afectado en
un derecho de incidencia colectiva a recurrir a la instancia administrativa o
judicial para su protección.
En el caso concreto, cabe decir además que el art. 2 del
Decreto 1525/09, con base en las disposiciones de mayor jerarquía antes
mencionadas, reconoce expresamente la legitimación para impugnar las
propuestas del Poder Ejecutivo para cubrir vacantes en el Directorio de la
AFSCA, a las personas jurídicas vinculadas con los propósitos de la ley
26.522 (en los términos del art. 43, aquellas “asociaciones que propendan a
esos fines” -la protección de derechos de incidencia colectiva-), lo cual por
supuesto no puede entenderse excluyente de los derechos individuales de los
sujetos que integran la colectividad afectada y que las suscriptas integramos
como usuarias activas y pasivas de los medios de comunicación audiovisual.
Vale decir que al otorgarse legitimación a las
organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales
y las entidades académicas, queda obviamente subsumida la legitimación
individual de los usuarios, que son los destinatarios de la normativa y por
ende, los afectados por su incumplimiento. La legitimación de las personas
jurídicas es una extensión o ampliación que el ordenamiento realiza a partir
de la afectación individual, y no a la inversa (conf. CSJN, “Halabi” -2009-)3.
3
En el caso “Halabi” la Corte precisó que los derechos de incidencia colectiva a que hace mención el
segundo párrafo del artículo 43 del texto constitucional, son los que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario, al consumidor, y en general, a los que tienen por objeto la protección de
bienes colectivos (que son los que pertenecen a toda la sociedad, de modo indivisible), o cuyo objeto
sea un bien individual pero afectado pluralmente por una misma causa. Son bienes colectivos la
planificación urbanística, los recursos naturales, los bienes culturales y arquitectónicos (los llamados
“patrimonios” comunes), y el medio ambiente en general. El orden jurídico internacional e interno
ha avanzado en el reconocimiento de otros bienes colectivos tales como la información pública y la
7
Asimismo, la libertad de expresión constituye un bien público colectivo cuya
protección cabe a cualquier ciudadano, y con mucha mayor razón a quienes –
como en nuestro caso- nos encontramos no sólo pasiva sino también
activamente afectadas por su pleno ejercicio (Ver CSJN en “Grupo Clarín”:
extensas consideraciones sobre la libertad de expresión en su “dimensión
colectiva”).
En suma: la idoneidad y la independencia de los
integrantes del Directorio de la AFSCA compromete, por las razones
expresadas en el Objeto nuestro ámbito vital de intereses cuya perturbación
genera un derecho subjetivo a nuestro favor, a impugnar el Decreto 2004/13.
La normativa y jurisprudencia nacional e internacional tienen ya reconocida
la regla según la cual existe un derecho de incidencia colectiva a la plenitud
del sistema democrático. Ejemplo de ello es la legitimación conferida a los
ciudadanos para controlar la regularidad del acto eleccionario4, el acceso a la
información pública5 y ahora también, según lo enfatiza largamente la Corte
Suprema en el caso “Grupo Clarín” al desarrollar la idea de la libertad de
expresión en su “dimensión colectiva” y al reconocer expresamente el
“derecho de los ciudadanos al acceso de información plural” (considerando 74°),
para impugnar la designación de los integrantes de la autoridad de
aplicación de la ley de medios, por su indisoluble relación con el mentado
régimen democrático, tal como describe la Corte.
III. VICIOS
1.
Falta
de
tratamiento
y
resolución
de
la
impugnación.
La omisión apuntada importa una violación al
derecho de defensa (arts. 18 CN y 8 CIDH). Con ello se encuentran
vulneradas varias normas legales y reglamentarias. En primer lugar, el
artículo 1º inciso f) de la ley 19549 que establece: “Debido proceso adjetivo...
f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la
posibilidad: Derecho a ser oído. 1) De exponer las razones de sus
pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieren a sus
derechos subjetivos o intereses legítimos, (e) interponer recursos”. De ello se
desprende –pues de otro modo no tendría sentido lo anterior- la obligación
del Poder Ejecutivo de responder y resolver las impugnaciones previas al
dictado de un acto, cosa que aquí no ha hecho.
igualdad contra graves formas de discriminación, y la Corte Suprema ha venido a reconocer en tal
carácter a la libertad de expresión e informativa en condiciones de pluralidad (“Grupo Clarín”,
29/10/13).
4
Vgr.: disposiciones del Código Nacional Electoral que habilitan la impugnación de candidaturas.
5
Decreto 222/03.
8
Asimismo la omisión importa una falta de motivación:
el artículo 1º inciso f) de la ley 19549, dispone: “Debido proceso adjetivo. f)
Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende: …
Derecho a una decisión fundada. 3) Que el acto decisorio haga expresa
consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas,
en tanto fueren conducentes a la solución del caso". Más adelante, la ley
especifica en su art. 7° inc. e), que la suficiente “motivación” constituye uno
de los requisitos esenciales del acto administrativo. De lo que se desprende
que la fundamentación debe servir para mostrar el resultado final de la
actuación preparatoria de la Administración y la finalidad de su actuación, lo
que permite controlar si existe desviación de poder, como tiene dicho la
doctrina.
Por lo demás, la propia naturaleza de la cuestión
involucrada conlleva, de suyo, la exigencia de una exposición adecuada,
suficiente, precisa y pormenorizada del razonamiento justificador que lleva
al Poder Ejecutivo a decidir y a rechazar los cuestionamientos a su propuesta.
De tal forma, la motivación entendida como expresión suficiente de la causa,
constituye un elemento esencial del acto administrativo, cuya existencia es
indispensable para otorgarle validez (conf. arts. 7°, incs. b) y d) de la ley
19.549), y su ausencia deriva indefectiblemente en la nulidad.
2. Vicios en la causa y en el objeto: incumplimiento
flagrante del art. 14 de la ley 26.522 y de las normas internacionales
aplicables
2.1. Falta de “Alta Calificación Profesional en
materia de comunicación social” exigida en la ley 26.522
El artículo 14 de la ley es claro al exigir un requisito
altamente reglado, objetivo e inequívoco: establece que “Los directores (es
decir, los miembros del Directorio, incluido su Presidente) deben ser personas de
alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer
una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al
debate y al intercambio de ideas diferentes.
El Decreto 1525/2009 a su vez, reglamentario de la
ley, ratifica los requisitos que exige la ley para ser designado presidente del
ente, estableciendo que “Los SIETE (7) integrantes del Directorio serán
nombrados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, debiendo ser personas
de alta calificación profesional en materia de comunicación social y poseer
una reconocida trayectoria democrática y republicana, pluralista y abierta al
debate y al intercambio de ideas diferentes” (art. 2, inc. a.).
9
Con ello, la ley exige que el Presidente de la AFSCA
reúna dos condiciones básicas: 1) Ser “profesional” en materia de
comunicación social”; 2) Poseer “alta calificación” en el ejercicio de dicha
profesión.
El candidato Martín Sabbatella no cumple en
absoluto con la primera de las condiciones, y por ende tampoco con la
segunda. Carece de “profesión” alguna vinculada con la materia
“comunicación social”, y jamás ha ejercido alguna que resulte mínimamente
equiparable.
Ser un “profesional” o poseer una “profesión”
significa, para el Diccionario de la Real Academia Española, desempeñarse
en una actividad que se practica habitualmente, con relevante capacidad y
aplicación, y de la cual se vive. En el lenguaje corriente, la adquisición de una la
profesión aparece asociada a la obtención de un título universitario (Vgr.
“profesional” de la salud, del derecho, etc.; así como “colegios
profesionales”), o a la práctica de un arte u oficio de manera permanente y
rentada, por oposición a la calidad de “aficionado” (Vgr: deportista o artista
“profesional”).
En definitiva, el ejercicio de una “profesión” (en la
materia que sea), requiere por definición de la acreditación de ciertos
conocimientos específicos y de experiencia laboral o científica.
En el caso de la “comunicación social”, se trata de
una especialidad que es objeto de carreras de grado en muchas
universidades nacionales, de las cuales se obtienen títulos académicos
(respecto
de
la
Universidad
de
Buenos
Aires,
ver:
http://comunicacion.sociales.uba.ar/).
El candidato Martín Sabatella, según se puede
apreciar en los antecedentes publicados en el Boletín Oficial N° 32.484, del
día miércoles 19 de septiembre del 2012 (sección de Avisos Oficiales, pagina
32), reiterados en esta oportunidad en el Boletín Oficial del día 11 de
Noviembre, sólo ha ejercido cargos electivos a nivel municipal y a nivel
nacional, ininterrumpidamente desde 1999, por lo que carece por completo
de estudios y ejercicio profesional en materia de comunicación social, y
por ende no se encuentra habilitado por la ley 26.522 para el desempeño
del cargo de Presidente del Directorio de la AFSCA, por falta del requisito
de “alta calificación profesional en materia de comunicación social” exigido
por el art. 14 de la mencionada ley.
10
Lo dicho invalida por completo la propuesta del
candidato Martín Sabbatella y su designación por Decreto 2004/13 para
desempeñarse como Presidente de la AFSCA, la cual –de mantenerseresultaría manifiesta y palmariamente violatoria de la normativa aplicable.
2. La necesaria independencia de la autoridad de
aplicación de la legislación sobre medios
La designación anterior, y la que ahora se propone de
Martín Sabbatella, consuman una seria violación de normas internacionales,
de las finalidades de la ley 26.522 y del fallo de la Corte en autos “Grupo
Clarín”, pues convierten al Gobierno, al partido gobernante y a un dirigente
político partidario, que son parte interesada en la regulación y control de
los medios, en el árbitro y juez de la normativa.
Las normas internacionales en que se funda
copiosamente la propia ley y el referido fallo de la Corte en la causa “Grupo
Clarín” donde ha convalidado la constitucionalidad de la legislación, tienen
por existente y probada una circunstancia histórica y universal, cual es que el
poder del Estado y del gobierno constituye una amenaza natural para la
libertad de prensa y su diversidad y pluralismo. El artículo 13, pto. 3 de la
Convención Americana de Derechos Humanos se refiere precisamente a “el
abuso de controles oficiales encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones”. A su vez, el Principio nº 13 de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión adoptada por la CIDH en 2000 alude
a las “presiones estatales directas e indirectas dirigidas a silenciar la labor
informativa”. En igual sentido, la Declaración para la Promoción de la
Diversidad en los Medios de Comunicación del Relator Especial de Naciones
Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la
OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de
la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP
(Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad
de Expresión y Acceso a la Información, del 12/12/2007, señala que “… el
control gubernamental … constituye(n) una amenaza a la diversidad de los medios, a
la vez que genera(n) otros riesgos, tales como la concentración del poder político en
manos de los propietarios o de elites gobernantes”, y que corresponde prestar
atención “al potencial para el abuso que tienen los sistemas de regulación a los
medios de comunicación en perjuicio, entre otros, de la diversidad, particularmente
cuando los órganos de control no cuentan con suficiente protección contra la
interferencia política”. En consecuencia, el punto 1 de la Declaración
establece: “La regulación de los medios de comunicación con el propósito de
promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de los medios públicos, es legítima
11
sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la
indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares
internacionales
de
derechos
humanos”
(http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2
).
La Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión de la OEA enuncia (13) el de prohibición legal de la “la utilización
del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública, la concesión de prebendas
arancelarias, la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y
créditos oficiales, el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con
el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores
sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas
informativas”, pues ello “atenta contra la libertad de expresión”
(http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2)
Son numerosos asimismo los pronunciamientos de
tribunales internacionales que alertan sobre la parcialidad del Estado en
materia de libertad de prensa, en especial en lo referido a los monopolios
estatales y la distribución arbitraria de la publicidad oficial (Vgr.: Corte IDH,
Opinión Consultiva OC-5/85, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas
(artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), citada
por la Corte en la sentencia “Grupo Clarín”)”.
En tal contexto, resulta imprescindible en orden a
proteger las libertades y bienes sociales que se encuentran aquí en juego, que
se garantice la independencia, neutralidad, imparcialidad y equidistancia de
la autoridad de aplicación, pues los poderes políticos son parte interesada en
la regulación de la comunicación, no sólo por el hecho de ser el Estado
propietario de medios de comunicación, sino además porque el gobierno es
el principal destinatario de la opinión periodística y el control público de su
gestión. De modo que conceder al gobierno político el manejo y el control del
organismo regulador importa tanto como entregárselo a un medio de
comunicación en particular: ambas cosas ponen en serio peligro el logro de
los encomiables fines de la ley.
La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) alertó
sobre esta delicada cuestión en oportunidad de discutirse el proyecto de ley
de servicios de comunicación audiovisual. Sostuvo que “es de especial mención
que, de acuerdo a las disposiciones del artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, es fundamental que los procesos de asignación de las licencias
sean abiertos, públicos y transparentes, se sometan a requisitos justos y equitativos
que no impongan barreras desproporcionadas o inequitativas de acceso a los medios,
y que se evite la asignación, el retiro o la no renovación de las licencias por razones
discriminatorias o arbitrarias. Para que todo esto sea posible es esencial una
12
autoridad de aplicación libre de presiones tanto gubernamentales como de
grupos económicos y empresariales. Como dice en su Informe Anual 2008 la
Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) de la Organización de Estados Americanos (OEA): “Es esencial
que todo el proceso de asignación y regulación esté orientado por un órgano técnico
independiente del gobierno, que goce de autonomía frente a presiones
políticas coyunturales, que se encuentre sometido a todas las garantías del debido
proceso y que se someta al control judicial” (Relatoría para la Libertad de Expresión
de la CIDH, Informe Anual 2008, Cap. V, pto. 5, ap. 106, p. 227. Disponible en
http://www.cidh.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%20200
8.pdf. Del mismo modo, la “Declaración conjunta para la Promoción de la
Diversidad en los Medios de Comunicación” adoptada en 2007 por el Relator
Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el
Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator
Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP
(Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información, dispone que “la regulación de los medios de
comunicación con el propósito de promover la diversidad, incluyendo la viabilidad de
los medios públicos, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se
encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole,
de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos”
(Declaración conjunta para la Promoción de la Diversidad en los Medios de
Comunicación
del
12
de
diciembre
de
2007.
Disponible
en
http://cidh.org/relatoria/showarticle.asp?artID=719&lID=2. Es decir que la
autoridad de aplicación debe gozar de autonomía, poseer una estructura que balancee
adecuadamente la posibilidad de actuar de modo operativo y eficiente, y contar con
una representación plural (Ver Article XIX, Acceso a las ondas. Principios sobre la
normativa de libertad de expresión y la regulación de la difusión de radio y televisión,
Serie Estándares Internacionales, Londres, abril de 2002. Principio 13: La Afiliación.
Disponible
en
http://www.article19.org/pdfs/standards/access-to-theairwavessp.pdf)”.
De idéntica manera, el Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS), al emitir su opinión sobre el proyecto de ley, señaló que “de
acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos, si bien los Estados
tienen un margen de discrecionalidad para resolver qué diseño institucional se
adopta, la autoridad de aplicación y fiscalización de la actividad de radiodifusión debe
ser: a) Un órgano colegiado que asegure pluralidad en su composición… b)
Independiente (tanto de la influencia gubernamental como de los grupos privados
vinculados a la radiodifusión) Para el DIDH, lo fundamental es que no esté sometida
a injerencias políticas del gobierno — aún cuando administrativamente puede ser un
órgano o entidad estatal que, por diseño institucional o constitucional dependa
administrativamente del Poder Ejecutivo—, ni del sector privado vinculado a la
radiodifusión. Para evaluar si se trata de un órgano independiente, se debe analizar
13
cómo se elige a los miembros, el régimen de incompatibilidades, la duración de sus
mandatos, si son mandatos fijos o no, si coinciden con los mandatos
gubernamentales, si el órgano tiene autarquía financiera y un presupuesto adecuado
al mandato, etcétera.” (Posición del CELS sobre el proyecto de ley de servicios
de
comunicación
audiovisual,
28/09/09,
http://www.cels.org.ar/common/documentos/LeySCA_audienciaSenadoF
INAL2.pdf).
Por último, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en su sentencia del pasado 29/10/13 en la causa “Grupo Clarín”, ha sido
bien clara y precisa al explicitar que de acuerdo con las finalidades de la ley
26.522 la naturaleza de su autoridad de aplicación es la de un órgano técnicoprofesional independiente, neutral e imparcial, característica que, para que
exista, debe imperar en los miembros de su Directorio6. Señaló al respecto,
6
Lo dicho por la Corte en tal sentido es conteste con principios elementales del derecho público y
del estado democrático, según los cuales todo ente regulador de servicios públicos o actividades de
interés público (así caracteriza a los servicios de comunicación audiovisual el artículo 2 de la ley
26.522) bajo cuya competencia se encuentra comprometido el ejercicio de derechos de la personas
que caen bajo sus respectivas jurisdicciones, debe ser independiente –tanto del poder político como
de aquellos actores a los cuales deberá regular y fiscalizar- para cumplir eficazmente sus finalidades
de interés general.
Por ello es que dichos entes poseen en nuestro derecho la autonomía o la autarquía, según el caso,
esto es, su personalidad jurídica propia, diferente de la del Estado Nacional y la posibilidad de
autogobernarse sin sujeción jerárquica, funcional ni presupuestaria al Poder Ejecutivo, quedando
sujeta su actuación y la responsabilidad de sus funcionarios al control parlamentario (Vgr.: AGN y
Defensor del Pueblo, conf. arts. 85 y 86 CN y leyes 24.156 y 24.284, Banco Central en la ley 24.144,
Autoridad Regulatoria Nuclear en ley 24.804, ENRE en la ley 24.065, ENARGAS en la ley 24.076, entre
muchos otros.) La AFSCA no es la excepción y a su respecto el artículo 10 de la ley 26.522 le otorga el
carácter de “organismo descentralizado y autárquico”, lo cual da cuenta de su naturaleza y de las
características que se pretenden para el ente en cuanto a su independencia técnica y funcional, al
igual que en el caso de otros entes reguladores.
Dicha independencia se vincula en este caso con la necesaria equidistancia que el ente deben
guardar respecto de los licenciatarios de medios de comunicación que se encuentra en puja en el
mercado, así como del poder político que tiene interés en la prosperidad o declinación de los grupos
mediáticos según las simpatías o antipatías que razonablemente se generan a partir de la sana crítica
que tiene lugar en el sistema democrático.
Al respecto, la Corte no ignora que la AFSCA es titular de delicadas competencias enumeradas en el
artículo 12 de la ley, tales como la de “elaborar y aprobar los pliegos de bases y condiciones para la
adjudicación de servicios de comunicación audiovisual” (inc. 7), “sustanciar los procedimientos de
concurso, adjudicación directa y autorización, según corresponda, para la explotación de servicios de
comunicación audiovisual” (inc. 8), “velar por el desarrollo de una sana competencia y la promoción
de la existencia de los más diversos medios de comunicación que sea posible, para favorecer el
ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y la comunicación”. Asimismo, las de
“declarar la caducidad de las licencias, permisos y autorizaciones” (inc. 11) y de “aplicar las sanciones
correspondientes por incumplimiento de la presente ley, sus reglamentaciones y sus actos
administrativos” (inc. 14).
Entre dichas sanciones, los artículos 101 y subsiguientes de la ley 26.522 establecen las siguientes: a)
Llamado de atención; b) Apercibimiento; c) Multa del cero coma uno por ciento (0,1%) al diez por
ciento (10%) de la facturación de publicidad obtenida en el mes anterior a la comisión del hecho
pasible de sanción; d) Suspensión de publicidad; e) Caducidad de la licencia o registro.
Como se puede advertir, tanto en lo que hace a la emisión de normativa técnica, como a la
confección de los pliegos, la adjudicación de las licencias y la aplicación de las sanciones, se ponen en
14
con firma de todos sus jueces, lo siguiente: “Es de vital importancia recordar que
tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de
aplicarla no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas
interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión. La
autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en
la Constitución, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley.
Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de
licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho
de los ciudadanos al acceso de información plural” (Considerando 74º del Voto de
los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco, y Considerando 39º del Voto del
Dr. Petracchi; a los cuales adhieren los restantes jueces).
Es elemental que todo lo prescripto respecto de la
independencia de un ente debe extenderse y trasladarse a los individuos
miembros de su órgano de gobierno, pues como es obvio la voluntad general
del organismo se compone de la individual de sus integrantes y por ende no
existirá independencia funcional sin la independencia particular de quienes
componen el Directorio de la AFSCA. En este sentido, ver además que la
propia Constitución Nacional se refiere indistintamente a la independencia
de los funcionarios que componen un órgano –como al mencionar el artículo
114 inciso 6º de la Constitución Nacional la “independencia de los jueces”,
como a la independencia orgánica; véase el artículo 120 CN en cuanto
expresa que “el Ministerio Público es un órgano independiente”).
Como conclusión, la independencia de la autoridad
de aplicación y de sus miembros es una regla jurídica, imperativa y exigible
en el marco de la legislación de medios, impuestas por el derecho
internacional y por la Corte Suprema de Justicia, de lo que se desprende que
entre las calidades que deben asegurar los miembros del Directorio del
AFSCA se encuentran las de poseer una trayectoria de imparcialidad política
y neutralidad respecto de todos los actores involucrados en el ejercicio de la
libertad de expresión: los medios privados y el gobierno.
Martín Sabbatella no cumple con dicho requisito,
pues reconoce abiertamente y manifiesta en todo momento su adscripción al
gobierno y su pertenencia al espacio político liderado por la Presidenta de la
Nación.
juego muchas de las disposiciones de la ley 26.522 y su declamado sentido general de “democratizar
la palabra”, asegurar el pluralismo y “universalizar la opinión y la información”.
15
3. Antecedentes que demuestran la falta de
independencia de Martín Sabbatella y su subordinación política a la
Presidenta de la Nación y al partido de gobierno
Como fue dicho, el cargo de Presidente del Directorio
de la AFSCA, además del requisito expresamente impuesto por la ley en
cuanto a la calificación profesional, precisa de las referidas aptitudes
personales de independencia y objetividad correlativas con la independencia
que el órgano de control debe tener.
Al impugnar la propuesta anterior de Martín
Sabbatella, la diputada y ciudadana Laura Alonso advirtió sobre el riesgo
que significaría su designación para la independencia del ente, dada la
invariable adhesión política que Martín Sabbatella ha demostrado respecto
de la Presidenta de la Nación y el oficialismo gobernante, lo cual sin lugar a
dudas condiciona su conducta y su desempeño, y explica la hostilidad y
violencia que el mencionado ha demostrado hacia algunos medios de
comunicación en particular.
Se destacó aquella vez que la propia ley, al prever las
características de la AFSCA y el modo de integración de su Directorio –en
donde la mayoría de sus miembros son designados discrecionalmente por el
oficialismo de turno7-, ponía en serio peligro su necesaria independencia, y
que sobre dicha base la designación de Martín Sabbatella como Presidente
del ente no haría más que agravar el problema y aniquilar definitivamente
las posibilidades de contar con un órgano independiente.
En tal sentido, se señalaba también que Martín
Sabbatella sólo cuenta con antecedentes en cargos públicos de carácter
netamente político (Concejal e Intendente en el Municipio de Morón, y
diputado nacional) y que desde 2009 hasta la actualidad, como es público y
7
ARTICULO 14 de la ley: “Directorio. La conducción y administración de la Autoridad Federal de
Servicios de Comunicación Audiovisual será ejercida por un directorio integrado por siete (7)
miembros nombrados por el Poder Ejecutivo nacional. El directorio estará conformado por un (1)
presidente y un (1) director designados por el Poder Ejecutivo nacional; tres (3) directores
propuestos por la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual,
que serán seleccionados por ésta a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo uno
(1) a la mayoría o primer minoría, uno (1) a la segunda minoría y uno (1) a la tercer minoría
parlamentarias; dos (2) directores a propuesta del Consejo Federal de Comunicación Audiovisual”. A
su vez, de acuerdo con el ARTICULO 16 de la ley, el mencionado Consejo se integra con 38 miembros
designados por el Poder Ejecutivo nacional, 24 de ellos propuestos por los gobiernos de las
provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Como puede advertirse, el oficialismo de turno
tiene asegurados 4 –como mínimo-, o 5 lugares en el Directorio, importando ello la mayoría para
direccionar la actuación del ente.
16
notorio, integra el oficialismo gobernante, acompañando fervorosamente y
votando afirmativamente todas y cada una de las iniciativas del Frente para
la Victoria en la Cámara de Diputados, y asumiendo su disciplina partidaria
y subordinación política a la Presidenta de la Nación. En 2011 Martín
Sabbatella fue candidato a gobernador de la Provincia de Buenos Aires
llevando en su boleta la candidatura a Presidente de Cristina Fernández de
Kirchner.
Ese estado de cosas –la parcialidad política total de
Martín Sabbatella- fue reconocida, resaltada y demostrada por él mismo a
través de las más diversas manifestaciones. En oportunidad de justificar su
voto al marco regulatorio para la fabricación y comercialización de papel
para diarios, expresó su encono contra los licenciatarios de medios de
comunicación –precisamente aquellos sujetos a quienes debe tratar con
igualdad- y ratificó su adhesión incondicional y sujeción política al Poder
Ejecutivo, expresando: “No será la primera vez que las corporaciones mediáticas
intentan convertir este Congreso en un buffet de abogados, pero esa posibilidad
cambió porque el 54 % le dijo sí al liderazgo de Cristina”.
Cabe preguntarse entonces si en tales condiciones, y
más allá de su falta de especialidad técnica, resultaría feliz en orden a las
expresas finalidades de la ley 26.522 -en cuanto a pluralismo y diversidad- la
designación de Martín Sabbatella en el Directorio de la AFSCA; si sería
compatible ello con la independencia que los organismos internaciones y la
Corte Suprema exigen en la actuación del organismo. ¿Qué sería de los
loables fines de la ley con una autoridad de aplicación que direccione las
normas reglamentarias y los pliegos para la adjudicación de licencias hacia el
beneficio de un sector político, o del gobierno de turno, favoreciendo a
algunos medios y perjudicando a los medios críticos? ¿Cuál sería el saldo de
la ley con una AFSCA que aplique sanciones de manera persecutoria hacia
alguno o algunos medios en particular? ¿Qué esquema de medios tendremos
en la Argentina si se es riguroso en las restricciones con algunos y flexible y
concesivo con otros?
Esas preguntas han tenido lamentable respuesta
mediante la concreta actuación de Martín Sabbatella al frente de la AFSCA
desde 2012 hasta la fecha. Su desempeño ha dejado al descubierto su encono
hacia ciertos medios y periodistas en particular y su total alineamiento a la
Presidenta de la Nación en lo que es la utilización de la AFSCA como un
resorte más del gobierno político.
Desde su designación al frente de la AFSCA, Martín
Sabbatella ha seguido demostrando una exagerada adscripción político17
partidaria y una activa participación en las campañas electorales,
dispensando a la par un trato violento a determinados licenciatarios de
servicios de comunicación y periodistas; todo ello incompatible con el perfil
técnico e independiente que la normativa internacional, la opinión de los
expertos y la Corte Suprema exigen para la función. Por el contrario, Martín
Sabbatella ha demostrado:
a) Adscripción incondicional a la jefatura político
partidaria de Cristina Fernández de Kirchner
En
este
sentido,
las
manifestaciones
de
subordinación disciplinada e irrestricta de Martín Sabbatella a la Presidenta
de la Nación han sido públicas y notorias, numerosas y casi cotidianas. Sólo a
título ilustrativo, véanse sus declaraciones del 22/05/2013 en el programa
"Mil Voces" emitido por CN23: “…es una década extraordinaria, no? Para todos
los militantes del campo nacional, popular, democrático, para todos los que soñamos
con poder construir una sociedad distinta (…) las huellas profundas que deja Néstor
Kirchner, como fundador de esta nueva etapa del campo nacional y popular, y por
supuesto, este proyecto que hoy lidera la presidenta de la Nación”
(http://www.youtube.com/watch?v=Xt4oOCtvPA4).
b) Participación partidaria activa en la última
campaña electoral
En el acto de presentación de candidatos llevado a
cabo en Morón en el mes de julio de 2013, Martín Sabatella expresó: “…es
esta Argentina, con este proyecto inaugurado por Néstor Kirchner y liderado
por la presidenta de la Nación, que invita a seguir andando y a seguir
caminando. Es en este contexto histórico-político, que presentamos a estos
candidatos y candidatas (…) presentamos a los compañeros y compañeras
que expresan el proyecto nacional liderado por Cristina, acá en Morón (…)
todos nosotros hoy que estamos unidos atrás de un proyecto nacionalpopular que lidera la presidenta, hoy que tenemos una casa común, que es la
casa del kirchnerismo (…) todos nosotros, absolutamente todos nosotros, no
militamos ni para ser concejal, ni para ser consejero escolar, ni para ser
diputado, ni para ser senadora, ni para ser presidente del AFSCA, ni para
nada de eso, militamos para cambiar la historia, militamos por los que más,
por
los
que
menos,
tienen…”(http://www.youtube.com/watch?v=TzJve8RAyDY).
A su vez, Martín Sabbatella registra numerosas
participaciones –ejercidas desde su función en la AFSCA-, en convocatorias
de tipo netamente partidista (“Este sábado, vamos a la plaza a celebrar la Década
18
Ganada. Por otra década para el pueblo. pic.twitter.com/yjnCZfeSlx” (@Sabbatella,
22 de mayo de 2013). A su vez, participó activamente en la última campaña
proselitista, demostrando una marcada agresividad con los candidatos de la
oposición (“Las corporaciones eligieron a sus candidatos. Se llaman Massa, De
Nárvaez y Stolbizer” http://www.youtube.com/watch?v=yy6ktPtcxRk; “De
la Sota y Macri se desesperan por ser el mejor alumno de Clarín
http://bit.ly/113BACw”, @Sabbatella 16 de mayo de 2013; “De la Sota, como
Macri, expresa el lobby del Grupo Clarín http://bit.ly/10BnDvA”, @Sabbatella, 10
de marzo de 2013; “Ya se juntaron 50.000 firmas para frenar el tarifazo de Macri
en el boleto del subte http://www.telam.com.ar/notas/201303/9913-ya-sejuntaron-50000-firmas-para-frenar-el-tarifazo-de-macri-en-el-boleto-delsubte.html” @Sabbatella, 10 de marzo de 2013.
De tono decididamente partidista en ejercicio del
proselitismo y en apoyo a la lista oficialista de candidatos a diputados
nacionales en la Provincia de Buenos Aires, sostuvo: “La lista q lidera
@minsaurralde es la única q expresa claramente el proyecto nacional q conduce
@CFKArgentina http://bit.ly/1ccgHOI”. @Sabbatella del 27 de julio de 2013.
c) Utilización político-partidaria del aparato de la
AFSCA
En el informe anual de gestión de noviembre de
2013(http://www.afsca.gob.ar/wp-content/uploads/2013/11/Informe-degestion_primer-anio_web.pdf), Martín Sabbatella realiza consideraciones
propias de la contienda política, como estas: “Iniciamos también una demanda
contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la que solicitamos la suspensión
de la llamada “Ley de Libertad de Prensa” de Mauricio Macri, que en definitiva
deroga la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en el ámbito de la Ciudad
de Buenos Aires”. “Logramos frenar –vía judicial– el derribamiento de las antenas de
TV Digital que intentó llevar adelante el gobernador de Córdoba, José Manuel de la
Sota, por lo que garantizamos el acceso a la televisión satelital gratuita a todos los
cordobeses”. Sabbatella no refiere con objetividad y abstracción las normas de
la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Córdoba, designándolas por
tipo de norma, número y contenido, sino que las asimila a actos políticos
propios de los individuos que ocupan los poderes ejecutivos. En el primer
caso se refiere a “la ley de Mauricio Macri”, y en el segundo a “el derribamiento
de las antenas de TV digital que intentó llevar adelante el gobernador...”. Como se
puede advertir, la comunicación de la gestión del ente que realiza Sabbatella
se aleja del tono institucional para acercarse más al de tipo político
partidario, señalando a los adversarios electorales del gobierno como los
incumplidores de la ley de medios.
19
En lo que hace al aparato de la AFSCA, Sabbatella ha
creado una nueva estructura orgánica, con seis direcciones: la de Gestión,
Administración y Desarrollo de Contenidos Audiovisuales, la de Asuntos
Jurídicos y Regulatorios, la de Delegaciones, la de Imagen y Comunicación,
la de Relaciones Institucionales y Comunitarias, y la de Proyectos Especiales.
En todas ellas ha designado a afiliados a su partido “Nuevo Encuentro” y a
ex funcionarios de la Municipalidad de Morón durante el tiempo en que
revistó como Intendente. Igual con las designaciones en calidad de delegados
que la AFSCA posee al interior del país, como: ABEL RAMÍREZ (candidato a
intendente por Nuevo Encuentro en el distrito de La Matanza), GRACIELA
ROMANELLI (candidata a diputada provincial por Nuevo Encuentro en los
comicios del año 2011), NICOLAS CHEREI (candidato a concejal por Nuevo
Encuentro en San Fernando), DANIEL SALOMON (candidato a diputado
provincial por Nuevo Encuentro en las elecciones de octubre de 2011),
LAURA CLARK (candidata a vicegobernadora por Nuevo Encuentro en los
comicios de 2011), FERNANDO ARAUJO (candidato a intendente por el
partido Nuevo Encuentro), GUILLERMO GUERIN (candidato de Nuevo
Encuentro a intendente en La Plata en los comicios pasados), MARCELO
BARBAN (concejal de la ciudad de Lincoln por Nuevo Encuentro y
candidato a diputado provincial en la Cuarta sección electoral por el mismo
espacio en el 2011), CARLOS VICENTE (candidato a Intendente de Córdoba
por Nuevo Encuentro), DALIA CANTELORO (candidata a senadora
provincial por el Frente Primero Corrientes en 2007), ALEJANDRO
CARRIZO (Representante del partido Nuevo Encuentro en Jujuy),
EDUARDO TINDIGLIA (Integró la Junta promotora de Nuevo Encuentro en
la Pampa), MARIA ELISA REINOSO (Integra el partido Nuevo Encuentro en
La Rioja), y MYRIAM DUARTE (Pertenece al partido Nuevo Encuentro en la
Provincia de Misiones), entre muchos otros.
El informe de gestión también da cuenta de la
ejecución de acciones absolutamente ajenas a las competencias de la AFSCA
y propias de un organismo de comunicación dependiente del Poder
Ejecutivo. Se menciona la organización de “foros y festivales en todo el país,
bajo el nombre de “Todas las Voces, por la implementación integral de la Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual” (...) con más de 50 foros entre octubre y
diciembre de 2012 y, conjuntamente con el programa Igualdad Cultural (dependiente
de la Secretaría de Cultura y el Ministerio de Planificación de la Nación), pudimos
realizar grandes recitales en Mendoza, Jujuy, Córdoba, Chaco, Catamarca, Santa Fe,
Río Negro, Tucumán, San Luis, Misiones y Buenos Aires, con artistas como Juanse,
Dread Mar I, Miranda, Los Tekys, Soledad, Los Pericos, Los Cafres, Diego Torres,
Chango Spasiuk, Teresa Parodi, Víctor Heredia, Liliana Herrero u Horacio Fontova,
20
entre otros. Más de 400 mil personas asistieron en total a estas actividades de
concientización. Así, y tomando en cuenta que el 28 de agosto último se realizó la
audiencia donde tanto el Estado Nacional como el Grupo Clarín debían exponer sus
puntos frente a la Corte Suprema de Justicia, hemos organizado junto con otras
dependencias estatales y diversas entidades, especialmente aquellas nucleadas en la
Coalición por una Radiodifusión Democrática, la Jornada y el Festival por la
Democracia y la Libertad de Expresión. Luego, el 29 de octubre último, organizamos
los festejos centrales para celebrar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ratificó, después de 4 años, la constitucionalidad de todos los artículos de la Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual”
En ocasión de la “Jornada y festival por la
democracia y la libertad de expresión” (28/8/2013) manifestó: “… se habla de
Clarín porque construyó su poderío económico con vínculos con la dictadura
militar, con el terrorismo de Estado. Porque construyó su poderío económico en
la década del noventa. Porque construyó su poderío económico extorsionando a los
cable operadores en cada provincia, fundiéndolos al no darles el futbol cuando tenía el
monopolio para comprarlos fundidos y después en muchos casos ni siquiera ponerlos
a andar, sino simplemente acallarlos o silenciarlos. Se habla del Grupo Clarín además
porque utiliza este poder económico, mediático, como lo hizo durante
décadas, para condicionar la democracia, para extorsionar a los poderes
públicos” (http://www.youtube.com/watch?v=XkBiS7gieF8).
Como se ve, es gravísimo que Martín Sabbatella haya
realizado –siendo Presidente del AFSCA- serias acusaciones de carácter
delictual contra un grupo de medios que se encuentra bajo su competencia
reguladora y sancionatoria, afirmando con pretendida fuerza de verdad legal
verdaderas sentencias condenatorias, como cuando se refiere a “vínculos con
el terrorismo de estado” y “extorsión a los poderes públicos”.
Su defensa más acabada del rol político que le toca
en la presidencia de la AFSCA lo desarrolló en el programa de televisión
oficialista
“678”
del
31/10/2013
(http://www.youtube.com/watch?v=nEHsA6VzRQw), en estos términos:
“,,,(el AFSCA) es un organismo del Estado. Quieren instalar que si vos sos un
militante político, si perteneces a una fuerza política, no podes estar a cargo de un
organismo del Estado. Es una barbaridad, este, a los organismos del Estado, en
democracia, y a los gobiernos, en democracia, y por suerte hace 30 años vivimos en
democracia, se llega a través de las fuerzas políticas. Es una democracia de partidos
políticos, justamente, los partidos son una parte de la sociedad que expresa una idea,
que si logra ganar las elecciones, llega al gobierno. De eso se trata la democracia…”
21
Por último, ha reflejado una utilización típicamente
político partidaria del aparato estatal que le toda administrar, no sólo
designando en todas sus áreas técnicas a militantes de su partido político
“Nuevo Encuentro”, sino además estableciendo un sistema por el cual se
realiza a 80 empleados un descuento del 8% del sueldo bruto destinado a
dicho partido. Ello le valió la imputación de delitos por parte de los fiscales
federales
Germán
Moldes
y
Guillermo
Marijuán
(Ver:
http://www.totalnews.com.ar/content/view/559107/100/). Ello queda
cabalmente demostrado en el propio recibo de sueldo que Martín Sabbatella
exhibe en http://www.martinsabbatella.com.ar/transparencia.php donde
figura el rubro “APORTE PARTIDARIO” -código 69.300-).
Todo lo anterior es claramente demostrativo de su
falta de independencia, objetividad y ecuanimidad para aplicar la ley 26.522.
4. Mal desempeño en ejercicio del cargo
Desde su designación al frente del AFSCA, Martín
Sabbatella ha incurrido en múltiples arbitrariedades e irregularidades en el
desempeño de la función, lo cual le valiera denuncias judiciales y numerosos
pedidos de informes de diputados y senadores de la Nación, como las que
siguen.
a) Autorizaciones sin concurso previo
Durante el último año se otorgaron numerosas
licencias sin poner en marcha el procedimiento de concurso abierto previsto
en el artículo 32 de la ley, con total arbitrariedad en la selección de los
beneficiados
(Ver
disidencia
del
Dr.
Marcelo
Stubrin
en:
http://www.afsca.gob.ar/wp-content/uploads/2013/10/ACTA-42-13.pdf).
Asimismo, el abogado Ricardo Monner Sans
denunció penalmente en la Justicia a Martín Sabbatella y a cuatro directores
de AFSCA, por las autorizaciones otorgadas a 20 canales de TV sin haber
cumplido con el inexcusable método de concurso público abierto y
permanente que dispone el artículo 32 de la ley 26.522”
(http://www.clarin.com/politica/Denuncian-Sabbatella-nuevos-canalesTV_0_1008499196.html).
Estas adjudicaciones se realizaron además sin
haberse ejecutado un Plan Técnico de Frecuencias, y según se ha denunciado,
22
fueron otorgadas a personas vinculadas al oficialismo sin que ni siquiera los
beneficiarios hayan presentado emisiones y/o grilla de programación.
b) Inactividad frente a claras directivas de la ley
26.522
Martín Sabbatella, al igual que sus antecesores, no ha
impulsado la aprobación de las Normas Técnicas para la Instalación y
Operación de Servicios de Radiodifusión, ni la Norma General de Servicio, a
pesar de encontrarse vencido el plazo previsto en el artículo 156 inciso c), lo
cual configura un incumplimiento flagrante y manifiesto de la ley 26.522 del
cual Martín Sabbatella es responsable.
c) Tratamiento desigual: casos Indalo y Telefónica.
Con Sabbatella como presidente de la AFSCA, el organismo dio aprobación a
la transferencia de licencias entre el grupo liderado por Daniel Hadad e
Indalo, en violación del artículo 41 de la ley que prohíbe la realización de
transferencias de licencias. Se aceptó la venta de todas las licencias de Hadad
al Grupo Índalo de Cristóbal López. Según la ley las licencias son
intransferibles y la única excepción es para adecuarse a la ley. Lo cierto es
que se interpretó que la venta de todas las licencias era también una
adecuación de la ley y que el comprador (Índalo) vendería el excedente de
licencias después (en un plazo estipulado). Ello crea una desigualdad entre
los grupos grandes que se exceden de licencias (que pueden vender parte o
todo) mientras que los chicos que no se exceden no. La venta no fue por
adecuación a la ley, sino que fue para salirse totalmente del marco de
aplicación de ella.
En el caso de Telefónica de España, que es
propietaria de Telefónica de Argentina y de la licencia de Telefé, le cabe la
prohibición de tener licencias de medios debido a que presta un servicio
público (telefonía) (Artículo 24 inciso i, Artículo 25 inciso d). Para justificar
esta manifiesta violación a la ley, Sabbatella afirma que Telefónica de España
es una empresa totalmente distinta de Telefónica de Argentina, por lo que no
hay incompatibilidad, siendo que Telefónica de España es propietaria del
100% de Telefónica de Argentina.
d) Incumplimiento de los propios plazos impuestos
por el AFSCA para el llamado a concurso de estaciones de TV abierta (Ver
Resolución Nro. 929-AFSCA/12). En efecto, no se ha dado cumplimiento a
esas obligaciones y tampoco se cumplió con la remisión del informe que le
exige al organismo en el artículo 47.
23
e) No haberse presentado nunca a la Comisión
Bicameral creada por la ley 26.522, tal como lo solicitaron algunos de sus
miembros en reiteradas oportunidades.
f) Distribución por la AFSCA de autorizaciones
irregulares de licencias “experimentales” de TDT a medios amigos sin la
licitación pública correspondiente (Artículo 93) (ver denuncia del diputado
Ricardo Gil Lavedra, miembro de la Comisión Bicameral, en
http://www.parlamentario.com/noticia-67480.html).
3. Conclusión: Alegación fundada de una nulidad
absoluta y falta de presunción de legitimidad
Los vicios descriptos permiten tener por acreditada
una de las condiciones que establece el artículo 12 de la Ley 19.549 para que
se suspenda una norma o acto administrativo, esto es, que se “alegare
fundadamente una nulidad absoluta”.
El carácter absoluto de la nulidad deviene de la
estipulación contenida en el artículo 14 de la ley, que establece dicha
calificación para los casos en que el acto administrativo “fuere emitido
mediando … falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violación … de las formas esenciales” (inciso b.). En el caso,
los vicios que fueron señalados en el capítulo anterior determinan que el
Decreto 2004/13 es nulo de nulidad absoluta por falta de causa, objeto lícito,
finalidad de interés público e incumplimiento de procedimientos previos
esenciales, incluyendo la falta de motivación suficiente, careciendo por ende
de presunción de legitimidad.
VI. CONTRACAUTELA
Solicito a S.S que, en caso de acceder a la cautela
requerida, fije la simple caución juratoria, prevista para los supuestos de
máxima verosimilitud tales como el presente (CNACAF, sala III,
“Barrionuevo, Adela c. Telecom Argentina”, 15/10/1991, LA LEY 1992-A,
135 - DJ 1992-1, 753).
VII. PRUEBA
24
Acompañamos la prueba documental que obra en los
Anexos y solicitamos se ordene la remisión de las actuaciones
administrativas en que se ha dictado, o relacionadas con el Decreto 2004/13.
VIII. PLANTEAMOS CASO FEDERAL
En caso de que no fuera estimada la pretensión
cautelar que se formula, se acudirá ante los estrados de la Corte federal por
encontrarse comprometida en el caso la aplicación de normas de indudable
carácter federal (ley 19.549, Decreto 1759/72, Ley 26.522 y Decreto 1525/09) y
normas de jerarquía constitucional, así como el respeto de derechos y
garantías constitucionales (libertad de expresión –art. 14 C.N-; y derecho de
defensa y al debido proceso –art. 18 C.N-).
IX. PLANTEA INCONSTITUCIONALIDAD DE
LA LEY 26.854
Este planteo se efectúa aún a pesar de la letra expresa
de la Ley 26.854 que excluye a las acciones de amparo, toda vez que su
confuso texto no permite apreciar con claridad cuáles han sido los alcances
de las excepciones establecidas en el artículo 19°.
Para el hipotético supuesto que S.S. entienda
aplicable sus disposiciones, se plantea la inconstitucionalidad de la norma y
se solicita que a la medida cautelar solicitada no le sean aplicables dichos
artículos.
Al
respecto
cabe
precisar
que
resulta
inconstitucional, en el presente caso, el exceso reglamentario dispuesto en
cuanto a los requisitos exigibles en la norma para conceder una medida
cautelar, porque ello produce en los hechos una limitación irrazonable a la
facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso concreto si
corresponde o no otorgarlas. Sobre la base de ello cabe señalar que la
aplicación dogmática del principio recogido en la norma de que las medidas
cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3,
inc. 4) debe ceder, en el presente caso, en que un examen profundo de la
situación planteada dejaría desprotegido a quien acude a reivindicar su
derecho. En efecto el mecanismo establecido en la norma importa una lesión
del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la
Constitución Nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los
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Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, Fallos: 327:522), se viola la división de
poderes y el derecho al debido proceso formal y sustancial, en cuanto
desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función
judicial.
Además, en el presente caso, ello resulta de la
obligación dispuesta en la norma con relación a la necesidad de exigir de
manera obligatoria un informe previo (art. 4), cuando se trata de una
cuestión de derecho y no de hecho (circunstancia que -en su caso- permitiría
considerar alguna circunstancia particular con relación a la aplicación de la
normativa cuestionada y, en consecuencia, la necesidad de considerar el
correspondiente informe).
Cabe arribar a igual juicio de inconstitucionalidad
con relación a la contracautela exigible (art. 10, inc. 1), en cuanto excluye la
caución juratoria, porque ello implica un avance irrazonable sobre las
facultades propias de la función judicial.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
de la Organización de los Estados Americanos ha sostenido que el derecho a
la tutela judicial efectiva impide que el acceso a la justicia se convierta en un
desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Por ello
las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una
interpretación más justa y beneficiosa en el examen de los requisitos de
admisión a la justicia, al punto que por el pricipio pro actione, hay que
extremar las posibilidades de inerpretación en el sentido más favorable al
acceso a la jurisdicción (CCAFed., Sala IV, in re: “Bejarano Nicanor
Norberto”, del 30-10-01). También se ha señalado que la medida cautelar
podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su
desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia útil
en situaciones de urgencia (CCAFed., Sala IV, in re: “Río Negro S.R.L.”, del
22-09-98 y Sala II, in re: “Grimberg, Marcelo Pablo”, del 25-06-02).
Asimismo, y respecto a los límites impuestos a la
contracautela, y atento que se ha solicitado y ofrecido caución juratoria, se
solicita que ésta se tenga por suficiente garantía. En este contexto,
entendernos, y así lo solicitamos, que sea sólo el Juez quien estime cual es la
contracautela que resulta indicada para el caso concreto.
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Particularmente grave resulta lo dispuesto por
artículo 13 inc. 3 de la Ley 26.854, que otorga efecto suspensivo al eventual
recurso de apelación interpuesto por el EN. Esta norma pretende vaciar de
contenido la oportuna decisión cautelar convirtiéndola en letra vacía y
aniquilando el fundamento mismo de las medidas cautelares (Conf.
“FARGOSI ALEJANDRO EDUARDO c/ EN-PEN-“, JUZGADO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 6, 10 de julio de 2013).
X. PETITORIO
Por todo lo expuesto solicito a S.S:
1. Nos tenga por presentadas, por parte, por
constituido el domicilio indicado y por acompañada la prueba documental
adjunta;
2. Ordene la remisión de los
administrativos vinculados con el dictado del Decreto 2004/13;
expedientes
3. Suspenda inmediatamente los efectos del Decreto
2004/13;
4. Eventualmente declare la nulidad y revoque el
Decreto 2004/13, con costas.
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA
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