KKI8NOnoOq - Poder Judicial

KKI8NOnoOq?QSBSDUXWH
úúúúúúúúúúúúLa Plata, enero
de 2.001.-
AUTOS Y VISTOS: para resolver la petici¢n por v¡a de •
amparo incoada a fs.42/45, que mereciera r‚plica de •
fs.55/60:
CONSIDERANDO:
úúúúI) Que la actora requiere la autorizaci¢n judicial
a fin de acceder a
la
intervenci¢n
quir£rgica
denominada como "ligaz¢n turbaria", la que -seg£n sus
dichos- solicit¢ se le realizara en el Hospital General
San Martin de esta ciudad de La Plata, y que le fuera
rechazada en virtud de una "orden verbal" emitida por
el Ministerio de Salud P£blica de la Provincia de
Buenos Aires a los m‚dicos que se desempe¤an en los
Hospitales P£blicos bajo su jurisdicci¢n.
úúúúEn su conteste -informe circunstanciado de fs.55/60
el Fisco de la Provincia de Buenos Aires niega la
existencia de dicha orden, y cuestiona la v¡a del
amparo para la resoluci¢n del presente conflicto,
atento considerar no se requiere una autorizaci¢n
judicial para realizar esa intervenci¢n quir£rgica
cuando existiere indicaci¢n terap‚utica perfectamente
determinada en los t‚rminos de la ley 17132 que regula
el ejercicio de la profesi¢n m‚dica (art.18), principio
receptado por el C¢digo de Etica de la Pcia de Bs As
(Dec. 5413/58 art.23).
úúúúEn
ese
marco
cabe analizar liminarmente la
cuestionada v¡a del amparo elegida para resolver el
conflicto de autos.
úúúúEn ese sentido considero que frente al reclamo de
los m‚dicos tratantes de una autorizaci¢n judicial
previa, el ¢rgano jurisdiccional debe pronunciarse
sobre el fondo de la cuesti¢n, a fin de hacer efectivo
el acceso a la justicia, y la igualdad ante la ley, que
-como
principios
rectoresrecepta
la
Norma
Fundamental.
úúúúSi bien es cierto -en principio- que nuestro
ordenamiento jur¡dico no prev‚ como mecanismo procesal
aut¢nomo el tr mite de la "autorizaci¢n judicial" para
situaciones como las que aqu¡ se plantean, no es menos
cierto que la decisi¢n de los m‚dicos del Hospital
P£blico importa una actitud que -de no ser tratada
temporal y adecuadamente- pone en peligro derechos de
indudable raigambre constitucional para cuya protecci¢n
el amparo aparece como la v¡a m s adecuada .-
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úúúúII) En cuanto a la situaci¢n particular de la •
demandante, encontramos una mujer de 40 a¤os, gestando •
su d‚cimo hijo, conviviente con el padre de los siete •
de menor edad y del que se encuentra gestando, que •
conforman un grupo familiar perteneciente a un estrato •
socio cultural bajo. La sra Olivera cumple funciones de •
ama de casa, mientras que su concubino Sr Dionisio •
Ledesma se desempe¤a como personal contratado del •
Registro de la Propiedad en esta ciudad, con un ingreso •
mensual de $1.000, habitando la familia una casilla •
ubicada en un terreno fiscal (v.informe de fs.51/52).
úúúúDel informe m‚dico ordenado en autos (v.fs.84/85-•
86/87) surge que el estado de salud de la peticionante •
es bueno, presentado un examen cl¡nico dentro de los •
l¡mites normales.
úúúúIII) La legislaci¢n que el Fisco demandado invoca
para el rechazo de la acci¢n exige una existencia de
patolog¡a m‚dicamente comprobada para acceder a la
ligaz¢n turbaria requerida (ley 17132 -art.18- y C¢digo
de Etica de la Pcia de Bs As (Dec. 5413/58 art.23), lo
que nos lleva a analizar los aspectos m‚dicos y
jur¡dicos-constitucionales de esa premisa.
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úúúIV) As¡, liminarmente corresponde poner en duda la
calidad de "esterilizante" que se pretende otorgar a la
ligaz¢n turbaria.
úúúúEn la documental que la propia demandada acompa¤a
en
autos
como
"antecedentes de la cuesti¢n en
tratamiento" (v.fs.59vta, pto:IV; art.354 CPC)
se
encuentra
copia de la Resoluci¢n N§223/00 de la
Defensor¡a de la ciudad de Buenos Aires en cuya
fundamentaci¢n se transcribe la
opini¢n
del
Dr
Nicholson
-eminente
especialista en fertilizaci¢n
asistida- quien en oportunidad de haber sido convocado
por la Comisi¢n de salud de la ciudad de Buenos Aires
explic¢ que la ligadura de trompas no es irreversible,
y su recanalizaci¢n alcanza el ‚xito en el 80% de los
casos (v.fs.82), intervenci¢n que -explica- se puede
realizar
por
v¡a
laparosc¢pica.
No
implica
cercenamiento sino obstrucci¢n de la trompa, pudiendo
entenderse actualmente que la intervenci¢n no tiene
carater¡sticas estirilizantes ni mutilantes (en el
mismo
sentido
Blanco Luis G. en "Esterilizaci¢n
terap‚uticas de adultos capaces en ED 161-211, cit. por
el Sup. Trib. de Justicia sala 1§ en lo penal, Entre
R¡os 9-19-96 en causa E.N.B c/ Htal San Roque s/
amparo).
úúúúAsimismo es de conocimiento p£blico la existencia
de m‚todos de fertilizaci¢n asistida a los que una
mujer -a£n con ligaz¢n turbaria- puede acceder si es su
deseo concebir un nuevo hijo. Esta intervenciones se
realizan en distintos centros de medicina privada y
entre otros- en el Hospital de Cl¡nicas de Buenos Aires
(instituci¢n p£blica). Todo ello pone en tela de juicio
el primer argumento esgrimido en punto a considerar la
ligaz¢n
turbaria
como
una
lesi¢n
grav¡simaesterilizante, si consideramos que se entiende por
"esterilizar" el hacer infecundo lo que antes no lo
era, y por "esterilidad" la falta de aptitud para
fecundar en el macho o de concebir en la hembra
(Diccionario de la Lengua Espa¤ola. Real Academia
Espa¤ola 19§ edic. Madrid 1.970).
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úúúúIV)
Despejado el argumento m‚dico corresponde
analizar el caso a la luz de las normas superiores que
conforman los pactos internacionales a los que nuestra
Constituci¢n Nacional ha incorporado en 1.994 en su
mismo
rango,
y
de
los
principios
bio‚ticos
universalmente admitidos.
úúúúAs¡ el derecho a la salud se encuentra receptado en
la Convenci¢n Americana de Derechos Humanos-Pacto de
San Jos‚ de Costa Rica (art.5§) entre otros pactos
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internacionales.
úúúúEn ese marco constitucional cabe se¤alar que la
Organizaci¢n Mundial de la Salud (OMS) en el a¤o 1958
define el concepto de salud como "el completo bienestar
f¡sico mental y social, y no solo la ausencia de
enfermedades
o
afecciones",
v lida en cualquier
contexto en el concepto actual de dignidad humana y en
el marco de la universalidad de los derechos b sicos.
La salud hoy no es solo la ausencia de patolog¡as, un
adaptarse lo mejor posible a la naturaleza, sino una
suerte de lucha por el acceso a un bienestar global
como definici¢n totalizadora.
úúúúTambien el desarrollo de la concepci¢n de los
llamados
"derechos
humanos" incorporan a nuestra
normativa superior el derecho a la constituci¢n de una
familia, recibiendo protecci¢n para ello (Declaraci¢n
Americana de los Derechos del Hombre art.6; Pacto de
San Jos‚ de Costa Rica art.17, Convenci¢n sobre la
eliminaci¢n de todas formas de discriminaci¢n contra la
mujer (art.12, parr.1§ (entre otros).
úúúúEstos pactos internacionales traen
un
triple
enfoque a resolver en la aplicaci¢n de cada Convenci¢n:
1) la obligaci¢n activamente universal de emprender
pol¡ticas favorables para condicionar de modo propicio
al
sistema
de
derechos sociales y el modo de
garantizarlos. 2) el de no incurrir en mora para
reglamentar en el derecho interno las normas del pacto
que tengan naturaleza program tica y 3) el arbitrar
v¡as para subsanar las omisiones que en el mismo
derecho interno bloquean el acceso al disfrute de esos
derechos, tal es el caso de autos.
úúúúEste
fundamento se tiene para justificar una
intervenci¢n que se corresponde con los criterios
bio‚ticos de la medicina actual.
úúúúLa cl sica posici¢n paternalista universalmente en
vigencia hasta los a¤os sesenta (Cfr. Morello A: "Las
libertades fundamentales y la ‚tica" LEP L.P 1992 p.86)
ha quedado desactualizada por los avances tecnol¢gicos
en las ciencias de la vida que han dado lugar a un
debate profundo sobre conceptos que -hasta ese momentorevest¡an el car cter de verdades inmutables, y su
recepci¢n
en la nueva din micas de los derechos
humanos, gener ndose lo que se ha dado en llamar
bio‚tica, salt ndose de aquella concepci¢n paternalista
de beneficencia al criterio opuesto, de autonom¡a,
enancando el derecho a la salud -en su concepci¢n
actual- en otro m s amplio tal es el de la libertad.
úúúúLos tres principios que se establecieron a partir
de 1.974 como base de la bio‚tica son: 1) autonom¡a:
respeto en la persona capaz y protecci¢n a quien tiene
sus capacidades disminu¡das. 2) beneficencia: entendida
como el extremar los posibles beneficios y minimizar
los posibles riesgos y 3) justicia: en los criterios
‚ticos de asignaci¢n y distribuci¢n de los recursos en
salud (Conf. Hooft. Pedro "Bio‚tica y Derechos Humanos.
Ed. De Palma).
úúúúEn ese orden de ideas los criterios que pueden
servir de orientaci¢n para resolver los problemas
‚ticos que plantea la intervenci¢n humana tendiente a
impedir la transmisi¢n de la vida deben
basarse
especialmente en el respeto a la decisi¢n personal, que
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debe prevalecer frente a todo intento de imposici¢n por
cualquier autoridad. La conciencia moral de
cada
persona es el £nico gobierno de sus conductas ¡ntimas,
todo ello hace al plan de vida autorreferente, siempre
que no derive en efectos nocivos para los dem s.
úúúúNuestro derecho constitucional -a£n en su g‚nesises de innegable raigambre iusnaturalista, lo
que
importa sostener que los derechos personal¡simos nacen
de fuentes extraconstitucionales,
de
un
derecho
superior al derecho positivo (este £ltimo puesto por el
Estado), incluso superior a la misma constituci¢n. Si
bien la doctrina constitucionalista -receptada por la
Suprema
Corte de Justicia- determina que no hay
derechos absolutos, y que todos ellos son pasibles de
reglamentaci¢n, este poder de polic¡a cuenta con un
tope en la prohibici¢n de desnaturalizar, desvirtuar o
impedir el derecho en cuesti¢n al reglamentarlo (Conf.
"Elementos de Derecho Constitucional", Sag•es Nestor P.
T.2 p.878/9 Ed. Astrea).
úúúúAs¡ lo ha considerado el Estado Argentino en su
declaraci¢n interpretativa respecto del art.24 inc.f de
la "Convenci¢n de los derechos del ni¤o" (Conf. art.2§
ley 23849) donde se consider¢ como presupuesto de la
obligaci¢n de los estados el adoptar las medidas
apropiadas
para
la educaci¢n para la paternidad
responsables,
considerando
que
"las
cuestiones
vinculadas con la planificaci¢n familiar ata¤en a los
padres
de
manera
indelegable de acuerdo a sus
principios ‚ticos y morales".-
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úúúúV) En ese camino, la intervenci¢n quir£rgica que
solicita la actora no controvierte derechos ajenos, y
en este marco legal deviene inobjetable su decisi¢n de
no tener m s descendencia, amparada en el mbito de su
privacidad, toda vez que de ning£n modo es suceptible
de ofender el orden y la moral p£blica (doctr. art.19
C.N), eligiendo para s¡ un m‚todo que - al decir de
Santos
Cifuentes,
y
como
ya
hemos
visto en
considerandos precedentes- a la postre no es m s que
uno de los m‚todos de anticoncepci¢n -desde ya el m s
seguro- (v.au.cit. "Derechos Personal¡simos 2§ ed.
p.299, 1995 Ed. Astrea) al que se puede acudir para
acceder
al
efectivo
ejercicio
de una decisi¢n
individual de una mujer que en la actualidad alcanza
los cuarenta a¤os de edad, basada en razones personales
-elevado n£mero de hijos, apremios econ¢micos- que bien
pueden
ubicarse
en
el
mbito de la maternidad
responsable y la protecci¢n integral de la familia
consagrada en la Norma Fundamental (art.75 inc.19 C.N),
adem s de los tratados anteriormente mencionados.
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úúúúVI) Solo resta analizar que la decisi¢n de la
actora se haya tomado en el efectivo ejercicio de su
derecho a decidir concientemente sobre su salud y su
planificaci¢n de vida.
úúúúSi bien adem s de la ligaz¢n turbaria requerida
pueden existir otros m‚todos de posible utilizaci¢n
para evitar futuras concepciones, tambi‚n es cierto que
nadie
se ha pronunciado sobre la mayor eficacia
comprobada de los mismos, no pudiendo desconocerse la
contundente autodeterminaci¢n de la propia amparista
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que ha sido suficientemente informada
sobre
las
caracter¡sticas de la intervenci¢n solicitada y cuyos
alcances est en condiciones de evaluar razonablemente,
atento la capacidad reflexiva y nivel comprensivo
acorde a lo que necesita, de lo que da cuenta la
pericia m‚dica-psicol¢gica
de
fs.87
y
vta
(.
conclusiones fs.87vta), lo que da por cumplido con el
llamado "derecho al consentimiento informado".
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úúúúVII) En una £ltima reflexi¢n, el Estado no puede -•
con
argumentos legalistas- disminu¡r la capacidad •
jur¡dica de los ciudadanos respecto de sus pares y •
autoridades,
y
debe
-como
mandato fundacional- •
facilitar
el necesario tr nsito a un estado m s •
igualitario y garante de una situaci¢n general m s •
digna, adecuando el proceso de desarrollo de los •
recursos humanos para la atenci¢n de la salud a la •
realidad del medio.
úúúúEn
ese
marco la justicia no puede ni debe •
desconectarse de la realidad, y por ello -si bien, como •
se ha dicho inicialmente, la ley no
exige
una •
autorizaci¢n judicial para acceder a la intervenci¢n •
quir£rgica solicitada- lo cierto es que tampoco lo •
proh¡be, por lo que en aras de la protecci¢n de los •
derechos b sicos del individuo, de los que se ha hecho •
m‚rito en este decisorio, corresponde hacer lugar a la •
autorizaci¢n peticionada por la actora.
úúúúVIII) Finalmente, en cuanto al tratamiento de la
solicitud de que se declare inconstitucional la "orden
verbal" denegatoria de la ligaz¢n turbaria,
cabe
se¤alar que su
misma
existencia
se
ha
visto
controvertida por la demandada, lo que dar¡a lugar a
poder
atribu¡r
la
negativa
a
una
decisi¢n
exclusivamente
m‚dica,
que
provenga
de
los
profesionales consultados en el Hospital P£blico, y
siendo que quien invoca un hecho debe probarlo, no
existiendo en autos prueba de la existencia de una
"orden" dada por el Ministerio de Salud de la Provincia
a los m‚dicos que se desempe¤an en su esfera, debe
desestimarse el planteo de inconstitucionalidad incoado
(art.375 CPC).
úúúúPor
las
consideraciones,
citas
legales,
doctrinarias y jurisprudenciales, merituadas en el
curso del acto decisorio RESUELVO: 1) Haciendo lugar a
la acci¢n de amparo incoada por Luc¡a Olivera contra el
Ministerio de Salud P£blica de la Provincia de Buenos
Aires. 2) Ordenando al Estado Provincial que arbitre
los medios necesarios para que se proceda a
la
intervenci¢n quir£rgica de la accionante, practicando
la ligadura de sus trompas, lo que deber realizarse al
momento del parto -si se realiza ces rea- o luego del
mismo, en la primera oportunidad que m‚dicamente se
establezca, por el m‚todo que resulte m s indicado para
ese fin seg£n las reglas
del
arte
de
curar,
realizandosele los estudios previos correspondientes,
para
cuya
efectivizaci¢n
se
librar
el oficio
respectivo (art 15 y 16 ley 7166). 3) Desestimar el
planteo de inconstitucionalidad incoado en autos. 4)
Imponiendo las costas a la demandada (doctr. art.68 CPC
y
art.25
ley 7166). REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR
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SECRETARIA CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES.-•
OFICIESE (art.153 CPC).-