Derechos Reales: Relaciones de Poder (CCC)

Unidad III REALES_CARLUCCI
CATEDRA DE DERECHOS REALES 2016.
PROF. FABIANA CARLUCCI.
Unidad III.
LAS RELACIONES DE PODER. DISPOSICIONES GENERALES.
I.
TERMINOLOGIA.
Desde que el hombre es hombre y se sirve de las cosas, existen
innumerables relaciones o situaciones de hecho entre éste y las cosas,
algunas de las cuales necesitan ser reguladas por el ordenamiento jurídico
en la medida que producen efectos que, por su parte, generan conflictos.
Estas relaciones pueden explicarse desde las que surten menores (o nulos)
efectos –yuxtaposición local o mera relación de lugar- hasta las que generan
los mayores efectos jurídicos (posesión);
o a la inversa,
pero cualquiera
sea el método de enseñanza, lo importante es no confundir estas relaciones
de hecho con las relaciones jurídicas que estudiamos en el desarrollo de
los derechos reales en particular.
Vélez definió y explicó las relaciones de hecho sin darle al conjunto
de ellas una denominación específica. Fue Alberto Molinario quien propuso
denominar a estas relaciones de hecho que se establecen entre las
personas y las cosas RELACIONES REALES1. Esta terminología fue la
utilizada por la mayoría de la doctrina para explicarlas y fue, incluso, la
que tomó el proyecto de 1998, fuente indiscutida del nuevo código Civil en
el tratamiento de los derechos reales.
Sin embargo, el nuevo código se apartó
prefirió denominarlas RELACIONES DE PODER.
de
esta
terminología
y
En los fundamentos que acompañan al proyecto, la comisión
reformadora aclara que descarta: (i) el término “reales”, por ser muy amplio
(ya que las relaciones son infinitas) y además porque puede confundirse
con los derechos reales y (ii) la expresión “posesorias” por su imprecisión,
en la medida que existen otras relaciones además de la posesión.
Lo cierto es que, más allá de la terminología elegida (otros autores
prefieren la denominación situaciones de poder remarcando que las
relaciones se dan “entre” personas), lo importante es:
1
MOLINARIO ALBERTO, De las Relaciones Reales. Universidad, Buenos Aires, 1987.
1
+No confundirlas con las relaciones jurídicas, poderes jurídicos o derechos
reales.
+Destacar la total independencia entre unas y otras; es decir, existe la
posibilidad de la relación de poder sin la relación jurídica (ej. posesión sin
dominio) y viceversa (ej. dominio sin posesión).
II. METODOLOGIA.
El tema es tratado en el LIBRO IV. TITULO II, denominado POSESION
Y TENENCIA, compuesto de 3 capítulos, con 32 artículos en total,
simplificando y acortando considerablemente el articulado de Vélez.
-Capítulo 1. Disposiciones generales. Arts. 1908 al 1921.
-Capítulo
1931.
2.
Adquisición,
ejercicio,
conservación
y
extinción.
Arts.
1922
al
-Capítulo 3. Efectos de las relaciones de poder. Arts. 1932 al 1940.
III.ENUMERACION.
CUADRO DE RELACIONES C.C.C.N .
o SERVIDORES DE LA POSESION (vínculo de dependencia o servicio,
hospitalidad u hospedaje).
o TENENCIA
LEGITIMA
ILEGITIMA
DE BUENA FE
DE MALA FE
o POSESION
LEGITIMA
(coposesión)
ILEGITIMA
DE BUENA FE
DE MALA FE
NO VICIOSA.
VICIOSA: muebles.
2
-HURTO
-ESTAFA
-ABUSO DE CONFIANZA
Inmuebles.
-VIOLENCIA
-CLANDESTINIDAD
-ABUSO DE CONFIANZA

Art. 1908. Enumeración. Las relaciones de poder del sujeto con una
cosa son la posesión y la tenencia.
IV. CONCEPTOS.
 POSESION. Art. 1909. Hay posesión cuando una persona, por sí o
por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa,
comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
 TENENCIA. Art. 1910. Hay tenencia cuando una persona por sí o por
medio de otra ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se
comporta como representante del poseedor.
 SERVIDORES DE LA POSESION. Art. 1911. (Presunción de poseedor) o
servidor de la posesión. …. Quien utiliza una cosa en virtud de una
relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama,
en este Código, servidor de la posesión.
Dentro de este marco normativo podemos decir que las relaciones de
poder principales son la posesión y la tenencia (art. 1909 y 1910); ahora
bien, el artículo siguiente incluye una nueva relación, la de los servidores
de la posesión, a los que define como quien utiliza una cosa en virtud de
una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad.
La terminología servidores de la posesión está tomada del derecho
alemán, y son relaciones en las cuales los sujetos "sirven" a la posesión
de otro. Hay contacto con la cosa y voluntad pero el poder sobre esa
3
cosa lo tiene otra persona. Por ejemplo: (i) de dependencia, el obrero con
las máquinas o herramientas de la fábrica en donde trabaja; (ii) de servicio,
el soldado con las armas; (iii) de hospedaje, el pasajero de un hotel con
los elementos de confort provistos en la habitación; (iv) de hospitalidad, el
huésped con los muebles que usa en la casa donde ha sido invitado.
Podemos decir, entonces, que fuera de la enumeración del artículo
1908 en el nuevo ordenamiento existen otras relaciones de poder, aunque
con menores efectos.
Los servidores de la posesión aparecen, pues, como una categoría
“secundaria” (pero categoría al fin) para diferenciarlos de los tenedores. En
este sentido, el código adopta la postura de autores que, como Kiper, los
consideran una relación distinta. Esta posición se aparta de la de quienes,
como Arean, en el régimen de Vélez, los ubicaban dentro de los supuestos
de tenencia desinteresada. La cuestión práctica más importante en este
debate es su incorporación expresa en la norma relativa a la defensa
extrajudicial. El art. 2240 dispone: “Nadie puede mantener o recuperar la
posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse
y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los
casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían
demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin
exceder los límites de la propia defensa . Esta protección contra toda
violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”.
 COPOSESION Y CO-TENENCIA.
La COPOSESION no está
entre las relaciones de poder.
definida
ni
mencionada
específicamente
No obstante, su existencia merece ser analizada. Dos normas así lo
imponen:
(i) el artículo 1912 (objeto y sujeto plural), que dice: “El objeto de la
posesión y la tenencia es la cosa determinada. Se ejerce por una O
VARIAS PERSONAS sobre la totalidad o una parte material de la cosa”.
Sin lugar a dudas podemos afirmar que cuando varias personas
ejercen la posesión (de la totalidad o de una parte material de la cosa) la
relación de poder se denomina COPOSESION.
(ii) el artículo 2245
Legitimación de las defensas posesorias que
dispone: “…….. Cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones
posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra
éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No
4
proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores solo se
refiere a la extensión mayor o menor de cada parte”.
La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas ejercen en
común la posesión de una cosa. Se trata de una pluralidad de sujetos
poseyendo una cosa de manera simultánea.
Si los coposeedores son titulares de un derecho real estaremos en
presencia del condominio, y si no lo son, pueden llegar a serlo a través
de la prescripción adquisitiva si han co-poseído la cosa de manera
ostensible y continua el tiempo que indica la ley.
Es importante resaltar que la coposesión recae sobre toda la cosa, su
objeto íntegro; puede si dividirse su uso, o hacer un uso conjunto si la
naturaleza de la cosa lo permite, o usarla siempre uno de los
coposeedores, en la medida que reconozca que hay otro coposeedor que
tiene un derecho exactamente igual al suyo.
La coposesión implica la existencia de más de una relación de poder
sobre una misma cosa, pero ello no va en contra del principio de
concurrencia establecido en el artículo 1913 porque las coposesiones no se
excluyen entre sí, ni resultan incompatibles una con las otras.
 La CO-TENENCIA también debe ser admitida como relación de poder
en la medida que el artículo 1912 refiere a que el objeto de la
posesión o la tenencia, puede ser ejercido por una o varias personas.
V. LAS RELACIONES DE PODER QUE NO ESTÁN.
*Voluntariamente omitida: Los fundamentos que acompañan el proyecto
expresan las razones por las que no vale la pena regular
la
YUXTAPOSICION LOCAL, es decir, el contacto físico o mera relación de
lugar sin el mínimo de voluntad. Se lee: “El que está dormido o
encadenado no tiene la posibilidad de actuar en derecho en los ámbitos de
la posesión. Es necesaria la voluntad”. La yuxtaposición no produce ningún
efecto jurídico y, por lo tanto “no tiene cabida en este código”. Los
ejemplos clásicos proporcionados por los autores son los del bebe con el
chupete, o el preso con las esposas, o la persona dormida que le colocan
algo en la mano.
La exclusión se refleja claramente en el art. 1922 primer párrafo
cuando dice que para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta
debe establecerse voluntariamente.
5
*Implícitamente
omitida:
el
nuevo
código
no
menciona
la
CUASIPOSESION, relación real que la doctrina clásica utilizó con fines
didácticos para explicar las relaciones de hecho que se establecen en los
derechos reales de disfrute (posesión de derechos) utilizando el doble juego
de la tenencia interesada de la cosa (ajena) sobre la que ejercía su
derecho real de disfrute como un cuasiposeedor (“como si fuera” o “igual que
si fuera” poseedor del derecho). Pareciera que el código optó por seguir a
la doctrina moderna que acude al desdoblamiento del animus; así, por ej.,
en el usufructo, “a título de dueño” para el titular del dominio y a “título
de usufructuario” para el titular del usufructo, para no ir en contra del
principio de que dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no
pueden existir sobre la misma cosa (art. 2401 del Código de Vélez), hoy
mantenido en el artículo 1913.
La solución se reafirma si tenemos en cuenta la específica omisión a
la terminología utilizada por la nota a los artículos 2400 y 2480 del código
de Vélez y el artículo específico (3961) que la consideraba expresamente a
fin del cómputo del plazo de prescripción de las acciones reales2.
Los textos del nuevo código parecen establecer claras diferencias entre
el objeto de las relaciones de poder (sin lugar a dudas, la cosa
determinada, art. 1908, 1909 y 1910) y el objeto de los derechos reales,
que si bien, como regla, también son las cosas, si la ley lo prevé, pueden
serlo también los derechos (art. 1883). Así, por ej. el objeto del usufructo
(el artículo 2130 inc. b); o la superficie en su modalidad “derecho de
plantar, construir, forestar…” (art. 2114), el tiempo compartido (art. 2087), la
propiedad fiducidaria (art. 1682).
Desde el punto de vista de los derechos reales, cada uno de estos
supuestos gozará de la protección derivada de las acciones reales si
corresponde o las particulares que fije la legislación particular (remisión a
acciones reales).
Desde las relaciones de poder, la cuestión tiene otras aristas: (i) La
diferencia no presenta ribetes prácticos en los casos en los que hay una
cosa ajena sobre la que recae el derecho real; en esos supuestos, “habrá
dos posesiones de distinta naturaleza” para la teoría moderna, o una
cuasiposesion y una posesión para la clásica, pero los efectos son los
2
Nota a los Arts. 2400 (los bienes que no son cosas son susceptibles de cuasiposesión) y 2480
(usufructuario...iuris possessor) y Art. 3961 (la prescripción comienza...a partir de la cuasiposesión que le
sirve de base).
6
mismos y la protección exactamente igual. (ii) La cuestión puede dar lugar
a dudas en los supuestos en los que definitivamente no hay cosa alguna;
por ej., en el usufructo de derechos (art. 2130 inc b) o en algún supuesto
de bien fideicomitido. La pregunta es si estos casos sólo están protegidos
por las acciones reales o también tienen las vías reguladas en los arts.
2238/2246 (acción de manutención o de despojo). Aún así, la importancia
práctica de la distinción es limitada, pues hay diversos supuestos regidos
por un régimen especial; así, por ej., el usufructuario puede acudir a las
vías previstas en la ley de sociedades (ley 19550 y sus modificatorias).
VI. POSESION.
De la posesión se ha dicho que es:
 “ LA INSTITUCION MAS CONTROVERTIDA DEL DERECHO CIVIL,
 “LA MÁS ATORMENTADA DE LA CIENCIA JURÍDICA”.
 “EL MÁS GRANDE TORMENTO DE LA HISTORIA Y LA DOCTRINA”
Y que todo, absolutamente
discusión……
todo, desde
la etimología
ha sido objeto
de
A. Etimología.
- Antiguos juristas.
Pedibus.............poner los pies sobre la cosa.
Po-sedere... Possidere....asentarse o establecerse en un lugar o sobre una
cosa.
- Teorías modernas.
Posse, o potis o pote sedeo.... potestad, amo, señor, jefe
Poseer....sentirse señor; manifestación del señorío sobre una cosa.
“SUMISIÓN DE UNA COSA AL PODER FÍSICO DE UNA PERSONA”.
B. Acepciones.
+Lenguaje vulgar: propiedad = posesión = tenencia.
+Lenguaje jurídico: las diferencias son significativas.
7
+ En algunas normas, Vélez utilizó la palabra con sentido técnico (Art.
2351); pero en otras, lo utilizó en un sentido amplio (ej. 2416 y ssobligaciones inherentes a la posesión). En otros artículos le dio particulares
significados; por ej. 2265 -posesión civil del comodatario-. En otras habló de
poseedores imperfectos (Art. 2552, 2760) y en otra norma habla de la
posesión de estado (art. 325 CV).
El código civil y comercial de 20104 intenta superar totalmente las
imprecisiones terminológicas de Vélez; en la mayoría de los artículos la
palabra posesión está usada correctamente (arts. 1891, 1901, 1909, 1928).
No obstante, y como errar es humano, se “desliza” involuntariamente
la expresión con sentido amplio en los títulos de algunas normas (arts.
1932 y 1933), en el título XIII de las acciones, y en algunas normas del
capítulo 1. De cualquier modo, cabe destacar que en la gran mayoría de
esas normas, el tratamiento es conjunto para la posesión y la tenencia,
que el código define conjuntamente como relaciones de poder. En cambio,
en los artículos en los que el tratamiento es separado, cuida la utilización
de cada vocablo y, en general, los utiliza de manera correcta y en el
sentido técnico.
C. Breve referencia a las teorías de Savigny, Ihering y Salleilles para distinguir
posesión y tenencia.
a. Teoría de Savigny, denominada clásica o subjetiva.
-Posesión: "corpus" + "animus domini'.
Elemento objetivo o material....CORPUS:
(posibilidad física de disponer).
poder
de
hecho
sobre
la
cosa
Elemento subjetivo o intencional.....ANIMUS DOMINI: intención de comportarse
con la
cosa como el dueño, no reconociendo en otro un derecho superior
(aunque sepa que no lo es. Ej. ladrón).
Crítica.
Probar el animus domini es imposible por tratarse de un elemento
psicológico.
-Tenencia: corpus sin animus domini (tiene la cosa pero reconoce en otro
un derecho superior al suyo).
b. Teoría de Ihering, denominada objetiva.
Principio: toda relación del hombre con la cosa es posesión, porque la
posesión es la exteriorización del derecho de propiedad. Siempre hay
8
posesión, excepto que la ley diga que hay tenencia. Reemplaza la voluntad
del sujeto por la voluntad de la ley.
Prueba: basta con demostrar que existe el corpus para que la relación sea
considerada posesión; si alguien pretende demostrar que hay tenencia, debe
probar que la ley priva a esa relación de la protección posesoria, en virtud
de la causa por la cual se originó.
Ej. Si se observa a una persona sembrando un campo, en principio esa
relación con el inmueble debe ser reputada posesión; pero si esa persona
es un arrendatario, o se halla allí circunstancialmente por haber sido
contratada para ese trabajo, como la ley nos dice que en ese caso hay
tenencia, es entonces el derecho el que por razones de orden práctico
priva a esa relación de los efectos de la posesión.
c. Teoría de Saleilles, creador de la teoría económica de la causa.
-Posesión es la efectividad consciente y querida de apropiación económica
de las cosas.
*Corpus es el elemento visible de la relación económica entre el hombre y
las cosas.
*Animus es el propósito de realizar esa apropiación de la cosa, de
explotarla en beneficio propio y de un modo independiente. La voluntad
concreta está expresada en el título (causa).
Ej:
la locación en la que los beneficios de la cosa corresponden tanto al
locador que cobra el alquiler, como al locatario que recoge la cosecha,
pero es poseedor el dueño (locador) porque es él quien ha dispuesto de
la cosa dándola en locación y conservando el derecho de recobrarla.
D. Concepto.
 Art. 1909. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por
medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa,
comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
El código civil y comercial mantiene la distinción de los dos
elementos constitutivos de la posesión: el objetivo, la cosa (el corpus) y el
comportamiento que corresponda al ejercicio de un derecho real que se
ejerce por la posesión (elemento subjetivo o ánimus domini).
9
El corpus es el poder de hecho sobre la cosa. Se establece por
medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo
o cuando ella entra en el ámbito de custodia del adquirente (art 1922 inc.
b); o a través del apoderamiento, conforme lo establece el art 1923 in
fine3.
El ánimus domini es el comportamiento de la persona como titular de
un derecho real, lo sea o no, y sin reconocer un señorío excluyente o
incompatible con el suyo4.
Si se da más de una relación de poder con una cosa, por ej. la
del dueño y la del usufructuario, ello
es posible y no se va en contra
del art. 1913
(concurrencia de relaciones) porque se trata de posesiones
de distinta naturaleza.
La norma se pronuncia claramente a favor de la postura amplia que
entendía que la redacción del viejo artículo 2351 CC (someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad) no quedaba reducida al dominio sino que
utilizaba el término propiedad en sentido amplio, comprensivo de todos los
derechos reales que se ejercen por la posesión.
También, y siguiendo
jurídica de HECHO, que
(Savigny).
la corriente mayoritaria reafirma su naturaleza
produce innumerables consecuencias jurídicas
E. Ius possidendi y ius possesionis.
La última parte del artículo 1909 marca contundentemente la distinción
de la relación de poder con la relación jurídica al decir “lo sea o no”. Esa
aclaración final permite distinguir lo que desde antiguo se denominan el
3
El código adopta la teoría subjetiva de Savigny respecto del corpus como Posibilidad física de disponer de
la cosa con exclusión de toda intervención extraña”. No es necesario el contacto directo e inmediato de los
glosadores, y de allí elabora la teoría de la custodia, hoy expresamente incorporada.
4
Respecto del ánimus, el código toma a Savigny con su animus exteriorizado a través de los actos
posesorios el art. 1928 d); mantiene la teoría de la causa de Salleilles, estableciendo que la causa de las
relaciones de poder no se pueden cambiar por la sola voluntad de las personas (art 1915); además,
incorpora a Ihering a través de la presunción de posesión (art. 1911) superando la discusión mantenida por
la doctrina respecto a la prueba del ánimus domini; hoy se presume la posesión y quien alega la tenencia
debe probarlo.
.
10
IUS POSSIDENDI
y el IUS POSSESIONIS, diferencia que claramente se
mantiene en el artículo 2239 que dice: Acción para adquirir la posesión o la
tenencia. Un título válido no da la posesión o la tenencia misma, sino un
derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un
derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla, debe demandarla
por las vías legales.
Posesión no es lo mismo que propiedad. Debemos pues, establecer las
diferencias entre “LOS POSEEDORES NO PROPIETARIOS Y LOS PROPIETARIOS
NO POSEEDORES”
*IUS POSSIDENDI (derecho real) derecho a la posesión PROPIEDAD....fundado
en un título.
El ius possidendi importa un PODER JURIDICO sobre la cosa, y se
protege a través de las acciones reales en las que se juzga el título, que
es el punto de partida para interposición de la acción y el determinante
para triunfar en la misma. Ahora bien, conforme la regla del art. 2239, si
la persona no puede tomar la posesión o la tenencia porque alguien se lo
impide, ese título no le da derecho a tomarla, sino sólo a demandarla por
las vías legales.
*IUS POSSESSIONIS (derechos derivados del hecho de su posesión).....derecho
de posesión......POSESION....independientemente de la existencia de un título.
El ius possessionis importa un PODER DE HECHO sobre la cosa que
tiene protección por sí misma e independiente de si existe un derecho real
que lo respalde. La protección se da a través de las acciones posesorias
en las que se juzga el poder físico sobre la cosa.
La persona no está obligada a producir su título a la posesión;
conforme el art. 1917, el sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene
obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia.
No obstante, la existencia del título no es totalmente indiferente:
(i) El propio artículo 1917 menciona como excepción el caso en que
deba exhibirlo como una obligación inherente a su relación de poder.
1914.
(ii) Si lo tiene, puede invocar en su favor la presunción del artículo
(iii) Aunque no se lo diga expresamente, también le sirve para triunfar
en el conflicto posesorio, en última instancia, si no se ha podido probar
11
quién ejercía la relación de poder al tiempo de la lesión, ni quien estaba
en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión, ni cuál era
la más antigua, todos supuestos previstos en el art. 22435.
F. Importancia de la posesión.
Cada uno de estos puntos será desarrollado en extenso en cada una de
las unidades correspondientes del programa. Presentados a esta altura,
sirven para demostrar la importante proyección de la posesión hacia las
distintas figuras o institutos que estudiamos en derechos reales.
La posesión:
1. Es el contenido de los derechos reales que se ejercen por la posesión.
El artículo 1891 establece una de las clasificaciones de los derechos reales
de acuerdo a si se ejercen o no por la posesión. La norma establece que
todos los derechos reales regulados en este código se ejercen por la
posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas
se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular
ostente la posesión.
2. Es el modo adquisición de los derechos reales por actos entre vivos y
en forma derivada. El art. 1892 dice: La tradición posesoria es modo
suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la
posesión.
3. Tiene protección legal en sí misma, independiente de un título; (hoy
conjuntamente con la tenencia), a través de las acciones posesorias hoy
reguladas desde el artículo 2238 al 2246 del CCCN.
4. Es el modo de adquisición de cosas muebles no robadas ni perdidas
hoy regulado en el artículo 1895 que reemplaza al mítico 2412 de Vélez.
5. Es uno de los elementos de la prescripción adquisitiva (art. 1897), tanto
de la breve (art. 1898); como de la larga (art. 1899).
6. Integra el sistema de publicidad de los derechos reales. El artículo 1893
dice: “La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de
conformidad a las disposiciones de este código no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se
5
Vélez lo preveía expresamente en el art 2471; conforme esa norma, el título terminaba por definir el
conflicto posesorio frente al estado de duda y la imposibilidad de acreditar la posesión más antigua.
12
considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión según el
caso”.
VII. TENENCIA.
 Art. 1910. Hay tenencia cuando una persona por sí o por medio de
otra ejerce un poder de hecho sobre una cosa y se comporta como
representante del poseedor.
De los dos elementos de la posesión, claramente, acá está solo el
corpus, respetando la estructura de Savigny.
La tenencia se mantiene como una relación de poder “inferior” en
cuanto a efectos a la posesión y, por supuesto, no es eficaz para la
prescripción adquisitiva ni para las adquisiciones legales.
Sin embargo, el nuevo código la equipara a la posesión en relación
a las acciones que la protegen, teniendo hoy los tenedores las mismas
defensas que los poseedores de cualquier clase.
El código elimina la distinción de la tenencia relativa en interesada y
desinteresada (de acuerdo al uso que se podía hacer o no de la cosa) y
ha optado por calificarla, al igual que la posesión, en legítima e ilegítima y
de buena o de mala fe, como veremos más adelante.
VIII. PRINCIPIOS Y PRESUNCIONES DE LAS RELACIONES DE PODER.
El nuevo sistema prevé gran cantidad de presunciones y principios
generales a fin de ordenar el tratamiento y convivencia de las instituciones
y facilitar el régimen de la prueba. De esta manera, simplifica enormemente
el sistema de Vélez, y termina con una gran cantidad de discusiones
doctrinales y jurisprudenciales.
A. Presunción de posesión.
 Art 1911: Se presume a menos que exista prueba en contrario que
es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa.
Esta presunción incorpora al código la teoría de Ihering, reconociendo
que en la gran mayoría de los casos la posesión cumple la función de ser
la exteriorización del derecho real.
La presunción facilita la prueba del animus domini aunque, claro está,
es iuris tantum. Para algunos autores, la presunción resulta insuficiente en
13
los casos que deba probarse una posesión calificada, como por ejemplo,
para la prescripción adquisitiva6. Pese a esta opinión, consideramos que la
norma es un avance para superar la mayoría de las discusiones doctrinales
y jurisprudenciales que se generaron a lo largo de los años7.
El art. 1916, presume también la legitimidad de la posesión como se
desarrolla más adelante.
B. Principio de concurrencia.
 Art 1913. No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de
poder de la misma especie que se excluyan entre sí.
La norma es clara; no se admiten dos posesiones ni dos tenencias
que se excluyan entre ellas. Así, por ej., la regla impide, al mismo tiempo,
la posesión del enajenante y la del adquirente de una cosa. Por lo tanto,
si una posesión anterior continúa, una nueva no puede nacer; y si una
posesión comienza; la anterior debe necesariamente haber cesado.
Todas las demás posibilidades pueden darse; ej. dos coposesiones,
dos co-tenencias, la posesión del usufructurario con la posesión del dueño;
la posesión del dueño y la tenencia del inquilino, etc.
C. Presunción de fecha y extensión.
 Art. 1914. Si media título se presume que la relación de poder
comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en este
se indica.
La norma refiere al título como la causa de la relación de poder, o
sea el acto jurídico que le sirve de base y que determinará la relación de
poder de que se trate; por ej. contrato de compraventa, donación, usufructo
(posesión); locación, comodato deposito (tenencia). El término título esta
utilizado en sentido amplio. (ej boleto).
La
presunción
de
fecha
y
extensión es
iuris tantum; por lo tanto,
cede frente a la prueba en contrario (ej se puede probar que la posesión
6
Pettis, Cristian y Rossembork, Javier en Código Civil y Comercial de la Nación, director
Bueres, Hammurabi, tomo 2, pag 263.
7
Solo como ejemplo puede citarse el famoso TECNICAGUA C/ Guiñez de la SCJMZA JA-1993-II-572. De haber
existido la norma del 1911 el caso no hubiera generado ningún tipo de discusión..
14
la perdió en algún momento, o que no ha poseído en la extensión total,
etc).
Si
invocar
el
título
no
comprende
toda
la
extensión
pretendida, habrá
y
probar
la
adquisición
sobre
la
base
otra
de
causa
sobre
que
la
diferencia no comprendida.
D. Principio de la inmutabilidad de la causa.
 Art 1915. Nadie puede cambiar la especie de su relación real de
poder por su mera voluntad o por el solo transcurso del tiempo. Se
pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al
poseedor de disponer de la cosa y sus actos producen ese efecto.
El código mantiene el principio de la inmutabilidad de la causa,
producto de la incorporación de la teoría de Salleilles en el código de
Vélez como medio para superar las críticas de Ihering a la teoría subjetiva
de Savigny.
El principio de la inmutabilidad rige para todas las relaciones
poder y responde a la regla romana “nemo sibi causam mutare potest”.
de
La pregunta es: ¿Puede el tenedor por su sola voluntad convertirse
en poseedor?
La respuesta es que no puede, porque la causa de su relación de
poder con la cosa es inmutable por su propia voluntad.
El principio se extiende a las cualidades y vicios. El artículo 1920
dice que “La buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de
poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva
adquisición”.
 La excepción al principio de la inmutabilidad de la causa es la
INTERVERSIÓN DEL TÍTULO.
Intervertir significa alterar el estado de las cosas o trastocar su orden.
Para la doctrina que apoyamos, la interversión es sólo unilateral. El
artículo 1915 determina que “se pierde la posesión cuando el que tiene la
cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de
privar al poseedor de disponer de la cosa y sus actos producen ese
efecto”
15
Existen modos bilaterales para modificar la causa de las relaciones
reales, pero en tanto existe el acuerdo de voluntades, no nos encontramos
frente a la interversión propiamente dicha. Estos cambios de causa con
acuerdo de las partes serán desarrollados en extenso en la unidad siguiente
y son la traditio brevi manu (1923) en la que el tenedor se convierte en
poseedor y el constituto posesorio (1923) en el que el poseedor se
convierte en tenedor.
 Requisitos para la configuración de la interversión:
- tenencia previa o relación de poder inferior a la posesión.
- intención manifestada ostensiblemente de privar al poseedor
poseedor) de la disposición de la cosa (actos posesorios).
(o
al
co-
- obtención del resultado...exclusión del anterior poseedor.
 No alcanza para intervertir el título: (i) la sola voluntad o pensamiento
si no se exteriorizan; (ii) las meras expresiones verbales; (iii) el mero
incumplimiento de las obligaciones (no pagar el alquiler; no restituir el
inmueble al vencimiento del plazo).
E. Presunción de legitimidad.
 Art 1916. Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos
que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el
ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con
las disposiciones de este código.
Este principio
posesión.
se
analiza
detenidamente
con
la
clasificación
de
la
F. Principio de innecesariedad del título.
 Art 1917. El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene
obligación de producir su título a la posesión o la tenencia sino en
el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de
poder.
El código mantiene la redacción de Vélez del art 2363, pero sin su
última parte que decía “el posee porque posee”, porque ahora existe la
presunción expresa y más técnica de posesión (artículo 1911).
Refiere al ius possessionis explicado arriba.
16
La persona no tiene la obligación de presentar el título porque su
derecho de posesión o de tenencia existe independientemente éste; no
obstante, si lo tiene, corre con la ventaja de la presunción del artículo
1914.
IX. CLASIFICACION DE LAS RELACIONES DE PODER.
 Según
el origen o causa que le da nacimiento, la posesión o la
tenencia puede ser:
-Legítima
-Ilegítima
 Según las condiciones personales del sujeto, la posesión o la tenencia
ilegítima puede ser:
-De buena fe.
-De mala fe.
 Según la forma o modo como ha sido adquirida la posesión de mala
fe puede ser:
-No Viciosa.
-Viciosa.
 A. LEGITIMA E ILEGITIMA.
 Art. 1916: Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista
prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho
real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.
El código parte de la presunción de legitimidad, y define la
ilegitimidad por la negativa. Comprende tanto a los derechos reales como a
los personales (al incluir la tenencia), que están contemplados no sólo en
el código civil y comercial sino en otras leyes (adviértase que el artículo
hace referencia a las previsiones de la ley, y no sólo de este código).

La posesión legítima es el resultado de la adquisición en forma
perfecta de alguno de los derechos reales que se ejercen por la posesión
(todos salvo la hipoteca y las servidumbres activas). La adquisición se da a
través del título suficiente y del modo suficiente. Existe perfecta coincidencia
entre los hechos y el derecho.
La tenencia legítima es el resultado de la adquisición de un derecho
personal de quien está en condiciones de obligarse.
17
 La posesión o la tenencia Ilegítima es la consecuencia de la adquisición de
un derecho real o personal con irregularidades, sin ajustarse a los
requerimientos del ordenamiento legal. Falta coincidencia entre el hecho y
derecho.
Aunque el artículo no conserva la enumeración del artículo 2355 del
código de Vélez, los casos de posesión ilegítima se mantienen y nos sirven
de ejemplos.
-Sin título: no responde a alguna de las causas -contrato, prescripción,
ley- que legalmente pueden darle nacimiento. ej. posesión por usurpación, o
por violencia;
-Por un título nulo: la causa antecedente existe, pero es "nula". ej. si
el mandatario compra y adquiere la posesión de una cosa que debía
vender por cuenta de su comitente;
-Por un defecto de forma. ej. donación de un inmueble por instrumento
privado;
-Por quien no tenía derecho a poseer la cosa: emana de una persona que
carecía del derecho de poseerla. ej. adquisición a una persona que no es
el verdadero propietario;
-Por quien no tenía derecho para transmitirla: ej. propietario incapaz o
con capacidad restringida habiéndose establecido la necesidad de algún tipo
de autorización para este acto (art. 32 y concs).
Como ejemplos de tenencia ilegítima podemos dar:
-cuando se extingue el derecho real sobre una cosa ajena y el titular no
la restituye (cumplimiento del plazo en el usufructo; cuando opera el pago
de la deuda garantizada con prenda con desplazamiento;)
-el dictado
posee.
de una
sentencia
que
anula
el
título en
virtud
del
cual
se
-cuando el poseedor después de reconocer un señorío superior sobre la
cosa incompatible con su relación de poder continua detentándola, etc.
La norma eliminó la poco feliz referencia al boleto de compraventa
que incorporó la reforma de la ley 17711. No incorpora aquí al boleto,
porque está claro que al no contar con escritura pública (1017), él no tiene
título suficiente (art. 1892), sin perjuicio de la protección que se otorga al
18
poseedor en otras normas legales (arts. 1170
modifican su situación de poseedor ilegítimo.
y
1171),
pero
que
no
 B. DE BUENA O MALA FE.
La posesión o la tenencia ilegítima pueden ser, de acuerdo a las condiciones
personales del sujeto que la toma, de BUENA FE o de MALA FE.
 Art. 1918. Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si
no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por
un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
Conforme el art. 1902, la buena fe requerida en la relación posesoria
consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a
ella. Cuando se trata de cosas registrables la buena fe requiere el examen
previo de la documentación y constancias registrales, así como el
cumplimiento de los actos de verificación pertinentes establecidos en el
respectivo régimen especial.
 La buena fe es la probidad o diligencia y exige:
-Error de hecho esencial y excusable (art 267).
-La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento si
la excepción no está autorizada (art 8).
-Que no se conozca, porque no se puede conocer (art 1902) aún
actuando con la debida diligencia (art. 1724) y que el poseedor tenga
verdadera y firme convicción de la legitimidad de la relación.
O sea que para que haya buena fe el error de hecho debe ser
esencial y excusable (arts. 1918 y 265) y no debe provenir de una
negligencia culpable (error reconocible art. 266). Cuando se trata de un
error de derecho, la buena fe no es posible (art. 8).
Para la configuración de la buena fe hace falta el elemento subjetivo
(buena fe creencia) de persuasión absoluta de legitimidad o sea el estado
psicológico del poseedor de desconocimiento del vicio, y además el
elemento objetivo dado a través de la existencia de un justo título que le
sirva de apoyo a su convencimiento.
Ej: enajenación hecha por una persona que no es propietaria de la
cosa (trasmisión a non domino); el título esta instrumentado en escritura
19
pública que en apariencia no tiene irregularidades y el que compra no tiene
manera de conocer que la persona que le vende no es quien dice ser.

El código no define la mala fe; se extrae por exclusión de la buena fe.
O sea que hay mala fe cuando la persona TIENE DUDAS sobre la
legitimidad de su relación de poder. O si ha sido NEGLIGENTE por no
llevar a cabo las diligencias que le hubieran permitido conocer la causa de
la ilegitimidad. (ej. si no hizo el estudio de títulos previsto en el art 1902).
El ordenamiento clasifica la mala fe en no viciosa y viciosa, supuesto
que resulta solo aplicable a la posesión, y además da supuestos de
presunción de mala fe.
 PRESUNCIONES.

Art. 1919. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que
exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de
esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado
registrado por otra persona.
marcado
o
señalado,
si
el
diseño
fue
El inciso a) comprende la nulidad manifiesta sea absoluta o relativa
(ej. vicio de forma; venta por un menor);
El inciso c) remite a la ley 22.939
Existen otros casos de presunción de mala fe a lo largo del código que se
desarrollan en las unidades correspondientes y que a continuación sólo se
enuncian: correspondientes).
-cosas muebles registrables que no se inscribieron. El artículo 1895 determina
que no hay buena fe sin inscripción.
-cosas muebles registrables inscriptas con elementos identificatorios no
coincidentes. El artículo 1895 dice que no hay buena fe si no coinciden. El
mismo principio se reitera en el artículo 2257 (acción reivindicatoria) si no
20
se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la cosa o no
se constata la documentación y estado registral.
-sucesores del heredero indigno. El artículo 2283 dice que son de mala fe si
conocen la existencia de la causa de indignidad.
-caso del heredero aparente. El artículo 2313 dispone que es de mala fe si
conocía o debía conocer la existencia de herederos preferentes.
-caso de las personas inhábiles para suceder en forma testamentaria. El artículo
2483 determina que la posesión de las personas enumeradas en el art.
2482 (personas que no pueden suceder por testamento) es de mala fe
respecto de los bienes dejados por el testador.
 MOMENTO EN EL QUE SE JUZGA.
 Art 1920. La buena o mala fe se determina al comienzo de la
relación de poder y permanece invariable mientras no se produce una
nueva adquisición. …………
Pero para la percepción de frutos …..…..
Art. 1935. La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de
percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión
de la cosa se juzga solo con relación al sucesor y no por la buena o
mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular…
Es decir que se juzga por el sucesor no importa si la sucesión es
universal o particular y en cada hecho de percepción.
*¿Cuándo “empieza” la mala fe?
El artículo 1920 dice que ”No siendo posible determinar el tiempo en
que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio”.
Es el momento en el cual la persona está en conocimiento de la
posibilidad de la sentencia que le resulte adversa y de allí la correcta
solución de la normativa. La directiva importa que a partir de ese momento
la persona ya tiene sobre sí las obligaciones del depositario.

UNION DE POSESIONES.
 Art 1901. El heredero continúa la posesión de su causante. El
sucesor particular puede unir su posesión a la de sus
antecesores siempre que derive inmediatamente de las otras. En
21
la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena
fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.
Heredero es la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia (art. 2278); él continúa la posesión de lo que
el causante era poseedor (art. 2280). Se trata de un sucesor universal (art.
400).
Sucesor a título particular es quien recibe un derecho particular (art.
400)
¿es posible la suma de dos o más posesiones?: SI.
¿porqué es importante? Hoy solo para la prescripción.
+Sucesión universal .....heredero
continúa su posesión.
+Sucesión particular.....se puede, pero la posesión posterior participa de
las cualidades y de los vicios de la anterior, lo
convendrá al nuevo poseedor. (Sí le conviene para
donde la buena o mala fe no es relevante).
que no siempre le
la prescripción larga
Requisitos: deben derivarse una de la otra
Prescripción corta: debe tratarse de posesiones de buena fe y
un vínculo jurídico
existir
Aunque la última frase del artículo 1901 menciona sólo a la
prescripción breve, el recaudo del vínculo jurídico es presupuesto también
para la prescripción larga, por dos razones: (i) sin ese vínculo, no es un
sucesor particular, desde que, como se ha señalado, sucesor es la persona
que “recibe un derecho” (art. 400); (ii) el propio artículo 1901 requiere, para
el sucesor particular que su posesión derive inmediatamente de la otra.
 IMPACTO BUENA Y MALA FE. Todos estos temas son desarrollados en las
unidades correspondientes no obstante se mencionan al solo efecto de
remarcar las importantes diferencias existentes entre las relaciones de buena
fe y las que no lo son.
-1895: posesión del
hurtadas ni robadas.
sub
adquirente
de
buena
fe
de
cosas
muebles
no
-1962: construcción, siembra o plantación en terreno ajeno.
-1963: invasión de buena fe del inmueble colindante.
22
-1957: transformación de buena o mala fe- posibilidad de revertir o no la
cosa a su estado anterior.
-1898-1899-1900: prescripción de inmuebles de buena y mala fe.
-1899-1900: prescripción de cosas muebles no registrables.
-1935: adquisición de frutos. Buena y mala fe.
-1936: destrucción total o parcial cosa. Buena y mala fe.
-1938: Indemnización y pago de mejoras.
Buena y mala fe.
 C. NO VICIOSA Y VICIOSA.
De acuerdo al modo como la persona toma contacto con la cosa, la posesión
de mala fe puede ser VICIOSA o NO VICIOSA.
La sub-clasificación se aplica sólo a la posesión, optando el código
por mantenerla, en contra de la solución del proyecto del 98 que la había
eliminado. En los fundamentos, además de recalcar los efectos perjudiciales
de la posesión viciosa, se explica que el poseedor de mala fe no puede
ser equiparado a quien intencionalmente quebrantó la ley con violencia o
cometiendo hurto y de allí su re establecimiento.

Art. 1921. La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas
muebles adquiridas por hurto, estafa o abuso de confianza; y cuando es
de inmuebles adquiridos por violencia, clandestinidad o abuso de
confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquél
contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que
causa el vicio o por sus gentes, sea contra el poseedor o sus
representantes.
Los vicios enumerados en el código de Vélez se han mantenido, a
excepción del estelionato que fue sustituido (ampliado) por cualquier forma
de estafa o defraudación.
El código no define los vicios de la posesión como lo hacía Vélez.
Pero no hay duda que estamos en supuestos de posesión adquirida
ilegalmente, sin la voluntad del poseedor (clandestina), o contra su voluntad
(violencia o abuso de confianza).
El art. 2 de este código impone la interpretación de la ley en forma
coherente con todo el ordenamiento, y no aisladamente.
23
Si buscamos en otras normas del código, encontramos:
* el artículo 271 (dolo como vicio de la voluntad) que describe la
acción dolosa como aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero,
cualquier artificio astucia o maquinación que se emplee para la celebración
del acto… En el caso que analizamos, en definitiva, la persona recurre al
fraude, ardid o engaño para que le sea entregada la posesión. El artículo
es perfectamente aplicable para la estafa (muebles) y la clandestinidad
(inmuebles)
* el artículo 276 (violencia como vicio de la voluntad), que define a
la violencia como la fuerza irresistible y las amenazas que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o
evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero…. La norma
también es aplicable, entonces a la posesión con vicio de violencia.
El hurto no hay duda que es el apoderamiento ilegítimo de una cosa
ajena (no importa si se ha logrado con o sin violencia).
Por su parte, también podemos acudir a los conceptos del derecho
penal que nos dicen:
-"hurto": apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena = robo
(uso de la fuerza) ARTICULO 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.- ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un
mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en
las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el
acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.
-"estafa" contratar con ardid o engaño o sobre cosas ajenas como si
fueran propias o enajenar como libres aquellas que están gravadas o
prendadas. ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.
-“usurpación”:… ARTICULO 181 (redacción ley N° 24.454, B.O. 7/3/1995).- Será reprimido con prisión
de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad
despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real
constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los
ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del
mismo; 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble .
El art. 181 del Cód. Penal (después de la reforma de la ley 24.454)
menciona la palabra clandestinidad, pero no la define. La jurisprudencia
mayoritaria entiende que el fin de la reforma fue aumentar la protección de
la posesión y la tenencia, aunque no se tenga derecho de propiedad,
frente a diferentes ataques; por eso, exige que “el consentimiento de la
damnificada que se esgrime como causal de justificación de la actividad
24
desplegada, requiere, para que pueda ser considerado seriamente, que
hubiera sido otorgado con anterioridad y libremente, pues de lo contrario,
resulta irrelevante en el marco de la teoría del delito” 8, fórmula que supone
que, desde la perspectiva civil, también pueda considerarse viciosa por
clandestinidad, la posesión tomada en ausencia del poseedor, como señalaba
el art. 2369 del código de Vélez.
Dicho esto podemos concluir que:
1. El hurto como vicio de la posesión lo comete quien se apodera
ilegítimamente -con violencia o sin violencia- de una cosa mueble ajena.
2. La estafa como vicio de la posesión la comete quien utiliza cualquier
artificio astucia o maquinación, fraude, ardid, engaño o fraude para que le
sea entregada la posesión de una cosa mueble. Es importante destacar que
la posesión viciosa no es la de quien trasmite cometiendo estafa (que en
todo caso cometería delito penal), sino la de quien adquiere la cosa
mueble CONOCIENDO la verdadera situación.
3. El abuso de confianza como vicio de la posesión de muebles o
inmuebles, lo comete la persona que recibe la cosa con la obligación de
restituirla y que, intervirtiendo el título no lo hace. Se configura cuando, el
que recibió la cosa con la obligación de restituirla (como el locatario, o el
comodatario, y cualquier tenedor), se niega a devolverla. Se trata de un
supuesto de interversión de título, en el que el tenedor se transforma
unilateralmente
en
poseedor,
en
tanto
su
voluntad
se
manifieste
exteriormente de manera inequívoca. No basta el mero hecho de haber
“recibido la cosa con obligación de restituirla”; es necesario una conducta
posterior del tenedor no sólo dirigida a no cumplir con la obligación
asumida sino también a mudar la causa de su posesión. (confianza
defraudada).
El abuso de confianza tiene su norma específica en el art. 1915. Se
pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta
por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus
actos producen ese efecto.
4. La violencia como vicio de la posesión de inmuebles la comete quien
logra el desapoderamiento violento de un inmueble (vías de hecho
acompañadas de violencia física (acto de coacción material) o moral
(amenazas de recibir un mal inminente injusto y grave sobre su persona,
libertad u honor o los de su cónyuge, ascendientes o descendientes). Debe
8
Compulsar jurisprudencia citada en DONNA, Edgardo (director), El código penal y su interpretación en la
jurisprudencia, 2° ed., Bs. As, ed. Rubinzal, 2012, t. IV, pág. 186.
25
distinguirse de la violencia en el contrato que de haberse llevado a cabo
no implica la violencia como vicio de la posesión.
5. La clandestinidad como vicio de la posesión tiene distintos modos
comisivos. En
primer lugar, hay clandestinidad siempre que
medie
ocultamiento, es decir, que la posesión no sea pública respecto del anterior
poseedor, aun cuando los terceros conozcan la situación. Para que el vicio
exista no es necesario que el anterior poseedor conozca lo sucedido, sino
que basta con que haya podido conocer la usurpación. Además de la
posesión tomada de manera oculta, hay clandestinidad cuando se toma
aprovechando la ausencia del poseedor, o cuando se toman precauciones
para que la adquisición no llegue a su conocimiento.
-Sujetos activos y pasivos. En todos los casos, sea por el mismo que causa
el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes.
La violencia puede ser utilizada directamente por la persona que
pretende adquirir (o conservar) la posesión, o bien “por sus agentes”.
(mandatario o un tercero).
La víctima de la violencia puede ser no sólo el poseedor de la cosa,
sino también su tenedor.
-Relatividad. El artículo mantiene el principio de Vélez de que los vicios
son relativos, dice expresamente que: Los vicios de la posesión son
relativos respecto de aquél contra quien se ejercen.
En la medida que ha sido eliminada la anualidad como requisito de
las acciones posesorias y unificado su régimen para todos los poseedores y
tenedores (arts. 2241 y 2242), aparentemente no se advierten razones de
peso para haber mantenido el principio, que entendemos será de muy
escasa aplicación práctica.
-Purga. Inncesariedad. -El código no incluyó la norma de la purga de los
vicios que estaba en el art 3959 de Vélez.
La doctrina interpretativa del código de Vélez entendió que los vicios
se purgan cuando ha operado la caducidad de las acciones que el
desposeído tiene para recuperar la cosa. La purga era indispensable para el
ejercicio de las acciones típicamente posesorias (hoy extinguidas); para la
accesión de posesiones y para el computo del plazo de la prescripción.
26
Hoy el régimen de acciones ha sido unificado por lo que solo puede
plantearse la duda de si es necesaria la purga del vicio a los otros fines.
Si fuera así, habría que acudir al art. 2564 que hoy dispone que
prescriben al año……inc. 2° Las acciones posesorias”. Transcurrido ese año (a
contar desde que cesó el vicio y el sujeto activo de la acción ve correr
su plazo para la interposición de la acción posesoria) el vicio quedaría
purgado y esa posesión sería eficaz para la prescripción y para poder ser
accedida a otra no viciosa.
No obstante debe advertirse que, así como las acciones “posesorias”
ya están unificadas; el artículo de la accesión de posesiones tampoco exige
la purga. Respecto de la prescripción sólo se exige que la posesión sea
ostensible y continua, nada dice de la purga del vicio.
Lo expuesto nos lleva a reflexionar sobre el punto y sostener que si
bien en el régimen actual no es necesario purgar el vicio a fin de que la
posesión sea útil para la prescripción, no es lógico pensar, -por atentar
contra los principios generales del ordenamiento (art 10) y la interpretación
sistemática (art. 2)- que si se ha conservado la clasificación de la posesión
viciosa; ésta sea útil para el tiempo de la prescripción. Por lo tanto, sin
lugar a dudas el vicio debe hacer cesado para poder dar inicio al cómputo
del plazo de la prescripción.

EFECTOS DE LA POSESION VICIOSA.
El poseedor vicioso es tratado por el ordenamiento con mayor rigor
que el simple poseedor de mala fe. La comisión así lo expuso en los
fundamentos y el reflejo en el articulado es el siguiente:
-el poseedor vicioso responde por la destrucción total o parcial aún por
caso fortuito, Art. 1936
-el poseedor vicioso no tiene derecho de retención, Art. 2587
-el vicio se transmite al heredero por el 1901. Este efecto opera sólo para
la prescripción porque para la percepción de los frutos, el 1935 sostiene la
solución contraria (la buena o mala fe del sucesor, no importa si es
universal o singular, se juzga al momento de la percepción).
27
EJERCITACION

POSEEDOR
-condómino

TENEDOR
-habitador

COPOSEEDOR
-titular del d. de dominio

SERVIDOR DE LA POSESION
-encargado de edificio/departamento

YUXTAPOSEEDOR
-usufructuario
-mandatario
-huésped/cama
-1 persona que ingresa a un inmueble con animo de dueño
(el inmueble lo compro)
(el inmueble lo usurpó)
(el inmueble lo heredó)
-comodatario
-depositario
-locatario
-niño de 7 años con su autito
-4personas que usurpan un inmueble con animo de dueños.
EJERCITACION
Maria es usufructuaria de un inmueble cuyo propietario es Jose. María
le alquiló el inmueble a Lucas quien paga $5000 mensuales en concepto
de canon locativo.
Mientras Lucas se encontraba de vacaciones, Luis ingresa
violentamente al inmueble y comienza a poseerlo negándole el ingreso
al locatario Lucas, quien al tomar conocimiento de la situación se lo
comunica inmediatamente a María.
Indicar en cada caso las relaciones reales existentes de los sujetos
enunciados.

Maria

Jose

Lucas

Luis
28
EJERCITACION
(H. Highton)

Voy caminando por las sierras de Córdoba y encuentro un
terrenito que me gusta. Como parece abandonado, espero
la noche y entro en él a escondidas, tomando precauciones
para que no me vean. Me quedo escondida entre las plantas
todo el día; y a la noche voy al pueblo a comprar algunas
provisiones en el almacén de ramos generales, como
forastero de paso. Luego, vuelvo con cuidado y a
escondidas.

Pasada una semana, esta reiteración de visitas al almacén
resuelta sospechosa y me empiezan a preguntar, con
curiosidad, dónde vivo, qué hago, etc. Yo contesto con
evasivas.

Al poco tiempo, cansada de esta vida oculta, viendo que
nadie viene al inmueble, decido ir al almacén de día y
compro clavos, madera, alambre, semillas, etc. Vuelvo y
comienzo a trabajar, a construir, a alambrar, a sembrar,
etc. Al poco tiempo, está todo hecho un primor.

Sin embargo, sigo siendo bastante huraña. Cuando
los vecinos del pueblo me preguntan si compré el
terreno a Juan Pérez (el dueño), si lo alquilé, etc.,
les contesto que no les importa…
Cuando viene una comisión de damas a invitarme a
tomar el té, yo les echo los perros y les digo que me
dejen tranquila que estoy arando.
Cuando viene un segundo grupo a pedirme cuentas
sobre por qué estoy allí, a preguntarme qué título
tengo, los saco a tiros de escopeta.
Ante estos hechos, algún comedido le escribe a Juan
Pérez, que está en Buenos Aires, para hacerle saber
que hay alguien en su campo. ¿Vendió? ¿Alquilo? No,
por supuesto que no. ¡Voy inmediatamente para allá!



29

Junto con casi todo el pueblo, que es mi enemigo, se
presenta Juan Pérez y me dice “soy el dueño”. Yo le
contesto que yo nada tengo que ver, que a mí no me
importa, y me resisto con todas mis fuerzas, pero
entre todos, me vencen. Por la violencia, me
empujan y me sacan del inmueble.

¿Qué puedo hacer? Consulto a varios profesionales,
me quedo con el me dice que me quede tranquilo
porque Juan Pérez “NO TIENE DERECHO A SACARME”
Y QUE VAMOS A RECUPERAR EL TERRENO.
Ejercitación. causa

La Sra. JOSEFINA ACHAVAL, propietaria de un departamento ubicado
en calle Emilio Civit 245 octavo piso de la Ciudad de Mendoza, vivió
en él sus últimos años al cuidado de su empleada CARMELITA PUEBLA.
Al fallecimiento de la Sra. ACHAVAL, Carmelita continuó habitando el
inmueble junto a uno de sus hijos que llegó de Paraguay a visitar a su
mamá y al encontrarla solita y con poco trabajo, decidió quedarse
con ella. Pasados dos años, JUSTINO ACHAVAL, hijo de la difunta
JOSEFINA, y residente en España, viaja decidido a vender la
propiedad de su madre. JUSTINO le requiere a CARMELITA la
restitución del departamento libre de todo ocupante. Frente a esto,
CARMELITA se negó rotundamente, invocando que la Sra. ACHAVAL se
había comprometido a brindarle “el techo” y trabajo mientras ella
viviera y que a su muerte le heredaría el departamento porque el
“ingrato de su hijo” la había abandonado. Adujo además, haber
afrontado con gran esfuerzo el pago de los impuestos; las expensas y
la reparación de las cañerías de la cocina que se había roto. Ante
dicha situación y dado que en la vivienda se encontraban cuadros,
muebles y vajilla de altísimo valor pertenecientes a la familia
ACHAVAL, JUSTINO pretende ingresar por la fuerza con la ayuda el
vecino del séptimo piso para expulsar a los ocupantes del
departamento. La situación fue resistida con éxito por el hijo de
Carmelita, quién invocó la coposesión junto a su madre.
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EJERCITACION. clasificación
 tres dueños
 dos usurpadores
 adquirente con justo título que ignora la incapacidad del
transmitente
 adquirente con justo título que conoce la incapacidad del
transmitente
 usufructuario
 locatario que vence el contrato y no devuelve.
 locatario que invoca y prueba posesión
 adquirente con boleto
 ladron
Jurisprudencia sugerida.

°INTERVERSION Y COPOSESION. (ll-147-588)

°INTERVERSION Y CUASIPOSESION (JA-1998-II-494)

°Interversión y desalojo: la sólo invocación de la calidad
de poseedor no alcanza para rechazar la demanda; la
prueba debe ser efectiva y concluyente.

-Concubina del poseedor legítimo vs. herederos (DJBA-1495003)

- Herederos vs. herederos.

Otros supuestos: - cambio de causa por intervención de un
tercero. (JA-1983-IV-593)

-cambio de causa por sentencia.
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