El derecho bancario y el sistema financiero argentino El derecho bancario es la rama del derecho cuyo objeto es el estudio de la actividad bancaria, entendida como: La realización habitual de intermediación en el crédito, que partiendo desde un criterio subjetivo se sigue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad está comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio netamente subjetivo, solamente están incluidas en el sistema aquellas personas que fueren previamente admitidas por él. (Castellanos y D’Felice, 2008, p. 14). El derecho bancario y el sistema nanciero argentino Autonomía y caracteres Ubicación en el derecho (público o privado) La actividad típica: naturaleza jurídica, la institucionalización y supervisión. Objeto: el crédito, la moneda y los títulos valores. Conceptos y lineamientos Función del dinero El Mercado: Tipos de mercado: monetario, de crédito, cambiario y de capitales. Funciones Sistema nanciero argentino El derecho bancario en la actualidad: Las últimas reformas. Referencias LECCIÓN 1 de 10 El derecho bancario y el sistema financiero argentino Para comenzar con nuestro recorrido por la materia de Derecho Bancario y Mercado de Capitales, te presentamos la siguiente situación que intenta reproducir una de las tantas que ocurren en el desarrollo de la operatoria diaria en el sistema financiero argentino e internacional. Sus actores principales lo constituyen las entidades bancarias y financieras en su rol de proveedoras de servicios financieros. Estas facilitan el flujo de dinero por medio de la intermediación financiera que desempeñan entre las personas físicas o jurídicas que solicitan esos servicios. El Sr. Rogelio Canepa percibió hace unas semanas la suma de tres millones de pesos ($3 000 000) en concepto de indemnización, que la empresa Refacciones Argentinas S. R. L. le abonó por haberlo despedido de su puesto gerencial sin causa y por reestructuración de personal. El Sr. Canepa decidió insertarse en el mercado y en la producción con el fin de generar un sustento económico para su familia y una fuente laboral para terceros. Se inició en el rubro gastronómico con un emprendimiento de fabricación y comercialización de empanadas. Para ello, le encomendó a un estudio jurídico la gestión de la inscripción de su emprendimiento —con la denominación de El Hornito Cordobés S. R. L.— ante el organismo estatal de inspección de personas jurídicas. Ese proceso se encuentra en trámite. Por esa razón, además de verse motivado por la necesidad de no descapitalizarse y para que su dinero no se desvalorizara ante la suba inflacionaria, tomó la determinación de invertirlo en una entidad bancaria: Banco Alborada S. A., el principal banco privado del sistema financiero, ya que este opera desde hace veinte años en el mercado financiero local y posee, además, sucursales en todas las provincias del país. Por un lado, le daba confianza invertir en una entidad con solidez financiera-patrimonial y, por el otro, le aseguraba la posibilidad de operar en cualquier punto del territorio nacional con el solo hecho de abrir una cuenta en la sucursal Córdoba, localidad donde tenía su domicilio familiar y comercial, en vista de su emprendimiento. El Sr. Canepa se presentó en la sucursal de Córdoba del Banco Alborada S. A. y fue atendido por la ejecutiva de Banca Empresas, Celeste Ceilán, a quien le comentó de su despido de Refacciones Argentinas S. R. L. y de la indemnización que percibió. También le contó de su intención producir empanadas y de la constitución e inscripción en trámite de la empresa El Hornito Cordobés S. R. L. Luego, le manifestó su deseo de depositar la suma de $3 000 000, que recibió como indemnización por despido, y le solicitó constituir un depósito a plazo fijo por la suma de $2 000 000 a título personal. Además, le pidió la apertura de una cuenta corriente bancaria a nombre de la empresa que se encontraba en trámite de inscripción en la IPJ (Inspección de Personas Jurídicas), en la que depositaría la suma restante de $ 1 000 000 para tener disponibilidad inmediata de dinero en efectivo y avanzar con la compra de elementos necesarios para la producción, materia prima, etcétera. Por último, solicitó la habilitación de chequeras con cheques de pago común y cheques de pago diferido para destinar al pago de proveedores, lo que le garantizaba un giro comercial. La Srta. Celeste Ceilán le pidió al Sr. Canepa, además de su documentación personal —es decir, su documento nacional de identidad (DNI) y el comprobante de clave única de identificación tributaria (CUIT)—, una boleta de impuesto o servicio que comprobara su domicilio y el recibo de liquidación final extendido por la empresa que lo había despedido. Una vez verificado este y el monto percibido por el Sr. Canepa en concepto de indemnización, la señorita le comentó que no habría inconvenientes de constituir el depósito a plazo fijo por $2 000 000 y le informó que la tasa de interés que pagaba el banco a 30 días era del 48 % anual (TNA, tasa nominal anual), pero que, por el monto que depositaría, le haría una atención y la elevaría tres puntos. Entonces, pactaron una TNA de 51 %. Luego de ello, la señorita procedió a avanzar con la solicitud y recepción de la documentación que respaldaba la gestión en trámite de la empresa El Hornito Cordobés S. R. L. Analizó el acta constitutiva y el estatuto y comprobó la autorización de facultades amplias que se le extendían al Sr. Canepa, lo que lo habilitaba, entre otras cosas, a operar en entidades bancarias y financieras con apertura de cuentas, solicitud de créditos y toda otra operatoria bancaria en nombre y representación de la empresa mencionada. La Srta. Celeste le informó que no habría inconvenientes en realizar la apertura de la carpeta de crédito a nombre de la S. R. L. (Sociedad de Responsabilidad Limitada) en trámite y le habilitó un paquete de productos que incluía una cuenta corriente, una caja de ahorro en pesos, una caja de ahorro en dólares, una tarjeta de crédito Savil y Wester Card, y una tarjeta de débito para efectuar retiro de efectivo en los cajeros automáticos de la red Blanco y Kilin o de los comercios adheridos al servicio Super Cash que brindaba el banco, con el cual podía realizar extracción de efectivo de las cajas habilitadas en esos comercios con las compras pagadas con la tarjeta de débito. Acto seguido, la Srta. Celeste le solicitó al Sr. Canepa que firmara la solicitud de depósito a plazo fijo a 30 días, donde se le informaba la TNA del 51 % que el banco le abonaría en concepto de intereses. También le pidió que firmara una solicitud multiproducto de apertura de cuenta con los términos y condiciones de contratación, los costos de mantenimiento de las cuentas, el contrato de la tarjeta de crédito (uno por cada marca), en el que se le informaba que ambas tarjetas tenían una TNA del 80 %, con una TEM (tasa efectiva mensual) del 4,19 % y un costo mensual de mantenimiento del resumen por $250 por cada marca. Además de estos servicios mencionados, la ejecutiva de Banca Empresas le ofreció al Sr. Canepa la apertura de una caja de seguridad de 10 x 15 x 60 cm y le informó que el costo mensual de esta caja se establecía en la suma de $2500, pero que el contrato era semestral y el monto se debitaba automáticamente de la cuenta corriente abierta. El Sr. Canepa aceptó la propuesta y firmó el contrato de la caja de seguridad pertinente junto con los otros productos. Una vez que el Sr. Canepa firmó las solicitudes y contratos, y luego de realizar en el sistema de cómputos del banco la apertura de las cuentas, la Srta. Celeste le entregó una copia de los papeles, firmada por ella en representación del banco, y lo invitó a dirigirse a la caja para materializar el depósito del efectivo convenido. Por otro lado, en el mismo momento en que el Sr. Canepa constituyó el depósito por tres millones de pesos, el ejecutivo de clientes de Banca Individuos, Javier Real, le otorgó a la Sra. Miriam Furlong un préstamo en efectivo para consumo personal por la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2 500 000), quien acreditó —por medio de los últimos cinco recibos de haberes— que se encontraba en relación de dependencia en la prestigiosa empresa aérea El Halcón S. A., con una antigüedad de 15 años y con un haber mensual de $100 000. Previo a esto, le solicitó la documentación respaldatoria de identidad (DNI, constancia de CUIL, boleta de impuesto o servicio que probara domicilio, últimos seis recibos de haberes). El Sr. Real invitó a la Sra. Furlong a que firmara la solicitud del préstamo y un pagaré por el monto que recibiría en efectivo como respaldo y garantía de la operación. En la solicitud se especificaron las cláusulas que se convenían por el préstamo de dinero en efectivo (mutuo), entre las cuales se establecía que se otorgaba un préstamo de dinero en efectivo por la suma de $2 500 000 a una TNA del 89 % y con un costo financiero total (CFT) del 109,88 % sin IVA (impuesto al valor agregado) y del 139,13 % con IVA incluido, a devolver en 120 cuotas mensuales, fijas y consecutivas, cuyo primer vencimiento operaría el día 10 de agosto de 2019 y la última cuota se abonaría el día 10 de agosto de 2029, o día hábil siguiente bancario. Las cuotas ascendían a la suma de $49 818,75. Además, la señora autorizó expresamente a que se debitaran vía CBU (clave bancaria uniforme) todas y cada una de las cuotas a su vencimiento, de su cuenta bancaria n.o 35-56-528963-8 de Banco Alemán S. A., en la cual se acreditaban sus haberes mensuales. El Sr. Real informó que el préstamo se otorgaba junto con un paquete de cuentas, compuesto por una caja de ahorro en pesos, con su correspondiente tarjeta de débito; una caja de ahorro en dólares, y una tarjeta de crédito Savil. Por dicho paquete de productos, el costo mensual que resultaba era de $500. Acto seguido a la firma de la solicitud multiproducto, que incluyó un contrato de mutuo, el de la tarjeta de crédito (en el cual se expresaba que, por su utilización, el banco cobraría una tasa nominal anual de interés del 120 %) y el del pagaré, le entregó una copia de los documentos y procedió a dar de alta en el sistema de cómputos el préstamo otorgado. El dinero se acreditó en una caja de ahorro en pesos que Javier habilitó a nombre de la Sra. Furlong, quien, luego de pasar por la caja y efectuar un retiro de efectivo de $2500, se fue de la entidad bancaria. A lo largo del recorrido de la materia, regresaremos a estos hechos, que nos ayudaran a comprender en la práctica muchos de los conceptos que desarrollaremos en el estudio de ella. LECCIÓN 2 de 10 Autonomía y caracteres Autonomía Entendemos que el derecho bancario es autónomo, ya que pertenece a una rama específica del derecho que es considerada en forma individual y es autárquica, tanto en su análisis científico-doctrinario como en las cátedras de las universidades. Esta posición doctrinaria se ve reforzada con su inclusión en el articulado del Código Civil y Comercial de la Nación1 en forma sustancial, en referencia específica a los contratos bancarios, separada de los demás contratos, debido a sus particularidades, lo que se refleja también en la normativa que trata cada uno de los aspectos que comprenden esta materia. Aun cuando es cierto que la actividad bancaria, en esencia, es comercial, no es menos cierto que sus particularidades y su trascendencia dan vida a normas específicas teñidas de características singulares. Fundamentalmente, el interés público que existe en esta actividad lleva a una caracterización de la cual derivan principios particulares, tales como la prevalencia del interés general, la limitación en la autonomía de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos, entre otros. Estas características informan, en su gran mayoría, las normas que reglamentan esta actividad. Sin ir más lejos, la actividad bancaria está reglamentada, básicamente, por la Ley de Entidades Financieras N.o 215262, la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina N.o 241443 y las reglamentaciones que esta autoridad de aplicación emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales el derecho bancario se encuentra íntimamente ligado, pero esto no opaca la autonomía que venimos propugnando, la cual sostenemos, inclusive, desde el punto de vista legislativo. La autonomía didáctica tal vez sea la que menos diferencias genera, debido a que actualmente el derecho bancario es un objeto de estudio específico. Prueba de ello es que constituye una asignatura en las mayorías de las universidades del país y también del mundo. [1] Ley N.o 26994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#2 [2] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm. [3] Ley N.o 24144 (13 de octubre de 1992). Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=542 Caracteres Existen distintos elementos que caracterizan e informan al derecho bancario y surgen fundamentalmente de la naturaleza de la actividad. Entre ellos tenemos: Doble carácter de público y privado Esta característica ha llevado a considerar al derecho bancario como bifronte y deriva de que posee normas de derecho público y de derecho privado. Los bancos, regularmente, se relacionan tanto con el Estado, que es quien los autoriza a operar y a la vez los supervisa, como con los particulares, que son con quienes naturalmente operan. Las normas que regulan sus relaciones con el Estado son de derecho público y las que determinan su vinculación con los particulares son de derecho privado. La prevalencia del interés público sobre el privado Esta característica es consecuencia del interés público que existe en la actividad bancaria, tan es así que hay autores que han llegado a considerarla un servicio público. De esta característica surge la existencia de numerosas normas imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse. La masividad de sus operaciones La actividad bancaria se caracteriza por la masividad de sus operaciones. Aun cuando esto no es absoluto, en líneas generales, el negocio bancario resulta del volumen y de la reiteración de las operaciones, lo que insufla ciertas particularidades en las normas que la regulan y, a su vez, en su interpretación. La formalidad Las formas para seguir con los bancos tienen origen, en parte, en las exigencias de la autoridad de aplicación, que, en aras de la seguridad y del interés público, impone permanentes recaudos en la contratación. Paralelamente, también en la celeridad y en la reiteración de los actos bancarios que conllevan a reglas uniformes, y es por ello por lo que la mayoría de los contratos son de adhesión a condiciones generales. La profesionalidad La habitualidad y especialidad de la actividad desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda considerársela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista jurídico, importantes consecuencias que no se perciben tanto en las mismas normas, sino, fundamentalmente, en su interpretación. Basta repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir cómo la profesionalidad constituye el norte en la valoración de los conflictos bancarios. Influencia tecnológica Los bancos poseen una gran propensión a la asimilación de los avances tecnológicos porque esto no solo les permite vender y otorgar nuevos servicios, sino que les reporta rapidez, seguridad y menores costos, aspectos que resultan fundamentales en la actividad. Importancia de la buena fe Aun cuando este elemento es connatural de toda relación contractual, adquiere mayor relevancia dentro de la contratación bancaria, donde muchas operaciones se realizan sin firma. Importancia de los usos y costumbres En materia bancaria, proviene del hecho de que nuestra Constitución nacional4 , al incorporar el derecho de gentes como fuente legislativa, le otorga valor de fuente del derecho. [4] Ley N.o 24430 (3 de enero de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm Precisamente, estos elementos los podemos observar claramente en la operatoria realizada por el Sr. Rogelio Canepa. Vemos el carácter bifronte del derecho bancario, ya que, por la normativa vigente y por la obligación de cumplimentar con los requisitos que el Estado les coloca a las entidades bancarias, tanto la Srta. Celeste Ceilán como el Sr. Javier Real —ejecutivos de empresas y de clientes del banco— les solicitan la documentación respaldatoria al Sr. Canepa y a la Sra. Furlong, respectivamente. De esta forma, por un lado, el banco cumple con las disposiciones de la Ley N.o 215265, de cara a su obligación con el Estado y, por el otro, se asegura de cumplir el llenado y la firma de los contratos por los servicios financieros acordados. Así, cumple con lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación6 en la sección que destina a los contratos bancarios, de cara al vínculo que se crea por las cláusulas convenidas en estos entre los nuevos clientes del banco —el Sr. Canepa y la Sra. Furlong, en carácter de consumidores cuando contratan para su consumo personal y familiar— y el banco. No encuadra en esta disposición el destino de la cuenta que se abre con fines comerciales (empresa El Hornito Cordobés S. R. L. ) y la entidad bancaria Banco Alborada S. A. [5] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm [6] Ley N.o 26994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#2 Cabe destacar que lo que ocurre con los nuevos clientes en la sucursal de Córdoba se multiplica por la cantidad de clientela que posee el Banco Alborada S. A. en todas las sucursales que este tiene a lo largo del territorio nacional, por lo que materializa, de esta forma, la masividad en sus operaciones. Esos pasos tomados por los ejecutivos visibilizan también el carácter de formalidad, en cumplimiento del plexo normativo, y de profesionalidad, ya que los realizan con habitualidad y especialidad, cumplimentando con los requisitos puntuales normados. Todos estos pasos se ven plasmados en el sistema de cómputos del banco, ya que antes de que el Sr. Canepa y la Sra. Furlong pasaran por la caja, los ejecutivos del banco cargaron las operaciones y dieron de alta a los nuevos clientes. Esto los incorporó a un abanico de utilizaciones tecnológicas de las cuales podrán hacer uso (cajeros automáticos, terminales de autoservicio, página de home banking, aplicaciones en celular, etc.) y operar cómodamente desde donde gusten y en cualquier horario. Se concreta así la influencia tecnológica. La buena fe siempre tiene lugar, ya que es fundamental en la operatoria bancaria, la cual ejercerá el Sr. Canepa en el futuro, dado de alta como cliente del banco, cuando, por ejemplo, solicite un préstamo desde la aplicación bajada en su celular o telefónicamente por el servicio denominado banca telefónica y se le acredite automáticamente el importe del préstamo en su caja de ahorro en pesos sin haber firmado ningún soporte en papel. Por último, los usos y costumbres forman aquellos actos humanos que no están reglados en la normativa, pero que tienen el carácter de reiterativos y aceptados socialmente. El Sr. Canepa y la Sra. Furlong, seguramente, aguardaron su turno para ingresar a la caja, según lo que se estila en la actividad bancaria. LECCIÓN 3 de 10 Ubicación en el derecho (público o privado) Fuentes. Bases constitucionales del sistema. Las leyes N.o 21526 y N.o 24144. El derecho bancario se encuentra ubicado en el derecho privado, más aún con la incorporación de gran parte de su plexo normativo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación7. Se pueden encontrar entre sus fuentes el ius gentium, reconocido como fuente de nuestro derecho por nuestra Constitución nacional8. En relación con la operación de los bancos y nuestro mercado de capitales, mencionaremos las siguientes leyes: [7] Ley N.o 26994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#2 [8] Ley N.o 24430 (3 de enero de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm Ley de Entidades Financieras N.o 215269 Regula la actividad financiera propiamente dicha, lo que incluye la constitución de las entidades financieras, su clasificación y operatoria, sus autoridades y su extinción, además de regular la administración de los servicios bancarios y otros temas relacionados con el funcionamiento y la operatoria financiera de estas. [9] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (BCRA), Ley N.o 2414410 [10] Ley N.o 24144 (13 de octubre de 1992). Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=542 Regula normativamente qué personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas podrán realizar intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Ambas disposiciones normativas forman un bloque fundamental a la hora de regular las reglas mediante las cuales cualquier entidad puede participar en la interacción financiera y cómo debe hacerlo. Dentro de dicha actividad bancaria, como cualquier actividad social, hay sujetos, relaciones y objetos. En el ámbito cerrado que es el sistema creado por la Ley de Entidades Financieras y otras reglas del sistema, son pocos los sujetos habilitados para participar. Uno de estos es el Banco Central de la República Argentina que, en tanto es una persona de derecho administrativo, está limitado por su competencia o por el expreso facultamiento legislativo para la realización de determinados actos, al margen de los cuales no puede actuar. Por otra parte, se encuentran las entidades financieras, expresión que alude a los demás actores, entre las que están los bancos, las compañías financieras, las cajas de crédito y otras modalidades habilitadas por la ley para intervenir en el mercado financiero. Las relaciones son las que se desprenden del derecho bancario, con aspectos contables y jurídicos. Este último se traduce en contratos bancarios. En referencia al objeto, podemos decir que lo constituye el crédito dentro de los contratos que estudiamos en esta materia. Cuando se habla, en general, de actividad bancaria, implícitamente, se hace referencia a la persona que la realiza, vale decir, a los bancos. Los bancos son empresas, entendidas como la organización de capital, trabajo y tecnología, que tiene por objeto prestar servicios financieros. Desde el pasado, la actividad bancaria siempre estuvo direccionada a la captación de recursos para luego destinarlos al financiamiento, pero con el tiempo se fueron expandiendo en su objeto y se convirtieron en los proveedores naturales de los medios de pago. A la vez, también fueron incorporando una amplia gama de funciones y servicios, a tal extremo que hoy los principales ingresos que poseen estas entidades provienen más de los servicios que del financiamiento. Dentro de la actividad que actualmente desarrollan los bancos, podemos distinguir las operaciones típicas de aquellas complementarias o accesorias. Esta distinción resulta sumamente relevante debido a que es a partir de la conceptualización de la actividad típica que se determina el ámbito de aplicación de la ley. En este sentido, la Ley de Entidades Financieras en su art. 1 establece que “quedan comprendidas dentro de esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades, privadas, públicas —oficiales o mixtas— de la Nación, de las provincias o municipales que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”11. [11] Art. 1, Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm Del concepto que esboza la norma se advierte, aun sin mayores conocimientos, que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha noción. Estas son las que llamamos accesorias o complementarias. Sin ir más lejos, y a los fines de poder graficar lo que decimos, el contrato de caja de seguridad (contratado por el Sr. Canepa en su visita al Banco) es un servicio que habitualmente prestan los bancos, pero que nada tiene que ver con la idea de intermediación de recursos financieros. Consecuentemente, si una empresa solo ofrece el servicio de caja de seguridad, no está comprendida por la ley y, por ende, tampoco podemos decir que desarrolle actividades financieras. De esto se sigue que, aun cuando los bancos han ido evolucionando y actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el ámbito de aplicación de la ley. Esto es la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso financieros. El hecho de que, dentro del universo de operaciones que pueden celebrar los bancos, sean algunas puntuales las tipificadas en dicha actividad —más aún, con la implicancia de la incorporación de esta materia al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación12— direcciona el foco de atención hacia que la comisión reformadora quiso incorporar la reglamentación de la actividad bancaria. [12] Ley N.o 26994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#2 LECCIÓN 4 de 10 La actividad típica: naturaleza jurídica, la institucionalización y supervisión. La actividad típica El art. 1 de la ley N.o 2152613, cuando hace referencia al término intermediación, pretende distinguirlo de la mediación, puesto que media quien acerca a las partes e intermedia quien se pone entre ellas. [13] Ley N.o 21526 (14 de febrero 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm Mediación Un ejemplo de la mediación es el corredor que promueve el encuentro entre una persona que quiere vender y otra que quiere comprar, y las vincula para que puedan concertar una operación. Percibe, por dicha actividad, una comisión. Intermediación También se opera como nexo, pero a la vez, se está en el medio y se es parte de la operación. En la intermediación financiera, el banco toma recursos de aquellas personas que poseen excedentes y luego los presta a otras personas que tienen la necesidad de estos recursos. La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediación financiera, tal como sucedió con los recursos ociosos depositados por el Sr. Canepa en el Banco Alborada S. A., que intermedia, los toma y se los presta a la Sra. Furlong, necesitada de recursos. Lo que lleva a que podamos diferenciar esta operación de una operación de mediación está dado por el hecho de que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego los presta bajo la misma condición, distinto de los que solo acercan a las partes. La ganancia no está en la comisión, sino en la diferencia de precio que paga por tomar los recursos y lo que cobra al prestarlos. Esto, en la jerga bancaria, se conoce como spread. Es importante destacar que la intermediación deberá ser entre la oferta y demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada, tanto la oferta como la demanda. Como lógica consecuencia, se encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestan recursos propios, ya que no estarían realizando la mentada intermediación debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos y “a quien se debe proteger”. Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla, esencialmente, con recursos de terceros, sobre los cuales se intermedia, y es esta característica la que la tipifica. Por otro lado, se debe señalar que, cuando se habla de recursos financieros, no se hace solo referencia al dinero o a la moneda corriente, también pueden señalarse todos aquellos bienes de fácil conversión en dinero, por ejemplo, los títulos valores. Otro elemento para tener en cuenta es la habitualidad que debe existir en esta práctica, puesto que un acto aislado no es objeto de control, sino la reiteración y coordinación en la intermediación. Naturaleza jurídica Se han suscitado algunas discusiones a nivel doctrinario sobre la naturaleza jurídica de la actividad bancaria. Así, hay autores que entienden que se trata de un servicio público; otros, que se trata de un servicio público impropio. Quienes critican esta posición destacan que en esta actividad no existe ninguno de los elementos que caracterizan a los servicios públicos, tales como la obligatoriedad, la uniformidad y la igualdad. Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el interés público que existe en esta actividad y, por ende, la necesidad de control tendiente a la protección de los intereses económicos de la comunidad. Justamente, es en mérito de este trascendente interés que el Estado delega el poder de policía financiero en manos del Banco Central de la República Argentina, que es la autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras14. [14] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm En correspondencia con lo dicho, la mayor parte de la doctrina sostiene que la actividad es privada, pero de interés público, posición a la cual adherimos. En efecto, cuenta con la protección que emerge de los arts. 14 y 28 de la Constitución nacional15, que aseguran a todas las personas el derecho a ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles, que, si bien se trata de una actividad reglada, ello es a los fines de proteger el interés público comprometido. [15] Arts. 14 y 28, Ley N.o 24430 (3 de enero de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm La institucionalización La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se integra dentro de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionaliza. Este sistema encuentra su estructura en la Ley de Entidades Financieras16, que reglamenta la vida y la actividad de estas entidades desde su inicio hasta su extinción. A la vez, reputa como autoridad de aplicación al Banco Central de la República Argentina, que vela por el cumplimiento de estas normas y las reglamenta. [16] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm Para poder desarrollar el negocio de intermediación en el crédito y el dinero, se requiere necesariamente institucionalizarse y, por ende, contar con la autorización del ente rector, quien puede otorgarle la venia para operar en el mercado (de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 7 y 817 de la ley anteriormente nombrada) luego de analizar la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado, los antecedentes y responsabilidades de los solicitantes y la experiencia en la actividad. [17] Arts. 7 y 8, Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm Al margen de lo dicho y como en todos los órdenes de la vida, es común que las personas desarrollen la actividad que hemos denominado como típica sin contar con la autorización del Banco Central. Esto se conoce como irregular o de hecho. Indudablemente, la actividad ejercida de esta manera pasa a ser ilícita, puesto que está expresamente prohibida por la ley. Sin perjuicio de ello, no queda exenta del ámbito de aplicación de la ley y del poder de policía que ejerce el Central, que podrá requerirlo y, en su caso, sancionarlo. Va de suyo que, al detectarse este tipo de operatoria, lo natural y la primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuación. La supervisión Como ya lo reseñaremos, la actividad bancaria trasciende los intereses de las partes que intervienen en cada operatoria; de allí el interés público al que nos venimos refiriendo. Podrían ser numerosos los aspectos que despiertan este interés; no obstante y por una cuestión didáctica, los hemos resumido a tres. El operar con recursos de terceros El hecho de que sean los bancos los receptores naturales del ahorro y, a la vez, que sean estos mismos recursos los que prestan despierta sobre la actividad un interés mayúsculo y motoriza todo el control que se despliega sobre la práctica que realizan estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la práctica, si los banqueros prestaran su propio dinero, se despejaría esta preocupación y, por ende, el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley. La coordinación en la captación y en la asignación de recursos Al Estado le interesa la captación y la asignación de recursos como un medio para generar inversiones y la posibilidad de crecimiento económico. El sistema financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren confiabilidad, competitividad y transparencia. La expansión del dinero La actividad bancaria lleva a una mayor expansión del dinero extremo, por lo que se conoce como emisión secundaria. Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un recurso escaso; al haber mayor dinero circulante, salvo que fuera acompañado de un crecimiento económico, tiende a perder valor. Es por tal razón que el Estado también interviene para controlar este aspecto y procura preservar el valor del dinero. LECCIÓN 5 de 10 Objeto: el crédito, la moneda y los títulos valores. Conceptos y lineamientos El crédito, la moneda. Conceptos y lineamientos Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, vale decir que su actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman y crean medios de pago. A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo a partir de lo que sucedió con el Sr. Canepa, quien realizo un depósito de $3 000 000. Luego, el banco presta parte de dicho dinero a la Sra. Furlong, verbigracia, $2 500 000 (puesto que está obligado a conservar una parte del depósito que se conoce como encaje), a la cual probablemente se lo acredite en una cuenta y, en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la entreguen, la colocará en otro banco o se lo entregará en pago de algún bien o servicio a otra persona que, naturalmente, lo depositará en algún banco de plaza y depositará $2 500 000. Este banco luego también volverá a prestar parte de dicho depósito y se repetirá la operación. Paralelamente, el Sr. Canepa, que originariamente realizó el depósito en la modalidad de plazo fijo por $2 000 000, si necesitara realizar una compra —en la suposición de que se trataba de un certificado a plazo fijo “transferible” (significa que puede ser endosado a favor de un tercero para que lo cobre)—, también podrá pagar el precio de aquello entregando el certificado de depósito. Vemos así que del depósito originario se ha multiplicado el crédito y se han creado también medios de pago. Esta creación y multiplicación, que, en definitiva, termina por expandir el dinero circulante, es lo que se conoce como emisión secundaria y es de allí también que se les suele reconocer a los bancos otra función más: la de agente monetario. En efecto, crean instrumentos que forman parte de los medios de pago de una economía y, además, son generadores de créditos a partir de las imposiciones que reciben. De esto se sigue que el dinero que emite el Banco Central no es el único dinero utilizable por la comunidad, sino que existe la creación secundaria generada a partir de la misma operatoria que realizan los bancos. Por cierto, la expansión del dinero es inversamente proporcional a la tasa de encaje bancario. Si la previsión que debe realizar un banco es de 5 % del depósito, evidentemente, el dinero que vuelve y se reproduce va a ser mayor que sin la previsión y, por ende, inmovilización fuera del 20 %. Es de allí también que el Banco Central controla la expansión del circulante, entre otras herramientas, con el efectivo mínimo, tal como veremos luego. Los títulos valores, concepto y lineamiento Desde su regulación por el Decreto Ley 5965/63 sobre Letras de cambio y pagaré18, el régimen de los títulos valores no ha recibido mayores mutaciones o modificaciones sustanciales. Dicho ordenamiento, desde que fue incorporado al Código de Comercio, se mantuvo casi inalterado. Pero es uno de los institutos jurídicos más utilizados en el quehacer jurídico cotidiano. Lo afirmado ut supra se refleja en las operaciones que a diario se realizan mediante pagarés, cheques y obligaciones negociables, y en una vasta jurisprudencia existente sobre los temas vinculados a títulos valores. Encontrado entre los más recientes está el plenario de la Cámara Nacional de Comercio dictado sobre el tema de la competencia en materia de títulos cambiarios y la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema puntual. El Proyecto de Código Civil y Comercial tuvo en cuenta la importancia y significación económica que los títulos circulatorios ocupan en nuestra comunidad. Por eso, mediante la incorporación de algunos dispositivos, proyectó disposiciones generales de los títulos valores y sistematizó algunas de las especies de los títulos que pueden crearse, limitando algunos alcances. 18 Decreto-ley 5965/63 (19 de julio de 1963). Letras de cambio y pagaré. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=69687 La moneda y el dinero: diferencias, naturaleza jurídica y funciones Podemos decir, rústicamente hablando, que dinero es todo aquello que una sociedad acepta como medio de pago o de cancelación de una obligación. El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere curso legal, es decir, la aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder soberano. En este sentido, el art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitución nacional establece que corresponde al Congreso: “6.) Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir moneda...”; “11.) Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación” 19. Por su parte, el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central establece: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación...”20. [19] Arts. 6 y 11, Ley N.o 24430 (3 de enero de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm [20] Ley N.o 24144 (13 de octubre de 1992). Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=542 LECCIÓN 6 de 10 Función del dinero El dinero cumple distintas funciones dentro de la economía, así tenemos que es: Al poseer la fuerza legal de ser un instrumento de Medio de pago cancelación de deudas, pasa a ocupar la función de ser un medio de pago. Constituye una creación humana tendiente a facilitar el intercambio de bienes y servicios y, con Instrumento de cambio ello, las relaciones comerciales. En efecto, permite dividir el trueque en dos operaciones distintas: una de compra y otra de venta, lo que a su vez se ve favorecido por el hecho de poseer curso legal. Esta función resulta del hecho de ser un Medida de valor y unidad de cuenta parámetro para mensurar el valor de todos los bienes y servicios. Al ser un medio de pago y poseer, a la vez, un valor, el dinero también cumple la función de Reserva de valor reserva de valor. Vale decir, puedo ahorrar en dinero por que posee un valor, de la misma forma que podría hacerlo en soja o en cualquier otro objeto susceptible de tener un valor. En relación con la moneda, hablamos de curso legal o forzoso cuando una moneda posee el poder de cancelar una deuda y las partes están obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma ley. Así, el art. 31 de la Carta Orgánica del BCRA (Banco Central de la República Argentina) establece que “los billetes y monedas tendrán curso legal en todo el territorio de la República Argentina” 21. [21] Art. 31, Ley N.o 24144 (13 de octubre de 1992). Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=542 Por su parte, el curso forzoso de una moneda resulta de la posibilidad de convertirla o cambiarla por parte del mismo ente emisor. En efecto, la moneda es un instrumento representativo de valor, pero que en realidad no posee un valor en sí, sino el que el Estado acuerda y garantiza. Es por esto por lo que existen países donde el Estado ofrece la posibilidad de convertir el billete en otro valor, tal como sucedía en Argentina en la época de la convertibilidad. El Banco Central ofrecía convertir un peso por un dólar; vale decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso, puesto que existía la posibilidad de canjearlo. A partir de 2002, se cambió de régimen y, desde entonces, nuestra moneda pasó a ser inconvertible y, por ende, de curso forzoso, ya que, para realizarla, necesariamente hay que hacerla circular. El régimen cambiario El Banco Central es la autoridad de aplicación de todo lo que es el régimen cambiario: la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado, cheques de viajero, giros o transferencias de divisas extranjeras. Esta función resulta no solo de lo establecido en el art. 4 inc. e de la Carta Orgánica (CO) 22, sino de lo establecido en el art. 1 de la Ley N.o 1892423, que rige la actividad de las casas de cambio. [22] Art. 4, inc. e, Ley N.o 24144 (13 de octubre de 1992). Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=542 [23] Art. 1, Ley N.o 18924 (27 de enero de 1971). Casas y agencias de cambio. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=97583 Cuadra señalar que las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad económica, a la vez que inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes, etcétera, lo que despierta también un gran interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas que procuren resguardar el interés general. También cabe agregar que la actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del Banco Central, quien ejerce el poder de policía. El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Banco Central, que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades. LECCIÓN 7 de 10 El Mercado: Tipos de mercado: monetario, de crédito, cambiario y de capitales. Funciones Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez, rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen en el proceso de transferencia, puesto que facilitan la intermediación de estos instrumentos y, a la vez, crean nuevos instrumentos, lo que reduce el costo que implicaría un intercambio directo. El acercamiento entre unidades con déficit y unidades con superávit, el intercambio de instrumentos y la intermediación de las instituciones financieras se llevan a cabo en los mercados financieros, cuya función es establecer los precios, que es la tasa de interés, y la cantidad de recursos que se requieran. El mercado financiero básicamente está dividido en: 1 el mercado del dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo; 2 el mercado de capitales, que tiende al mediano y al largo plazo. Actualmente, los bancos comerciales actúan y se desenvuelven en ambos mercados indistintamente. La función de los bancos Los bancos cumplen una amplia gama de funciones que, aun cuando no sea sencillo enunciarlas, las podríamos resumir en las siguientes: Intermediar en el crédito La función principal de los bancos es la intermediación en el crédito, puesto que toman a crédito aquellos que luego dan a crédito. Proveer los medios de pago Desde hace muchos años, existe una gran tendencia a la bancarización, no solo porque permite fiscalizar el dinero circulante, lo que hace que el Estado en su función recaudadora fuerce a esta situación, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y practicidad que reporta. De la mano de lo planteado, también se van desarrollando múltiples herramientas de pago que, a la vez, facilitan la disponibilidad de los fondos. Si bien las nuevas herramientas son propias de la modernidad, la intervención de los bancos en la canalización de pagos no es nueva. Sostenemos que, debido al avance tecnológico e informático, rara vez se paga con billetes o monedas, salvo en operaciones muy pequeñas. La mayoría de las veces se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero, como lo son las tarjetas de débito, crédito, cheques, transferencias electrónicas, por lo que hoy podemos considerar a los bancos como los proveedores naturales de los medios de pago. Asignar recursos Otra importante función, ya no primaria, es la de constituir el medio para lograr una eficiente asignación de recursos, lo cual resulta de importancia en la macroeconomía, puesto que permite un desarrollo ordenado. Si bien la intervención del Estado en la actividad bancaria tiene distintos motivos, uno de ellos es lograr una adecuada asignación de recursos. En efecto, el Banco Central posee distintas herramientas, además de su potestad reglamentaria, con las que fija políticas de préstamo y de esta manera puede direccionar la asignación de recursos. Como ejemplo, mencionamos el caso de los créditos inquilino-propietario, que se otorgaba hace algunos años. A través de este, el Estado quiso fomentar la construcción y la adquisición de viviendas y arbitró los medios para que los bancos pudieran crear una línea de crédito especial para aquellas personas que pagaban un alquiler; de esta manera, quienes antes eran inquilinos, convertidos en propietarios, pagaban el crédito sobre la base del mismo importe que antes destinaban a pagar el alquiler. De esta manera, se favoreció y se direccionaron recursos hacia un sector de la economía al que se pretendía ayudar. Lo mismo sucedió con el tema de los automotores y las heladeras para intentar reactivar la industria. En circunstancias en que se considere necesario, se puede evitar que se les otorguen préstamos a empresas deficitarias, refinanciando préstamos que no pueden pagar. Transformar plazos Es un fenómeno que se produce por las características propias de la operatoria bancaria. Como los instrumentos con que operan los bancos son de distintos límites temporarios, su actuación se caracteriza por transformar esos límites mencionados. Actuar en el mercado de capitales Los bancos comerciales, actualmente, actúan tanto en el mercado del dinero como en el de capitales. Los bancos operan con documentos representativos de derechos, vale decir, títulos. Los emiten y los adquieren, mediando entre inversores y tomadores, realizando con ello todo tipo de actos jurídicos. LECCIÓN 8 de 10 Sistema financiero argentino Antecedentes y evolución: importancia La evolución histórica nos permite advertir cómo las distintas concepciones políticas y filosóficas acerca de la función y de la misión que deben cumplir los bancos han influido notoriamente en la concepción de las normas y sus funciones. La intervención del Estado en la actividad, al menos en nuestro país, toma iniciativa a partir de que se asume la importancia de la actividad. Cronológicamente, podemos situar esta injerencia por parte del Estado en 1935, oportunidad en la que se sancionan por primera vez las normas que dan forma a un sistema financiero propio. En efecto, los primeros pasos del intervencionismo se manifestaron en un conjunto de disposiciones que estructuraron el sistema en lo relativo a su organización y regulación, como así también en la contratación con los particulares. Ahora bien, los antecedentes del derecho bancario se remontan a la Antigüedad. En un primer momento, se basó en los usos y costumbres, y luego en normas positivas. En efecto, la imposibilidad de las personas de poder satisfacer todas sus necesidades sobre la base de lo que cada una producía dio lugar al trueque, que era el cambio de una cosa por otra, lo cual por entonces era realizado entre una tribu y otra. Pero para que esto se pudiera realizar, se requería que hubiera reciprocidad de necesidades y, a su vez, igualdad o equivalencia de valores entre las cosas que se cambiaban, lo cual hacía altamente dificultosa la operación. Esta complicación fue la que, en los hechos, forzó el surgimiento del dinero, esto es, un elemento que sirviera como unidad de medida y cambio, extremo que permitió transformar el trueque en dos operaciones: una de venta y otra de compra. Como dinero se han utilizado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas, semillas, etc.) hasta que se llegó a los metales. Aparece el dinero en forma de moneda por primera vez en el siglo VII a. C. Las más antiguas son las “cecas” en Persia. No obstante, la creación de monedas también se fue generalizando. La existencia de distintas clases de dinero dio lugar a la aparición de cambistas, que eran personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas. Por otra parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Encontramos en la Antigüedad como negocio bancario típico la aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del viajero y otros instrumentos para pagar. De igual forma, una actividad también importante la constituyó la custodia del dinero que era ofrecida por los banqueros. Edad Antigua, Media y Moderna Edad Antigua Los antecedentes más significativos que se dieron en la Antigüedad relacionados con nuestra actividad fueron los siguientes: 1 Babilonia 3000 a. C. se realizaban operaciones de depósitos, préstamos y se practicaba la mediación en los pagos. Esta actividad estaba reservada para el monarca y para el clero. Luego, con el tiempo, también la empezaron a desarrollar los particulares. Es famosa la Casa de Igibi en el Siglo VI a. C., que recibía depósitos y otorgaba créditos. 2 Grecia Los sacerdotes eran los que realizaban las primeras operaciones de naturaleza bancaria. Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los particulares. Conocido fue el de Delfos, donde los peregrinos y comerciantes llevaban los valores para su cuidado. 3 Egipto Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Sistema Bancario, por el cual el Estado se reservaba el monopolio de la actividad bancaria. En ese momento, en Egipto, se limitaron los intereses bajo tasas legales. 4 Roma Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo III a. C., cuando los bancos se constituían bajo el modelo griego. El comercio bancario era ejercido, generalmente, por particulares que lo hacían en forma individual, o bien en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya comunes en la Antigüedad: recibían depósitos, daban préstamos, etc. Edad Media 1 Las ferias, la Iglesia y el derecho La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria. Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquirieron gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones crediticias quedaron prácticamente en sus manos. Los bancos se dedicaban a la intermediación en los pagos e intervenían en el comercio a través de lo que se conocía como commenda, que era el financiamiento, pero a cambio no de interés, sino de participación en los resultados. Entre las operaciones de los bancos medievales figura el cobro de impuestos y, también, el financiamiento de empresas bélicas. En esta época, también surge la letra de cambio como medio de pago y de crédito. 2 Italia, los montes, las ciudades italianas La cuna del derecho romano es donde se sentaron, también, las bases del derecho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desarrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de la banca moderna. Es en Italia donde se desarrollaron los montepíos como respuesta de la Iglesia a la actividad usuraria de los judíos y de los lombardos. Algunos montes no cobraban intereses (Castellanos y D’Felice, 2008, p. 30). Edad Moderna 1 Venecia: Banco de Rialto “Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales” (Castellanos y D'Felice, 2008, p. 31). La caída de importantes bancos y banqueros llevó a que el Estado creara un banco estatal: el Banco de Rialto. A partir de su aparición, no pudieron seguir funcionando los bancos privados. 2 Génova: Banco de San Jorge Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgánico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal, no se convirtió en un banco del Estado. Su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos por normas de derecho público. El banco fue liquidado por Napoleón Bonaparte en 1816. Organización del sistema financiero argentino Antecedentes Para una mejor comprensión, dividiremos los antecedentes históricos en un período en el cuál no existió una regulación estatal sobre el sistema financiero (período de 1822 a 1935) y seis etapas o regímenes, en los que comenzó el Estado a regular la actividad financiera, lo que perdura hasta nuestros días. Detallamos a continuación: Período 1822 a 1935 En 1822, se creó el primer banco privado en nuestro país: el Banco de Buenos Aires. En esta etapa no existía ningún tipo de control sobre la actividad bancaria. En efecto, recién a partir de 1862 tomó alguna importancia la actividad por la instalación de bancos extranjeros en el país (Banco de Londres y Río de la Plata, Banco de Italia, etc.). Cabe destacar por su importancia la creación del Banco Hipotecario en 1886 como una entidad autárquica del Estado nacional. A su vez, en 1890 se creó la Caja de Conversión. Esta última no tuvo funcionamiento bancario; su importancia residió en el hecho de que, por su intermedio, el Estado se convirtió en el único responsable de la emisión monetaria y terminó, de esta manera, con la facultad de emisión de los bancos. A la vez, en 1891, por iniciativa de Carlos Pellegrini, se creó el Banco de la Nación Argentina, que llevó servicios bancarios a los rincones más alejados del país. Durante esta etapa, no se estableció diferencia entre banca nacional y la banca extranjera, y no existió regulación del crédito ni de los bancos. Régimen de 1935 Este año marcó un cambio fundamental, ya que fue la salida de un período de nula regulación del crédito y de la actividad bancaria. Esta pasó a un sistema integrado a través de un instituto regulador de los medios de pago y a la necesidad de autorización previa para funcionar. A partir de ese momento, la fiscalización sería permanente. Como consecuencia de la gran crisis del 30, que se reflejaría monetariamente, se generó una gran preocupación que derivó en la iniciativa de organizar la actividad bancaria. Se encomendó a Otto Niemeyer, que era un especialista en la materia, la elaboración de un proyecto. El experto redactó dos proyectos. Uno referido a la creación de un Banco Central y otro sobre la organización del régimen bancario, los cuales se convirtieron en ley con algunas modificaciones. Este ordenamiento se estructuró a través de seis leyes. La Ley N.o 12155 de creación del Banco Central de la República Argentina24; la N.o 1215625, que estructura el marco jurídico de la actividad bancaria; la N.o 1215726 crea el Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; la N.o 1215827 reforma la ley orgánica del Banco Nación; la N.o 1215928 reforma la ley orgánica del Banco Hipotecario; y la N.o 1216029, que es de organización. [24] Ley N.o 12155 (1 de marzo de 135). Banco Central de la República de Argentina. Creación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=00E13D20D3698EFAC9974A682EF96A50?id=294177 [25] Ley N.o 12156 (28 de marzo de 1935). Ley de Bancos. Regímenes. Honorable Congreso de la Nación la Nación Argentina. Recuperado de Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=182699 [26] Ley N.o 12157 (21 de marzo de 1935). Bancos. Honorable Congreso de Argentina. http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=2895E5F06F12AAA003DB302622F72F5B?id=294178 [27] Ley N.o 12158 (21 de marzo de 1935). Carta Orgánica de Bancos. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de la Nación Argentina. Recuperado de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=1B51B36D2ED2311BFF582B6710C5C1AB?id=294179 [28] Ley N.o 12159 (5 de abril de 1935). Carta Orgánica de Bancos. Honorable Congreso de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=1B51B36D2ED2311BFF582B6710C5C1AB?id=294180 [29] Ley N.o 12160 (5 de abril de 1935). Inversiones-Comisiones especiales. Honorable Congreso de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=1B51B36D2ED2311BFF582B6710C5C1AB?id=29418 La Ley N.o 12155 crea el Banco Central y lo dota de una naturaleza mixta, lo que se refleja en su composición patrimonial y en la integración del directorio. El capital es suscripto por el Estado, por bancos nacionales y extranjeros, y se deja una parte para que integren futuros bancos. Un aspecto muy importante del proyecto Niemeyer es que estructura el banco como una entidad privada, vale decir, buscando independencia del Gobierno de turno. Las funciones principales eran: concentrar reservas para controlar el valor de la moneda; regular el crédito y los medios de pago; promover la liquidez y buen funcionamiento de los bancos; actuar como agente financiero del Estado; ser el único emisor de billetes. Estas funciones implican un sistema de moneda dirigida y, en materia estrictamente bancaria, el abandono de la libertad total bajo la cual venían funcionando los bancos. Por otra parte, la Ley N.o 12156 regula la actividad bancaria, limitando su ejercicio a quienes estuviesen autorizados por el Banco Central, establece un efectivo mínimo que los bancos debían mantener a modo de encaje de bancos y, a la vez, un régimen de información a través de la publicación de sus estados contables. Régimen de 1946 Se inicia con el Decreto 8503/4630, a través del cual se nacionaliza el Banco Central y se lo convierte en una entidad autárquica del Estado. En la nota de elevación del decreto, se señala que la independencia se puede lograr de esta forma. El Estado asume el control total de la política financiera de la nación. Se declaró patrimonio nacional el capital del Banco Central y, por lógica consecuencia, también se modificaron las autoridades. [30] Decreto Ley 8503/46 (25 de Marzo de 1946). Nacionalización del Banco Central de la República Argentina. A su vez, se nacionalizaron todos los bancos privados, que continuaron operando por cuenta y orden del Banco Central. Se modificó también el régimen de bancos, adecuándolo a estas transformaciones. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funciones privadas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha. Régimen de 1957 En 1957, se vuelve a reformar el sistema financiero argentino. Lo más relevante de esta reforma fue la restitución a los bancos de sus depósitos y de la posibilidad de seguir operando en la forma en que lo habían hecho hasta 1946. Se readecuaron las leyes orgánicas de los bancos oficiales y también del Banco Central, aunque este conservó su carácter de entidad autárquica del Estado Nacional. Poseía como funciones regular el volumen del crédito y los medios de pago para mantener el valor del dinero. A la vez, concentraba y movilizaba las reservas de oro y divisas a los fines de moderar los efectos que podían traer las fluctuaciones en la balanza de pago sobre el valor de la moneda. La nueva legislación (Dec. 13127/5731) previó un régimen de armonización en el traspaso de los depósitos, sobre todo buscando que no se produjeran desajustes monetarios. [31] Decreto-Ley N.o 13127/57 (6 de mayo de 1958). Entidades Financieras. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do%3Bjsessionid=1C51A5842682201B12CDC3439C3BE154?id=183052 Régimen de 1969 La Ley N.o 1806132 fue dictada en 1969 y con un sentido netamente federal. La concepción regionalista de esta ley contemplaba la situación del interior del país y sus múltiples matices. Por otra parte, amplió el sistema financiero incluyendo no solo a los bancos, sino a todos los que intermediaban con recursos financieros. Quedaron, así, comprendidas las compañías financieras, las sociedades de crédito para consumo y las cajas de crédito. Se clasificaron los bancos y se le autorizó a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando así el modelo de la especialidad. [32] Ley N.o 18061 (15 de enero de 1969). Régimen Legal. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=97581 Esta reforma respondió a una nueva adecuación del desenvolvimiento del sistema bancario y financiero nacional. Y, aunque se derogó en forma íntegra el Dec. 13127/57, no fue tanto en su faz estructural, puesto que en la Ley N.o 18061 se receptan perfeccionados y ordenados muchos de los principios y disposiciones. La ley tiene como particularidad una correcta delimitación y encuadramiento de lo que se considera actividad financiera, cosa que hasta el momento no se había logrado. El art. 3 establecía: “Quedan comprendidas en esta ley las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y demanda pública de recursos financieros”. Este nuevo concepto recogía la experiencia a fin de que pudiera abarcar novedosos desarrollos. A la vez, dejaba en claro que no regulaba actos aislados, sino que estaba diseccionado a la secuencia coordinada de la práctica. También debía ser pública. Por último, introducía el secreto bancario, el cual antes solo existía en relación con la información que obtenía el Banco Central. Régimen de 1973 En ese año, se volvió a modificar el sistema y se reeditó el esquema de 1946. Se nacionalizó la operatoria bancaria. Se dio como razón que la función creadora de dinero que tenían los bancos a través de la emisión secundaria era incompatible, puesto que la función de emitir era una atribución propia del Estado. Régimen de 1977 A mediados de 1977, se produjo una nueva modificación y reorganización del sistema financiero y se desnacionalizan los depósitos, a partir de una serie de leyes que son la N.o 2149533 de descentralización de los depósitos; la N.o 2152634, de entidades financieras; y la Ley N.o 2157235, que crea una cuenta de regulación monetaria. [33] Ley N.o 21495 (21 de enero de 1977). Descentralización de depósitos. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de la Nación Argentina. Recuperado de Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do;jsessionid=FC28FABBEF158B44AEABE97ADA5EF871?id=183491 [34] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Ley de Entidades Financieras Honorable Congreso de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm [35] Ley N.o 21572 (6 de mayo de 1977). Regulación monetaria. Honorable Congreso de la Nación http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/texact.htm Este cambio no significó una liberación absoluta de la actividad financiera, sino un punto intermedio entre la intromisión absoluta y la libre intervención de los actores. Una de las críticas más acentuadas que se le realizaba a este nuevo régimen era su carácter centralizado y unitario, que no contemplaba las diferencias de desarrollo económico que se producían entre la Capital Federal y las distintas situaciones del interior. Por otra parte, también se lo veía en el hecho de que el BCRA operaba solo en la Capital y tuviera una competencia exclusiva también en la Capital. La Ley N.o 2152636 reglamentó la actividad bancaria, que consiste en la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros. A la vez, está estructurada por un sistema integrado por distintos tipos de entidades especialmente autorizadas y coordinado por un ente rector que es el Banco Central. Este sistema, con algunas adecuaciones, es el vigente a la fecha. Tal como lo hemos reseñado, esta ley aún mantiene su vigencia, empero con importantes reformas. [36] Ley N.o 21526 (14 de febrero de 1977). Reformas en el sistema financiero. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16071/norma.htm La Ley N.o 2114437 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos tales como el secreto bancario, el régimen de sanciones y recursos, etc. A su vez, la Ley N.o 2578038, posterior a la salida de la convertibilidad, también introdujo importantes cambios, sobre todo tendientes a adecuar el régimen a la situación de crisis del momento. [37] Ley N.o 24144 (13 de octubre de 1992). Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=542 [38] Ley N.o 25780 (27 de agosto de 2003). Entidades Financieras. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=88245 LECCIÓN 9 de 10 El derecho bancario en la actualidad: Las últimas reformas. El derecho bancario en el Código Civil y Comercial de la Nación. En relación con la disciplina cuyo análisis nos convoca, la comisión redactora le dedicó, específicamente, un capítulo en particular —el 12— al que denomina, precisamente, “Contratos bancarios”, comprensivo de 40 artículos que van desde el 1378 al 1428 del Código Civil y Comercial de la Nación, inclusive, dividiéndolos en 2 secciones, de varios parágrafos, estando asignada la primera a las “Disposiciones generales”, regulatorias de la “Transparencia de las condiciones contractuales” (parág. 1.o) y de los “Contratos bancarios entre consumidores y usuarios” (parág. 2.o); y la segunda, a los “Contratos en particular”, la cual, a su vez, subdivide en “Depósito bancario” (parág. 1.o); “Cuenta corriente bancaria” (parág. 2.o); “Préstamo y descuento bancario” ( parág. 3.o); “Apertura de crédito” (parág. 4.o); “Servicio de caja de seguridad” (parág. 5.o); y “Custodia de títulos” (parág. 6.o) 39. [39] Arts. 1378 a 428, Ley N.o 26994 (1 de octubre de 2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/235975/norma.htm#2 Cada uno de estos institutos va a ser desarrollado a lo largo de las diferentes unidades. La intención de esta breve reseña es dar un pantallazo en relación con la reforma de las disposiciones relativas a los contratos bancarios, que serán aplicables tanto a las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, a las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable, como así también a los consumidores finales, en relación con las transacciones relacionadas con nuestro sistema financiero. LECCIÓN 10 de 10 Referencias Barbier, E. A. (2008). Contratación Bancaria, tomo I y II. Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea. Castellanos, S. F. y D’Felice, J. C. (2008). Derecho bancario. Córdoba, Argentina: Advocatus. Decreto Ley N.o 13127/57 (6 de mayo de 1958). Entidades Financieras. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do%3Bjsessionid=1C51A5842682201B12CDC3439C3BE154?id=183052 Decreto-Ley N.o 5965/63 (19 de julio de 1963). Letras de cambio y pagaré. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=69687 Decreto-Ley N.o 13127/57 (6 de mayo de 1958). Entidades Financieras. Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do%3Bjsessionid=1C51A5842682201B12CDC3439C3BE154?id=183052 Ley N.o 12155 (1 de marzo de 135). Banco Central de la República de Argentina. Creación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. 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