ADDRESSING BIOPIRACY THROUGH. es

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Libro azul 21ª ed.
Oluwatobiloba Moody, Abordar la biopiratería mediante el acceso y la participación en los beneficios
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado a Recursos Genéticos, 16 ASPER REV. AUTOBÚS INTERNACIONAL. & COMERCIO L. 231 (2016).
ALWD 7ª ed.
Oluwatobiloba Moody, Abordar la biopiratería mediante el acceso y la participación en los beneficios
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado a Recursos Genéticos, 16 Asper Rev. Int'l Bus. & Comercio L. 231 (2016).
APA 7ª ed.
De mal humor, Oluwatobiloba. (2016). Abordar la biopiratería a través de un acceso y un beneficio
Complejo de régimen de intercambio: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado a Recursos Genéticos. Revista Asper de negocios y comercio internacionales
Ley, 16, 231­278.
Chicago 17ª ed.
Oluwatobiloba Moody, "Abordar la biopiratería mediante un enfoque de acceso y distribución de beneficios".
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado con recursos genéticos", Asper Review of International Business and Trade
Ley 16 (2016): 231­278
Guía McGill 9ª ed.
Oluwatobiloba Moody, "Abordar la biopiratería mediante un enfoque de acceso y distribución de beneficios".
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado con Recursos Genéticos” (2016) 16 Asper Rev Int'l Bus & Trade L 231.
AGLC 4ª ed.
Oluwatobiloba Moody, 'Abordar la biopiratería mediante el acceso y la participación en los beneficios
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado con Recursos Genéticos' (2016) 16 Revista Asper de Negocios Internacionales
y Ley de Comercio 231
MLA 9ª ed.
De mal humor, Oluwatobiloba. "Abordar la biopiratería mediante el acceso y la participación en los beneficios
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Asociado con los recursos genéticos." Asper Review of International Business and Trade
Ley, 16, 2016, págs. 231­278. Hein en línea.
OSCOLA 4ª ed.
Oluwatobiloba Moody, 'Abordar la biopiratería mediante el acceso y la participación en los beneficios
Régimen complejo: en busca de una protección efectiva del conocimiento tradicional
Associated with Genetic Resources' (2016) 16 Asper Rev Int'l Bus & Trade L 231 Tenga en cuenta: las
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ABORDAR LA BIOPIRATERÍA A TRAVÉS DE UN
RÉGIMEN DE ACCESO Y DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS­
COMPLEJO: EN BUSCA DE EFICACIA
PROTECCIÓN PARA TRADICIONALES
CONOCIMIENTOS ASOCIADOS A
RECURSOS GENÉTICOS
SEÑOR MOODY
TABLA DE CONTENIDO
Sinopsis
232
1. Introducción
233
II. El contexto del régimen
238
A. Biopiratería
246
1. Conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos246
i. Recursos genéticos 250
2. Biopiratería: definición de un patrón contemporáneo
III. El Protocolo de Nagoya como complejo de régimen ABS
254
262
LLB (Ibadan), LLM (Western Cape), PhD (Queen's), becario postdoctoral , Centro de
Innovación en Gobernanza Internacional (CIGI). Ex coordinador de la OMPI
Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos ,
Conocimientos tradicionales y folclore. La redacción y la investigación de este artículo fueron
concluido durante el período de mis estudios de doctorado . Agradezco la generosidad
apoyo financiero del Consejo Canadiense de Investigación en Ciencias Sociales y Humanidades
(SSHRC) a través de la concesión de la Beca Vanier que hizo posible este artículo .
También agradezco los muy útiles comentarios recibidos sobre el borrador de trabajo de este
artículo de los participantes en la Conferencia Asper IntLaw , 2016 , así como del
Revisores anónimos de este artículo. Todas las opiniones, errores y omisiones son mías. PTL.
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Revisión de Asper
[Vol. XVI
A. Un régimen jurídico o una ley de régimen
264
265
232
B. Complementariedad y un régimen 'abierto'
IV. La OMPI como componente elemental del complejo de regímenes ABS . 270
conclusión V
276
SINOPSIS
La protección del conocimiento tradicional (CT) es un problema de importancia
central para los países en desarrollo . Varias razones posibles , incluidas razones
económicas , ambientales , culturales y políticas , como la protección de los derechos
indígenas , pueden ofrecer explicaciones para esto. Sin embargo, una razón central
puede describirse como la aparente injusticia que surge de la asignación de
derechos y recursos sobre invenciones basadas en conocimientos tradicionales y
recursos genéticos ( RR.GG. ) a través del mecanismo del sistema de propiedad
intelectual (PI) . En este sentido, abordar la incidencia de la "biopiratería", como se
la denomina retóricamente, proporciona una justificación central para las enormes
inversiones y atención que se prestan al diseño de soluciones para proteger los
conocimientos tradicionales en los países en desarrollo . Dada la naturaleza
internacional del problema de la biopiratería, también se ha convertido en un área
problemática importante para la que se están buscando soluciones en el derecho
internacional . Dos avances significativos en el derecho internacional que guiarán la
discusión en este documento son el surgimiento exitoso del Protocolo de Nagoya
sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los
beneficios derivados de su utilización del Convenio sobre la Diversidad Biológica (el
Protocolo de Nagoya ) . , y los esfuerzos en curso para diseñar un sistema
complementario de protección en el marco de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI). Este documento sugiere que la conclusión exitosa de
las negociaciones relacionadas de la OMPI es un aspecto importante de los
esfuerzos actuales para implementar el Protocolo de Nagoya para abordar con éxito
la incidencia de la biopiratería. Apoya sus afirmaciones a través de una reflexión
sobre la naturaleza de la biopiratería articulada a través de un análisis de régimen .
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2016]
Abordar la biopiratería
233
1. INTRODUCCIÓN
La protección de los conocimientos tradicionales (CT) es una cuestión importante
que ha dividido a los responsables políticos , los académicos y una amplia gama de partes
interesadas. Más allá de la cuestión de si los CC.TT. deben protegerse o no , las
cuestiones relacionadas más bien con el qué, cómo, dónde y por qué de la protección de
los CC.TT. han dominado los debates sobre la protección de los CC.TT.' Los conocimientos
tradicionales se consideran parte de los bienes culturales de los pueblos indígenas y
ofrecen enormes posibilidades para su vida diaria . En este contexto, se llama
constantemente la atención sobre el valor económico y social de los conocimientos
tradicionales. De hecho, desempeña un papel central en el sustento y los medios de vida de los pueblos indíge
Además, la importancia de los conocimientos tradicionales para la sociedad moderna
se ha acentuado con un mayor reconocimiento de su papel, entre otras cosas, en la
conservación y utilización sostenible de la biodiversidad, incluso como aporte a los
3
procesos y productos de innovación.
Los países en desarrollo están particularmente interesados en la protección de los
conocimientos tradicionales por una serie de razones que incluyen, entre otras :
razones económicas asociadas con la pérdida de ingresos; razones ambientales
asociadas con el agotamiento de la biodiversidad y, como tales, prácticas de
conocimientos tradicionales asociadas ; razones culturales asociadas a la preservación
y respeto a las prácticas culturales de sus pueblos indígenas ; e incluso razones
políticas asociadas con la influencia y opiniones populistas internas , entre otras. Sin
embargo, una razón central que vale la pena mencionar y que forma el núcleo de la discusión de este artícu
1 Manuel Ruiz Muller, "Protecting Shared Traditional Knowledge: Issues, Challenges and Options", (2013)
Programa ICTSD sobre Innovación, Tecnología y Propiedad Intelectual , documento temático n.° 39 en 2.
2 Véase Rebecca Crookshanks y Peter WB Phillips, "A Comparative Analysis of Access and Benefits­sharing
Systems" en Tania Bubela & E Richard Gold, eds, Genetic Resources and Traditional Knowledge: Case
Studies and Conflicting Interests (Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2012) 69­70, quienes al
señalar el valor de los conocimientos tradicionales se refieren a estimaciones que sugieren que si
Estados Unidos se viera obligado a pagar regalías justas por los conocimientos tradicionales que se
utilizan actualmente , debería a los países en desarrollo 302 millones de dólares anuales por productos
agrícolas y 5.100 millones de dólares anuales . para productos farmacéuticos.
Véase Tania Bubela y E Richard Gold, "Introducción: derechos indígenas y conocimientos tradicionales
" en Tania Bubela y E Richard Gold, eds, Recursos genéticos y conocimientos tradicionales : estudios de
casos e intereses en conflicto (Reino Unido: Edward Elgar Publishing Limited, 2012) en 1 , destacando
la importancia de los conocimientos tradicionales en áreas como la conservación y las prácticas
agrícolas , los sistemas de clasificación , las prácticas de uso de la tierra , la gestión sostenible de los
recursos naturales, las prácticas sanitarias y las propiedades medicinales de las especies locales .
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234
Revisión de Asper
[Vol. XVI
la aparente distribución injusta de derechos y recursos derivados del uso de conocimientos
tradicionales , una justificación popularmente discutida como biopiratería. La biopiratería puede
interpretarse como el resultado de un impulso comercial o no comercial para utilizar el sistema de
propiedad intelectual (PI) para adquirir derechos sobre invenciones basadas en recursos genéticos
(RR.GG.) y/o sus CC.TT. asociados , sin cumplir con las normas nacionales o internacionales
vigentes . obligaciones legales que rigen la adquisición y uso de dichos recursos.
Debido a la importancia de los conocimientos tradicionales para los grupos indígenas
y los Estados y a la amenaza real de la biopiratería, varios países, especialmente los países
en desarrollo , han asumido el difícil desafío de implementar regulaciones que regulen el
uso y la protección de los conocimientos tradicionales dentro de sus fronteras. Más allá de
estas medidas internas , también se han realizado esfuerzos a nivel internacional para
garantizar la protección de los conocimientos tradicionales . Dos importantes avances
normativos en el derecho internacional ( uno concluido y el otro en curso ) forman la base
de la reflexión de este documento sobre la protección efectiva de los conocimientos
tradicionales contra la biopiratería.
Primero, el Protocolo de Nagoya ). El Protocolo de Nagoya fue adoptado en 2010
y entró en vigor en 2014.' El Protocolo de Nagoya , un instrumento subsidiario del
Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), se negoció en respuesta a los
llamamientos para un régimen internacional que implementara el tercer objetivo del
CDB que se relaciona con la participación justa y equitativa en los beneficios que
surgen de la utilización de recursos genéticos (RR.GG.).6 El Protocolo de Nagoya
establece este régimen internacional de acceso y distribución de beneficios (ABS) ,
compuesto por el CDB, el Protocolo de Nagoya y otros instrumentos complementarios ,
incluidas las Directrices de Bonn y el Tratado Internacional sobre los Recursos
Fitogenéticos para los Alimentos. y Agricultura (TIRFAA). "Si bien el Protocolo de
Nagoya no exige específicamente la protección de los conocimientos tradicionales, sus disposiciones generales of
4 Protocolo de Nagoya sobre el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los
beneficios derivados de su utilización del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 29 de octubre de
2010, [ aún no se ha determinado ningún número de volumen UNTS para este registro] (entró en vigor
el 12 de octubre 2014) [ Protocolo de Nagoya].
El Protocolo de Nagoya entró en vigor exactamente 90 días después de que el quincuagésimo
país ratificara el Protocolo de Nagoya de conformidad con el artículo 33 del Protocolo de
Nagoya . Véase Convenio sobre la Diversidad Biológica [CDB], "Partes del Protocolo de Nagoya
", en línea: CDB <https://www.cbd.int/abs/nagoya­protocol/signatories/>.
6 Véase Protocolo de Nagoya , supra nota 4, párrafo 2 (Preámbulo del Protocolo de Nagoya ). Convenio
sobre la Diversidad Biológica , 5 de junio de 1992, [ aún no se ha determinado ningún número de
volumen UNTS para este registro] (entró en vigor el 29 de diciembre de 1993) [CDB].
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Abordar la biopiratería
2016]
235
práctica,[sic] herramientas y mecanismos que son impulsados por este subyacente
objetivo." el
7
De hecho, en el documento figura todo un conjunto paralelo de disposiciones
Protocolo de Nagoya que aborda el acceso y la participación en los beneficios derivados del uso de un
subconjunto importante de conocimientos tradicionales : conocimientos tradicionales asociados a los RR.GG. (RTKa).
A través de sus disposiciones, el Protocolo de Nagoya busca una actualización de los otros
dos objetivos del CDB : la conservación de la biodiversidad y el uso sostenible de sus
componentes.8 El Protocolo de Nagoya , por tanto, existe dentro del amplio marco de un
régimen de conservación de la biodiversidad . Al 1 de mayo de 2017, se había recibido un
total de 95 ratificaciones para el Protocolo de Nagoya.9 La mayoría de los países que han
ratificado el Protocolo de Nagoya son países en desarrollo . Esto demuestra la importancia
del Protocolo de Nagoya y, de hecho , del régimen internacional de ABS. , al mundo en
desarrollo .
El segundo avance sobre el que llamo la atención es el proceso en curso dentro del
Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos , Conocimientos
Tradicionales y Folclore (CIG) de la OMPI . Con el telón de fondo del régimen de propiedad
intelectual, el CIG fue establecido por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
(OMPI) en 2000 como un foro de políticas para el debate de cuestiones de propiedad
intelectual que surgen en el contexto de la protección de los conocimientos tradicionales y las
expresiones culturales tradicionales (ECT). , así como la participación en los beneficios
derivados del uso de los RR.GG. El CIG ha estado plagado de grandes dificultades a lo largo
de sus 16 años de trabajo; una tensión central generada por la dificultad de conciliar una
protección de los conocimientos tradicionales basada en la propiedad intelectual con el
sistema formal de propiedad intelectual .
El sistema mundial de propiedad intelectual es un sistema de gobernanza que,
entre otras cosas, busca incentivar la innovación. PI es un término que resume
ampliamente los derechos de propiedad que surgen de las creaciones de la mente."o Incluye
Véase Muller, supra nota 1 en 4.
8 Véase Convenio sobre la Diversidad Biológica , "Texto del Convenio ", en art 1, en línea: CBD ­<
https://www.cbd.int/convention/text/default.shtml>. Véase también el Protocolo de Nagoya ,
supra nota 4 en el artículo 1.
9 Para obtener una lista completa , consulte el Convenio sobre la Diversidad Biológica , "Parties to
the Nagoya Protocol", en línea: CBD <https://www.cbd.int/abs/nagoya­protocol/signatories/>.
10 El Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual , 14 de julio de 1967,
828 UNTS 3 (entró en vigor el 26 de abril de 1970) [CEWIPO], señala que la propiedad intelectual
incluye todos los derechos resultantes de la actividad intelectual en los campos industrial, científico,
literario o artístico , incluidos los derechos relacionados con; obras literarias, artísticas y científicas ;
actuaciones de artistas escénicos , fonogramas y emisiones; invenciones en todos los campos del
quehacer humano ; descubrimientos cientificos ; diseños industriales ; marcas comerciales, marcas
de servicio y nombres y designaciones comerciales ; y protección contra la competencia desleal .
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236
[Vol. XVI
Revisión de Asper
Invenciones, obras literarias y artísticas , diseños, símbolos, nombres e imágenes.
que se utilizan en los campos del comercio." Detrás de sus prescripciones están
dos amplias categorías de justificaciones: las justificaciones éticas/morales y las
las justificaciones instrumentales .'"La primera categoría se basa en la
derechos naturales que los creadores tienen sobre su creación, mientras que este último es
se basa en el argumento de que la falta de protección de la propiedad intelectual significaría una
producción insuficiente de productos intelectuales.1 que el
3 Es en este último contexto
4
sistema de propiedad intelectual sea reconocido como un simulador de innovación y creatividad.'
Este razonamiento subyacente, que tiene sus orígenes en los primeros
experiencia europea , ha servido para excluir a los conocimientos tradicionales (y a sus poseedores) de su
marco de protección . La exclusión de los CC.TT. del sistema de propiedad intelectual presenta un
dificultad para seguir justificando el sistema de propiedad intelectual tal como lo conocemos
hoy. Esto se debe a que el sistema de propiedad intelectual no es suficientemente representativo .
de poseedores y creadores de conocimientos en todo el mundo. El innovador
tendencias de las comunidades indígenas y locales , que son un importante
de la innovación "moderna" , se ven , por tanto, en gran medida socavados. Surgiendo de
sugerencias de incompatibilidad, '5 esta exclusión se debe a las peculiaridades de
estos conocimientos que no necesariamente se alinean con el concepto general de
conocimiento reconocido y atendido dentro del sistema clásico de propiedad intelectual .'" Sanjay
Bavikatte señala los siguientes supuestos contrarios a los CC.TT. que subyacen al IP
sistema: la suposición de que los progenitores del conocimiento son claramente
identificable; la suposición de que el nuevo conocimiento es claramente distinguible
CEWIPO Artículo 2 (viii).
"
Véase Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [OMPI], "¿Qué es la propiedad intelectual ?",
en línea: OMPI ­<www.wipo.int/about­ip/en/>. Véase también, OMPI, ¿Qué es la propiedad intelectual?
¿Propiedad?
(Ginebra: OMPI, sin fecha) <www.wipo.int/edocs/
2,
en línea:
pubdocs/en/intproperty/450/wipo­pub­450.pdf>.
12 Lionel Bfully & Brad Sherman Ley de propiedad intelectual 4 ed (Reino Unido: Universidad de Oxford
Press, 2014) en 5.
13
Ibídem.
14 Merges, Menell & Lemley, Propiedad intelectual en la nueva era tecnológica , 2 ed.
(Gaithersburg: Aspen Law & Business, 2000) en 10­24.
15
Véase Susy Frankel, "Ka Mate Ka Mate y la protección del conocimiento tradicional " en
Rochelle Cooper Deyfuss y Jane C Ginsburg, eds, Propiedad intelectual al límite : la
Contornos impugnados de la propiedad intelectual (Reino Unido: Cambridge University Press, 2014) 193­194.
16 Véase Kabir Sanjay Bavikatte, "A Critical Analysis of South African Legislation Relating
al conocimiento indígena : hacia un enfoque basado en derechos para la protección de
Conocimiento Indígena " 765 J Propiedad Intelectual Mundial .
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2016]
Abordar la biopiratería
237
del conocimiento antiguo ; el supuesto de que la creación y el desarrollo de conocimiento
están motivados principalmente por el 'potencial de recompensas futuras y [que los
creadores] estarían dispuestos a compartir su conocimiento con la sociedad a cambio de
tales recompensas'; y el supuesto de que los derechos de propiedad intelectual "
recompensan adecuadamente a los desarrolladores de 'nuevos' conocimientos
garantizándoles el uso exclusivo y en un plazo determinado de dichos conocimientos a
7
cambio de compartirlos
con la sociedad ".
Abordar la exclusión de los CC.TT. del sistema de propiedad intelectual fue uno de los
fundamentos fundamentales de la formación del CIG . 1 8Desde finales de la década de 2000, el
CIG ha seguido avanzando en su trabajo a través de negociaciones basadas en textos destinadas
a acordar el texto de un instrumento jurídico internacional que abordará esta exclusión garantizando
la protección efectiva de los conocimientos tradicionales.
Sin embargo, aunque se han logrado avances , los delegados siguen divididos sobre una serie de
cuestiones fundamentales que son fundamentales para la conclusión de su normatividad.
esfuerzos. Mi intención no es examinar estas cuestiones aquí, sino más bien enfatizar el papel
central que los negociadores del Protocolo de Nagoya proyectaron para el CIG en la implementación
misma del Protocolo de Nagoya como una solución eficaz a la biopiratería. La relevancia del CIG
para los esfuerzos por implementar el Protocolo de Nagoya es un área que no ha recibido suficiente
atención académica .
Sobre la base de lo anterior, este artículo analiza la protección de los RGCAT contra la
biopiratería como una preocupación central del mundo en desarrollo. Destaca la biopiratería como
una preocupación trans­régimen que requiere soluciones extraídas tanto del Protocolo de Nagoya
como del régimen de propiedad intelectual . A partir de aspectos de la teoría del régimen , este
artículo sugiere una visión del Protocolo de Nagoya dentro del contexto de un complejo de regímenes
en evolución para una solución significativa al problema de la biopiratería. En apoyo de esto, analiza
el CIG de la OMPI como una parte elemental del complejo de regímenes en evolución que están
impulsando los países en desarrollo para abordar la protección de los TKaGR. Justifico que se
considere este complejo de regímenes como un complejo de regímenes ABS , que busca abordar
de manera efectiva la protección de los RGR de la rampante
17
Ibídem.
1s Véase la reseña de antecedentes de la OMPI n.° 2, "El Comité Intergubernamental de la OMPI
sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Folclore
(CIG) (2016) en 2, señalando que el CIG fue 'concebido como parte de un esfuerzo más amplio
y estructurado de la OMPI "Avanzar hacia un sistema de propiedad intelectual moderno y
receptivo que pueda abarcar formas no occidentales de creatividad e innovación, ser integral
en términos de beneficiarios y ser plenamente coherente con los objetivos ambientales y de desarrollo ".
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238
Revisión de Asper
[Vol. XVI
incidencia de la biopiratería ­ sobre la base de un enfoque tercermundista del
derecho internacional (TWAIL).'9
Este documento se divide en cinco partes principales . Después de esta
introducción, la segunda parte ofrece una introducción contextual a los regímenes
internacionales con el fin de comprender el propósito de un régimen internacional sobre ABS.
La tercera parte introduce el tema de la biopiratería. Como parte de esta discusión, se
hacen esfuerzos considerables para introducir los RGCAT como un tema de apropiación
dentro del debate sobre la biopiratería . En la cuarta parte , analizo el Protocolo de Nagoya
como un régimen complejo destinado a abordar la incidencia de la biopiratería .
Significativamente, destaco su naturaleza abierta y su contexto evolutivo que apoyan una
visión del CIG de la OMPI como un componente previsto del mecanismo del Protocolo de
Nagoya . En la quinta parte , concluyo analizando la relevancia del CIG de la OMPI para el
régimen del Protocolo de Nagoya , destacando la importancia de un resultado
complementario como condición previa definitoria para tal inclusión . La importancia de
este artículo reside en la visión de los esfuerzos internacionales fragmentados como
piezas complementarias necesarias para lograr el objetivo de proteger los conocimientos
tradicionales contra la biopiratería.
II. UN CONTEXTO DE RÉGIMEN
El derecho internacional está compuesto de fragmentos normativos e institucionales
que interactúan de diversas maneras.20 En realidad, nunca ha existido un enfoque central .
19 La beca TWAIL se canaliza hacia un "compromiso de centrarse en el resto y no sólo en Occidente , tomando así las
vidas y experiencias de aquellos que se han autoidentificado como Tercer Mundo mucho más en serio de lo que ha
sido generalmente el caso". Véase Obiora Okafor, " Enfoques críticos del derecho internacional del Tercer Mundo
(TWAIL): teoría, metodología o ambas?" (2008) 10 Intl Community L Rev 371 en 376. Véase también Antony
Anghie & BS Chimni, "Third World Approaches to International Law and Individual Responsibility in Internal Conflicts"
(2003) 2 Chinese J Intl L 77 en 78, señalando que la beca TWAIL tiene un trasfondo contextual que considera el
derecho internacional desde la perspectiva de la historia vivida por los pueblos del tercer mundo . En consecuencia,
TWAIL extrae su carácter distintivo de la base de una metodología históricamente consciente , que desafía las
visiones simplistas de un tercer mundo inocente y un primer mundo colonizador y dominante . Véase James Thuo
Gathii, "TWAIL: Una breve historia de sus orígenes, su red descentralizada y una bibliografía tentativa " (2011) 3:1
Trade L & Dev 26 en 34.
20 A Wilfred Jenks se le atribuye haber proporcionado el primer análisis de antecedentes sobre
la fragmentación del derecho internacional . Véase Grupo de Estudio de la CIT ,
'Fragmentación del Derecho Internacional : Dificultades derivadas de la Diversificación y Expansión de
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2016]
Abordar la biopiratería
239
Derecho internacional : un instrumento homogéneo , negociado centralmente,
que rige las relaciones internacionales desde una perspectiva unificada
2 '. Más
bien, el derecho internacional se ha desarrollado en respuesta a necesidades
específicas , como un cuerpo de regulaciones fragmentadas que gobiernan diversas
áreas de las relaciones estatales . Lejos de existir como fragmentos aislados e
independientes de regulación, estos fragmentos tienden a superponerse de varias
maneras, creando una gama diversa de nuevas relaciones temáticas en el derecho
internacional.22 La existencia de fragmentos normativos podría servir, por ejemplo,
para provocar el surgimiento de contradicciones. normas que buscan equilibrar los
efectos de las normas existentes , o podrían servir como base para el surgimiento de
normas fortalecidas destinadas a consolidar las normas existentes . Una vez más,
podrían surgir fragmentos normativos dentro de un contexto interpretativo, buscando
proporcionar mayor aclaración o explicación a las normas existentes . Por lo tanto , se
puede decir que el surgimiento de normas internacionales , al igual que ocurre con los
regímenes internacionales , depende de la trayectoria y generalmente reaccionan a
los regímenes existentes o se basan en ellos . 23
Informe sobre Derecho Internacional del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho
Internacional finalizado por Martti Koskenneimi (A/CN.4/L.682 y Corr.1) (13 de abril de
2006), párrafos 5 y 6. Identificó la falta del mundo internacional de un cuerpo legislativo
general que resultó en múltiples fuentes no relacionadas que produjeron leyes
internacionales , así como el desarrollo de leyes que rigen la revisión de instrumentos
multilaterales , así como la definición de los efectos de tales revisiones, como las dos
razones clave de la fragmentación del derecho internacional . Ibídem. Véase también C
Wilfried Jenks, "The Conflict of Law­Making Treaties", (1953) 30 Brit YB Intl L en 403.
21
Véase Margaret Young, "Introduction: The Productive Friction Between Regimes", en Margaret
Young, ed, Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation, 1 en 2 , señalando
que nunca ha habido una sola legislatura global o un tribunal de apelaciones para moldear un
organismo unificado . del derecho internacional . Tampoco ha habido nunca una voluntad
uniforme para un sistema así por parte de los Estados soberanos . Véase también Amir A
Majid señalando, con referencia a la formación de instituciones internacionales ; '...el régimen
jurídico internacional no tiene una organización piramidal que haga converger su autoridad
última en una legislatura o gobierno universal que pueda establecer procedimientos o criterios
regulatorios ...'. Véase Amir A Majid, Legal Status of International Institutions: SITA, INMARSAT
and EUROCONTROL Examined (Inglaterra: Dartmouth Publishing Company Ltd., 1996) en 119.
22 Véase Margaret A Young, "Regime Interaction in Creating, Implementing and Enforcing International Law" en
Margaret A Young, ed, Regime Interaction in International Law: Facing Fragmentation (Cambridge, Reino Unido:
Cambridge University Press, 2012) en 91, señalando la interacción de regímenes durante la formulación,
implementación y aplicación del derecho internacional .
23
Véase, por ejemplo, Raustiala, quien plantea este argumento, aunque dentro del contexto de
complejos de regímenes internacionales . Véase Kal Raustiala y David G Victor, "El régimen
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240
Revisión de Asper
[Vol. XVI
El concepto de regímenes internacionales ha sido desarrollado y popularizado por estudiosos
de las relaciones internacionales que buscan " captar la diversidad y complejidad de los acuerdos
cooperativos que los estados utilizan para abordar cuestiones transfronterizas de interés mutuo ".
A Stephen Krasner se le atribuye la definición canónica de régimen internacional. término, que
define como principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones implícitos o
explícitos en torno a los cuales convergen las expectativas de los actores en un área determinada
de las relaciones internacionales "a través y dentro de los campos de las relaciones internacionales
".
En el derecho internacional , la comprensión y el uso del concepto de régimen internacional han
diferido." La imprecisión y confusión resultantes del término , que surgen de un uso tan diverso del
concepto , es un factor citado a menudo como crítica contra el estudio de los regímenes
internacionales . ley
Complex for Plant Genetic Resources" en Beth A Simmons & Richard H Steinberg, eds, International Law &
International Relations (Cambridge University Press, 2006). Véase también Andreas Hasenclever, Peter Mayer
& Volker Rittberger, Theories of International Regimes (Cambridge University Press: UK, 1997) en 37, señalando
que "los regímenes no surgen en un vacío cognitivo e institucional ", sino que más bien se basan en experiencias
anteriores de los actores y están influenciados por ellas .
24 Laurence R Helfer, "Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International
Intellectual Property Lawmaking" (2004) 29 Yale J Intl L 1 en 10. Véase también Hasenclever,
Mayer & Rittberger, supra nota 23 en 1.
25 Esta definición de "consenso" , tal como la elaboró Stephen Krasner en su ensayo introductorio a
los regímenes internacionales , fue uno de los resultados de una conferencia convocada para
preparar el número especial de 1982 de la Organización Internacional sobre regímenes
internacionales . Ha sido ampliamente criticado por su imprecisión y la dificultad de distinguir
entre sus diversos componentes. Según Krasner , los principios son creencias de hecho,
causalidad y rectitud. Las normas son estándares de conducta definidos en términos de derechos y obligaciones.
Las reglas son prescripciones o prohibiciones específicas para la acción. Los procedimientos de
toma de decisiones son prácticas predominantes para tomar e implementar decisiones colectivas .
Véase Hasenclever, Mayer & Rittberger, International Regimes, supra nota 23 en 8.
26 Véase Young, "Productive Friction", supra nota 21 en 2. Esta diferencia también está estrechamente vinculada a la
difícil relación histórica entre las relaciones internacionales y los estudios del derecho internacional . Véase, por
ejemplo, John H Currie, Craig Forcese & Valerie Oosterveld, International Law: Doctrine, Practice and Theory
(Toronto, Canadá: Irwin Law, 2007) 29­38, que describen una relación tensa derivada del cuestionamiento de los
estudiosos de las relaciones internacionales . (particularmente los de la escuela realista y no realista ) de la
relevancia del derecho internacional para los asuntos internacionales .
27
Véase, por ejemplo, Susan Strange, "Cave! Hic Dragones: A Critique of Regime Analysis",
(1982) 36:2 Intl Organization, en 484­485, quien sostiene que el problema con palabras tan
confusas como regímenes es que, cuando en realidad no engañan ni tergiversan, sólo sirven para
desorientar y confundir . Véase también Oran Young, Cooperación internacional : creación de
regímenes para los recursos naturales y el medio ambiente (Nueva York: Universidad de Cornell
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Abordar la biopiratería
2016]
241
Sin embargo, los académicos han mostrado en gran medida interés en el concepto
de regímenes internacionales en el contexto de su relevancia, entre otros, para el
desarrollo, interpretación, implementación, cumplimiento y aplicación del derecho
internacional.28 Los estudios sobre derecho internacional se centran principalmente
en comprender cómo se superponen diferentes ramas de normas e instituciones en
cuestiones de interés global.2 9 Como señala Margaret Young , esta superposición "
no es simplemente una cuestión de tribunales judiciales internacionales que buscan
interpretar normas en conflicto , sino que es una característica constante en el
establecimiento de agendas" . para nuevas negociaciones [y] la elaboración de normas en curso dentro
norte, 30
regímenes...
Una parte central de los regímenes internacionales que es de importancia central para
el análisis de este artículo se relaciona con la articulación de las áreas temáticas del régimen .
Hasenclever et al. han observado que " la especificidad del área temática es un
atributo esencial de los regímenes, [y como tal] el concepto de régimen sólo
puede ser tan claro como se haya formulado el concepto de área temática " . 31
En otras palabras, la claridad de un régimen real depende de la claridad del área
temática para la cual se busca cooperación . El concepto de “ área temática”,
aunque en gran medida pasado por alto, es , por lo tanto, otro aspecto importante
de los regímenes que vale la pena mencionar.32 Un área temática consiste en
uno o más, según la percepción de los actores, objetos de discordia y de
comportamiento inseparablemente conectados . dirigido a ellos. Los límites de
determinados por las percepciones de los actores
dichas participantes
áreas temáticas
, entre
están
otras .
Press, 1989) en 9, quien señala que los críticos han cuestionado razonablemente si el concepto de regímenes
es "algo más que una noción confusa que probablemente produzca más confusión que iluminación".
28 Véase en general Beth A Simmons & Richard H Steinberg, eds, International Law and International
Relations (Cambridge University Press: 2006, Reino Unido), que cubre una amplia gama de
temas, escritos por profesionales del derecho y politólogos , que tratan de regímenes
internacionales . , en el contexto específico de la interacción del derecho internacional y las
relaciones internacionales . Véase también Margaret A Young, ed, Regime Interaction in
International Law: Facing Fragmentation (Nueva York: Cambridge University Press, 2012).
29 Véase Young, "Productive Friction", supra nota 21 en 1.
30
Ibídem.
31 Véase Hasenclever, Mayer & Rittberger, supra nota 23 en 60.
32 Véase Hasenclever, Mayer & Rittberger, ibid en 60 , quienes señalan que sorprendentemente los estudiantes de
relaciones internacionales han prestado poca atención al concepto de área temática a pesar de su centralidad
para el concepto de régimen .
3
Véase Manfred Efinger y Michael Zurn, "Explicando la gestión de conflictos en las relaciones
Este­Oeste: una prueba cuantitativa de tipologías de problemas estructurales ", en Volker Rittberger,
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242
Revisión de Asper
[Vol. XVI
destaca la naturaleza política de la circunscripción de áreas temáticas dada su dependencia de las percepciones de los actores , así como también
enfatiza la naturaleza conflictiva 34 de las áreas temáticas .
Merece destacarse la dependencia de la percepción de las áreas temáticas : tiene la
importante implicación de que las áreas temáticas pueden cambiar sin que se produzca
ningún cambio correspondiente en los hechos objetivos a los que responden los formuladores de políticas .
Además, el análisis se complica por el hecho de que las percepciones de los actores sobre qué temas
están realmente "inseparablemente conectados" pueden divergir: típicamente, la formación de un área
temática es en sí misma un proceso altamente político .
El régimen internacional de ABS del Protocolo de Nagoya ofrece así un marco
interesante para el cual la determinación del área temática puede resultar un desafío por las
razones antes mencionadas . Prima facie, el régimen ABS busca asegurar la cooperación
entre las Partes en la implementación efectiva del tercer objetivo del CDB : la distribución
equitativa de los beneficios que surgen de la utilización de los recursos genéticos (RR.GG.)
y el conocimiento tradicional asociado con dichos recursos genéticos (RTKaGR). La otra
cara de esta cuestión de la distribución de beneficios es la cuestión del acceso a los recursos
ubicados en gran medida en el Tercer Mundo. Destacando la naturaleza conflictiva de las
dos partes, los actores usuarios, en su mayoría ubicados en países desarrollados , están
preocupados principalmente por cuestiones de seguridad jurídica en torno al terreno de
acceso a los recursos, mientras que los actores proveedores están preocupados
principalmente por garantizar el cumplimiento de los términos del acuerdo. acceso ,
especialmente en lo que respecta a la participación en los beneficios derivados
del uso.
Desde la perspectiva de los países en desarrollo , el área problemática inmediata se
deriva de un amplio contexto histórico auxiliar de acceso y uso injusto de los recursos por
parte de los actores usuarios, junto con una distribución inadecuada o inexistente de los
beneficios con los actores proveedores. Dado que la construcción de áreas temáticas está
vinculada a la percepción de los actores y es en gran medida una cuestión política , sería un
error no reconocer las sensibilidades políticas subyacentes que la distribución de beneficios
ha surgido para abordar dentro del tercer mundo : la erradicación de la biopiratería . .
Regímenes internacionales en la política Este ­ Oeste (Londres: Pinter Publishers, 1990) 64 en 68.
3
Véase Hasenclever, Mayer & Rittberger, supra nota 23 en 61. Conflicto no se utiliza para referirse
a hostilidades o violencia, sino que se utiliza para referirse a preferencias incompatibles o diferencias
en posiciones sobre un tema . Las acciones de los actores en relación a estos, se discuten como
gestión de conflictos .
3
Ibídem.
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2016]
Abordar la biopiratería
243
De hecho, para los países en desarrollo , la búsqueda de soluciones a la
biopiratería está en el centro de los esfuerzos para implementar el Protocolo de
Nagoya . El Gobierno de la India, por ejemplo, al ratificar el Protocolo de Nagoya
señaló en su comunicado de prensa :
India ha sido víctima de apropiación indebida o biopiratería de nuestros recursos genéticos y
conocimientos tradicionales asociados , que han sido patentados en otros países... se espera
que el Protocolo ABS , que es un pilar clave faltante del CDB , aborde esta preocupación . 36
El Gobierno de México también señaló al ratificar el Acuerdo de Nagoya
Protocolo que el Protocolo de Nagoya
[ d]oportaría seguridad jurídica respecto del uso de recursos genéticos a comunidades indígenas
y locales , industrias, compañías farmacéuticas e investigadores, estableciendo medidas para
evitar la apropiación y el uso indebido.
Nuevamente, en este contexto, el ex vicepresidente de Indonesia, Prof.
Boediono, al ofrecer su apoyo a la ratificación del Protocolo de Nagoya , señaló que
Con el [ Protocolo de Nagoya], Indonesia tendrá una base jurídica firme para proteger y
preservar sus recursos genéticos y sus conocimientos tradicionales relacionados con los
recursos genéticos...[a]dems , la ley también establecerá una base jurídica para que el país
38
pueda Prevenir el robo y la utilización ilegal de la biodiversidad.
36
Intellectual Property Watch, "Brief: India Ratifies Nagoya Protocol on Biodiversity Access And
Benefit­Sharing" (5 de octubre de 2012) IP Watch, en línea: Intellectual Property Watch <https://
www.ip­watch.org>. Esto puede contrastarse con el comunicado de prensa de la Unión Europea
sobre la firma del Protocolo de Nagoya que decía: "El Protocolo de Nagoya debería crear
oportunidades para que los países ricos en biodiversidad conserven y utilicen de manera
sostenible sus oportunidades de biodiversidad para una distribución justa y equitativa de los
beneficios de Al mismo tiempo , el Protocolo de Nagoya debería crear un marco claro y
transparente para que los países usuarios utilicen las mismas oportunidades como recurso para
aumentar el conocimiento y la comprensión científicos , o para desarrollar productos comerciales ".
Comunicado de prensa de la UE sobre la firma del Protocolo de Nagoya (23 de junio de 2011), en
línea: <http://eu­un.europa.eu>.
3 CBD, " Comunicado de prensa: México megadiverso ratifica el Protocolo de Nagoya sobre Recursos
Genéticos " (23 de mayo de 2012), en línea: CBD <https://www.cbd.int/doc/press/201
2
/pr­
2012­05­23­Mexico­ es.pdf>.
38 Antara News, "Indonesia ratificará el Protocolo de Nagoya en mayo" Antara News (5 de febrero de
2013), <http://www.antaranews.com/en/news/87253/
indonesia­to­ratify­nagoya­protocol­in­ mayo>.
en línea:
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244
[Vol. XVI
Revisión de Asper
39
Lo que entonces apuntan estos tres puntos de vista de países megadiversos es
la expectativa de que la implementación del Protocolo de Nagoya ayudará
significativamente a sus respectivos gobiernos en la búsqueda de prevenir el robo ,
la apropiación indebida o el uso indebido de los RR.GG. y los RR.GG. desde dentro
de sus respectivos territorios. Estas preocupaciones, tal como se han expresado,
generalmente quedan subsumidas dentro de la retórica de la biopiratería . Por lo
tanto, desde la perspectiva de varios países en desarrollo , el Protocolo de Nagoya
es un instrumento central para abordar la biopiratería. En otras palabras, la
erradicación de la biopiratería representa una expectativa subyacente de los acuerdos
de distribución de beneficios dentro del texto concluido del Protocolo de Nagoya y, por extensión, el régimen ABS
Esto implica que más allá de los objetivos primarios explícitos del régimen , los
signatarios del régimen aún podrían abordar la implementación de regímenes
específicos para el cumplimiento de objetivos auxiliares . De hecho , la capacidad de
abordar estos objetivos secundarios podría servir para determinar ­negativa o
positivamente­ la eficacia potencial de dicho régimen . Comprender la biopiratería
como un objetivo auxiliar del régimen ABS en el Tercer Mundo ayuda a comprender
el régimen ABS y su implementación desde la perspectiva del mundo en desarrollo .
Es cierto que caracterizar la biopiratería como el objetivo central del Protocolo de
Nagoya basándose en una interpretación auxiliar puede parecer simplista, especialmente
teniendo en cuenta que el objetivo expreso del Protocolo de Nagoya , como se señaló
anteriormente, se relaciona con la participación justa y equitativa en los beneficios,
encaminados a garantizar la conservación y uso sostenible de la biodiversidad. Sin
embargo , al hacer esta caracterización deseo centrarme en la biopiratería como un
área problemática implícita de la gobernanza global . En realidad, como se explicó
anteriormente, la definición de las áreas problemáticas del régimen se basa
principalmente en las percepciones de los actores dentro de los regímenes y, por lo
tanto, constituye una cuestión en gran medida política . Andrew Lang, a través de un
análisis del régimen comercial internacional , sostiene que cada régimen internacional
contiene "principios de visión : los marcos implícitos particulares de visibilidad e
invisibilidad... que reflejan la política del régimen más allá del mandato expreso del régimen " . 40 Esto sugiere que
39 Los Países Megadiversos Afines (LMMC) fueron establecidos por la Declaración de
Cancún de Países Megadiversos Afines , 18 de febrero de 2002 [ Declaración de Cancún].
La LMMC hoy es un grupo de 17 países "que poseen más del 70% de toda la biodiversidad y el 45% de la
población terrestre ". Véase Grupo LMMC, "Like Minded Megadiverse (2009), en línea: ­<http://
Países"
pe.biosafetyclearinghouse.net/actividades/2009/grouplmmc.pdf
> en 2.
40 Véase Andrew T. F. Lang, " Regímenes legales y conocimientos profesionales : el ámbito interno
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2016]
Abordar la biopiratería
245
un mandato expreso del régimen , la política del régimen podría en realidad recaer en
objetivos secundarios . Como se evidencia anteriormente, varios países en desarrollo
han hecho referencia consistentemente al tema de la biopiratería al expresar sus
esperanzas y expectativas para la implementación del Protocolo de Nagoya . En otras
palabras, al adoptar el análisis de Andrew Lang , los actores del Tercer Mundo
consideran que la cuestión de la biopiratería es un 'principio de visión' implícito que
subyace al objetivo expreso del régimen ABS " . En consecuencia, mientras algunos
países como Estados Unidos han luchado por igualar Aunque reconocen la existencia
de un fenómeno llamado biopiratería,12 los países del Tercer Mundo han colocado la
erradicación de la biopiratería como una justificación central subyacente a la existencia
misma del régimen internacional de ABS del Protocolo de Nagoya .
¿ Sugiere esto entonces un cambio de “tema” en la lógica central del régimen
ABS ? Absolutamente no. El régimen ABS , fundado en el principio de distribución de
beneficios y destinado a conservar y utilizar la biodiversidad de manera sostenible ,
sigue siendo un objetivo de régimen compartido intacto por todos sus signatarios. Sin
embargo, mientras los países desarrollados han tratado de aclarar las reglas de
acceso a los RR.GG. y los RGCAT, promoviendo así la seguridad jurídica para la
investigación y la inversión a través de dicho régimen , los países del Tercer Mundo
han tratado de reclamar un terreno de explotación, mediante el cual sus derechos
soberanos sobre sus recursos a menudo se han visto comprometidos. Al reafirmar los
derechos sobre los recursos ubicados dentro de sus territorios, los
Política de definición del régimen " en Margaret A Young, ed, Regime Interaction in
International Law: Facing Fragmentation (Nueva York: Cambridge University Press, 2012)
116­117 [Lang, " Regímenes legales y conocimientos profesionales "].
41 A través de un análisis del régimen de comercio internacional , Andrew Lang sostiene que cada régimen contiene
lo que él llama " principios internos de visión ­marcos implícitos particulares de visibilidad e invisibilidad­ que
reflejan la política del régimen más allá del mandato expreso del régimen " . Comprender cómo se producen,
cuestionan y sostienen estos principios de visión es una parte necesaria para desenterrar la política interna de
un régimen. Véase Lang, "Legal Regimes & Professional Knowledges", ibid en 116­117.
42 Como lo resumió la Secretaría de la OMPI , Estados Unidos observó, en respuesta a la presentación
de la India, contenida en el documento WT/CTE/W/156, "Protección de la biodiversidad y los
conocimientos tradicionales ­ La experiencia india ", "si bien a menudo había controversias sobre
Si algo era digno de patente, los EE.UU. señalaron que los ejemplos del documento de la India
se habían abordado con éxito . Los EE.UU. no estaban seguros de aceptar que existiera un
fenómeno que pudiera denominarse biopiratería." Para obtener un resumen completo de los
intercambios, consulte Someshwar Singh, "US Not Sure What's Biopiracy" (20 de julio de 2000)
South North Development Monitor, en línea: GRAIN ­<https://www.grain.org/article/entries/2103 ­
nosotros­no­seguro­qué­es­biopiratería>.
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246
Revisión de Asper
[Vol. XVI
La retórica de la biopiratería ha ofrecido un marco útil a través del cual se percibe la
implementación del régimen ABS en el Tercer Mundo . En el resto de este trabajo, mi
análisis del régimen ABS se llevará a cabo en el contexto de la distribución de beneficios
como una herramienta para abordar la protección de los RGCAT contra la biopiratería.
A. Biopiratería La
biopiratería es el resultado de un impulso comercial o no comercial para utilizar el
sistema de propiedad intelectual para adquirir derechos sobre invenciones basadas en
RR.GG. y/o sus conocimientos tradicionales asociados , sin cumplir con las obligaciones
legales existentes , nacionales o internacionales, que rigen la adquisición y uso de dichos recursos.
Principalmente, las regulaciones que rigen la adquisición y el uso de RR.GG. y RR.GG.
están contenidas en el marco de acceso y participación en los beneficios (ABS) , que, a
nivel internacional , está compuesto por el Protocolo de Nagoya , el CDB, el TIRFAA, las
Directrices de Bonn , y otros instrumentos complementarios . No sólo las regulaciones
internacionales rigen el uso de los RR.GG., sino que , lo que es más importante, las
regulaciones internas de los Estados forman un componente central de dichas regulaciones
que rigen la adquisición y el uso de los recursos. Evadir tales regulaciones y al mismo
tiempo garantizar derechos legítimos de propiedad intelectual sobre invenciones basadas
en RR.GG. y RR.CC. es el núcleo de la conceptualización de la biopiratería . Como primer
paso en el debate sobre la biopiratería, primero ofreceré una discusión introductoria sobre
los RGT , el tema de la apropiación en el que me concentro principalmente en este artículo.
1. Conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos
La idea de ' conocimiento tradicional ' ( CT ) como terminología se ha inventado
recientemente.43 En la actualidad , aunque ampliamente reconocida , aún no existe una
definición autorizada y acordada internacionalmente para los CT . [ TK ] plantea diversos
dilemas teóricos y metodológicos debido a la
43 Madhavi Sunder, "La invención del conocimiento tradicional " (2007) 70 L Contemporary
Problems, 97 en 110.
44 Véase Bubela & Gold, supra nota 2 en 2­3, donde se señalan los diferentes enfoques adoptados en los
foros internacionales con sus definiciones y , por lo tanto, se identifica que el concepto de
conocimientos tradicionales se utiliza regularmente para referirse a diferentes ideas, como sistemas
de conocimientos indígenas , innovaciones , leyes o prácticas consuetudinarias . Véase también
Deepa Varadarajan, "A Trade Secret Approach to Protecting Traditional Knowledge" (2011) 36 Yale J
Intl L 371 en 373 (identificando la falta de una definición como un problema para su protección).
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2016]
Abordar la biopiratería
247
complejidad de las cuestiones que rodean el término."" La OMPI, que actualmente
está en el proceso de negociar una definición internacional de los CC.TT.,16 ha
atribuido esta complejidad a la naturaleza altamente diversa y dinámica de los CC.TT.
Identifica esto como un factor central que desafía los esfuerzos por desarrollar una
definición única y exclusiva de los CC.TT.17.
Una lectura combinada de "tradicional" y "conocimiento" respalda una
comprensión básica de los CC.TT. como "un conjunto de conocimientos basados en
la tradición "4 8 que se transmite o transmite (oralmente) de generación en generación"; 4 a
45 Teshager Dagne, "La protección del conocimiento tradicional en la economía del
conocimiento : desafíos transversales en el derecho internacional de propiedad intelectual " (2012)
14 Comunidad Internacional L Rev 137 en 139.
46 La definición emergente de la QIPO identifica tres características clave de los conocimientos
tradicionales : su creación y mantenimiento en un contexto colectivo por parte de los pueblos
indígenas ; su vínculo o asociación directa con la identidad cultural y/o social de los pueblos
indígenas , y su transmisión de generación en generación. Otras características importantes
son su carácter dinámico y evolutivo , así como su existencia en forma codificada, oral o de otro tipo.
Véase OMPI, "La protección de los conocimientos tradicionales : proyecto de artículos", documento
de la OMPI WIPO/GRTKF/IC/28/5, artículo 1 en 7. Como definición en curso, el texto permanece
entre corchetes en torno a áreas controvertidas del proyecto . definición.
47 Véase OMPI, Necesidades y expectativas de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos
tradicionales : Informe de la OMPI sobre las misiones de investigación sobre propiedad intelectual y
conocimientos tradicionales (1998 ­ 1999)" (Ginebra: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ,
2001) en 25. [OMPI, Fact ­Informe de misión de búsqueda ].
48 La OMPI en su misión de investigación conceptualiza el término basado en la tradición en referencia
a sistemas de conocimiento que generalmente se han transmitido de generación en generación ;
generalmente se consideran pertenecientes a un pueblo en particular o a su territorio; y están en
constante evolución en respuesta a un entorno cambiante . OMPI, Informe de la misión de
investigación , supra nota 47 en 25. Véase también Sumathi Subbiah, "Reaping what they Sow:
The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protecting Traditional Knowledge"
(2004) 27 BC Intl & Comp L Rev en 532.
49 Con respecto a la transmisión generacional de los conocimientos tradicionales, Martha Johnson
observa que, a diferencia del conocimiento científico occidental , los conocimientos tradicionales:
se registran y transmiten oralmente; se aprende a través de la observación y la experiencia
práctica ; se basa en el entendimiento de que los elementos de la materia tienen fuerza vital; no
considera que la vida humana sea superior a otros elementos animados e inanimados , sino que
todas las formas de vida tienen parentesco y son interdependientes; es holístico más que
reduccionista; es más intuitivo que analítico; se basa en datos recopilados por los propios
usuarios de los recursos y no por un grupo especializado de investigadores; se basa en datos
diacrónicos más que sincrónicos ; tiene sus raíces en un contexto social que ve el mundo en
términos de relaciones sociales y espirituales entre todas las formas de vida y; deriva sus
explicaciones de los fenómenos ambientales a partir de experiencias acumulativas, colectivas y,
a menudo, espirituales . Véase Martha Johnson, "Research on Traditional Environmental
Knowledge: Its Development and Its Role" en Martha Johnson, ed, Lore: Capturing Traditional Environmental Knowledge
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248
Revisión de Asper
[Vol. XVI
producto de una experiencia secular , mejorada generacionalmente ";o " patrimonioa
de propiedad colectiva frente a un derecho de propiedad individual ";" "un estilo de
vida adaptable e innovador generado para la supervivencia";" y "un cuerpo de
instrucción y creencias en gran parte no escrito ".53
Instituto y Centro de Investigaciones para el Desarrollo Internacional , 1992) 7­8.
50 Véase Graham Dutfield, "Legal and Economic Aspects of Traditional Knowledge" en Keith E Maskus &
Jerome H Reichman, eds, International Public Goods and Transfer of Technology Under a Globalized
Intellectual Property Regime (Reino Unido: Cambridge University Press, 2005) en 500­ 50 1,
desacreditando la opinión generalizada de que los conocimientos tradicionales son antiguos, carecen de
innovación y carecen de creatividad. Más bien, los CC.TT. se describen como progresistas , altamente
innovadores y que implican una reforma continua de los conocimientos transmitidos para satisfacer los
requisitos de adaptación de las realidades ambientales actuales por parte de las comunidades indígenas.
"En resumen, el conocimiento conservado y generado dentro de las 'sociedades tradicionales ' puede
ser tanto nuevo como antiguo ... los conocimientos tradicionales han sido adaptativos porque la
adaptación es la clave para la supervivencia en entornos precarios ... mientras que los conocimientos
tradicionales se transmiten de una generación a otra . , esto no quiere decir que lo que hereda cada generación es lo que transmite ...
Los conocimientos tradicionales se desarrollan progresivamente y cada generación aumenta el acervo de
conocimientos". Véase también Bubela & Gold, supra nota 2 en 2­3 y Krishna Ravi Srinivas, "Traditional
Knowledge and Intellectual Property Rights: A Note on Issues, Some Solutions and Intellectual Property Rights :
A Note on Issues, Some Solutions and Algunas sugerencias" (2008) 3 Asian J WTO & Intl Health L & Policy en 84.
5
A pesar del reconocimiento general de que una limitación importante en la búsqueda de una mayor protección
de los conocimientos tradicionales en el sentido de propiedad intelectual reside en su naturaleza de propiedad
colectiva ; Ver Javier García, "Lucha contra la biopiratería: la protección legislativa del conocimiento tradicional "
(2007) 18 Berkeley La Raza LJ 7 [García, "Fighting Biopiracy"]. Véase también Daniel
Gervias, " Conocimiento tradicional y propiedad intelectual : un enfoque compatible con los ADPIC "
(2005) Michigan State L Rev en 140 [Daniel Gervias " Conocimiento tradicional y propiedad intelectual
"]; Muchos autores se apresuran a señalar que concluir que todos los conocimientos tradicionales son
de propiedad comunitaria equivale a una falacia de generalización . Véase, por ejemplo, Graham
Dutfield & Uma Suthersanen, Global Intellectual Property Law (Reino Unido: Edward Elgar, 2008)
[Dutfield & Suthersanen, Global Intellectual Property Law] donde los autores afirman que "la idea de
que los derechos de propiedad tradicionales son siempre colectivos o comunales en la naturaleza,
mientras que las nociones de propiedad occidental son inherentemente individualistas es un cliché
inexacto ". Es significativo que varias comunidades tengan prácticas de derecho consuetudinario bien
definidas y establecidas que regulan los derechos de propiedad intelectual .
52 Véase WIPO IGCOR, WIP Doc WIPO/GRTKF/IC/5/7, 2003 ( Estudio consolidado de la Secretaría de la
OMPI sobre la protección de la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales, los
conocimientos tradicionales y el folclore) que describe el concepto de conocimientos tradicionales
como: "ideas desarrolladas por comunidades tradicionales y pueblos indígenas , de manera tradicional
e informal , como respuesta a las necesidades que imponen sus entornos físicos y culturales" ; una
definición que enfatice en términos más claros la fuerte relación entre las comunidades indígenas y
sus entornos; sus conocimientos tradicionales y su búsqueda de supervivencia.
5
Srinivas, supra nota 50 en 84. Véase Oluwatobiloba Moody, The Nagoya Protocol: A Possible Solution to the
Protection of Traditional Knowledge in Biodiverse Societies of Africa (Cabo
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2016]
Abordar la biopiratería
249
Los pueblos indígenas ven sus conocimientos tradicionales como un concepto holístico que
está inseparablemente conectado con su cultura , identidad, espiritualidad, sustento, ubicación,
medio ambiente y las condiciones naturales en las que viven.54 Este conexionismo , desde la
perspectiva de los pueblos indígenas , sirve para conectar las habilidades y comprensiones de los
pueblos indígenas con sus remedios médicos, productos vegetales y animales, tecnologías y
expresiones culturales.55 Los CC.TT. son , por lo tanto, la totalidad de todos los conocimientos y
prácticas, ya sean implícitos o explícitos, utilizados en la gestión de las facetas socioeconómicas
y ecológicas . de vida. 6 Constituye un componente central del patrimonio biocultural de los grupos
indígenas .
A pesar de esta naturaleza holística de los CC.TT., a menudo se los divide en varias
categorías para ajustarse a los paradigmas occidentales ." En el marco de las negociaciones de la OMPI ,
Ciudad: Universidad del Cabo Occidental , 2011).
*
Véase Susy Frankel y Peter Drahos, "Indigenous Peoples' Innovation and Intellectual
Property: The Issues (2012) 2 Victoria University of Wellington Legal Research Papers en
13­23 que describen el concepto de 'conexionismo' para explicar la naturaleza holística de la
innovación indígena . Anderson apoya esta visión y señala en su análisis la manera holística
en que los pueblos indígenas experimentan sus sistemas de conocimiento .
Jane Anderson, " Conocimientos indígenas/tradicionales y propiedad intelectual " (2010)
Centro para el Estudio del Dominio Público, Documento temático de la Facultad de Derecho de la Universidad de Duke
a las 5.
5 Stephen Munzer & Kal Raustiala, "The Uneasy Case for Intellectual Property Rights in Traditional
Knowledge" (2009) 27 Cardozo Arts & Entertainment LJ 48, que define los conocimientos
tradicionales como una comprensión o habilidad que normalmente poseen los pueblos indígenas
y cuya existencia suele ser anterior a la época colonial . contacto (típicamente con Occidente ),
que se relaciona con remedios médicos, productos vegetales y animales , tecnologías y expresiones culturales .
56 Véase John Mugabe, "Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge: An Exploration
en línea: OMPI <
Discurso",
in Policy http://www.wipo.int/portal/en/>
Internacional en 3, El
patrimonio biocultural se refiere a los
5
"conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales ".
comunidades que se poseen colectivamente y están inextricablemente vinculadas a: recursos
y territorios tradicionales , economías locales , la diversidad de genes, especies y ecosistemas,
valores culturales y espirituales , y leyes consuetudinarias conformadas dentro del contexto
socioecológico de las comunidades". Ver Graham Dutfield , Alejandro Argumedo Krystyna
Swiderska, "Designing an Effective Biocultural Heritage Indication Labeling System" (agosto
de 2015) en 4.
58 Desde una perspectiva indígena , esto a menudo se considera inapropiado. En este
contexto , observa Muller , " a menudo se ha considerado inapropiado aplicar conceptos
jurídicos occidentales a una realidad muy distinta , en la medida en que estos conceptos
y enfoques son muy utilitarios y antropocéntricos ­excluyendo variables y elementos
que , en opinión de los pueblos y comunidades indígenas­ tiene que ser parte del todo y claramente
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Revisión de Asper
250
[Vol. XVI
por ejemplo, el concepto amplio de conocimientos tradicionales se divide en tres aspectos
principales: los conocimientos tradicionales como tales, las expresiones culturales tradicionales
(ECT) y los recursos genéticos (RR.GG.). Según la OMPI, estas categorizaciones son
importantes para el desarrollo de políticas y los estudios en el campo de la propiedad
intelectual, ya que las distintas categorías plantean cuestiones distintas que requieren soluciones distintas.59 A
Por este motivo, el debate sobre las ECT queda fuera del alcance de este documento. 60
Más bien, basándose en el Protocolo de Nagoya , los elementos de los CC.TT. y los RR.GG. se
fusionan para describir un subconjunto de CC.TT. denominados ' CC.TT. asociados a los RR.GG.'
(TKaGR).6
i. Recursos genéticos
Los RR.GG. son " recursos biológicos". No se puede subestimar la importancia de los
recursos biológicos . "El cuarenta por ciento de la economía mundial depende directa o
indirectamente de los recursos biológicos... Los pobres de las zonas rurales dependen
especialmente de los recursos biológicos para cubrir hasta el 90 por ciento de sus necesidades
diarias ", siendo los bienes y servicios naturales proporcionados por la biodiversidad una fuente
clave de alimentos . , agua, vivienda, ingresos y medios de vida para miles de millones de
personas en todo el mundo.63 Los RR.GG. son , por lo tanto, un componente valioso de los medios de vida humanos y
reflejado". Ver Ruiz, supra nota 1 en 9.
59 Véase la reseña de antecedentes de la OMPI 1, Conocimientos tradicionales y propiedad intelectual en línea:
en
(2016),
2­3,
<http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo­pub­tk­1.pdf>.
60 A menudo se considera que las ECT reflejan las manifestaciones literarias y artísticas del conocimiento
de los grupos indígenas . Las ECT , también denominadas expresiones del folclore, pueden incluir
música, danza, arte, diseños, nombres, signos y símbolos, actuaciones, ceremonias, formas
arquitectónicas , artesanías y narrativas, o muchas otras expresiones artísticas o culturales . Véase
OMPI, " Expresiones culturales tradicionales ", en línea: OMPI ­<http://www.wipo.int/tk/en/folklore/>,.
61
Específicamente, el Protocolo de Nagoya , supra nota 4, art 3, define los CC.TT. a los que se aplica el Protocolo de
Nagoya como aquellos que están asociados con los RR.GG. dentro del alcance del Convenio sobre la Diversidad
Biológica , "Texto del Convenio ", en línea: CBD ­< https://www.cbd.int/convention/text/default.shtml> en el artículo 15
[CBD]. El alcance que ofrece el CDB, ibídem, artículo 15 , puede conceptualizarse como una referencia a los CC.TT.
asociados con RR.GG. en posesión de Partes Contratantes que son países de origen de dichos recursos o que están
en adquisición válida de RR.GG. de conformidad con el Convenio.
62 Véase CDB, supra nota 6, art 2. Define los recursos biológicos como los RR.GG., organismos o partes de ellos,
poblaciones o cualquier otro componente biótico de ecosistemas con uso o valor real o potencial para la humanidad.
63 Centro Internacional para el Comercio y el Desarrollo Sostenible , "Navigating Nagoya:
¿ La COP 10 del CDB entregará un protocolo ABS " (2010) 4:3 ICTSD, en línea: ITCSD,
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Abordar la biopiratería
251
existencia. En el CDB, los RR.GG. se definen como material genético de valor real
o potencial.6 ' Son componentes vivos de especies vegetales, animales o
microorganismos que poseen unidades funcionales de herencia (genes).
Los RR.GG. son una fuente potencial de ingresos para las comunidades ricas en
biodiversidad , así como para las industrias biotecnológicas que dependen de los
RR.GG. como fuente importante de insumos para la investigación sobre el desarrollo
de una amplia gama de productos sanitarios, agrícolas y cosméticos . La constante
interacción y dependencia de los pueblos indígenas de su entorno les ofrece una
visión única de las propiedades y características especiales de los RR.GG. que se
encuentran dentro de su dominio. Este conocimiento proporciona indicaciones y
pistas útiles para la I+D de la industria y, como tal, es un recurso importante que ha
sido objeto de bioprospección y biopiratería.
La asociación de los CC.TT. con los recursos genéticos (RR.GG.) subraya la
estrecha relación, a menudo descrita como inseparable, de los pueblos indígenas
con su entorno. Además, señala el conocimiento único que los pueblos indígenas
han desarrollado a lo largo del tiempo sobre las propiedades y usos de los RR.GG.
Se reconoce que esta relación es importante para la conservación de la biodiversidad,
el uso sostenible de sus componentes y para el sustento sostenible de las
comunidades indígenas que dependen de los CC.TT. y los RR.GG. en la articulación
a ellos. 66 de los RGCa, varios autores y responsables de políticas han destacado
consideraban los RR.GG. como
<http://www.ictsd.org/bridges­news/biores/news/navigating­nagoya­will­cbd­cop­10­
delivery­an­abs­protocol >.
64 Véase CDB, supra nota 6, art 2. Además, el preámbulo del CDB reconoce que la biodiversidad
posee un alto valor intrínseco e identifica el valor ecológico , genético, social, económico,
científico, educativo, cultural, recreativo y estético de sus componentes ( incluidos los
RR.GG.). Véase CDB, ibid, preámbulo en el párrafo 1. CDB, ibid, art 2 define material
genético como cualquier material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que
contenga unidades funcionales de herencia.
65 Véase Thomas Greiber, Sonia Peña Moreno, Mattias Ahren, Jimena Nieto Carrasco, Evanson
Chege Kamau, Jorge Cabrera Medaglia, María Julia Oliva y Frederic Perron­ Welch en
cooperación con Natasha Ali y China Williams, An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol
on Access and Benefit Sharing (Gland, Suiza: UICN, 2012) 71­72 [Greiber et al, An
Explanatory Guide to the Nagoya Protocol], señalando que las unidades funcionales de la
herencia se refieren a genes , un segmento del ácido desoxirribonucleico (ADN) que es
responsable para las características físicas y heredables o fenotipo de cualquier
entidad viviente 66 Ver Protocolo de Nagoya , supra nota 4, Preámbulo en el párrafo 22, señalando,
inter alia, la interrelación entre los RR.GG. y los CC.TT. y su naturaleza inseparable para las
comunidades indígenas y locales . Véase también CDB, supra nota 6, Preámbulo en el párrafo 12.
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Revisión de Asper
252
[Vol. XVI
constituyendo un aspecto tangible de los CC.TT. intangibles . 7 En un sentido
tangible , refleja los RR.GG. como un resultado innovador de los sistemas de
conocimiento de los pueblos indígenas ­un producto­ , reflejando así el papel de los
pueblos indígenas en el mantenimiento y conservación de los RR.GG. a lo largo de
generaciones. En un sentido intangible , llama la atención sobre los RGC y sus
diversas subdivisiones de ' saber hacer' , como los conocimientos agrícolas
tradicionales ( CAT ), los conocimientos ecológicos tradicionales (CET) y los
conocimientos médicos tradicionales (TMK). categoría de CC.TT. y también puede considerarse una subcategorí
El diagrama, ciertamente simplificado, que figura a continuación busca ubicar los RGCa dentro del
discurso amplio de los CC.TT.
67
Véase, por ejemplo, Protección de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales ­ La
experiencia india : comunicación de la India, WT/CTE/W/156; IP/C/W/198, WTOOR, 2000 [The
Indian Experience] en el párrafo 2. Geertrui Overwalle "Holder and User Perspectives in the
Traditional Knowledge Debate: A European View" en Charles McManis, ed, Biodiversity and
the Law: Intellectual Property , Biotechnology and Traditional Knowledge (Reino Unido:
Earthscan, 2007) 357, por ejemplo, clasifica los conocimientos tradicionales en dos grandes
títulos; componentes tangibles e intangibles . Los componentes tangibles son los RR.GG., los
aspectos intangibles se subdividen en conocimientos médicos tradicionales (TMK),
conocimientos ecológicos tradicionales (TEK) y conocimientos agrícolas tradicionales (TAK).
Véase, sin embargo, Zamudio et al, quienes sostienen que, contrariamente a las definiciones
legales del CDB , los RR.GG. no son material tangible. Se trata de información codificada , más
bien intangible , un hecho bien comprendido por los científicos , pero no tanto por los políticos.
Teodora Zamudio, Joseph Vogel & Muller Ruiz, Documento de investigación "La lógica debería
prevalecer: un nuevo marco conceptual y operativo para un régimen internacional de acceso a
los recursos genéticos " ; Iniciativa para la Prevención de la Biopiratería (2010) citada en Ruiz,
"Shared Traditional Knowledge", supra nota 1 en 20 (nota 3).
68 Véase Overwalle, "Holder and User Perspectives", supra nota 67, en 357. Véase también Charles
McManis, "Biodiversity, Biotechnology & Traditional Knowledge Protection: Law, Science &
Practice" en Charles McManis, ed., Biodiversity & th Law: Intellectual Property, Biotechnology &
Traditional Knowledge (Reino Unido: Earthscan, 2007) en 4, quien, por el contrario , identifica
los TAK y las MTK como las dos categorías de CT relacionadas con los RR.GG.
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2016]
Abordar la biopiratería
253
Conocimiento tradicional
GR 69
TKaGR
TMK
ECT
CC.TT. en sentido estricto
SOLO
TK ( lado sensu)
ENTONCES
Dentro de las negociaciones de la OMPI , se intenta hacer una distinción adicional
entre los RGC y los 'CC.TT. asociados '. Los conocimientos tradicionales asociados se conceptualizan como
todo el conjunto de conocimientos de los pueblos indígenas que pueden estar asociados
con o conectados con los RR.GG., incluidas innovaciones, habilidades, prácticas y
aprendiendo. Los RGCa, sin embargo, se refieren al conocimiento sustantivo de los
propiedades y usos de los RR.GG. en poder de los pueblos indígenas . 70 En términos prácticos,
por lo tanto, si bien el conocimiento asociado puede incluir, entre otras cosas, ceremonias,
canciones, artesanías e invenciones que utilizan o se inspiran en los RR.GG.
Los TKaGR se limitarían a los conocimientos de los pueblos indígenas sobre
las propiedades y usos específicos de los RR.GG. , incluidos los medicinales, agrícolas
e incluso usos ambientales .
En resumen, la relación inseparable entre los CC.TT. y los RR.GG. es una
importante que pone en perspectiva los instintos de supervivencia de
grupos indígenas en el contexto de sus entornos únicos.
Además , resalta las realidades culturales de la vida indígena ­una
que tiene una inmensa relevancia para la conservación y el uso sostenible de
la biodiversidad de la tierra . Una vez más, los RKAG son objeto de apropiación por parte de
industrias biotecnológicas y usuarios de RR.GG. ubicados principalmente en
69 Podrían mencionarse otras subcategorías de RR.GG. , como RR.GG. vegetales , RR.GG. animales ,
e incluso RR.GG. humanos . Sin embargo, de acuerdo con el alcance del Protocolo de Nagoya , su uso está
destinado a captar el alcance de los RR.GG. cubiertos por el Protocolo de Nagoya , es decir , los RR.GG.
el alcance del Artículo 15 del CDB . Véase Protocolo de Nagoya , supra nota 4, art 3.
70
Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/30/4, " Documento consolidado relativo a
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos", anexo en 2.
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254
Revisión de Asper
[Vol. XVI
mundo industrializado , debido a su valioso papel en la identificación de pistas para invenciones asociadas
con RR.GG.7 1. Tales invenciones generalmente disfrutan de la protección del sistema de propiedad
intelectual , que promueve un mecanismo de protección mediante el cual los inventores pueden obtener
ganancias mediante la concesión de tiempo exclusivo . ­ Derechos comerciales vinculados sobre la
explotación de sus invenciones. Esto ha generado preocupaciones sobre la distribución injusta de la riqueza
derivada del uso de los RGR, especialmente en aquellos casos en los que se accede a los RGR y se
utilizan sin permiso, o más allá de los términos de los acuerdos que permiten su uso, o aún así, sin que se
devuelva una compensación adecuada a los RGR. las comunidades o Estados de donde procedieron
dichos RGC . tales actos
Los casos de apropiación indebida y/o uso indebido se consideran en términos generales
biopiratería. El Protocolo de Nagoya se negoció para establecer un régimen internacional
de ABS que abordara eficazmente esta preocupación.7 2
2. Biopiratería: definición de un patrón contemporáneo
"La historia estilizada de la biopiratería sigue un patrón simple de apropiación indebida de
recursos ubicados en países en desarrollo por parte de usuarios ubicados en países
industrializados a través del mecanismo de la propiedad intelectual. David Castle y Richard
73
Gold presentan este típico "sistema ilícito" . escenario de explotación " de la
biopiratería de la siguiente manera:
Un grupo indígena tiene conocimientos tradicionales . Otro grupo, típicamente pero
no necesariamente miembros de un país industrializado , reconoce la utilidad
potencial del conocimiento y lo explota . Cuando este último lo hace , obtiene
acceso y control sobre los beneficios que surgen del conocimiento , con exclusión
del grupo indígena . Como resultado , se plantea la objeción de que se trata de un
resultado injusto [...] La situación se vuelve más atroz cuando el partido industrial pregunta
71 Surinder Kaur Verma, "Protección del conocimiento tradicional : ¿Es un sistema sui generis una respuesta?"
(2004) 7:6 J World Intellectual Property, 765 en 768, señala que las valiosas pistas proporcionadas por
los conocimientos tradicionales ahorran tiempo, dinero e inversión a las empresas biotecnológicas
modernas en cualquier investigación y desarrollo de productos . Se estima que se puede lograr una
tasa de acierto del 80 por ciento o más en el desarrollo de medicamentos donde la selección de plantas
se limita a las especies utilizadas por las comunidades indígenas .
72
Reji K Joseph, " Régimen internacional de acceso y distribución de beneficios : ¿ dónde estamos
ahora?" (2010) 12:3 Asian Biotechnology & Development Rev en 78 [Reji, "International Regime
on ABS"]. n Philip
Schuler, "Biopiracy and Commercialization of Ethnobotanical Knowledge" en J Michael Finger & Philip
Schuler, eds, Poor People's Knowledge: Promoting Intellectual Property in Developing Nations
(Washington, DC: 2004, The World Bank & Oxford University Press) 160.
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2016]
Abordar la biopiratería
255
de compensación por parte de los consumidores de los países en desarrollo por bienes y servicios que incorporen el
conocimiento explotado.7
4
Para apoyar esta estilización de la biopiratería, Paul Heald ofrece dos
Interesantes ejemplos hipotéticos de biopiratería:
MegaPharmCorp [en colaboración con la Universidad del Norte ], busca una nueva
tratamiento para la diabetes y envía investigadores a una remota selva tropical donde
Los habitantes sufren una incidencia inusualmente baja de la enfermedad. Después de muchas entrevistas con los
residentes locales , identificaron una enzima en una variedad de calabaza cultivada por ellos que parece responsable
del bajo índice de la enfermedad . Los investigadores regresan a casa, aíslan el gen que codifica la enzima y
producen en masa un fármaco patentado valioso y exitoso . La empresa nunca compensa a ninguno de los residentes
locales .
MegaAgriCorp está desarrollando una variedad de maíz resistente al carbón y envía investigadores a todo el mundo
para identificar variedades de plantas que valga la pena estudiar. En las tierras altas de México, entrevistaron a
agricultores que durante cientos de años han mantenido una cepa con importantes características de resistencia al
carbón . Los investigadores adquieren varias de las plantas y se embarcan en un exitoso programa de cruzamiento
cuando regresan a casa. La información adquirida durante las entrevistas les ahorra miles de horas de investigación .
No comparten ninguna de las ganancias obtenidas por las ventas de su nueva semilla híbrida patentada con los
agricultores mexicanos.7 5
Estos casos estilizados sugieren que la biopiratería surge dentro del contexto de
adquisiciones injustas de recursos , así como distribución injusta de beneficios económicos
derivados de su uso. También destaca la falta de reconocimiento correcto de los roles de los
pueblos indígenas dentro de la innovación formal .
cadena. Un denominador común en las representaciones y ejemplos de biopiratería anteriores
es la influencia de multinacionales y/o individuos con sede en el Norte que utilizan el terreno
legal existente para asegurar derechos sobre los recursos y/o conocimientos adquiridos de
comunidades ubicadas en el Sur más pobre .
Esta dinámica en el uso de los RR.GG. y los RGCa, sumada al hecho de que la mayor parte
de la biodiversidad de la Tierra se encuentra y/o es endémica en los países en desarrollo del
Sur, mientras que los usuarios se encuentran en gran medida en los países en desarrollo del Sur .
países tecnológicamente avanzados del Norte , ha apoyado a menudo la
7 David Castle y Richard Gold, " Conocimiento tradicional y participación en los beneficios : de la
compensación a la transacción" en Peter WB Phillips y Chika B Onwuekwe, eds.
Acceder y compartir los beneficios de la revolución genómica ( Países Bajos: Springer, 2007) en
67.
7 Estos dos ejemplos fueron ligeramente modificados y simplemente se han adaptado para su uso aquí.
Los originales se encuentran en Paul Heald, 'The Rhetoric of Biopiracy' (2003) 11 Cardozo J Intl & Comp L 519 en 520­521.
76 Kate y Laird señalan que la biodiversidad mundial se distribuye en gran medida en forma inversa
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Revisión de Asper
[Vol. XVI
consideración de la biopiratería como una cuestión Norte­Sur , es decir , una cuestión
en la que los intereses del Norte son diametralmente opuestos a los intereses del
Sur . Esto no es totalmente preciso. Sin embargo, como la investigación y el
desarrollo de productos naturales están impulsados principalmente por la industria
de la innovación , que se concentra principalmente en el mundo industrializado y que
desempeña un papel importante en la configuración de las políticas gubernamentales ,
tiene valor analítico considerar la lucha como una lucha de los pueblos indígenas
dentro de países en desarrollo con gran biodiversidad para la protección de sus RGR
de poderosas corporaciones, estados y sistemas que buscan explotar el valor real/
potencial inherente a dichos RGR. Aunque esta estilización explica el panorama
general de la mayoría de los casos de biopiratería tal como los entendemos hoy , las
peculiaridades de los casos individuales a menudo
difieren.7 7 Por lo tanto, existe una plétora de definiciones de biopiratería , que a
menudo resaltan varios aspectos de esta injusticia. Sin embargo, para nuestros
propósitos, se adopta un enfoque restrictivo de la biopiratería , uno que se alinea con
la estilización de biopiratería anterior . En su contexto restrictivo , la biopiratería se
define vinculando la apropiación indebida de recursos con el sistema de propiedad
intelectual.7 1 En este contexto restrictivo , la biopiratería tiene tres elementos
principales ; la adquisición de recursos (legal y/o ilegalmente); la apropiación indebida
y/o el uso indebido de recursos;7 9 y la adquisición/búsqueda de adquisición de derechos de propiedad intelectua
proporción con la capacidad científica y tecnológica . Kate Ten Kerry y Sarah Laird, "Biodiversidad
y negocios: llegar a un acuerdo con el gran acuerdo" (2000) 76 Intl Affairs 241 en 241, citando a
C Macilwain, "Cuando la retórica choca con la realidad en el debate sobre la bioprospección"
(1998) Nature 392 en 535­41.
7 Para una revisión de los casos de biopiratería , incluyendo una visión general de sus peculiares
categorizaciones, ver en general, Daniel F Robinson, Confronting Biopiracy: Challenges, Cases
and International Debates (Reino Unido: Earthscan, 2010).
78 Con base en una revisión de las definiciones existentes de biopiratería en la literatura, una amplia
gama de escenarios y actividades podrían calificar potencialmente como biopiratería. Se
destacan dos enfoques definitorios principales , que clasifico en líneas "restrictivas" e "inclusivas".
El enfoque inclusivo tiende a etiquetar prácticamente todos los actos de apropiación no autorizada
de RR.GG. y/o CC.TT. (con carácter no equitativo o sin ningún tipo de compensación devuelta al
país proveedor ) como biopiratería. En esta categoría, los parámetros de un presunto acto de
biopiratería generalmente están vinculados a la percepción de injusticia derivada de actos de
apropiación. Sin embargo, el enfoque restrictivo incluye aquellas definiciones que implican un
vínculo estricto entre la violación de las obligaciones de ABS y el sistema de propiedad intelectual.
La adquisición de patentes suele ser un símbolo de apropiación injusta .
79 Aunque no existe una definición acordada de los términos "apropiación indebida" y "uso indebido" de RR.GG., la
apropiación indebida está vinculada a la adquisición de RR.GG. en violación de la legislación nacional sobre
ABS que exige el consentimiento fundamentado previo (PIC) y las condiciones mutuamente acordadas (MAT).
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2016]
Abordar la biopiratería
257
Invenciones basadas en recursos . Este contexto restrictivo permite comprender la
naturaleza de una relación destacada entre la propiedad intelectual y la apropiación de
los RR.GG. , una relación que refleja un equilibrio de poder desproporcionado , se
nutre de la vulnerabilidad de los poseedores de RR.GG. y CC.TT. y sus instituciones
reguladoras , y pone de relieve, en varios casos, , las tendencias depredadoras de
"individuos, sistemas globales e instituciones" involucradas en su uso comercial.80 El
sistema de propiedad intelectual , sus instituciones y sus principales usuarios son, en
indígenas y los terceros países a menudo este sentido, 8 ' mientras que los grupos
son retratados como los principales culpables. Los países del mundo suelen ser vistos
como víctimas de la biopiratería . No es de extrañar que Philip Schuler , al resumir la
biopiratería, señale que la crítica central en la literatura sobre biopiratería es que las
empresas de los países industrializados se están enriqueciendo con el conocimiento
de los
pobres a expensas de los países en desarrollo.8 2 Una interpretación restrictiva
de la biopiratería atrae Su importancia está aumentando debido al hecho de que, a
pesar de la denominación aparentemente reciente de biopiratería, los actos de
biopiratería han existido mucho antes de 1993. De hecho, como señalan Mgbeoji y
otros estudiosos , la biopiratería puede remontarse a las primeras expediciones
coloniales y a la conquista de tierras descubiertas . por Cristóbal Colón. 83 La adquisición de recursos exót
y puede entenderse como una apropiación ilícita de RR.GG. El uso indebido, por otro lado ,
surge de obligaciones contractuales e indica las situaciones en las que los RR.GG. se utilizan
en violación de las CMA que se establecieron entre el proveedor y el usuario , es decir, la
utilización de RR.GG. de una manera no acordada , sin compartir ningún beneficios. Véase
Greiber et al, An Explanatory Guide to the Nagoya Protocol, supra nota 65 en 12.
80 Para resaltar esta naturaleza depredadora de la biopiratería, véase, por ejemplo, Mgbeoji,
quien describe la biopiratería como el movimiento asimétrico y no correspondido de plantas
del Sur al Norte a través de los procesos de las instituciones internacionales y el sistema de
patentes . Véase Ikechi Mgbeoji, Biopiratería global : patentes, plantas y conocimientos
indígenas (Vancouver: UBC Press, 2006) en 13.
81
82
Ibídem.
Philip Schuler, "Biopiratería y comercialización del conocimiento etnobotánico ",
supra nota 73.
83 Cristóbal Colón, a menudo descrito como el descubridor del Nuevo Mundo, fue un navegante
y explorador de origen italiano , que navegó por el mundo al servicio de España. La reina
Isabel y el rey Fernando de España le concedieron los privilegios de "descubrimiento y
conquista". Vandana Shiva, Biopiratería: el saqueo de la naturaleza y el conocimiento
(South End Press: 1997, Boston, Massachusetts) 1­5. Véase también Mgbeoji, supra nota
80 en 96, señalando que "por conveniencia histórica más que por exactitud, los orígenes
de la apropiación de plantas pueden rastrearse hasta el ' Intercambio Colombino ' de 1492,
cuando las incursiones de Cristóbal Colón en América con algunas plantas germoplasma marcado
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258
Revisión de Asper
[Vol. XVI
Lo mismo en Europa fueron los primeros casos de biopiratería. En este temprano intercambio, la
apropiación de recursos fue vista como un derecho natural del colonizador , y fue alimentada por
un sentimiento de derecho de los colonialistas europeos sobre la tierra, sus pueblos y sus recursos."
La idea de que los RR.GG. eran parte del bien común " El patrimonio de la humanidad sirvió a lo
largo del tiempo para justificar este intercambio continuo , considerando los RR.GG. como recursos
globales que estaban libremente disponibles y sobre los cuales ningún país podía reclamar
derechos exclusivos ". Este elemento histórico de la biopiratería refleja la biopiratería como un
problema internacional que implica la expropiación de recursos a través de fronteras jurisdiccionales .
En este contexto, es observable la naturaleza transfronteriza de la biopiratería , como un problema
que trasciende las fronteras de un solo Estado y que requiere soluciones que controlen eficazmente
la apropiación transfronteriza de recursos .
la introducción de especies vegetales 'exóticas' ".
84
Shiva, al describir este estado de cosas, observa que el Papa , como vicario de Dios, gobernaba el
mundo, como si fuera una herramienta en sus manos y, por lo tanto, consideraba el mundo como su
propiedad de la que debía disponer según su voluntad . De este modo pudo conceder " legítimamente
" porciones de la Tierra descubiertas y aún por descubrir a quien considerara adecuado . En efecto,
los monarcas cristianos de Europa eran considerados gobernantes de todas las naciones, "dondequiera
que se encontraran y cualquiera que fuera el credo que abrazaran ". Véase Vandana Shiva,
Biopiratería: El saqueo de la naturaleza y el conocimiento (South End Press: 1997, Boston,
Massachusetts) 1­2.
85 Según Doris Schroeder y Thomas Pogge , la idea de patrimonio común de la humanidad entró en el canon del
derecho internacional a finales del siglo XX con la conclusión de dos tratados de la ONU : el Acuerdo que rige
las actividades de los Estados en la Luna y otros tratados celestes. Organismos (1979) y La Convención sobre el
Derecho del Mar (1982) . Véase Doris Schroeder y Thomas Pogge, "Justice and the Convention on Biological
Diversity" (2009) 23:3 Ethics & Intl Affairs 268. Al explicar el principio de patrimonio común dentro del contexto
de los RR.GG., Brush señala que "el patrimonio común se refiere a la tratamiento de los recursos genéticos
como pertenecientes al dominio público y que no son propiedad ni están monopolizados de otro modo por un
solo grupo o interés”. Brush sostiene que la referencia a los recursos genéticos de los cultivos como patrimonio
común apareció en la asociación con el establecimiento de la Comisión de Recursos Fitogenéticos de la
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (Comisión FAO ) y el
9
8 0's en
lanzamiento del Compromiso Internacional de Recursos fitogenéticos . La conferencia de 1983 que estableció la
Comisión de la FAO y el Compromiso Internacional afirmó una resolución que afirmaba que " los recursos
fitogenéticos son patrimonio de la humanidad y, en consecuencia, deberían estar disponibles sin restricciones ".
Véase Brush S, "The Demise of 'Common Heritage' and Protection for Traditional Agriculture Knowledge" en
Charles McManis, ed, Biodiversity and the Law: Intellectual Property, Biotechnology and Traditional Knowledge
(Reino Unido: Earthscan, 2007) 298­299. Véase también Srinivas, supra nota 50 en 89.
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Abordar la biopiratería
2016]
259
Sin embargo, al centrarse en la explicación restrictiva de la biopiratería, el fenómeno histórico
de la biopiratería se sitúa dentro de un marco contemporáneo .
En este contexto, más allá de un mero problema transfronterizo , la biopiratería se sitúa en la
intersección de dos regímenes principales : el ABS y el de propiedad intelectual . Llamo a estos los
puntos dolorosos de énfasis dentro del discurso de la biopiratería : por un lado , la incapacidad de
compartir los beneficios de manera adecuada y/o equitativa y , por el otro, un sistema de propiedad
intelectual eficaz que podría usarse para asignar derechos de propiedad sobre invenciones
basadas en conocimientos tradicionales . /descubrimientos. Por lo tanto, los actos de biopiratería
se ven facilitados por el funcionamiento del régimen de propiedad intelectual sin tener en cuenta los
estándares de uso de recursos establecidos en el régimen de ABS . En otras palabras, la capacidad
de los usuarios para garantizar derechos de propiedad intelectual privados sobre invenciones que
utilizan RR.GG. y / o RR.GG., sin lograr el consentimiento fundamentado previo de los proveedores
de RR.GG., ni establecer condiciones mutuamente acordadas para la distribución de beneficios
con proveedores, explica el desafío de la biopiratería al que han tenido que enfrentarse la mayoría
de los países en desarrollo .
En consecuencia, si bien el contenido de la apropiación de recursos ha continuado a través
de generaciones, la naturaleza de la biopiratería ha cambiado con el tiempo. En particular, los
mecanismos que facilitan la apropiación de recursos, así como las motivaciones subyacentes a
dichas apropiaciones, han cambiado gradualmente . La conquista de territorios extranjeros subrayó
la pronta apropiación de recursos; sin embargo, en tiempos más recientes , las estructuras
institucionales que han surgido para recompensar y estimular la innovación han servido
para continuar este intercambio. Según Daniel Robinson ,
Aunque la empresa colonial de recolección de plantas y animales ha existido durante
siglos, el discurso de la biopiratería se generó para ilustrar que los cambios tecnológicos
e institucionales más recientes han fomentado nuevas desigualdades y agravado las
antiguas . En el contexto de las nuevas normas globales de propiedad intelectual , la
biopiratería se ha utilizado esencialmente como un contradiscurso a la "piratería" de la
' 86
propiedad intelectual .
En esencia, alejándose del estricto problema transfronterizo de expropiación de recursos, el
problema de la biopiratería hoy está estrechamente vinculado a un problema transfronterizo similar,
aunque en el contexto de regímenes internacionales . Es por esta razón que la biopiratería puede
verse como un área problemática trans­régimen ; uno que encuentra su articulación y manifestación
dentro de la superposición de regímenes independientes . En consecuencia, este contexto restrictivo
también describe de manera importante una expresión contemporánea de un problema histórico al
llamar la atención sobre la naturaleza trans­régimen de la biopiratería.
86 Robinson, supra nota 77 en 14.
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[Vol. XVI
Revisión de Asper
Por transrégimen me refiero a la biopiratería como un área temática que se articula
a través de la interacción de regímenes elementales independientes . Como terminología ,
la "biopiratería" se acuñó en 1993; un año importante en el que la atención mundial se
centró en dos introducciones novedosas principales al sistema regulatorio internacional :
el CDB y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) . ). La entrada en vigor del CDB en 1993 marcó el
comienzo del firme arraigo de los principios de distribución de beneficios en el derecho
internacional . Su surgimiento también jugó un papel central en la clarificación de los
principios de soberanía estatal sobre los RR.GG. Por otra parte , en la esfera del
comercio internacional , la Ronda Uruguay del sistema comercial multilateral ha seguido
avanzando desde 1986 en las negociaciones comerciales más amplias y completas . A
finales de 1993, se llegó a un acuerdo sobre prácticamente todas las cuestiones, incluido
el texto del Acuerdo sobre los ADPIC.89 La adopción del Acuerdo sobre los ADPIC al
año siguiente significó que los esfuerzos de los países industrializados, impulsados por
importantes representantes de la industria , para incorporar normas de propiedad
intelectual en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC. El sistema multilateral de comercio
como forma de abordar las preocupaciones relativas a las mercancías falsificadas
(pirateadas) en el comercio internacional había tenido éxito. A través del acuerdo ADPIC ,
surgió una era de globalización de los derechos de propiedad intelectual , en la que se
exportaron estándares mínimos obligatorios de protección de los derechos de propiedad
intelectual a todos los miembros del sistema comercial y se respaldaron con verdadera fuerza.9 o
Para activistas como Pat Mooney, este fortalecimiento del sistema de propiedad
intelectual era en realidad hipócrita, ya que no reconocía que la piratería también era
perpetuada por varias corporaciones que habían adquirido la propiedad intelectual .
87 Esto fue escrito por el Sr. Pat Mooney de la ONG canadiense Rural Advancement Foundation .
International (RAFI) , ahora conocido como Grupo ETC. Véase Robinson, supra nota 77 en 14.
88 CDB, supra nota 6, art 15.1.
89 Véase Organización Mundial del Comercio , Entendiendo la OMC: Conceptos básicos ­ La Ronda
Uruguay , en línea: OMC ­<https://www.wto.org/english/thewto­e/whatis­e/tif e/fact5_e.htm>.
Por lo tanto , en esencia , como señala Watal , el Acuerdo sobre los ADPIC es el resultado de
siete años de negociación; Septiembre de 1986 a diciembre de 1993. Véase Jayashree Watal,
Intellectual Property Rights in the WTO & Developing Nations ( Países Bajos: Kluwer Law
International, 2001) en 11.
90 Graeme B Dinwoodie, "El sistema internacional de propiedad intelectual : tratados,
Norms, National Courts, & Private Ordering" en Daniel Gervais, ed, Intellectual Property, Trade &
Development: Strategies to Optimize Economic Development in a TRIPS­Plus Era (Nueva York:
Oxford University Press, ­<https://papers.ssrn .com/sol3/
papers.cfm?abstractid=1306608>.
2007)
en
77,
en línea:
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Abordar la biopiratería
261
recursos y/o conocimientos de los pueblos indígenas sin el debido permiso,
reconocimiento o incluso reconocimiento. En este contexto surgió así el
término biopiratería . Al explicar este punto, Graham Dutfield observa que el
término biopiratería se desarrolló como
parte de una estrategia de contraataque en nombre de los países en desarrollo que habían sido acusados por los países desarrollados de
tolerar o apoyar la " piratería intelectual", pero que sentían que no eran tan piratas como las corporaciones que adquieren recursos y
conocimientos tradicionales de sus países . , los utilizaron en sus programas de investigación y desarrollo , y adquirieron patentes y otros
derechos de propiedad intelectual , todo ello sin compensar a los países proveedores ni a las 91 comunidades.
La difícil relación entre el sistema de propiedad intelectual y la conservación de la
biodiversidad subyace así a la retórica de la biopiratería . Con base en lo anterior , vale la
pena señalar tres puntos finales con respecto a la terminología de biopiratería :
En primer lugar, fue diseñado principalmente para los países en desarrollo y sus
comunidades locales e indígenas. Aunque las víctimas de los casos de biopiratería no se
limitan a esta categoría identificada , su uso ha crecido para definir un problema que, hasta
ahora, presenta estereotipadamente a los países en desarrollo y sus grupos indígenas como
las víctimas importantes de la biopiratería . En segundo lugar, el término biopiratería surgió
como un contraataque. En otras palabras, surgió como una estrategia defensiva contra las
acusaciones de piratería que, en ese momento, se canalizaban principalmente hacia el
mundo en desarrollo . Estas acusaciones fueron ampliamente consideradas como
justificaciones de la necesidad de un régimen de propiedad intelectual globalizado y
fortalecido a través del Acuerdo sobre los ADPIC. Por lo tanto , en un sentido más amplio ,
la terminología de biopiratería surgió como un ataque a la lógica central y la base
expansionista del sistema global de propiedad intelectual; y tercero, conllevaba un esfuerzo
por ampliar la conceptualización estándar de piratería ( la violación comercial del IP92
legalmente sancionado ) para incluir actos que se centraran en la explotación comercial no
compensada de la biodiversidad y el conocimiento relacionado .
91 Véase Graham Dutfield, " Aspectos del conocimiento tradicional relacionados con los ADPIC " (2001) 33
Case Western Reserve J Intl L 233 en 23 7­38.
92 Véase Adrian Johns, Piracy: The Intellectual Property Wars from Gutenberg to Gates (University of Chicago
Press: 2009, EE . UU . ) en 6. Aunque identifica esta definición de piratería como "la definición estándar
", señala que no llega a lo que La piratería radica en que no reconoce los casos de piratería que ocurren
sin que la propiedad intelectual esté en cuestión , señalando que los casos de piratería ya existían antes
de que surgiera el sistema de propiedad intelectual tal como lo conocemos .
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262
Revisión de Asper
[Vol. XVI
En resumen, en el contexto en el que surgió y continúa prosperando la biopiratería
se encarna una respuesta emotiva en nombre del mundo en desarrollo al ataque
unilateral a los países en desarrollo por parte del mundo desarrollado por no santificar el
sistema de propiedad intelectual de estilo occidental , a saber: a saber, la protección de
los RR.GG. y sus CC.TT. asociados . Desde sus humildes comienzos como retórica
desarrollada de forma privada en 1993, la biopiratería se ha convertido hoy en una
herramienta pública y diplomática ampliamente aceptada , ocupando un lugar sensible
en el discurso moderno , particularmente dentro de los regímenes ABS y de propiedad
intelectual . Hoy en día es un tema recurrente en estas discusiones multilaterales , un
tema que generalmente enfrenta al mundo en desarrollo contra el mundo industrializado .
En la práctica, su uso también ha tenido como objetivo asegurar influencia política dentro
93
de negociaciones relacionadas
y no relacionadas
Mediante
su uso,.varios países en desarrollo , así
como grupos indígenas , continúan abogando por reformas en una situación
global en la que se sienten en desventaja.9
III. EL PROTOCOLO DE NAGOYA COMO COMPLEJO DE RÉGIMEN ABS
El Protocolo de Nagoya fue adoptado en 2010 y entró en vigor en 2014. Su adopción
puso fin a seis años sostenidos e intensivos de negociaciones por parte de las Partes del
CDB para un régimen internacional sobre acceso y participación en los beneficios . El
Protocolo de Nagoya fue negociado en respuesta directa al llamado de la Cumbre
Mundial sobre Desarrollo Sostenible (CMDS) de negociar dentro del marco del CDB ,
teniendo en cuenta las Directrices de Bonn , un régimen internacional que promovería y
salvaguardaría el "justo y equitativo participación de los beneficios derivados del uso de
[RR.GG.]".9 ' Como consecuencia directa de este llamado, el CDB encargó al Grupo de
Trabajo Ad Hoc de composición abierta sobre acceso y participación en los beneficios
negociar y elaborar
93 Robinson describe la biopiratería como una " herramienta discursiva que describe una
injusticia y se utiliza para ejercer influencia política ". Daniel Robinson, "Biopiracy and the
Innovations of Indigenous Peoples and Local Communities" en Peter Drahos & Susy
Frankel, eds, Indigenous People's Innovation: Intellectual Property Pathways to
Development (Canberra: ANU E Press, 2012) en 78.
94
Ibídem. Robinson sostiene que el discurso de la biopiratería ha surgido como un poderoso contraataque a la
percepción de nuevas hegemonías impuestas por normas de propiedad intelectual de alcance global, como el
Acuerdo sobre los ADPIC .
95 Este llamado estaba contenido en el Plan de Implementación de Johannesburgo ; véase
Informe de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, Johannesburgo, Sudáfrica ,
26 de agosto ­ 4 de septiembre de 2002, capítulo I, Resolución 1, Anexo, párrafo 44, en
línea: <www.unmillenniumproject.org/documents/131302_wssdreport­reissued.pdf >.
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Abordar la biopiratería
2016]
263
un régimen internacional sobre el acceso a los RR.GG. y la distribución de beneficios en
colaboración con el Grupo de Trabajo Ad Hoc de composición abierta entre sesiones
sobre el Artículo 8(j) y disposiciones conexas . Esto debía tener como objetivo adoptar
uno o varios instrumentos para implementar efectivamente las disposiciones del artículo
15 y el artículo 8(j) de la Convención, así como los tres objetivos de la Convención.16 En
consecuencia , el objetivo central del Protocolo de Nagoya es el reparto justo y equitativo
de los beneficios derivados de la utilización de los RR.GG., así como de los RR.GG.A.T.9
7
El Protocolo de Nagoya , un instrumento subsidiario del CDB , contiene un
preámbulo de 27 párrafos , 36 artículos sustantivos y un anexo.9 'El preámbulo
ofrece un contexto para la interpretación de sus artículos y su anexo,9 9 y hace
referencia a disposiciones clave del CDB que debe entenderse para una
comprensión más profunda y contextual del Protocolo de Nagoya.00 También se
refiere a otros acuerdos y tratados internacionales que se relacionan directamente
con las cuestiones tratadas en el Protocolo de Nagoya.10 Aunque por lo tanto se
adoptó un solo instrumento , todavía se encontraba en el centro de lo que se
conocería como el régimen internacional sobre ABS compuesto por el CDB, el
Protocolo de Nagoya e instrumentos complementarios , incluido el Tratado Internacional sobre Planta
96 Véase la Decisión VII/19 D 1.
97 Véase Protocolo de Nagoya , supra nota 4, artículos 1 y 3.
98 El anexo singular del Protocolo de Nagoya se relaciona con los beneficios monetarios y no monetarios que
podrían formar la base de las negociaciones en los acuerdos de distribución de beneficios .
99 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que el preámbulo de un tratado debe
interpretarse como parte del tratado . Véase el artículo 31(2) de la " Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969" de las Naciones Unidas (2005), Serie de Tratados de la ONU , Vol
1155 en 331 [ Convención de Viena]. El Protocolo de Nagoya , según las reglas generales de
interpretación de la Convención de Viena , forma un apéndice del CDB . Véase Convención de Viena , ibídem, artículo 31.
2
)(a). Por lo tanto , debe leerse como parte del CDB . Aunque por tanto constituye un
( instrumento separado en sí mismo , en una perspectiva más amplia , forma parte del CDB y, por
lo tanto, debe interpretarse dentro del contexto del CDB . Véase Convención de Viena , ibid, art 31 (
3
)(a).
100 Véanse las referencias directas , por ejemplo, hechas en el Par 2 (que se refiere al Artículo 3 del
CDB ), el Par 4 (que se refiere al Artículo 15 del CDB ), el Par 5 (que se refiere a los Artículos 16 y
19 del CDB ) y Par 21 (que se refiere al Artículo 8(j) del CDB ).
101 Ejemplos de estos incluyen el Reglamento Sanitario Internacional (2005) de la OMS, el Tratado
Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y una sección que, de manera
general , reconoce " trabajo en curso en otros foros internacionales relacionados con el acceso y la
distribución de beneficios ". Protocolo de Nagoya , supra nota 4.
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264
Revisión de Asper
[Vol. XVI
Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA) y las Directrices de Bonn . 0 2El
régimen internacional estuvo abierto a la firma entre el 2 de febrero de 2011 y el 1 de febrero de
2012,103 período dentro del cual acumuló 04 Entró en vigor el 12 de octubre de 2014, con lo que
depósito del quincuagésimo
sumó un total de 92 firmas.1 fue el día nonagésimo después del
instrumento de ratificación/adhesión.1 05 Al 1 de mayo de 2017, se ha recibido un total de 95
ratificaciones para el Protocolo de Nagoya .'
A. Un régimen jurídico o una ley de régimen En
consecuencia, si bien el resultado de las negociaciones del régimen
internacional de ABS se cita correctamente como el Protocolo de Nagoya , de
acuerdo con el llamado de la CMDS , el Protocolo de Nagoya existe dentro del
marco del CDB y se basa en gran medida en las Directrices de Bonn . Sin
embargo , una pregunta preliminar que vale la pena plantearse se centra en el
estatus del Protocolo de Nagoya : ¿es el Protocolo de Nagoya el régimen
internacional de ABS ? En cierto sentido lo es; en otro no lo es . Dado que refleja
el resultado de la negociación directa para un régimen internacional de ABS ,
podría verse como el régimen internacional . Esto es en la medida en que
contiene los principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones a
los que se adscribe el régimen ABS . Sin embargo , la decisión por la que se
adopta el Protocolo de Nagoya aclara que este régimen internacional de ABS se
compone de varios instrumentos. Según la decisión, "el régimen internacional
está constituido por el CDB, el Protocolo de Nagoya, así como por instrumentos
complementarios , incluido el Tratado Internacional sobre los Recursos
Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA) y las Directrices de
Bonn " . , la implicación es que los instrumentos antes mencionados se alinean
con una serie de principios, normas, reglas y procedimientos de toma de
decisiones incorporados dentro del mecanismo ABS del Protocolo de Nagoya .
La alineación con el objetivo central del ABS es un hilo dorado que recorre todos los instrumentos. Por esta
102 Véase la Decisión X/1 de la COP 10 , Preámbulo, párrafo 6.
103 Véase COP 10 Decisión X/1 1.2. Véase también Protocolo de Nagoya , supra nota 4, artículo 32.
104 Para obtener una lista completa , consulte CBD, "Parties to the Nagoya Protocl", en línea: CBD
<https://www.cbd.int/abs/nagoya­protocol/signatories/>.
105 Véase Protocolo de Nagoya , supra nota 4, artículo 33.
106 Para una lista completa , ver CBD, supra nota 104.
107 Véase el párrafo 6, preámbulo de la Decisión X/1, UNEP/CBD/COP/DEC/X/1 en 1.
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2016]
Abordar la biopiratería
265
El Protocolo de Nagoya podría verse como la ley internacional central sobre ABS
en la que se basa el régimen de ABS .
Es particularmente significativo que, como parte de los términos de referencia
para la negociación del régimen internacional de ABS , se estipuló que este régimen
internacional podría consistir en uno o más instrumentos dentro de un conjunto de
principios , normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones . 08 Teniendo
en cuenta que los regímenes son instituciones sociales que unen a actores y /o
participantes hacia objetivos comunes con respecto a áreas temáticas específicas ,
instrumentos que se
1 la referencia se basa en la diversidad de los
mencionan como parte del régimen . También ofrece una base para determinar
otros instrumentos que posiblemente podrían formar parte del régimen .
B. Complementariedad y régimen de duración indefinida
Como régimen , los instrumentos mencionados existen en armonía o
complementariedad hacia el logro de un objetivo ABS establecido . El CDB, como
uno de los instrumentos componentes del régimen , por ejemplo, adoptó el principio
de participación en los beneficios como una estrategia basada en el mercado para
lograr objetivos vinculados a la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.
Sigue siendo la base del régimen ABS . Las Directrices de Bonn , adoptadas en
2002,110 sirvieron como el primer paso en la evolución de las medidas para
implementar estos objetivos de distribución de beneficios del CDB ." Curiosamente,
la idea de un régimen vinculante de ABS se había considerado en el momento de la negociación de
1os Véase la Decisión VII/19 D, Anexo (b). Los requisitos básicos de esta decisión (principios, normas, reglas y
procedimientos de toma de decisiones ) se derivan directamente de la definición de régimen de Krasner
mencionada anteriormente. Véase Bavikatte, supra nota 16.
109 Véase Friedrich V Kratochwil y John Gerard Ruggie, " Organización internacional : un estado
del arte sobre un arte del Estado " (1986) 40 Organización Internacional 753 en 764.
110 Las Directrices de Bonn sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equitativa
en los beneficios derivados de su utilización, de 19 de abril de 2002 [ Directrices de Bonn],
fueron adoptadas de conformidad con la Decisión VI/24 (2002) en la sexta sesión de la
Conferencia de las Partes del CDB (COP­6) celebrada en La Haya . Su designación como
'Directrices de Bonn ' se derivó de la ubicación de la reunión intergubernamental que se celebró
en Bonn, Alemania, en octubre de 2001 y en la que se preparó el primer borrador del eventual acuerdo.
... Véase el párrafo 6, Decisión VI/24 A, y el párrafo 7, preámbulo de la Decisión VII/19 D,
UNEP/CBD/COP/DEC/VII/19, en 4. Este enfoque evolutivo de las Directrices que forma
uno de sus características centrales preveían una revisión, revisión y mejora de las
Directrices basadas en la experiencia de ABS. Véase IA7(f) de las Directrices de Bonn .
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266
Revisión de Asper
[Vol. XVI
las Directrices de Bonn .
Por lo tanto , las Directrices de Bonn se negociaron como una alternativa a un
régimen vinculante , ya que el consenso mayoritario dentro de las negociaciones
había sido que el ABS era una cuestión más dependiente de la regulación
nacional que de la regulación internacional ". aportes vinculantes a los esfuerzos
nacionales para desarrollar y redactar medidas legislativas, administrativas o
políticas relacionadas con ABS."' Es importante destacar que las Partes
opinaron que las Directrices de Bonn representaban meramente un primer paso
útil de un proceso evolutivo en la implementación de las disposiciones de ABS
de la Convención . CDB ."' En consecuencia, se previeron nuevos desarrollos
de las Directrices de Bonn , derivados de la experiencia adquirida en la
implementación de disposiciones de ABS ."' En todo caso, las Directrices de
Bonn fueron , por lo tanto, un experimento internacional para hacer operativos
los principios de ABS del CDB, dado el experiencia limitada disponible para los
negociadores y la comunidad internacional en el desarrollo e implementación de disposiciones de ABS .
112
Por ejemplo , se había discutido en la COP 4 , donde se decidió establecer un grupo de expertos sobre ABS que podría
discutir todas las opciones para los acuerdos de ABS (ver Decisión IV/8 del CDB ). Además, se discutió en dos reuniones
del Panel de Expertos sobre ABS del CDB en San José, Costa Rica (octubre de 1999) y Montreal, Canadá (marzo de 2001).
La discusión también tuvo lugar dentro del Órgano Científico sobre Tecnología y Asesoramiento Tecnológico (SBTTA) del
CDB , así como en las deliberaciones finales de la COP­6 , donde se adoptaron formalmente las Directrices de Bonn . W
Bradnee Chambers, "La CMDS y un régimen internacional sobre acceso y distribución de beneficios : ¿Es un protocolo el
instrumento jurídico apropiado ?" (2003) 12:3 Rev Comunidad Europea y Medio Ambiente Internacional L 310.
113 Ibíd.
114 Ibíd.
115 Véase la Decisión VI/24 de la COP 6 en el párrafo 4; véanse también las Directrices de Bonn ,
IA1. Véase también Evanson Chege Kamau, Bevis Fedder y Gerd Winter, "El Protocolo de
Nagoya sobre acceso a recursos genéticos y participación en los beneficios: ¿Qué hay de nuevo
y cuáles son las implicaciones para los países proveedores y usuarios y la comunidad científica ?"
(2010) 6:3 L Medio ambiente y desarrollo J 246 en 249.
116 Ver Decisión VI/24 de la COP 6 en el párrafo 6. Ver también, párrafo 8, preámbulo Declaración de Cusco sobre el acceso a los
recursos genéticos , el conocimiento tradicional y los derechos de propiedad intelectual de países megadiversos afines , 29
de noviembre de 2002 [ Declaración de Cusco].
117 Este enfoque evolutivo de las Directrices constituye una de sus características centrales .
Este enfoque preveía una revisión, revisión y mejora de las Directrices basadas en la
experiencia de ABS. Véanse las Directrices de Bonn , supra nota 110, art IA7(f.
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Abordar la biopiratería
2016]
267
Sin embargo , ambos instrumentos (CDB y las Directrices de Bonn) no han disfrutado de una
implementación exitosa por diferentes razones . Si bien el CDB ha sido citado a menudo como una
ley estricta caracterizada por una naturaleza blanda , 8 la debilidad evidenciada por su falta de un
de aplicación efectivo , " la implementación de las Directrices de Bonn generalmente mecanismo
se ha atribuido a la naturaleza voluntaria de sus compromisos". Debido a las debilidades de estos
instrumentos anteriores , el Protocolo de Nagoya está redactado de conformidad con las Directrices
de Bonn , aunque con obligaciones vinculantes , y se espera que ayude aún más a la implementación
del CDB , con un énfasis específico en su objetivo de distribución de beneficios . Si bien la relación
complementaria entre el CDB, el Protocolo de Nagoya y las Directrices de Bonn en el contexto del
régimen internacional sobre ABS es clara, el TIRFAA ofrece una dinámica interesante ,
especialmente porque, como instrumento , fue negociado en otra plataforma y su beneficio La
estructura de reparto difiere ligeramente de la que se puede obtener en el marco del CDB.
El TIRFAA fue negociado en el marco de la Organización de las Naciones
Unidas para la Agricultura y la Alimentación . De manera similar a los instrumentos
antes mencionados , persigue el objetivo de una participación justa y equitativa en
los beneficios que se deriven del uso de RR.GG. , aunque centrándose en una
categoría especializada de RR.GG .: RR.GG. vegetales relevantes para la
(RFAA).1 alimentación y la agricultura20 . conservación y uso sostenible ' 2 ' de
RFAA, y persigue sus objetivos a través de una armonización y una estrecha
22
A pesar de que se menciona el TIRFAA como
parte del régimen de ABS , vale la pena señalar que adopta un enfoque
sustancialmente diferente para la distribución de beneficios del que se puede obtener.
vinculación con el CDB.
"1 Esto se ha atribuido a sus disposiciones estrictas que utilizan un lenguaje obligatorio para describir las obligaciones de las
Partes , pero no acompañan dichas obligaciones obligatorias con las medidas de cumplimiento necesarias en caso
de incumplimiento. Véase Stuart Harrop R, "Living in Harmony with Nature? Resultados de la Conferencia de Nagoya
de 2010 del Convenio sobre la Diversidad Biológica " (2011) 23 J Environmental L 117­128.
119 Hamdallah Zedan, "Patentes y biopiratería: la búsqueda de políticas y respuestas
jurídicas adecuadas " (2005) 12 Brown J World Affairs 195­196.
120 Véase Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, 2001, [ aún no se
ha determinado ningún número de volumen UNTS para este registro] {entró en vigor 29 en línea: FAO 2004), 1.1,
arte [TIRFAA].
fao/0 11/i05 10e/i05 10e.pdf>
121 Ibíd.
122 Véase ibídem, artículo 1.2.
junio <ftp://ftp.fao .org/docrep/
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268
[Vol. XVI
Revisión de Asper
en el marco de los instrumentos basados en el CDB antes mencionados . En el marco del TIRFAA
Sistema multilateral de acceso y distribución de beneficios , el TIRFAA reúne un total de 64
cultivos que representan el 80 por ciento de los alimentos de origen vegetal en un conjunto
mundial de RR.GG. de fácil acceso . Facilita el acceso a estos recursos con fines de investigación,
mejoramiento y capacitación de conformidad con una norma 23 y garantiza que los beneficios
Material se compartan a través de
que surjan del uso de su Acuerdo de Transferencia de
cuatro mecanismos de distribución de beneficios , bajo la orientación del órgano rector del
tratado . ' Con respecto a los conocimientos tradicionales, exige que las Partes Contratantes
adopten medidas para promover y proteger los derechos de los agricultores , incluida la protección
de los conocimientos tradicionales pertinentes a los RFAA , así como el derecho a participar
equitativamente en la distribución de los beneficios que surjan del uso de los RFAA . Cabe señalar
aquí que el mecanismo de distribución de beneficios del TIRFAA difiere considerablemente del
mecanismo de distribución de beneficios del Protocolo de Nagoya .
A pesar de esta diferencia de enfoque, el TIRFAA todavía existe como parte del régimen
internacional . Esto también a pesar del hecho de que el TIRFAA no fue negociado en la
plataforma del CDB , y a pesar de las claras diferencias que existen entre los objetivos impulsores
de la Organización para la Alimentación y la Agricultura y los del CDB . ¿ Sobre qué base se
incluye entonces como parte del régimen internacional ? Su inclusión se basa en la
complementariedad .
Como se señala en la decisión, "el régimen internacional está constituido por [...] instrumentos
complementarios , incluido el TIRFAA[sic]...".
el
La complementariedad entonces no necesariamente indica similitud, exactitud
del enfoque u objetivos primordiales , sino que implica coherencia y armonía
entre los instrumentos internacionales relevantes en el funcionamiento de los
principios, normas, reglas y procedimientos de toma de decisiones del régimen .
Es nuevamente importante señalar que la decisión que adopta el Protocolo de
Nagoya sugiere que la lista antes mencionada de instrumentos internacionales
que componen el régimen ABS no constituye una lista exhaustiva o cerrada .
Más bien, otros instrumentos relevantes pueden ser incluidos dentro de este régimen, también
123 Véase ibídem, artículo 12.4.
124 Véase ibídem, artículo 13.2. Los cuatro mecanismos de distribución de beneficios propuestos se relacionan
con el intercambio de información, el acceso y la transferencia de tecnología, el desarrollo de capacidades
y la distribución de los beneficios que surgen de la comercialización. Para conocer el marco detallado del
Sistema multilateral de acceso y participación en los beneficios del IPGRFA, véase en general ITPGRFA ,
ibid, arts 10­13.
125 Véase en general TIRFAA, ibid, art 9.
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Abordar la biopiratería
2016]
269
sobre la base de la complementariedad. Este potencial del régimen ABS para incorporar
aún más otros instrumentos es importante en lo que puede considerarse como el contexto
evolutivo continuo del régimen ABS . En este sentido, la inclusión del TIRFAA sugiere que
otros posibles componentes de este régimen de ABS no se limitan a instrumentos
negociados en la plataforma del CDB , ni a instrumentos que sean similares o exactos, o
que incluso compartan objetivos comunes con el Protocolo de Nagoya . .
Más bien, el régimen ABS está evolucionando, desde la perspectiva de los países en
desarrollo , para incorporar un conjunto complementario de instrumentos relacionados
con ABS en la lucha contra la biopiratería.
Es esta naturaleza evolutiva del régimen de ABS sobre la base de la complementariedad
la que ofrece una base para considerar su construcción presente y futura como un régimen
complejo. Raustiala y Victor identifican la existencia de múltiples regímenes elementales
superpuestos como la característica definitoria de un régimen complejo . alcance, tema y
a los de otros. 27 En consecuencia, los
tiempo, y los acontecimientos en uno afectan
complejos de regímenes se caracterizan por la existencia de varios acuerdos legales que
se crean y mantienen en distintos foros con la participación de diferentes conjuntos de
actores.128 De hecho, una de las características centrales de los complejos de regímenes
es el cambio de régimen .'
29
El cambio de régimen es un cambio
de negociaciones basado en intereses por parte de Estados y ONG de un lugar a otro
dentro de un único régimen (cambio dentro del régimen ) o entre regímenes (cambio
30
entre regímenes )'. Al reiterar el vínculo entre el cambio de régimen y los complejos
de régimen, Helfer sugiere que las interacciones en curso entre regímenes
separados
promueve la formación de redes entre actores estatales, intergubernamentales y no estatales
anteriormente dispares y vínculos entre áreas temáticas anteriormente discretas . El resultado es
un "régimen tipo conglomerado " o un " régimen complejo" , un megarégimen que abarca
múltiples cuestiones y lugares en el que los estados y las ONG trasladan las negociaciones de un
lugar a otro dentro del conglomerado...131
126 Véase Raustiala & Victor, supra nota 23 684 en 703.
127 Ibídem en 686.
128 Ibíd.
129 Ibíd. en 686­687, señalando que los distintos foros de negociación dentro del complejo del régimen
estimulan la búsqueda de foros.
130 Laurence Helfer, supra nota 24 en 16­17.
131 Ibíd.
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270
Revisión de Asper
[Vol. XVI
Lo que entonces estamos presenciando a través del Protocolo de Nagoya
es una importante iniciativa del CDB para canalizar un " megarégimen de
múltiples sedes" ( complejo de regímenes ) anclado en el Protocolo de Nagoya ;
uno que, desde la perspectiva de los países en desarrollo, promueva un
mecanismo de protección para los RGCTA contra la biopiratería. Esta importante
aclaración fortalece el segmento final de este documento , que implica una
consideración del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y
Recursos Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) de la OMPI
como un componente elemental en este complejo de regímenes de ABS en evolución .
IV. LA OMPI COMO CONSTITUYENTE ELEMENTAL DEL ABS
RÉGIMEN­COMPLEJO.
La decisión de adoptar el Protocolo de Nagoya sugiere un contexto evolutivo para el régimen
internacional de ABS . Por esta razón, el Protocolo de Nagoya incorpora un sólido mecanismo de
revisión . Se espera que la Conferencia de las Partes que presta servicios en el Protocolo de Nagoya
como la reunión de las Partes
(COP/MOP),'3 2 por ejemplo, que se reúne cada dos años, mantenga la implementación del
Protocolo de Nagoya bajo revisión periódica.133 Además, una revisión incorporada del mecanismo
del Protocolo de Nagoya para En 2018 se emprenderá un cumplimiento efectivo de los requisitos
reglamentarios nacionales relativos a los RGR.134 La decisión señala que esta revisión del Artículo
16 se llevará a cabo "a la luz de la evolución de otras organizaciones internacionales pertinentes ,
incluida... [la OMPI], siempre que [dichas desarrollos] no van en contra de los objetivos del Convenio
[CDB] y el Protocolo [ de Nagoya]". 135 Es particularmente revelador que , aunque se hace una
insinuación a los desarrollos relacionados en varias otras organizaciones internacionales relevantes ,
para las cuales es posible los negociadores del régimen ABS no pudieron predecir, la OMPI es la
única organización intergubernamental mencionada específicamente . Vale la pena mencionar aquí
que el
132 La Conferencia de las Partes que actúa como reunión de las Partes en el Protocolo de
Nagoya (COP/MOP), actúa como reunión de las Partes en el Protocolo de Nagoya . Es
el brazo institucional que toma decisiones y mantiene bajo control la implementación
del Protocolo de Nagoya . Véase Protocolo de Nagoya , supra nota 4, artículo 26.
133 Protocolo de Nagoya , supra nota 4, art 26.4.
134 Véase ibídem, artículo 31.
135 COP 10 Decisión X/1 1.6
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2016]
Abordar la biopiratería
271
La referencia específica a la OMPI y, de hecho, al régimen de propiedad intelectual
es una indicación de la relevancia central de la OMPI en el diseño y la evolución
proyectada del régimen internacional sobre ABS. Esta relevancia se refiere
específicamente a la implementación del régimen de ABS y al logro de la
efectividad del régimen para abordar la incidencia de la biopiratería.1360 Por
supuesto, esto no quiere decir que los avances de la OMPI terminarán cumpliendo
con las expectativas de los negociadores de ABS . , pero sí proporciona una base
para explicar los avances relacionados que están surgiendo dentro de la OMPI.
Es importante señalar que, a pesar de lo anterior, la pertinencia de la OMPI
está sujeta a una salvedad . Esta disposición en la decisión del Comité 37 parece
alinearse con la prueba de complementariedad que se espera guíe la adición de
instrumentos adicionales al régimen ABS . Por lo tanto, en esencia , la expectativa
es que la revisión del Protocolo de Nagoya se lleve a cabo a la luz de los avances
dentro de la OMPI, siempre y cuando estos avances sean complementarios con
los objetivos del Protocolo de Nagoya . Debo reafirmar aquí que el objetivo
expreso del Protocolo de Nagoya es la distribución justa y equitativa de los
beneficios que surgen del uso de los RR.GG. y los RGCAT con el objetivo implícito
de abordar la biopiratería. En los próximos párrafos , mi intención es esbozar en
términos generales algunos aspectos de los acontecimientos de la OMPI que
apuntan a un esfuerzo, particularmente por parte de los países en desarrollo ,
para asegurar un resultado complementario , un resultado que respalde el
mecanismo del Protocolo de Nagoya para abordar la incidencia de la biopiratería . .
En el año 2010, cuando se adoptó el Protocolo de Nagoya y se elaboró la
decisión de la COP por la que se adoptó el Protocolo de Nagoya , la labor en
curso dentro de la OMPI que tenía una relevancia central para el Protocolo de
Nagoya fue la labor del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y
Recursos Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG). Este sigue
siendo el caso . Creado en 2000, el CIG es un foro de políticas dentro de la OMPI
creado para debatir cuestiones de propiedad intelectual que surgen en el contexto
del acceso a los RR.GG. y la participación en los beneficios , así como la
136 Según Simon West, una interpretación estructurada del Protocolo de Nagoya requiere su interpretación
dentro del contexto de la economía política más amplia de la propiedad intelectual. Esto, sostiene ,
se debe a que el Protocolo de Nagoya está imbuido de obligaciones subordinadas al sistema de
propiedad intelectual, dejando así a sus beneficiarios en un estado de dependencia del sistema de
propiedad intelectual para la realización de sus derechos. Simon West, " Exclusión institucionalizada :
la economía política de la distribución de beneficios y la propiedad intelectual " (2012) 8 Law Envt & Dev J 21
a las 21.
137 Ibíd.
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272
Revisión de Asper
[Vol. XVI
protección de los CC.TT. y las ECT.'38 La OMPI justifica la creación del CIG por tres motivos
principales : abordar la protección de la propiedad intelectual de los RR.GG., los CC.TT. y las ECT;
reconocer los RR.GG., los CC.TT. y las ECT como formas de innovación ubicadas dentro de las
comunidades indígenas y los países en desarrollo : nuevos actores dentro del espacio de políticas
de propiedad intelectual ; y responder como organización a la necesidad de hacer que el sistema
de propiedad intelectual sea más representativo de todas las formas globales de innovación.139
Curiosamente, en el momento de la adopción del Protocolo de Nagoya , el CIG acababa de
entrar en una nueva fase dentro de su evolución. Esto es significativo ya que 2010 marcó el
comienzo de una nueva era dentro del CIG en la que se prestará atención
se centró en negociaciones basadas en textos encaminadas a la elaboración de un instrumento
jurídico internacional que garantizara la protección efectiva de los conocimientos tradicionales y
los RR.GG. Dos fases principales que precedieron a esta fase fueron la fase de propuesta/
investigación de hechos (1998 ­ 2003)140 y la fase de dimensión internacional (2004 ­ 2009). Al
iniciarse la fase de dimensión internacional, la delegación de Filipinas , hablando en nombre del
grupo asiático, comentó : " el grupo asiático está presionando para ir más allá del trabajo
académico y llegar a un debate sobre la dimensión internacional de las cuestiones con miras a
establecer normas y un instrumento jurídicamente vinculante ""' Esto resume claramente el
impulso de los países en desarrollo durante el período 2004­2009 . Implicó una expansión de la
discusión desde meros conceptos y entendimientos académicos a una reflexión sobre la
posibilidad de un trabajo normativo internacional y los posibles resultados de ello . Sin embargo,
con la aprobación del mandato del Comité en 2009 para el bienio 2010­2011, en 2010 se inició
una fase de negociación basada en textos .
138 Véase la reseña de antecedentes de la OMPI n.° 2, Comité Intergubernamental de la OMPI
sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Folclore
(2016) en 1.
139 Véase la reseña de antecedentes de la OMPI n.° 2, Comité Intergubernamental sobre
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Folclore de la
OMPI (2016) en 2.
140 Dirigida principalmente a establecer la agenda de trabajo del Comité , esta fase implicó la identificación y priorización
de temas para discusión dentro del Comité. Se caracterizó por una avalancha de propuestas que buscaban definir
el alcance y el trabajo del Comité , incluidos estudios y el intercambio de experiencias de los Miembros . El principal
éxito de esta fase fue la formalización y concreción de los debates sobre RR.GG. y CC.TT. en el seno de la OMPI.
141 Véase el documento WO/GA/30/8 en el párrafo 59.
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Abordar la biopiratería
2016]
273
con la dirección específica de llegar a un instrumento jurídico internacional para la protección de
los conocimientos tradicionales.14 2
Lo que sugiere lo anterior es que desde el principio, la concepción misma del CIG estuvo
vinculada al régimen de ABS , aunque desde una perspectiva de propiedad intelectual . En
consecuencia, si bien los RR.GG. no se consideran sujetos de protección de la propiedad
intelectual , las cuestiones de propiedad intelectual que surgen en el contexto de la protección de
los RR.GG. (a través del régimen de APB ) sí lo son. En este sentido, las cuestiones centrales
que el Comité ha tratado de abordar en el texto del instrumento sobre RR.GG. son cuestiones de
complementariedad entre el sistema de propiedad intelectual y el sistema de ABS . Uno de sus
objetivos principales es la promoción de la complementariedad y el apoyo mutuo con otros
acuerdos internacionales relacionados con la protección de los RR.GG.1 43. El Protocolo de
Nagoya, como instrumento negociado principalmente para abordar la protección de los RR.GG. y
los RR.GG. , encaja claramente en este soporte.
Esta consideración de las formas en que el sistema de propiedad intelectual podría apoyar
la implementación de las obligaciones de ABS alberga significativamente la lucha normativa
central dentro de las negociaciones del CIG : una cuestión central sobre la inserción de un
requisito de divulgación obligatoria dentro del sistema de patentes , mediante el cual las solicitudes
de patentes debe ir acompañado de una divulgación de la fuente de origen de los RR.GG., así
como de evidencia de cumplimiento de los principios de ABS antes de la concesión de una
patente. Se trata de una cuestión delicada que ha seguido dividiendo a los negociadores. Los
países en desarrollo, por un lado , generalmente han colocado el desarrollo de este requisito de
divulgación como una prioridad central dentro de las negociaciones, mientras que la mayoría de
los países desarrollados se han opuesto en general a esta idea, basándose en la falta de
evidencia y preocupaciones sobre las implicaciones de tal requisito . requisito sobre el principal
objetivo del sistema de propiedad intelectual : la innovación, entre otros. La importancia de esta
cuestión para la finalización de la labor del Comité , junto con la amplia brecha que todavía existe
entre las opiniones políticas divergentes de los negociadores sobre esta cuestión , ha seguido
generando dudas sobre una próxima conclusión del acuerdo . labor normativa del Comité . Los
países desarrollados han seguido solicitando estudios y ejemplos que ofrezcan claridad empírica
a las negociaciones.
44
Equilibrando las solicitudes y la importancia de
142 Buscando aclarar la importancia de esta fase, el entonces Director General de la OMPI , Dr.
Idris, confirmó, en respuesta a la Delegación del Pakistán, que la fase tiene como objetivo
principal llegar a un instrumento jurídico internacional . Véase WO/GA/38/20, párrafos 233 y 34.
143 Véase el documento WIPO/GRTKF/IC/29/4, Objetivos de política , en 6.
144 Una propuesta de mandato para el estudio de la Secretaría de la OMPI sobre
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Revisión de Asper
[Vol. XVI
Los estudios fácticos (incluido el tiempo necesario para realizarlos ) con el progreso
del Comité se abordan exigiendo que los estudios y ejemplos no sirvan para retrasar
o establecer condiciones previas para las negociaciones . 145 Otro aspecto
importante del
trabajo del Comité se relaciona con sus esfuerzos con respecto a las estrategias
de protección defensiva de los RR.GG. La protección defensiva de los RR.GG.
implica el desarrollo de medidas que impidan la concesión de patentes sobre RR.GG.
que no cumplan los requisitos de novedad y no obviedad. Esta consideración
defensiva es un objetivo compartido tanto por los países desarrollados como por los
países en desarrollo . A los países desarrollados les interesa garantizar que las
patentes sólo se concedan a innovadores de conformidad con los criterios de
patentabilidad , preservando así la integridad del sistema . Por otro lado, los países
en desarrollo buscan una solución defensiva a la biopiratería, ya que muchos casos
de biopiratería han surgido debido a la concesión de patentes sobre invenciones
basadas en TKaGR y RR.GG. que forman parte de las antiguas tradiciones y culturas
de dichos países en desarrollo . India, por ejemplo, ha tenido que lidiar con una serie
de casos de biopiratería , entre los que destacan las controversias en torno a las
patentes erróneas concedidas sobre el árbol de neem ,46 la planta de arroz basmati ,
por nombrar sólo algunos . Tailandia ha
47
así como la planta de cúrcuma , 4 1 a
tenido que lidiar con patentes erróneas
Medidas relacionadas con la evitación de la concesión errónea de patentes y el cumplimiento de los sistemas existentes de
acceso y distribución de beneficios presentadas por las delegaciones de Canadá, Japón, Noruega, la República de Corea, la
Federación de Rusia y los Estados Unidos de América permanecen en la sala de debate. el Comité. Ver Documento
OMPI/GRTKF/IC/30/8/.
145 Véase Organización Mundial de la Propiedad Intelectual , "Asuntos relacionados con el Comité Intergubernamental sobre
Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos , Conocimientos Tradicionales y Folclore", (2015), en el párrafo (d), en línea:
OMPI <www.wipo.int/export/sites/ www/tk/en/igc/pdf/igc mandato 1617.pdf>.
146 Para una discusión y análisis de la controversia del árbol de neem , véase en general, Emily Marden,
"La patente del árbol de Neem : conflicto internacional por la mercantilización de la vida"
(1999) 22 B C Intl & Comp L Rev 279­295. Véase también Shubha Ghosh, "Globalization,
Patents, and Traditional Knowledge" (2003­2004) 17 Colum J Asian L 73 en 106­108.
147 Véase Sumathi Subbiah, "Reaping What They Sow: The Basmati Rice Controversy and Strategies
For Protecting Traditional Knowledge" (2004) 27 BC Intl & Comp L Rev 529. Véase también
Ghosh, "Globalization, Patents, and Traditional Knowledge", nota supra 146 en 97­102.
Nuevamente, ver Robinson, Confronting Biopiracy, supra nota 77 en 47­49.
148 Philip Schuler, "Biopiratería y comercialización del conocimiento etnobotánico ",
supra nota 73 en 166­169.
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Abordar la biopiratería
275
otorgado a la planta Kwao Krua (Pueraria mirifica) ", así como a la planta Plao
Noi , otra hierba medicinal con registros de documentación local temprana.150
Una de las sugerencias clave que se están explorando a este respecto es el
desarrollo de bases de datos que ayuden a los examinadores de patentes en su
búsqueda del estado de la técnica. Por supuesto, esta no es una discusión sencilla ya
que sigue plagada de preocupaciones sobre la accesibilidad a la base de datos;
implicaciones de ataques al sistema así como órdenes judiciales ; infraestructura y
capacidad para desarrollar y documentar dichas bases de datos en los países en
desarrollo ; y preocupaciones de los grupos indígenas sobre la documentación de
aspectos de sus conocimientos, en particular los aspectos secretos y sagrados de sus
prácticas de conocimientos tradicionales . India ha tomado la iniciativa y ha desarrollado
una biblioteca digital para sus conocimientos tradicionales a la que pueden acceder las
oficinas de patentes registradas para ayudarles con sus funciones de búsqueda ". Una
propuesta reciente de un grupo de países desarrollados dentro del CIG de la OMPI
para el desarrollo de un conocimiento tradicional También se sigue deliberando
Es
sobre la base de datos administrada centralmente por la OMPI.'5 2 Vale la pena
mencionar aquí que estos dos aspectos del trabajo (el normativo y el administrativo ) se consideran cada ve
149 Una hierba local cuyo uso medicinal fue documentado por primera vez en las escrituras tailandesas
ya en 1931. Véase Robinson, Confronting Biopiracy, supra nota 77 en 55­59 .
150 Véase ibíd . en 63­66.
151 Según el Consejo Indio para la Investigación Científica e Industrial (ICSIR), el TKDL es una
" iniciativa pionera de la India para prevenir la apropiación indebida" inspirada en
importantes incidentes de biopiratería ocurridos entre 1990 y 2000. Véase Saikat Sen &
Raja Chakraborty, "Traditional Knowledge Digital Library: A Distinctive Approach to Protect
and Promote Indian Indigenous Medicinal Treasure" (2014) 106:10 Current Science en
1341, quien también señala que los casos de biopiratería presenciados entre 1990 y 2000,
en particular las patentes sobre la cúrcuma (No. 5,401504 en 1995), el arroz basmático (Nº
5663484 en 1997) por la USPTO y el neem (Nº 436257) por la OEP, condujeron a la
formulación de un grupo de trabajo colaborativo y multiinstitucional para prevenir la
apropiación indebida de los conocimientos tradicionales indios a nivel internacional. oficinas de patentes . El TKDL
resultado.
152 Véase la Recomendación conjunta sobre el uso de bases de datos para la protección defensiva
de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados a los recursos
genéticos , presentada por las delegaciones de Canadá, Japón, la República de Corea y los
Estados Unidos de América en el documento WIPO/GRTKF/ IC/30/7 ( presentado por primera
vez como documento WIPO/GRTKF/IC/23/7 en la vigésima tercera sesión del Comité en
febrero de 2013) en el párrafo 14. Esta recomendación propuesta reconoce la
complementariedad entre el sistema de propiedad intelectual y el CDB. y propone el uso de
un sistema de base de datos de un solo clic para la protección defensiva de los RGC y los
RR.GG. Sin embargo, señala que la oficina de patentes no tiene por qué garantizar o
determinar si las invenciones que utilizan RR.GG. o RR.GG. se realizan de conformidad con el CDB o no . Véase el p
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Revisión de Asper
[Vol. XVI
soluciones de apoyo . En otras palabras, ambos pueden desarrollarse en
apoyo del régimen ABS .
CONCLUSIÓN V
Sin un final claro todavía a la vista para las negociaciones de la OMPI ,
todavía quedan dudas sobre la capacidad del Protocolo de Nagoya para abordar
eficazmente la incidencia de la biopiratería. La realización de este objetivo
depende de un resultado complementario dentro del CIG de la OMPI . En
conclusión, a continuación se exponen cuatro razones clave extraídas del análisis de este artículo .
En primer lugar, existe un antecedente de débil implementación de los instrumentos
acordados en la plataforma del CDB , especialmente aquellos dentro del área temática del
Protocolo de Nagoya . Antes del Protocolo de Nagoya , el CDB y las Directrices de Bonn se
negociaron para abordar, entre otras cosas, la distribución justa y equitativa de los beneficios
derivados de la utilización de los conocimientos tradicionales y los recursos genéticos.
Sin embargo , ninguno de estos instrumentos ha disfrutado de una implementación
exitosa por diferentes razones , como se señaló anteriormente. Otro instrumento , y
de hecho un régimen internacional basado en estos instrumentos, probablemente
correrá la misma suerte si las cuestiones clave relacionadas con el sistema de
propiedad intelectual no forman parte de su elaboración e implementación .
En segundo lugar está la naturaleza del área temática a la que se dirige el Protocolo de
Nagoya . Como se mencionó anteriormente, si bien el objetivo declarado del Protocolo de
Nagoya es la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de
los RR.GG., el subtexto subyacente del Protocolo de Nagoya se relaciona con la protección
de los RR.GG. y los CC.TT. frente a la incidencia cada vez más desenfrenada de la
biopiratería. Es a este fin que apunta la distribución de beneficios y, por lo tanto, constituye ,
desde una perspectiva del Tercer Mundo , la razón de ser del Protocolo de Nagoya . De
hecho, esta fue la cuestión clave que impulsó el llamado de los denandeurs, la mayoría de
los cuales eran países en desarrollo megadiversos , a favor de un régimen internacional
sobre ABS. Dado que la biopiratería ha prosperado gracias a los incentivos y al predominio
normativo general del sistema mundial de propiedad intelectual , específicamente en relación
con la adquisición de derechos sobre el uso de conocimientos tradicionales y recursos
genéticos, las cuestiones, problemas y soluciones relacionados con la biopiratería no pueden
relieve la comprensión contrastante del
entenderse plenamente sin una 53 Esto pone de
sistema de propiedad intelectual .' normas inherentes al sistema de propiedad intelectual y al sistema ABS , y el efecto de
153 Amanda J. Landon, "Bioprospección y biopiratería en América Latina : El caso de la maca
en Perú" (2007) Antropólogo de Nebraska 64.
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Abordar la biopiratería
277
estos sobre los esfuerzos para desarrollar soluciones a la biopiratería. En el contexto de
la implementación del Protocolo de Nagoya , el efecto que las normas de propiedad
intelectual del contrarégimen tienen sobre la implementación del Protocolo de Nagoya
constituye una consideración importante al evaluar la eficacia potencial del instrumento .
En tercer lugar está la diversidad de partes interesadas y relaciones de poder que
han impulsado el surgimiento del Protocolo de Nagoya, y sobre la base de los cuales se
sustentará el impulso de implementación del Protocolo de Nagoya . Los estudiosos de las
relaciones internacionales han debatido extensamente la formulación y eficacia de los
regímenes internacionales desde las perspectivas del poder, el interés y el conocimiento.
La proliferación de regímenes internacionales que abordan áreas temáticas específicas ,
entre otras, ha llevado a preguntas relacionadas con el papel de los actores no estatales
en la gobernanza global de áreas temáticas específicas . Dado que los principales
beneficiarios no estatales de la protección de los CC.TT. y los RR.GG. son los pueblos
indígenas , a diferencia de los principales beneficiarios no estatales de la protección de la
propiedad intelectual ( las corporaciones multinacionales ), los respectivos roles y/o
influencias que estos respectivos actores no estatales han tenido y continuar ejerciendo
en la formulación de políticas públicas y/o decisiones estatales tiene una relación directa
con la implementación del Protocolo de Nagoya .
Finalmente, una incertidumbre subyacente respecto de la posible implementación
del Protocolo de Nagoya se puede descifrar a través de un análisis del trabajo relacionado
en curso en el régimen de propiedad intelectual . Dentro de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) y la OMPI, están avanzando las negociaciones que abordan elementos
que impactan directamente o informan la implementación de las principales disposiciones
del Protocolo de Nagoya . En contraste con las negociaciones centradas en el Estado
características de la OMC , la OMPI ofrece un foro accesible , similar al CDB , que atrae
la participación de todos los principales interesados. 6 tienen como objetivo
OMPI
desarrollar un sistema de propiedad intelectual sui generis que garantice la protección
efectiva de los conocimientos tradicionales (incluidas las expresiones culturales
tradicionales ) y los RR.GG. A pesar de que la mayoría de los mismos actores dentro de la propiedad intelectua
154 Hasenclever, Mayer & Rittberger, supra nota 23 en 9.
155 Las negociaciones dentro de la OMC las llevan a cabo estrictamente los Miembros y los Estados
observadores que tienen la intención de negociar o están en el proceso de negociar su
membresía en la OMC. Sin embargo, las decisiones sobre los resultados solo las toman los
Estados miembros . Véase Organización Mundial del Comercio , " How the Negotiations are
Organized", en línea: 'QWTO <https://www.wto.org/english/tratope/dda­e/workorgani e.htm>.
156 Las negociaciones de la OMPI están abiertas a la participación de Estados, pueblos indígenas ,
organizaciones intergubernamentales ( OIG ), organizaciones no gubernamentales (ONG),
actores corporativos (incluidas multinacionales e institutos de investigación ) , etc.
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Revisión de Asper
[Vol. XVI
Aunque las negociaciones, y las de la OMPI en particular, son las que acordaron la
adopción del Protocolo de Nagoya en la plataforma del CDB (excluidos los Estados
Unidos ), las negociaciones de la OMPI han seguido siendo difíciles. Las diferentes
posturas de los actores dentro de la esfera de las discusiones sobre propiedad
intelectual frente al desarrollo de las disposiciones del Protocolo de Nagoya plantean
una preocupación genuina sobre la voluntad política que respalda las disposiciones
fundamentales del Protocolo de Nagoya , su implementación y su potencial final para
lograr sus objetivos. objetivo deseado .
Si los esfuerzos de los países en desarrollo prevalecen en las negociaciones de la OMPI ,
definitivamente estaremos marcando el comienzo de un instrumento legal internacional que
complemente el Protocolo de Nagoya a través de un mecanismo de divulgación . Probablemente
sólo en este contexto se pueda decir que los resultados del CIG ofrecen un sistema complementario
de protección y, como tal , podrían verse como uno de los instrumentos dentro del complejo de
regímenes ABS . Por ahora, sin embargo, está claro que el proceso actual del CIG representa una
parte del complejo del régimen, según sus representaciones y objetivos declarados . Queda por
ver si esto se traducirá en resultados sustanciales que refuercen la
Protocolo de Nagoya .