Teoría general del acto jurídico PUCV

Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
I. TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.
A. Nociones generales y clasificaciones.
1. Hechos materiales, hechos jurídicos, actos jurídicos y negocios
jurídicos.
La situación de esta teoría en nuestro CC, es que éste no regula una teoría general
del acto jurídico. Si se examina el Libro IV, hay una teoría general, pero del contrato, de
manera que la teoría general del acto jurídico pura, constituye más bien una creación
doctrinaria realizada sobre la base de la teoría del contrato, contenida en los arts. 1437 y
siguientes1.
Primero que todo, para hablar de acto jurídico, es necesario ubicarlo dentro del
contexto de los hechos.
H e c h o e n g e n e r a l , es cualquier cosa que ocurre, sucede o acontece; dentro
de lo que son los hechos en general, es posible distinguir dos clases de hechos: los
hechos materiales y los hechos jurídicos.
i. Lo h e c h o s m a t e r i a l e s son todos aquellos acontecimientos o sucesos
causados por la sola acción de la naturaleza o la acción humana, pero que
carecen de relevancia jurídica. Se trata de acontecimientos que no producen
efectos en el mundo jurídico, así, en general, una puesta de sol no produce
efectos jurídicos (en general, porque en la Ley del Tránsito se usa de referencia
para encender las luces de los automóviles), tampoco produce efectos, en
general, un saludo (en general, porque en las fuerzas armadas no saludar a un
superior, puede traer consecuencias).
ii. Los h e c h o s j u r í d i c o s son aquellos sucesos o acontecimientos causados por
la acción de la naturaleza o del hombre que producen consecuencias en el
mundo jurídico, que pueden ser de creación, modificación o extinción de
derechos y obligaciones. Dentro de los hechos que suceden diariamente, muchos
de ellos producen consecuencias jurídicas, es decir, caen dentro de los hechos
jurídicos. La doctrina distingue dentro de los hechos jurídicos, atendiendo a la
causa generadora de estos sucesos, entre: hechos jurídicos de la naturaleza y
hechos jurídicos del hombre.
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Los h e c h o s j u r í d i c o s d e l a n a t u r a l e z a tienen su causa generadora
en la naturaleza, suceden sin intervención del hombre, como por ejemplo, el
transcurso del tiempo, el nacimiento o la muerte.
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Los h e c h o s j u r í d i c o s d e l h o m b r e , en cambio, tienen su causa
generadora en una conducta humana; algunas doctrinas se encargan de
precisar que para estar frente a esta categoría de hechos jurídicos, es
menester que la conducta sea conciente y voluntaria. Dentro de lo que son
los hechos jurídicos del hombre, es necesario distinguir entre: hechos
jurídicos del hombre en sentido estricto, y los actos jurídicos.
a) El h e c h o j u r í d i c o d e l h o m b r e e n s e n t i d o e s t r i c t o , deriva de
una conducta realizada de manera conciente y voluntaria, pero realizada
En estos apuntes cada vez que se citen artículos sin nombrar su fuente, se entiende que pertenecen al
Código Civil.
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sin la intención de producir efectos jurídicos, como por ejemplo, el delito
y cuasidelito civil (aquí la consecuencia jurídica es la responsabilidad
extracontractual), la ocupación de las cosas de nadie.
b) Los a c t o s j u r í d i c o s , son hechos humanos concientes y voluntarios
realizados con la intención de producir efectos jurídicos, efectos que
pueden ser de creación, modificación, o extinción de derechos y
obligaciones.
HECHOS
Hechos Materiales
Hechos Jurídicos
Hechos J. de la Naturaleza
Hechos J. del hombre
H. J. del hombre en sentido estricto
Actos Jurídicos
La importancia de la distinción entre una u otra clase de hechos jurídicos
voluntarios, reside en la determinación del régimen aplicable. A un hecho que pueda
calificarse de acto jurídico, si no está sometido a una norma especial, se le aplicarán los
principios generales de éste, lo que no puede ocurrir si el hecho es voluntario en sentido
estricto, salvo que al hecho la ley lo asimile a un acto jurídico.
Para la doctrina clásica francesa, cuando este hecho jurídico causado por la
acción del hombre es realizado con la intención de crear consecuencias jurídicas, se está
en presencia de un acto jurídico (manifestación de voluntad hecha con la intención de
producir efectos jurídicos, en cuanto crea, modifica o extingue derechos y obligaciones).
Así, hecho jurídico voluntario en sentido estricto, es el hecho jurídico causado por la
acción del hombre sin la intención de producir consecuencias jurídicas, y ellas se
producen por la sola determinación de la ley, prescindiendo de la voluntad del sujeto.
En las doctrinas italiana y alemana, en cambio, se encuentra el concepto de
n e g o c i o j u r í d i c o , y el negocio jurídico que estas doctrinas entienden, es lo mismo
que para nosotros es el acto jurídico, esto es, el acto humano consciente y voluntario
que se realiza con la intención de producir efectos jurídicos (efectos producidos por sus
autores). Para estas doctrinas el concepto de acto jurídico es lo que nosotros
considerábamos hecho humano en sentido estricto, es decir, acto humano sin la
intención de producir efectos jurídicos.
Nuestro CC sigue la doctrina clásica francesa (en general), sin embargo, la teoría
del acto jurídico no está reglamentada en el Código de manera sistemática; en él no se
menciona la expresión acto jurídico, sino que se habla de actos y contratos. Es por ello
que su reglamentación está dispersa en el Libro IV ("De las obligaciones en general y de
los contratos").
La definición dada de acto jurídico, es para efectos de ubicarla dentro del
contexto del hecho jurídico. Pero al hablar de a c t o j u r í d i c o p r o p i a m e n t e t a l , la
doctrina lo define como la manifestación o declaración de voluntad de una o más
partes, que se realiza con la intención de producir efectos jurídicos, ya sea de creación,
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modificación, o extinción de derechos y obligaciones. La diferencia con la otra
definición, es que ésta pone énfasis en el núcleo central del acto jurídico, que es que
todo acto jurídico es una manifestación de voluntad que se realiza con el propósito de
producir efectos jurídicos.
Algunas doctrinas critican que el propósito de realizar tal manifestación de
voluntad sea producir efectos jurídicos, ya que lo que las personas buscan es satisfacer
sus necesidades, por ejemplo, satisfacer sus necesidades económicas. Esta crítica, sin
embargo, no tiene gran aporte.
Los efectos jurídicos pueden ser de variada índole, pueden ser de creación, de
modificación, o de extinción de derechos y obligaciones. Un ejemplo de acto jurídico
que cree derechos y obligaciones es un contrato; un ejemplo de acto jurídico que
modifique derechos y obligaciones, es una cesión de créditos o tradición de derechos
personales (la modificación está en que se cambia el acreedor); por último, un ejemplo
de acto jurídico que extinga derechos y obligaciones, es el pago (según el legislador
pago es la prestación de lo que se debe).
Dentro del esquema inicial de la teoría del acto jurídico, se ha establecido una
cadena: se ha mencionado el hecho, el hecho jurídico, los hechos humanos jurídicos, y
los actos jurídicos (negocios jurídicos); por ello, ahora es necesario ubicar este esquema
dentro del contexto del contrato. Así, el contrato no es sino una especie de acto jurídico,
sin duda que es el acto jurídico que con mayor frecuencia se utiliza. Para entender la
ubicación concreta del contrato como acto jurídico, hay que decir que el contrato es un
acto jurídico bilateral destinado a crear derechos y obligaciones; existe una relación de
género-especie, en donde el género es el acto jurídico y la especie es el contrato. En
otras palabras, se puede decir el contrato es un acuerdo de voluntades, celebrado entre
dos o más partes, que crea derechos y obligaciones.
2. Diversas clasificaciones de los actos jurídicos.
El acto jurídico es susceptible de clasificarse atendiendo a distintos criterios:
i. La primera clasificación, es aquella que distingue entre actos jurídicos
unilaterales y actos jurídicos bilaterales, esto, atendiendo al número de partes o
de voluntades necesarias para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho o
se perfeccione. El a c t o j u r í d i c o u n i l a t e r a l , es aquel que resulta de la
manifestación de voluntad de una sola parte; y el a c t o j u r í d i c o b i l a t e r a l ,
es aquel que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de dos o más partes.
A propósito de la definición de acto jurídico bilateral, hay que tener presente que
hay autores que distinguen entre actos jurídicos bilaterales y actos jurídicos
plurilaterales. Los bilaterales serían aquellos que se perfeccionan por el acuerdo
de voluntades de dos partes, y los p l u r i l a t e r a l e s son aquellos que resultan de
la manifestación de voluntad de más partes; por ejemplo, una sociedad formada
por dos socios es bilateral, y es plurilateral si se forma por tres o más socios.
Esta clasificación en materia de acto jurídico no es tan importante, pero sí lo es
en materia de contrato, donde el criterio no es sólo matemático, sino que también
jurídico (número de partes que resultan obligadas).
En los actos jurídicos unilaterales no necesariamente interviene la voluntad de
una sola persona, porque cada “parte” puede ser una o más personas, pero que
actúan con un mismo fin e interés jurídico. Por tanto, una sola voluntad o parte
es distinto a una sola persona, ya que parte es igual a una persona o conjunto de
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personas que constituyen un sólo centro de interés, así por ejemplo, si cuatro
personas son copropietarias de un fundo y lo venden conjuntamente a otro
sujeto, los cuatro comuneros constituyen un sólo centro de interés y, por su lado,
el comprador constituye otro centro de interés, en consecuencia, sólo hay dos
partes; otro ejemplo, son los relativamente incapaces que actúan autorizados por
sus padres, puesto que el padre y el hijo actúan en un mismo sentido y
conforman una sola voluntad.
El art. 1438 que define al contrato, dice que cada parte puede ser una o muchas
personas. Por lo tanto, para el CC parte es equivalente a voluntad; en todo caso
hay autores que prefieren recurrir al concepto de partes y no de voluntades. Hay
que tener en cuenta que la ley en algunos casos exige la manifestación de
voluntad de una sola “persona” para que nazca el acto, por ejemplo el
testamento, que es un acto de una sola persona.
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Un clásico ejemplo de acto jurídico unilateral lo constituye el testamento, el cual
se encuentra regulado en los arts. 999 y siguientes. En el ámbito del derecho de
familia, otro acto jurídico unilateral es el reconocimiento de hijos, lo que se
perfecciona con la sola voluntad del reconociente, lo cual es independiente al
repudio que pueda hacer el hijo.2
El ejemplo clásico de acto jurídico bilateral, es el contrato, los cuales son
bilaterales porque para perfeccionarse requieren necesariamente de un acuerdo
de voluntades; otro ejemplo es el pago; la cesión de créditos.
El concepto de acto jurídico bilateral es sinónimo del concepto de convención,
es decir, c o n v e n c i ó n no es sino un acto jurídico bilateral destinado a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando la convención crea
derechos y obligaciones, toma el nombre de contrato, y a partir de esta
afirmación es que se puede decir que entre convención y contrato existe una
relación de género a especie, siendo el género la convención y la especie el
contrato. Siendo esta la relación (género-especie), resulta lógico entonces que
existan ciertas convenciones que no tengan el carácter jurídico de un contrato,
como aquellas convenciones destinadas a modificar derechos y obligaciones, por
ejemplo, la cesión de créditos, que es una figura destinada a modificar el
contenido de un acto jurídico, en concreto, modifica el sujeto activo en una
relación jurídica obligacional, es decir, modifica al acreedor3. Existen también
Esta clasificación es muy importante, un ejemplo de aquello es una posible pregunta de examen de
grado que formuló el profesor GALVÁN, consiste en la definición y ejemplos de acto jurídico unilateral,
así se pueden nombrar como ejemplos: a la oferta y a la aceptación (a propósito de la formación del
consentimiento); la renuncia de un derecho; la confirmación de un acto (a propósito de la nulidad
relativa); la concesión de poder de representación; la revocación del poder; la ratificación del mandante al
mandatario que se extralimitó del poder; la ratificación del dueño de la venta de una cosa ajena; la
aceptación de una herencia; etc. Estos ejemplos son con el propósito de demostrar que el acto jurídico
puede estar presente en cualquier figura del Derecho civil.
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Aquí también se puede mencionar al modo de adquirir tradición, la cual requiere, para nacer, del
consentimiento del tradente y del adquirente. En efecto, la tradición se presenta, para el adquirente, como
una convención que persigue el traspaso del dominio, o si requiere, la modificación de un derecho, toda
vez que a través de ella cambia la persona del titular del dominio; y para el tradente, en cambio, es
equivalente al modo de extinguir las obligaciones pago efectivo o solución, ya que una vez que la efectúa
extingue la obligación de dar la cosa, por ende, constituye par él una convención que tiene como
propósito la extinción de una obligación (VIAL DEL RÍO).
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convenciones destinadas a extinguir derechos y obligaciones, es lo que ocurre
con el pago (jurídicamente hablando el pago es un acto jurídico bilateral, porque
para perfeccionarse requiere del acuerdo de voluntades, y en particular es una
convención), el mutuo discenso o resciliación.4
Esta distinción conceptual entre convención y contrato no está reconocida en el
CC, ya que el legislador en el art. 1438, en donde define al contrato, hace
sinónimos a ambos términos. Es por ello que nuestro CC, en este punto, es
técnicamente imperfecto, ya que hace sinónimas ambas expresiones, y dentro de
esta imperfección se entiende que cuando se utiliza la expresión acto, éste se está
refiriendo a los actos jurídicos unilaterales, y la expresión contrato se estaría
refiriendo a los actos jurídicos bilaterales o convención.5
ii. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos gratuitos y actos jurídicos
onerosos, esto atendiendo a la utilidad que reportan o reciben las partes. El a c t o
j u r í d i c o g r a t u i t o es aquel que sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, produce el enriquecimiento de una de las partes y el empobrecimiento de
la otra; por ejemplo, el contrato de donación. Y el a c t o j u r í d i c o o n e r o s o
es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambas partes, que se enriquecen y
empobrecen recíprocamente, por ejemplo, el contrato de compraventa.6
Los actos jurídicos onerosos se subclasifican, atendiendo a la previsibilidad del
resultado económico, en a c t o s j u r í d i c o s c o n m u t a t i v o s , cuando aquello
a que las partes se obligan a dar, hacer o no hacer se mira como equivalente (no
es que lo sean); y a c t o s j u r í d i c o s a l e a t o r i o s , en ellos el beneficio que las
partes puedan reportar del acto es incierto, porque depende de hechos futuros,
hechos que envuelven una contingencia incierta de ganancia o pérdida (este
beneficio en cuanto incierto, lo es para ambas partes).7
Aleatorio significa lo incierto, lo que no se sabe como va a suceder o ser. Hay
contratos que por naturaleza son aleatorios, como el juego y la apuesta, y otros
A propósito de la extinción, la novación tiene un carácter híbrido, ya que en cuanto extingue una
obligación, es una convención, y en cuanto da origen a una nueva, es un contrato. Se trata de obligaciones
que están causalmente vinculadas, porque la primera se extingue en virtud del surgimiento de la segunda,
y la segunda surge a raíz de la extinción de la primera.
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Cuando se estudie la clasificación de los contratos, el legislador también clasifica a estos en unilaterales
y bilaterales, pero aquí el criterio no puede ser el mismo, ya que los contratos son siempre actos jurídicos
bilaterales, pero una vez que han nacido como tales, puede suceder que todas las partes no resulten
obligadas. Aquí el criterio es el número de partes que resultan obligadas, así c o n t r a t o u n i l a t e r a l es
aquel que genera obligaciones para una de las partes, por ejemplo, el comodato, ya que sólo quien recibe
la cosa en préstamo queda obligado a restituirla (pero en cuanto acto jurídico es bilateral); también es
unilateral el contrato de donación (salvo el caso de la donación con cargas). El c o n t r a t o b i l a t e r a l en
cambio, es aquel en que ambas partes quedan recíprocamente obligadas, por ejemplo, la compraventa.
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A propósito de los contratos, en doctrina se ha establecido la siguiente regla: los contratos bilaterales
son siempre onerosos y los unilaterales pueden ser gratuitos u onerosos (por ejemplo, en el contrato de
depósito cuando se le permite al depositario usar la cosa dada en depósito); sin embargo, el profesor
Rafael VALENZUELA FUENZALIDA cree que el hecho de ser bilateral no lo hace necesariamente oneroso,
ya que puede ser bilateral y gratuito, como por ejemplo, el mandato sin remuneración o la donación con
carga. En igual sentido se pronuncia Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA, quién señala que el criterio para
discernir si un contrato es unilateral o bilateral es eminentemente técnico jurídico: si una de las partes o
ambas resultan obligadas en el instante del nacimiento del contrato, en cambio, la calificación de un
contrato como gratuito u oneroso no depende de una consideración dogmática del Derecho civil, sino que
exclusivamente de la particularidad de que el contrato resulte útil o provechoso para uno sólo de los
contratantes o para ambos, es decir, responde a un criterio económico.
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Esta clasificación está presente en los apuntes del profesor VIDAL.
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que pueden hacerse aleatorios, como ocurre con la compraventa de la próxima
cosecha (art. 1813), lo que equivale a la compra de la suerte.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo
la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.
iii. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos
mortis causa; el criterio de clasificación atiende al momento en que los actos
producen sus efectos.
Los a c t o s j u r í d i c o s p o r c a u s a d e m u e r t e o m o r t i s c a u s a son
aquellos cuyos efectos están subordinados a la muerte de una persona. El
paradigma de estos actos es el testamento, ya que la eficacia de éstos está
supeditada a la muerte del testador; lo mismo ocurre con las donaciones
revocables, el seguro de vida, etc.
Es necesario distinguir entre el perfeccionamiento jurídico del acto, y sus
efectos, ya que es importante precisar que no todo acto jurídico cuyos efectos se
ven alterados por la muerte de una persona, tienen necesariamente el carácter de
mortis causa, como por ejemplo, el contrato de renta vitalicia, en virtud del cual
una persona será dueña de un bien raíz pero con la obligación de pagar a alguien
una renta por el resto de su vida; por tanto, la muerte es un elemento que influye,
pero sigue siendo un contrato entre vivos porque produce efectos sin que tenga
que producirse la muerte, en otras palabras, la renta vitalicia es un contrato
aleatorio y sus efectos se producen mientras estén vivas las partes, por ende es
un contrato entre vivos.
Los a c t o s j u r í d i c o s e n t r e v i v o s son todos aquellos cuyos efectos no
están subordinados a la muerte de una persona, y constituyen la regla general.
iv. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos formales y no formales, esto
atendiendo a si el acto para existir o producir plenos efectos requiere o no
cumplir con ciertas formalidades, o atendiendo a los requisitos externos a los
cuales se encuentran sujetos. Esta clasificación se relaciona directamente con las
formalidades (solemnidades, formalidades habilitantes, por vía de prueba, y por
vía de publicidad)
Los a c t o s f o r m a l e s son aquellos que para existir o para producir plenos
efectos requieren del cumplimiento de ciertas formalidades, o, son aquellos que
para su celebración o realización la ley exige que se cumplan determinadas
formas o requisitos externos; por ejemplo, en el ámbito del derecho patrimonial,
el contrato de compraventa de bienes raíces; también todo contrato que contenga
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM debe constar por
escrito, ya que de lo contrario, no valdrá la prueba de testigos.
Los a c t o s n o f o r m a l e s o c o n s e n s u a l e s son aquellos cuya existencia y
eficacia no está subordinada a la observancia de formalidades, o dicho de otro
modo, son aquellos que para su nacimiento a la vida del derecho basta la
manifestación de voluntad si es unilateral, o la manifestación o acuerdo de
voluntades si es bilateral, por ejemplo, la compraventa de un mueble que valga
menos de dos UTM.
Al examinar el art. 1445, es posible afirmar que la regla general lo constituyen
los actos no formales, pero en la práctica son tantas las limitaciones que existen,
que esta afirmación está sensiblemente deteriorada.
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Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o
la autorización de otra.
v. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos puros y simples, y actos
jurídicos sujetos a modalidad, esto atendiendo a la manera en que los actos
producen sus efectos. Los a c t o s j u r í d i c o s p u r o s y s i m p l e s (los que no
están sujetos a modalidades) son aquellos que producen sus efectos desde que se
celebran, y en principio, de manera indefinida; en otras palabras, es aquel que en
cuanto se perfecciona da nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser
inmediato y su duración indefinida. Los a c t o s j u r í d i c o s s u j e t o s a
m o d a l i d a d , en cambio, son aquellos cuyos efectos normales se encuentran
alterados por la presencia de una modalidad, ya sea en cuanto a su nacimiento,
ya sea en cuanto a su exigibilidad, o en cuanto a su extinción.
La regla general la componen los actos jurídicos puros y simples, y esto porque
las modalidades, en principio, constituyen un elemento puramente accidental del
acto jurídico, y además no son aplicables de manera uniforme a todos los actos,
sino que fundamentalmente a los actos jurídicos de índole patrimonial.8
vi. Atendiendo a si los actos tienen o no asignada una reglamentación legal, se
distingue entre actos jurídicos típicos y actos jurídicos atípicos. Los a c t o s
j u r í d i c o s t í p i c o s son aquellos que están reglamentados o estructurados en
la legislación, por ejemplo, el matrimonio, el testamento, la hipoteca, la
adopción, etc. Los a c t o s j u r í d i c o s a t í p i c o s , en cambio, son los que no
están ni nominados, ni reglamentados o sistematizados por la ley (ésta no les ha
trazado su figura propia); estos van surgiendo como creación de los particulares,
en la medida de sus intereses y necesidades, y al no encontrar un adecuado
medio de expresión en los actos típicos. Por ejemplo, el contrato de
arrendamiento de vientre o de útero, el contrato por el cual se transfiere a un
futbolista profesional de un club a otro, el contrato de talaje9.
Las principales modalidades son: la c o n d i c i ó n , que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho (puede ser suspensiva o resolutoria); el p l a z o , que es el hecho
futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho (ejercicio: plazo suspensivo;
extinción: plazo extintivo); y el m o d o , que es la forma particular de ejercer un derecho o cumplir una
obligación de hacer algo en un determinado sentido, por ejemplo, la venta de una propiedad sujeta al
modo de que quién la compre la destine para cierto tipo de negocios. El modo puede ir acompañado de
una cláusula resolutoria que imponga la obligación de restituir la cosa y los frutos si éste no se cumple.
Las modalidades son excepcionales, por lo tanto no se presumen, por lo que para su existencia requieren
de un pacto expreso de las partes. En forma excepcional la ley puede subentender la modalidad, por
ejemplo, la condición resolutoria tácita (art. 1489), como también en el art. 1813 que establece la
“condición” de existir, ya que la venta de cosas que no existen, pero que se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.
Por regla general todos los actos jurídicos admiten pactar modalidades, con la excepción del matrimonio
y los actos de derecho de familia que son puros y simples.
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El contrato de talaje es aquel que se celebra entre el dueño de un potrero y el dueño de animales, el cual
los coloca en potrero, mediante un precio determinado, obligándose el primero a dejar pastar los animales
y a cuidarlos con la diligencia de un hombre prudente, y el segundo a pagar el precio convenido. Son pues
esenciales en este contrato: el goce de los pastos, el cuidado de los animales por el dueño del potrero, y el
precio.
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Los actos atípicos, en virtud del principio de autonomía de la voluntad
(concretamente, en virtud de la libertad contractual), tienen pleno valor en
nuestro ordenamiento, siempre y cuando se ajusten a las normas generales de los
actos jurídicos y no alteren la moral, las buenas costumbres y el orden público.
vii. Otra clasificación distingue entre actos jurídicos de derecho patrimonial y actos
jurídicos del derecho de familia, y el criterio según la doctrina, es la finalidad del
acto jurídico. Los a c t o s j u r í d i c o s p a t r i m o n i a l e s son aquellos que tienen
por objeto regular derechos y obligaciones de contenido pecuniario, o, son
aquellos actos que tienen prestaciones de contenido económico, evaluables en
dinero (principalmente son de orden privado).
Los a c t o s d e f a m i l i a , en cambio, son aquellos destinados a regular las
relaciones personales de quienes integran un grupo familiar o de un sujeto, pero
en cuanto forma parte del grupo familiar (el derecho y obligación a regular es de
contenido no patrimonial). Normalmente quedan fuera del campo de aplicación
del principio de autonomía de la voluntad (por el orden público) y son
instituciones que dan lugar a derechos personalísimos; por ejemplo, el
reconocimiento de un hijo, un acuerdo en virtud del cual los padres establecen el
régimen de cuidado del menor, etc.
Esta clasificación tiene el significado que la doctrina le da normalmente a estos
actos, sin embargo, el derecho de familia no se agota en el estudio de las
relaciones personales del matrimonio, ya que hay una materia importante que es
el derecho de familia patrimonial, que tiene particularidades que se guían por los
mismos parámetros del derecho patrimonial (común).
La importancia de esta clasificación es en cuanto a la normativa aplicable, ya
que en los actos de derecho patrimonial rige la autonomía de la voluntad, por lo
tanto, las normas que rigen este ámbito son simplemente supletorias de la
voluntad particular, así las partes pueden cambiarlas o derogarlas; en cambio, las
normas del derecho de familia son de orden público, y por lo tanto inderogables
por las partes.
La organización de la familia es considerada por la ley como materia de orden
público, por esto, dichos actos dan lugar a derechos personalísimos, que son los
que tiene una persona por ser tal (ejemplo, padre, hijo) sin que puedan ser
transferidos o renunciados, como por ejemplo, el derecho de pedir alimentos. Lo
patrimonial está supeditado a lo familiar.
viii. Otra clasificación distingue entre actos constitutivos, declarativos y traslaticios,
esto atendiendo a los efectos que produce el acto. El a c t o j u r í d i c o
c o n s t i t u t i v o es aquel que crea un derecho nuevo o que da origen a una
situación jurídica nueva, como por ejemplo, el matrimonio, el cual da origen al
estado civil de casado; también el reconocimiento de hijos, por cuanto concede a
una persona el estado civil de hijo (este es un acto constitutivo particular, debido
a su efecto retroactivo), sin embargo algunos autores señalan que en este caso
solamente se está declarando una situación jurídica preexistente.
Los a c t o s d e c l a r a t i v o s son aquellos que se limitan a reconocer una
situación jurídica preexistente, como por ejemplo el acto de partición, que es el
acto en virtud del cual se pone término a un estado de indivisión (comunidad); se
refiere al efecto declarativo de la partición el art. 718, que señala que cada uno
de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere. Este acto
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constituye un acto declarativo, en cuanto se limita a reconocer un derecho
preexistente, de ahí que opere con efecto retroactivo, lo cual es una característica
propia de estos actos (esto es importante por la prescripción adquisitiva), ya que
éstos tienden a producir sus efectos desde el momento en que se originó la
relación jurídica y no sólo desde que se constató o reconoció.
Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
Los a c t o s t r a s l a t i c i o s son aquellos que sirven de antecedente para la
transferencia de un derecho ya existente. El legislador en materia de posesión se
refiere en el art. 703 a los títulos traslaticios de dominio, y dice que son los que
por naturaleza sirven para transferir el dominio, como la venta, la permuta, y la
donación entre vivos. Atendida la forma en que opera la adquisición del dominio
en nuestro sistema, no es propio decir que son actos que transfieren el dominio,
es mejor señalar que para que opere la tradición de un derecho real, y la
transferencia sea válida, se requiere previamente de un título traslaticio de
dominio (como la venta), es decir, un acto jurídico que dé la posibilidad de
traspasar el dominio.
Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de
partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la
posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman
nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
título nuevo.
ix. Atendiendo a la forma de subsistir, se distingue entre a c t o s j u r í d i c o s
p r i n c i p a l e s , que son aquellos que pueden subsistir por sí mismos sin la
necesidad de otro acto jurídico; y a c t o s j u r í d i c o s a c c e s o r i o s , que son
aquellos cuya subsistencia reclama la existencia de otros actos jurídicos, a los
que acceden o están íntimamente relacionados10; el ejemplo típico son las
cauciones, que de acuerdo al art. 46, es toda obligación que se contrae para
seguridad del cumplimiento de otra obligación propia o ajena.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
VODANOVIC dice que son los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella. Esto es distinto a los a c t o s d e p e n d i e n t e s , que
son aquellos actos que, si bien, para subsistir requieren de otro acto jurídico, no tienen por objeto asegurar
el cumplimiento de obligación alguna, por ejemplo, una capitulación matrimonial celebrada antes del
matrimonio en virtud de la cual los esposos pactan la separación total de bienes. En otras palabras, los
actos dependientes son los que para subsistir o para producir sus efectos están subordinados a la
existencia de otros actos, pero no para asegurar el cumplimiento de éstos últimos.
10
9
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Es oportuno destacar que los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir, es
decir, mantener la vida o seguir viviendo sin un acto jurídico principal que les
sirva de apoyo, pero pueden tener existencia jurídica con anterioridad al acto
principal. Tal cosa puede ocurrir, por ejemplo, en la hipoteca para garantizar
cosas futuras, o también en la cláusula de garantía general hipotecaria.11
Esta clasificación sólo tiene importancia para determinar la extinción de unos y
otros, de acuerdo con el aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no lo principal la suerte de lo accesorio; por lo tanto, extinguida
la obligación principal, quedan extinguidas las obligaciones accesorias. Por eso
el art. 2516 dice que la acción hipotecaria y las demás que proceden de una
obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria,
prescriben junto con la obligación a que acceden.
x. Actos de eficacia real y actos de eficacia obligatoria12. Los a ct os de efi caci a
real son aquellos cuyo efecto propio inmediato es el de constituir, transferir o
extinguir un derecho real (tradición, renuncia abdicativa de un derecho real); los
act os de efi caci a ob l i gat ori a , en cambio, son aquellos cuyo efecto propio
inmediato es dar nacimiento a relaciones obligatorias, es decir, a derechos
personales u obligaciones.
En el Derecho chileno, todos los contratos son actos de eficacia puramente
obligatoria; engendran obligaciones o derechos personales, y nunca por sí solos
dan origen a derechos reales. Así, el CC no da virtud traslativa de derechos reales
a la compraventa (lo mismo que a todos los contratos), sino eficacia puramente
obligatoria, y por ello declara con lógica consecuente que la venta de cosa ajena
vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo (art. 1815).
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
x. En cuanto a la extensión de las facultades del que realiza el acto jurídico, estos
se clasifican en act os d e di sposi ci ón , que son los que pueden implicar una
disminución del patrimonio; por ejemplo, las enajenaciones, hipotecas,
servidumbres, son actos que comprometen definitivamente el porvenir
económico de un bien. En cambio, los act os de adm i ni st raci ón , no
implican una disminución del patrimonio, o dicho de otro modo, no
comprometen definitivamente el porvenir de un bien, sino que por un tiempo
corto y son frecuentemente renovables, por ejemplo, el arrendamiento.
xi. Por último, se distingue entre a ct os j urí di cos abst ract os , que son aquellos
que se caracterizan porque ni expresan la causa del negocio, ni la llevan
incorporada en sí, debiendo buscarse la misma en una relación extraña a él.; por
ejemplo, los actos jurídicos cambiarios. Los a ct os j urí di cos caus al e s , en
El profesor GALVÁN señala que es un muy usual esta situación, sobretodo en las instituciones
bancarias, a propósito de la apertura de una línea de crédito, en donde antes se solicita la constitución de
una garantía, para proceder luego a constituir la línea de crédito.
12
Esta clasificación es muy importante, por ello la pregunta el profesor GALVÁN.
11
10
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
cambio, tienen su eficacia subordinada a una causa material como elemento
típico del negocio.13
B. Elementos o estructura del acto jurídico.
1. Elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales.
Para los efectos de establecer cuales son los elementos del acto jurídico, la
doctrina se basa en el art. 1444 que establece los elementos del contrato, del cual se
extraen los elementos del acto jurídico.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las cosas que son de su
naturaleza, y las cosas puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se
le agregan por medio de cláusulas especiales.
Este artículo señala que hay tres clases de elementos: de la esencia, de la
naturaleza y accidentales o puramente accidentales.
Los e l e m e n t o s d e l a e s e n c i a son aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno, o degenera en otro distinto. Basándose en la definición del art.
1444 se pueden distinguir dos elementos de la esencia: los elementos de la esencia
comunes o generales a todo acto jurídico, y los elementos de la esencia propios o
particulares de cada acto jurídico.
Los e l e m e n t o s d e l a e s e n c i a c o m u n e s o g e n e r a l e s , son aquellos sin
los cuales el acto no produce efecto alguno. El profesor VIAL DEL RÍO señala que si bien
el art. 1445 enumera los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad, no menciona cuáles son o no esenciales, pero si se
tiene presente que la omisión de un elemento esencial impide que el acto produzca
efecto alguno, se llega a la conclusión de que, entre los requisitos señalados por el art.
1445 (a saber: la capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto lícito y la causa lícita), el
acto en que incide la incapacidad, la voluntad viciada, el objeto ilícito o la causa ilícita,
produce los efectos que le son propios, pero con un vicio que autoriza la declaración de
nulidad. Por lo tanto, son necesarios y suficientes para la constitución de todo acto
jurídico: la voluntad, aunque esté viciada; el objeto y la causa, aunque sean ilícitos.14
Frente a estos elementos de todo acto jurídico, están aquellos e l e m e n t o s
p r o p i o s o p a r t i c u l ar e s de cada acto jurídico, sin los cuales el acto jurídico
degenera en otro acto distinto. Esta degeneración que menciona la norma, es lo que se
conoce como la c o n v e r s i ó n d e l a c t o j u r í d i c o , conversión que tiene lugar
cuando a un determinado acto le faltan los requisitos propios, caso en el cual, degenera
en otro distinto. Un ejemplo de elemento de la esencia propio o particular, es la cosa y
el precio en la compra venta, ya que si en vez de estipular las partes el intercambio entre
cosa y precio, estipulan un intercambio de cosas, este acto degenera en una permuta; por
Esta clasificación se analizará con más detalle en la causa como requisito de existencia de los actos
jurídicos.
14
No existe uniformidad en la doctrina respecto de cuáles son los elementos de la esencia comunes o
generales. Para algunos, elementos esenciales son sólo dos: la declaración de voluntad y la causa. Para
otros (anticausalistas) el único elemento esencial común a todos los actos jurídicos es la declaración de
voluntad. La doctrina tradicional señala, en tal carácter, los siguientes: la voluntad, el objeto y la causa;
ALESSANDRI menciona solamente a la voluntad y al objeto.
13
11
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
lo tanto, la gravedad de la falta de un requisito común o general no es la misma que la
falta de un requisito propio o particular.
Los e l e m e n t o s d e l a n a t u r a l e z a de un acto jurídico son aquellos que no
siendo esenciales, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial. No
son esenciales y por esto las partes están autorizadas para excluirlos mediante cláusulas
especiales. Un ejemplo, es el art. 1489 que se refiere a la condición resolutoria tácita;
aquí el legislador en la celebración de cualquier contrato bilateral entiende incorporada
la condición resolutoria tácita, pero como no es un elemento esencial, las partes pueden
excluirla.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
Otro ejemplo son las obligaciones de saneamiento de la evicción y de los vicios
redhibitorios en la compraventa (obligaciones de garantía). El legislador en este punto,
considera que las partes tienen otras obligaciones anexas a parte de fijar el precio y la
cosa, como las obligaciones de garantía que tiene el vendedor, y que tienen por fin
garantizar una posesión pacífica y útil al comprador; pero como son elementos de la
naturaleza, las partes podrían excluirlas indicando que el vendedor no tiene la
obligación de sanear los vicios (eso sí, sujeto a ciertas reglas).
.
Los e l e m e n t o s a c c i d e n t a l e s del acto jurídico son aquellos que ni esencial,
ni naturalmente le pertenecen y que se agregan por medio de cláusulas especiales. No
son esenciales, por ende, si no están, jurídicamente no pasa nada; y no son elementos de
la naturaleza, por lo tanto el legislador no los considera incorporados, quienes deben
incorporarlos son las partes. Un ejemplo de elementos accidentales son, por regla
general, las modalidades, las cuales son elementos que tienen por objeto alterar los
efectos normales de un acto jurídico (son modalidades: el plazo, la condición y el
modo). Las modalidades por regla general, constituyen un elemento accidental, pero eso
no siempre es así, ya que se pueden encontrar casos en que las modalidades son
elementos esenciales, como en el contrato de promesa, regulado en el art. 1554, que en
su Nº 3 señala como requisito esencial el señalamiento de un plazo o condición que fije
la época de celebración del contrato definitivo.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato.
En algunos casos también se rompe esta generalidad, porque existen supuestos
en que las modalidades están dentro de los elementos de la naturaleza, como por
ejemplo, la condición resolutoria tácita.
C. Requisitos de los actos jurídicos.
Se ha señalado que todo acto jurídico debe contener ciertos elementos esenciales
para su existencia jurídica. Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe
cumplir con ciertas condiciones o requisitos para tener una existencia sana y producir
sus efectos en forma estable; de lo anterior fluye una distinción tradicional entre
12
Teoría general del acto jurídico
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requisitos de existencia y requisitos de validez. Esta distinción no aparece expresamente
en el CC, sino que es formulada por la doctrina.
Los r e q u i s i t o s d e e x i s t e n c i a son aquellos necesarios para que el acto
nazca a la vida del derecho. Estos requisitos son: la voluntad, el objeto, la causa y,
finalmente, las solemnidades en los casos en que la ley lo requiere (por ejemplo, la
escritura pública en la compraventa de un bien raíz, etc.)15.
Los r e q u i s i t o s d e v a l i d e z son aquellos necesarios para que el acto sea
eficaz, o dicho de otra manera, aquellos necesarios para que el acto tenga una vida sana
y produzca sus efectos en forma estable. Estos se encuentran señalados por el legislador
en el art. 1445, y son en primer término: la capacidad, la voluntad exenta de vicios, el
objeto lícito y, por último, la causa lícita.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1ª
que sea legalmente capaz; 2ª que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3ª que recaiga sobre objeto lícito; 4ª que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
En teoría si no concurren los requisitos de existencia, el acto es inexistente;
esto es en teoría, porque la doctrina discute acerca de si la inexistencia es considerada
una sanción reconocida en el CC. En cambio, si el acto se celebra con la omisión de
algún requisito de validez, éste va a nacer, pero por tener una existencia viciada, va a
estar expuesto a ser invalidado por medio de la nulidad (en el sistema chileno la nulidad
no opera de pleno derecho, sino que necesita una declaración formal, requiere de una
resolución judicial).
1. La Voluntad.
ALESSANDRI define a la voluntad como el libre querer interno de lograr un fin
determinado por medio de una acción. También la define como movimiento interior
psicológico que determina la acción.
El concepto de voluntad es genérico, y en principio aplicable respecto de
cualquier acto jurídico (un acto jurídico unilateral como el testamento, o bilateral como
el contrato), sin embargo, en la práctica, el concepto voluntad se utiliza para los actos
jurídicos unilaterales, es decir, aquellos que derivan de la manifestación de voluntad de
una sola parte, porque respecto de los actos jurídicos bilaterales se utiliza el concepto de
consentimiento, que es un acuerdo de voluntades.
1.1. Requisitos que debe reunir la voluntad para ser considerada
por el derecho.
Se trata de las exigencias que debe cumplir la voluntad como requisito de
existencia del acto jurídico, y estas exigencias son:
a. L a v o l u n t a d d e b e s e r s e r i a .
.
La voluntad seria es aquella que se emite con la intención real de producir
15
Algunos omiten las solemnidades, pues consideran que en los actos solemnes la voluntad debe
manifestarse a través de la solemnidad, con lo cual quedarían éstas comprendidas dentro del requisito de
la voluntad.
13
Teoría general del acto jurídico
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efectos jurídicos, de ahí que no cumplirían este requisito las declaraciones que una
persona hace como broma.
b. La voluntad debe manifestarse.
Que la voluntad deba ser manifestada, quiere decir que sea expresada, esto
porque, por regla general, al derecho no le interesa lo que transcurre en la mente del
individuo, como las meras intenciones, los pensamientos.
Si bien el derecho atiende a la voluntad declarada o manifestada, esto tiene
ciertas excepciones en donde al derecho sí le interesa el fuero interno, como por
ejemplo, lo que ocurre en sede de responsabilidad civil contractual, ya que en esta
materia al legislador no le da lo mismo si el incumplimiento de un contrato fue doloso o
culpable, ya que aquí se sanciona más gravemente el dolo.
La voluntad como requisito de existencia, puede manifestarse de manera expresa
o tácita. La v o l u n t a d e x p r e s a es aquella que se manifiesta en términos explícitos y
directos, manifestación que puede ser a través de palabras, por escrito o por señas; todas
ellas constituyen una manifestación de manera expresa.
La v o l u n t a d t á c i t a es aquella que se infiere, se deduce de algunos hechos
concluyentes e inequívocos de la persona. Para estar en presencia de ésta, es menester
que de la conducta del sujeto aparezca de manifiesto una determinada voluntad, que no
ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones, por ejemplo, si yo entro en una
tienda y cojo un objeto pidiendo al empleado que lo envuelva, es indudable, a pesar de
no haberlo dicho, que mi voluntad es comprar esa cosa. Un caso de manifestación tácita,
es el art. 1241, el cual se refiere al tema de la aceptación de la herencia, y señala que
ésta puede ser expresa o tácita, y a propósito de la aceptación tácita, dice que es tácita
cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar,
y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título
de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.
Otro ejemplo se encuentra en materia de contrato de mandato, en el art. 2124
inc. II, que señala que la aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Art. 2124. El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación
puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle todavía en aptitud de
ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable
en los términos del artículo 2167.
Se dice que, por regla general, la manifestación de voluntad puede ser expresa o
tácita, es decir, que al legislador le es indiferente la forma en que se manifieste la
voluntad, salvo excepciones, porque existen casos en los cuales el legislador exige que
necesariamente la voluntad deba manifestarse de manera expresa, como por ejemplo, el
art. 1946, a propósito del contrato de arrendamiento, que señala que el arrendatario no
tiene la facultad de ceder el arriendo, ni de subarrendar, a menos que se haya
expresamente concedido16.
16
Esto es en materia de contrato de arrendamiento regulado en el CC, ya que el contrato de arrendamiento
se regula también en otras leyes, como por ejemplo, la Ley 18.801 sobre Arrendamiento de Predios
14
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Art. 1946. El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.
Otro caso en que el legislador exige una voluntad expresa se encuentra en
materia de testamento (art. 1060), ya que se establece que en los testamentos la
voluntad necesariamente debe manifestarse de manera expresa, esto porque el
testamento es la manifestación de última voluntad.
Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo
que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.
Además de estos ejemplos puntuales, es posible dar como ejemplo también el
caso de los actos solemnes. Existen determinados actos jurídicos respecto de los cuales
el legislador exige que la manifestación de voluntad se haga cumpliendo con ciertas
formalidades especiales (formalidades ab solemnitatem), por ejemplo, el contrato de
compraventa de bienes raíces en Chile requiere otorgarse por escritura pública, el
matrimonio requiere celebrarse ante un Oficial del Registro Civil y con dos testigos, etc.
Por ende, es lógico que cuando se exigen solemnidades, la voluntad deba manifestarse
de manera expresa.
A propósito de la manifestación de voluntad, cabe preguntarse ¿qué rol cumple
el silencio en este ámbito? ¿Constituye o no una manifestación de voluntad? En el
ámbito jurídico la regla general es que el que calla no afirma ni niega nada, es decir, que
la regla general es que el silencio no constituye manifestación de voluntad17. Sin
embargo, existen casos excepcionales en los cuales el silencio sí va a constituir una
manifestación de voluntad, y estos casos son:
i. El primer supuesto es aquel en el cual la ley le atribuye valor al silencio, es
decir, el legislador interpreta el silencio. Uno de estos casos está en la regulación
del mandato, en el art. 2125, el cual señala que las personas que por su profesión
u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto
si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace, y transcurrido un
término razonable, su silencio se mirará como aceptación; por tanto, en este caso
el legislador indica que el silencio se interpreta como aceptación. Otro ejemplo,
es el art. 2195 inc. II (comodato precario).18
Art. 2125. Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda.
Art. 2195. Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitución.
Urbanos, y en esta ley la posibilidad de subarrendar es distinta, ya que en su art. 5 la facultad de
subarrendar constituye un elemento de la naturaleza.
17
En el caso del silencio, la persona calla y no hace nada, en cambio en la manifestación tácita de
voluntad, hay una actuación de la persona.
18
El profesor Rafael VALENZUELA señala que si bien éste no es un caso de manifestación tácita de
voluntad, es un caso de voluntad presunta, que es la voluntad que la ley deduce o presume de ciertos
hechos; es decir, una determinada conducta del sujeto se considera en estos casos por la ley, como una
declaración de voluntad en determinado sentido.
15
Teoría general del acto jurídico
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Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o
mera tolerancia del dueño.
Otro caso está consagrado en el art. 1233. Ésta es una norma que está dentro del
título relativo a la aceptación de herencias y legados, y aquí el legislador le
asigna valor al silencio, entendiendo por el silencio la repudiación de la
asignación.
Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que
repudia.
ii. Una segunda hipótesis en la cual el silencio puede asumir un rol de
manifestación de voluntad, es en los casos en que las partes le han dado valor al
silencio. Es común, en cierto tipo de contratos, que se establezcan cláusulas de
renovación automática, como en el contrato de arrendamiento, el contrato de
suministro, el contrato de trabajo, el contrato de sociedad, etc. Así por ejemplo,
es usual que en el contrato de arrendamiento se estipule un plazo, al término del
cual si las partes no se manifiestan, se renueva el contrato por un periodo igual.
iii. Una tercera hipótesis es lo que la doctrina ha denominado s i l e n c i o
c i r c u n s t a n c i a l , circunstanciado o calificado, que es aquel que tiene lugar
cuando el silencio va acompañado de antecedentes externos que permiten
atribuirle una manifestación de voluntad en determinado sentido19.
La jurisprudencia francesa ha dicho que la existencia entre las partes de
relaciones de negocios anteriores o de un contrato que esté en ejecución, es una
circunstancia que autoriza para interpretar como aceptación el silencio del
destinatario (proveedor) hacia su cliente habitual que le envía o pide una
mercadería o le hace un encargo comprendido en esas relaciones. Este tema da
lugar a conflictos, por ello se celebra un pacto que le va a dar un valor específico
al silencio.
Un ejemplo de silencio circunstancial, es el del dueño de un restaurante de
provincia que le escribe a su proveedor habitual, residente en Santiago, que
cuenta con él para que le procure como en otras ocasiones tales y cuales
artículos para las fiestas de navidad, por tanto, el silencio del proveedor aquí,
constituye aceptación del pedido.
El silencio además de poder asumir excepcionalmente un rol de manifestación
de voluntad, puede llegar a operar también como fuente de obligaciones; este tema se
conoce como a b u s o d e l s i l e n c i o . El silencio en este contexto será fuente de
obligaciones cuando su autor haya abusado de él, sea intencionalmente, sea por culpa o
negligencia, y de ello se siguiere perjuicio a un tercero, por ejemplo, en materia de
contrato de compraventa (arts. 1857 y 1861), el silencio, específicamente, la no
declaración de vicios, obliga al vendedor a la restitución o rebaja del precio, y a la
indemnización de perjuicios. En consecuencia, el silencio es también fuente de
obligaciones cuando se ha abusado de él por dolo o negligencia y este abuso irroga un
daño a terceros.
En la voluntad tácita a partir de una conducta del sujeto se deduce una manifestación de voluntad, en
cambio, en el silencio circunstancial no hay conducta, sino que hechos externos que permiten atribuirle
una manifestación de voluntad al silencio.
19
16
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.
Art. 1861. Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor
haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la
rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran
tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del
precio.
En resumen, en materia contractual el silencio sólo importa manifestación de
voluntad suficiente: cuando la ley expresamente le atribuye ese valor (arts. 2125 y
1233); cuando las partes así lo han convenido; cuando las circunstancias que lo
acompañan, permiten atribuirle este carácter. La regla general, en este punto, es que el
silencio produce efectos jurídicos cuando quien calla, pudiendo y debiendo hablar, no lo
hace20; así, en este caso se entiende que conciente la persona que guardó silencio.21
En lo tocante a la manifestación de voluntad, hay que decir también que la
manifestación de voluntad puede hacerse normalmente tanto en forma personal, como
también a través de representantes. El legislador reconoce esta posibilidad en el art.
1448, que establece que lo que ejecuta un representante autorizado por una persona o
por la ley, produce los mismos efectos que si contratara el propio representado.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
El representante puede ser legal o convencional. En lo que se refiere a la
r e p r e s e n t a c i ó n l e g a l hay que tener presente el art. 43, que indica quienes pueden
ser representantes legales de una persona. El representante que corresponda
específicamente, dependerá del caso concreto de que se trate.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
La representación también puede tener una fuente c o n v e n c i o n a l , esto es lo
que ocurre en el caso del mandato (art. 2116); aquí en virtud del mandato, el interesado
va a facultar al mandatario, le va a otorgar poder.
En Derecho procesal, en la absolución de posiciones, la parte llamada a confesar que guarda silencio
respecto de las preguntas asertivas, se entiende que está aceptando lo preguntado.
21
Existen autores que hablan de la llamada v o l u n t a d p r e s u n t a , que no es otra cosa que aquella que
es presumida por la ley, el legislador a partir de hechos y conductas que describe la norma, infiere la
manifestación de voluntad en un determinado sentido, como ejemplo la doctrina plantea el art. 1244, en
que el legislador presume el carácter de heredero de una persona que enajena una cosa perteneciente a la
herencia (aquí el legislador entiende que hay una manifestación de voluntad en la aceptación de la
herencia); otro ejemplo se encuentra en el art. 1654, a propósito del modo de extinguir las obligaciones
remisión (perdón de la deuda), aquí el legislador presume que si se entrega un título, se está perdonando
la deuda.
20
Art. 1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de
heredero, si no ha sido autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse
en calidad de tal.
Art. 1654. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo
destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.
La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda.
17
Teoría general del acto jurídico
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Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
La mayoría de los actos pueden celebrarse vía representante, tanto en el ámbito
patrimonial, como en el ámbito del derecho de familia. Sin embargo, hay actos en los
cuales se rompe esta generalidad, actos en los cuales se exige que se celebren
personalmente, por ejemplo el testamento, en que la manifestación de voluntad tiene
que hacerse de forma personal (arts. 999 y 1004)
Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en él, mientras viva.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.
c. Debe concordar la voluntad declarada con la voluntad real .
La situación normal (jurídicamente hablando), es que lo que una persona declare
sea concordante con su voluntad interna. Sin embargo, existen hipótesis en las cuales
puede producirse una divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad
declarada, y esta divergencia entre una y otra voluntad puede ser inconsciente o
consciente.
La divergencia i n c o n s c i e n t e es la que se produce a consecuencia de un
error22, surge cuando la declaración expresa una voluntad distinta de la que en realidad
se tiene. Por ejemplo, se emplea una palabra por otra, por desconocer su significado o
porque éste es ambiguo (un extranjero emplea el sí, creyendo que esa palabra significa
no; en lugar de decir uso, una persona desconociendo el significado preciso del término
jurídico, habla de usufructo); se declara dar a Fernando creyendo que se está frente a
Hernán; se quiere regalar un objeto y se indica por distracción otro, etc.
La d i v e r g e n c i a c o n c i e n t e nos ubica en el escenario de la simulación, que
es aquella que es conocida por las partes, pues éstas la han buscado deliberadamente
mediante una declaración emitida con reserva mental, con simulación, por ejemplo, una
persona quiere donar a otro un determinado bien (un fundo), el problema de este acto en
Chile es que para poder hacer una donación que supere un determinado monto (que es
bastante bajo) se requiere una autorización judicial denominada insinuación de
donación, pero las partes pueden eludir esta insinuación simulando una compraventa; en
este caso hay una divergencia conciente entre la voluntad real o interna y la voluntad
declarada (simulación).
La s i m u l a c i ó n , entonces, es una divergencia conciente y deliberada entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, que se realiza con un objeto lícito23, o bien con
un objeto ilícito, como el de burlar la ley o perjudicar un tercero. La simulación que
interesa, jurídicamente hablando, es la que se realiza con un objeto ilícito, por ejemplo,
un caso en que se infringe la ley, es la compraventa que encubre una donación; y un
22
En el error existe una ignorancia o un concepto equivocado respecto de una cosa, una persona o incluso
una norma jurídica.
23
Si bien existe en la simulación lícita el ánimo de inducir a error o de engañar a terceros, no existe, en
cambio, la intención de perjudicarlos. Por tanto, puede ser causa de simulación lícita la necesidad de
sustraerse a disgustos o solicitaciones, o un fin de vanidad, o el interés de conservar el crédito y ciertas
apariencias sociales; por ejemplo, una persona que, para sustraerse a las insistencias y amenazas de un
aspirante a su herencia, enajena fingidamente sus bienes a un amigo.
18
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
caso en que se perjudica a terceros, es el del deudor que apremiado por sus acreedores
simula enajenar bienes para sacarlos temporalmente de su patrimonio y así burlar a sus
acreedores.
El legislador no trata de manera sistemática a la simulación, sino que en realidad
la doctrina y la jurisprudencia elaboran una teoría a partir del art. 1707 inc. I. En este
artículo se pone de manifiesto la divergencia entre la voluntad real o interna y la
voluntad declarada.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero
La doctrina distingue distintas clases de simulación, distingue entre simulación
absoluta, simulación relativa y simulación por interposición de personas.
En la s i m u l a c i ó n a b s o l u t a las partes fingen celebrar un acto jurídico,
siendo que en realidad no quieren celebrar acto jurídico alguno; en este caso, detrás del
contrato simulado, se esconde la no contratación. El ejemplo clásico, es la situación del
deudor, que apremiado por sus acreedores, finge celebrar un contrato de compraventa
con el objeto de sacar bienes de su patrimonio y de esta manera excluirlos del
denominado derecho de prenda o garantía general consagrado en el art. 2465.
Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no
embargables, designados en el artículo 1618.
La s i m u l a c i ó n r e l a t i v a se da cuando las partes celebran un contrato pero lo
dotan de una apariencia jurídica distinta; es lo que ocurre con la persona que con el
objeto de evitar el trámite de la insinuación de donación, finge celebrar con el donatario
un contrato de compraventa.
La s i m u l a c i ó n p o r i n t e r p o s i c i ó n d e p e r s o n a se caracteriza por la
utilización de un intermediario (un –palo blanco–) con el objeto de ocultar la
verdadera identidad del sujeto con el cual se tiene interés de contratar, como por
ejemplo, el caso de los cónyuges que, estando vigente el matrimonio, quieren donar o
vender bienes entre ellos, puesto que este tipo de donaciones están prohibidas por la ley,
salvo que sean revocables, y está también prohibido por la ley el celebrar un contrato de
compraventa o permuta entre cónyuges no separados judicialmente (esto lo hace el
legislador para proteger los intereses de terceros acreedores).
La pregunta que surge es ¿cuál es la voluntad que tiene que primar en el caso de
producirse una divergencia entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada?
Respecto de esta interrogante no existe una repuesta única, sino que existen diversas
teorías sobre este particular:
i. T e o r í a d e l a v o l u n t a d r e a l . Esta teoría, que es elaborada por la doctrina
francesa (su principal exponente es SAVIGNY), postula que ante la eventual
divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada debe primar la
voluntad interna (que esta doctrina denomina voluntad real). Esta doctrina dice
que la declaración no es más que el vehículo de la voluntad interna, de manera
que si existe divergencia entre una y otra debe necesariamente primar la
voluntad interna o real.
19
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
En principal inconveniente que tiene esta teoría, es que evidentemente introduce
un elemento de incertidumbre en las relaciones jurídicas, porque expone a todos
los individuos a tener que aceptar que su contraparte pueda evocar una voluntad
distinta a la manifestada, y esto expone fácilmente a los actos jurídicos a la
nulidad.
ii. D o c t r i n a a l e m a n a o t e o r í a d e l a d e c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d . Esta
doctrina es defendida por autores alemanes, los cuales permanentemente buscan
certeza y seguridad jurídica. Ellos plantean que frente a una divergencia entre la
voluntad interna y la voluntad declarada, debe primar la voluntad declarada.
Para sustentar su tesis, afirman que los actos jurídicos se perfeccionan por
declaraciones y no por meras intenciones, lo que hace que un consentimiento se
forme es un acuerdo de voluntades, es lo que las partes declaran.
Esta doctrina estima que la única solución posible a la hora de resguardar la
seguridad del acto jurídico, es que prime la voluntad declarada. Los alemanes
obligan al contratante a ser una persona más diligente.
Esta teoría se basa en la mayor seguridad del tráfico jurídico y la buena fe de
terceros. Según ella, jamás puede impugnarse como nulo un acto jurídico, so
pretexto de que no se quiso lo que según en la declaración aparece como querido
como expresión de la voluntad interna.
La crítica, es que esta doctrina está en el extremo opuesto a la teoría volitiva,
olvidando completamente el elemento interno y dando eficacia a una mera
apariencia de voluntad.
iii. T e o r í a s e c l é c t i c a s . Parten de la base de que ninguna de las doctrinas
anteriores resuelven adecuadamente el problema, y de que no es posible crear
una norma absoluta para todas las situaciones que puedan presentarse. Estas
teorías implican afirmar que ni la voluntad real ni la voluntad declarada, frente a
una discordancia entre ambas, puede primar absolutamente. Dentro de ella se
distingue:
-
T e o r í a d e l a c o n f i a n z a . Postula que debe primar la voluntad
declarada, cuando el que la recibe tiene razón para creer que corresponde a la
voluntad real del declarante, aunque en el hecho no exista esa supuesta
congruencia; pero si se sabe que esta congruencia falta, su expectativa no
merece protección alguna. Por tanto, esta teoría, en el caso del contratante de
buena fe, hace primar la voluntad declarada por sobre la voluntad real, pero
en el caso contrario, es decir, si el contratante sabía de esta falta de
congruencia, el ordenamiento jurídico no lo protege, y va a primar la
voluntad interna o real. Como consecuencia de esta teoría, los actos
simulados son siempre nulos.
-
T e o r í a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d . Esta teoría dice que el acto jurídico
debe ser declarado nulo, cuando la incongruencia de la voluntad real y de la
voluntad declarada no es imputable al declarante. Cuando la persona declara
una voluntad distinta a la voluntad real y le es imputable esta incongruencia,
debe prevalecer la voluntad expresada, por lo tanto, el acto es válido
sustituyéndose el elemento de la voluntad que falta, por un elemento nuevo
que la supla y que funcione excepcionalmente como constitutivo del acto,
esto es la responsabilidad.
20
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
La teoría que acepta nuestro CC es la teoría francesa, es decir, en nuestro Código
debe prevalecer la voluntad interna por sobre la voluntad declarada. Esta conclusión se
obtiene de distintas disposiciones legales, fundamentalmente de los arts. 1445 Nº 2,
1560 y 1069 inc. II.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.24
Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a
los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.
Sin embargo, la adhesión a esta teoría no es absoluta, ya que reconoce
limitaciones, y una primera limitación es que no se admite invocar la voluntad interna
que difiera absolutamente de la voluntad declarada; y una segunda limitación, es la
protección a los terceros, esto es, que entre las partes prima la voluntad interna, pero no
frente a terceros (el legislador no admite que frente a terceros las partes invoquen una
voluntad distinta que la declarada); así, no son admisibles respecto de terceros, las
escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pública, ni las contraescrituras
públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero (art. 1707). El art. 1707 es muy importante, porque es una disposición
que se utiliza para la elaboración de toda la teoría de la simulación, así por ejemplo, por
escritura pública se vende el departamento A y luego por escritura privada se cambia la
venta al departamento B; esto no es válido, porque las partes no pueden invocar frente a
terceros una voluntad distinta a la que han declarado. 25
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
En cuanto a la a c c i ó n d e s i m u l a c i ó n , esta es una acción declarativa que
tiene por objeto que el tribunal constate el hecho de la simulación. Es meramente
declarativa, porque no decide la suerte que tiene que correr el contrato oculto, es decir,
para que este contrato sea nulo, se requiere una acción de nulidad.
Por último, en lo que respecta a los e f e c t o s d e l a s i m u l a c i ó n , la doctrina
distingue entre efectos relativos a las partes y efectos relativos terceros. En cuanto a
los e f e c t o s e n t r e l a s p a r t e s , interpretando a contrario sensu el art. 1707, la
doctrina afirma que entre las partes debe primar el contrato oculto y a éste deben
subordinar sus relaciones jurídicas. Respecto de t e r c e r o s , a primera vista se podría
decir que prevalece el acto externo, el acto simulado, pero la doctrina mayoritaria
En cuanto a la interpretación, hay que ceñirse al texto, sin embargo, en materia de contrato prima la
voluntad de las partes por sobre lo declarado; esto porque el CC reconoce que el legislador sabe las
palabras que utiliza, por lo que el texto es claro, en cambio, en materia de contratos el legislador entiende
que muchas veces las personas no conocen las palabras que están utilizando.
25
Prueba también de que la teoría francesa en Chile no es absoluta, es que se sancionan con nulidad los
errores esenciales y substanciales.
24
21
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
sostiene que a la luz del art. 1707, se le concede a los terceros un derecho de opción,
conforme al cual estos podrían hacer primar el acto oculto o el acto simulado, según lo
que fuera conveniente a sus intereses.
1.2. Causas que suprimen a la voluntad.
Para que la voluntad tenga eficacia jurídica debe reunir los caracteres de
conciente y no viciada. Así, puede haber ausencia total de voluntad y pueden haber
vicios que la afecten; en el primer caso, el acto no existe dentro del mundo jurídico, sólo
existiría en el hecho, y en el segundo caso, el acto sería anulable.
Respecto a las causas que suprimen la volunta, se está haciendo referencia a la
voluntad como requisito de existencia, y al faltar ésta, en teoría, el acto sería inexistente.
Los supuestos en que esta situación tiene lugar son:
i. In c a p a c e s a b s o l u t o s . La voluntad seria no puede emanar de personas que
no son conscientes de sus actos, como los dementes, los infantes, los impúberes,
y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. El
legislador considera que estas personas carecen de voluntad en términos
jurídicos, lo que trae como consecuencia la inexistencia; sin embargo, el CC no
acoge esta solución (la inexistencia), porque el legislador considera que los actos
celebrados por los absolutamente incapaces son nulos absolutamente, no
inexistentes (art. 1682).
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.
ii. Una segunda causa de ausencia de voluntad, es el e r r o r e s e n c i a l ,
denominado por la doctrina error obstáculo u obstativo. La doctrina le da este
nombre, porque señala que es un obstáculo a la formación del consentimiento.
El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto que se ejecuta o
celebra (por ejemplo, una parte cree que es préstamo y la otra cree que es
donación), o aquel que recae sobre la identidad específica de la cosa de que se
trata (una persona entiende vender una cosa y la otra entiende comprar una cosa
distinta).
Según el art. 1453, el error esencial "vicia el consentimiento", pero en realidad
impide que se produzca el acuerdo de voluntades, y sin este acuerdo el acto no
puede existir, por lo tanto, este error produce la inexistencia.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
En este caso falta la voluntad, y se discute sobre la sanción que debiera aplicarse
al error esencial; en teoría la sanción debería ser la inexistencia, pero en el CC se
entiende que la sanción es la nulidad, pero se discute si es nulidad absoluta o
nulidad relativa.
22
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
iii. Fu e r z a f í s i c a . La fuerza física consiste en el empleo de procedimientos
materiales de violencia, como ocurre por ejemplo, si una persona toma la mano
de otra y firma; la fuerza física reduce a la víctima a un estado puramente
pasivo, por lo tanto, no habría ni consentimiento, ni voluntad, sino una falsa
apariencia de ellos.
1.3. Formación del consentimiento.
La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.
El consentimiento ha sido definido como el encuentro de dos declaraciones de voluntad
que, emitidas por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se funden; es aquel
que se forma por la unión de dos actos sucesivos y copulativos, que son la oferta y la
aceptación.
El CC chileno no reglamenta el proceso de formación del consentimiento, sino
que parte de la base de un consentimiento que ya está formado. Esta materia se
encuentra regulada en el CCO en los arts. 97 al 108.
Lo primero que es necesario hacer, es justificar la aplicación de un derecho
especial como el Derecho comercial, para suplir vacíos de un derecho común y general
como es el Derecho civil. Esto se vincula con una de las funciones que tiene el Derecho
civil, por su carácter común y general, que es suplir vacíos, pero aquí hay una relación
inversa y las razones de esto son fundamentalmente dos:
i. La primera razón, dice relación fundamentalmente con la naturaleza misma de
las normas, ya que al revisar estas disposiciones es posible constatar su carácter
general, no tienen las características propias del derecho mercantil, y es en
función de esto que tienen aplicación en sede civil. Asimismo, la correcta
doctrina señala que el ámbito de aplicación de la norma debe establecerse en
función de su propia naturaleza, con independencia del cuerpo legal que la
contiene, por esto entonces es que dichas normas son aplicables al Derecho civil.
ii. Un segundo argumento es de tipo histórico, ya que en el mensaje del CCO, el
legislador, cuando se refiere a las normas de formación del consentimiento,
señala que éstas vienen a llenar un sensible vacío tanto de la legislación
mercantil, como de la legislación civil.
a. La oferta.
La oferta es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona llamada
proponente, oferente, o solicitante, propone a otra la celebración de un contrato en
términos tales que, para que éste quede perfecto, basta con que el destinatario de la
oferta simplemente la acepte.
A partir de la definición anterior, se pone de manifiesto la característica
fundamental de la oferta, esto es, para que una propuesta tenga el carácter de oferta es
menester que sea c o m p l e t a , es decir, que contenga todos los elementos del contrato a
celebrar. De ahí que se estima que las propuestas que no revisten este carácter,
jurídicamente hablando, no son ofertas, sino, invitaciones para formular ofertas o meras
informaciones destinadas a orientar a los interesados.
Es posible distinguir distintas c l a s e s d e o f e r t a :
23
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
i. Atendiendo a la forma en que la oferta se manifiesta, ésta puede ser expresa o
tácita. La o f e r t a e x p r e s a es aquella que se manifiesta en términos explícitos
y directos, y ésta puede ser oral o escrita.
La o f e r t a t á c i t a es aquella que se deduce de una serie de circunstancias
concurrentes, como por ejemplo, la circulación de taxis o micros que tienen un
recorrido y un precio, y que ofrecen celebrar un contrato de transporte, o la
exhibición en las vitrinas comerciales de mercaderías con el precio señalado.
ii. Otra clasificación atiende al sujeto al que se dirige la oferta, específicamente, a
la determinación de dicho sujeto, así, puede tratarse de una oferta a una persona
determinada, o bien, de una oferta a una persona indeterminada.
La o f e r t a a p e r s o n a d e t e r m i n a d a es aquella que se efectúa a un sujeto
individualizado, sea o no conocido del oferente. Es la que se hace a una persona
cierta que el proponente conoce o con quien desea contratar.
La o f e r t a a p e r s o n a i n d e t e r m i n a d a es aquella que se hace al público en
general y no a una determinada persona, de manera tal, que cualquiera puede
aceptarla, y dada su aceptación, tendrá derecho a exigir el cumplimiento del
contrato; esto ocurre por ejemplo, con la oferta que hace un vendedor de diarios,
y en general, todos los establecimientos abiertos al público que ofrecen sus
mercancías o servicios mediante un precio señalado. Esta especie de oferta no
debe confundirse con la promesa de celebrar un contrato, esta última es un
verdadero contrato de carácter peculiar.
iii. Una tercera clasificación atiende al grado de determinación de la oferta, así, en
primer lugar, están las o f e r t a s c o m p l e t a s y d e t e r m i n a d a s que son las
que contienen todos los elementos del contrato a celebrar (estás son las ofertas
propiamente tales). Y en segundo lugar, se encuentran las o f e r t a s
i n c o m p l e t a s e i n d e t e r m i n a d a s , que son las que no fijan ni determinan
todos los elementos del contrato, y en nuestro sistema no constituyen
propiamente ofertas.26
El legislador, en una disposición confusa y criticada, contiene alguna referencia
a las ofertas incompletas e indeterminadas; esta norma es el art. 105 del CCO, que
en su inc. I se refiere a las ofertas incompletas e indeterminadas hechas a
personas indeterminadas, esto es, al público en general, y en su inc. II se refiere a
ofertas incompletas e indeterminadas hechas a personas determinadas. 27
Art. 105. Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias
para el que las hace.
Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido
alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente.
En el ámbito de la contratación masiva, hay una ley que regula la oferta incompleta e indeterminada,
este ámbito es el del derecho de los consumidores; y esta ley, en principio, altera el art. 105 del CCO, ya
que lo deroga parcialmente.
27
Don Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ critica duramente el art. 105 del CCO, en cuanto no ha
reglamentado las verdaderas ofertas al público y sólo considera las proposiciones de venta de mercaderías
y no las de compra, u otros contratos. En su opinión este artículo debiese desaparecer y ser reemplazado
por un precepto diverso.
26
24
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
b. La aceptación.
La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta
presta su conformidad con ella. La aceptación, al igual que la oferta, se puede clasificar,
y las clasificaciones son las siguientes:
i. Atendiendo a la forma en que se manifiesta, es posible distinguir entre
a c e p t a c i ó n e x p r e s a , que es aquella que se da en términos explícitos y
directos, sea en forma verbal o escrita; y a c e p t a c i ó n t á c i t a , que es aquella
que se desprende de circunstancias concurrentes, como por ejemplo, el sujeto
que sube a una micro acepta la oferta de transporte que se hace.
ii. Según su contenido la aceptación puede ser pura y simple, o condicional; de
ellas sólo la primera debe estimarse propiamente como aceptación, puesto que
ésta es la única apta para formar el consentimiento.
La a c e p t a c i ó n c o n d i c i o n a l, es aquella que contiene reservas o
modificaciones que alteran los términos de la oferta; ésta no constituye
propiamente aceptación y de conformidad con el art. 102 del CCO, debe
considerarse como una nueva propuesta, una nueva oferta, por lo que el
destinatario se transforma en un nuevo oferente. Por ejemplo, si alguien me
ofrece vender por un determinado precio 100 libros colocados en mi casa, y yo
acepto comprar los 100 libros que me ofrecen al precio indicado, pero puestos en
otra casa.
Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.
En cuanto a los r e q u i s i t o s n e c e s a r i o s p a r a q u e l a a c e p t a c i ó n
f o r m e e l c o n s e n t i m i e n t o , estos son tres:
i . La aceptación d e b e d a r s e m i e n t r a s l a o f e r t a e s t á v i g e n t e . Respecto
a este requisito, cabe señalar que las causales por las cuales la oferta pierde su
vigencia son la retractación y la caducidad.
-
La r e t r a c t a c i ó n , es el acto por el cual el oferente revoca la oferta o la
deja sin efecto. El art. 101 del CCO admite la posibilidad de que el oferente
revoque su oferta antes de que ésta haya sido aceptada, pues si se hubiese
aceptado, el consentimiento estaría formado.
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
La solución adoptada por el art. 101 del CCO, corresponde a la solución que
da la doctrina clásica sobre la materia, conforme a la cual, por regla general,
el proponente no queda obligado a respetar la oferta, a mantenerla; pero si
bien es cierto que en nuestro ordenamiento el proponente puede, por regla
general, retirar la oferta, el legislador está conciente de que esta situación
podría causar perjuicios al destinatario, y es en razón de esto que establece
en el art. 100 que la r e t r a c t a c i ó n t e m p e s t i v a 28 impone al proponente
la obligación de indemnizar los gastos, daños y perjuicios que hubiere
Que la retractación sea tempestiva, quiere decir que se da mientras la oferta está vigente y no ha sido
aceptada.
28
25
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
sufrido el destinatario de la oferta; y el inc. final señala que el proponente
podrá exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato
propuesto.
Art. 100. La retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los
gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
La fuente de la obligación de indemnizar es la ley, y éste podría ser un caso
de abuso del derecho o de responsabilidad precontractual consagrado por la
ley.
Si bien nuestro ordenamiento, siguiendo la teoría clásica, acepta que el
oferente pueda, por regla general, revocar su oferta29, hay que tener presente
que existen excepciones, esto es, casos en los cuales la oferta es irrevocable.
Estos supuestos se encuentran en el art. 99 del CCO, que señala que la oferta
puede revocarse, salvo los siguientes casos:
a) La oferta es irrevocable cuando el oferente se ha comprometido a esperar
la contestación.
b) Cuando el oferente se ha obligado a no disponer del objeto sino una vez
desechada la oferta.
c) Cuando el oferente señaló un plazo para que el destinatario aceptara o
rechazara la propuesta.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta
y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no
disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un
determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Estas tres hipótesis de irrevocabilidad de la oferta, son casos muy
particulares, pues son hipótesis en que la voluntad unilateral opera como
fuente de obligaciones. Así, al examinar el art. 1437, se observa una
clasificación tetrapartita de las fuentes de las obligaciones (tomada del
Derecho romano), y según la cual son fuente de las obligaciones: los
contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley, y no se considera
fuente la voluntad unilateral, la que sí es considerada en el art. 99 del CCO,
en el cual se reconoce que una manifestación de voluntad obliga, pero es
necesario considerar que se trata de un caso excepcional que permite el
legislador.
Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos
a patria potestad.
Para la doctrina alemana, la propuesta impide la revocación de la oferta una vez que ha llegado a su
destino en un momento oportuno. En esa doctrina hace falta una declaración expresa para eliminar la
obligatoriedad de la oferta, reservándose el derecho a revocarla mientras no se acepte o llegue a su
conocimiento esta aceptación y aún puede decidir libremente respecto a la aceptación formulada (ofertas
sin compromiso).
29
26
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Como el arrepentimiento no se presume, mientras no se produzca uno de los
casos señalados en el art. 99 del CCO, el proponente no puede retractarse, y si
lo hace, una vez producida la aceptación en los términos señalados por el
oferente, el contrato de todos modos se forma.
-
C a d u c i d a d . L a segunda hipótesis de pérdida de vigencia de la oferta es la
muerte o incapacidad legal del oferente, esto es la caducidad (art. 101).
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
Según ALESSANDRI en los casos de caducidad de la oferta, el contrato no se
formará aunque la oferta haya sido con plazo, ya que los representantes o
herederos no están obligados a llevar a cabo el contrato, porque según él, el
art. 99 del CCO es excepcional, y por lo tanto su interpretación debe ser
restrictiva.
Otros creen que la oferta con compromiso de esperar respuesta por cierto
tiempo no es retractable, y al no ser una obligación personalísima, pasa a los
herederos y subsiste mientras el plazo esté pendiente, por tanto, si hay
aceptación, se forma el consentimiento y nace el acto jurídico).
ii. En segundo lugar, se requiere que la aceptación sea o p o r t u n a . Este requisito
está referido al hecho de que la aceptación debe darse dentro del plazo dado por
el oferente, o en su caso, dentro del plazo legal.
Para fijar los plazos legales, el legislador distingue entre ofertas verbales y
ofertas escritas. El art. 97 del CCO se refiere al caso de la propuesta verbal, la
cual que debe ser aceptada en el acto en que es conocida.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
Si la propuesta es escrita, el art. 98 señala que debe ser aceptada o desechada
dentro de 24 horas o a vuelta de correo30 si las personas no residen en el mismo
lugar. El legislador señala que vencido los plazos señalados, la propuesta se
entiende por no hecha.
Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de daños
y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
Si es oportuna la aceptación, aunque llegue a conocimiento del proponente
después del vencimiento del plazo, el contrato se forma, porque los plazos son
para que se dé la aceptación y no para que ésta llegue a conocimiento del
oferente.
Según el diccionario de la RAE, a –vuelta de correo– significa por el correo inmediato, sin perder día.
En consecuencia, determinar cuándo la propuesta se ha dado o no a vuelta de correo, depende de cada
caso (cuándo llegó la propuesta, fechas en que hay correos, etc.).
30
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Al aceptante corresponde probar la emisión de la aceptación y la llegada de ésta
a poder del oferente.
La aceptación no oportuna es ineficaz, extemporánea, y no tiene la virtud de
generar el contrato. Salvo prueba en contrario, la aceptación se estima oportuna;
al proponente corresponde probar que la aceptación es extemporánea.
Sólo la aceptación que se da dentro de los plazos mencionados, esto es, la
aceptación oportuna, es apta para formar el consentimiento. Sin perjuicio de lo
anterior, hay que tener presente el art. 98 inc. final, que le impone al proponente
una obligación en caso de que la aceptación sea extemporánea, y en esta
situación, el proponente debe indicar su retractación prontamente. Esta norma
constituye una regla civil, y la fuente de la obligación de indemnizar es la ley,
obligación que nace únicamente si se generan perjuicios. Con esta norma el
legislador protege la buena fe del aceptante.
Como se estima que esta aceptación extemporánea importa una nueva oferta,
este pronto aviso de retractación debe darse en los mimos plazos señalados para
otorgar la aceptación. Sin embargo, el "pronto aviso" del proponente en el caso
de aceptación extemporánea, sólo es obligatorio cuando la oferta no lleva
señalado plazo por el proponente, por dos razones:
-
Porque la regla general del art. 98 del CCO, trata de las ofertas que se hacen
sin señalamiento de plazo.
Porque existiendo plazo, se indica claramente que la voluntad de contratar no
se mantiene más allá del término, y un nuevo aviso carecería de objeto.
iii. Por último, es menester que la aceptación sea p u r a y s i m p l e . Sobre este
particular el art. 101 del CCO señala que dada la aceptación, si ésta se da pura y
simplemente, el contrato queda en el acto perfeccionado.
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el
contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes
de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
El art. 102 del CCO, señala que la aceptación condicional se considerará una
nueva propuesta, razón por la cual, dicha aceptación condicional no es apta para
formar el consentimiento.
Art. 102. La aceptación condicional será considerada como una propuesta.
Existiendo la oferta y la aceptación ¿ e n q u é m o m e n t o s e e n t i e n d e
p e r f e c c i o n a d o e l c o n t r a t o ? En lo tocante al momento en que se forma el
consentimiento (cuándo), hay que decir que es importante determinar el momento
preciso en que esto ocurre, porque la concurrencia de los requisitos de existencia y de
validez del acto jurídico deben juzgarse en función de la situación que existía al
momento de perfeccionarse el contrato, en dicho momento debe juzgarse, por ejemplo,
la capacidad. Un ejemplo de esto, es que el legislador señala en el art. 1464, que hay
objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial, lo que quiere
decir, que mientras se mantenga el embargo, la enajenación es nula, pero cuando el
embargo termina, la enajenación es válida, por lo tanto, el momento de la formación del
consentimiento determina si hubo o no objeto ilícito.
Un segundo aspecto por el que interesa determinar el momento en que se
entiende perfeccionado el contrato, dice relación con la legislación aplicable a dicho
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
contrato, así, el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, señala que se
entenderán incorporadas al contrato todas las leyes vigentes al tiempo de su celebración
(esto es lo que se denomina supervivencia de la ley).
Art. 22: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
Exceptúanse de esta disposición:
1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y
2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con
arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Un tercer aspecto importante, es que desde el momento en que se forma el
consentimiento, cesa el derecho del oferente de revocar la oferta.
La doctrina menciona también como un aspecto importante, que en razón del
momento de la formación del consentimiento, comienza la prescripción o caducidad de
acciones o derechos que emanan del contrato que se ha celebrado; por ejemplo, respecto
de la acción rescisoria por lesión enorme derivada del contrato de compraventa de
bienes raíces sin intervención del ministerio de la justifica (art. 1896), el plazo de
prescripción para ejercerla comienza desde la celebración del contrato.
Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del
contrato.
Para responder la pregunta de en qué momento se entiende perfeccionado el
contrato, la doctrina distingue dos situaciones, distingue por un lado los contratos
celebrados entre presentes, y por otro lado, los contratos celebrados entre ausentes. A
este respecto cabe señalar que hay una primera dificultad, ya que no existe un criterio
uniforme en la doctrina para efectos de establecer cuando un contrato es celebrado
entre presentes y cuando es celebrado entre ausentes.
Una primera postura sostiene que contrato entre presentes es el que se celebra
entre personas que están reunidas en un mismo lugar, mientras que contrato entre
ausentes, es aquel que se celebra entre personas que están en lugares distintos
(SOMARRIVA).
Una segunda postura, que es avalada, entre otros, por el profesor ALESSANDRI,
sostiene que c o n t r a t o e n t r e p r e s e n t e s es aquel en que la aceptación puede ser
conocida por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y c o n t r a t o e n t r e
a u s e n t e s , es aquel en que la aceptación sólo puede ser conocida por el oferente
después de cierto tiempo de ser formulada31. Este segundo criterio parece ser más
lógico, especialmente por la tecnología que hoy existe.
Respecto al contrato entre presentes, se aplica a éste lo dispuesto en el art. 97 del
CCO, que señala que se entiende perfeccionado el contrato tan pronto el destinatario de
la oferta dé su aceptación, cuestión que debe hacerse en el mismo acto en que dicho
destinatario conoció la oferta.
Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se
requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.
Respecto al contrato entre ausentes, existen distintas teorías, que son las
siguientes:
Todos los contratos pueden celebrarse entre ausentes, salvo que se exija simultáneamente la presencia
de las partes, como el contrato del matrimonio, en que deben estar presentes los contrayentes o sus
representantes.
31
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Teoría general del acto jurídico
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i. T e o r í a d e l a a c e p t a c i ó n . Conforme a esta teoría, el consentimiento se
forma tan pronto el destinatario de la oferta da su aceptación, sea o no conocida
esta situación por el oferente, porque el consentimiento es el simple acuerdo de
las voluntades exteriorizadas y no se produce por su conocimiento recíproco.
Esta teoría no está exenta de críticas, siendo la principal crítica que se le
formula, el que la formación del consentimiento quedaría entregada al arbitrio
del aceptante, así por ejemplo, podría ocurrir que el aceptante, una vez que ha
hecho la carta de aceptación, la rompa.
ii. T e o r í a d e e x p e d i c i ó n ( e n v í o d e r e s p u e s t a ) . Esta teoría sostiene que
el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta envía su
aceptación, sea o no conocida esta aceptación por el proponente. Es decir, según
esta teoría, el consentimiento se forma desde que el destinatario de la oferta
introduce la carta con la aceptación en el buzón de correos.
Esta teoría se critica porque no logra superar la falencia de la teoría anterior, es
decir, igualmente la formación del consentimiento queda entregada al arbitrio
del aceptante, ya que se mantiene la posibilidad de revocar la aceptación ya
dada; por ejemplo, el aceptante podría retirar del correo su propia carta.
iii. T e o r í a d e l c o n o c i m i e n t o o d e l a i n f o r m a c i ó n . De acuerdo con esta
teoría, el consentimiento debe entenderse formado desde que el oferente toma
conocimiento de la aceptación hecha por el destinatario de su oferta, debiendo
ser dicho conocimiento real y efectivo (recibió la carta, la abrió y la leyó).
Esta teoría también es criticada, porque si en las teoría anteriores la formación
del consentimiento quedaba entregada a la voluntad del aceptante, en este caso
pasa lo contrario, es decir, la formación del consentimiento queda entregada al
oferente, pudiendo éste evitar tomar conocimiento de la aceptación.
También se critica, porque el aceptante no sabría de la aprobación del
proponente, además ¿cómo podría formarse el consentimiento cuando interviene
la aceptación tácita, la cual no importa exteriorización directa de voluntad, sino
ejecución de hechos que el proponente ignora?
iv. T e o r í a d e l a r e c e p c i ó n . Conforme a esta teoría, el consentimiento se
entiende formado desde que el oferente recibe la respuesta, haya tomado
conocimiento de ella o no, esto es, desde que recibe la carta, la haya abierto o
no. En otras palabras, el consentimiento se forma cuando la aceptación ha
llegado a su destino, sin que sea necesario averiguar si el proponente tomó
conocimiento de ella, ya que es natural suponer que llegada la carta, será leída.
Esta teoría supera las críticas anteriores, pero tampoco es realmente segura, y se
critica porque no sabrían ambas partes lo que quiere cada una.
En Chile el CCO adopta la teoría de la aceptación, así se desprende de lo
dispuesto en los arts. 99, 101, y 104.
Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del
objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.
Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda
en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.
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Art. 104. Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos
sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
Según el art. 99, el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envío de la propuesta y la aceptación, y no entre el envío de la oferta y el envío de la
aceptación. El legislador, en el art. 101, entiende que el consentimiento se forma desde
que el destinatario da su aceptación, sea ésta conocida o no por el oferente; en relación
con esta regla, es importante precisar que no se trata de una regla que tenga el carácter
de imperativa, sino que se trata de una norma supletoria de la voluntad particular, lo que
implica que las partes podrían perfectamente convenir una regla distinta.
Un aspecto que es importante precisar es que, según se verá, existen en nuestro
ordenamiento los contratos reales y los contratos solemnes, y para que estos contratos se
entiendan perfeccionados no basta con que el consentimiento esté formado, ya que en el
caso de los contratos solemnes se va a requerir el cumplimiento de solemnidades,
siendo un caso típico de contrato solemne la compraventa de un bien raíz, lo cual
requiere de escritura pública; y el en caso de los contratos reales, se requiere además la
entrega, así por ejemplo, en el contrato de mutuo se requiere la entrega del dinero.
Otro aspecto relacionado con esta regla del CCO, es que se trata de una regla que
admite excepciones, es así como se puede constatar que el CC, en materia de formación
del consentimiento, que el contrato de donación adopta una regla distinta, señalando el
art. 1412 que la donación entre vivos debe ser aceptada y notificada, es decir, sigue la
teoría del conocimiento, esto es, el consentimiento se forma desde que el donante toma
conocimiento de la aceptación por el donatario. Otra excepción se encuentra en materia
de compraventa internacional de mercaderías, en donde la Convención de Viena adopta
la teoría de la recepción. 32
Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá éste revocarla a su arbitrio.
Ya se ha respondido la pregunta relativa al momento en que se forma el
consentimiento, correspondiendo ahora responder ¿ e n q u é l u g a r s e f o r m a e l
consentimiento?
Lo relativo al lugar en que se forma el consentimiento, sólo presenta problemas
tratándose de contratos entre ausentes, pero también cobra importancia en los contratos
entre presentes, en la medida que se asuma la postura del profesor ALESSANDRI, quien
sostiene que contrato entre presentes es aquel en que la aceptación puede ser conocida
por la otra parte inmediatamente de ser emitida, y contrato entre ausentes es aquel en
que la aceptación sólo puede ser conocida por el oferente después de cierto tiempo de
ser formulada.
Siempre será necesario determinar el lugar en que se forma el consentimiento,
cuando los interesados no se encuentren físicamente en el mismo lugar.
En cuanto a la importancia de la determinación del lugar en que se forma el
consentimiento, en primer término, es importante porque el lugar de formación del
consentimiento determina cual va a ser la legislación aplicable. El profesor Rafael
VALENZUELA dice que rige el principio locus regit actum, por lo que es importante
saber en que lugar nació el acto jurídico para saber que normas se le van a aplicar.
Los llamados en estos apuntes –aspectos importantes de precisar– son considerados también
excepciones a la teoría de la aceptación.
32
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
En segundo lugar, es importante porque determina la competencia de los
tribunales ante un posible conflicto.
En tercer término, es importante porque el lugar determina el uso o la costumbre
que se aplicará en los casos en que la voluntad de las partes pueda interpretarse por ella.
Las mismas teorías que tratan de resolver el momento en que el consentimiento
se perfecciona, reciben aplicación en cuanto al lugar; éstas son:
i. T e o r í a d e l a a c e p t a c i ó n . El consentimiento se forma en el lugar en que la
aceptación se dio.
ii. T e o r í a d e l a e x p e d i c i ó n . El consentimiento se forma en el lugar desde el
cual se envió la aceptación.
iii. T e o r í a d e l a r e c e p c i ó n y d e l c o n o c i m i e n t o . El consentimiento se
forma en el domicilio del oferente.
En Chile se sigue la teoría de la aceptación, es decir, se entiende formado el
consentimiento en el domicilio del aceptante (art. 104 del CCO). Esta regla es en todo
caso supletoria de la voluntad particular, por lo que las partes podrían alterarla.
Art. 104.Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada.
c. Contratos telefónicos.
.
La doctrina se aboca en particular a dilucidar el tema de la formación del
consentimiento relativa a los contratos telefónicos, concretamente ¿en qué lugar se
entienden celebrados? ¿En qué momento se entiende perfeccionado el consentimiento?
Este tema se encuentra vinculado a si el contrato telefónico se entiende como un
contrato entre presentes o entre ausentes.
Como ya se ha visto, para solucionar el tema del momento en que se forma el
consentimiento, es necesario distinguir entre contratos entre ausentes y contratos entre
presentes, y en el particular caso de los contratos telefónicos, estos podrán considerarse
contratos entre presentes o entre ausentes, dependiendo de la doctrina que se adopte. En
general la doctrina considera al contrato telefónico un contrato entre presentes, porque
el oferente está en condiciones de tomar conocimiento inmediato de la respuesta del
destinatario.
Por otro lado, desde el punto de vista del lugar, la doctrina considera que este
contrato debe considerarse un contrato entre ausentes, y por lo tanto, aplicando la norma
del art. 104 del CCO, se considera que el contrato telefónico se va a entender
perfeccionado en el domicilio del que da la aceptación.
1.4. Vicios del consentimiento .
Es un requisito de validez la voluntad o el consentimiento exento de vicios (art.
1445 N° 2).
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
32
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
Cuando la doctrina se refiere a este requisito, habla de voluntad o
consentimiento exenta de vicios, o de voluntad o consentimiento libre y espontáneo, lo
cual es lo mismo.
El art. 1451 señala que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son:
el error, la fuerza y el dolo.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.
A propósito de los vicios de la voluntad se estudia también la lesión, para
establecer si puede o no considerarse un vicio del consentimiento en nuestro
ordenamiento.
El art. 1451 habla de vicios del consentimiento, y es lógico que hable de vicios
del consentimiento y no de la voluntad, porque en estricto rigor lo que se regula es la
teoría general del contrato, sin embargo, estos vicios pueden afectar tanto al
consentimiento (requisito de actos jurídicos bilaterales) como a la voluntad (requisito de
actos jurídicos unilaterales); así por ejemplo, en un testamento la voluntad puede estar
viciada por dolo, fuerza, etc.
1.4.1. El error
Si se examinan las normas del CC, en particular los arts. 1452 y siguientes, se
puede comprobar que el legislador no dio un concepto de error, sino que en estas
normas se encuentra una clasificación y tratamiento de los distintos tipos de errores.
La doctrina define al e r r o r como la ignorancia o el concepto equivocado que se
tiene de la ley, de una cosa, de una persona o de un hecho. Se puede observar que el
concepto jurídico de error es más amplio que el que se utiliza normalmente, ya que el
concepto jurídico comprende el concepto equivocado y, además, la ignorancia.
Dentro del error es posible distinguir dos clases o tipos de errores: el error de
derecho y el error de hecho. El e r r o r d e d e r e c h o no es otra cosa que la ignorancia o
el concepto equivocado que se tiene de la ley; y el e r r o r d e h e c h o , en cambio, es la
ignorancia o concepto equivocado que se tiene de una cosa, persona o hecho en general.
El error de derecho es aquel que se tiene sobre la existencia misma de la ley,
sobre su vigencia, alcance, o sobre su sentido o inteligencia. El art. 1452 se refiere a este
tipo de error, señalando que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Con esto, el legislador quiere decir que las personas no pueden alegar la
ignorancia de la ley para los efectos de excusarse de cumplir con sus obligaciones, ni
tampoco para los efectos de reclamar la nulidad de un acto o contrato. Esta solución es
lógica y guarda relación directa con lo dispuesto en el art. 8, el cual establece una
presunción general de conocimiento de la ley. El art. 1452 le da una aplicación práctica
al art. 8.
Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
33
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
El art. 1452 debe relacionarse también con el art. 706 inc. final, disposición que
en materia posesoria declara que el error de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de
quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
Sin embargo, el propio CC admite que en determinadas hipótesis una persona
pueda invocar en su favor el error de derecho; esta hipótesis se encuentra a propósito de
la figura del pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299). La ley permite lo anterior para
evitar el enriquecimiento sin causa.33
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.
La persona que paga una obligación inexistente tiene derecho a pedir la
restitución de lo pagado, pudiendo invocar un error de derecho o de hecho. El caso más
claro es en materia tributaria, ya que si una persona paga un impuesto que ha sido
suprimido, el ordenamiento jurídico le permite exigir la restitución de lo pagado.
En cuanto al e r r o r d e h e c h o , el legislador se refiere a éste en los arts. 1453 y
siguientes, distinguiendo en estas normas distintas clases de errores de hecho, como son
el error esencial, el error sustancial, el error sobre cualidades accidentales del objeto y el
error en la persona.
a. Error esencial o error obstáculo
Se refiere a esta figura el art. 1453, norma que contempla dentro del error
esencial dos hipótesis distintas: una respecto de la naturaleza del acto o contrato, y otra
respecto de la cosa.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
El error esencial o error obstáculo, es aquel que recae sobre la naturaleza del
acto o contrato que se ejecuta o celebra, o sobre la identidad específica de la cosa de que
se trata. Hay autores, como ALESSANDRI, que también consideran como error esencial,
aquel que recae sobre la causa de la obligación, por ejemplo, una persona se obliga a
pagar una indemnización en la falsa creencia de haber ocasionado un daño, o una
persona se compromete a dar una pensión mensual a un niño, en la falsa creencia de que
es hijo suyo.
33
En este caso el error no vicia, para evitar el mayor valor.
34
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
La doctrina estima que en este caso hay algo que obsta la formación del
consentimiento, impidiendo el cruce de voluntades, por esto se denomina error
obstáculo.
Uno de los problemas relativos a esta materia, es el de determinar la sanción
aplicable al acto en que incurran las partes. A este respecto la doctrina se encuentra
dividida, en primer lugar está la doctrina que sostiene que el error esencial sería causal
de inexistencia, pues el consentimiento nunca llega a formarse y este es un requisito de
existencia del acto jurídico.
Una segunda postura, sostiene que la sanción aplicable en este caso sería la
nulidad absoluta. Quienes comparten esta posición plantean que la inexistencia no es
una sanción reconocida en el CC, y que éste sanciona las hipótesis de falta de voluntad
con nulidad absoluta, para lo cual se apoyan en el art. 1682.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
El art. 1682 considera en primer término, en el inc. I, que es causal de nulidad
absoluta la omisión de requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto o
contrato, y en el inc. II, considera que se sanciona también con nulidad absoluta, los
actos realizados por personas absolutamente incapaces, personas que el legislador
considera carentes de voluntad y cuyos actos, como se ha dicho, sanciona con nulidad
absoluta; y es en razón de esto que se sostiene que en el caso del error esencial la
sanción también sería la nulidad absoluta, ya que la hipótesis es la misma, cual es: la
ausencia de voluntad.
Existe también una tercera postura, que considera que el error esencial, al igual
que los demás vicios, debe sancionarse con nulidad relativa, esto porque, según se
extrae del art. 1682 inc. III, una de las causales de la nulidad relativa es la voluntad
viciada. Esta postura se basa fundamentalmente en un aspecto gramatical de la norma,
interpretando literalmente los arts. 1453, 1454 y 1682, ya que el 1454 expresa que el
error de hecho "vicia asimismo el consentimiento" y se refiere a casos de error
sustancial, que de acuerdo al art. 1682 se sancionan con nulidad relativa, y el empleo de
la expresión “asimismo” estaría manifestando que el error esencial del art. 1453 vicia de
la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454. Además, la presencia del
error esencial perjudica sólo el interés privado de los individuos, por lo tanto, no es
lógico aplicarle los principios de la nulidad absoluta, que impide la ratificación del acto
nulo absolutamente.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que
se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la
identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido
de la otra parte.
35
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
b. Error sustancial o en las calidades esenciales.
Esta figura se regula en el art. 1454 inc. I, y basándose en este artículo se puede
definir al error sustancial como aquel que recae en la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre el cual versa el acto o contrato.
La doctrina señala que la s u s t a n c i a corresponde a la materia de la cual se
compone la cosa, o que constituye el objeto del acto jurídico; en otras palabras, es la
materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación. Por ejemplo, hay
error substancial si una persona compra unos candelabros de cobre plateado creyendo
que son de plata pura; o si cree que se compra lana animal y en verdad es sintética.
La c a l i d a d e s e n c i a l según la doctrina, es aquella que le da al objeto su
fisionomía propia, que lo distingue de los demás; por ejemplo, la antigüedad o el valor
artístico de un objeto
Conceptualmente se trata de cosas distintas, sin embargo, en la práctica ambos
conceptos se utilizan como sinónimos.
Por lo tanto, el error sustancial puede recaer sobre la sustancia de la cosa, es
decir, sobre la composición o materia del objeto sobre el cual recae la obligación, y
también puede recaer sobre cualquiera otra calidad que es determinante para celebrar el
contrato. Por esta razón se ha entendido como aquel el error que recae sobre cualquiera
calidad del objeto que mueve a las partes a contratar, de tal manera que si falta ella, no
se habría consentido.
La sanción en este caso es indiscutiblemente la nulidad relativa, así como en los
otros vicios del consentimiento.
Uno de los temas, a propósito de la calidad esencial, dice relación con el criterio
que debe utilizarse para determinar si una calidad es o no esencial.
Hay quienes consideran, como el profesor ALESSANDRI, que el criterio que debe
utilizarse es un criterio subjetivo, por lo tanto, habrá que atender a la condición
particular del sujeto que ha celebrado el acto o contrato; como por ejemplo si alguien va
a una galería y compra una obra de arte, para esa persona será una calidad esencial que
dicha obra sea original.
Otros, como Avelino LEÓN HURTADO, sostienen que la calidad esencial debe
juzgarse de manera objetiva, por lo tanto, no hay que atender a la intención de los
contratantes, sino a la calidad que la generalidad de la gente le atribuye; por ejemplo, si
alguien va a comprar a una tienda de caballos de carrera, será una calidad esencial (para
cualquier persona) que el caballo que se compra sea un caballo de carrera, por el
contrario, si el caballo se compra en un fundo y no es de carrera, no habría error
sustancial para esta postura, pero sí lo habría según la postura del profesor ALESSANDRI.
c. Error accidental o sobre las c alidades accidentales .
Basándose en el art. 1454 inc. II, la doctrina señala que el error accidental es
aquel que recae sobre aquellas calidades de la cosa que ordinariamente son indiferentes
para determinar el consentimiento de las partes.
Art. 1454 inc. II. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los
que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo
ha sido conocido de la otra parte.
Por ejemplo, si alguien va a comprar un libro, normalmente la calidad del papel
es indiferente, por esto el legislador señala que el error accidental no vicia el
36
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
consentimiento, salvo que concurran dos circunstancias: que esa calidad del objeto haya
sido el principal motivo de una de las partes para contratar, y el segundo requisito
copulativo, es que ese motivo haya sido conocido por la otra parte.
Por lo tanto, se trata de una calidad accidental que ha sido elevada a la categoría
de esencial y ha sido conocida por la otra parte.
d. Error en la persona.
Se refiere a esta clase de error el art. 1455, norma que señala que el error acerca
de la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea
la causa principal del contrato, como lo que ocurre por ejemplo en el contrato de
matrimonio.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de
los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
En primer lugar, el CC señala que el error en la identidad de la persona, por regla
general, no vicia el consentimiento, ya que el legislador entiende que, normalmente, en
los contratos la identidad de los contratantes no es fundamental a la hora de manifestar
el consentimiento. La excepción a esto, es que la consideración de la persona sea la
causa principal del contrato; en este caso se está en presencia de un contrato intuito
persona, esto es, un contrato que se celebra precisamente en consideración a la persona.
Es posible encontrar en el CC casos de contratos que se celebran en
consideración a la persona, como es el caso del contrato de mandato regulado en el art.
2116, norma que califica a este contrato como un contrato de confianza, de ahí que el
error en la persona en el contrato de mandato vicie el consentimiento.
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
Otro ejemplo se encuentra respecto del contrato de transacción, regulado en el
art. 2446, el cual es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven uno eventual (art. 2456).
Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Art. 2456. La transacción se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se
transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción.
De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho.
También se pueden mencionar los contratos de comodato y donaciones
irrevocables.
Los anteriores son ejemplos que se encuentran en el área patrimonial, sin
embargo, también es posible encontrar contratos intuito persona en el ámbito del
derecho de la familia, como por ejemplo, el contrato de matrimonio, respecto del cual la
figura del error en la persona se consagra en el art. 8 N° 1 de la LMC
37
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3. Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.
También respecto del matrimonio, se encuentra otra figura de error en la persona
en el art. 8 N° 2 de la LMC, el cual se refiere al error en las cualidades personales, norma
que vino a zanjar un tema muy discutido en el Derecho civil, ya que por mucho tiempo
se pensó en poder alegar un error en la persona moral, lo cual que quedó resuelto
gracias a esta norma34. Por lo tanto, no sólo se incluye el error en la identidad de la
persona, sino que también cuando éste recae en la capacidad, estado o condición de la
persona.
En cuanto a la sanción, en caso de que se incurra en un error en la persona, hay
que decir que por regla general no hay sanción, pero tratándose de contratos intuito
persona, la sanción es la nulidad relativa, y una posible indemnización para la persona
con quien erradamente se contrató sin culpa de ella (art. 1455 inc. II).
Art. 1455 inc. II. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
Los errores irrelevantes no vician la voluntad, y estos son los casos en que el
interesado habría realizado el acto aun cuando no hubiera padecido de error.
Finalmente, hay que decir que basta el error de una parte para que se vicie el
acto, lo cual se desprende del art. 1454.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido
de la otra parte.
Salvo el error esencial, que importa ausencia total de voluntad, los otros tipos de
error son menos graves, por lo que no obstan al nacimiento del acto, pero sí lo vician y
permiten su anulación, por lo cual todas esas clases de error se llaman también,
genéricamente e r r o r - n u l i d a d .
e. Error común.
Esta figura cumple una función completamente distinta a las anteriores que son
vicios de la voluntad, y por ende, causales de nulidad.
El error común, es una figura que permite considerar válido a un acto jurídico
aunque éste no esté apegado estrictamente a la legalidad.
La doctrina lo define como aquel que es compartido por un número considerable
de personas, que permite que un acto sea considerado como válido a pesar de no estar
ajustado a la ley. Esta figura se expresa en la máxima de que el error común constituye
derecho.
En relación a qué error en particular puede alegarse respecto de la persona moral, esto queda entregado
al juez, quien determinará las causales que podrán alegarse para la nulidad del matrimonio de acuerdo al
art. 8 N° 2.
34
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Este error se fundamenta, según la doctrina, en el interés social, porque se estima
que en determinadas situaciones hay conveniencia en fiarse de las apariencias
compartidas por todos o por un grupo de personas.
Los requisitos que deben concurrir para que se constate esta figura son:
i. Debe tratarse de un error compartido por todos o por la mayoría de las personas
de la localidad en que se celebra el acto o contrato (por el entorno).
ii. El error debe ser excusable, lo que implica exigir que el error tenga un justo
motivo. Se dice que un error es excusable cuando cualquier individuo colocado
en la misma situación, habría cometido el mismo error.
iii. Que el error se produzca de buena fe. Esto alude a la necesidad de que el
individuo haya actuado con la convicción de estar obrando conforme a derecho,
aunque no sea así.
En el CC no existe una consagración general de esta figura, pero sí se encuentran
casos particulares en que el legislador la acepta, como por ejemplo, en materia sucesoria
el art. 1013 se refiere al caso en que uno de los testigos está afecto a una inhabilidad, la
cual no se manifiesta en su aspecto o comportación; si bien, por regla general, la falta de
una solemnidad trae como consecuencia la nulidad, en este caso, a propósito de la
inhabilidad de los testigos, se hace referencia al error común en cuanto no se considera
inválido el testamento.
Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7º, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.
Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare
en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se
otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por
la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.
Otro ejemplo se encuentra en materia posesoria, el legislador en el art. 704 da un
listado de títulos que se consideran injustos en materia posesoria, y en el N° 4 hace
referencia al título meramente putativo. La posesión es un hecho jurídicamente
protegido, y esto se manifiesta en que el poseedor puede transformarse en dueño
mediante la prescripción adquisitiva, respecto de la cual el legislador fija las
39
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
condiciones de la posesión, como por ejemplo, la buena o mala fe, o si el título es justo
o injusto, según lo cual se adquiere por prescripción adquisitiva ordinaria o
extraordinaria. En este caso se protege la apariencia jurídica del heredero putativo, y es
por ello que el legislador lo protege.
Art. 704. No es justo título:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya
otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.
Otro ejemplo está en materia de sociedad, tal como se extrae del art. 2058.
Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
Otro ejemplo, por último, se encuentra en el art. 1575 a propósito del pago.
Art. 1575 inc. II. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es
válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.
El legislador no consagró una norma general para invocar el error común, sin
embargo, sí permite invocar ese error común en casos particulares ¿Podría invocarse el
error común en casos que no están expresamente indicados por el legislador? No existe
una respuesta unánime al respecto, porque el error común va en contra de lo que
establece el ordenamiento jurídico. En opinión del profesor ALESSANDRI, sí se podría
invocar el error común en casos no contemplados por el CC, ya que se trataría de una
mera aplicación del principio general que señala que el error común constituye derecho.
1.4.2. La fuerza.
La fuerza se encuentra regulada en los arts. 1456 y 1457.
Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de
este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
Al igual que lo que ocurre con el error, no hay una definición legal, es por ello
que la doctrina normalmente define la fuerza como la presión física o moral ejercida
sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurídico. Sobre la
base de la definición dada, es posible distinguir entre fuerza física y fuerza moral.
La f u e r z a f í s i c a consiste en el empleo de procedimientos materiales de
violencia, como ocurre por ejemplo, si una persona toma la mano de otra y firma. Si
40
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
bien la fuerza física cabe dentro del concepto genérico de fuerza, ocurre que en este
caso no existe en estricto rigor un vicio de voluntad, porque en realidad no hay
voluntad, se trata de un caso de ausencia de voluntad, puesto que la fuerza física reduce
a la víctima a un estado puramente pasivo, por lo tanto, no habría ni consentimiento, ni
voluntad, sino una falsa apariencia de ellos. De ahí que cuando se hable de fuerza como
vicio del consentimiento, debe entenderse a la fuerza moral.
La f u e r z a m o r a l consiste en amenazas o intimidaciones que pueden ser
hechas tanto a la integridad física como síquica de la persona. La doctrina habla de la
fuerza moral como la presión sicológica que se ejerce sobre la voluntad de una persona,
a fin de que ésta celebre un determinado acto jurídico; se dice también que corresponde
a las amenazas dirigidas contra un individuo para hacer que nazca en su espíritu un
temor insuperable.
La fuerza vicio debe provenir necesariamente de una acción humana, no es
fuerza vicio por ejemplo, vender una cosa porque no se tiene que comer (este es un caso
de estado de necesidad), como tampoco lo son las circunstancias sociales, políticas y
económicas. El estado de necesidad no puede invocarse como vicio para la nulidad del
contrato, como se verá más adelante.
Los r e q u i s i t o s d e l a f u e r z a p a r a q u e v i c i e e l c o n s e n t i m i e n t o , son:
i. Q u e l a f u e r z a s e a g r a v e . Esto implica que la fuerza debe tener una
intensidad importante, y el legislador entiende que la fuerza cumple con este
requisito cuando es capaz de producir una impresión fuerte en personas de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición35. El criterio que utiliza el
legislador es subjetivo, en el sentido que atiende a las condiciones particulares
del sujeto respecto del cual se ejerce la fuerza.
Como se exige que cause una impresión fuerte en una persona que está en su
sano juicio, se entiende que la amenaza debe ser verosímil, es decir, que ofrezca
posibilidades de realizarse. No presentaría este carácter, por ejemplo, la amenaza
que se hace a una persona de mandarla a la Luna en un aeroplano, si no
consiente en un contrato.
La gravedad es el elemento fundamental y cuantitativo, el que finalmente decide
a la persona a celebrar el contrato.
Art. 1456 inc. I. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se
mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.
El art. 1456 señala que se mira como fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, lo que
corresponde a una presunción de fuerza grave, es decir, concurriendo estas
amenazas se habla de fuerza grave. El legislador presume que estas amenazas
producen una impresión fuerte.
El mal irreparable y grave puede recaer sobre la persona o también en los bienes,
o en otras personas que no están mencionadas en el art. 1456 (por ejemplo, una
novia), ya que las personas mencionadas por el art. 1456 tienen por objeto
establecer una presunción, pero ello no obsta para que haya otros casos en los
35
Se entiende por persona de sano juicio, una persona psíquicamente normal.
41
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
cuales quien alega el vicio de fuerza, será el que deba probar que el
constreñimiento le produjo una impresión fuerte. Tratándose de las personas
mencionadas en el art. 1456, basta probar que se amenazó en forma verosímil al
contratante, para que se repute que la fuerza produjo una impresión fuerte.
ii. L a f u e r z a d e b e s e r i n j u s t a o i l e g í t i m a . La fuerza es injusta cuando es
contraria a derecho, es decir, cuando su ejercicio no está amparado por el
ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, la fuerza es injusta o ilegítima
cuando el procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no
son aceptados por la ley o el derecho (este es el elemento cualitativo de la
violencia).
Sobre este particular, hay que tener presente el art. 1456 inc. II, el cual se refiere
al temor reverencial, que es aquel temor a las personas sólo por respeto; y este
temor, no vicia el consentimiento.
Art. 1456 inc. II. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
iii. L a f u e r z a d e b e s e r d e t e r m i n a n t e , es decir, según la doctrina, debe
haber sido empleada con el objeto preciso de obtener una determinada
declaración de voluntad (ésta debe ser el efecto de aquella). Sin embargo, esto
no pone énfasis en el aspecto fundamental, ya que lo determinante debe ser
analizado desde el punto de vista del sujeto pasivo, por lo tanto, la fuerza es
determinante cuando ha sido eficaz para que un individuo manifestare una
intención distinta a la que realmente tenía.
iv. L a f u e r z a d e b e s e r a c t u a l . Hay autores que también consideran como
requisito, el que la fuerza sea actual, lo que implica que haya sido ejercida
necesariamente al momento de la celebración del acto o contrato. Sin embargo,
también hay quienes consideran que la actualidad se encuentra dentro del tercer
requisito, esto es, dentro del requisito que exige que la fuerza sea determinante.
Para nuestra legislación, el acto en que incide la fuerza moral que reúne los
requisitos de grave, injusta y determinante, existe, pero con un vicio que lo expone a ser
invalidado. Así, la sanción para la fuerza moral es la nulidad relativa, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 1682 inc. final.
De acuerdo con el art. 1457, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es
necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella, sino que basta con que se haya
empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es
beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener
el consentimiento.
El legislador consideró en esta norma que cualquiera sea el causante de la
fuerza, esto es un vicio suficiente; esto se debe a que generalmente el que quiere
presionar a otro para que celebre un contrato se vale de terceros, lo que difiere a lo que
ocurre con el dolo, el cual debe provenir necesariamente de la otra parte.
En cuanto a la p r u e b a d e l a f u e r z a , l a fuerza es un hecho, y como tal,
puede ser acreditado por todos los medios de prueba que franquea la ley.
Como se dijo anteriormente, en el art. 1456 el legislador contiene una
presunción que dice relación con la gravedad, y para que opere esta presunción, quien la
42
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
invoca va a tener que acreditar todos los elementos a partir de los cuales el legislador
establece la presunción.
Por último, en relación con la fuerza, es necesario referirse al e s t a d o d e
n e c e s i d a d , en cuanto a la posibilidad de invocarlo como un vicio de la voluntad. Se
trata de determinar qué consecuencias derivan cuando una persona impulsada por una
necesidad imperiosa, realiza un acto que en otras condiciones no hubiera realizado
(bajo peligro inminente o en una situación de violencia).
En el estado de necesidad un sujeto que se sienta amenazado por un hecho de la
naturaleza (como un naufragio, un incendio) o por un acto del hombre (como el
secuestro de una o más personas), para evitar el daño que teme en su persona o en sus
bienes, adopta un determinado comportamiento que produce un perjuicio a terceros o
resulta perjudicial para los propios intereses del sujeto. En estas emergencias suelen
celebrarse contratos que algunos llaman necesarios, en donde el sujeto necesitado
estipula con otro para que le salve la vida o sus bienes materiales o la vida o los bienes
materiales de un pariente o un amigo; por ejemplo, un súbito incendio atrapa en un
cuarto rodeado por las llamas a un niño y un familiar pacta con un valiente un precio
para que entre en la casa y saque de ella a los que están a punto de morir quemados; o la
persona que está en peligro de morir, para lograr que otra persona la ayude y salve su
vida, le dona un bien (hechos de la naturaleza);.o el secuestro de un hijo por cuya
liberación se pide un subido rescate (hecho el hombre), así, si el padre tiene el dinero, se
limita a pagar (bajo influencia de violencia o fuerza moral) y el resto corre por cuenta de
la policía, pero si no tiene la suma requerida, el padre deberá pedir un préstamo, o
vender sin demora alguna cosa; todos esos contratos se celebran a causa del estado de
peligro.
Se producen en las hipótesis planteadas una situación semejante a la fuerza, ya
que tanto en ésta como en aquella se presentan al sujeto similares alternativas de
reacción: en la fuerza, resistirse a ella o ceder a la amenaza prestando el consentimiento;
en el estado de necesidad, soportar el peligro que lo amenaza, aceptando implícitamente
los daños que podrían irrogarse a su persona o bienes, o tratar de sustraerse a la
situación de peligro, adoptando el comportamiento que estime adecuado para lograr tal
objetivo. Pero el estado de necesidad y la fuerza se diferencian, según VIAL DEL RÍO,
porque en el primero, la coacción psicológica puede derivar de un hecho natural o
humano, en tanto en la segunda, el apremio o amenaza proviene necesariamente del
hombre; además, en el estado de necesidad, el hecho que lo provoca no está encaminado
a obtener una manifestación de voluntad en un determinado sentido, en cambio en la
fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el consentimiento de la víctima.
El profesor ALESSANDRI considera que no se puede invocar el estado de
necesidad como vicio de la voluntad, esto principalmente porque el legislador no lo
consideró ni como vicio del consentimiento, ni como causal de nulidad. Por lo tanto,
basándose en el art. 1545, dicho acto es válido. A la misma solución llega VIAL DEL
RÍO, señalando que el acto tampoco puede rescindirse por lesión enorme, ya que ésta es
casuística, y el legislador no consideró la lesión creada por un estado de necesidad.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Otros autores, como el profesor Carlos DUCCI, consideran que el estado de
necesidad puede asimilarse a la fuerza, y por lo tanto, podrían anularse aquellos
contratos en que una de las partes obtuvo ventajas desmesuradas al aprovecharse del
43
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
estado de necesidad de la otra. Sin embargo ALESSANDRI critica esta postura, porque si
constituye fuerza, entonces sería anulable sin necesidad de atender a si la contraparte se
benefició o no.
También hay quienes, como el profesor Rafael VALENZUELA, creen que al no
poder anularse el acto por fuerza, quedaría una laguna legal, por lo tanto el juez deberá
pronunciarse conforme al espíritu general de la legislación o a la equidad natural (art. 24
del CC y 170 N° 5 del CPC), y los principios de equidad pueden decirnos que el acto
debe ser declarado ineficaz o modificado.
Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural.
Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
5. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo.
ALESSANDRI no cree que sea un caso de laguna legal, en cuanto los estados de
necesidad se dan por supuestos en algunos contratos rescindibles por lesión, ya que está
implícito que la desproporción se explica por la ligereza, la inexperiencia o, casi
siempre, por el estado de necesidad de la parte lesionada (por ejemplo, la persona que
vende un cuadro de un pintor famoso por la cuarta parte de su valor real); por lo tanto,
esa es la solución legal, ya que él es partidario de la ampliación del campo de la lesión,
en vistas a que nuestro legislador civil sólo la formuló para casos determinados y
taxativos (ALESSANDRI señala que una de las reformas que exige el CC, está una que
contemple dicha acción general).
1.4.3. El dolo.
El art. 44 inc. final contiene un concepto de dolo, señalando que es la intención
positiva36 de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Art. 44 inc. final. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.
Lo primero que hay que señalar, es que el dolo es una figura que no solamente
interesa dentro del ámbito de celebración de actos y contratos, ya que se trata de una
institución que interesa en distintos campos del derecho civil, campos que según la
doctrina son principalmente tres:
i. En primer término, el dolo actúa en la fase de celebración de actos y contratos,
fase en la cual actúa como un vicio de la voluntad o consentimiento, y por ende,
como causal de nulidad del acto.
El dolo es un concepto legalmente definido, sin embargo, la doctrina sostiene
que el concepto del art. 44 se identifica de mejor manera con el dolo como
elemento del delito civil o como fuente de responsabilidad civil extracontractual,
ya que no da una idea acertada de lo que es el dolo como vicio de la voluntad.
La doctrina ha elaborado un concepto de d o l o v i c i o , definiéndolo como el
conjunto de maquinaciones fraudulentas que realiza uno de los contratantes con
Positiva no es en el sentido de que solamente se puede cometer con acción, ya que existe el dolo con
omisión, es en el sentido de deliberada, dándole fuerza a la intención.
36
44
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
el objeto de inducir al otro a consentir en un contrato, que de no mediar tales
maquinaciones, jamás habría celebrado.
Se dice también que el dolo consiste en el empleo, por una de las partes, de
maquinaciones, trampas, artificios, mentiras o engaños, respecto de otra persona,
con el fin de inducirla a consentir en un contrato que, a no mediar dichas
maniobras, jamás habría celebrado.
El profesor Rafael VALENZUELA dice que el dolo como vicio del consentimiento,
consiste en el artificio o maquinación que se emplea con el propósito de inducir
a errar a una persona o de mantener a esa persona en el error en que se
encuentra, con la finalidad de decidirla a celebrar un acto jurídico determinado.
ii. Un segundo ámbito en que actúa el dolo es en la fase de ejecución, es decir, en
la fase de cumplimiento del contrato, fase en la cual actúa como agravante de la
responsabilidad civil contractual.
Al legislador no le es indiferente la causa que ha provocado el incumplimiento
de un contrato, así, el régimen de responsabilidad civil adoptado por el CC es un
régimen de responsabilidad subjetiva, es decir, para que el incumplimiento de un
contrato genere responsabilidad para el deudor, es menester que este
incumplimiento le sea imputable, le sea atribuible a título de dolo o culpa.
Como se dijo, al legislador en sede contractual no le es indiferente si el
incumplimiento de un contrato se produjo por dolo o por culpa, y dentro del
ámbito de la responsabilidad subjetiva, el legislador considera que es mucho
más grave el incumplimiento doloso, esto es, aquel que estaba motivado por la
intención de dañar a otro, lo que se traduce en que el legislador amplía la
indemnización del contratante doloso. Así, el contratante que dolosamente
incumple un contrato, está obligado a responder por perjuicios que otros no
responden (perjuicios imprevistos; art. 1558).
Art. 1558. Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos
los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios.
Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
Por regla general, en caso de incumplimiento el deudor sólo responde de los
perjuicios previstos o que pudieron preverse al tiempo del contrato, en cambio,
en caso de dolo, el deudor está obligado a responder por todos los perjuicios que
hayan sido una consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sean
previstos o no.
iii. En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, el dolo opera como
elemento del delito civil, y por ende, como fuente de responsabilidad civil
extracontractual. El legislador en el art. 2284, entrega una definición de delito
civil, señalando que el delito es el hecho ilícito cometido con la intención de
dañar.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Los delitos civiles, al igual que los cuasidelitos civiles, constituyen fuente de
responsabilidad civil aquiliana, porque quienes los comenten están obligados a
indemnizar los perjuicios resultantes de ellos, así lo indica el art. 2314, el cual
señala que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
A diferencia de lo que ocurre en sede contractual, al legislador en este ámbito le
es indiferente si el daño fue causado con dolo o culpa, ya que sea que se cometa
un delito o un cuasidelito civil, la extensión de la reparación es la misma, porque
en este ámbito la extensión de la reparación se establece en función del daño;
aquí se dice que –el daño es la medida de la responsabilidad–. En relación con
los daños patrimoniales, la afirmación anterior es absoluta, en cambio, con los
daños morales no ocurre lo mismo, por lo menos así lo ha entendido la
jurisprudencia, ya que hay fallos que consideran más grave el daño moral
causado con dolo; sin embargo, no hay una norma que respalde esto.
Por lo tanto, los civilistas tienen una noción única de dolo, en cuanto es la
intención positiva de inferir un perjuicio a la persona o propiedad de otro, ya sea
incitándolo a negociar, o defraudándolo en el cumplimiento de una obligación, o ya sea
causándole un daño por causárselo.
El dolo en sí mismo no sería el vicio, sino el error a que él conduce. Según VIAL
DEL RÍO, tanto en el error como en el dolo existe por parte de la víctima una falsa
representación de la realidad, lo cual atenta contra la voluntad. Pero la diferencia entre
uno y otro está en que, en el error, la falsa representación que se hace el sujeto surge en
forma espontánea, en cambio en el dolo, la falsa representación no surge en forma
espontánea, sino, de manera provocada por las maquinaciones o maniobras fraudulentas
fraguadas por otra persona para engañar o inducir a error. Es por ello que al dolo se le
define como el error provocado engañando a otro.
Pero es necesario tener presente que el dolo constituye un vicio del
consentimiento distinto del error y, por lo mismo, una causa por sí relevante para anular
un acto; y aun cuando el error provocado por el dolo no sea relevante, el acto en que
éste incide va a ser ineficaz por haber tenido como causa el dolo. En otras palabras, el
dolo induce a error, por lo tanto, debido a ese error se contrata, y si ese error no es
suficiente para viciar el consentimiento, como él se debió a dolo, se puede desentender
del error y anular el contrato por dolo.
Respecto a las c l a s i f i c a c i o n e s d e l d o l o , l a doctrina lo clasifica desde
distintos puntos de vista:
i. Una primera clasificación distingue entre dolo bueno y dolo malo. El d o l o
b u e n o corresponde a halagos, exageraciones, lisonjas en que incurre una parte
con el objeto de influenciar a su contraparte. Se denomina dolo bueno, porque
no se realiza con la intención de engañar; por tanto, esta figura no vicia el
consentimiento. Incurren en dolo bueno algunos vendedores y actores jurídicos,
y hay un grado en que la ley lo permite.37
CARIOTA FERRARA señala que el dolo bueno consiste en el comportamiento lícito, realizado con
astucia, malicia, halagos, jactancias, propaganda, incitaciones e insistencias que se consideran
permitidas en la vida de los negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurídicas; para este tipo
37
46
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
El d o l o m a l o es el dolo vicio, aquel que no se limita a exagerar las ventajas
del objeto, sino que se realiza con la intención positiva de engañar, de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
ii. Otra clasificación distingue entre dolo positivo y dolo negativo. El d o l o
p o s i t i v o o p o r a c c i ó n es aquel que supone la realización de un hecho por
parte del sujeto que lo emplea.
El d o l o n e g a t i v o o p o r o m i s i ó n es aquel que consiste en una abstención.
Es importante señalar que para que el silencio pueda considerarse como doloso,
es menester que el sujeto haya estado obligado por ley, por la costumbre, o por
las circunstancias del caso, a hacer una declaración, y es necesario también que
haya habido un perjuicio para la otra parte, perjuicio que para estos efectos se
traduce en haber celebrado un acto, que de no haber existido el silencio, la
persona no habría celebrado, o bien, celebrarlo en condiciones distintas a
aquellas en que se habría celebrado si la persona hubiese hablado. Un ejemplo
de dolo por omisión, son los vicios redhibitorios u ocultos.
iii. Una tercera clasificación distingue entre dolo principal y dolo incidental. D o l o
p r i n c i p a l es aquel de tal naturaleza, que determina a una persona a celebrar un
acto o contrato, que de no haber mediado éste, la persona no lo habría celebrado.
Por lo tanto, dolo principal es aquel que ha sido determinante para contratar.
D o l o i n c i d e n t a l es aquel que no determina la celebración misma del acto
jurídico, pero sí lleva a concluirlo en condiciones distintas a las que se hubiese
celebrado de no mediar este dolo. Es decir, se celebra de todas formas el
contrato, pero en condiciones menos favorables a si no hubiera concurrido el
dolo.
Hay dolo principal si una persona pide al vendedor unos candelabros de plata y
éste le entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el dolo sería solo
incidental, si el cliente pide determinados candelabros y el vendedor, a fin de
obtener mejor precio, asegurara que son de plata sin serlo.
Respecto a los r e q u i s i t o s q u e d e b e t e n e r e l d o l o p a r a q u e v i c i e
e l c o n s e n t i m i e n t o , basándose en el art. 1458 inc. I, es que se puede afirmar que
debe reunir copulativamente los siguientes requisitos:
i. Que sea obra de parte.
ii. Que sea principal, esto es, que aparezca claramente que sin él no se habría
contratado.
Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que
lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y
contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Concurriendo los requisitos señalados en la norma, el dolo vicia el
consentimiento, y por ende, el acto o contrato será susceptible de anularse,
concretamente, el dolo constituye causal de nulidad relativa.
de dolo, cualquier sujeto del mundo del derecho está preparado y habituado. De lo anterior se desprende
que el dolo bueno es un engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el comercio a
través de las cuales el comerciante pondera su producto.
47
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Si no se cumplen los requisitos, el dolo igual produce consecuencias jurídicas,
pero distintas al vicio del consentimiento; a estas consecuencias se refiere el inc. II del
art. 1458, que señala que en los demás casos el dolo dará lugar a indemnización de
perjuicios, es decir, en estos casos el dolo da origen a la responsabilidad civil, ya que el
sujeto debe indemnizar perjuicios a la víctima. Por lo tanto, si el dolo es incidental, o si
es principal pero no obra de una de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la
indemnización de perjuicios.
¿Qué ocurre con el dolo en actos jurídicos unilaterales? Es lógico que el art.
1458 se refiera a actos jurídicos bilaterales, ya que se ubica dentro de la teoría general
del contrato. La doctrina a partir de distintas disposiciones del CC, llega a la conclusión
de que tratándose de actos jurídicos unilaterales, para que el dolo vicie la voluntad,
basta con que haya sido principal, esto es, determinante para celebrar el acto, siendo
irrelevante en este caso quien haya sido el autor de la maquinación. La doctrina extrae
esto de distintas normas, como son:
i. El art. 968 Nº 4, que admite el dolo en el testamento.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar.
ii. El art. 1237, que está referido a la repudiación de las asignaciones hereditarias y
testamentarias. La repudiación es un acto jurídico unilateral, y el legislador
reconoce que puede anularse por dolo.
Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la
misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
iii. Otro caso se da en materia de sociedad conyugal, en el art 1782. Ocurre que en
materia de sociedad conyugal, la ley le reconoce a la mujer un derecho absoluto
de aceptar o repudiar los gananciales generados durante la vigencia de ésta, y el
art. 1782 señala que la renuncia a los gananciales no puede rescindirse, a menos
que haya dolo.
Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del
haber social a título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del
verdadero estado de los negocios sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.
En cuanto a la p r u e b a d e l d o l o , el art. 1459 señala que el dolo no se
presume, sino en los casos específicamente previstos por la ley; en los demás casos debe
probarse. El dolo puede probarse por cualesquiera de los medios de prueba que franquea
la ley.
Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe
probarse.
Esta norma es consecuente con la presunción general de buena fe contenida en el
art. 707, por lo tanto, si la buena fe se presume, la mala fe hay que probarla38 (la
Hay que señalar que dolo y mala fe no son lo mismo, ya que, según ALESSANDRI, el dolo es una forma
de la mala fe, y para determinar el concepto de esta última, es preferible es aclarar su antítesis, la buena
fe; al respecto se distinguen dos especies: la buena fe objetiva y la subjetiva. La buena fe objetiva es el
38
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Teoría general del acto jurídico
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presunción implica probar los hechos de los cuales se deduce dicha presunción). La
doctrina señala que hay en este artículo un alcance general.39
Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.
Excepcionalmente el dolo se presume en los siguientes casos:
i. El art. 706 dice que el error de derecho constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario.
Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto
o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario.
ii. En el art. 968 Nº 5, el legislador dice que es indigno de suceder al difunto el que
dolosamente ha ocultado el testamento, presumiéndose dolo por el mero hecho
de la detención u ocultación.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación.
iii. Otro caso es el art. 1301 a propósito del albaceazgo, norma que prohíbe al
albacea llevar a efecto las disposiciones del testamento que sean contrarias a la
ley, acusándosele en este caso de dolo.
Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere
contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.
Respecto a la c o n d o n a c i ó n d e l d o l o , el dolo no puede condonarse o
renunciarse anticipadamente, ya que habría objeto ilícito. El dolo sólo puede perdonarse
una vez cometido o conocido por la otra parte; por ello el art. 1465 dispone que la
condonación del dolo futuro no vale, esto implica que el legislador considera inválidas
las cláusulas en virtud de las cuales las partes renuncian a reclamar la nulidad del
contrato en caso de dolo.
leal comportamiento que se tiene en las relaciones con los demás (art. 1546). La buena fe subjetiva, en
cambio, es la convicción o creencia firme de que se actúa conforme a la ley cuando, pero en realidad no
es así, por encontrarse la persona en un estado de ignorancia, o tener un erróneo conocimiento, creencia u
opinión acerca de una determinada situación jurídica. Por tanto, la mala fe, a partir de la buena fe
subjetiva, se puede definir como un actuar con conocimiento de que se hace en contra del ordenamiento
jurídico. Es importante manejar estos conceptos, ya que la profesora MEJÍAS los pregunta en muchas
ocasiones.
39
El art. 707, sobre la presunción de buena fe, aunque se encuentra ubicada en el título –De la
posesión–, se ha entendido que es una norma general, así lo revelan los términos amplios y comprensivos
en que está redactada, y porque sería absurdo presumir la buena fe sólo en la posesión y no en otras
instituciones, siempre que especial y formalmente la ley no establezca lo contrario. El carácter general o
especial de una norma depende de su propia naturaleza y no de su ubicación en una ley o en un Código.
En consecuencia, según ALESSANDRI, la presunción de buena fe, en los términos en que está concebida en
la mencionada disposición, se aplica no sólo tratándose de la buena fe en sentido subjetivo, sino también
respecto de la buena fe en sentido objetivo, y cabe en todos los casos en que la ley no disponga lo
contrario.
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Teoría general del acto jurídico
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Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido
en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
Por último, es necesario referirse a la s a n c i ó n d e l d o l o . Si el dolo es
principal y obra de parte, vicia el consentimiento, y por ende, el acto será susceptible de
anularse. En los demás casos sólo se generará una acción de perjuicios, en el caso de los
que lo fraguaron, por el total del contrato, y en el caso del que se aprovechó, éste
responde por el monto del provecho.
No es necesario que los que se han aprovechado del dolo tengan conocimiento
de él, o que el acto jurídico del cual se reporta provecho diga relación con el dolo. Basta
que se haya cometido por un tercero y ser fuente de lucro.
1.4.4. La lesión.
La lesión se analiza con el objeto de establecer cuál es la naturaleza de esta
figura, y si se puede considerar o no como vicio de la voluntad o del consentimiento.
Esto surge principalmente, porque en otros ordenamientos jurídicos se le ha considerado
como un vicio subjetivo de la voluntad.
La doctrina define normalmente a la lesión como el perjuicio pecuniario que
sufre una de las partes contratantes al celebrar un contrato oneroso conmutativo,
derivado de la desproporción de las prestaciones recíprocas, recibiendo de la otra un
valor inferior al de la prestación que suministra.
Dada la definición, se hace necesaria una explicación previa en cuanto a qué son
los contratos onerosos conmutativos, explicación que se basa en los arts. 1440 y 1441.
Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
El c o n t r a t o o n e r o s o es aquel que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, como por ejemplo, el contrato
de compraventa, o el de arrendamiento.
El art. 1441 subclasifica a los contratos onerosos en contratos onerosos
conmutativos y contratos onerosos aleatorios, y señala que es c o n m u t a t i v o cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. La característica fundamental de los
contratos onerosos conmutativos, es que son aquellos en que las partes están en
condiciones de prever cual será el resultado económico de la operación.
Los contratos onerosos a l e a t o r i o s , son aquellos en que el equivalente consiste
en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, como por ejemplo, vender una
cosecha de manzanas en $200.000; lo que caracteriza a estos contratos, es que las partes
no están en condiciones de prever el resultado económico de la operación.
La regla general, la constituyen los contratos onerosos conmutativos, y la lesión
es una figura que sólo tiene aplicación tratándose de dichos contratos, porque se trata de
una figura que fiscaliza la falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo
que sólo es exigible tratándose de contratos onerosos conmutativos y no de contratos
onerosos aleatorios.
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Teoría general del acto jurídico
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En cuanto al tema de la l e s i ó n e n n u e s t r o o r d e n a m i e n t o , la lesión no es
una figura que tenga un tratamiento sistemático en el CC, lo que existe en el CC, son
casos en los cuales el legislador la ha sancionado.
Surge así la primera característica de la lesión, cual es que es c a s u í s t i c a , y al
analizar los casos en que el legislador la ha sancionado, surge una segunda
característica, que consiste en que en nuestro sistema la lesión constituye un v i c i o
o b j e t i v o , ya que el legislador para configurar la lesión atiende exclusivamente a las
prestaciones de las partes, concretamente a su falta de equivalencia, con independencia
de cualquier consideración subjetiva; el criterio es aritmético, al legislador le es
indiferente porque se llegó a esa desproporción.
En nuestro sistema la lesión no constituye un vicio de la voluntad. La realidad
del CC es distinta a la que existe en otros ordenamientos jurídicos, en los cuales se
considera que la lesión es un vicio subjetivo, es un vicio de la voluntad, y en dichos
ordenamientos lo que se sanciona, es el hecho de que una de las partes, aprovechándose
del estado de necesidad, de la ignorancia, o de la falta de preparación de la otra, haya
obtenido condiciones económicas más ventajosas.
En Chile, según se comprobará, la lesión es un vicio objetivo, porque el
legislador atiende para su configuración exclusivamente a la desproporción de las
prestaciones de las partes, con total prescindencia de las causas que la hayan generado.
En segundo término, como se ha dicho, la lesión es casuística, porque sólo se aplica en
los casos en que el legislador la sanciona, no constituye una figura de aplicación
general, por lo que sería errado sostener que el legislador exige como requisito de los
contratos la igualdad de las prestaciones.
En tercer término, hay que señalar que la lesión se sanciona sólo cuando es
enorme, esto es, cuando la desproporción alcanza cierta magnitud definida por el
legislador.
Respecto a la s a n c i ó n d e l a l e s i ó n , ésta no tiene asignada en el CC una
sanción única, como ocurre con los vicios de la voluntad; en algunos casos la sanción es
la rescisión del acto, esto es, la nulidad relativa, y en otros casos la sanción consiste en
una adecuación o readecuación de las prestaciones de las partes, como lo que ocurre con
el mutuo.
Los casos en que el legislador sanciona la lesión son:
i. En primer lugar, se encuentra la hipótesis sancionada en los arts. 1888 y
siguientes, los cuales se refieren al contrato de compraventa. Se señala en el art.
1888, que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión enorme.
Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1891, se llega a la conclusión de que
los contratos de compraventa que son susceptibles de rescindirse por lesión
enorme, son exclusivamente aquellos que recaen sobre bienes raíces y que no se
hagan por el ministerio de la justicia. Un ejemplo de un contrato de compraventa
que se haga por el ministerio de la justicia, es una venta forzada de un bien raíz
en un juicio ejecutivo; se excluyen estos contratos porque el legislador entiende
que existe suficiente garantía al ser hecha la venta por el ministerio de la justicia.
Art. 1891. No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
51
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Aquí se demuestra la clara preferencia del legislador de proteger a los bienes
raíces.
El art. 1889 señala cuando se entiende haber lesión enorme, señalando que en el
caso del vendedor, éste sufre lesión enorme cuando el dinero que recibe es
menor a la mitad del justo precio; y en caso del comprador, este sufre lesión
enorme cuando el justo precio de la cosa que compra, es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del
justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Quien fija el justo precio en cada caso es el juez, y la jurisprudencia ha dicho
que el justo precio de un bien raíz, no corresponde a su avalúo fiscal.
En caso de configurarse una situación de lesión enorme, según el art. 1890, en
general, el efecto se traduce en que el contratante perjudicado queda facultado
para solicitar la rescisión del contrato, esto es, para solicitar la nulidad relativa.
Art. 1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en
ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna
en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.
La nulidad en este caso es especial, porque la ley permite que se purgue (sanee)
la lesión; de ahí que la acción rescisoria de la lesión es de una naturaleza
especial, y la Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que, por ello, no se
rige por los arts. 1682 y siguientes del título XX (–de la nulidad y la rescisión–)
del Libro IV, sino por las disposiciones del párrafo 13 (–de la rescisión de la
venta por lesión enorme) del título XXIII (–de la compraventa–) del libro IV,
porque no nace de ningún vicio proveniente de la incapacidad de los
contratantes, de error o de dolo.
Lo particular, como se ha señalado, es que el legislador en esta norma permite
que declarada la nulidad, la parte en contra de la cual se pronunció la resolución,
enerve dicha resolución completando o restituyendo el precio recibido, y el
legislador aumenta en una décima parte lo que se debe completar o restituir,
porque considera que es una ganancia legítima.
ii. El segundo caso de lesión está en el contrato de permuta, el cual según el art.
1897, es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro.
Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.
El art. 1900 se refiere a la lesión en el contrato de permuta, y específicamente, a
la permuta de bienes raíces.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio.
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Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
iii. El tercer caso se encuentra a propósito de la aceptación de una asignación
hereditaria. El art. 1234 contiene un caso de lesión, y señala que sólo puede
rescindirse una aceptación hecha con fuerza o dolo, o por una lesión grave, que
es la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad; esta lesión
no debe haber sido conocida al momento de aceptar.40
Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en
el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad.
iv. Otro caso se encuentra en materia de partición de bienes (partición de
comunidad), específicamente en el art. 1348, que señala que la rescisión por
causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota.
v. Otro caso se encuentra en materia de mutuo. Aquí hay que tener presente el art.
2206 del CC y los arts. 6 y 8 de la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de
Dinero (el CC regula el mutuo de cosa fungible distinta al dinero, y el mutuo de
dinero se regula en la ley 18.010).
Art. 2206. El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley
especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente.
Art. 6. Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las
comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en
moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que
se hayan pactado tales operaciones.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena
del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento
de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina
interés máximo convencional.
Será aplicable a las operaciones de crédito de dinero que realicen los bancos, lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 17 de la ley Nº 19.496 y la obligación de información que contempla
la letra c) del artículo 37 de la misma ley citada, debiendo identificarse el servicio que la origina.
Para VODANOVIC, éste no sería un caso de lesión en sentido técnico, sino de perjuicio a consecuencia
de la ignorancia, del error, que jurídicamente comprende a ésta. Y como no es imputable a la persona que
acepta la asignación, la ley por razones de justicia, le permite "rescindir" la aceptación.
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Art. 8. Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°, inciso
primero.
Conforme al art. 2206, el interés máximo convencional es el que sobrepasa en
más de 50% al interés corriente, y en este caso la sanción de la lesión, es la
rebaja hasta el interés corriente. Por ejemplo, si el interés corriente es 100, habrá
lesión si se pacta un interés en 151.
El art. 6 inc. IV de la ley 18.010 señala que el interés máximo convencional es
hasta un 50% del interés corriente, y el art. 8 establece la sanción para los pactos
que excedan el máximo convencional, que es la rebaja hasta el interés corriente.
vi. Otro caso es la anticresis, cuyo concepto se encuentra en el art. 2435, el cual
señala que es un contrato en que se le entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos.
Art. 2435. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos.
De acuerdo al inc. II del art. 2443, los intereses que se estipularen estarán
sujetos, en el caso de lesión enorme, a la misma reducción que en el caso del
mutuo.
Art. 2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta concurrencia de valores.
Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción
que en el caso de mutuo.
vii. Por último, se encuentra el caso de la cláusula penal, que según el art. 1535, es
aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
somete a una pena en caso de incumplimiento.
Art. 1535. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal.
El art. 1544 señala que se puede pedir la rebaja de la pena en todo lo que exceda
el doble del valor principal.
Art. 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido
estipular.
En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias
pareciere enorme.
En cuanto a la s a n c i ó n d e l a l e s i ó n e n g e n e r a l , como se ha visto, la
lesión es una figura que carece de una sanción única, en algunos casos es la nulidad
relativa del acto en que incide, como ocurre con la compraventa o la permuta, y en otros
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la sanción es una reducción de la desproporción de las prestaciones de las partes, tal
como ocurre en el mutuo o en la cláusula penal.
En el derecho comparado contemporáneo, la lesión tiene lugar en todo tipo de
actos jurídicos y se le atribuye un carácter subjetivo, en el sentido de sancionar al que ha
querido lucrarse a expensas del empobrecimiento de otro, explotando intencionalmente
la necesidad, los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.
2. La capacidad.
DUCCI señala que la capacidad en general, es la aptitud, el poder hacer algo; pero
lo que se va analizar es la capacidad legal, o sea, aptitud jurídica, el poder hacer algo en
la vida del derecho. Por tanto, esta aptitud jurídica, denominada capacidad, va a
consistir en la posibilidad de adquirir derechos o de ejercerlos y contraer obligaciones
ALESSANDRI señala que en el Derecho la capacidad se define como la aptitud
legal para adquirir derechos y ejercitarlos. De este concepto, es posible extraer dos tipos
o clases de capacidad, la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
2.1. Capacidad de goce.
La capacidad de goce, capacidad jurídica o capacidad adquisitiva, se define
normalmente como la aptitud legal para adquirir derechos (ALESSANDRI). Esta
capacidad constituye un atributo de la personalidad, lo tiene toda persona por el sólo
hecho de ser tal (art. 74), esto sin perjuicio de que el legislador permite que puedan
asignarse derechos a personas que no existen, pero que se espera que existan, caso en el
cual, los derechos se mantienen en suspenso hasta el nacimiento (art. 77).
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido
jamás.
Art. 77. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo
en que se defirieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si
la criatura no hubiese jamás existido.
La capacidad de goce pertenece a todos los individuos, cualquiera que sea su
edad, sexo, estado, y aun su nacionalidad. Como la capacidad de goce es un atributo de
la personalidad, no existen incapacidades de goce generales, sino que las incapacidades
de goce son excepcionales, y además especiales (siempre), es decir, que conciernen a
uno o varios derechos determinados de una persona (nunca a todos)41. Así ocurre por
ejemplo, con las incapacidades a que se refieren los arts. 963 a 965, que son normas que
consagran incapacidades para adquirir asignaciones por causa de muerte.
Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurídicas.
En nuestro CC el art. 95, derogado por la Ley 7.612, disponía que termina también la personalidad
relativamente a los derecho de propiedad, por la muerte civil, que es la profesión solemne, ejecutada
conforme a las leyes, en instituto monástico, reconocido por la Iglesia Católica; por tanto, confundía la
personalidad con la capacidad de goce. La figura de la muerte civil existió en nuestro país hasta 1943.
41
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Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.
Además hay derechos cuyo goce no adquiere la persona hasta una determinada
edad, como el derecho testar, ya que es inhábil para testar el impúber.
Art. 1005. No son hábiles para testar:
2. El impúber.
Es posible también encontrar en otros cuerpos normativos incapacidades de goce
especiales, como por ejemplo, en el DL 1.939 que prohíbe a los extranjeros adquirir
territorios en zonas fronterizas (art. 6).
Art. 6. Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera, sólo
podrán ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o a cualquier otro título, por personas naturales o
jurídicas chilenas.
Igual norma se aplicará respecto de las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos
desde la línea de más alta marea. En este último caso, podrán sin embargo concederse estos beneficios a
extranjeros domiciliados en Chile, previo informe favorable de la Subsecretaría de Marina del Ministerio
de Defensa Nacional. Con todo no podrán enajenarse a ningún título los terrenos de playa fiscales, dentro
de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral, los
cuales sólo serán susceptibles de actos de administración por parte de la citada Subsecretaría del
Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las restricciones establecidas en este artículo.
2.2. Capacidad de ejercicio.
Frente a la capacidad de goce se encuentra la capacidad de ejercicio o de obrar,
que según lo dispuesto en el art. 1445 inc. II, es la aptitud legal de un individuo para
ejercer por sí mismo los derechos que le competen, sin el ministerio o autorización de
otro.
Art. 1445 inc. II. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
Es esta capacidad de ejercicio la que constituye el requisito de validez de los
actos jurídicos, a que se el art. 1445 Nº 1
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1. que sea legalmente capaz;
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lícito;
4. que tenga una causa lícita.
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La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce, no así a la inversa, ya
que una persona puede tener capacidad de goce y no capacidad de ejercicio. Cuando se
habla de incapacidad en derecho, se entiende que se alude a la incapacidad de ejercicio,
ya que la incapacidad de goce, generalmente, no existe.
Por el sólo hecho de ser persona se tiene la aptitud para adquirir derechos, pero
para poder ejercerlos además hay que tener discernimiento, es decir, la facultad de
comprender el alcance de sus actos, por tanto, la persona no debe estar declarada
incapaz por la ley.
La regla general en esta materia, es la de la capacidad, así el art. 1446 declara
que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara como
incapaces. Teniendo en cuenta esto, en el fondo el tema se reduce a determinar quiénes
son incapaces.
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Las reglas de capacidad que se estudian, son las reglas generales aplicadas a
actos y contratos, pero es importante destacar que, además, es posible encontrar en
determinadas materias reglas especiales de capacidad, por ejemplo, en materia de
matrimonio, el art. 5 de la LMC contiene reglas especiales.
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
1. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2. Los menores de dieciséis años;
3. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio, y
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita
o por medio de lenguaje de señas.
Dentro del CC se encuentran reglas especiales de capacidad en materia de
posesión, en el art. 723.
Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para
adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material
o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o
para otros.
También hay reglas especiales en el art. 1005, en materia de testamento.
Art. 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
Finalmente, se encuentran también reglas especiales de capacidad en materia de
responsabilidad civil extracontractual, tal como lo señala el art. 2319.
Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles
negligencia.
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Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito
sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.
Como comentario general a todas las normas especiales, se puede decir que éstas
son, en general, reglas que amplían la capacidad. Esta diferencia de criterios se justifica
por distintas razones (dependiendo de la materia), por ejemplo, en materia de testamento
se justifica una regla diferente, porque de lo contrario, muchas personas podrían quedar
sin testar; en materia de responsabilidad extracontractual, esto se explica porque se
adquiere antes la capacidad de distinguir lo bueno o lo malo, que la capacidad para
celebrar contratos.
2.3. Incapacidades.
Basándose en el art. 1447, se puede decir, en primer lugar, que hay dos grandes
clases de incapacidades, las incapacidades generales y las incapacidades especiales.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no
pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Las i n c a p a c i d a d e s g e n e r a l e s son aquellas que dicen relación con la
celebración de cualquier acto jurídico, en cambio, las i n c a p a c i d a d e s e s p e c i a l e s
sólo dicen relación con ciertos y determinados actos jurídicos; a estás últimas se refiere
el art. 1447 inc. final.
2.3.1. Incapacidades ge nerales.
Dentro de las incapacidades generales, el legislador clasifica a los incapaces en
incapaces absolutos e incapaces relativos.
a. Incapaces absolutos .
Se refiere a ellos el art. 1447 inc. I y II. Los incapaces absolutos son personas
que, para el legislador, carecen de voluntad, es decir, no tienen voluntad, y estos son los
dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender
claramente.
i . Los d e m e n t e s . Según el profesor ALESSANDRI la expresión demente debe
tomarse en un sentido amplio, por ende, debe entenderse por demencia toda
enfermedad mental privativa de razón, cualquiera sea su denominación técnica.
Esto ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia.
El CC se aparta del significado de demencia que da la psiquiatría (el que apunta a
una enfermedad particular), y esto se justifica en función del art. 21.
Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.
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En relación con el demente, es importante señalar que él es incapaz por el hecho
de ser demente, esto es, esté interdicto o no. El decreto de interdicción es una
resolución judicial que reconociendo una incapacidad, la declara, y este decreto
sólo cumple un rol probatorio respecto del demente, es decir, no por este
instrumento el demente es incapaz.
El decreto de interdicción tiene, sin embargo, otro efecto, cual es que existiendo
un decreto de interdicción no es posible reclamar la existencia de un intervalo
lúcido, esto según lo dispuesto en el art. 465, el cual señala que los actos del
demente serán nulos aun si se alega un intervalo lúcido, una vez que ya existe el
decreto.
Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos;
aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.
Se debe reconocer que la tendencia actual de la psiquiatría, es sostener que los
intervalos lúcidos no existen. Independientemente de esto, desde un punto de
vista jurídico, la distinción entre un demente interdicto y uno no interdicto, es
que en el caso de este último se puede alegar un intervalo lúcido, lo cual
determina la validez o invalidez del acto.
ii. El i m p ú b e r . Aplicando el art. 26, se debe señalar que impúber es el varón que
no ha cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12.
Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
El concepto de impúber contiene también la categoría de i n f a n t e , que
corresponde a varones y mujeres menores de siete años.
ii. S o r d o o s o r d o m u d o q u e n o s e d a a e n t e n d e r c l a r a m e n t e . La
redacción que tiene en la actualidad la norma es fruto de la ley 19.904 del año
2003, ya que hasta antes de esta ley la norma consideraba como incapaces a los
sordos o sordomudos que no podían darse a entender por escrito, por lo tanto,
después de la mencionada ley, se amplío la capacidad de los sordos y
sordomudos en Chile.
Por último, es necesario referirse a la s a n c i ó n d e l o s a c t o s c e l e b r a d o s
p o r l o s i n c a p a c e s a b s o l u t o s . Los absolutamente incapaces no pueden expresar
su voluntad, a ellos les está totalmente impedido ejecutar cualquier acto jurídico, no
pueden ejercitar ningún derecho. Según el art. 1447 inc. II, los actos de los incapaces
absolutos no producen ni aun obligación natural42. Tampoco pueden caucionarse
(asegurarse por terceros; art. 46).
Art. 1447 inc. II. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Las obligaciones naturales son obligaciones imperfectas, ya que no dan acción para reclamarlas, sólo
excepción para retenerlas, y se encuentran reguladas en los art. 1470 y siguientes.
42
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Aplicando los dispuesto en el art. 1682 inc. II, es que se puede afirmar que la
sanción de los actos celebrados por los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta
(negando la inexistencia como sanción, según esta norma)43.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
b. Incapaces relativos .
Se refiere a los incapaces relativos el art. 1447 inc. III.
Art 1447 inc. III. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados
por las leyes.
Los incapaces relativos son personas que para el legislador tienen voluntad, pero
es una voluntad imperfecta, y es esta imperfección la que hace necesario que estas
personas actúen por medio de un representante legal.
Son incapaces relativos para el legislador los menores adultos y los disipadores
interdictos. Es interesante destacar que hasta antes de la ley 18.802 del año 1989, el
legislador contemplaba a un tercer incapaz relativo, que era la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal.
i.
Los m e n o r e s a d u l t o s . Teniendo presente lo que dispone el art. 26, se puede
decir que menor adulto es la mujer que cumplió 12 años y que es menor de 18, y
el varón que ha cumplido 14 años y que es menor de 18.
Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no
ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y menor de
edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Hay que destacar que si bien es cierto estas personas son consideradas por el
derecho como incapaces relativos, es posible comprobar que existen una serie de
materias en las cuales el legislador les ha reconocido capacidad. Así, al menor
adulto se le considera capaz para:
-
La administración y goce de su peculio profesional e industrial (art. 251).
Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio
profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.
-
También es capaz, siempre y cuando haya cumplido 16 años, para contraer
matrimonio (art. 5 Nº 2 LMC).
Art. 5. No podrán contraer matrimonio:
2. Los menores de dieciséis años.
-
Por aplicación del art. 1005, el menor adulto es capaz para testar.
Para quienes no niegan la inexistencia como sanción, los actos celebrados por los absolutamente
incapaces son inexistentes por falta de voluntad
43
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Art. 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.
-
También se le otorga capacidad para reconocer hijos.
Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus
bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para
reconocer hijos.
-
Por último, el legislador en el art. 2128 le reconoce capacidad para ser
mandatario.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero
las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores.
ii. D i s i p a d o r i n t e r d i c t o . El legislador en el art. 1447 considera como
incapaces relativos a los disipadores que se hallen bajo interdicción de
administrar sus bienes. El CC no define quienes son los disipadores, sino que es
la doctrina la que basándose en el art. 445, señala que disipador o pródigo es
aquel que gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin una
finalidad básica alguna.
Art. 445. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.
El profesor DUCCI refiriéndose al disipador, dice que la disipación consiste en la
realización repetida de actos que demuestran una total falta de prudencia, como
sería la hipótesis a que se refiere el art. 445 inc. II.
A diferencia de lo que ocurre con el demente, para que el disipador sea incapaz,
es necesario que medie una resolución judicial que así lo haya declarado; a esta
resolución judicial se le llama decreto de interdicción. Por eso es que los actos
realizados sin que medie un decreto de interdicción, son válidos.
La ley en los arts. 442 y siguientes, da líneas generales sobre el juicio de
interdicción. El art. 443 se refiere a quiénes pueden solicitar el decreto, siendo
estos: el cónyuge no separado judicialmente, los consanguíneos hasta el cuarto
grado y el defensor público.
Art. 442. A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus
bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo.
Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451.
Art. 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no separado judicialmente
del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el
defensor público.
Art. 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el
competente funcionario diplomático o consular.
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Art. 445. La disipación deberá probarse por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten
una falta total de prudencia.
El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.
Art. 446. Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los
parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la
interdicción provisoria.
El art. 447 establece que deben cumplirse ciertas formalidades por vía de
publicidad respecto de este decreto. Las formalidades por vía de publicidad son
aquellas que tienen por objeto dar a conocer a terceros una determinada situación
jurídica, con el objeto de proteger sus derechos. Así, este artículo señala que los
decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces, y además deben publicarse tres avisos en diarios
de la comuna o región.
Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro
del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su
nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
La doctrina tiende a afirmar que para que el decreto produzca plenos efectos
(para que sea oponible a terceros), es menester que se cumplan las formalidades
por vía de publicidad, porque de lo contrario, se dejaría a los terceros en una
situación de indefensión.
La incapacidad que afecta a los disipadores, dice relación con la celebración de
actos de tipo patrimonial, es así como se les considera plenamente capaces para
celebrar actos en el ámbito del derecho de familia, como contraer matrimonio,
testar, reconocer hijos, etc.
La circunstancia de que estas personas sean consideradas por el legislador como
incapaces, no implica que estén inhabilitadas para actuar en la vida del derecho, pero
para que sus actos tengan valor, es menester que cumplan con ciertas formalidades que
se denominan formalidades habilitantes, esto por cuanto los habilitan para actuar en la
vida del derecho; normalmente las formalidades habilitantes son la representación o la
autorización de los representantes legales44. Esto difiere a la situación de los incapaces
absolutos, que sólo pueden actuar representados, y esto es así, porque el legislador
considera que la voluntad de los incapaces relativos es imperfecta, pero tienen voluntad.
La diferencia mencionada está reconocida en el art. 1447 inc. III, que
refiriéndose al valor que pueden tener los actos de los incapaces relativos, señala que
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos.
Existen ciertos actos respecto de los cuales el legislador exige formalidades
habilitantes adicionales, es lo que ocurre por ejemplo, en el caso de que se quiera
proceder a la venta de un bien raíz de una persona incapaz, en este supuesto se exige
autorización judicial y venta en pública subasta (arts. 393 y 394); esta formalidad
habilitante adicional, no sólo se aplica tratándose de incapaces relativos, sino que
también se aplica a los incapaces absolutos.
De acuerdo al art. 43, son representantes legales de una persona el padre o la madre legítimos, el
adoptante, y su tutor o curador.
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Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo,
ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que
tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta.
Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se
hará en pública subasta.
En cuanto a la s a n c i ón d e l o s a c t o s r e a l i z a d os p o r l o s i n c a p a c e s
r e l a t i v o s si n c u m p l i r c o n l a s f o r m a l i d a d e s h a b i l i t a n t e s , por aplicación de
lo dispuesto en el art. 1682 inc. III, se llega a la conclusión de que la sanción en este
caso es la nulidad relativa.
Art. 1682 inc. III. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
Pese a que el art. 1447 no lo señala expresamente, se debe afirmar que los actos
realizados por los incapaces relativos pueden ser caucionados por terceros, porque al
menos, respecto de los menores adultos, sus actos producen obligaciones naturales (art.
1470 Nº 1). Pero al producir una obligación natural, no solamente ésta puede
caucionarse, sino que también puede novarse (art. 1630).
Art. 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1. Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
Art. 1630. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato
de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.
En cuanto al disipador interdicto, hasta antes de la ley 18.802 que eliminó la
incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, se consideraba que el art.
1470 era ejemplar, pero hoy se considera que afecta únicamente al menor adulto.
2 . 3 . 2 . In c a p a c i d a d e s e s p e c i a l e s , p a r t i c u l a r e s o f a l t a d e l e g i t i m a c i ó n
del negocio.
A estas incapacidades particulares se refiere el art. 1447 inc. final, el cual señala
que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para celebrar
ciertos actos.
Art. 1447 inc. final. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Se trata de incapacidades doblemente restrictivas, ya que afectan a ciertas
personas, y únicamente para celebrar ciertos actos jurídicos, por lo tanto, para lo demás
se entienden plenamente capaces.
Ejemplos de incapacidades particulares es posible encontrar a lo largo de todo el
CC:
i. El art. 1796 se refiere a una incapacidad particular para celebrar el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o
madre con los hijos sujetos a patria potestad. Esto es así, porque el legislador
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
entiende que en estos casos existe un conflicto de intereses que podría perjudicar
al sujeto más débil, preocupándose también, el legislador, de los intereses de los
terceros.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
La prohibición que contiene esta norma es independiente del régimen
matrimonial, por lo que la compraventa sólo se permite si los cónyuges están
separados judicialmente.
ii. Otro ejemplo está en el art. 412 inc. II, que es una norma que prohíbe la
celebración de contratos entre el tutor o curador y su pupilo.
Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés
el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
iii. Otro ejemplo se encuentra en los arts. 1797 y 1798, que señalan que el empleado
público no puede comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por
su ministerio; y los jueces, abogados, procuradores o escribanos, los bienes en
cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia de éste, aunque la
venta se haga en pública subasta.
Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de
los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.
Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en
pública subasta.
iv. Un último ejemplo se da en materia de mandato, en los arts. 2144 y 2145.
Art. 2144. No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el
mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante.
Art. 2145. Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado
por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar
dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.
Respecto a la s a n c i ó n p o r l a i n f r a c c i ó n d e u n a i n c a p a c i d a d
p a r t i c u l a r , ésta dependerá de la naturaleza de la norma que contenga la incapacidad.
A pesar de la definición del art. 1447 inc. final, no todas las normas establecen
prohibiciones, ya que una norma puede ser prohibitiva, como el art. 412 inc. II, o bien
puede ser imperativa como el art. 412 inc. I.
Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.
Si la norma que consagra la incapacidad es prohibitiva, la sanción será la nulidad
absoluta, esto por la relación de los art. 10, 1466 y 1682.
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros
cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
En cambio, si la norma que consagra la incapacidad es imperativa, considerando
que las incapacidades particulares constituyen normas que han sido dictadas en atención
a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran los actos (y no a la
naturaleza del acto o contrato) la sanción, por lo dispuesto en el art. 1682 inc. final, es la
nulidad relativa.
Finalmente, hay otras sanciones diversas, por ejemplo, el art. 114 que tiene
como sanción no la nulidad, sino, el desheredamiento, para el que es menor de 18 años
y se case sin el consentimiento del llamado a darlo; y si este último se muere sin testar,
sólo le corresponderá la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en
dicha sucesión.45
Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción
de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.
3. El objeto.
Es necesario señalar que la noción de objeto es controvertida en la doctrina, hay
quienes postulan que el objeto del acto son los derechos y obligaciones que emanan de
Don Rafael VALENZUELA da como excepción, el caso del acto que se encuentra regido por el derecho
público, en cuyo caso la sanción es la nulidad absoluta del acto, aunque éste técnicamente no sea
prohibitivo; por ejemplo, el art. 1797 que prohíbe a los administradores de establecimientos públicos
vender parte alguna de los bienes muebles que administran, y cuya enajenación no está comprendida en
sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente; esto es así, porque según el art. 1462 hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho
público chileno.
45
Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que
administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorización de la autoridad competente.
Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse
en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
éste; sin embargo, también hay quienes consideran que el objeto del acto es la
prestación, esto es, las cosas que deben darse, hacerse o no hacerse, en virtud de él.
Según Avelino LEÓN HURTADO, el objeto del contrato es la creación de
obligaciones y derechos, y el objeto de las obligaciones es lo que el deudor debe, esto
es, la cosa, hecho o abstención prometidos (dar, hacer o no hacer).
En el CC se confunde el objeto del contrato, con el objeto de la obligación, lo
cual se aprecia en el art. 1460.
Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
Sin embargo, lo bueno de este artículo, es que extiende con acierto el requisito
del objeto a todo acto jurídico, y no lo limita sólo a los contratos; pero lo malo, es la
confusión del objeto del acto jurídico con las cosas, hechos o abstenciones que
constituyen el objeto de las obligaciones. Por ejemplo, en la compraventa el objeto del
contrato está formado por las obligaciones que surgen para ambas partes: el vendedor de
entregar (la cosa) y el comprador de pagar (el precio); y la obligación del vendedor
(entregar) tiene por objeto la cosa vendida y la del comprador (pagar) el precio, el
dinero que pagará por la cosa.
Pero se advierte también, claramente, que en un último análisis el objeto del acto
o contrato y el objeto de las obligaciones, se confunden de hecho, si se considera que
ambos persiguen como finalidad esencial el logro de la cosa, del hecho o de la
abstención que las partes han tenido en vista al contratar. De este modo, el objeto de las
obligaciones va involucrado en el objeto del acto o contrato.
Don Rafael VALENZUELA distingue entre:
i. El objeto del acto jurídico: obligaciones y derechos que el acto genera.
ii. El objeto de las obligaciones: prestaciones.
iii. El objeto de las prestaciones: cosas o hechos sobre los que recae.
Pero el CC no hace esta distinción, ya que entiende que el objeto del acto jurídico
son cosas que se deben dar, hacer o no hacer. Así, si se examina el CC, concretamente el
art. 1460, se puede comprobar que el legislador chileno ha seguido el segundo criterio
(el objeto del acto es la prestación), ya que identifica el objeto del acto con las cosas,
hechos o abstenciones que deben realizarse en virtud de él.
Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
3.1. El objeto como requisito de existencia.
Al objeto como requisito de existencia de los actos jurídicos, se refiere el art.
1460, el cual señala que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer. Teniendo en cuenta lo anterior, es que se
puede establecer que los objetos pueden consistir básicamente en cosas o hechos, y la
importancia de distinguir en cada caso si el objeto es una cosa o un hecho, es en razón
de los requisitos que estos deben reunir para ser objeto de una declaración de voluntad
(art. 1461).
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
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Teoría general del acto jurídico
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La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.
a. Cosa.
Si el objeto es una cosa (obligación de dar), como ocurre en el contrato de
compraventa, debe reunir los siguientes requisitos:
i. D e b e s e r r e a l . Que la cosa deba ser real, implica que debe existir o al menos
debe esperarse que exista. Sobre este particular, el art. 1461 señala que no sólo
las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino
también las cosas que se espera que existan; lo anterior implica que la cosa
puede ser presente o futura, y a propósito de esto, hay que tener presente los arts.
1813 y 1814 en materia de compraventa.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo
la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.
El legislador en el art. 1813 reitera lo dicho en el art. 1461, por cuanto admite
que la compraventa pueda celebrarse también respecto de cosas que se espera
que existan. La venta de cosa futura puede ser de dos tipos: condicional o
aleatoria, siendo la regla general, la venta condicional, salvo que expresamente
se señale lo contrario o que de la naturaleza del acto se desprenda que se compró
a la suerte.
Por ende, en el caso de la cosa que no existe, pero se espera que exista, hay que
distinguir dos situaciones:
-
Si la cosa existe pero perece antes del contrato, no hay obligación, porque no
tiene objeto (el contrato es nulo por falta de objeto). Por eso el art. 1814
señala que la venta de una cosa que al tiempo del contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
-
Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el
contrato es válido, pudiendo revestir dos formas: que se venda la suerte o la
cosa futura misma. En el segundo caso, esto es, cuando se vende una cosa
que no se existe pero que se espera que exista, el contrato es condicional y se
reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.
Así, cuando una cooperativa agrícola vende a una industrial el trigo que
cosecha en sus campos a tanto el quintal, celebra un contrato condicional,
sujeto a la condición de que se coseche el trigo, de manera que si nada
cosecha, la venta se reputa como no efectuada, por haber fallado la
condición.
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Teoría general del acto jurídico
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Pero si se vende la suerte o la contingencia de que una cosa llegue a existir,
el contrato es puro y simple. Así, si una empresa pesquera vende toda su
pesca por un precio alzado, la venta es pura y simple, y el comprador hará un
gran negocio si la pesca resulta abundante, o hará un negocio ruinoso si la
pesca es pobre.
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se
entiende que es de cosa futura (art. 1813). Sin embargo, hay algunos actos
que no pueden recaer sobre cosas futuras, como los contratos reales, lo cual
es obvio, ya que estos se perfeccionan con la entrega de la cosa.
El art. 1813 se debe hacer extensible a todos los actos que se celebren sobre
cosas que se espera que existan, no sólo a la compraventa.
ii. La cosa debe ser c o m e r c i a b l e . Las cosas comerciables son aquellas que son
susceptibles de dominio y posesión privada46.
La regla general en esta materia, es la de la comerciabilidad, y la excepción es la
incomerciabilidad, la cual puede provenir de distintas causas:
-
En primer lugar, hay cosas incomerciables por su propia naturaleza, como las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire,
el altamar, etc. (art. 585).
Art. 585. Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.
-
En segundo lugar, la incomerciabilidad puede provenir por la destinación de
la cosa; es lo que ocurre por ejemplo, con los bienes nacionales de uso
público a los que se refiere el art. 589 (calles, puentes, etc.).
Art. 589. Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos.
Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes
del Estado o bienes fiscales.
-
En tercer lugar, la incomerciabilidad puede obedecer a razones de orden
público, moralidad o buenas costumbres. Por ejemplo, las cosas cuya
enajenación debe hacerse cumpliendo ciertos requisitos, como es el caso de
46
Inalienabilidad e incomerciabilidad son dos conceptos que no pueden confundirse. Una cosa es
inalienable cuando no puede ser enajenada; y es incomerciable cuando no puede formar parte del
patrimonio privado, respecto de ellas no puede existir un derecho real o personal. Así, si la cosa está
sujeta simplemente a una prohibición de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante esa limitación
constituye el objeto de un derecho privado; por ejemplo, los derechos personalísimos, como los de uso y
habitación, son intransferibles e intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares, por
ende, son comerciables, pero inalienables; lo mismo ocurre con las cosas de comercio prohibido, como
venenos, explosivos, armas, etc. Por lo tanto, la comerciabilidad no se relaciona con la posibilidad de
celebrar o no actos jurídicos, ya que esto es la inalienabilidad.
Nuestro CC distingue perfectamente en el art. 1464 lo incomerciable de lo inalienable, al señalar que hay
objeto ilícito en la enajenación de las cosas incomerciables (Nº 1), y en la enajenación de los derechos
personalísimos (Nº 2).
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Teoría general del acto jurídico
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las drogas, las armas o productos explosivos sujetos a reglamentación
especial.
iii. La cosa debe ser d e t e r m i n a d a o d e t e r m i n a b l e 47. En esta materia existen
dos clases de determinación: la específica y la genérica.
La d e t e r m i n a c i ó n e s p e c í f i c a se da cuando se individualiza a determinado
individuo de un género determinado, como por ejemplo, la oveja Dolly.
La d e t e r m i n a c i ó n g e n é r i c a se da cuando se indica indeterminadamente a
un individuo de un género determinado, como por ejemplo, una oveja.
En otras palabras, el grado de determinación de una cosa puede ser mayor o
menor, así, cuando se habla de un individuo, es una determinación específica, y
aquí se habla de una especie o cuerpo cierto. Pero también puede hablarse en
menor determinación de un género (determinación genérica), que es la menor
determinación que puede tener un acto, lo cual debe acompañarse
necesariamente de una determinación cuantitativa; así, el art. 1461 inc. I dice que
las cosas deben estar a lo menos determinadas en su género.
Art. 1461 inc. I. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad,
sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
En lo tocante a las cantidades, el legislador admite que éstas puedan ser
inciertas, con tal que el acto o contrato fije las reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla (1461 inc. II).
Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
b. Hecho.
Si el objeto es un hecho (obligación de hacer o no hacer), los requisitos que debe
cumplir éste son los siguientes:
i. El hecho debe ser f í s i c a m e n t e p o s i b l e . El CC señala que es físicamente
imposible aquel hecho que es contrario a la naturaleza. Hay que precisar que
para que un hecho sea considerado físicamente imposible, es menester que la
imposibilidad sea absoluta, es decir, que el hecho sea irrealizable por cualquier
persona. Si la imposibilidad es sólo relativa, o sea, si el hecho sólo es
irrealizable para cierto individuo y no para otros, no hay imposibilidad y el acto
y la obligación existen, porque el objeto también existe
La imposibilidad física absoluta puede ser permanente o temporal. Si es
permanente, el hecho jamás podrá ser objeto de una obligación válida; y si es
temporal, no obsta a la validez del objeto si éste es posible, de acuerdo con lo
convenido, a la fecha en que deba cumplirse la obligación.
La posibilidad o imposibilidad física, es un requisito que debe juzgarse al
momento en que el acto se celebra, y si el hecho es físicamente imposible al
momento de la celebración del acto, se estará ante una supuesta falta de objeto,
con una posible nulidad o inexistencia; en cambio, si el hecho era físicamente
posible al momento de la celebración del acto y deviene en imposible con
posterioridad, no existe un problema de falta de objeto, sino que se está frente a
47
El requisito es más bien que la cosa sea determinada, porque lo determinable es la cantidad.
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Teoría general del acto jurídico
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un problema de incumplimiento imputable o no, según el caso. Por ejemplo,
antes de los atentados del 11 de Septiembre de 2001 una persona se obligó a
escalar las torres gemelas; aquí no hay falta de objeto, sino, una imposibilidad de
cumplimiento.48
Art. 1461 inc. final. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
ii. D e b e s e r m o r a l m e n t e p o s i b l e . El CC precisa que es moralmente
imposible aquel hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden público49.
En relación al objeto moralmente posible, don RAFAEL VALENZUELA dice que el
acto prohibido por las leyes se confunde con la licitud del objeto, y él hace un
distingo entre: actos prohibidos por la ley (art. 10), y hechos prohibidos por la
ley, respecto de los cuales una persona puede obligarse por un acto no prohibido;
por ejemplo, el arrendamiento de una casa (acto) para un prostíbulo (hecho)50.
iii. Debe ser d e t e r m i n a d o . Éste es un requisito lógico, aun cuando el legislador
no lo dice expresamente. Se trata de un requisito que fluye de la propia
naturaleza, ya que debe conocerse específicamente en qué consiste el hecho o la
abstención objeto de la obligación, de lo contrario, no sería una declaración de
voluntad seria. Por ejemplo, si una persona contrae una obligación de hacer
consistente en construir una muralla, sin más, habría indeterminación del objeto,
ya que no se sabe cuál es el material, la altura, el largo, el color, etc. de la
muralla que se tiene que construir.
Respecto a la s a n c i ó n a n t e l a f a l t a d e o b j e t o , según se verá, va a
depender de si se acepta o no la teoría de la inexistencia; si se acepta, se está obligado a
concluir que la falta de objeto sería una hipótesis de inexistencia jurídica. De no adherir
a la teoría de la inexistencia, no cabe más que concluir que la sanción por falta de objeto
es la nulidad absoluta, esto por tratarse de la omisión de un requisito establecido por el
legislador en atención a la naturaleza del acto o contrato, omisión que de conformidad
con el art. 1682 inc. I, se sanciona con nulidad absoluta.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
La imposibilidad es un concepto variable, pues lo que es imposible hoy, puede no serlo mañana, o
viceversa; por ejemplo, los viajes a la Luna.
49
Buenas costumbres es un concepto muy amplio y variable; éstas obligan a sujetarse a las normas
morales imperantes en una época determinada. El acto jurídico que las contravenga adolecerá de objeto
ilícito, y por ello será nulo absolutamente.
El orden público está formado por el conjunto de normas que miran a los intereses generales de mayor
importancia para la sociedad. Según la jurisprudencia, el orden público es la organización considerada
como necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad. El concepto de orden público inspira
las leyes prohibitivas, pero también hay leyes prohibitivas o casos no reglamentados, especialmente, que
pueden atentar al orden público por comprometer los intereses generales de la sociedad.
50
Su importancia depende de si se acepta o no la inexistencia en el CC, si no se acepta no tiene mayor
importancia.
48
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3.2. Objeto lícito.
El art. 1445, que enumera los requisitos de validez del acto jurídico, establece en
el Nº 3 que éste debe recaer sobre un objeto lícito.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
3. Que recaiga sobre un objeto lícito.
Si se examina el CC, se puede comprobar que no existe disposición legal alguna
que de una definición que diga qué es objeto lícito o qué es objeto ilícito, esto a
diferencia de lo que ocurre con la causa, ya que en el art. 1467 se define a la causa
ilícita.
Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Hay algunos autores que han pretendido extrapolar el concepto del art. 1467 para
definir el objeto ilícito, y es así como afirman que el objeto ilícito es aquel que es
prohibido por la ley, o contrario a las buenas costumbres y al orden público.
Don Avelino LEÓN HURTADO cree que del art. 1461 puede deducirse el concepto
de objeto ilícito, distinguiendo si el objeto consiste en una cosa o en un hecho. Así, si el
objeto consiste en una cosa, ésta en sí no puede ser lícita o ilícita, sino por el destino
que se le dé: "sólo los actos y los fines son ilícitos o inmorales"; pero si esa cosa está
fuera del comercio humano, el objeto de la obligación es ilícito, en cuanto de antemano
se sabe que cualquier acto que verse sobre ella está prohibido por la ley. Este es,
entonces, el principal caso de objeto ilícito (cuando se trata de obligaciones de dar), y
por eso el inc. I. del art. 1461 exige que la cosa sea comerciable; la falta de los otros
requisitos (que la cosa sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de
objeto.
Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que
se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estén
determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público.
Si el objeto consiste en un hecho, éste puede ser en sí lícito o ilícito, por eso el
inc. final del art. 1461 dispone que el objeto que consiste en un hecho puede ser física y
moralmente imposible. La expresión "moralmente imposible" equivale a objeto ilícito,
pues dispone este artículo que es objeto moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público51.
Si el objeto consiste en un hecho físicamente imposible e indeterminado, no es
ilícito, sino inexistente, al igual que en las obligaciones de dar cuando la cosa no es real
o determinada.
Un ejemplo de objeto ilícito, es todo intento de clonación humana establecido en un acto jurídico, pues
tal clonación atenta contra las normas bioéticas y, por ende, la moral.
51
71
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Por lo tanto, objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o sobre
hechos o contratos prohibidos por las leyes, o contrarios a las buenas costumbres o al
orden público.
En resumen, si el objeto recae en una cosa, cuando la cosa en que recae el objeto
no es real o no está determinada hay carencia o inexistencia del objeto; pero cuando la
cosa sobre la que recae el objeto es incomerciable, hay objeto ilícito. Ahora si el objeto
recae en un hecho físicamente imposible e indeterminado, hay inexistencia de objeto, y
cuando el hecho es moralmente imposible hay objeto ilícito.
Por lo tanto, o b j e t o i l í c i t o es aquel que recae sobre cosas incomerciables y
sobre hechos moralmente imposibles (si el hecho es físicamente posible, pero
moralmente imposible y está determinado, hay objeto ilícito).
Si bien el CC no define al objeto ilícito, éste plantea casos de objeto ilícito, y
estos casos son los siguientes:
i. A c t o s c o n t r a r i o s a l D e r e c h o p ú b l i c o c h i l e n o . De conformidad al
inc. I del art. 1462, hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho
público chileno. Si se acepta que la imposibilidad moral del objeto es objeto
ilícito, este artículo estaría de más, ya que la imposibilidad moral implica los
hechos contrarios al orden público.52
Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la
promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
ii. E n a j e n a c i ó n d e l a s c o s a s e n u m e r a d a s e n e l a r t . 1 4 6 4 . Esta es
una norma que no es fácil de entender, porque tiene una serie de elementos.
Art. 1464. Hay objeto ilícito en la enajenación:
1. De las cosas que no están en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
En primer lugar, la norma dice que hay objeto ilícito en la “e n a j e n a c i ó n ” , y
según la doctrina este concepto puede ser tomado en un sentido amplio o en un
sentido restringido, conclusión a la que se llega a partir del estudio del CC.
En sentido amplio, enajenación comprende todo acto de disposición entre vivos
por el cual el titular transfiere a otro su derecho o constituye sobre él un nuevo
derecho a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente (pero sin transferirlo); esto es, constituye un derecho real limitativo,
como por ejemplo un usufructo, una hipoteca, etc.
En sentido restringido, por su parte, enajenación comprende solamente el acto de
disposición entre vivos por el cual el titular transfiere a otro su derecho
(dominio).
Para la jurisprudencia y los juristas (ALESSANDRI y SOMARRIVA), en este artículo
se toma la palabra enajenación en un sentido amplio. Sostiene esta doctrina que
Según don Rafael VALENZUELA, este artículo está de más como hipótesis, ya que el orden público es un
concepto más amplio que el Derecho público.
Derecho público es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del Estado y de los
demás entes políticos menores (como el municipio) o las relaciones entre los particulares y estos
organismos políticos en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.
52
72
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
cuando el legislador utiliza el concepto de enajenación en un sentido restringido,
lo explicita contraponiéndolo a la constitución de gravámenes, esto ocurre por
ejemplo, en materia de hipoteca en el art. 2415. El profesor LUIS CLARO SOLAR
cree, en contrario, que la enajenación está tomada en sentido restringido.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.
En cuanto a los casos de objeto ilícito que enumera el art. 1464, estos son los
siguientes:
-
E n a j e n a c i ó n d e l a s c o s a s q u e n o e s t á n e n e l c o m e r c i o . Se
refiere a las cosas incomerciables, que son aquellas que no son susceptibles
de dominio o posesión privada, lo que puede deberse a la naturaleza misma
de las cosas, a su destinación o a razones de moralidad u orden público.
-
Enajenación de los derechos o privilegios que no pueden
t r a n s f e r i r s e a o t r a p e r s o n a (estas son cosas inalienables). Los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona, son los
llamados derechos personalísimos, que son una excepción a la regla general
que señala que los derechos pueden transferirse.
Examinando el CC, se encuentran derechos personalísimos de naturaleza real,
como el derecho real de uso (art. 811 en relación con el art. 819)
Art. 811. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.
Art. 819. Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a
que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.
También se encuentran, en el CC, derechos personalísimos de naturaleza
personal, como el derecho de alimentos (art. 334). En esta materia, cuando se
establece que el derecho de alimentos no puede cederse, se hace referencia al
derecho mismo; cosa distinta ocurre con las pensiones de alimentos, ya que
una vez devengadas, son créditos, y como tales entran al sistema de cesión
de créditos.
Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Esta categoría y la anterior suelen ser fáciles de confundir, ya que existen
puntos comunes entre ellas, porque todas las cosas incomerciables son
necesariamente inalienables, pero no todas las cosas inalienables son
necesariamente incomerciables, prueba de ello son los ejemplos anteriores.
-
Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial
a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
e l l o . El embargo no se encuentra definido legalmente, a pesar de ser
utilizada la expresión en un sin numero de normas. Según la doctrina, el
embargo es una institución propia del juicio ejecutivo que consiste en la
aprehensión compulsiva hecha por mandamiento del juez, que conoce del
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
juicio, de uno o más bienes determinados del deudor, los cuales se entregan a
un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el
fin de asegurar el pago de la deuda.53
Al examinar el CPC, se puede comprobar que dentro de las medidas que le
permiten al acreedor asegurar el resultado del juicio, existen otras distintas al
embargo en un sentido técnico, como el secuestro y la prohibición de
celebrar actos y contratos; es por ello que la doctrina sostiene que el
concepto de embargo del art. 1464, debe tomarse no en su sentido técnico,
sino que debe entenderse referido a todas las medidas, que en concepto del
legislador, permiten el cumplimiento del mismo fin, esto es, asegurar el
resultado del juicio54.
En el caso del embargo y de otras figuras similares, el CPC exige el
cumplimiento de determinadas formalidades por vía de publicidad, medidas
que tienen por objeto proteger los intereses de terceros. Sobre este particular
hay que tener presente los arts. 297 y 453 CPC.
Art. 297. Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro de
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan
conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Art. 453. Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no
producirá efecto alguno legal respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en
el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles.
En cuanto a cómo opera el embargo, en la práctica el propio deudor de los bienes queda como
depositario de los mismos, esto porque hay un receptor que anota los bienes y desde ese momento quedan
embargados; este embargo puede ser seguido o no por un retiro de especies. A partir del momento del
embargo, es decir, cuando el receptor notifica los bienes, pueden empezar a operar una serie de figuras
procesales.
54
VELASCO cree que en el embargo del art. 1464 N° 3, no puede incluirse la prohibición judicial de
celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes, ya que esta norma se refiere a la enajenación,
y en contratos como el de compraventa o arrendamiento no hay enajenación. Así, si se prohíbe
judicialmente arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la arrienda, no es posible
sostener que en tal contrato hay objeto ilícito de conformidad al Nº 3 del art. 1464, porque éste se refiere
exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento no lo es; ni tampoco podría afirmarse que hay objeto
ilícito de acuerdo con el art. 1466, puesto que esta disposición alude a contratos prohibidos por las leyes,
y no por las autoridades judiciales. Tratándose de la compraventa, el art. 1810 se refiere a la prohibición
de vender las cosas cuya enajenación esté prohibida por la ley, y no por la justicia. Por todo ello,
VELASCO cree que el art. 296 del CPC modifica los números 3 y 4 del art. 1464, en el sentido de que
tratándose de prohibiciones judiciales de celebrar actos o contratos, esos números son aplicables a la
infracción de tales prohibiciones, aun cuando no haya enajenación, prohibiciones que adolecen entonces
de objeto ilícito.
53
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya
circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.
Art. 296. La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son materia del
juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garantía para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo
1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.
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Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y
firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro
horas.
Respecto a si la norma se aplica tanto a la enajenación voluntaria como a la
enajenación forzada, el profesor CLARO SOLAR cree que el N° 3 no se
refiere a la enajenación forzada en pública subasta de las cosas embargadas
por decreto judicial, sino a la enajenación que el deudor demandado
pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo.
SOMARRIVA y VELASCO, por el contrario, creen que el Nº 3 se aplica tanto a
la enajenación voluntaria, como a la forzada hecha por el ministerio de la
justicia en cuanto:
-
La ley no distingue, por lo tanto, no puede el intérprete distinguir.
Es la única manera de lograr el fin perseguido por la ley, cual es evitar
que el derecho que un acreedor ha puesto en ejercicio, sea burlado o
dificultado en su satisfacción, mediante la enajenación que de sus bienes
muebles pueda hacer el deudor, lo cual se logra sancionando todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes muebles
embargados, sean ellas judiciales o voluntarias.
La jurisprudencia está dividida, pero actualmente parece inclinarse por la
postura de CLARO SOLAR, esto debido a que puede haber dos o más
ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida (el
acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio
alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos).
Es importante tener presente que la norma rige cuando la limitación es
judicial, llámese embargo, prohibición para celebrar actos y contratos, etc.,
no así cuando la limitación es voluntaria o convencional, como por ejemplo,
cuando el deudor constituye una prohibición de gravar o enajenar, a favor de
la institución financiera a la cual él le debe. Al infringir la limitación
voluntaria, la norma no es aplicable, es decir, no tiene aplicación en la
prohibición convencional de celebrar actos y contratos.
El 1464 Nº 3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello, y a este respecto hay que señalar que el juez que
debe autorizar la enajenación debe ser el juez que está conociendo de la
ejecución, o bien todos los jueces que hayan decretado embargo en caso de
que se de la figura del reembargo, esto es, que sobre un bien ya embargado
se decrete un nuevo embargo.
El acreedor que solicitó la medida también puede consentir en la
enajenación, y si existe más de una acreedor, es necesario que todos ellos
consientan. La autorización puede ser expresa o tácita; habría esta última
clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio acreedor
embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento
del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no deduce oposición.
La autorización del juez o el consentimiento del acreedor, deben ser previos
a la enajenación, si fuesen posteriores, no validaría el acto, ya que habría
objeto ilícito, y la sanción de objeto ilícito es la nulidad absoluta, la cual no
admite ratificación o confirmación posterior como medio de sanear el acto.
75
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ii. E n a j e n a c i ó n d e l a s e s p e c i e s c u y a p r o p i e d a d s e l i t i g a , s i n
p e r m i s o d e l j u e z q u e c o n o c e d e l l i t i g i o . Para estos efectos, se
entiende por cosas litigiosas los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en juicio demandante y demandado; son en el fondo, el objeto
mismo del juicio.
Esta limitación es lógica, porque de lo contrario se pondría en riesgo el
resultado del juicio, por ende, esta limitación tiene por objeto asegurar el
resultado del juicio.
De la lectura del art. 1464, pareciera ser que basta que se aplique esta norma
para que el bien sea el objeto preciso del litigio, sin embargo, el art. 1464 Nº
4 debe entenderse modificado por el art. 296 inc. II del CPC, que señala que
para que los objetos que son materia de juicio se consideren comprendidos
en el Nº 4 del art. 1464, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos; por lo tanto, será el demandante quien le pida al juez que
decrete la prohibición señalada en el art. 1464 Nº 4.
Art. 296. La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los
bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4°
del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición
respecto de ellos.
Para VODANOVIC el N° 4 está demás, porque queda comprendido en el N° 3,
esto por la exigencia de que el juez decrete prohibición para considerarlas
comprendidas en el N° 4.
La limitación que contiene el Nº 4, dice relación con la enajenación de cosas
litigiosas, esto es, bienes cuyo dominio discuten demandante y demandado,
no siendo aplicable a la enajenación de derechos litigiosos, que es una
cuestión distinta, ya que los derechos litigiosos, aplicando el art. 1911, son el
evento incierto de la litis (resultado del juicio). La enajenación de estos
derechos es perfectamente válida, ya que no se encuentra afectada por la
limitación del 1464 Nº 4.
Art. 1911. Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se
notifica judicialmente la demanda.
La cesión de los derechos litigiosos sólo puede hacerse por el demandante,
según se desprende de los arts. 1912 y 1913. El demandado, como tal, no
puede hacer esa cesión, salvo cuando entabla reconvención, pues entonces
asume la calidad de actor o demandante. La cesión o enajenación de
derechos litigiosos no necesita para ser válida de la autorización del juez.
Art. 1912. Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que
sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
Art. 1913. El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya
dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la
cesión al deudor.
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Se exceptúan de la disposición de este artículo las cesiones enteramente gratuitas; las que se
hagan por el ministerio de la justicia; y las que van comprendidas en la enajenación de una
cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.
Exceptúanse asimismo las cesiones hechas:
1. A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es
común a los dos;
2. A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;
3. Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
En cuanto al encabezado del art. 1464, hay que señalar que la adjudicación no
importa enajenación, ya que ésta es simplemente declarativa de dominio y no
traslaticia; por lo tanto, la adjudicación de alguno de los bienes muebles
señalados en el art. 1464, no adolece de objeto ilícito.
La enajenación en Chile se efectúa por la concurrencia de dos elementos, cuales
son el título y el modo, por lo tanto, pensando en el caso de la compraventa, en
ella no existe enajenación, ya que el vendedor por el sólo hecho de celebrar el
contrato no transfiere el dominio, ni constituye sobre ella un derecho real que lo
limite; el vendedor sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa (los contratos
sólo generan derechos personales). La enajenación viene a estar constituida por
la tradición que sigue a la compraventa, y mediante la cual el vendedor cumple
su obligación de dar la cosa55.
Por lo tanto, en principio no se aplica el art. 1464 a la compraventa, porque la
compraventa no es enajenación, sin embargo, si se recurre a las normas sobre
compraventa, el art. 1810 señala que pueden venderse todas las cosas corporales
e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley, lo cual es una
remisión al art. 1464.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley.
Teniendo en cuenta este nuevo antecedente, es que se puede decir que hay objeto
ilícito en la compraventa de los bienes a que se refiere el art. 1464, no porque la
compraventa sea enajenación, sino precisamente por la existencia del art. 181056.
Esta postura es sostenida por ALESSANDRI y SOMARRIVA y parte importante de
la jurisprudencia.
La interpretación del art. 1810 no ha sido uniforme en la doctrina, ya que hay
quienes sostienen que la remisión del art. 1810 debe entenderse referida a todos
los casos contenidos en el art. 1464, consecuentemente, la venta de cualquiera de
los bienes señalados en dicha disposición adolecerá de objeto ilícito.
Una segunda posición, sostenida por el profesor EUGENIO VELASCO, plantea que
dentro del art. 1464 es necesario hacer una distinción entre los numerales 1 y 2
por una parte, y los numerales 3 y 4 por otra. Leyendo con detención los
numerales del art. 1464, es posible llegar a la conclusión de que los numerales 1
En la compraventa de cosas muebles, el título y el modo concurren al mismo tiempo con la entrega;
esto es diferente tratándose de bienes raíces, porque el título va a ser la escritura pública de compraventa,
y el modo o tradición va a operar cuando se inscriba dicha escritura en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces del lugar en que se encuentra situado el inmueble.
56
El legislador elaboró el art. 1810, porque en los términos que estaba redactado el art. 1464, éste no era
aplicable a la compraventa. Este tema es muy importante, y es por ello que el profesor GALVÁN siempre
lo trae a colocación.
55
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y 2 son normas prohibitivas, porque el legislador impide que se enajenen las
cosas incomerciables y los derechos personalísimos bajo cualquier respecto, y en
estos casos parece lógico que si se celebra un contrato de compraventa sobre
dichos bienes, va a existir objeto ilícito y consecuentemente nulidad absoluta.
Distinto es el caso de los numerales 3 y 4, porque al leerlos se puede advertir que
se trata de normas imperativas, y al llegar a esta conclusión se puede afirmar que
el art. 1810 no está haciendo referencia a estos casos, y consecuentemente con
ello, la venta de los bienes contenidos en estos números debiera ser válida.
Además el autor señala que no se ve la razón para prohibir la venta de las cosas
embargadas o litigiosas, ya que las partes podrían querer venderlas, a sabiendas
de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos
para que desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia
inmediata. En cambio, en los números 1 y 2 no es posible celebrar el contrato, ya
que las cosas incomerciables y los derechos personalísimos jamás pueden
transferirse. Sin embargo, se contra-argumenta diciendo que cuando la norma
imperativa impone requisitos, lleva envuelta una norma prohibitiva.
Sintetizando esta opinión, habría objeto ilícito en la venta de las cosas
incomerciables y de los derechos personalísimos (art. 1464 Nº 1 y 2 en relación
con el art. 1810); pero no la habría en la venta de las cosas embargadas o
litigiosas (art. 1464 Nº 3 y 4 en relación con el art. 1810).
iii. También hay objeto ilícito en los a c t o s c o n t r a r i o s a l a m o r a l . Aquí es
posible advertir distintos casos:
-
C o n d o n a c i ó n d e d o l o f u t u r o . La condonación de dolo futuro no vale,
porque sería aprobar una inmoralidad y proteger la mala fe (art. 1465 última
parte).
Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro
no vale.
El artículo se ha criticado, en cuanto se ha dicho que comienza dando un
ejemplo y sólo a continuación la norma general. Sin embargo, esta crítica no
está fundada, ya que la norma consta de dos partes diferentes:
-
La condonación del dolo contenido en una cuenta (dolo presente o
pasado); a este respecto, el art. 1465 señala que el pacto de no pedir más
en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en
ella, si no se ha condonado expresamente. Por lo tanto, se exige que la
condonación, que importa renunciar a la acción de perjuicios
provenientes del dolo, sea hecha en forma expresa, conociéndose
específicamente el dolo que en la cuenta se contiene.
-
La condonación del dolo futuro no vale (adolece de objeto ilícito)57.
Al respecto, el Nº 3 del art. 2003 expresa lo siguiente: los contratos para construcción de edificios,
celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan a
además a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco
años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las
personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales,
será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a
la responsabilidad del empresario, sino en conformidad al artículo 2000 inciso final”.
57
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De todo lo anterior se deduce que el dolo sólo puede condonarse después de
cometido, nunca antes, y que el perdón debe ser expreso.
-
Venta de ciertos libros prohibidos y de objetos
c o n s i d e r a d o s i n m o r a l e s . Según el art. 1466, hay también objeto
ilícito en la venta de libros cuya circulación es prohibida por la autoridad,
por ser condenados como abusivos de la libertad de prensa (además pueden
constituir delitos penales, con lo cual habría objeto ilícito también por
violación de la ley penal).
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta
de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
-
58
D e u d a s c o n t r a í d a s e n j u e g o s d e a z a r (art. 1466). Los juegos de
azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino
la casualidad (juegos de naipes, lotería, etc.). En esta prohibición deben
comprenderse las apuestas relacionadas con los juegos de azar.
Respecto de los juegos lícitos, la ley distingue a su vez entre aquellos en que
predomina la fuerza o destreza corporal, y los juegos y apuestas en que
predomina la habilidad intelectual. A los primeros les concede la más amplia
protección, pues confiere al ganador acción para exigir el cumplimiento del
contrato, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o reglamentos de
policía, pues en caso de contravención, desechará el juez la demanda en el
todo (art. 2263). En cambio, los juegos y apuestas en que predomina la
inteligencia no producen acción, sino solamente excepción (el que gana no
puede exigir el pago), así, si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a
menos que se haya ganado con dolo (art. 2260); o sea, que en este caso se
está en presencia del pago de una obligación natural.
Los juegos y las apuestas autorizados y regulados por leyes de excepción
(Polla chilena de Beneficencia, carreras de caballo, Juegos de Casino
Municipal) son contratos con objeto lícito, plenamente válidos y generan
obligaciones perfectas, civiles. Por lo tanto, hay apuesta lícita si incide en
juegos lícitos (sólo dan acción)58.
Ver el párrafo 1 del Título XXXIII del Libro IV del CC, "Del Juego y la Apuesta", arts. 2259 a 2263.
Art. 2259. Sobre los juegos de azar se estará a lo dicho en el artículo 1466.
Los artículos que siguen son relativos a los juegos y apuestas lícitos.
Art. 2260. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.
Art. 2261. Hay dolo en el que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de
que se trata.
Art. 2262. Lo pagado por personas que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá repetirse
en todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores.
Art. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artículo 2260, producirán acción los juegos de fuerza o destreza
corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
En caso de contravención desechará el juez la demanda en el todo.
79
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
-
A c t o s p r o h i b i d o s p o r l a l e y (art. 1466 parte final). Esto se critica,
porque en muchos casos el objeto de un acto prohibido por la ley (la cosa o
hecho sobre que recae la obligación), no tiene nada de ilícito, así, el art. 1798
prohíbe al empleado público comprar los bienes que se vendan por su
ministerio, y si la compraventa se efectuara, no podría afirmarse que la cosa
vendida y el precio en sí mismos son ilícitos. Lo que pasa, es que la ley
prohíbe el contrato por las circunstancias en que se celebra, por lo tanto, lo
que hay es una falta de legitimación para el negocio (incapacidades
especiales o particulares). Por ello la ley simplemente debió sancionar con
nulidad absoluta los actos que prohíbe, sin establecer que ellos adolecen de
objeto ilícito.
-
P a c t o s s o b r e s u c e s i o n e s f u t u r a s . Esta hipótesis de objeto ilícito se
encuentra en el art. 1463.
Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De
las asignaciones forzosas.
En doctrina es posible distinguir distintos pactos de sucesión futura, como
son los pactos de renuncia, los pactos de institución y los pactos de cesión.
En virtud de los p a c t o s d e i n s t i t u c i ó n , una persona se obliga para con
otro a instituirlo como heredero o legatario.
El p a c t o d e r e n u n c i a consiste en que quien tiene el carácter de posible
sucesor del causante, renuncia anticipadamente a sucederlo por causa de
muerte. La ley dice que la herencia se defiere a la muerte del causante, y ahí
se hace un llamamiento a los herederos para que acepten o repudien la
herencia, por ende, la renuncia sólo puede hacerse después del fallecimiento
del causante.
Otra posibilidad son los p a c t o s d e c e s i ó n , en virtud de los cuales, quien
tiene el carácter de posible sucesor del causante, transfiere a otro su derecho.
De acuerdo al art. 1463, el legislador no hace la distinción que hace la
doctrina, sin embargo, por la amplitud de la norma, cualquiera de estas
figuras, en la medida que recaigan en la sucesión de personas vivas, adolecen
de objeto ilícito. El legislador considera esto, porque entiende que en estos
pactos puede ir envuelto el deseo de que la persona fallezca, o de provocar
su fallecimiento para que los pactos produzcan efectos, de ahí que lo
proscribe.
El legislador prohíbe estos pactos sean a título gratuito u oneroso. El art.
1463 contrapone donación y contrato, y en nuestro derecho la donación es un
contrato, por lo que se le da sentido a esto señalando que en virtud de esta
norma, el legislador rechaza tanto los pactos gratuitos como onerosos.
Esta regla no es una regla absoluta, porque a la luz del inc. II del art. 1463, se
pueden encontrar excepciones, siendo la excepción indiscutida la del pacto
de no mejorar, regulado en el art. 1204.
Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
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Teoría general del acto jurídico
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asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.
Esta es una excepción, porque se trata de un pacto de sucesión futura (pacto
de institución), en que el futuro causante se compromete a no disponer de la
cuarta de mejoras, lo que tiene como efecto, que dicha cuarta de mejoras
acrece la mitad legitimaria. Este pacto es celebrado por el causante y los
legitimarios, y en caso de que éste no se celebre y el causante no disponga de
la cuarta de mejoras, ésta igualmente acrece a la mitad legitimaria.59
La norma del art. 1204 constituye la única excepción indiscutida al art. 1463,
pero es posible encontrar otras figuras.
A partir del inc. II del art. 1462, es posible sostener que cualquier otro pacto
sobre sucesión futura es nulo, sin embargo, en derecho sucesorio esto se
discute. Así, si bien es cierto, de acuerdo con la doctrina tradicional, que la
única excepción al art. 1463 sería el pacto de no mejorar, el profesor
GALVÁN sostiene que ésta no sería la única, porque si se examinan las
normas sobre legítimas, el legislador establece que todas las erogaciones o
transferencias a título gratuito hechas a una persona que hasta ese momento
era legitimario, se imputan a sus legítimas, o sea, el legislador permite que
por un acto entre vivos se determine los bienes que van a integrar la cuota
hereditaria de los asignatarios (sin embargo, esta teoría es discutible).
Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a
un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se i m p u t a r á n a su legítima, a menos
que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el
legado o la donación ha sido a título de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en
cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de
libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un
descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.
59
En el pacto de no mejorar, el legislador acepta que el testador se obligue en virtud de una escritura
pública a no disponer de la cuarta de mejoras, y en caso de infringirse este pacto, al perjudicado se le
entera lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa.
Una cosa son los beneficiarios y otra cosa son los legitimarios, y la ley sólo permite celebrar este pacto
entre el testador y sujetos que en se momento eran legitimarios, y no entre el testador y sujetos que eran
simplemente mejoreros. Esto porque el pacto no permite que se instituya un sujeto como mejorero, ya que
lo único que permite el pacto es no disponer de la cuarta de mejoras, y el efecto va a ser el acrecimiento,
por ende, los únicos interesados en que esto suceda, son los legitimarios.
Los requisitos de este pacto son: (1) es un pacto solemne, para que sea válido la ley exige que debe
otorgarse por escritura pública. (2)Desde el punto de vista de los sujetos que lo celebran, este pacto debe
celebrarse entre el testador (o futuro causante) y el cónyuge, ascendientes o descendientes que al
momento de la celebración del pacto, eran legitimarios. (3) Desde el punto de vista del objeto, el único
objeto que permite el art. 1204, está constituido por una obligación de no hacer, que es no disponer de la
cuarta de mejoras; cualquier otro pacto en relación a la cuarta de mejoras, en función del inc. final del art.
1204, relacionado con el art. 1463, adolecería de nulidad absoluta. (4) Para que este pacto tenga efecto, es
necesario que exista dicho legitimario al momento de abrirse la sucesión; este último requisito no está
mencionado en la disposición, pero el profesor Pablo RODRÍGUEZ señala que para que este pacto surta sus
efectos, es menester que exista el mismo legitimario que celebró el pacto, o sus representantes; a su
juicio, si ese legitimario falta, el pacto no tendría efecto, ya que solamente puede reclamar aquel en cuyo
beneficio se estableció, y si falta él o sus representantes, nadie podrá reclamar por él.
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En resumen, hay objeto ilícito en los siguientes casos:
1. Actos y contratos contrarios al Derecho público chileno.
2. En la enajenación de las cosas que enumera el art. 1464 (de las cosas que no
están en el comercio; de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona; de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; de especies cuya propiedad se litiga,
sin permiso del juez que conoce en el litigio).
3. En la venta de cosas cuya enajenación está prohibida (art. 1810).
4. Cuando los actos recaen sobre hechos moralmente imposibles, y aquí se
distingue:
- Actos y contratos prohibidos por las leyes.
- Pactos sobre sucesión futura, con la excepción del pacto de la cuarta de
mejoras (pacto de no mejorar).
- En la condonación del dolo futuro.
- En las deudas contraídas en juegos de azar.
- En la venta de ciertos libros prohibidos y de objetos considerados inmorales.
En cuanto a la s a n c i ó n e n c a s o d e f a l t a d e o b j e t o o e n c a s o d e
o b j e t o i l í c i t o , si el objeto es ilícito la sanción es la nulidad absoluta, porque así lo
señala expresamente el art. 1682.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
En caso de falta de objeto, al examinar las normas relativas a la nulidad (arts.
1681 y siguientes), se puede comprobar que el legislador no se ha referido
específicamente a esta hipótesis, y esto es lo que permite afirmar que la sanción por la
falta de objeto sea discutida.
Hay quienes sostienen que al ser el objeto un requisito de existencia del acto
jurídico, la sanción en caso de omisión sería la inexistencia jurídica. Otros, en cambio,
sostienen que la sanción sería la nulidad absoluta, y para justificar esto, recurren a la
frase contenida en el art. 1682, conforme a la cual, la omisión de los requisitos
establecidos en atención a la naturaleza del acto o contrato, como es el caso del objeto,
se sanciona con nulidad absoluta.
Respecto a la sanción, podría generarse el problema en cuanto a actos que
recaigan sobre cosas incomerciables, o respecto a actos que recaigan sobre hechos
moralmente imposibles. Estos son requisitos del objeto, en cuanto requisito de
existencia, por lo tanto el problema nace si se sostiene que la falta de objeto se sanciona
con inexistencia, y que el objeto ilícito se sanciona con nulidad absoluta, ya que no
existe claridad respecto de si se trata de uno u otro caso.
Sin embargo, la posición mayoritaria señala que la sanción en caso de falta de
objeto, es la nulidad absoluta.
4. La Causa.
La causa es un requisito de existencia, y la causa lícita es un requisito de validez.
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Teoría general del acto jurídico
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La causa es uno de los temas más complejos, ya que hay una serie de aspectos
que se discuten en esta materia, cuales son: ¿qué es lo que tiene que tener causa? La
respuesta es el acto o contrato, o la obligación ¿Constituye la causa un requisito de
existencia ya sea del acto o de la obligación? Aquí la doctrina se divide (causalista,
anticausalista) ¿Qué se entiende bajo el concepto de causa o qué es la causa? Aquí
existen distintas interpretaciones, hay una tendencia objetiva y una subjetiva.
4.1. Antecedentes históricos.
Los romanos entendían por causa, el elemento que generaba y daba vida al
contrato o que operaba como fuente de las obligaciones que nacían del contrato; la
tomaban en el sentido de causa eficiente (aquello por lo cual una cosa es o llega a ser).
Era un elemento generador de derechos y obligaciones.
En el D e r e c h o r o m a n o reinaba el formulismo: cuando una persona admitía
que le debía algo a otra y se ceñía a la fórmula, quedaba obligada. Si ella se equivocaba,
pero utilizaba la fórmula, igual tenía que cumplir, ya que se obligaba por el
cumplimiento de la fórmula, la cual se miraba como la causa; pero esto conducía a
injusticias, ya que si una persona se obligaba de acuerdo a la fórmula a restituir algo
prestado que no se le entregaba, igual estaba obligado a restituirlo (aunque no lo haya
recibido). Los pretores se dieron cuenta que esto era injusto, e inventaron unas causales
de ineficacia del acto jurídico, pero no se atrevieron a cuestionar la invalidez.
En la e d a d m e d i a los romanistas y canonistas cuestionaron el que una
fórmula pudiera generar obligaciones. Ellos comenzaron a acentuar el valor del
consentimiento como elemento que daba vida a las obligaciones. Finalmente llegaron a
la conclusión de que la causa de la obligación de una de las partes, se encuentra en la
obligación correlativa de la otra parte (doctrina de la causa); sin causa no hay
obligación. Entendida la causa como la obligación que contrae la otra parte, también se
preocuparon de la moralidad de los actos, y por ello profundizaron en los motivos de los
actos, de los contratos, y llegaron a la noción de causa lícita (vinculada a los motivos).
Esto tomó forma por el autor DOMAT en el siglo XVII, quien dio nacimiento a la
doctrina de la causa. Según este autor, la forma (formulismo de los romanos) no tiene
valor en sí, no es un elemento generador de obligaciones, ya que la causa de la
obligación que contrae una persona, consiste en el hecho de que esa persona haya
recibido, esté recibiendo, o vaya a recibir una contraprestación, pero el autor admite
también, que el sólo propósito de hacer el bien puede ser causa de una obligación. En
otras palabras, la obligación de una de las partes tiene su causa en la obligación que
contrae la otra parte, y si el acto es gratuito, la causa se identifica con el sólo ánimo de
hacer el bien.
DOMAT fue quien sistematizó estas ideas que luego las siguió POTHIER, y de ahí
llegaron al CC Chileno. Por ejemplo, si en la compraventa el comprador se obliga a
pagar la cosa y el vendedor no se obliga a entregarla, no habría causa.
4.2. Significados que se le pueden atribuir a la caus a.
La principal dificultad que presenta la causa para los intérpretes y tratadistas,
está constituida por el hecho de ser un término que admite variadas acepciones. Las más
importantes son las siguientes:
i. Un primer sentido en que se utiliza la noción de causa, es para la noción de
c a u s a e f i c i e n t e , ésta alude al elemento que genera el acto, alude
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Teoría general del acto jurídico
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directamente a las fuentes de las obligaciones, por ejemplo, el contrato es la
causa eficiente de las obligaciones que las partes contraen, así, la causa eficiente
de la obligación del vendedor de entregar la cosa, es el contrato de compraventa
mismo; es decir, si se tuvieran que aplicar las categorías del CC, se diría que son
causa eficiente, según el art. 1437, los contratos, los cuasicontratos, los delitos,
cuasidelitos, y la ley.
Esto corresponde al sentido que los romanos le atribuyeron a la noción de causa
(daba nacimiento al acto jurídico). Pero nuestro CC no considera la causa en este
sentido, esto se aprecia en el art. 1467, donde sería absurdo que un contrato sea
causa de la obligación y, por ende, requisito de de existencia y validez (habría
una contradicción).
Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
ii. Una segunda acepción en que se utiliza este concepto, es como c a u s a f i n a l .
En este sentido la causa es el fin jurídico, es la razón jurídica que se propone el
deudor al contraer obligaciones; se trata según la doctrina, de un fin inmediato o
invariable de un acto, es decir, el fin próximo que determina la voluntad de
obrar, y que siempre es el mismo en los actos de idéntica naturaleza. Por
ejemplo, en la compraventa la razón porque el vendedor asume la obligación de
entregar la cosa, es porque el comprador asume la obligación de pagarle el
precio de la cosa (y viceversa), en otras palabras, la causa o fin del comprador
en todos los contratos de compraventa, es incorporar a su patrimonio una cosa, y
la causa o fin del vendedor, asimismo, en todas las compraventas, es procurarse
dinero a cambio de la cosa entregada.
En un contrato bilateral, por lo menos, la obligación de cada parte tiene su causa
en la obligación de la otra.
Se habla de fin jurídico, porque la causa final es constante e invariable, es
abstracta, directa, típica, y uniforme en todos los contratos de una misma
especie.
Como se puede apreciar, el concepto de causa final es completamente objetivo,
porque está condicionado por la naturaleza del acto y no por la motivación de las
partes. No es subjetivo, por ende no se debe confundir con otros móviles que
muevan a hacer el contrato, ya que esos quedan en el fuero interno de la
persona.60
iii. Un tercer sentido, es el de c a u s a o c a s i o n a l , entendida como el motivo que
induce a las partes a celebrar un determinado acto o contrato; son los motivos
personales, individuales que varían al infinito, y generalmente permanecen en el
fuero interno de las personas. Se trata de una noción subjetiva, porque atiende
para su determinación no a la naturaleza del acto, sino que a la intención de las
Para conocer la causa considerada como fin, hay que profundizar en el por qué se debe la prestación; en
cambio, para descubrir el objeto hay que preguntarse en qué consiste la prestación. Así, si debo 100 pesos
que me han prestado, los 100 son el objeto de la obligación, y la causa, el haberlos recibido.
60
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partes (hay móviles sentimentales, económicos, etc.), de manera tal que
necesariamente va a variar caso a caso.
4.3. Criterios o doctrinas elaboradas en relación con la causa .
La palabra causa en nuestro derecho, a partir del art. 1467, está tomada en un
sentido dual. Cuando se exige que el acto tenga una causa real, se está tomando en su
sentido de causa final, en cambio, cuando dice que además esta causa debe ser lícita, el
CC está aludiendo a la causa ocasional o las motivaciones.
El art. 1467 define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
definición que no resulta muy feliz, ya que conlleva el riesgo de confundir la causa final
con la causa ocasional, en circunstancias que para efectos de los requisitos del acto
jurídico, la causa es una razón jurídica y no un motivo.
Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
a. Doctrina tradicional o clásica de la causa.
Esta doctrina se identifica con la noción de causa final, y sostiene que la causa es
el fin jurídico que pretenden las partes al obligarse, fin que es siempre el mismo
tratándose de actos de una misma naturaleza.
La doctrina tradicional (que se inicia con DOMAT), centra el estudio de la causa
en las obligaciones que emanan de los contratos, y se pregunta por qué el contratante
asumió la obligación. La respuesta a esa pregunta constituye precisamente la causa de la
obligación.
Para la doctrina en estudio, las obligaciones contractuales pueden surgir de tres
tipos o especies de contratos: bilaterales, reales y gratuitos.
i. Causa en los c o n t r a t o s b i l a t e r a l e s . Los contratos bilaterales o
sinalagmáticos son aquellos que generan obligaciones para ambas partes, ambas
partes se obligan recíprocamente, como por ejemplo, la compraventa, el
arrendamiento, el mandato, etc. La doctrina clásica dice que para determinar en
cada caso la causa, es necesario responder la pregunta básica o central de por
qué el deudor ha resultado obligado, o por qué se ha obligado el deudor; esta
doctrina responde que en los contratos bilaterales una de las partes se obliga
porque la otra se ha obligado a su vez. De ahí que se diga en estos contratos que
la causa de la obligación de una de las partes, es la obligación correlativa de la
otra. Por ejemplo, el contrato de compraventa ambas partes resultan obligadas:
el vendedor a entregar la cosa, y el comprador a pagar el precio ¿Por qué se
obliga el vendedor a entregar la cosa? Porque el comprador se ha obligado, a su
vez, a pagar el precio ¿Por qué se obliga el comprador a pagar el precio? Porque
el vendedor se ha obligado, a su vez, a entregar la cosa (la causa de la obligación
del vendedor de entregar la cosa, es la obligación del comprador de pagar el
precio; y la causa de la obligación del comprador de pagar el precio, es la
obligación de vendedor de entregar la cosa).
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Por ende, la causa de la obligación de una de las partes es la contraprestación
recíproca de la otra parte. Esta razón es abstracta, jurídica, constante y uniforme
en contratos de la misma especie. Por ende, la causa de la obligación de una
parte, tiene como razón el cumplimiento o la ejecución de la obligación de la
otra parte, así por ejemplo, en una compraventa sobre una cosa que no existe, la
obligación del vendedor carece de objeto y la del comprador carece de causa; y
si en la compraventa no hay precio, la obligación del comprador carece de objeto
y la del vendedor de causa.
Cada parte se obliga en consideración a la obligación que contrae en su favor la
otra parte (se relaciona con la autonomía de la voluntad, que no se produce por sí
sola, el consentimiento no basta, se necesita una causa).
Las causas de las obligaciones de las partes son interdependientes y
corresponden a los objetos: la causa de la obligación de una de las partes
constituye el objeto de la obligación de la otra.
ii. Causa en los c o n t r a t o s r e a l e s o la causa en los contratos unilaterales a título
oneroso (generalmente corresponden a contratos reales). Los contratos reales son
aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, y que hacen nacer, por
regla general, la obligación para una sola de las partes (aquella que recibió la
cosa), de restituirla; por ejemplo, el comodato, el mutuo, el depósito, la prenda.
En estos contratos la pregunta de ¿Por qué se obliga a restituir una de las partes
en un contrato real? Es porque se le había entregado una cosa. Luego es posible
sentar la regla general aplicable a toda obligación que emana de un contrato real:
la causa de la obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa, es la
entrega que de la misma se le había hecho con anterioridad; por ejemplo, en el
contrato de depósito el depositario se obliga a restituir la cosa, porque se le había
entregado con anterioridad.
Aquí, la causa de la obligación no está en la contraprestación (hay una sola parte
obligada), la causa está en el hecho ya ejecutado, que generalmente corresponde
a la entrega anterior de una cosa, por ejemplo, la obligación del mutuario es
devolver lo prestado, pero si no se ha prestado nada no hay causa (el mutuante
ninguna obligación contrae, ya que el objeto del mutuo es la suma prestada).
iii. La causa en c o n t r a t o s g r a t u i t o s . Los contratos gratuitos son aquellos que
sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes contratantes, por ejemplo,
la donación. El art. 1467 señala que en este tipo de actos la causa se encuentra en
la pura liberalidad o beneficencia. Si se toma como ejemplo el contrato gratuito
de donación, en el cual sólo una parte reporta beneficio o utilidad del contrato, y
se obliga solamente el donante, a la pregunta de por qué se obliga el donante, se
responde porque tenía el propósito de hacer una liberalidad, sin que se entre a
considerar móviles concretos o particulares que impulsaron al donante; éste se
obliga porque quiere hacer una liberalidad al donatario.
La causa de la obligación del deudor es la intención de liberalidad, es decir, la
satisfacción del sentimiento de beneficencia que mueve al disponente a
enriquecer al gratificado, sin recibir contraprestación. Así, en el contrato de
donación sólo se obliga el donante y su obligación tiene su causa en una idea de
liberalidad; su objeto es la cosa mueble o inmueble que traspasa al donatario, y
su motivo es cualquiera consideración que impulsa al donante a desprenderse de
la cosa en favor del donatario (buenos sentimientos, generosidad, etc.).61
61
La causa en contratos aleatorios, consiste en la suerte, en la confianza incierta de ganar o perder.
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Como se puede ver en los casos anteriores, es posible concluir que la noción de
causa para la doctrina clásica, se identifica con la idea de causa de la obligación
(cuestión que se verá más adelante); y en segundo lugar, la noción de causa en esta
doctrina, es objetiva, ya que está condicionada a la naturaleza del acto y no a la
intencionalidad de las partes.
b. Doctrina del móvil o motivo determinante .
Esta doctrina, llamada también doctrina de la causa ocasional o impulsiva,
difiere sustancialmente de la anterior, pues estructura un concepto de causa con un
criterio eminentemente subjetivo.
Asimismo, a diferencia de la doctrina anterior, la doctrina del móvil o motivo
determinante asocia la causa al acto o contrato y no a la obligación. La causa del acto o
contrato es el móvil o motivo que impulsó al autor o a las partes a celebrar un acto
jurídico.
Es imposible, por lo tanto, formular un concepto abstracto de causa, aplicable a
una misma especie o categoría de actos jurídicos. Al estar la causa constituida por
móviles o motivos psicológicos, ésta podrá ser distinta en cada acto o contrato, pues los
móviles son ilimitados en su número.
Todo acto jurídico requiere no sólo la existencia de un móvil o motivo
determinante para su celebración, sino que, además, dicho móvil debe conformarse con
el derecho, pues de lo contrario, el acto puede invalidarse.
En los contratos gratuitos basta que el móvil ilícito exista en el autor de la
liberalidad, para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el móvil ilícito
sea conocido o compartido por el destinatario. En cambio en los contratos onerosos, el
móvil ilícito que determinó a una de las partes a contratar, debe ser compartido por la
otra parte, al menos conocido por ésta, ya que el desconocimiento por una de las partes
del motivo ilícito de la otra, impediría anular el contrato.
c. Doctrina anticausalista.
La teoría clásica de la causa ha sido objeto de duras críticas. Según el tratadista
francés PLANIOL, la falsedad de la causa abstracta de la obligación, se advierte en cada
una de las categorías de contratos que distingue DOMAT. Así, en los c o n t r a t o s
b i l a t e r a l e s , DOMAT olvida que las obligaciones que recíprocamente se sirven de
causa nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de ellas ser causa de la otra si
se considera que la causa debe, necesariamente, preceder al efecto.
En los c o n t r a t o s r e a l e s , la entrega de la cosa no es causa de la obligación de
restituir, sino que es un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Luego,
decir que la causa de la obligación en los contratos reales es la entrega de la cosa, viene
a ser igual que decir que la causa de la obligación es el contrato mismo.
En los c o n t r a t o s g r a t u i t o s , la doctrina tradicional confunde la causa con
los motivos que han impulsado al disponente, siendo imposible, en la práctica, separar
la sola intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para
obligarse.
Agrega PLANIOL que la doctrina tradicional es inútil por las siguientes razones:
i. En los contratos bilaterales, según la doctrina clásica, lo que constituye la causa
de la obligación de una de las artes, es precisamente el objeto de la obligación de
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la otra, de tal manera que la falta de causa de una de las obligaciones, implicaría
necesariamente la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por
falta de causa, el contrato no produciría efectos. Por ejemplo, si el vendedor no
se hubiera obligado a dar la cosa, cabe concluir que falta el objeto, y el contrato
será inexistente por este motivo.
ii. En los contratos reales, de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega, la
obligación carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa impide que el
contrato se perfeccione y que engendre, por tanto, obligaciones. Sin entrega, el
contrato no produce efectos, no porque falte la causa de la obligación (que ni
siquiera llegó a nacer), sino porque se ha omitido un requisito esencial para el
perfeccionamiento del contrato, cual es, la entrega de la cosa.
iii. En los contratos gratuitos, la falta de intención liberal vendría a constituir, en la
práctica, falta de consentimiento, sin que el contrato produzca efectos por esa
sola circunstancia.
iv. El terreno de la ilicitud de la teoría clásica, también es inútil, ya que en la
práctica, la ilicitud de la causa se confundiría con la ilicitud del objeto.
4.4. La teoría de la causa en el CC.
Las disposiciones legales relativas a la causa, son los arts. 1445, 1467 y 1468.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1º
que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca
de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo
en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
Estas disposiciones han hecho surgir varios problemas de interpretación, los
cuales se analizarán a continuación:
i. ¿ Q u é e s l o q u e d e b e t e n e r c a u s a ? ¿El acto o contrato, o la obligación?
En este sentido existen dos posiciones: algunos sostienen que la obligación y no
el acto del cual ésta emana, requiere causa; tal sería el sentido del art. 1445, que
requiere para que una persona se “obligue” a otra, una causa lícita, y el alcance
del inc. I del art. 1467 cuando dice no puede haber obligación sin causa”.
Asimismo, es necesario tener presente que el CC se dictó en pleno auge de la
doctrina clásica, que asocia la causa a la obligación y no al acto mismo.
Otros en cambio, argumentan que el acto o contrato debe tener causa, señalando
que si bien el art. 1445 en su Nº 4, en apariencia, vincula la causa a la
obligación, está exigiendo en realidad una causa lícita para el acto que engendra
la obligación. En efecto, al decir el CC para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario”que tenga causa lícita, está
88
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
requiriendo una causa lícita para el acto mismo y no para la obligación. En
segundo lugar, la redacción del art. 1467, que define la causa, disipa toda
posibilidad de duda: causa es el motivo que induce al acto o contrato, es decir,
es el acto o contrato el que requiere una causa. Corrobora esta interpretación el
art. 2057, que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la
causa, es decir, la sociedad, esto es, el contrato, es quien tiene una causa ilícita.
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto,
las cuales se regirán por el Código Criminal.
ii. ¿ Q u é c r i t e r i o a d o p t a e l C C e n m a t e r i a d e c a u s a ? ¿Uno objetivo o
uno subjetivo? Existen también dos respuestas a esta pregunta: algunos piensan
que en materia de causa el CC siguió el criterio objetivo de la doctrina
tradicional, y sus argumentos son los siguientes:
-
La doctrina clásica era la que imperaba en la época de dictación del CC.
Asimismo, el CC francés que sirve de modelo al nuestro, sigue
constantemente los postulados de DOMAT y POTHIER, sin apartarse de ellos
en materia de causa.
-
Si el art. 1467 requiere una causa real y lícita, es porque pueden existir
obligaciones que no tengan causa. Este hecho revelaría que el CC adopta la
teoría tradicional, pues según ella es posible que falte la causa de la
obligación; por ejemplo, si el comprador no se obliga a pagar el precio, la
obligación del vendedor carece de causa. En cambio si el CC hubiera
abordado la causa con un criterio subjetivo, mal podrá haber requerido la
existencia de causa, pues en todo acto jamás falta un motivo psicológico,
salvo que sea realizado por un enajenado.
Lo anterior estaría confirmado con los ejemplos que coloca el CC en el inc.
final del art. 1467. En efecto, la promesa de dar algo en pago de una deuda
que no existe, carece de causa, porque no hay ninguna obligación que sirva
de causa a la que contrajo el promitente en la creencia de que debe algo; no
existe tampoco la entrega de una cosa que habría obligado a restituirla, ni
menos intención liberal, porque el promitente se obligó en la errada creencia
de que debía algo. O sea, para el promitente existía una falsa causa, que
equivale a la ausencia de causa.
-
Cuando el legislador definió la causa como el motivo que induce al acto o
contrato, por un error u omisión no calificó que dicho motivo debía ser
jurídico o abstracto. Sin embargo, y pese a ello, tal es el sentido que fluye del
contexto del artículo.
Los argumentos de quienes sostienen que el CC innovó en materia de causa,
apartándose de la doctrina tradicional, son:
-
Si bien es cierto que en la época de dictación del CC estaban en boga los
postulados de la doctrina tradicional, no es menos cierto que el concepto de
causa-motivo psicológico existía desde la Edad media, introducido por los
canonistas, y no cabe duda que esta concepción era conocida por BELLO.
89
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
-
A diferencia del CC francés, el CC chileno define la causa y expresa que ella
está constituida por los motivos, término que según su sentido natural y
obvio, se refiere a los móviles psicológicos, individuales y subjetivos. A
mayor abundamiento, este es el alcance de la palabra motivo en los arts.
1454 y 1455, que hacen sinónimos motivo y causa.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una
masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal m o t i v o de una de ellas para contratar, y
este m o t i v o ha sido conocido de la otra parte.
Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la c a u s a principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
-
Efectivamente el CC dice que la mera liberalidad es causa suficiente, pero
con ello no está significando que adopta la doctrina tradicional, sino que en
las donaciones o demás actos gratuitos basta, como motivo, la intención de
efectuar una liberalidad.
-
Al exigir el CC una causa real y lícita, está facultando al juez para indagar por
el motivo que realmente determinó a la celebración del acto o contrato,
establecido el cual, se podrá concluir si es o no ilícito. Mal podría el juez
determinar la ilicitud de la causa si no estuviera facultado para investigar el
motivo que real y efectivamente indujo a contratar.
-
La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa, no porque
el promitente no haya tenido un motivo para formular la declaración, sino
porque el motivo que lo impulsó o determinó (la creencia de que existía
realmente una deuda que justificaba la declaración), era un motivo errado.
Como consecuencia del error, se produjo una falsa causa, que equivale a la
ausencia de la misma. 62
VIAL y LYON distinguen previamente entre causa del acto o contrato, y causa de la obligación,
distinción que el CC contempla implícitamente. Así, creen que para la causa del acto o contrato el CC
adopta un criterio subjetivo, estimando por tal los móviles psicológicos relevantes que determinaron al
sujeto a celebrar un acto jurídico. Y en la causa de la obligación, el legislador sigue la doctrina
tradicional, es decir, la causa de la obligación es abstracta e idéntica para cada categoría de contrato.
Respecto a la discusión de si la causa es elemento del acto jurídico o de la obligación, dentro de la
primera postura hay dos corrientes: (1) c o n c e p c i ó n o b j e t i v a de la causa final del acto jurídico, la
cual señala que la causa no es un dato subjetivo que se encuentra en la mente del autor o las partes que
celebran el acto, sino uno objetivo, un elemento que pertenece al acto mismo, y se define como el fin
típico inmanente de éste, o la función práctico-social del acto jurídico reconocida por el derecho (es social
en cuanto se encuentra destinada a satisfacer exigencias sociales, crea la convivencia de los hombres); por
ejemplo, la función de cambio es la causa de los actos jurídicos onerosos (esta doctrina diferencia
claramente entre la causa y los motivos). (2) C o n c e p c i ó n s u b j e t i v a de la causa del acto jurídico, la
cual señala que la causa no es sino un incentivo que, por ciertos caracteres que lo califican, se distingue
de todos los demás y pasa a llamarse causa, en oposición a los otros que continúan llamándose motivos.
La causa viene a ser la representación síquica del fin práctico e inmediato que se quiere lograr con el acto
y que induce a realizar éste; trátase de un motivo inmediato al acto, determinante del mismo y abstracto.
Ambas posturas extremas se aproximan generalmente.
62
90
Teoría general del acto jurídico
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4.5. Los actos no causales o abstractos , y actos causales.
Son aquellos en cuyo perfeccionamiento no se considera la causa como elemento
esencial. Se constituyen y funcionan separados o abstraídos de la causa, desvinculados
de ella, por lo tanto, si falta la causa o es ilícita, el acto queda válido y produce sus
efectos. Esto no quiere decir que no tengan causa, sino que para su existencia y licitud la
causa es intrascendente, aunque posteriormente ella puede importar, ya sea para
remover los efectos producidos, o ya sea para detenerlos. Por ejemplo, en el caso de un
cheque en pago de una obligación que no se debe, el cheque hay que pagarlo igual, pero
después es posible repetir lo pagado.
Todo acto abstracto presupone una obligación o relación jurídica que éste (acto
abstracto) tiende a satisfacer o reforzar. Esta relación se llama fundamental o
subyacente; f u n d a m e n t a l , en cuanto constituye el fundamento de todo el complejo
de la situación en que actuó el acto abstracto; y s u b y a c e n t e , en cuanto se encuentra
por debajo de éste y cubierta por el mismo.63
Los actos abstractos dan seguridad a la adquisición de los derechos, hacen
expedita la circulación de los mismos, y facilitan el tráfico; constituyen títulos
indiscutibles de derechos, pues evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa
extraños al título mismo. Estos suelen relacionarse con efectos de comercio (cheques,
letras de cambio y pagarés).
Los a c t o s a b s t r a c t o s e n n u e s t r o d e r e c h o , son:
i. L a d e l e g a c i ó n (art. 1631 N° 3). La delegación perfecta produce novación, y
existe si el acreedor expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor (art.
1635). Del art. 1639 se desprende que la delegación es causal, en cuanto la
relación entre delegante y delegatario debe existir, sino, no vale por carecer de
causa, y el delegado no queda obligado al acreedor o delegatorio. Pero la
delegación es abstracta, en cuanto está desvinculada de la relación entre
delegante y delegado, esta relación no se toma en cuenta (hay abstracción
absoluta).
Art. 1631. La novación puede efectuarse de tres modos:
3. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.
Art. 1635. La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá
que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.
Art. 1639. El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al
acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el
L a c a u s a c o m o e l e m e n t o d e l a o b l i g a c i ó n . De acuerdo a la doctrina clásica, la causa es el
fin inmediato que se propone alcanzar la persona al obligarse, es la razón por la que el deudor asume su
obligación. Para los clásicos la diferencia entre causa y motivos, es similar a la planteada por la
concepción subjetiva de la causa del acto.
ALESSANDRI cree que nuestro CC sigue la postura que ve la causa como un elemento del acto, no de la
obligación y sigue la concepción objetiva, ya que la causa consiste en un motivo, pero que debe
exteriorizarse en el contrato. Se refiere a la causa final, no la impulsiva.
63
C a u s a p r ó x i m a , es el fin o la función de ese acto, de satisfacer o reforzar la obligación o relación
fundamental. C a u s a r e m o t a es la obligación o relación fundamental que ocasiona la creación del acto
abstracto.
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Teoría general del acto jurídico
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mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante
para la restitución de lo indebidamente pagado.
ii.
E s t i p u l a c i ó n e n f a v o r d e t e r c e r o s . Aquí, sin embargo, entre las partes
"promitente y estipulante" es un acto causal.
iii. L a f i a n z a y d e m á s c o n t r a t o s d e g a r a n t í a p o r d e u d a a j e n a . La
obligación del fiador respecto del acreedor es abstracta, ya que para constituirla
no se toma en cuenta la relación entre deudor y fiador, que es la que induce a
éste último a celebrar el contrato de fianza.
iv. T í t u l o s d e c r é d i t o (letras de cambio).
Los a c t o s c a u s a l e s , en cambio, son los actos en cuyo perfeccionamiento
debe concurrir como elemento esencial la causa. Si ella falta o es ilícita, el acto adolece
de nulidad. Actualmente en el derecho comparado prácticamente no existe la
abstracción absoluta (sí en el derecho inglés: leed), es decir, en estos casos (abstracción
absoluta) la causa no se toma en cuenta ni en el perfeccionamiento del acto, ni en las
situaciones que surgen con posterioridad, teniendo al acto como supuesto.
Hoy sólo se da la abstracción relativa, en que se prescinde de la causa sólo en la
constitución del acto, pero no en las situaciones que a base de éste se producen. Por
tanto, la parte perjudicada puede alegar la falta o ilicitud de la causa para remover los
efectos del acto que se ha cumplido o paralizar los que se van a cumplir, para lo cual se
le concede la acción o la excepción de enriquecimiento sin causa.64
En cuanto a la oportunidad para alegar la falta o ilicitud de causa, existen dos
criterios: pagar y reclamar después, o, reclamar antes que se consuman sus efectos (a fin
de evitar rodeos inútiles). Esta alegación sólo puede hacerse valer entre las partes de
dicha relación y terceros de mala fe (no de buena fe, por seguridad jurídica).
Sólo la ley puede establecer actos abstractos, ya que la causa, como todos los
elementos constitutivos del acto jurídico, es de orden público, por lo tanto, los
particulares no pueden prescindir de ella.
4.6. La prueba de la causa.
El art. 1467 señala que no puede haber obligación sin una causa real y lícita;
pero no es necesario expresarla. Por ello se afirma que la ley presume la existencia de
la causa, y el peso de su prueba recae sobre aquel que alega su inexistencia o ilicitud.
Así, si en un contrato una de las partes alega la nulidad del contrato por carencia o
ilicitud de causa, deberá probarlo; por ejemplo, si una persona se obliga sin indicar la
causa, la ley presume su existencia y licitud, ya que si firmó un papel señalando que
debe tal cantidad a otra persona, la ley presume la causa (esto se acerca al
reconocimiento y validez de los actos abstractos); la persona puede, eso si, probar la
inexistencia de causa, es decir, que no existió contrato por el sólo hecho de haber
firmado un papel (la causa debe ser real, o sea, objetivamente debe haber una causa).
64
Con un ejemplo se puede aclarar la diferencia entre las dos abstracciones (absoluta y relativa): si se
supusiera la letra de cambio como un acto abstracto absoluto, el aceptante que la pagó sin estar provisto
de fondos por el librador y sin causa alguna, nada podría reclamar en su contra; pero si la letra de cambio
es un acto abstracto relativo, el aceptante puede entablar en contra del librador una acción para que le
devuelva la suma pagada sin justificación jurídica y que envuelve un enriquecimiento sin causa.
92
Teoría general del acto jurídico
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Por ejemplo, el art. 2295 (al igual que los arts. 2297y 2299) establece que si el
que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado, porque puede suceder que dicho pago no tenía causa.
Art. 2295. Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo
pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá
derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario
para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.
Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por
fundamento ni aun una obligación puramente natural.
Art. 2299. Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho.
La prueba de la causa incumbe a quien (como el acreedor) basa sobre ella la
adquisición de un derecho (art. 1698). Pero para afirmar la causa, basta con probar la
existencia del acto jurídico de que ella forma parte como elemento esencial, y probado
el acto, queda demostrada la causa. Lo normal es que ésta exista realmente y sea lícita,
por lo tanto, el deudor debe probar que ella no existe o es ilícita.
Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.
4.7. La causa como elemento moralizador del acto jurídico.
Es importante la causa como elemento moralizador del acto jurídico, puesto que
en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, habría que estimar obligatoria
cualquier declaración de voluntad por el sólo hecho de su existencia, independiente de
que provenga de fines perversos o no. Además, los abusos de los particulares entre sí y
respecto de la sociedad, quedarían indemnes.
4.8. Causa real y lícita.
La causa para ser válida debe ser real y lícita. La causa es r e a l cuando existe
efectivamente, al contrario, no es real si no existe o es falsa.
Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni
subjetivo, se dice que hay ausencia o falta de causa, por ejemplo, la compraventa en
donde no se pacta precio alguno. Y cuando la causa sólo existe en la mente de los
sujetos y no corresponde a la verdad objetiva, se dice que es falsa o errónea; por
ejemplo, el heredero que paga un legado sin saber que éste fue revocado en un
testamento posterior al que se atiene.
Pero la causa también tiene que ser l í c i t a , y hay causa ilícita, cuando ésta es
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; así la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilícita65.
En relación a la licitud de la causa, se plantea un problema: si el CC sigue la doctrina de la causa final,
que es constante, abstracta e igual para cada tipo de acto o contrato, se debe concluir que los móviles
individuales y concretos no deben ser considerados aunque sean contrarios al orden público, la ley o las
buenas costumbres; y si la causa final no presenta estos caracteres, el acto será válido. Así, los actos o
contratos que por causa (final) ilícita podrían ser anulados en el hecho, casi no existirán y se limitarán a
65
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Teoría general del acto jurídico
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En cuanto a la sanción para la falta de causa y para la causa ilícita, se señala que
el acto jurídico en que falta la causa es, doctrinariamente, inexistente, pues se ha
omitido un requisito esencial para su existencia jurídica.66 Sin embargo, para los autores
que niegan la cabida a la inexistencia jurídica como máxima sanción dentro del CC, el
acto sería nulo absolutamente.
En lo que respecta a la causa ilícita, el CC la sanciona expresamente con la
nulidad absoluta (art. 1682).
5. Las formalidades.
No existe una definición legal de formalidades, lo que hay es un concepto
doctrinal que alude a las distintas clases de formalidades que existen, esto debido a que
el concepto de formalidad es genérico.
Se pueden definir como los requisitos externos de los actos jurídicos
establecidos por el legislador, ya sea en atención a la naturaleza del acto o contrato, al
estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran, como medio de prueba, o como
medida de publicidad. También se pueden definir como los requisitos externos que la
ley exige para la celebración o realización de determinados actos jurídicos.
Las formalidades en atención a la naturaleza del acto o contrato, se denominan
solemnidades; las en atención a la calidad o estado de las partes, son las formalidades
habilitantes; las en atención a los medios de prueba, son formalidades por vía de prueba;
y las en atención a la publicidad, son las formalidades por vía de publicidad. Cada una
cumple roles muy distintos, por lo que las sanciones que traen aparejada su omisión,
también es diferente.
5.1. Solemnidades o formalidades ad solemnitatem.
Son requisitos externos del acto jurídico exigidos por el legislador, en atención a
la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Pueden consistir en palabras,
instrumentos públicos o privados, inscripciones, etc.
Las solemnidades constituyen un requisito de existencia de los actos solemnes, y
esto porque en el caso de los actos jurídicos solemnes, la solemnidad constituye la única
forma de manifestar la voluntad. Por ende, si se incumple con una solemnidad, el acto
no va a existir porque le va a faltar precisamente la voluntad, su omisión impediría el
nacimiento del acto o contrato.
La regla general en el derecho, es que la voluntad no requiere manifestarse con
el cumplimiento de solemnidades, de manera que los actos solemnes constituyen una
excepción. Para estar en presencia de un acto solemne, es necesario que la ley exija el
cumplimiento de una solemnidad, ya que si la ley no lo hace, la voluntad podrá
manifestarse de cualquier manera (consensualismo en sede contractual).
los actos innominados, como los que pone de ejemplo el CC, en cuanto los contratos nominados están
estructurados por la ley, la cual no los moldearía nunca con causa ilícita. De este modo el control de la
moralidad de los actos jurídicos queda prácticamente reducido a la nada; así, sólo en los actos
innominados que las partes mismas (y no el legislador) estructuran en sus elementos básicos, es posible la
existencia de la causa (final) ilícita.
66
CLARO SOLAR señala que todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente una causa, la falta
de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto, y el acto por lo mismo, no existe; no es un acto
nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurídica. Sucede a este respecto, con la falta de causa,
lo mismo que con la falta de objeto; el acto en que falta la causa no puede existir.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
En el derecho de familia todos los actos son solemnes, por ejemplo, el
matrimonio (Oficial del Registro Civil y dos testigos). En cambio, en el derecho
patrimonial los actos por regla general no son solemnes, un ejemplo es el art. 1801 inc.
II.
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no
se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Es importante señalar que no existe un tipo único de solemnidad, la simple
revisión del CC permite concluir que el legislador ha establecido distintas clases de
solemnidades. Una primera especie, que es la más común, es la e s c r i t u r a p ú b l i c a ,
que es un instrumento que se otorga ante un notario, que debe cumplir una serie de
formalidades, y que se incorpora en el protocolo o registro de este funcionario (art. 403
del COT).
Art. 403. Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público.
Los actos que requieren, por ejemplo, de escritura pública como solemnidad, en
materia de contratos, son: la compraventa de bienes raíces (art. 1801 inc. II); la
compraventa del derecho real de herencia (sucesión hereditaria); el contrato de hipoteca
(art. 2409)67; el contrato de arrendamiento de predios rústicos (art. 5 del DL 993).
Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 5. El contrato de arrendamiento que recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rústico, sólo
podrá pactarse por escritura pública o privada, siendo necesario en este último caso, la presencia de dos
testigos mayores de dieciocho años, quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter. El
arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto de
primera categoría sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al
régimen de renta presunta para efectos tributarios.
La falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante
autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante
escritura complementaria la constancia de la declaración referida.
Los ejemplos anteriores son contratos en que la solemnidad es la escritura
pública, ya que también es posible encontrar “actos” en que la solemnidad es la
escritura pública, como por ejemplo, el reconocimiento de hijos (art. 187)68; los pactos
que celebran los padres de un menor, relativos a su tuición (art. 225 inc. II)69.
Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
Aquí existe una interesante discusión respecto del rol que cumple la inscripción que el legislador exige,
esto a partir de lo que señala el art. 2410, respecto del cual, surge la pregunta de si la inscripción es o no
una solemnidad. La posición mayoritaria sostiene que no es una solemnidad, esto pese a lo señalado en el
art. 2410, ya que se dice que la inscripción constituye la forma o manera de llevar a cabo la tradición
(para justificar esto se debe relacionar con el art. 686 inc. II).
67
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor
alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 686 inc. II. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
68
69
Este acto siempre es solemne, y una de las solemnidades puede ser la escritura pública.
Esto es una excepción a la regla general de que la tuición le corresponde a la madre.
95
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3. E n e s c r i t u r a p ú b l i c a , o
4. En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.
Art. 225 inc. II. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el
cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las
mismas solemnidades.
También puede constituir solemnidad, la e s c r i t u r a p r i v a d a o l a s i m p l e
e s c r i t u r a c i ó n , es lo que ocurre en la celebración del contrato de promesa (art. 1554
Nº 1), en donde éste debe constar por escrito. Esta es la solemnidad del contrato de
promesa, cualquiera sea la naturaleza del contrato prometido; pero en el caso de la
promesa de un bien raíz, es mejor en la práctica realizar una escritura pública.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
También hay casos en los cuales constituye solemnidad la i n s c r i p c i ó n e n
u n r e g i s t r o , es lo que ocurre en el pacto del art. 172370. Para demostrar que la
inscripción constituye solemnidad, hay que tener en cuenta lo que dice el legislador, ya
que mientras no se inscriba el pacto, éste no produce efectos ni entre cónyuges, ni
respecto de terceros.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán
substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública
y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa
e s c r i t u r a s e s u b i n s c r i b a al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción
sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito
de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de
Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.
Este es un pacto que le permite a los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio, alterar el régimen
matrimonial que los rige, es decir, pasar por ejemplo de sociedad conyugal a separación de bienes, etc.
(esta figura se utiliza mucho en la práctica). Este pacto requiere el cumplimiento de dos solemnidades:
escritura pública y su inscripción dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, al margen de la
partida de matrimonio.
70
96
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Otra clase de solemnidad, es la p r e s e n c i a d e u n f u n c i o n a r i o p ú b l i c o
y / o t e s t i g o s . Esto ocurre en Chile con los testamentos, ya que el art. 1014 señala que
el testamento solemne y abierto se otorga ante notario y tres testigos, o ante cinco
testigos; y a su vez, el art. 1021 señala que el testamento solemne cerrado se torga ante
notario y tres testigos.71
Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento; todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras,
en su caso.
Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
La sanción en caso de incumplimiento de una solemnidad, en función de lo
dispuesto en el art. 1682 inc. I, es la nulidad absoluta. Sin embargo, para algunos autores
el acto sería inexistente; pero algunos sostienen que en nuestro derecho como no está
consagrada la inexistencia, el acto sería nulo absolutamente.
Art. 1682 inc. I. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Al margen de las solemnidades anteriores, hay que señalar que el legislador ha
previsto la posibilidad de que las partes eleven a la categoría de solemne un acto que por
disposición legal no lo es; se trata de las s o l e m n i d a d e s c o n v e n c i o n a l e s o
a c t o s s o l e m n e s p o r d e t e r m i n a c i ó n d e l a s p a r t e s . El legislador permite, en
concreto, que las partes convengan que el contrato no se va a entender perfecto, sin el
cumplimiento de una determinada solemnidad.
El legislador expresamente en el art. 1802, a propósito de la compraventa de
cosas muebles (cuando se pacta que se hará por escrito), y en el art. 1921, a propósito
del arrendamiento, ha dispuesto la posibilidad de pactar solemnidades. Esto constituye
una situación especial, porque teniendo en cuenta la naturaleza de un bien mueble, basta
el acuerdo entre precio y cosa.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2º
del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.
Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la
cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
Las solemnidades convencionales le otorgan a las partes un derecho que
normalmente no tienen, que es el d e r e c h o d e r e t r a c t a r s e . Esto es extensible a los
demás contratos.
Si bien es cierto que el legislador permite que las partes puedan pactar
solemnidades, su sanción no es ni puede ser la nulidad, porque según se verá, ésta es
71
El testamento abierto es aquel en que el testador da conocimiento de las disposiciones a los que
presencian, a diferencia del testamento cerrado, en que el testador no da a conocer sus disposiciones, sólo
lo presenta.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
una sanción de derecho estricto que sólo opera en virtud de causa legal, y no es causa
legal de nulidad, la omisión de solemnidades convencionales. La sanción para las
solemnidades convencionales será la que las partes señalen, con la limitante de que no
puede ser la nulidad de ningún tipo. Y si las partes no convienen una sanción, no habrá
sanción alguna.
Así las cosas, un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente
o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
éstas.
Finalmente, hay que destacar que en materia de p r u e b a d e a c t o s s o l e m n e s ,
estos solamente pueden probarse con la respectiva solemnidad; el legislador lo señaló
expresamente en el art. 1701, a propósito de la falta de instrumento público. Así, la
compraventa de bienes raíces por escritura privada no existe, aunque se haya entregado
la cosa y recibido el precio, y no existiendo, resulta evidente la imposibilidad de
probarla. Pero excepcionalmente los actos, como por ejemplo, los constitutivos del
estado civil, pueden probarse por otro medio que su solemnidad.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.2. Formalidades habilitantes.
Son aquellos requisitos externos del acto jurídico exigidos por el legislador en
atención al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran.
También se definen como aquellas que la ley exige en atención a la calidad o
estado de las personas que ejecutan o acuerdan los actos o contratos, ya sea para
completar la voluntad de una persona jurídicamente incapaz, ya sea para proteger a una
persona que la ley considere incapaz. Hasta antes de la ley 18.802, que es aquella que
eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal, el concepto de
formalidad habilitante estaba muy ligado a los incapaces relativos, de hecho en algunos
textos se dice que son formalidades que habilitan a los incapaces en la vida jurídica. En
la actualidad siguen existiendo en materia de sociedad conyugal una serie de
formalidades habilitantes (por ejemplo, arts. 1749 y 1754) y resulta ser que la mujer es
hoy plenamente capaz; por esto, hoy parece ser más adecuado definirla como un
requisito que atiende a la calidad de las partes y no en atención a la incapacidad.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de
su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a
las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo
socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales,
salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos
por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido.
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Teoría general del acto jurídico
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Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización
de la mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según
el caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de
algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales.
Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial
que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de
manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.
Las formalidades habilitantes más comunes son la autorización dada
normalmente por el representante legal y la representación. Pero en teoría se distinguen
tres especies de formalidades habilitantes: la autorización, la asistencia y la
homologación.
i. La a u t o r i z a c i ó n es el permiso que da el representante legal de un incapaz (o la
mujer al marido), o la autoridad judicial, para que éste celebre un acto jurídico; a
veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal.
Ejemplo de una autorización judicial, es el caso de los arts. 396 y 393, en que el
legislador exige al tutor o curador para realizar ciertos actos una autorización
judicial previa.
Art. 396. Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes
raíces o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.
Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será
necesario nuevo decreto.
Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles
preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de
utilidad o necesidad manifiesta.
ii. La a s i s t e n c i a es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz
celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste. El representante asiste al
incapaz estando presente en los actos que éste concluye o en los procesos en los
cuales es parte. El CC en algunas disposiciones hace la separación teórica entre
autorización y asistencia, o intervención del protector, como él la denomina, por
ejemplo, el art. 413 inc. I. En otras disposiciones, el CC mira la asistencia o
intervención como una forma de autorización, por ejemplo, tratándose de la
enajenación de los bienes raíces sociales por parte del marido, la mujer puede
autorizarle por escrito o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo
en el acto (art. 1749 inc. VII).
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Teoría general del acto jurídico
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Art. 413. Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los
actos y contratos del pupilo; pero en materias que, por haberse dividido la administración, se
hallen especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastará la intervención o
autorización de éste solo.
Se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a
nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma; pero subsistirá en este caso la
responsabilidad solidaria de los mandantes.
En caso de discordia entre ellos, decidirá el juez.
iii. Existen casos en que la intervención judicial puede ser a posteriori, esto es,
después de que se realice el acto. En este caso se habla de h o m o l o g a c i ó n ,
que es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo
control de su legitimidad; sólo después de ese control y la sucesiva aprobación,
el acto otorgado o celebrado adquiere eficacia (la regla general es que la
autorización judicial sea previa). Por ejemplo, en la partición en que tienen
interés personas ausentes que no han nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curaduría, una vez terminada, es necesario someterla a aprobación
judicial (art. 1342); el juez debe examinar si se han respetado las exigencias
legales que tiendan a resguardar los intereses de ciertas personas por la ley, y en
caso de que llegue a conclusión afirmativa, aprueba el laudo, de lo contrario, lo
modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo no recibe
confirmación por resolución ejecutoriada, la partición no adquiere el carácter de
firme ni, por ende, eficacia.
Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan
interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría,
será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.
En cuanto a la sanción en caso de omisión, hay que señalar que las formalidades
habilitantes son requisitos que se establecen en atención a la calidad o estado de las
partes que celebran un acto, y que el legislador ha establecido precisamente, con el
objeto de proteger los intereses de estas personas. Esto es importante, porque la sanción
que recibe la omisión de las formalidades habilitantes es, de conformidad con el art.
1682 inc. final, la nulidad relativa; y los titulares de la acción para reclamar de esta
nulidad, son precisamente las personas en cuyo beneficio el legislador ha establecido las
formalidades. Por lo tanto, su omisión no impide el nacimiento del acto o contrato, sino,
que éste nacerá viciado, y por lo tanto, conducirá a la nulidad relativa.
1682 inc. final. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.
En el tema de los incapaces hay que distinguir, siendo la principal clasificación
de estos la que distingue entre incapaces relativos e incapaces absolutos. Los incapaces
absolutos actúan representados, y la sanción en caso de omisión es la nulidad absoluta;
la representación aquí no es una formalidad habilitante, ya que es la única forma en que
pueden dar a conocer su voluntad. En el caso de los incapaces relativos, estos actúan
autorizados o representados, y la sanción en caso de omisión es la nulidad relativa.
Sin embargo, hay casos en que el legislador exige además la autorización
judicial (formalidad habilitante), y en caso de omisión de esta autorización, la sanción
será la nulidad relativa, esto tanto para los incapaces absolutos como para los relativos.
El titular de la acción en este caso sería el representante, pero también podría otra
persona, que se de cuenta de que el representante está actuando mal, exigir la nulidad.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
5.3. Formalidades por vía de prueba o ad probationem.
El profesor SOMARRIVA las define como aquellas que sirven como principal
medio para acreditar la existencia de un acto. También se definen como aquellas que la
ley exige con el propósito de dar mayor certeza y precisión a los actos que no son
solemnes. Otros señalan que son aquellos requisitos externos exigidos por el legislador,
con el objeto de constatar la existencia de un acto jurídico ya celebrado.
Probablemente las normas más importantes en esta materia, son los arts. 1708 y
1709; éstas son las disposiciones que tienen mayor aplicación. El art. 1708 señala que
no se admite prueba de testigo respecto de una obligación que haya debido constar por
escrito, y el art. 1709 dice que deberán constar por escrito los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de algo que valga más de dos UTM.
Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por
escrito.
Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una
cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en
el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor
no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
La sanción en caso de que no se cumpla con el art. 1709, está en el art. 1708, y
es la limitación de los medios de prueba, cual es que no se puede hacer valer la prueba
de testigos. Por lo tanto, su incumplimiento no afecta la validez del acto o contrato, sino
que priva de un medio probatorio, como son los testigos.
También hay otras formalidades por vía de prueba a lo largo del CC, como por
ejemplo, en materia de depósito, el art. 2217 establece una sanción más drástica en caso
de que el contrato no se establezca por escrito, ya que señala que será creído lo que diga
el depositario.72 Otro ejemplo está en la Ley 18.010 sobre Operaciones de Crédito de
Dinero (mutuo de dinero), que señala en su art. 14 que si éste no consta por escrito, no
se podrá probar en juicio.
Art. 2217. Cuando según las reglas generales deba otorgarse este contrato por escrito, y se hubiere
omitido esta formalidad, será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del
depósito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitución.
Art. 14. En las operaciones de crédito de dinero la estipulación de intereses o la que exonera de su pago
debe constar por escrito. Sin esta circunstancia, será ineficaz en juicio.
En cuanto a la sanción, las formalidades por vía de prueba no tienen asignada
una sanción única, en algunos casos puede consistir en una limitación absoluta de la
prueba, y en otros casos podría significar simplemente la exclusión de un medio de
prueba.
Hay que recordar que en el caso de los actos solmenes se afirmaba que estos se
probaban a sí mismos, principio que fluye del art. 1701. Por ende las formalidades por
Esta norma es similar a una disposición contenida en materia laboral, en donde el contrato de trabajo
que es consensual, debe escriturarse dentro de los 15 días siguientes a la incorporación del trabajador,
sino la ley presume que las condiciones del contrato son las que exprese el trabajador (también en el
contrato de arriendo, respecto de la renta del arrendatario).
72
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
vía de prueba corresponden más bien a exigencias respecto de actos no solemnes, ya
que los actos solemnes se prueban a sí mismos.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario
o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
5.4. Formalidades por vía de publicidad .
Son aquellas que tienen por objeto poner en conocimiento de terceros alguna
situación de relevancia jurídica, normalmente con el fin de proteger o precaver a
terceros interesados. También se definen como aquellas que apuntan a proteger a los
terceros ajenos al acto o contrato y que generalmente consisten en inscripciones en
algunos registros públicos, cuya finalidad es dar publicidad al acto, y también
publicaciones en periódicos u otros medios.
La doctrina en lo que se refiere a formalidades por vía de publicidad distingue
dos categorías: formalidades por vía de publicidad de simple noticia y sustanciales.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d d e s i m p l e n o t i c i a ,
tienen simplemente por objeto informar a terceros de alguna situación de relevancia
jurídica, como por ejemplo el art. 447, en donde la publicación del decreto por medio de
avisos, tiene por objeto dar a conocer a la comunidad una situación jurídica relevante.
Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre,
apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.
Las f o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d s u s t a n c i a l e s son aquellas
que tienen por objeto precaver a los terceros interesados, esto es, a los que están o
estarán en relación con las partes, en una situación jurídica que pudiere afectarles. En
otras palabras, éstas tienen por objeto no sólo divulgar los actos jurídicos, sino también,
precaver a los llamados terceros interesados, que son los que están o estarán en
relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por la ley.
Ejemplo de estas formalidades, es el art. 1902, que señala que la cesión está
perfecta desde la entrega del título, pero para que produzca efectos para el deudor, éste
debe ser notificado o aceptar la cesión. Otro ejemplo, es el art. 1707 inc. II, que señala
que si hay una segunda escritura que modifica a la primera, se debe tomar razón de esta
segunda escritura, para que produzca efectos para terceros, al margen de la escritura
matriz (en la notaría o bien en el archivero judicial). Y otro ejemplo es el art. 2513, en
donde la sentencia que declara derechos adquiridos por medio de prescripción, no
tendrá valor frente a terceros si no ha sido inscrita. Por ende, las formalidades por vía de
publicidad pueden ser instrumentos públicos, privados, presencia de funcionarios
públicos, de testigos, medidas de publicidad como aviso en los diarios, inscripción en
registros, etc.
Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada
por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros.
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Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción.
En cuanto a la sanción, aquí cobra relevancia la distinción de la doctrina entre
formalidades por vía de publicidad de simple noticia y sustanciales. Las de simple
noticia no tienen aparejada una sanción particular, estimando la doctrina que la sanción
aplicable podría ser únicamente la responsabilidad civil del infractor (indemnización de
perjuicios), en caso de que la omisión haya causado efectivamente perjuicios a terceros.
Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314.
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
En cuanto a las formalidades sustanciales, todas las disposiciones citadas como
ejemplo, ponen de manifiesto que su omisión impide que el acto pueda hacerse valer en
contra de terceros; esto se conoce con el nombre de i n o p o n i b i l i d a d , que según se
verá, consiste en la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido ya sea a
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico, y una de las causales
de la inoponibilidad es la omisión de formalidades por vía de publicidad sustanciales,
pero existen otras como la simulación.
Por ende su omisión no vicia al acto, sino que su sanción es la inoponibilidad
para terceras personas extrañas al acto contrato. A estas terceras personas no les empece
el acto o contrato por no conocerlo.73
C. S a n c i o n e s p o r i n c u m p l i m i e n t o d e l a s e x i g e n c i a s d e l o s a c t o s
jurídicos.
La doctrina, en general, señala que un acto es i n e f i c a z e n s e n t i d o
a m p l i o , cuando no produce efectos jurídicos o deja de producirlos, ya sea en virtud de
causas intrínsecas o de causas extrínsecas74. A partir de este concepto genérico, según la
doctrina, es posible encontrar dos tipos de ineficacia: la invalidez y la ineficacia en
sentido estricto.
Se habla de i n v a l i d e z para hacer referencia a aquella ineficacia que proviene
de defectos intrínsicos, en este caso el acto no produce efecto alguno o deja de
producirlos, derivado de la omisión de requisitos de existencia o de validez. La
invalidez también puede definirse como la no idoneidad de un acto jurídico para
producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrínseco del acto mismo, defecto
que puede ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar viciado uno de
ellos. Dentro de la invalidez, la doctrina ubica la inexistencia jurídica, la nulidad
Actualmente se está volviendo al formalismo, no por desconocer virtudes al principio de la autonomía
de la voluntad, sino por las ventajas que éste presenta al darle mayor certeza al acto, resguarda de mejor
manera los intereses de terceros, da la posibilidad de una mayor reflexión del acto o contrato.
74
La ineficacia por causas intrínsecas, deriva de la falta de un requisito de existencia o validez del acto
considerado en sí mismo. En cambio la ineficacia por causas extrínsecas, deriva de hechos posteriores a la
gestación del acto jurídico y que son ajenos al acto considerado en sí mismo; aquí ineficacia está tomada
en su estricto rigor, es decir, alude al hecho de que el acto no genere sus efectos por causas ajenas al acto.
73
103
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
absoluta y la nulidad relativa. En todos estos casos existen problemas con la estructura
de los actos, vinculados con los requisitos de existencia y validez.
La i n e f i c a c i a e n s e n t i d o e s t r i c t o supone, en cambio, un acto existente y
válido, pero que no va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas
extrínsecas, esto es, por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo. En este caso el
acto cumple con los requisitos de existencia y validez, pero no va a producir sus efectos
o va a dejar de producirlos por causas extrínsecas, por ejemplo, la resolución, la
terminación, la revocación, la caducidad, la inoponibilidad, y la suspensión.
No todas las causales de ineficacia en sentido amplio corresponden a sanciones
civiles, ya que son sanciones civiles la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad
relativa y la inoponibilidad, sin perjuicio de que también sean causales de invalidez o
ineficacia en sentido estricto, según corresponda.
1. La Invalidez.
Los actos son perfectos o imperfectos, según hayan o no cumplido los requisitos
de existencia y validez. Los actos imperfectos pueden ser inexistentes, nulos
absolutamente o nulos relativamente.
1.1. Inexistencia jurídica.
En teoría la inexistencia jurídica es la sanción establecida por la omisión de
requisitos de existencia del acto jurídico (voluntad, objeto, causa, y solemnidades en los
casos en que la ley lo establece).
El origen de esta sanción es de carácter histórico, se atribuye la creación de esta
teoría al jurisconsulto alemán ZACHARIAE en el siglo XIX, como una forma de justificar
o posibilitar la invalidación de matrimonios celebrados por personas del mismo sexo. La
nulidad sólo opera por causas legales, y no se consideraba causal de nulidad el mismo
sexo de los contrayentes, pero ZACHARIAE señaló que el concepto de matrimonio
suponía la unión de personas de diferente sexo, por lo que se estaba frente a un requisito
de existencia, y no frente a un requisito de validez. En efecto, si no hay más nulidad que
aquella que la ley expresamente establece, y no hay una causal de nulidad del
matrimonio relativa a los cónyuges del mismo sexo, el acto no será nulo, pero esta
conclusión pugna con el sentido común; por eso para él, este matrimonio no es nulo,
sino que no existe, no tiene autoridad.
Esto se expandió luego al derecho patrimonial, por ejemplo, la compra venta sin
precio, sociedad sin aportes, etc. (la Ley de Sociedades Anónimas, reconoce la
inexistencia expresamente).
La gran interrogante que se formula en el CC, es si el legislador civil reconoce o
no la sanción de inexistencia jurídica como una sanción distinta de la nulidad absoluta.
Esta interrogante surge porque no existe una referencia expresa en el CC a la
inexistencia, y a partir de esta falta de regulación la doctrina se pregunta esto.
A nivel doctrinal, la opinión de los autores en este punto se encuentra dividida,
no existe una posición unánime (esto porque los dos grandes exponentes se encuentran
enfrentados, SOLAR y ALESSANDRI).
ALESSANDRI y José Clemente FABRES niegan la teoría de la inexistencia, o
niegan que el CC considere a la inexistencia como una sanción distinta de la nulidad
absoluta. Sus principales argumentos son:
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
i. La falta de reglamentación de esta figura; si el legislador la hubiese querido
incorporar, lo hubiese hecho expresamente. Por lo tanto, los actos que en
doctrina son inexistentes en Chile, son nulos de nulidad absoluta (ALESSANDRI
cree que sólo se distingue entre nulidad absoluta y relativa, comprendiendo los
actos inexistentes en los nulos absolutamente).
ii. Se basan en el art. 1682, que es una disposición que consagra las causales de
nulidad absoluta, y según los partidarios de esta postura, los términos empleados
por el legislador en este artículo son suficientemente amplios como para cubrir
las posibles hipótesis de inexistencia jurídica. El art. 1682 engloba todos los
requisitos que se exigen tanto para la validez como para la existencia de los
actos jurídicos.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.
iii. El legislador en el art. 1682 sancionó expresamente con nulidad absoluta los
actos de las personas absolutamente incapaces, los cuales no tienen voluntad, y
la voluntad es un requisito de existencia; por lo tanto, en este artículo el
legislador sancionó expresamente con nulidad absoluta la omisión de un
requisito de existencia, que es la falta de voluntad.
Los argumentos de quienes están a favor de la inexistencia jurídica o que
consideran que el legislador reconocería la inexistencia como una sanción distinta de la
nulidad absoluta, son los siguientes:
i. Esta doctrina sostiene que el legislador habría reconocido la figura de la
inexistencia en el art. 1444, el cual clasifica los elementos del acto jurídico en
elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales. Cuando se refiere a los
elementos de la esencia, señala que son aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno y esto es muy distinto de la nulidad, ya que lo anterior es
sinónimo de que no existe.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
ii. También se basan en el art. 1681, el cual sanciona la omisión de los requisitos
establecidos para el valor de ciertos actos, es decir, sanciona con nulidad
absoluta la omisión de requisitos de validez, y no de existencia. El art. 1681
dice que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato según su especie y la
calidad o estado de las partes; no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
requisitos prescritos para el valor, para la validez del acto o contrato, o sea, se
afirma que el art. 1681 se refiere a los requisitos de validez y no de existencia.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
iii. Otro argumento que da esta postura, se basa en la redacción de una serie de
disposiciones en el CC, disposiciones que por los términos utilizados darían
entender que el legislador habría reconocido a la inexistencia como una sanción
distinta a la nulidad absoluta. Por ejemplo, los arts. 1554, 1809, 1701, 1801 inc.
II, 1802, 1814, 2027, 2055 y 2057, 1554.
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato n o p r o d u c e o b l i g a c i ó n a l g u n a ; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como n o e j e c u t a d o s o
c e l e b r a d o s aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.75
Art. 1801 inc. II. La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión
hereditaria, n o s e r e p u t a n p e r fe c t a s ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública.76
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2º del artículo precedente n o s e r e p u t e p e r f e c t a hasta el otorgamiento de escritura
pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o
no haya principiado la entrega de la cosa vendida.
Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, n o h a b r á v e n t a .
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.
Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, n o p r o d u c e e f e c t o a l g u n o .
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa
tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los
perjuicios al comprador de buena fe.
Por lo tanto, exigido el instrumento público como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o
contrato, si este no existe debe mirarse no como nulo, sino como no ejecutado o celebrado el acto o
contrato. La cláusula penal no tendrá efecto alguno porque no puede garantizar un acto o contrato que no
tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno.
76
La solemnidad de la escritura pública es requerida para el perfeccionamiento del contrato, para su
existencia ante la ley.
75
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Art. 2027. La constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito n o v a l d r á c o m o c o n s t i t u c i ó n de censo; pero el
obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación
será personal.
Art. 2055. N o h a y s o c i e d a d , si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero. 77
Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que
se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto,
las cuales se regirán por el Código Criminal.
En todos estos casos la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y
establece que ese acto o contrato no se ha llegado a perfeccionar (no lo califica
de nulo).
Luis CLARO SOLAR reconoce que el CC sólo trata la nulidad y que nada dice
sobre la inexistencia, pero advierte que al referirse a la nulidad lo hace como modo de
extinguir las obligaciones, y como la inexistencia no extingue nada que no ha existido,
no se puede extinguir lo que no ha nacido. Contestando a ALESSANDRI, señala que es
verdad que los actos de los absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad
absoluta y no con la inexistencia, pero ello es porque esas personas pueden
aparentemente consentir, y es por ello que se prefirió la nulidad absoluta.
Rafael VALENZUELA cree que ambas posturas tienen fuertes argumentos, pero
que en ciertos casos simplemente no hay otra forma de resolver el problema que
recurriendo a la inexistencia, en tal sentido cree que el CC da lugar en algunos casos a la
inexistencia jurídica.78
Sobre la posición de la jurisprudencia en Chile, se puede decir que no existe una
posición uniforme en esta materia, existen fallos en que expresamente se ha reconocido
la omisión de los requisitos de existencia a la nulidad absoluta, y en otros se ha
reconocido la inexistencia.
Al margen de cual sea la posición de la doctrina y la jurisprudencia, hay que
destacar cuál es la diferencia posible entre estas dos sanciones civiles, al respecto la
doctrina da un listado de diferencias:
i. La primera diferencia dice relación con los efectos que produce una u otra clase
de actos. El acto inexistente por su propia condición jamás va a producir efectos
jurídicos; los actos nulos, en cambio, en tanto no se declare judicialmente la
nulidad, producen todos sus efectos civiles.
ii. Otra diferencia se relaciona con la actividad o participación del juez en una u
otra sanción. En materia de nulidad la participación del juez es fundamental,
porque mientras la nulidad no esté declarada por una sentencia firme y
ejecutoriada, el acto se presume válido y produce en consecuencia todos sus
77
En el contrato de sociedad, el aporte es un requisito esencial para que exista la sociedad.
La nueva doctrina civilista opta por la inexistencia, aunque ALESSANDRI, SOMMARIVA y VODANOVIC
dicen que la tendencia actual es incluir la inexistencia en la nulidad absoluta.
78
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efectos jurídicos; de ahí que en Chile más que hablarse de nulidad se debe hablar
de anulabilidad, de manera que por más anulable que sea el acto, en tanto no sea
declarado nulo va a producir los efectos del acto válido. En materia de
inexistencia, esto es diferente, ya que la inexistencia no requiere de una
declaración judicial, la actividad judicial se justifica sólo en caso de que exista
una controversia entre las partes, limitándose en este caso la actividad del juez a
una mera constatación. El juez declara la nulidad, en cambio, el juez constata la
inexistencia.
iii. Procesalmente hablando, la nulidad puede hacerse valer tanto por acción, como
por excepción, en cambio, la inexistencia sólo puede hacerse valer en juicio por
medio de una excepción. Cuando el acto es nulo, se puede iniciar un juicio con
el objeto preciso de que se declare la nulidad, en cambio, en el caso de la
inexistencia, esto no es así, porque la nada no produce una acción.
iv. Otra diferencia dice relación con el saneamiento o convalidación. Respecto a
esto, la nulidad puede sanearse, en general, por el transcurso del tiempo (diez o
cuatro años, según si se trata de nulidad absoluta o relativa, respectivamente),
puesto que la ley desea que las relaciones jurídicas sean ciertas; y en el caso
particular de la nulidad relativa, ésta se sanea por la ratificación de las partes (no
así la absoluta, en donde hay un interés público comprometido). En cambio, la
inexistencia jamás se sanea, ni por ratificación de las partes (ya que la nada
confirmada, sigue siendo la nada), ni por el transcurso del tiempo.
v. Otra diferencia es en cuanto a la titularidad para reclamar una u otra. La nulidad
tiene señalado por el legislador quienes son los titulares; en el caso de la
inexistencia, la doctrina afirma que todas las personas pueden reclamarla. Dicho
de otro modo, la ley señala quienes pueden resultar beneficiados con la
declaración de nulidad, en cambio la inexistencia puede ser alegada (como
excepción) por cualquier persona y beneficia a todo el que pueda verse afectado
por ella.
vi. Otra diferencia dice relación con los efectos que provoca la declaración de
nulidad y la constatación de inexistencia, por su parte. La declaración de nulidad
produce efectos solamente para las partes que debatieron en juicio acerca de la
validez del contrato; esto es una manifestación concreta y particular del efecto
relativo de las sentencias, el que está plenamente acogido en el art. 1690. Esto
no ocurre en materia de inexistencia, ya que la constatación de inexistencia
siempre produce efectos erga homnes, porque el juez no ha declarado nada,
simplemente ha constatado una realidad.
Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras.
vii. Los actos nulos en algunas hipótesis son susceptibles de conversión, cuestión
que no es posible en el caso de los actos inexistentes. En la conversión ocurre
que el acto que podría haber sido nulo, o que es nulo, puede subsistir como
válido pero con caracteres distintos. El art. 1701 inc. II grafica esta situación;
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
aquí el legislador dice que el instrumento público declarado nulo pierde su
calidad de tal, pero puede hacerse valer como instrumento privado.79
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.
1.2. La nulidad.
La nulidad es una sanción civil que está reglamentada en el título XX (–De la
nulidad y la rescisión–) del libro IV del CC, concretamente en los arts. 1681 y
siguientes. El concepto de nulidad es un término genérico bajo el cual se comprende
tanto la nulidad absoluta como la nulidad relativa, pero esta última también recibe la
denominación de rescisión, de manera que el nombre de este título se refiere tanto a la
nulidad absoluta como a la nulidad relativa.
Las normas del título XX son de fundamental importancia, porque son aplicables
no solamente a la nulidad de los contratos, sino que a la de los actos jurídicos en
general. Estas normas tienen un ámbito de aplicación muy extenso, no se limitan en el
Derecho civil, sino que se aplican al derecho privado en general.
Estas normas (arts. 1681 y siguientes) constituyen el estatuto general, pero no el
único existente en el CC o en la legislación civil, porque si se revisa la legislación civil,
es posible encontrar reglas especiales de nulidad, por ejemplo, a propósito del
matrimonio, del testamento, y la tradición; pero igualmente, aún respecto de estas
materias, estas normas tienen importancia, ya que tienen un carácter supletorio.
Basándose en el art. 1681, la doctrina define a la n u l i d a d señalando que es la
sanción por omisión de los requisitos establecidos ya sea en atención a la naturaleza del
acto o contrato, ya sea en atención a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o
celebran80. Este concepto genérico de nulidad es muy importante, porque a partir de él
es que se pueden extraer las dos grandes especies de nulidad en nuestro ordenamiento,
que son la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Las c a r a c t e r í s t i c a s de la nulidad son las siguientes:
i. Es una s a n c i ó n l e g a l d e d e r e c h o e s t r i c t o , es decir, sólo puede
aplicarse en los casos en que está contemplada o establecida por la ley. El
legislador es el que establece cuales son las causales de nulidad, sin que a las
partes les quepa crear causales distintas de nulidad de las fijadas por él. Por otra
parte, esta característica implica que si el legislador señala que un determinado
acto es nulo, las partes no pueden dejar de observar la correspondiente
La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos, pero con un carácter
diferente.
79
También se puede definir como la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las
partes.
80
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disposición legal (art. 11). La doctrina señala un ejemplo: el art. 1796 sanciona
con nulidad absoluta el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente; esta es una norma que tiene por objeto evitar el fraude a terceros,
pero puede ocurrir que los cónyuges quieran celebrar un contrato de
compraventa sin perjudicar a terceros, sin embargo, de todas maneras la norma
lo prohíbe (ellos no pueden dejar de observar la norma). Por lo tanto, las partes
no pueden crear nulidades puesto que éstas son restrictivas de la ley, es una
atribución privativa del legislador, y por más que estipulen dejarla sin efecto,
una vez establecida la sanción de nulidad por la omisión de un requisito de
validez, los jueces están obligados a aplicarla en virtud del art. 11.
Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude,
o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley,
aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Esto no significa que la ley en cada caso particular deba señalar que la omisión
de tal requisito acarrea la nulidad del acto, ya que cada vez que se infringe la ley
al celebrar un acto, si esta infracción se encuentra comprendida dentro de las
hipótesis contempladas por el art. 1681, la sanción es la nulidad del acto81. El
requisito debe encontrarse establecido para la validez del acto y sólo entonces su
incumplimiento acarreará la nulidad de dicho acto; cualquier otro requisito que
no esté establecido como condición de validez, no acarreará la nulidad del acto,
sino otras sanciones, por ejemplo, la inoponibilidad para terceras personas.
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Si las partes omiten un requisito establecido en un decreto o reglamento, la
sanción no es la nulidad, ya que ésta sólo existe si se omite un requisito
establecido por la ley como requisito de validez del acto. Sí podrá haber otras
sanciones establecidas por la ley, como multas, etc.
Si se omite un requisito exigido por un DFL, y este requisito ha sido exigido
como requisito de validez del acto, la sanción también será la nulidad del acto,
por ejemplo, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces es un
DFL, de manera que la infracción en una inscripción de usufructo, por ejemplo,
puede conducir a la nulidad de la inscripción.
Como es una sanción legal de derecho estricto, sus normas no pueden ser
interpretadas de manera analógica, sino que sus normas deben ser interpretadas
de manera restrictiva.
ii. La sanción de nulidad n o o p e r a d e p l e n o d e r e c h o (ipso iure), la
sanción de nulidad en nuestro sistema es de declaración judicial obligatoria, así
lo ponen de manifiesto los arts. 1689 y 1687. Sobre la base de esta
característica, algunos sostienen que más que hablar de actos nulos, hay que
hablar de actos anulables, ya que mientras no exista una declaración judicial
La ley emplea diferentes expresiones para señalar que la omisión de ciertos requisitos es sancionada
con la nulidad del acto, por ejemplo, es nulo, se prohíbe, no tendrá valor alguno, se rescinde, puede
anularse, para que valga, para que sea válido, para que tenga efecto, etc.
81
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contenida en una sentencia firme y ejecutoriada, el acto nulo produce todos sus
efectos. En otras palabras, la nulidad siempre supone un vicio, y mientras el acto
no sea declarado nulo, producirá los mismos efectos que un acto perfectamente
válido; por eso se debe hablar de actos anulables y de actos nulos.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
iii. Algunos autores señalan que es una sanción de carácter e s t r u c t u r a l , esto
porque todas las causales de nulidad dicen relación con defectos que
comprometen la estructura del acto jurídico.
iv. Otra característica está directamente vinculada con la acción de nulidad, ya que
la acción para reclamar la nulidad es i r r e n u n c i a b l e a n t i c i p a d a m e n t e
(art. 1469). Esto es lógico, porque el legislador busca, cuando establece las
causales de nulidad, el respeto al ordenamiento jurídico, hay un interés superior
que es el cumplimiento de las normas jurídicas. La norma que declara la
irrenunciabilidad anticipada de la acción de nulidad (art. 1469), no está en el
título relativo a la nulidad, está mucho antes.
Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.
v. El legislador chileno considera a la nulidad como un m o d o d e e x t i n g u i r
l a s o b l i g a c i o n e s , esto consta en el art. 1567 Nº 8, disposición que enumera
los modos de extinguir, y en el Nº 8 el legislador señala que las obligaciones se
extinguen por nulidad absoluta y rescisión (nulidad relativa)82.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
La ubicación de la nulidad como modo de extinguir las obligaciones es muy
criticada por la doctrina, por varias razones:
-
82
Si se atiende a lo que ocurre en la realidad, la sanción de nulidad afecta
directamente al acto o contrato, y la afectación de las obligaciones derivadas
del acto o contrato es simplemente consecuencial, es una consecuencia de la
afectación del acto, o sea, la nulidad no ataca a las obligaciones, sino al acto
o contrato.
Andrés BELLO, siguiendo el CC francés, trató la nulidad en cuanto a modo de extinguir las obligaciones.
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-
Limitar la nulidad a un modo de extinguir obligaciones, es limitar su
verdadero campo de acción, ya que ella se extiende a muchos actos que no
generan obligaciones y pueden ser anulados. Ejemplo.
-
Un acto una vez declarado nulo, se entiende que las partes nunca lo
celebraron y, por lo tanto, deben ser restituidas al mismo estado en que
estaban antes de celebrar el contrato. Entonces ¿cómo puede extinguirse algo
que nunca existió?
Rafael VALENZUELA cree que debió haberse dicho que la nulidad es un modo de
invalidar los actos o contratos y como consecuencia de ello se extinguen las
obligaciones y derechos de tal acto declarado nulo. Al respecto, en el principio
de la fuerza obligatoria, consagrado en el art. 1545, se establece que los
contratos legalmente celebrados sólo pueden ser “invalidados” por el
consentimiento mutuo de las partes o por causas legales, dentro de las cuales se
encuentra la nulidad (sería una causa legal de invalidación de los contratos, en el
caso que se la entienda no como un modo de extinguir obligaciones, sino
contratos).
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
vi. La acción de nulidad es una acción de c a r á c t e r p a t r i m o n i a l , y por lo tanto
es transferible, transmisible y prescriptible (está expuesta a extinguirse por la
prescripción extintiva). Respecto de la renunciabilidad de la acción, hay que
hacer ciertos alcances: aún cuando las acciones patrimoniales son renunciables,
la acción de nulidad es irrenunciable anticipadamente; y una vez que existe la
causal de nulidad, las partes no pueden renunciar válidamente al derecho de
reclamar la nulidad absoluta, en cambio, sí pueden hacerlo respecto de la nulidad
relativa (esto es lo que se denomina ratificación de la nulidad relativa).
vii. En cuanto al campo de aplicación de las normas sobre nulidad del CC, la regla
general es que operan en todo lo referente al derecho privado. Tratándose del
derecho público, campo en que el Estado o sus funcionarios actúan con
autoridad o poder de imperio, la regla general es que no les sean aplicables las
normas sobre nulidad del CC, a menos que la ley se refiera expresamente a ese
caso (art. 10). Las normas sobre nulidad se aplican a cualquier acto jurídico, a
menos que haya una disposición expresa que consulte otra sanción que la
nulidad.83
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Por último, existen varias c l a s i f i c a c i o n e s d e n u l i d a d , dentro de las
cuales se mencionan las siguientes:
i. La primera y más importante clasificación es la que distingue entre nulidad
absoluta y nulidad relativa. Si se quisieran establecer las diferencias entre una y
otra figura, se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a es una sanción que está
En la última década se ha desarrollado toda una teoría de la nulidad de Derecho público a partir de los
arts. 6 y 7 de la CPR.
83
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establecida en el interés de la ley, del orden público y de las buenas costumbres,
esto es, existe en esta figura un interés general comprometido, lo que se proyecta
en una serie de aspectos, como son las causales, los titulares y también en la
forma de saneamiento, ya que la única forma de sanearla es por el transcurso del
tiempo, específicamente en un
lapso de 10 años (plazo máximo de
prescripción).
En el caso de la n u l i d a d r e l a t i v a , si bien es cierto es una sanción que
pretende la observancia de la ley, en ésta existe más bien un interés particular
comprometido, concretamente el interés de las partes, y esto se proyecta en las
causales, en los titulares (los que se reducen en comparación con la nulidad
absoluta), y también en lo tocante al saneamiento, ya que la nulidad relativa no
solamente se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro años), sino que también
puede sanearse por la renuncia a ejercer la acción de nulidad.
Esta clasificación está mencionada expresamente en el art. 1681 inciso II.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
ii. Otra clasificación distingue entre nulidad total y nulidad parcial, en este caso el
criterio de clasificación es la extensión. La n u l i d a d t o t a l es aquella que
afecta a la totalidad del acto jurídico, la n u l i d a d p a r c i a l , en cambio, es
aquella que sólo afecta a una o más de sus partes (en un contrato se habla de
cláusulas).
Esta no es una clasificación que esté claramente recogida en el CC, pero sí hay
alguna referencia a propósito del testamento, porque en estas materias es posible
comprobar que el legislador acepta expresamente la posibilidad de nulidad
parcial (que exista un vicio en una cláusula o disposición del testamento), es el
caso por ejemplo, del art. 1059 que establece que las disposiciones captatorias
son nulas; también los art. 1060 y 1061 se refieren a la nulidad parcial.
Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.
Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
Art. 1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de
otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta.
Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.
El tema de la nulidad parcial no está tratado de manera uniforme en la doctrina y
en la jurisprudencia; en doctrina existen posiciones encontradas, hay autores que
rechazan la figura de la nulidad parcial porque sostienen que el acto jurídico es
una unidad y por lo tanto, concurriendo un vicio, el acto debe anularse por
completo, sin que corresponda entrar a fraccionarlo. Otros en cambio sostienen
que el principio de conservación del acto jurídico, lleva a tener que revisar caso
a caso si el acto es capaz de sobrevivir o no con la cláusula afectada por el vicio
de nulidad.
113
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Al revisar el tema a nivel legislativo, como se dijo, el legislador no reconoce la
nulidad parcial en el título relativo a la nulidad, pero sí en materia sucesoria.
A nivel jurisprudencial se ha reconocido la figura de la nulidad parcial en
materia de contratos, sosteniendo que para determinar en un caso concreto si un
contrato es nulo total o parcialmente, es necesario determinar la trascendencia de
la cláusula en el contexto del contrato.
Si se analiza la nulidad parcial en el derecho comparado, hay legislaciones más
modernas, como el CC italiano o alemán, las cuales sostienen que para decidir si
una acto es nulo total o parcialmente, hay que atender al interés de las partes,
esto es, a si las partes habrían contratado o no sin la cláusula que se anula.
iii. Otra clasificación que es netamente doctrinal, es la que distingue entre nulidad
expresa y nulidad tácita. Se dice que la nulidad es e x p r e s a , cuando la ley
declara de manera explícita y directa que determinado vicio provoca la nulidad,
por ejemplo, cuando el legislador se refiere a que los actos de los absolutamente
incapaces, son absolutamente nulos.
La n u l i d a d t á c i t a es aquella que deriva de una relación de normas jurídicas,
concretamente de la relación entre los arts. 10, 1681, 1682 y 1466, es decir,
cuando la nulidad deriva de la aplicación de las reglas generales. Esta
clasificación puede llevar a la confusión de que la sanción no es siempre una
sanción legal, sin embargo, esto no es así.
Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe
expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención.
Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.
1.2.1. Nulidad absoluta.
Relacionando los arts. 1681 y 1682 se puede decir que la n u l i d a d a b s o l u t a
es la sanción legal impuesta por la omisión de los requisitos establecidos en atención de
la naturaleza del acto o contrato.
El vicio que lleva a la nulidad tiene que ver con el acto mismo, el acto es mirado
objetivamente, no en relación con las personas que lo ejecutan; por ejemplo, una
compraventa sin precio, no es tal. Sin embargo, el inc. II del art. 1682 dice que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces, lo que
da pie para sostener que se está mirando a las personas que lo celebran y no a la
naturaleza del acto o contrato, pero don Rafael VALENZUELA cree que esto no es así, ya
114
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
que lo que se está sancionando es la falta de voluntad de los absolutamente incapaces y
la voluntad es un requisito de existencia del acto (es el más importante).
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d a b s o l u t a , b asándose en el tenor
literal del art. 1682, se puede decir que son causales de nulidad absoluta:
i. El objeto ilícito.
ii. La causa ilícita.
iii. La omisión de solemnidades legales (omisión de requisitos o formalidades
prescritas por la ley para el valor del acto o contrato en consideración a la
naturaleza de ellos).
iv. Los actos de las personas absolutamente incapaces (porque para la ley carecen
de voluntad).
Estas causales se amplían dependiendo de la posición que se adopte respecto de
la inexistencia jurídica; si se adhiere a la teoría de la inexistencia, las causales ya
mencionadas quedan como únicas causales de nulidad absoluta, porque la omisión de
cualquier requisito de existencia se sanciona con la inexistencia jurídica; pero si se
sostiene lo contrario, es decir, si no se acepta la teoría de la inexistencia jurídica, el
listado de causales se amplía, ya que hay que considerar las hipótesis de:
i. Falta de objeto.
ii. Falta de causa.
iii. Los supuestos específicos de falta de voluntad como el error esencial y la fuerza
física. El e r r o r e s e n c i a l es una figura extremadamente polémica en cuanto a
su sanción, porque hay quienes sostienen que éste es un supuesto de inexistencia
jurídica (por falta de voluntad), otros dicen que la sanción es la nulidad absoluta
(porque no adhieren a la teoría de la inexistencia); y una tercera postura sostiene
que el error esencial se sanciona como cualquier otro vicio de la voluntad, por
ende, en este caso la sanción sería la nulidad relativa, esto porque el art. 1454
que se refiere al error susbstancial, que sigue al art. 1453 que establece el error
esencial, señala que este error vicia "asimismo el consentimiento", de forma que
tendrían igual sanción: la nulidad relativa.
Rafael VALENZUELA agrega la fuerza, más precisamente, los casos de f u e r z a
f í s i c a , como el tomar la mano a una persona para que firme, ya que en este
caso no habría voluntad; es decir, cuando la persona aparece como objeto de una
acción y no como sujeto.
Esta ampliación no se contradice con la característica de que la nulidad sea una
sanción legal, ya que la amplitud de los términos utilizados por el legislador en el art.
1682 permiten agregar los requisitos de existencia.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d a b s o l u t a , a l hablar de titularidad
se hace referencia a quienes pueden reclamar la nulidad absoluta. Se refiere a la
titularidad de la nulidad absoluta el art. 1683 el cual señala que los titulares son tres.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
En primer lugar este artículo señala al j u e z , y dice que éste puede y debe
declarar la nulidad absoluta aún sin petición de parte. El legislador al señalar que el
juez “puede”, le está reconociendo expresamente la facultad para proceder de oficio, y
esta es una facultad que en sede civil es excepcional84.
A continuación el artículo señala que –debe– declarar la nulidad absoluta, por
lo que el juez está obligado a hacerlo (implica un mandato o imposición al juez) cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato. Un vicio de nulidad aparece de manifiesto
en el acto o contrato, cuando consta o aparece de modo patente, debe saltar a la vista;
pero si para poder llegar a establecer el vicio, el juez debe recurrir a otras pruebas
distintas de las que constan en el acto o contrato y relacionarlas, se entiende que el vicio
ya no aparece de manifiesto. Según el profesor ALESSANDRI, un vicio es manifiesto,
cuando para su establecimiento basta sólo con leer el instrumento, sin necesidad de
relacionarlo con otra prueba o antecedente externo al proceso; como por ejemplo, en el
caso de los incapaces aparece de manifiesto el vicio cuando el contrato es celebrado por
un impúber, el cual actúa sin representación; otro ejemplo, sería que en un proceso se
acompañe un contrato de compraventa de un bien raíz por un documento privado.
El supuesto en que el juez debe y puede declarar la nulidad, supone que exista
un juicio del cual está conociendo el juez, y que en ese juicio se presente un documento
en que consta un acto o contrato, y que en ese acto o contrato aparezca de manifiesto o
conste de un modo patente un vicio de nulidad absoluta.
En segundo término el legislador señala que puede alegar la nulidad absoluta
t o d o a q u e l q u e t e n g a i n t e r é s e n e l l a , excepto aquel que ha ejecutado el acto
o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador habla de –todo aquel–, lógicamente está explicitando que
la titularidad no está limitada a las partes que celebraron el acto que se anula, sino que
puede reclamarla todo aquel que tenga un interés en la declaración de nulidad. No es
necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, basta tener interés
en la declaración de nulidad absoluta, lo cual es lógico, porque el vicio de nulidad afecta
al acto jurídico en sí mismo, sin consideración a las personas que lo han celebrado.
La palabra “interés” está referida a un interés pecuniario, o patrimonial, no basta
un mero interés moral o cívico, debe ser un interés que beneficie económicamente,
como el liberarse de una obligación u obtener una indemnización. Por ejemplo, el
querer que se anule una cláusula testamentaria, siendo que en el testamento sólo
interviene la voluntad del testador, pero probando un interés pecuniario se puede pedir
su nulidad (sin interés no hay acción).
Lo anterior sucede, salvo que el que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabía o
debía saber el vicio que lo invalidaba. En esta parte el legislador lo que hace es
consagrar el principio nemo auditor, que postula que no será oído el que sabía o debía
saber el vicio que lo invalidaba.
Cuando el legislador menciona al que “sabía” el vicio, se está refiriendo al sujeto
que tenía un conocimiento real y efectivo del vicio que afectaba el acto que él ejecutó o
84
En materia procesal civil rige el principio dispositivo, es decir, son las partes las que mueven el
proceso, no el juez, esto es distinto a lo que ocurre en sede penal (principio inquisitivo). En sede civil el
principio que rige es el principio de la pasividad, en virtud del cual el juez sólo puede actuar a petición de
parte. Otro ejemplo en que el juez puede actuar en sede civil de oficio, se encuentra en materia de
prescripción, en donde el legislador le reconoce al juez la posibilidad de declarar de oficio la prescripción
de la acción ejecutiva.
116
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
celebró85. Se requiere que la persona haya actuado con plena conciencia de estar
ejecutando un acto viciado, en el fondo supone dolo, malicia, actuar contra la ley
vigente a sabiendas. Ahora bien, la buena fe se presume y el que alega el dolo debe
probarlo, por lo tanto, el que invocó la nulidad sabiendo que el vicio existía, deberá
probarse esta situación, para que no pueda alegarla. Esta posición del legislador obedece
a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Pero la ley no solamente sanciona privando de la acción al que sabía, sino que
también al que “debía” saber el vicio que lo invalidaba. Aquí se hace referencia al sujeto
que ha sido negligente, al sujeto que atendiendo los antecedentes no podía sino haber
sabido el vicio que lo invalidaba. Se ha entendido que una persona debe saber de la
existencia de un vicio que invalida el acto o contrato, cuando se acumulan tal cantidad
de circunstancias y elementos que podían indicarle la presencia del vicio(s), que se
presume que no es posible ignorarlo sin actuar con gran negligencia, y la ley esto lo
asimila al dolo (la persona debió conocer el vicio, si no lo conoció fue por grave
negligencia); por ejemplo, el que compra una casa sobre la cual hay una prohibición
judicial de gravar o enajenar, inscrita en el registro correspondiente y la compra se
efectúa sin consultar dichos registros por negligencia. En este sentido el legislador hace
referencia al principio que dice que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza.
Lógicamente que estas excepciones están destinadas a sancionar a las partes. Sin
embargo, han surgido algunos problemas a raíz de esta excepción, que son dos:
i. Si una persona contrata por intermedio de un representante, el cual actúa o
celebra un contrato con dolo ¿podrá el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato? La jurisprudencia no es uniforme en este
punto, e incluso es contradictoria, así:
-
Niega la posibilidad de demandar la nulidad, en vista a que según el art.
1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.
-
Acepta la legitimación, afirmando que el dolo es un acto personalísimo, y
además, en cuanto el representante sólo está autorizado para ejecutar actos
lícitos y no ilícitos. Otra sentencia dice que la prohibición para demandar la
nulidad que establece el art. 1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado
convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia
inequívoca de su voluntad.
Aquí no basta el conocimiento presunto o ficticio de la ley a que se refieren los arts. 7 y 8, porque si
bastara, las partes jamás podrían pedir la nulidad absoluta, ya que se presumiría que siempre conocen la
ley, por lo tanto, es necesario el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. Su
fundamento no está, por lo tanto, en la norma que se refiere al conocimiento de la ley, sino el
conocimiento del vicio que hace anulable el acto.
85
Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
Art. 7. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se
entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
ii. En relación a sí esta prohibición se extiende a los herederos o cesionarios de la
persona que celebró el acto o contrato, la CS reiteradamente declara inhabilitados
para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato
sabiendo o debiendo saber del vicio de que adolecía, por los siguientes
fundamentos:
-
Porque ellos no han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un
derecho o acción que su causante no tenía y que mal podía transmitirles, es
más, no sólo no tenía ese derecho, sino que la ley expresamente se lo
impedía. Esto no significa que se haga al heredero responsable del dolo o
culpa ajena, ya que no cabe identificar al dolo mismo (que es personalísimo
y que nace y muere con el autor) con sus consecuencias o efectos civiles, que
por ser de carácter económico se transfieren o transmiten de acuerdo a las
reglas generales.
-
Si cuando el dolo es imputable a un incapaz (art. 1685), no se permite a él ni
a sus herederos alegar la nulidad, con mayor razón aquella prohibición para
alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las
personas capaces.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de
no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener
el pronunciamiento de nulidad.
Sin embargo, la doctrina cree que esta prohibición es algo personal que se
impone a la persona que actuó con dolo o culpa y no se extiende a los herederos,
porque esta es una sanción legal, y toda sanción es excepcional y, por tanto, de
derecho estricto, lo que obliga a una interpretación restrictiva que hace imposible
la aplicación analógica de la norma. Además el dolo y la culpa son
personalísimos y no se transmiten a los herederos.
Si bien el que ha celebrado el contrato debiendo saber el vicio que lo invalidaba
no puede alegar la nulidad absoluta, ello no impide que el tribunal la declare de oficio si
aparece de manifiesto en el acto o contrato, en vistas a que aquello constituye una
obligación del tribunal.
La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona,
puede pedirse contra el representado; aunque CLARO SOLAR cree que si el dolo del
representante da lugar a daños y perjuicios éstos no podrían pedirse al representado, ya
que no puede suponerse mandato para cometer dolo.
En tercer lugar, el art. 1683 señala que puede asimismo pedir la declaración de
nulidad absoluta el M i n i s t e r i o P ú b l i c o e n e l i n t e r é s d e l a m o r a l o d e l a
l e y . Esta norma hoy en día hay que entenderla no haciendo referencia al ministerio
público del proceso procesal penal, sino que hay que entenderla referida a la Fiscalía
Judicial que se desempeña en las Cortes de Apelaciones (esta norma conserva la misma
redacción desde los inicios del CC).
Por último es necesario hablar del s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d
a b s o l u t a . El art. 1683 señala que la nulidad absoluta no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de 10 años. Esto
implica que la única forma de saneamiento que tiene la nulidad absoluta, es la
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
prescripción extintiva de la acción de nulidad, que tiene asignado un plazo de 10 años
(plazo máximo contemplado en el CC). Desde el momento de la celebración de un
contrato, comienza a transcurrir el plazo de la acción para reclamar la nulidad absoluta,
la cual al cabo de 10 años se extingue en virtud de la prescripción extintiva.
No puede sanearse por la ratificación de las partes en vistas a que ella se
encuentra establecida en el interés general, el cual no puede quedar supeditado por la
voluntad particular. El hecho que no pueda confirmarse (ratificarse) se desprende de los
arts. 11, 12, 1683 y 1460.86
Art. 11. Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de
proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe
que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer
o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.
Como la nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez
años, pasados éstos el acto se purifica, el vicio desaparece, el acto se convalida. Otros
autores (FABRES) dicen que el acto no se convalida, sino que se adquiere el dominio de
la cosa por prescripción extraordinaria; no es el acto el que se ha saneado, es sólo el
tiempo el que confiere el derecho por disposición de la ley. Aquí la prescripción no está
fundada en el título, ella misma es título y modo de adquirir al mismo tiempo.
La Corte Suprema ha declarado que la acción personal de nulidad absoluta,
prescribe extintivamente a los diez años (arts. 1683 y 2514).
Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.
La acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, se trata de una
institución de orden público.
La acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el
contrato nulo.
1.2.2. Nulidad relativa.
La nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con
omisión de los requisitos y formalidades exigidos en atención a la calidad o estado de
las partes que los ejecutan o acuerdan.
La nulidad relativa no está establecida en el interés de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio la ley la ha establecido.
Don Rafael VALENZUELA cree que sería más propio hablar de confirmación. Los tratadistas reservan la
palabra ratificación para referirse a aquellos actos que no le son oponibles a una persona y ella acepta que
le sean oponibles, ratificándolos.
86
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
En cuanto a las c a u s a l e s d e n u l i d a d r e l a t i v a , e n esta materia,
basándose en lo que dispone el art. 1682 inc. final, se puede decir que jurídicamente la
nulidad relativa es la regla general, porque el legislador señala que cualquier otra
especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
En concreto las causales (vicios) que pueden provocar la nulidad relativa son:
i. La voluntad o consentimiento viciado por error, fuerza y dolo. En cuanto al
error esencial, para incluir éste como causal de nulidad relativa, la doctrina se
apoya en el art. 1454, disposición que está lógicamente a continuación del art.
1453, el cual se refiere al error esencial; el art. 1454 dice que el error de hecho
vicia “asimismo” el consentimiento, por lo que el legislador afirma que el error
esencial también vicia el consentimiento, el cual se sanciona con nulidad
relativa, y no sería un error obstáculo en que falte la voluntad, cuya sanción sería
la inexistencia o la nulidad absoluta.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o
contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de
venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar
otra.
Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
El consentimiento también puede estar viciado por fuerza moral; aquí se excluye
la fuerza física, esto porque, si tuviese lugar, convertiría al actor en un mero
sujeto pasivo, y en ese caso se debería hablar de falta de voluntad y no de un
vicio del consentimiento. El consentimiento también puede estar viciado por el
dolo (principal y obra de parte).
ii. La segunda causal de la nulidad relativa es la lesión. A propósito de esta causal,
hay que recordar que la lesión en nuestro sistema es un vicio objetivo, y se
sanciona sólo de manera excepcional (la ley expresamente la reconoce y
sanciona). En cuanto a los casos de lesión que están expresamente sancionados
por el legislador, hay que tener presente que no siempre la lesión se sanciona
con la nulidad relativa del acto, por ejemplo, se sanciona con nulidad relativa la
compraventa cuando la lesión alcanza el nivel de enorme (art. 1888, en relación
con la compraventa de bienes raíces), no así el caso del mutuo. Además existen
casos de lesión que se sancionan con nulidad relativa, en que la nulidad relativa
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Teoría general del acto jurídico
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tiene características especiales, esto es lo que ocurre a propósito de la lesión
enorme en el contrato de compraventa de un bien raíz87.
Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
iii. En tercer lugar, se señala que constituye causal de nulidad relativa la omisión de
formalidades habilitantes. Puede que en algunas obras esta causal se denomine
con el nombre de los actos de los relativamente incapaces, sin embargo esto es
incorrecto, porque decir y afirmar que los actos realizados por los incapaces
relativos son nulos relativamente, es impropio, en el sentido de que los
incapaces relativos pueden actuar representados, lo que es válido.
Las formalidades habilitantes son requisitos externos del acto jurídico exigidos
por el legislador en atención a la calidad o estado de las partes. Significa que la
omisión de cualquier requisito que la ley prescriba para el valor del acto y que
no esté expresamente sancionado con la nulidad absoluta, debe ser sancionada
con nulidad relativa.
Estas personas no siempre son incapaces, como el caso de la mujer casada en
sociedad conyugal, la que no es incapaz desde el año 1989 (art. 1757).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749,
1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la
tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
Respecto a los t i t u l a r e s d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , h ay que tener presente
en esta materia el art. 1684, ya que basándose en esta disposición se puede decir que los
titulares de la acción de nulidad relativa son a q u e l l o s e n c u y o b e n e f i c i o l a
h a n e s t a b l e c i d o l a s l e y e s . Lo anterior se debe ha que esta es la única forma de
englobar todas las hipótesis que pueden darse, ya que en concreto los titulares van a ser
aquellos que sufrieron el vicio, como el que sufre el dolo, la lesión, la fuerza, el incapaz
en caso de haber celebrado un acto sin las formalidades habilitantes, o la mujer casada
bajo régimen de sociedad conyugal. Por lo tanto, se requiere que haya un pedimento de
la parte en cuyo beneficio está establecida; por ejemplo, no puede alegarla el que ha
contratado con un incapaz ya que la ley ha establecido la nulidad relativa sólo en favor
de éste. Tampoco podrá el juez declararla de oficio, aunque aparezca de manifiesto.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.
También son titulares los h e r e d e r o s , esto porque ellos son los continuadores
legales de la persona del causante. Los herederos son como el causante, ya que lo van a
suceder en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles (el fundamento de
ALESSANDRI cree que la lesión no es causal de nulidad relativa, porque la nulidad cuando cabe en la
lesión es de una naturaleza especial, distinta de la que tiene la nulidad general que aquí se trata como
vicio del consentimiento.
87
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
esto está en el art. 1097). Mientras dura la comunidad hereditaria, cualquier heredero
puede alegar la nulidad relativa del acto que había realizado el causante, pero una vez
hecha la partición, se le adjudica a cada heredero una cosa determinada y como tiene
efecto retroactivo, una vez terminada la partición solamente aquel heredero al que se le
adjudicaron los derechos que tenía el causante en el acto celebrado de cuya nulidad se
trata, puede alegar la nulidad relativa. Esto como consecuencia del efecto retroactivo de
la partición (art. 1344).
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Otros titulares son los c e s i o n a r i o s , que son aquellos a quienes el contratante
ha transferido sus derechos por un acto entre vivos.
Respecto a la titularidad que corresponde a los incapaces relativos, conviene
tener presente lo dispuesto en el art. 1686. Esta es una disposición que se justifica en la
intención del legislador de explicitar la eliminación del beneficio de la restituio in
integrum (institución del Derecho Romano)88. Aquí el legislador señala que si en un
acto celebrado por un incapaz relativo cumple con las formalidades habilitantes, sólo
podrá pedir la nulidad del acto en la misma forma que los plenamente capaces (por
fuerza, dolo, etc.), pero no por ser menor adulto.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
En cuanto a los incapaces absolutos, también la omisión de formalidades
habilitantes tiene como sanción la nulidad relativa. Según el CC, el tutor de un
absolutamente incapaz no puede enajenar los bienes muebles de su pupilo, sino con
autorización del juez y en pública subasta (estos requisitos son formalidades
habilitantes); pero si el absolutamente incapaz actúa por sí mismo, habrá nulidad
absoluta. También procede la nulidad relativa cuando su representante omite una
formalidad establecida por la ley para su protección.
Por último, en cuanto al s a n e a m i e n t o d e l a n u l i d a d r e l a t i v a , el art.
1684 pone de manifiesto que existen dos formas de saneamiento de la nulidad relativa,
cuales son: el transcurso del tiempo (cuatro años) y la ratificación.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaración por el ministerio público en el sólo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
La restituio in integrum era un beneficio que permitía en el Derecho romano a los incapaces solicitar la
nulidad de un acto jurídico celebrado por ellos, aún cuando se hubiere cumplido con todas las
formalidades habilitantes, esto por haberle ocasionado a éste un perjuicio económico. Por ende, cada vez
que un menor experimentaba un perjuicio económico en sus relaciones jurídicas, cumpliendo o no con las
formalidades habilitantes, debía ser restituido, lo cual es injusto y crea una falta de certeza jurídica.
88
122
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.
En cuanto al t r a n s c u r s o d e l t i e m p o , hay que tener presente los arts. 1691
y 1692. El art. 1691 señala que el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años, este
plazo corresponde a un plazo de prescripción extintiva, ya que al cabo de cuatro años la
acción para reclamar la nulidad relativa se extingue por prescripción, es decir, si pasado
este plazo la persona que puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace, el vicio del
acto desaparece y éste queda completamente saneado. El mismo artículo establece la
forma en que debe computarse el plazo, siendo la regla general que los cuatro años se
cuenten desde la celebración del acto o contrato, salvo la situación del vicio de fuerza,
porque en este caso el plazo de cuatro años comienza a correr desde que la fuerza ha
cesado (en los casos de error o dolo no hay excepción a las reglas generales); y salvo la
situación de los incapaces, ya que el art. 1691 inc. III, señala que cuando la nulidad
proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado la incapacidad; todo lo cual se entiende en los casos que leyes especiales no
hubieren designado otro plazo89.
Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.
Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de
error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
El art. 1692 se refiere a los herederos como titulares de la acción de nulidad
relativa, concretamente, a como se computa el plazo respecto de ellos, y señala que los
herederos mayores de 18 años gozan de cuatro años o de lo que reste de este plazo,
según corresponda. En el caso de fuerza o violencia el plazo para pedir la rescisión se
contará desde el día en que ésta hubiere cesado, por lo tanto, si la persona fallece aún
bajo la influencia de la violencia, el plazo no correrá y el heredero mayor gozará del
cuadrienio íntegro, ya que aun no había comenzado a correr el plazo de prescripción.
Por esta razón la ley dice que los herederos mayores gozarán del cuadrienio o del
residuo.
Art. 1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a
correr; y gozarán del residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad
mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del
acto o contrato.
El inc. II de este artículo hace referencia a los herederos menores de 18 años,
señalando que los cuatro años o su residuo, se empezarán a contar sólo desde el
momento en que ellos tengan la mayoría de edad, sin embargo no se podrá solicitar la
nulidad relativa al cabo de 10 años de la celebración del acto o contrato; si no han
cumplido los 18 años y para que no transcurra el plazo de 10 años, los herederos pueden
actuar representados, por ejemplo, el heredero tiene un año y ya ha corrido un año, por
lo tanto, hay que suspender hasta que cumpla 18 años, pero para tal tiempo habrá
prescrito, por lo tanto, será su representante legal (padre, madre o tutor) el que la alegue.
En el caso de la compraventa y la permuta, el plazo para pedir la rescisión por lesión enorme también
es de cuatro años. Esto manifiesta una armonía entre las normas del CC.
89
123
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Esta suspensión es doblemente excepcional: en primer lugar, porque la regla
general es que no haya suspensión en las prescripciones especiales de corto tiempo, y el
art. 1691 es una prescripción de corto tiempo, a diferencia de la prescripción de 10 años
de la nulidad absoluta, que es una prescripción de largo tiempo. Y en segundo lugar,
solamente se suspende en favor de los herederos menores (si el heredero es demente,
sordo o sordomudo o está bajo tutoría o curaduría no se suspende).
¿Qué pasa si una persona está en calidad de incapaz, por ser interdicta por
disipación por muchos años, toda la vida inclusive? Según el art. 1691 inc. III al
terminar la interdicción comenzaría a correr el plazo del cuadrienio que podría ser
incluso de más de 30 años (en el supuesto de 26 años de incapacidad, más cuatro del
cuadrienio). Esto daría un tiempo superior al que establece la nulidad absoluta (10
años). Todo este problema se produce en vista a que en el CC no está contemplado este
caso, sólo se contempla el caso de los herederos menores (plazo máximo de 10 años).
Esto crea gran incertidumbre, al permanecer el acto por muchos años sin que el plazo
para pedir la nulidad prescriba (ya que el cuadrienio empieza a correr una vez terminada
la incapacidad).
La mayoría de los autores creen que el CC está inspirado en la posición de sanear
los actos al cabo de 10 años, en aras de la certeza jurídica. Por ejemplo, el art. 1757
modificado por ley 18.802 expresa que en ningún caso pasados 10 años se podrá pedir
la nulidad.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
La segunda forma de saneamiento a que se refiere el art. 1684, es la
r a t i f i c a c i ó n de las partes, la que se encuentra regulada en los arts. 1693 y siguientes.
Esta forma de saneamiento se justifica plenamente en cuanto la nulidad relativa está
establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, y tratándose de un derecho
que sólo mira al interés particular de ellas, cae bajo la disposición general del art. 12,
que permite la renuncia de los derechos que sólo miran al interés individual del
renunciante y cuya renuncia no está prohibida.
Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede
pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y puede
sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.
Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
La ratificación según la doctrina, es la confirmación del acto o contrato viciado
por medio de la renuncia a ejercer la acción de nulidad. Desde la perspectiva de la teoría
general del acto jurídico, se podría definir la ratificación como un acto jurídico
unilateral, mediante el cual el titular de la acción de nulidad relativa renuncia a ella. Con
124
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
este concepto queda de manifiesto la imprecisión de la expresión –ratificación de las
partes– ya que quien ratifica es solamente el que sufrió el vicio.90
En general la doctrina critica el término ratificación que empleó el legislador, y
prefiere utilizar la expresión confirmación, porque el término ratificación debe
utilizarse para otras figuras jurídicas, como por ejemplo, cuando el mandante valida o
–ratifica– lo que hizo el mandatario que no tenía poder para representarlo91.
Las ca r a c t e r í s t i c a s de la ratificación son las siguientes:
i. Es un acto jurídico unilateral que se perfecciona con la sola declaración de
voluntad del titular de la acción.
ii. En segundo lugar, es un acto jurídico irrevocable, una vez que el titular ha
renunciado no puede dejar sin efecto la ratificación.
iii. En tercer lugar, es un acto que produce efectos retroactivos, porque en virtud de
la ratificación se entiende que el acto fue válido desde el primer momento.
Respecto a los re q u i s i t o s de la ratificación, estos son:
i. Para que la ratificación sea eficaz en el saneamiento de la nulidad relativa, ésta
tiene que emanar de la parte que tenía derecho a solicitar la nulidad (art. 1696).
Art. 1696. Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad.
ii. La ratificación debe emanar, para que sea válida, de parte capaz. Se refiere a este
requisito el art. 1697, el cual señala que no vale la ratificación expresa o tácita
del que no es capaz de contratar. Esto no significa que los incapaces estén
excluidos de la posibilidad de ratificar, sino que simplemente significa que
deberán cumplir con la autorización o representación según proceda.
Art. 1697. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.
iii. En tercer lugar, para que la ratificación sea eficaz, debe ser oportuna, lo que
significa que necesariamente tiene que hacerse antes de que la nulidad sea
declarada por sentencia firme o ejecutoriada.
La c o n v e r s i ó n es una figura distinta, y existe cuando en un acto jurídico, en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir los efectos que las partes se propusieron, es posible llenar los
requisitos de otro tipo de acto jurídico, siendo idénticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar
del acto nulo, se entiende celebrado otro acto, si hay razones para suponer que las partes, de haber sabido
que el acto que celebraban era nulo, habrían encaminado su voluntad a éste. Por ejemplo, la letra de
cambio que no cumple con todos los requisitos, de forma que puede surtir los efectos propios de un
reconocimiento abstracto de deuda.
Además de la conversión fundada en una consideración hipotética de la voluntad de las partes, hay otra
llamada conversión formal que obra sin más, automáticamente, en virtud de la disposición de la ley. Por
ejemplo, en el art. 1701 inc. II, se entiende que el instrumento público defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma y que está firmado por las partes, servirá útilmente como
instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento público como
solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.
91
La palabra ratificación tiene en derecho varias acepciones: (i) designa el acto en virtud del cual una
persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre, por otra que no tenía poder para ello (por
ejemplo, art. 672 inc. II); (ii) dice relación con la inoponibilidad, es decir, es el acto por el cual un tercero
acepta los efectos de una relación jurídica ajena, vale decir, que no le empecería bajo respecto alguno
(arts. 1450, 1818 y 898); (iii) equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, o sea, la renuncia
del derecho de pedir la nulidad (no importa la renovación del acto jurídico que adolece de nulidad
relativa).
90
125
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
iv. Finalmente, conforme a lo que señala el art. 1693, la ratificación puede ser
expresa o tácita. El art. 1694 señala que para que la ratificación expresa sea
válida, debe hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o
contrato que se ratifica.
Art. 1693. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es
susceptible de este remedio, puede ser expresa o tácita.
Art. 1694. Para que la ratificación expresa sea válida, deberá hacerse con las solemnidades a que
por la ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica.
La confirmación no debe estar afectada por el mismo vicio que hace rescindible
el acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del
acto y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intención de
confirmarlo. Si se trata de la confirmación de un acto solemne, la confirmación
expresa deberá someterse a las mismas solemnidades de ese acto.
Respecto a la ratificación tácita, el art. 1695 señala que la ratificación tácita es
la ejecución voluntaria de la obligación contratada. La ratificación tácita tiene
lugar cuando la persona conociendo el vicio, cumple con el acto o contrato con
la intención precisa de ratificar, es decir, con la intención de renunciar a la
acción de nulidad
Art. 1695. La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.
.
1.2. 3. Principales diferencias entre la nulidad absoluta y la
relativa.
i. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, de propia
iniciativa, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; en cambio, en el
caso de la nulidad relativa requiere petición de parte y aunque el vicio aparezca
de manifiesto a la vista el juez, éste no puede declararla de oficio.
ii. La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Público (Fiscalía
Judicial) en el sólo interés de la moral y de la ley. Esto no rige para la nulidad
relativa, ya que estamos ante meros intereses privados.
iii. La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ella, con
la excepción del que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En cambio, la nulidad relativa sólo
puede alegarse por las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
sus herederos o cesionarios.
iv. La nulidad absoluta se sanea por un lapso de 10 años y la nulidad relativa en
cuatro años, sin perjuicio de que puede suspenderse.
v. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación de las partes, en cuanto se
encuentra establecida en el interés de la colectividad general. La nulidad relativa
sí puede confirmarse.
1.2.4. Efectos de la nulidad.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la nulidad relativa, una vez que
éstas han sido declaradas, son los mismos. Por eso los arts. 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades sin distinción alguna.
126
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la
posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
En Chile la nulidad no produce sus efectos en tanto no haya sido declarada
judicialmente por sentencia firme, tal como lo pone en evidencia el art. 1690 (esto se
justifica porque la nulidad en general es de declaración judicial) y mientras no sea
anulado el acto viciado, éste surte todos sus efectos porque lleva envuelto en sí una
presunción de validez, no obstante, ya declarada la nulidad, operará retroactivamente
destruyendo todos los efectos del acto nulo en el pasado.
Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una
de ellas no aprovechará a las otras.
Para saber cuáles son los efectos que produce la nulidad, es necesario distinguir
entre nulidad declarada judicialmente para las partes y nulidad declarada judicialmente
para terceros. Las partes son quienes han concurrido con su voluntad a la celebración de
un determinado acto jurídico, en cambio los terceros, son los que no han concurrido a
dicha celebración.
a. Efectos de la nulidad entre las partes.
A este respecto hay que tener presente un principio consagrado en el art. 1690,
que señala que cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada ha favor de una de ellas no aprovechará a las otras. Esta norma no hace más
que recoger el principio del efecto relativo de la sentencia, consagrado en el art. 3 inc. II,
y que señala las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.92
En relación con los efectos concretos, en esta materia hay que distinguir dos
hipótesis: la primera hipótesis es que no se han cumplido las obligaciones derivadas del
contrato, y la segunda, es que sí se han cumplido las obligaciones derivadas del
contrato. En definitiva, hay que atender si se ha ejecutado o no el acto jurídico.
En cuanto a la primera hipótesis, si se declara la nulidad de un contrato en el
cual las partes no han cumplido con sus obligaciones (un acto jurídico no ejecutado), en
este caso la declaración de nulidad al extinguir la fuente generadora de las obligaciones,
va a extinguir consecuencialmente a éstas (las partes no podrán reclamar nada, no
podrán pedir la ejecución, ya que el contrato y las obligaciones que de él derivan
desaparecen). Esto se relaciona con el art. 1567 inc. II Nº 8, el cual señala que las
92
El art. 1690 aplica correctamente el principio fundamental, de que sólo admite la fuerza de la cosa
juzgada en la causa en que actualmente se pronunciare, por lo tanto, la sentencia que declara la nulidad no
puede hacer desposeer sin más trámite a los terceros poseedores de los bienes muebles sobre que versaba
el contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como partes, ni han sido citados en el juicio; sino que
debe estarse a las resultas del juicio reivindicatorio, que debe seguir con este objeto el que obtuvo la
declaración de nulidad a su favor.
127
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
obligaciones se extinguen además en todo o en parte, por la declaración de nulidad o por
la rescisión.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión.
En la segunda hipótesis, en donde el contrato se ha cumplido en todo o en parte,
se aplica lo que dispone en su inc. I el art. 1687. Este artículo contiene lo que se
denomina el efecto retroactivo de la nulidad declarada judicialmente; es decir, da a las
partes el derecho de exigirse recíprocamente la restitución de todo lo que hubieren
entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se destruye en el pasado por una
ficción y las partes quedan como si nunca hubieran celebrado el contrato.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes
derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será
cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono
de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la
posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artículo.
El inc. II señala en concreto la manera o forma en que las partes han de ser
restituidas al mismo estado en que se encontraban hasta antes de la declaración de
nulidad. Las reglas generales que señala el legislador, se encuentran en los arts. 904 y
siguientes, los cuales están contenidos en un párrafo que se denomina de las
prestaciones mutuas, ubicado dentro del título XII que se denomina “de la
reivindicación”. El legislador en la reglamentación de las prestaciones mutuas atiende a
la buena o mala de fe las partes, y aquí se encuentra claramente una protección de la
buena fe y una sanción de la mala fe.
Existen casos de excepción en los cuales las partes no van a tener derecho a ser
restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo; estos casos son:
i. El primero está contenido en el art. 1468 (este caso ya está enunciado en el art.
1687 inc. I parte final), en donde se sanciona de manera expresa al contratante
que ha actuado de mala fe, al que a sabiendas a dado o pagado por un objeto o
causa ilícita. Aquí se exige un conocimiento efectivo, no un conocimiento
presuntivo de la ley, que contiene el art. 8
Art. 1468. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.
Art. 1687. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto o contrato nulo; si n p er j ui cio d e lo p re ve n id o so b re el o b j eto o ca u sa il í cit a .
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según
las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Art. 8. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.
128
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
El art. 1687 no sólo les impide el ejercicio de la acción de nulidad en virtud del
principio nemo auditur, sino que además, y para el caso que la nulidad se
pronuncie, la parte que ha obrado torpemente no puede exigir lo que dio o pagó.
Ejemplo.
Como se dijo, este –a sabiendas– a que se refiere el art. 1468, debe entenderse
como un conocimiento real y efectivo del vicio.
ii. Un segundo caso de excepción está contenido en el art. 1688. Si se declara nulo
un contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con esa persona no puede pedir restitución o reembolso de
lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto prueba que el incapaz
se ha hecho más rico.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o
pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona
incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio
de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Esta norma se va aplicar precisamente cuando una de las partes sea un incapaz, y
en principio éste no restituye, porque el legislador subentiende que si no ha
actuado representado o autorizado, el contrato no podría favorecerle, salvo en
cuanto se hubiere hecho más rico; esto el legislador lo hace en base a otro
principio inspirador del CC, como lo es el principio del enriquecimiento sin
causa.
El legislador en el art. 1688 inc. II señala cuando se entiende que el incapaz se ha
hecho más rico, y aquí se diferencian dos situaciones: en primer lugar, en cuanto
a las cosas pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias, como por ejemplo,
cuando lo que se recibió lo ocupó para pagar una deuda. Y en segundo lugar, en
cuanto las cosas pagadas o adquiridas, que no le hubieran sido necesarias,
subsistan y se quisiere retenerlas.93
iii. Finalmente un tercer caso de excepción se consagra en el art. 907, que trata en
concreto la restitución de los frutos, y en esta materia se distingue entre
poseedor de buena o mala fe. Al poseedor de buena fe se le da un tratamiento
privilegiado, éste no está obligado a restituir los frutos que ha percibido mientras
estuvo de buena fe (y se presume que lo está, hasta el momento de la
contestación de la demanda), de acuerdo con las reglas generales dadas en la
reivindicación (arts. 906, 907, 908).
Art. 906. El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
VODANOVIC dice que la regla del art. 1688 sólo tiene aplicación en el caso de que el contrato se anule o
rescinda por incapacidad de una de las partes; y así si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error,
dolo o cualquier otro vicio, no se aplica este artículo. Don Rafael VALENZUELA cree que VODANOVIC se
equivoca, porque la norma se refiere al incapaz que actúa sin cumplir con las formalidades habitantes, no
al incapaz por ser tal, ya que la restitutio in integrum no tiene aplicación en nuestro sistema. Sin embargo,
algunos sostienen que la restitución quedará limitada en este caso a la cuantía, a la porción en que el
incapaz se hubiere beneficiado y no a la totalidad de lo que se hubiere dado o pagado.
93
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.
Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y
no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción:
se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos.
Art. 908. El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias invertidas
en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.
Y si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto
aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
b. Efectos de la nulidad respecto de terceros.
La nulidad una vez declarada no solamente alcanza con sus efectos a las partes,
sino que también afecta a los terceros que derivan su derecho de la persona que adquirió
la cosa en virtud del acto o contrato nulo; por ejemplo, A le vende un auto a B, y éste se
lo vende a un tercero, pero A tiene acción reivindicatoria frente al tercero.
Lo anterior no es sino la aplicación de las reglas generales que rigen la nulidad
y la adquisición del dominio: anulado un contrato por resolución judicial ejecutoriada,
sus efectos son retroactivos, y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha
habido adquisición del dominio por parte del adquirente, y que el dominio no ha salido
jamás del poder del tradente. Así cuando se anula un contrato de compraventa, las partes
se consideran como que nunca han contratado entre sí, por lo tanto, deben ser restituidas
para volver al estado en que se encontraban antes de su celebración, y como antes de la
celebración del contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa
que este derecho sigue en sus manos. Siendo así, y como por otra parte nadie puede
transferir más derechos de los que tiene y nadie puede adquirir más derechos que los
que tenía su causante, las personas que han derivado sus derechos del que compró en
virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que él no lo tenía, y
como el verdadero dueño es el primer vendedor, puede ejercitar la acción reivindicatoria
(que es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño). De esta manera
se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de acción reivindicatoria contra
terceros poseedores.
Lo mismo sucede si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ésta fue
gravada con hipoteca, censo, etc.; en este caso el verdadero dueño tendrá acción para
hacer caducar esos gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de
la cosa. Por eso el art. 2416 dice el que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las
condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no lo exprese. Por
130
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
eso antes de comprar un bien inmueble hay que estudiar los títulos de los últimos diez
años.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no
se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no
lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.
En consecuencia, esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe. En cambio la acción resolutoria sólo da acción
contra terceros poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491).
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores; sin
perjuicio de las excepciones legales.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
Las excepciones legales en que no hay acción reivindicatoria, son las siguientes:
i. Ocurre en el caso de que el tercero haya adquirido la cosa por prescripción
adquisitiva. Aquí hay que tener presente los arts. 682 y 683, relacionados con los
arts. 717, 2492, 2498, 2508 y 2517.
Art. 682. Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre,
no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición.
Art. 683. La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho
de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya
tenido ese derecho.
Art. 717. Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él;
a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de
cinco años para los bienes raíces.
Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.
131
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
En este caso, como el poseedor, por acto suyo, se ha colocado en la
imposibilidad de restituir la cosa, rigen los arts. 898 y 900.
Art. 898. La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la
indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación.
Art. 900. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra
el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones
y derechos que según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos,
deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
El reivindicador en los casos de los dos incisos precedentes no será obligado al saneamiento.
ii. La declaración de nulidad no afecta al tercero en la situación del art. 1895, esto a
propósito de la rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme, es
decir, rescindido un contrato de compraventa por lesión enorme, no caducan las
hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa. En este caso A no tiene
derecho ha hacer cesar el gravamen, sino que la ley exige que sea B quien haga
cesar los gravámenes.
Si el comprador está obligado a purificar la cosa de los gravámenes, es porque
ellos no han caducado por la sola declaración de rescisión, y aún, enajenada la
cosa por el comprador, no puede pedirse la rescisión por lesión enorme, pues
esta acción se extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa (art. 1893).
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte
para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de
lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.
iii. En materia de muerte presunta, el art. 94 se refiere a la rescisión del decreto de
posesión definitiva, señalando en el Nº 4 que los bienes del desaparecido se
recobran en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas, y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. En este
caso no hay acción reivindicatoria contra terceros.
Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen:
4. En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
ellos.
iv. En materia de donaciones, la regla general está consagrada en el art. 1432 (en
relación con los arts. 1425 y 1426), y consiste en que si se declara la nulidad de
un contrato de donación, el donante por regla general, no tiene acción contra
132
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
terceros poseedores, ni para la extinción de la hipoteca, servidumbre u otros
derechos constituidos sobre la cosa donada.
Art. 1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará
acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:
1. Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado
la condición;
2. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su nombre se propone
intentar la acción resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el donatario;
3. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos,
después de intentada la acción.
El donante que no hiciere uso de dicha acción contra terceros, podrá exigir al donatario el precio
de las cosas enajenadas, según el valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación.
Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artículo 1187.
Art. 1426. Si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto,
tendrá derecho el donante o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda
la donación.
En este segundo caso será considerado el donatario como poseedor de mala fe, para la restitución
de las cosas donadas y los frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligación impuesta.
Se abonará al donatario lo que haya invertido hasta entonces en desempeño de su obligación, y
de que se aprovechare el donante.
v. La acción de indignidad, la cual no pasa contra terceros poseedores de buena fe.
Si un indigno de suceder a otro lo ha sucedido y ha enajenado los bienes
muebles de la sucesión, los verdaderos herederos no tendrán acción contra
terceros poseedor de acuerdo con el art. 976.
Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
Para que un tercero resulte afectado por la declaración de nulidad, es menester,
que se proceda judicialmente en contra de él (que se entable una acción reivindicatoria,
se notifique y se inicie un juicio contra él). En el hecho, es posible ejercer
conjuntamente las acciones de nulidad y la acción reivindicatoria, así lo permite el CPC.
Respecto a las a c c i o n e s a q u e d a o r i g e n l a n u l i d a d , hay una acción
personal para la anulación del contrato, la cual debe dirigirse contra los contratantes; y
una acción real (reivindicatoria) dirigida contra el actual poseedor de la cosa o el que
tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquirió en virtud del contrato nulo.
1.2.5. La nulidad de los actos de los incapaces.
La regla es que si un relativamente incapaz celebra un acto sin las formalidades
habilitantes, el acto es anulable de nulidad relativa, y para demandarla, el incapaz
deberá cumplir con todas las formalidades que la ley exige (pedirla a través de su
representante legal o autorizado por éste). Así, si un incapaz en el deseo de celebrar un
contrato, se hace pasar por capaz, y si se limita a decir que es mayor de edad o que no
está interdicto, igual podrá pedir más tarde la nulidad relativa del contrato, porque la ley
estima que el otro contratante ha sido negligente al no cerciorarse del verdadero estado
del incapaz y dejarse guiar por meras aseveraciones. Pero no sucede lo mismo si de
133
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, por ejemplo, si falsifica
una partida de nacimiento para aparecer como mayor de edad; en este caso no hay
ninguna negligencia de parte del otro contratante, ya que no puede presumir la mala fe,
y es por ello que la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios alegar la
nulidad.
En relación con lo anterior, hay que tener en cuenta el art. 1685 el cual señala
que si el incapaz realizó maquinizaciones fraudulentas tendientes a esconder su
incapacidad, en este caso operaría el principio nemo auditor (el que se aprovecha de su
propio dolo no será oído). Pero si el incapaz se limitó a afirmar que era capaz, el
legislador no lo priva de acción, esto porque se sanciona al contratante que no fue
diligente para los efectos de verificar la capacidad de su contratante.
Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o
cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir la interdicción
u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
Esta norma, al igual que en la nulidad absoluta, contempla un caso de indignidad
para pedir la nulidad relativa. Se discute si en la indignidad contemplada en la nulidad
absoluta, se incluyen los herederos y cesionarios, porque el art. 1683 no los menciona,
al contrario de lo que sucede en esta situación.
Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no
puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años.
También hay que tener en cuenta el art. 1686, que es fundamental en esta
materia. La razón de este artículo, radica en que el legislador quiere dejar en claro que
en el CC no rige a favor de los incapaces el beneficio de la retitutio in integrum.
Art. 1686. Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos
necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio
las personas que administran libremente sus bienes.
Por último, la tercera regla que hay que tener en consideración es el art. 1688.
Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
2. La ineficacia en sentido estricto.
La ineficacia en sentido estricto, supone un acto existente y válido, pero que no
va a producir sus efectos o que va a dejar de producirlos por causas extrínsecas, esto es,
por un hecho que es posterior y ajeno al acto mismo.
Se distingue dentro de ella: la resolución, la terminación, la revocación, la
resciliación, el desistimiento unilateral, la caducidad, la suspensión y la inoponibilidad.
2.1. La resolución.
134
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Se puede definir como el término de una relación contractual por sobrevenir un
hecho futuro e incierto que puede consistir o no en el incumplimiento de las
obligaciones por una de las partes; en otras palabras, es la condición resolutoria
cumplida, la cual pone término a las obligaciones del contrato, y en consecuencia a éste,
operando con cierto efecto retroactivo.
Declarada la resolución, se extinguen las obligaciones de las partes, y el
incumplidor debe indemnizar los perjuicios (el efecto retroactivo de la condición
cumplida, puede afectar a los terceros en ciertos casos).
Esto se vincula con el tema de las condiciones, y la principal condición
resolutoria, es la condición resolutoria tácita (arts. 1489, 1490 y 1491); también puede
ser condición resolutoria ordinaria.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena,
no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
2.2. La terminación.
Es la resolución pero aplicada a una especie particular de contrato, que son los
contratos de tracto sucesivo (por ejemplo, el arrendamiento). La resolución opera con
efecto retroactivo, en cambio la terminación sólo hacia el futuro.
Dicho de otro modo, es la condición resolutoria cumplida referida los contratos
de tracto sucesivo, y opera siempre hacia el futuro.
2.3. La revocación.
Es una declaración unilateral de voluntad que consiste en la retractación de un
acto jurídico ya celebrado, aún bilateral, consentida por la ley al autor de dicha
retractación. La regla general, es que la revocación solamente proceda respecto actos
jurídicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, que es un acto jurídico unilateral
y esencialmente revocable. Excepcionalmente también es posible aplicar la revocación
respecto de actos jurídicos bilaterales, en este caso la doctrina se refiere a esta causal
como r e s c i l i a c i ó n u n i l a t e r a l , por ejemplo, en el caso del contrato de mandato,
respecto a este contrato el legislador señala en el art. 2163 Nº 3 que el mandato termina
por revocación del mandante (también por la renuncia del mandatario).
Art. 2163. El mandato termina:
3. Por la revocación del mandante.
Hay que precisar que la revocación se da excepcionalmente en los contratos
bilaterales, porque aquí se aplica el adagio de que en derecho las cosas se deshacen de
la misma manera en que se hacen. Esto se da en el mandato, porque es un contrato de
confianza, y la confianza se puede perder.
Hay contratos que por sus características son irrevocables, o sea, no pueden ser
privados de efectos por la declaración de una sola de las partes, y esto se debe a que
135
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
vinculan de inmediato a ambas, por lo tanto, para restarles eficacia es preciso que lo
hagan ambas partes por mutuo disenso.
2.4. La resciliación.
También llamada mutuo discenso, es una convención (acto jurídico bilateral) por
la cual las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato (siempre que no se hayan
cumplido las obligaciones recíprocas, sino sería un nuevo contrato). El legislador
admite por regla general, que los contratos puedan dejarse sin efecto por resciliación, así
lo reconoce en los arts. 1545 y 1567 Nº 1. Una excepción a esto, se da en el caso del
matrimonio.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. Las obligaciones se extinguen
además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo.
2.5. Desistimiento unilateral.
Es el término de una relación contractual por decisión de una parte comunicada a
la otra. Esta es una figura de aplicación excepcional, que sólo rige cuando las partes lo
han pactado, o cuando la ley lo establece. Generalmente se da en los contratos de
tiempo indeterminado o de tracto sucesivo (una de las formas de desistimiento es el
desahucio en el contrato de trabajo y en el arrendamiento).
El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes
antes de que el contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario, el aviso
que debe darse a la otra parte, se exige que se haga con determinada anticipación, para
que ella pueda proveer con debido tiempo a la disolución de la relación (generalmente
se pacta una multa o arras de carácter penitencial, como contraprestación del
desistimiento).
La doctrina señala que la diferencia que existe entre la revocación y el
desistimiento unilateral, es, en primer lugar, respecto del ámbito en el que operan, ya
que la revocación opera tanto en actos jurídicos unilaterales como en actos jurídicos
bilaterales, en cambio el desistimiento unilateral, opera específicamente en actos
jurídicos bilaterales (contratos); y en segundo lugar, la revocación ataca a la fuente, se
deja sin efecto la fuente generadora de las obligaciones, en cambio, el desistimiento
ataca directamente a las obligaciones94.
2.6. La caducidad.
La revocación sería un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico originario,
desapareciendo mediatamente o por vía de consecuencial, los efectos de éste; por ejemplo, en el juicio
para revocar la donación entre vivos por ingratitud del donatario, se tiende a derribar la donación y como
consecuencia se eliminan los efectos que había originado ese contrato. El desistimiento, aunque también
es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio, a disolver inmediatamente la relación determinada
por el contrato, no ataca a éste para derribarlo ni lo cuestiona, sólo pretende poner fin a la relación y,
naturalmente, sólo para el futuro y no con retroactividad.
94
136
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Suele utilizarse el término en diversos sentidos, y se define como la pérdida de
un derecho por no haberse ejercido por su titular durante el término fijado para su
ejercicio por la ley, o por la voluntad de las partes.
2.7. La suspensión.
Hay suspensión del acto jurídico cuando los efectos de éste, para tener lugar,
están subordinados a la ocurrencia de un hecho, y éste todavía no se ha verificado. Tal
hecho puede ser una condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal,
que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de
supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. Así por ejemplo, la muerte
del testador es una condición legal, y mientras ello no ocurra el testamento permanecerá
inmóvil.
2.8. La inoponibilidad.
Ésta es una causal de ineficacia en sentido estricto, pero también es una sanción
civil. Se define normalmente por la doctrina, como la ineficacia respecto de terceros de
un derecho nacido ya sea a consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto
jurídico (en algunos casos la ineficacia respecto de terceros puede venir de la resolución
y de la revocación). También se define como la sanción legal que consiste en el
impedimento de hacer valer, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto
jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto.
A diferencia de lo que ocurre con la nulidad, la inoponibilidad no está tratada de
manera sistemática en el CC, no hay un título que la defina, que fije sus causales o
consecuencias, pero sí se pueden encontrar casos de inoponibilidad, hipótesis
sancionadas con inoponibilidad; sin embargo, en estos casos el legislador ni siquiera
utiliza el término inoponibilidad, sólo lo utiliza expresamente en disposiciones como el
art. 1757.
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y
1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o i n o p o n i b i l i d a d anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
La doctrina se ha encargado de sistematizar este tema, y ha ordenado las
causales de inoponibilidad; éstas son las siguientes:
i. La primera causal de inoponibilidad la constituye la o m i s i ó n d e
f o r m a l i d a d e s p o r v í a d e p u b l i c i d a d s u s t a n c i a l e s . Las
formalidades por vía de publicidad corresponden a requisitos externos del acto
jurídico, y en caso de que estas formalidades sean sustanciales, la sanción es
precisamente la inoponibilidad.
Aquí no se afecta la validez del acto jurídico entre las partes, pero el legislador
establece que como falta esta formalidad, el derecho no va a poder hacerse valer
respecto de terceros. Un ejemplo de esta causal de inoponibilidad se encuentra
en el art. 1707; también en el art. 1902 a propósito de la cesión de créditos, que
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
establece que tanto la notificación como la aceptación son necesarias (pues se
protege a terceros acreedores); otro caso está contenido en el art. 2503.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura
pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.
Art. 2503. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
ii. Otra causal de inoponibilidad es la f a l t a d e f e c h a c i e r t a (art. 1703). Los
instrumentos privados no registran en su otorgamiento la intervención de un
ministro de fe, por lo tanto, estos pueden antedatarse o posdatarse precisamente
porque no hay un ministro de fe que de una fecha cierta a la celebración del acto.
Respecto de esto, el legislador en el art. 1703 señala que el instrumento privado
no tiene fecha cierta sino en los casos que señala la ley, como por ejemplo, así se
cuenta respecto de terceros desde el fallecimiento de alguno de los que han
firmado.
Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un
registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él
o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.
iii. Otra causal de inoponibilidad la constituye la f a l t a d e c o n s e n t i m i e n t o ; el
supuesto, aquí es que el acto es inoponible porque una de las partes no ha
consentido. Uno de los casos a analizar dentro de esta hipótesis, es la venta de
cosa ajena, ya que a partir del art. 1815, se dice que la venta de cosa ajena es
válida pero inoponible al verdadero dueño, porque él no consintió. En este caso
el legislador se refiere a la validez del contrato como instrumento, en el sentido
de que cumple tanto con los requisitos de existencia como con los requisitos de
validez (las partes eran capaces, no hay causa ilícita, no hay objeto ilícito, etc.),
además en Chile los contratos no transfieren el dominio, por lo que no se
perjudica al dueño; en lo que respecta al comprador, éste adquiere la calidad de
poseedor, la que unida al transcurso del tiempo le permite adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva.
Los contratos sólo crean derechos y obligaciones para las partes, y no es
obligación, en el contrato de compraventa, para el vendedor transferir el
dominio.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
iv. Otro caso se encuentra en el art. 1757, en relación con los arts. 1749 y 1756.
Estas disposiciones dicen relación con el régimen de sociedad conyugal, y el art.
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Teoría general del acto jurídico
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1749 específicamente, establece una limitación al marido como administrador de
la sociedad conyugal, que consiste en que éste no puede dar en arriendo o ceder
la tenencia de inmuebles sociales por más de cinco años, en el caso de los
predios urbanos, y por más de ocho años en el caso de los predios rústicos (el
art. 1756 se refiere a los bienes de la mujer). Al respecto, el art. 1757 señala que
los contratos celebrados por el marido por periodos que superen los establecidos
en el art. 1749 son inoponibles a la mujer (sólo en el exceso, es válido hasta el
límite).
Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749,
1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la
tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se
le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales...
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido.
Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de
los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7.º y 8.º del artículo 1749.
v. Otra causal de inoponibilidad, son los casos derivados de la nulidad de un acto o
contrato, a esto se hace referencia en el art. 1689, que señala que la nulidad
legalmente declarada es oponible a terceros, salvo en los casos que la ley señale
lo contrario.
Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
vi. Otra causal de inoponibilidad, la constituye la inoponibilidad por simulación95.
Del art. 1707 inc. I, se desprende que el acto simulado no vale contra terceros.
Art. 1707.inc. I. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
D. Generalidades sobre las modalidades de los actos jurídicos.
Las modalidades son elementos del acto jurídico que introducidas por las partes
o la ley tienen por objeto alterar los efectos normales del mismo.96 La situación normal
La simulación es una hipótesis en que se produce una divergencia entre la voluntad real y la voluntad
declarada, destacando que la divergencia es consciente y deliberada, realizada por las partes con fines de
engaño para perjudicar a terceros y/o para infringir la ley.
95
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
de un acto jurídico, es que produzca sus efectos tan pronto se celebre y de manera
indefinida, y esto es lo que afectan las modalidades, ya que por una parte afecta el
nacimiento o exigibilidad de las obligaciones y, por otro lado, su extinción.
Son especie o tipos de modalidad: la condición, el plazo, el modo, y se discute
respecto de la representación, pero la posición mayoritaria sostiene que constituye una
modalidad.
Las c a r a c t e r í s t i c a s de las modalidades son las siguientes:
i. Por regla general, las modalidades constituyen un e l e m e n t o p u r a m e n t e
a c c i d e n t a l de los actos jurídicos, es decir, pueden o no hallarse incorporados
en un acto, sin que ejerzan influencia sobre la existencia o validez de éste; pero
una vez incorporados a un acto jurídico, pasan a ser parte integrante del mismo e
influyen sobre su eficacia. Para entender esto, se debe considerar el art. 1444 en
donde el legislador clasifica los elementos del acto jurídico en elementos de la
esencia, de la naturaleza, y puramente accidentales; y al afirmar que es un
elemento puramente accidental, se está diciendo que son las partes las que
convienen en agregar la modalidad.
Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Hay casos excepcionales en que las modalidades pueden asumir el rol de
elemento de la esencia o de la naturaleza. Ejemplo de un acto en el cual una
modalidad asume el rol de elemento esencial está en el art. 1554 Nº 3, a
propósito del contrato de promesa, el cual señala que la promesa no produce
efecto alguno salvo que la promesa tenga un plazo o condición que fije la época
de celebración del contrato definitivo. Aquí las partes están obligadas a
incorporar un plazo o condición, de lo contrario será inexistente o al menos
absolutamente nulo.97
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato
También es posible encontrar hipótesis en las cuales la modalidad asume el rol
de elemento de la naturaleza, es decir, el legislador las entiende incorporadas sin
que sea necesaria la existencia de una cláusula especial. Es lo que ocurre, por
ejemplo, con el caso de la condición resolutoria tácita, que el legislador entiende
incorporada en todo contrato bilateral (art. 1489)98.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por
uno de los contratantes lo pactado.
El profesor VIDAL las define como toda modificación introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurídico. Son situaciones que alteran la obligación ya sea en su
nacimiento o exigibilidad
97
Es plenamente justificable que el legislador haya dado a las modalidades el rol de elemento de la
esencia, ya que lo que buscan las partes al celebrar el contrato de promesa es vincularse desde ya, pero
postergar la celebración del contrato definitivo, lo cual se logra fijando un plazo o condición.
98
En este artículo el legislador entiende incorporada en todo contrato una condición resolutoria, mediante
la cual si una parte no cumple, la otra puede pedir la resolución del contrato.
96
140
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del
contrato, con indemnización de perjuicios.
ii. Son e x c e p c i o n a l e s , ya que la regla general en el derecho es que los actos
sean puros y simples, es decir, producen sus efectos inmediatamente y para
siempre.
iii. En relación con la segunda característica, éstas n o s e p r e s u m e n , por lo
tanto, el que alega la existencia de una modalidad, está obligado a probarla. Pero
excepcionalmente la ley las presupone, por ejemplo, en los arts. 73899 y 1489.
Art. 738. El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.
En cuanto al á m b i t o d e a p l i c a c i ó n de las modalidades, este tema se refiere
a los actos que son susceptibles de sujetarse a modalidades. En esta materia cobra
especial relevancia una de las clasificaciones que existe en relación con los actos
jurídicos, la cual distingue entre los actos del derecho de familia y los actos de derecho
patrimonial. Esto porque la naturaleza de las normas que gobiernan estos actos son
distintas, así, las normas del derecho patrimonial son, por regla general, simplemente
supletorias de la voluntad particular, lo que implica que las partes pueden alterar aquello
estatuido de manera general por el legislador; en cambio, las normas que gobiernan el
derecho de familia tienen una naturaleza completamente distinta, ya que por regla
general, las normas que gobiernan esta área tienen una naturaleza imperativa, de manera
tal, que aquello que ha sido establecido de manera general por el legislador, las partes
normalmente están obligadas a observarlo, sin poder introducir modificaciones.
Por todo lo anterior, es que el ámbito más propio de las modalidades es el de los
actos patrimoniales (por que en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohíbe), no así los actos del derecho de familia.100
El que los actos patrimoniales sean susceptibles de modalidades, está sujeto a
excepciones, ya que en algunos actos patrimoniales el legislador ha excluido
expresamente la posibilidad de someterlos a modalidad, por ejemplo, el art. 1227 señala
que no se puede aceptar o repudiar una herencia condicionalmente; el art. 1192 inc. I101.
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
VODANOVIC cree que no es una condición, sino que la existencia del fideicomisario es un presupuesto
del acto.
100
Los actos de familia no admiten modalidades, porque sus efectos son o están fijados por la ley en
forma expresa e imperativa. Por ejemplo, el matrimonio está definido en el art. 102, y aquí el legislador
pone en evidencia que este acto no es susceptible de modalidad, esto lo hace expresamente al utilizar las
expresiones –actual e indisolublemente–, en donde la palabra "actual" significa que comienza a producir
efectos inmediatamente de celebrado, y la palabra "indisolublemente" revela que el término del
matrimonio no puede subordinarse a suceso alguno; con esto se excluye la posibilidad de agregar
modalidades que afecten su nacimiento o extinción, esto sin perjuicio del divorcio o nulidad. Otro
ejemplo es la adopción
101
La Ley General de Bancos, en su art. 48 N° 7, señala que pueden sujetarse a la administración de los
bancos comerciales los bienes muebles que constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del
legitimario.
99
141
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Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1195.
En cuanto a la n o r m a t i v a a p l i c a b l e a las modalidades, ésta se encuentra
contenida en dos libros distintos del CC, en el libro IV (–de las obligaciones en general y
de los contratos–), títulos IV (–de las obligaciones condicionales y modales) y V (–de
las obligaciones a plazo), arts. 1473 y siguientes; y también en el libro III (–de la
sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos), título IV (–de las
asignaciones testamentarias), párrafo II (–de las asignaciones testamentarias
condicionales–), III (–de las asignaciones testamentarias a día–), y IV (–de las
asignaciones modales–), arts. 1070 y siguientes.
Las normas contenidas en el libro IV están destinadas a regir principalmente las
obligaciones condicionales, modales o a plazo. Y las normas contenidas en el libro III
están destinadas a regular principalmente las asignaciones testamentarias condicionales,
a plazo o modales.
Ocurre que por disposición legal existe una retroalimentación entre estas
normas, ya que al examinar el art. 1493 (que es con el que se termina el título de las
obligaciones condicionales), el legislador señala que para todo lo que no está regulado
en este libro, se aplicarán las reglas del libro III; el art. 1498 señala que lo dicho en el
art. 1493 se aplica a las convenciones; y en el libro III, donde se regulan las asignaciones
testamentarias modales, hay una remisión al libro IV (arts. 1070 y 1080).
Art. 1493. Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los
artículos precedentes.
Art. 1498. Lo dicho en el Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias a día, se aplica a
las convenciones.
Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso
futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.
Por lo tanto se debe partir por el libro IV, y cuando éste es insuficiente se puede
recurrir al libro III; esto es importante, porque en algunos casos existen soluciones
contradictorias. Y en cuanto al testamento, se debe partir por el libro III y recurrir al
libro IV.
1. La condición.
La condición es definida por la doctrina como el hecho futuro e incierto del cual
depende el nacimiento o extinción de un derecho.
Art. 1473. Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento
futuro que puede suceder o no.
La condición es un hecho f u t u r o porque está destinada a ocurrir después del
momento en que se celebra el acto, por ende, no hay condición si el hecho existe o ha
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Teoría general del acto jurídico
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existido, caso en el cual el acto se mira como puro y simple, y por tanto, la condición se
mira como no escrita; y tampoco hay condición si el hecho no existe ni ha existido (y no
puede existir), caso en el cual el acto no produce efecto alguno, el acto no vale, ni tiene
eficacia. Estas conclusiones se extraen de lo dispuesto por el legislador en el art. 1071,
disposición que resulta aplicable en función de lo dispuesto en el art. 1493 (hace una
remisión a las normas del Libro III).
Art. 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la
disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra
cosa.
Es un hecho i n c i e r t o , porque lo que caracteriza a la condición es que no se
sabe si va a ocurrir o no. Por esto es que se puede afirmar que la muerte no es una
condición, sino que es un plazo; pero la muerte agregada a otra circunstancia, puede
constituir condición, por ejemplo, te doy mi auto si no mueres antes del próximo año.
La incertidumbre es lo característico de la condición, y es lo que permite diferenciarla
del plazo.
Existen distintas c l a s e s d e c o n d i c i ó n :
i. Atendiendo a la n a t u r a l e z a d e l h e c h o e n q u e c o n s i s t e n , las
condiciones, según el art. 1474, pueden ser p o s i t i v a s , las cuales consisten en
el acontecer de una cosa, o n e g a t i v a s , que consisten en que una cosa no
acontezca.
Art. 1474. La condición es positiva o negativa.
La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.
ii. Atendiendo a la p o s i b i l i d a d f í s i c a o m o r a l d e s u o c u r r e n c i a , las
condiciones se clasifican en física y moralmente posibles, y física y moralmente
imposibles; a esta clasificación se refieren los arts. 1475 y 1476. El art. 1475
define la condición f í s i c a m e n t e i m p o s i b l e como aquella contraria a las
leyes de la naturaleza física, como por ejemplo, alcanzar una estrella con la
mano; y m o r a l m e n t e i m p o s i b l e , la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes u opuesto a las buenas costumbres, o al orden público, por ejemplo, te
doy una casa si matas a Juan.
Art. 1475. La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.
Art. 1476. Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y
simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la
disposición.
iii. Atendiendo a sus e f e c t o s las condiciones se clasifican en suspensivas y
resolutorias. La condición s u s p e n s i v a es aquella que mientras no se cumple,
suspende la adquisición de un derecho; en tal sentido, se define como un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho.
Y la condición r e s o l u t o r i a , es aquella que verificada extingue un derecho; así
143
Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
se ha definido como un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción o
resolución de un derecho.
Art. 1479. La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición
de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.
En la condición suspensiva, el acto existe aun antes de que la condición se
cumpla, pero su eficacia, la producción de sus efectos permanece en suspenso.
En la condición resolutoria, el acto existe y produce todos los efectos de que es
capaz, desde antes de que la condición se realice, y sólo queda la incertidumbre
sobre la extinción de estos efectos. Sin duda, esta es la clasificación más
importante.102
iv. Atendiendo a la c a u s a q u e p r o d u c e e l h e c h o f u t u r o e i n c i e r t o , las
condiciones se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Las p o t e s t a t i v a s
son aquellas que dependen de la voluntad del deudor o del acreedor, y dentro de
éstas se distingue entre condiciones simplemente potestativas y condiciones pura
o meramente potestativas. Las s i m p l e m e n t e p o t e s t a t i v a s , son aquellas
que dependen de un hecho, de un acto voluntario del acreedor o del deudor;
consisten en un hecho voluntario, pero que ordinariamente no se verifica o no se
omite sin un motivo, por ejemplo, si hago un viaje a Santiago, etc. Y las p u r a o
m e r a m e n t e p o t e s t a t i v a s en cambio, son aquellas que dependen de la sola
voluntad del deudor o acreedor (arts. 1477 y 1478); consisten en la simple
declaración de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente, sin que haya serios motivos que induzcan a ejecutarlo o a
omitirlo, por ejemplo te daré algo, si quiero, si me agrada, etc.
Art. 1477. Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del
deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en
la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.
Es importante esta distinción en función de lo dispuesto en el art. 1478 inc. I, que
señala que las condiciones suspensivas meramente potestativas que dependen del
deudor no son válidas, porque en ellas el deudor no manifiesta inalterable su
voluntad de obligarse, no manifiesta el propósito serio de obligarse, por lo cual
hay falta de voluntad, y por lo tanto, no hay acto jurídico. En cambio, la
condición resolutoria puramente potestativa,dependiente de la mera voluntad de
la persona que se obliga, es válida porque la obligación ha podido nacer a la vida
del derecho y la condición ha afectado únicamente a su extinción.
En teoría, no hay más que condición suspensiva, esto porque toda condición suspende algo: la
suspensiva, el nacimiento del derecho, y la resolutoria, su extinción. Toda condición resolutoria para una
de las partes, es suspensiva para la otra; la condición resolutoria no es más que una faz de la condición
suspensiva. Por ejemplo, en la compraventa: si A vende a B una casa, el derecho de B sobre ella está
sujeto a la condición resolutoria de que pague el precio, si no lo paga, se extingue su derecho, pero para
A, la condición es suspensiva, porque si B no paga, va a adquirir nuevamente su derecho sobre la casa.
Lo mismo sucede en todos los contratos bilaterales, pues llevan envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado, condición que viene a ser suspensiva para la otra (art. 1489).
102
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Teoría general del acto jurídico
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Las condiciones c a s u a l e s son aquellas que dependen de la voluntad de un
tercero o de un acaso (un hecho de la naturaleza que no es manejable ni por el
deudor, ni por el acreedor).
Y las condiciones m i x t a s , son aquellas que dependen en parte de la voluntad
del deudor o del acreedor (en la definición del art. 1477 se omitió mencionar la
voluntad del deudor), y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Por
ejemplo, si celebro mi matrimonio con Pía, te donaré mi auto (deudor y tercero).
v. Atendiendo al e s t a d o e n q u e s e e n c u e n t r a , la condición se clasifica en
pendiente, cumplida o fallida. La condición p e n d i e n t e es aquella que no se ha
verificado, siendo incierto aun si se va a verificar o no; la condición c u m p l i d a
es aquella que ya se ha realizado o el hecho en que consistía se ha verificado; y
la condición f a l l i d a es aquella que no se ha verificado y que ya es cierto que
no se va a verificar.
En cuanto a los e f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n , hay que distinguir si la condición
es suspensiva o resolutoria, y si ésta está pendiente, cumplida o fallida:
i. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a p e n d i e n t e . El derecho no
existe, por lo tanto, no puede exigirse el cumplimiento de la obligación, y si el
deudor paga, la ley lo faculta, mientras pende la condición, para exigir la
devolución de lo pagado.
Art. 1485. No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la
condición totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido.
Como existe un derecho eventual, el acreedor puede solicitar providencias
conservativas.
Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Art. 1078 inc. I. Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, mientras pende la
condición, sólo confieren al asignatario el derecho de implorar las providencias conservativas
necesarias.
Reiterando lo anterior, el art. 1492 inc. final establece que el acreedor podrá
impetrar durante el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de
la condición, las providencias conservativas necesarias. Si el acreedor de una
obligación condicionalmente muere, pendiente la condición, transmite este
derecho eventual a sus herederos (art. 1492 inc. I)
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación
del deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo las providencias conservativas necesarias.
ii. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a c u m p l i d a . La ley le da efecto
retroactivo, en el sentido de retrotraer los efectos del acto desde el momento en
que se cumple la condición, al momento de la celebración del acto condicional.
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Se considera que el acto produjo sus efectos inmediatamente de celebrado, como
si hubiera existido siempre puro y simple.
iii. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n s u s p e n s i v a f a l l i d a . Se considera que el
acto jamás ha existido.
i v . E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a p e n d i e n t e . El acto produce
provisionalmente todos sus efectos como si fuera puro y simple; la
incertidumbre sólo existe respecto de la perduración de los efectos. Por ejemplo,
dono una casa a Juan, pero si éste muere antes que yo, la donación quedará sin
efecto.
v . E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a c u m p l i d a . El derecho se
resuelve o extingue, y se considera que nunca existió, por lo tanto, las partes
deben ser colocadas en la misma situación en que se encontraban antes.
Art. 1487. Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo
tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo
caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el
deudor lo exigiere.
Art. 1488. Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario.
La excepción se encuentra en el art. 1875.
Art. 1875. La resolución de la venta por no haberse pagado el precio, dará derecho al vendedor
para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además para que s e l e r e s t i t u y a n l o s
f r u t o s , ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción
que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
vi. E f e c t o s d e l a c o n d i c i ó n r e s o l u t o r i a f a l l i d a . El derecho se consolida
definitivamente y el acto se considera como puro y simple desde el momento de
su celebración.
2. El plazo.
El art. 1494 a propósito del plazo, da una definición señalando que es la época
que se fija para el cumplimiento de la obligación. El problema de esta definición, y que
justifica que se utilice más la definición doctrina, es que sólo sirve para el plazo
suspensivo y no para el plazo extintivo. De ahí que esta definición legal da paso a una
definición doctrinal que señala que el plazo es el hecho futuro y cierto de cual depende
la exigibilidad o extinción de un derecho.103
Art. 1494. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o
tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de
una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicación discuerden las partes.
A don Rafael VALENZUELA no le gusta esta definición, porque el plazo en sí no puede ser un hecho
futuro: es una extensión de tiempo cierto, o sea, se conoce cuando va a comenzar y cuando va a terminar.
103
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Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Es un hecho f u t u r o , porque está destinado a ocurrir después del momento en
que se celebra la convención. Y es c i e r t o (elemento característico del plazo) porque
necesariamente ha de verificarse; de este elemento depende la exigibilidad o extinción,
esto en relación con la principal clasificación que distingue entre plazo suspensivo y
extintivo.
Tanto el plazo como la condición son modalidades de los actos jurídicos, son
hechos futuros y permiten la impetración de medidas conservatorias. Sin embargo
tienen diferencias:
i. La condición sea suspensiva o resolutoria afecta la existencia misma del derecho
(suspende su nacimiento o lo extingue). En cambio el plazo, no afecta la
existencia del derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
ii. El plazo es un hecho cierto, la condición no (la certidumbre es su elemento
característico).
iii. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva,
podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido, pero lo que se paga antes de
cumplirse el plazo suspensivo, no está sujeto a restitución (art. 1495).
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
iv. El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial, en cambio la
condición sólo convencional o legal.
Existen distintas c l a s i f i c a c i o n e s d e l p l a z o :
i. La primera clasificación se extrae del art. 1494, el cual distingue entre plazo
expreso y plazo tácito. El p l a z o e x p r e s o es aquel señalado en términos
explícitos, de modo inequívoco; y el p l a z o t á c i t o es aquel que es
indispensable para cumplir con una obligación, y que depende en cada caso de la
naturaleza del acto jurídico, del fin o de las circunstancias de hecho. Es el
tiempo racionalmente necesario para cumplir la obligación.
ii. Atendiendo a la determinación del plazo, éste puede ser determinado o
indeterminado. El p l a z o d e t e r m i n a d o es aquel que se sabe cuando ha de
verificarse, se sabe el día en que llegará, se sabe que se realizará el hecho y en
qué día; en cambio el p l a z o i n d e t e r m i n a d o es aquel respecto del cual no se
sabe cuando se va a verificar, se sabe que va a llegar pero no se sabe cuando, ya
que se ignora ese día, por ejemplo, la muerte de una persona (llega
inevitablemente, pero no se puede determinar el día).
iii. Atendiendo a sus efectos el plazo se clasifica en suspensivo y extintivo. El
p l a z o s u s p e n s i v o es aquel que suspende la exigibilidad o el ejercicio de un
derecho (hecho futuro y cierto desde el cual comienza a producir efectos el acto
jurídico), por ejemplo, una compraventa en que se estipula que el pago se pagará
después. El p l a z o e x t i n t i v o en cambio, es aquel que con cuya llegada se
extingue un derecho, este plazo en definitiva, fija el periodo hasta el cual se
puede ejercer un derecho (es aquel hecho futuro y cierto hasta el cual duran los
efectos del acto jurídico).
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Hay diferencias con la condición, ya que se habla de condición resolutoria y de
plazo extintivo, esto porque la condición resolutoria puede operar
retroactivamente, en cambio el plazo no.
iv. Atendiendo a la fuente los plazos se clasifican en legales, judiciales y
convencionales. Los p l a z o s l e g a l e s tienen su fuente en la ley, como por
ejemplo, los plazos de prescripción (arts. 2508, 2515, 2332), el art. 2200, el cual
señala que si no se estipula plazo en el mutuo, no hay derecho de exigir su pago
dentro de los diez días subsiguientes a la entrega de la cosa. Los p l a z o s
c o n v e n c i o n a l e s o v o l u n t a r i o s tienen su fuente en la convención de las
partes, en la voluntad de las partes (esto en el ámbito del Derecho civil es la
regla general); los p l a z o s j u d i c i a l e s son aquellos que fija el juez, y es lo
que algunos denominan el plazo de gracia.
Art. 2508. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de
cinco años para los bienes raíces.
Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las
ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria
durará solamente otros dos.
Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto.
Art. 2200. Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de
los diez días subsiguientes a la entrega.
En relación con la figura del plazo judicial, hay que señalar que es sumamente
excepcional, ya que el legislador así lo establece en el art. 1494 inc. II. Esta
figura está limitada a los casos en que el legislador faculta al juez para fijar
plazos, por ejemplo, en materia de acción reivindicatoria el art. 904 señala en el
plazo que el juez señale (determina que el poseedor vencido debe restituir la
cosa en el plazo que el juez le señale); también en materia de mutuo el art. 2201
señala que en el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un término; en el
cuasicontrato de gestión de negocios ajenos (art. 2291).
Art. 1494. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser
expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo.
No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación: sólo podrá interpretar el concebido en términos vagos u
oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes.
Art. 904. Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa
fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá
derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
Art. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un término.
Art. 2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no
tiene demanda contra él, sino en cuanto esta gestión le hubiere sido efectivamente útil, y
existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la
extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado.
El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de la
demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo.
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
v. Otra clasificación que es importante en la práctica, es la que distingue entre
plazo de días corridos y plazo de días hábiles. Los p l a z o s d e d í a s
c o r r i d o s son los que transcurren sin suspenderse en días feriados; en cambio
los p l a z o s d e d í a s h á b i l e s son aquellos para cuyo cómputo deben
excluirse los días feriados.
Respecto a esta clasificación hay que tener presente el art. 50, que es el que
permite afirmar que en sede civil la regla general son los plazos de días corridos.
Art. 50. En los plazos que se señalaren en las leyes, o en los decretos del Presidente de la
República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el
plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.
En cuanto a los efectos del plazo, hay que distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo. El p l a z o s u s p e n s i v o suspende el ejercicio del derecho, pero éste existe
desde un comienzo, lo cual se demuestra en cuanto se encuentra incorporado al
patrimonio del acreedor.
i. El capital prestado a plazo produce interés, lo que indica que el acreedor tiene
derecho sobre ese capital.
ii. El acreedor tratándose del deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia, puede ejercitar su derecho antes de expirado el plazo (art.
1496).
Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
iii. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución (art.
1495). En cambio, en la condición suspensiva sí, porque el derecho aún no ha
nacido.
Art. 1495. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución.
Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones.
iv. El derecho constituido a plazo permite también la impetración de medidas
conservativas. Si fallece el acreedor transmite el derecho sujeto a plazo a sus
herederos.
Art. 1084 inc. I. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el
momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y
transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día.
Vencido el plazo suspensivo, puede el acreedor o propietario ejercitar su
derecho, puesto que ya no existe el obstáculo que se oponía: el plazo suspensivo.
El cumplimiento del plazo sólo produce efectos para el futuro, jamás tiene fuerza
retroactiva, y es por ello que el acreedor o propietario de una cosa no tiene
derecho a los frutos ni a los intereses producidos antes del vencimiento del
plazo.
En cuanto a los e f e c t o s d e l p l a z o e x t i n t i v o , éste extingue el derecho, a
diferencia de la condición resolutoria, sólo afecta al futuro, pone un límite a la
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
prolongación de los efectos que nacen del acto jurídico; pero no anula los efectos en
cuanto al pasado.
3. El modo.
El título IV del libro IV que comienza con el art. 1473 se denomina –de las
obligaciones condicionales y modales–, sin embargo no hay referencia al modo, y ante
esto es que asume gran importancia la declaración del legislador en el art. 1493, el cual
contiene una remisión a las normas sobre asignaciones modales, contenidas en los arts.
1089 y siguientes.
Estas asignaciones modales no dan una definición de lo que es el modo, pero a
partir de lo que señala el art. 1089 es posible construir una definición que señala que el
modo es la carga impuesta al adquirente de un derecho y cuyo fin es limitar éste. La
carga se traduce en una prestación que debe realizar el adquirente del derecho, por
ejemplo, te lego mi casa con la obligación de que no destruyas la estatua que está en el
jardín, o el contrato en virtud del cual se le dona un bien a una persona, para que en una
parte de éste construya un consultorio jurídico. La prestación que debe cumplir el
adquirente del derecho no es una contrapartida por el derecho recibido, sino una
restricción de los efectos de éste para satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un
fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no
una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.
En cuanto a los e f e c t o s d e l m o d o , de conformidad al art. 1089 el modo no
suspende la adquisición de la cosa asignada, porque el derecho existe desde el
comienzo; sólo implica que se vea afectado en la manera de ejercerlo.
Por tanto, al no subordinar la adquisición de un derecho, el modo no constituye
condición suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisición del derecho. La
distinción entre condición suspensiva y modo se puede expresar de la siguiente manera:
si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, se está ante una condición; en cambio, si
la cosa se adquiere para que se haga algo, se está ante el modo.
En segundo término, el derecho del deudor modal no está sujeto a extinguirse
por un evento futuro e incierto, como ocurre con la condición resolutoria, a menos que
se incluya una cláusula resolutoria.
En relación al i n c u m p l i m i e n t o d e l m o d o , se deben hacer algunas
distinciones:
i. Si el modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o
íntegramente ininteligible, no vale la disposición (art. 1093 inc. I).
Art. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o
concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la
asignación sin el gravamen.
ii. En caso de imposibilidad relativa, se cumple el modo por equivalencia, es decir,
podrá cumplirse en otra forma análoga que no altere la substancia de la
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
disposición, y en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los
interesados (art. 1093 inc. II).
iii. Si la imposibilidad es sobreviniente, se debe distinguir: (1) si no es por hecho o
culpa del asignatario, subsiste la asignación sin el gravamen (imposibilidad de
cumplimiento); (2) si es por un hecho o culpa del asignatario, se distingue: (2.1.)
si no hay cláusula resolutoria y es en beneficio del propio deudor modal, no
impone obligación alguna (art. 1092), por ejemplo, dejo a mi hija un millón para
que se compre una moto. Aquí en realidad no hay carga alguna para el
asignatario y queda a su arbitrio cumplir o no con el modo. Sería más bien un
simple consejo, que no obliga judicialmente, a menos que la asignación lleve
cláusula resolutoria.
Art. 1092. Si el modo es un beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación
alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria.
Y si no hay cláusula resolutoria y es en beneficio de un tercero, éste podrá exigir
su cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios (equivale a una
estipulación en favor de un tercero).
(2.2) Si hay cláusula resolutoria. El modo no lleva consigo resolución para el
caso de no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula
resolutoria.
Art. 1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación
de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusulas resolutoria cuando el testador no la expresa.
Es decir, la cláusula resolutoria no se presume, salvo (siempre se presume) en las
asignaciones modales dejadas a los bancos comerciales o hipotecarios, cuando el
modo ha sido establecido en beneficio de terceros (Ley General de Bancos, art.
86 N° 6).104
Art. 86. Los bancos podrán desempeñar las siguientes comisiones de confianza:
6. Ser asignatarios modales cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros. En tales
casos se entenderá que la asignación modal envuelve siempre cláusula resolutoria. No regirá para
los bancos el mínimo de remuneración que señala el artículo 1094 del Código Civil.
iv. Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos,
siempre que para el fin que se hayan propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute (art. 1095).
Art. 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto
sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
4. L a r e p r e s e n t a c i ó n .
Basándose en lo que dispone el art. 1448, se puede decir que existe
representación cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y por
cuenta de otra, en condiciones tales, que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado como si éste mismo hubiere celebrado el acto.
Don Rafael VALENZUELA dice que en los contratos bilaterales no es preciso que haya cláusula
resolutoria, porque operaría la condición resolutoria tácita (art. 1489)
104
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
De esta definición aparecen dos actores en la representación: el representante y
el representado. Quien actúa, quien comparece, es el representante, pero las
consecuencias del acto celebrado por él a nombre del representado, y estando facultado
para ello, pasan a radicarse directa e inmediatamente en el patrimonio de este último.
Esta figura presta una enorme utilidad, como por ejemplo, en el caso de los
incapaces, que en definitiva pueden actuar en la vida del derecho gracias a los
representantes. Y a propósito de la representación de personas capaces, esta figura es de
gran beneficio y conveniencia práctica, ya que hace posible, por ejemplo, celebrar un
contrato entre personas ausentes mediante los representantes (se otorga un mandato con
representación a la persona que se encuentra en el lugar).
4.1. Naturaleza jurídica de la representación.
En doctrina es posible encontrar una serie de teorías que pretenden explicar la
naturaleza jurídica de esta figura, lo que tratan de explicar es qué es lo que justifica que
los efectos de los actos celebrados por una persona pasen a arraigarse en el patrimonio
de otra.
En Chile hay jurisprudencia contradictoria en esta materia, específicamente
respecto a que teoría acogió el CC. Hoy en día en materia doctrinal la posición
mayoritaria es la que sostiene que prima la teoría de la modalidad, pero existen distintas
teorías al respecto.
i. T e o r í a d e l a r e p r e s e n t a c i ó n f i c c i ó n . En virtud de esta teoría se reputa
que quien realmente actúa y concurre con su voluntad a la celebración del acto
jurídico, es el representado, esto, por los efectos de una ficción, siendo el
representante tan sólo un vehículo de la voluntad de aquél.
El principal defecto de que adolece esta teoría, es la imposibilidad de aplicarla
en el caso de la representación de personas incapaces, sobretodo en el caso de
los incapaces absolutos, ya que ellos carecen de voluntad.
ii. T e o r í a d e l n u n c i o o e m i s a r i o ( m e n s a j e r o ) . Esta teoría sostiene que
el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o
menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato
se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.
Esta teoría se critica, en primer lugar, porque se dice que asignarle al
representante el carácter de portavoz, es en definitiva negarle su carácter de
representante. Y en segundo lugar, esta teoría presenta la misma falencia de la
teoría anterior, en el sentido que tampoco puede explicar la representación de los
incapaces.
iii. T e o r í a d e l a c o o p e r a c i ó n d e v o l u n t a d e s . Considera que en la
representación existe una concurrencia de voluntades que posibilita que los
efectos del contrato celebrado por el representante se apliquen al representado.
Esta teoría es muy criticada.
iv. T e o r í a d e l a r e p r e s e n t a c i ó n m o d a l i d a d . Afirma que la representación
en sí es una modalidad del acto jurídico, en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por el representante pasan a radicarse inmediata y directamente en el
patrimonio del representado. Esta teoría reconoce que quien manifiesta voluntad
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
en el acto es el representante, pero en virtud de una modalidad los efectos pasan
al representado, esto es lo que permite explicar la representación de los
incapaces. Hoy en día es la teoría más aceptada.
4.2. Clases de representación.
Basándose en el art. 1448 que señala que el representante puede estar facultado
por el representado o por la ley, se puede decir que la representación puede ser legal
(art. 43) o voluntaria.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.
Art. 43 Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
El art. 43 no es una disposición taxativa, porque es posible encontrar otros casos
de representación legal en el CC, concretamente en materia de tradición, el art. 671
establece que el juez es el representante legal del tradente en las ventas forzadas.
Art. 671. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por
él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por
él o a su nombre.
Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
mandante.
El representante que le corresponde a una persona en concreto depende de
muchas situaciones, por ejemplo, en el caso de un hijo matrimonial de padres que viven
juntos, la representación le corresponde al padre, pero si los padres están separados, le
corresponde a la madre.
La representación también puede ser voluntaria, y normalmente se ubica como
fuente de la representación voluntaria, o convencional, al mandato. En realidad en este
caso la fuente más que voluntaria es convencional, porque el poder del mandatario tiene
por fuente un contrato, el contrato de mandato. A este contrato de mandato se refiere el
legislador el art. 2116.
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra,
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado,
procurador, y en general, mandatario.
Cuando se habla de fuente voluntaria, la doctrina ubica también a la agencia
oficiosa, que para el CC es un cuasicontrato (arts. 2286).
Art. 2286. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es
un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para
con ésta, y la obliga en ciertos casos.
Esta es una figura muy similar al mandato, pues también hay una gestión de
negocios ajenos, pero sin mandato. El agente carece de poder necesario para representar
al interesado, de manera que normalmente lo que el agente ejecuta a nombre del
interesado, no obliga a éste, salvo que se de alguna de las dos circunstancias siguientes:
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Teoría general del acto jurídico
Paulina Navarrete M. – Maximiliano Astorga B.
i. Que el interesado ratifique lo obrado por el agente oficioso. La ratificación
puede definirse como un acto jurídico unilateral en virtud del cual el interesado
aprueba lo hecho por quien se dijo su representante, o lo hecho por éste
excediéndose de las facultades que se le confirieron.
ii. La segunda hipótesis es que el negocio haya sido bien administrado, lo que está
señalado en el art. 2290.
Art. 2290. Si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el
gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias.
El interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente.
Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios.
4.3. Requisitos para que opere la represent ación.
La doctrina señala que para que opere la representación, esto es, para que los
efectos se radiquen inmediata y directamente en el patrimonio del representado, deben
concurrir los siguientes requisitos:
i. El representante debe manifestar su voluntad. El art. 1448 pone de manifiesto
que quien concurre a la celebración del acto o contrato es el representante.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él
mismo.
ii. El segundo requisito es lo que la doctrina denomina contemplato domini, esto es,
que el representante tiene que obrar en nombre del representado. El
representante tiene que manifestar de manera inequívoca su voluntad de
representar a otro; al decir de manera inequívoca no necesariamente significa
que tiene que indicar el nombre del representado, sino que basta con que indique
que actúa a nombre de otro.
iii. El representante tiene que actuar con poder suficiente. En el caso de la
representación legal las facultades del representante están contempladas en la
ley; en el caso de la representación voluntaria, específicamente convencional (la
que tiene por fuente el mandato), habrá que estarse al contrato, y estudiar éste
para efectos de establecer qué es lo que puede o no puede hacer el mandatario.
La regla general, tal como se deduce del art. 1448, es que la voluntad puede
manifestarse tanto de manera personal, como por vía de representante, y la
representación no es exclusiva para actos patrimoniales, sino que también se aplica para
actos del derecho de familia, como por ejemplo, contraer matrimonio por medio de un
representante. Sin embargo, hay casos en que la ley expresamente exige que la voluntad
se manifieste de manera personal, como es el caso del testamento, aquí la ley establece
que el acto de testar es indelegable.
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