Fundamentos para la despenalización del cannabis en Bolivia Por: Gloria Achá Septiembre de 2017 1 CONTENIDO 1. INTRODUCCION..................................................................................... 3 2. CAMBIOS Y AVANCES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL..........................4 3. EL USO PERMITIDO DEL CANNABIS EN AMÉRICA LATINA......................7 Uruguay...................................................................................................... 7 Colombia..................................................................................................... 8 Argentina.................................................................................................... 9 Chile............................................................................................................ 9 Puerto Rico................................................................................................ 10 México....................................................................................................... 10 Iniciativas en otros países.........................................................................11 4. EL CONTEXTO DE LA PROHIBICIÓN DEL CANNABIS EN BOLIVIA..........11 5. LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES FRENTE AL USO TERAPEUTICO DEL CANNABIS............................................................................................. 14 Salud pública y salud individual................................................................16 . La salud individual y la ausencia de peligro.............................................18 Los derechos y las libertades individuales................................................20 El análisis de la antijuridicidad..................................................................22 7. LA EVIDENCIA MÉDICA Y EL ESTIGMA.................................................23 8. REFLEXIONES FINALES........................................................................26 BILIOGRAFIA................................................................................................. 28 2 1. INTRODUCCION Bajo el enfoque prohibicionista, el cannabis, más conocido en Bolivia con la denominación de marihuana,1es actualmente una cuestión de estadísticas policiales, crónica roja, y preocupación por el narcotráfico y la inseguridad. Según la Estrategia de Lucha contra el Narcotráfico y Reducción de Cultivos Ilícitos 2016 – 2020, en los últimos diez años fueron secuestradas 5.795 toneladas de marihuana2. Y, de acuerdo con el Segundo Estudio Nacional de Prevalencia y Características del Consumo de Drogas en Hogares Bolivianos de 2014, la marihuana sigue siendo la droga de uso ilícito que más se consume en el país, aunque las tasas de prevalencia del consumo parecen haber disminuido en comparación con un estudio similar realizado en 2007.3 Asimismo, la mayor proporción de las aprehensiones policiales por posesión corresponde a quienes portaban alguna cantidad de marihuana, según los datos de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (FELCN) por el periodo entre 2006 y 2012. Específicamente, el año 2012 un 65% de las personas aprehendidas por la Policía lo fue por cargos de posesión de marihuana. No existe ningún tipo penal que se denomine expresamente “posesión”, lo que indica que las aprehensiones policiales bajo esta denominación se basan en la presunción de la posesión de marihuana con intención de tráfico.4 De acuerdo con los estudios anteriores sobre los impactos de la política de drogas, una proporción significativa de las personas aprehendidas en estas circunstancias no son narcotraficantes sino consumidores de drogas que no pudieron probar que la droga portada era para su consumo personal; algunas aprehensiones se han producido incluso por porte de sólo medio cigarrillo de marihuana. 5 También son comunes los casos de abuso policial y extorsión a los consumidores, quienes no suelen tener posibilidad de denunciar ya que más que sujetos con derechos son considerados objeto de penalización.6 Esa es la realidad en torno al cannabis de la mano del enfoque prohibicionista, bajo el cual se asume a las drogas (incluyendo a diversas plantas, entre ellas la marihuana) como “símbolos del mal”, y se criminaliza y estigmatiza a los consumidores (a quienes sin distinción se considera como “adictos”), a la vez que se prioriza el uso del Derecho Penal para resolver los problemas sociales y de salud vinculados al consumo. Este 1 En este texto se utiliza también la denominación marihuana, que se utiliza usualmente en Bolivia, aunque el nombre apropiado es cannabis.. 2 CONALTID “Estrategia de Lucha contra el Narcotráfico y Reducción de Cultivos Ilícitos 2016 – 2020” Bolivia, aprobada por Resolución Nº 02/2016, La Paz, de 22 de junio de 2016. 3 CONALTID “Segundo Estudio Nacional de Prevalencia y Características del Consumo de Drogas en Hogares Bolivianos de nueve Ciudades Capitales de Departamento, más la ciudad de El Alto 2014” La Paz, 2014. 4 La posesión es una de las varias conductas implícitas en el tipo penal del tráfico de drogas, según la definición contenida en el artículo 33 de la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley 1008). El tráfico de drogas se halla tipificado como delito en el artículo 48 de la misma Ley. 5 Datos del estudio sobre la situación del cannabis en Bolivia que se realiza en el marco del Colectivo de Estudios Drogas y Derecho (CEDD). 6 Achá, Gloria “Los chivos expiatorios: Control de drogas y cárceles en Bolivia” Acción Andina/Programa Libertas/Plataforma Coca Orgánica, Libre e Informada. 2017. 3 enfoque que continúa vigente, enmarcado en las tres convenciones internacionales sobre la materia,7 conserva los rasgos de la “guerra contra las drogas” proclamada en los años 70 por el ex presidente de los Estados Unidos, Richard Nixon, donde los enemigos a combatir (tanto en términos de seguridad interna como en defensa nacional) son las drogas, quienes las producen, quienes las distribuyen y quienes las consumen. Tal contexto, que está marcado por el alarmismo y la penalización, no permite advertir una realidad que permanece oculta e incomprendida por el grueso de la población: la realidad del uso terapéutico y medicinal de la marihuana. Y es que los cannabinoides8 que componen la marihuana no solamente producen el efecto buscado por quienes la consumen en forma recreativa, sino también han resultado ser útiles para aliviar los síntomas propios de varias enfermedades graves y crónicas, contribuyendo a mejorar la calidad de vida de los pacientes. El presente documento analiza la realidad en torno a los usos terapéuticos y medicinales de la marihuana, y las cuestiones sociales, legales y políticas que les son inherentes; por tanto, no se referirá al consumo recreativo, sino a aquel que tiene un fin terapéutico hacia una mejora en la salud. Se examinarán los elementos conceptuales e históricos, la protección de los bienes jurídicos bajo la actual política de drogas, la evidencia científica sobre el potencial terapéutico del cannabis, las reformas legales y los nuevos sistemas regulatorios en los países latinoamericanos, así como la realidad nacional boliviana. El propósito de este estudio descriptivo y analítico es aportar, con información actualizada y con argumentos de hecho y de derecho, al debate a nivel nacional. 2. CAMBIOS Y AVANCES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL “La planta herbácea cannabis sativa se ha utilizado durante más de 4.000 años tanto por sus propiedades terapéuticas, como por sus efectos psicoactivos.” (Callado, 2012) Algunos autores sostienen que el uso de la planta es incluso más antiguo, ya que fueron encontrados restos de tejidos hechos de cáñamo correspondientes al periodo neolítico. En un repaso histórico, se encuentra un primer registro escrito en un compendio de medicina china del año 2.737 antes de Cristo, donde se recomendaba el cannabis para aliviar varias dolencias. También los egipcios antiguos, los persas y los asirios utilizaron la planta con fines terapéuticos, al igual que hay registros sobre su uso en la Grecia antigua y en la Roma antigua, continuando a lo largo de la historia. En la India estuvo muy extendido el uso terapéutico del cannabis, y a mediados del siglo XIX varios médicos europeos comenzaron a recomendar los extractos de cannabis para 7 La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 y la Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. 8 Entre los más de 400 componentes que tiene la planta del cannabis, 70 son cannabinoides, y de ellos los más conocidos son: el tetrahidrocannabinol (THC) que es el único de cualidad psicoactiva, el cannabidiol (CBD) que es el fitocannabinoide no psicoactivo más estudiado por sus propiedades terapéuticas, y el cannabinol (CBN) al que también se le reconocen propiedades terapéuticas. 4 el tratamiento de enfermedades específicas como la epilepsia y el cólera y, en general, para el alivio del dolor. Si bien desde 1961, al ser incluido en las Listas I y IV de Estupefacientes de la Convención de Viena, el cannabis se convirtió en una droga de uso ilícito, las últimas décadas su despenalización, principalmente para sus usos terapéuticos y medicinales, ha sido motivo de debate y reforma normativa a nivel internacional. Se entiende la despenalización como una “distensión de la sanción penal”, 9 que evita la imposición de penas a determinadas conductas, en el presente caso aquellas vinculadas con la producción y el uso de cannabis con fines terapéuticos y medicinales. Este proceso se viene desarrollando a nivel global, y en varios países de América Latina en particular, donde se han reconocido las propiedades que tienen algunos componentes del cannabis para disminuir los espasmos musculares en casos de esclerosis múltiple y la enfermedad de Párkinson, aliviar la presión intraocular en casos de glaucoma, reducir la frecuencia de las convulsiones en varios tipos de epilepsia, tratar la depresión y los problemas de apetito en pacientes con VIH/SIDA, así como las inflamaciones en casos de artritis y las náuseas que resultan de la quimioterapia en casos de pacientes con cáncer, y para calmar el dolor crónico en el cáncer y otras enfermedades. En la actualidad, son innumerables los testimonios de pacientes que sufren diversos tipos de enfermedades, y sus familias, que han declarado que el uso de los derivados del cannabis les proporciona mayor alivio que los medicamentos tradicionales, o funcionan como una alternativa a estos. Es usual conocer testimonios como: “Con el cannabis mi hija volvió a nacer”, manifestado por una madre cuya hija pequeña padece un tipo de epilepsia grave llamado Síndrome de West;10 o como la declaración de la madre de otro niño enfermo: “Al otro día de la primera dosis de cannabis Mateo se mostró más activo, con ganas de hablar, con mayor movimiento en sus extremidades, mayor fuerza en su cabeza y cuello. Lo mejor, pasó de tener convulsiones todas las noches a una convulsión a la semana si acaso.”.11 Por su parte, en el ámbito médico y científico se observan diversas posturas. Algunas asociaciones médicas e investigadores de universidades mencionan la falta de evidencia científica concluyente sobre las cualidades terapéuticas de la marihuana. En Chile, en 2014, en el marco de un debate nacional en torno a la “legalización” del cannabis, las sociedades de Neurología, Pediatría, Anestesiología, las facultades de Medicina y el Colegio Médico suscribieron una declaración pública señalando que “la evidencia disponible sobre los usos terapéuticos de la marihuana es insuficiente, lo que contrasta con la vasta evidencia científica sobre sus efectos perjudiciales”.12 La misma declaración finaliza manifestando preocupación por el consumo recreativo de marihuana entre los adolescentes. Se puede advertir que, si bien es una postura de un ente profesional en la medicina, el hecho de enmarcarse en un debate sobre “legalización” conlleva la usual 9 Blickman, Tom y Jelsma Martin “La reforma de las políticas de drogas: Experiencias alternativas en Europa y Estados Unidos” Nueva Sociedad Nº 222, julio-agosto de 2009. Disponible en: https://www.tni.org/files/3623_1.pdf 10 Ver: http://www.fundaciondaya.org/category/noticias/testimonios/ 11 Ver: http://fundacioncultivandoesperanza.org/testimonios/testimonio-mateo/ 12 Ver: http://www.latercera.com/noticia/medicos-rechazan-uso-terapeutico-y-legalizacion-de-la-marihuana/ 5 tendencia a mezclar los temas del uso terapéutico con el consumo fumable recreativo, siendo este último el que puede generar los efectos perjudiciales que se quieren evitar por medio de la prohibición. Cabe aclarar que el consumo recreativo no es parte del debate sobre los usos terapéuticos y medicinales del cannabis, ya que no es el clásico “porro” el que se utiliza para el alivio del dolor crónico y otros síntomas de las enfermedades graves, sino medicamentos que contienen cannabinoides (como el Dronabinol y el Sativex) y productos extraídos de la planta como el aceite de cannabis. Esto quiere decir que los efectos terapéuticos no se obtienen fumando, sino a través de pastillas, gotas, vaporizadores, cremas y pomadas. Otras asociaciones médicas de diferentes países defienden el uso terapéutico del cannabis, señalando las evidencias ya halladas, que lo respaldan. En Brasil, el Consejo Regional de Medicina del Estado de Sao Paulo (CREMESP) el 7 de octubre de 2014 autorizó a los médicos de ese Estado a usar el cannabis para tratar a los niños y niñas con cierto tipo de epilepsias que no responden a los tratamientos convencionales. La Resolución Nº 268 del CREMESP señala: "El canabidiol podrá ser prescrito por un médico mediante el consentimiento del paciente y por el responsable legal asignado, para tratamiento de epilepsias mioclónicas graves en infantes y que resisten a tratamientos convencionales". 13 En Puerto Rico, el Reglamento 8766, emitido en julio de 2016 por el Departamento de Salud, contiene una lista de las condiciones médicas en cuyos casos los médicos autorizados por ese Departamento pueden recomendar el uso del cannabis: el cáncer y el tratamiento de quimioterapia para el cáncer, el estado positivo para el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), las enfermedades degenerativas tales como la esclerosis lateral amiotrófica y la esclerosis múltiple, la enfermedad de Crohn, la fibromialgia, la enfermedad de Alzhéimer, la artritis y la artritis reumatoidea, los desórdenes de ansiedad, la epilepsia, el Parkinsons, la anorexia, la migraña, las lesiones en el cordón espinal y la hepatitis C. También, según el Reglamento 8766, se puede usar el cannabis para otras condiciones que, conforme lo determine el médico autorizado, muestren uno o más de los siguientes síntomas: caquexia, dolor crónico, náuseas severas y espasmos musculares persistentes, y cualquier otra condición que sea añadida por el Departamento de Salud de Puerto Rico. Por su parte, reportes de investigadores de entidades científicas, como el Centro de Investigación Biomédica en Red de Salud Mental (CIBERSAM) de España, indican que los datos obtenidos de ensayos clínicos con cannabinoides muestran su capacidad para aliviar el dolor crónico (ya que bloquean o inhiben la transmisión del impulso nervioso a varios niveles) y otros síntomas, y que existen estudios que señalan que los cannabinoides podrían tener propiedades neuroprotectoras enlenteciendo la progresión de varias enfermedades neurodegenerativas.14 13 14 Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo Resolução CREMESP Nº 268, de 7 de outubro de 2014. Callado, Luis F. “Cuestiones de interés en torno a los usos terapéuticos del cannabis” Centro de Investigación Biomédica en Red de Salud Mental (CIBERSAM) España. 2012. 6 Se observa entonces un contexto en el cual, si bien hay coincidencia en que se requiere extender la investigación científica de las propiedades del cannabis, hay entidades médicas estatales y civiles en varios países que, sobre la base de los hallazgos hasta la fecha y los resultados positivos en el tratamiento sintomatológico en diversos casos, autorizan o recomiendan el uso terapéutico y medicinal de la marihuana. De hecho, en los países donde se ha regulado este uso, el mismo se realiza bajo estricta supervisión médica. Estas nuevas regulaciones permiten debatir los temas de drogas en un marco actualizado y con elementos que no se tomaron en cuenta en la década de 1960 cuando la Convención Única de Estupefacientes incluyó a la marihuana en las Listas I y IV de los estupefacientes sujetos a fiscalización internacional. El nuevo escenario latinoamericano sobre el uso medicinal y terapéutico del cannabis está haciendo posible, sin duda, una apertura del enfoque tradicional de la política de drogas. 3. EL USO PERMITIDO DEL CANNABIS EN AMÉRICA LATINA Los países de Uruguay, Colombia, Chile, Argentina, Puerto Rico y México han establecido sistemas de regulación del cannabis con fines terapéuticos y medicinales, que permiten la adquisición y uso de medicamentos a base de cannabis, mientras que en tres de los países se acepta el auto-cultivo. A continuación, se describen las características y la base normativa de esos sistemas regulatorios, para una mayor comprensión sobre cómo se han desarrollado los procesos de despenalización en los países de la región: Uruguay En Uruguay ocurre una situación singular ya que también se halla despenalizado el uso recreativo o lúdico de la marihuana, lo que implica una regulación de alcances más amplios que el uso terapéutico y medicinal. La Ley 19.172, promulgada en diciembre de 2014, establece que la producción, distribución y venta de marihuana estarán bajo control del Estado. Así, la planta es cultivada por empresas autorizadas por el Estado, con los cuidados para evitar que alguna de ellas esté financiada por el narcotráfico. Y los consumidores de marihuana pueden adquirir legalmente la yerba en farmacias autorizadas, asociándose a clubes de cannabis, o a través del auto-cultivo de plantas (entendido como el cultivo doméstico de hasta seis plantas hembras por hogar que no superen la producción anual de 480 gramos). De acuerdo con la política uruguaya, la despenalización de todo tipo de consumo de marihuana pretende reducir el poder de las organizaciones criminales del narcotráfico y la violencia que generan, y eliminar el “efecto góndola” (es decir, evitar que en el momento de la compra en el mercado ilegal los consumidores tomen contacto con otras drogas que les son ofrecidas por los dealers),15 así como destinar los recursos de la represión 15 Observatorio Uruguayo de Drogas (OUD) “Sexta Encuesta Nacional sobre consumo de Drogas en Hogares (ENCDH)”, mayo de 2015. 7 policial y penal al ámbito de las políticas públicas en salud y educación, reforzando la prevención. El uso terapéutico y medicinal de la marihuana, en ese marco, también alcanza un amplio índice entre la población uruguaya. Un estudio realizado por la Iglesia Evangélica Protestante de El Salvador (IEPES), a dos años de vigencia de la Ley 19.172, muestra que un 45% de los entrevistados hacen uso medicinal del cannabis. 16 Colombia En Colombia, se encuentra autorizado el uso de la marihuana para fines médicos y para la investigación científica. La Ley Nº 1787, de fecha 6 de julio de 2016, crea un marco regulatorio para el acceso seguro e informado al uso médico y científico del cannabis y sus derivados. A su vez, el decreto Nº 613 de 10 de abril de 2017, que reglamenta la Ley 1787, autoriza expresamente la importación, exportación, cultivo, producción, fabricación, adquisición, almacenamiento, transporte, comercialización, distribución, y el uso de semillas de la marihuana y sus derivados, para fines médicos y científicos. No se encuentra regulado expresamente el auto-cultivo (que se define en ese país como la pluralidad de plantas de cannabis en número no superior a 20 unidades, de las que pueden extraerse estupefacientes exclusivamente para uso personal) aunque el mismo, en criterio de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, si no está en el marco del narcotráfico no debe ser penalizado. Este criterio fue expresado en el fallo de fecha 17 de junio de 2015, que la Corte Suprema emitió a favor de una persona sentenciada por tenencia de plantas de marihuana, quien presentó un recurso de casación. En el fallo, la Corte Suprema enfatizó en la importancia de dilucidar si el cannabis debe ser analizado como una planta o como una droga causante de dependencia, y concluyó que interpretando las leyes colombianas la conservación de plantas de marihuana en cantidad igual o inferior a 20 no es punible siempre y cuando no tenga por objeto su tráfico, comercialización o distribución.17 Este fallo abrió las posibilidades para que las personas que hacen auto-cultivo de marihuana con fines terapéuticos, en Colombia, puedan evitar la imposición de una pena. Argentina En Argentina, en marzo de 2017 se aprobó la Ley Nº 27.350 “Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados”, que estableció un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor del cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud. A partir de la vigencia de esta Ley, el Ministerio de Salud de la Nación garantiza que se suministren los insumos necesarios a aquellos pacientes que lo requieran, mientras que a través de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) se importará el aceite de cannabis para la provisión en forma gratuita a los pacientes con 16 IEPES “Uruguay, a dos años de la aprobación de la ley que regula el cannabis” Montevideo, enero de 2016. 17 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal. Fallo de fecha 7 de junio de 2015. Disponible en: https://es.scribd.com/document/281025899/Sentencia-SP-7600-2015 8 epilepsia refractaria, autismo y otras patologías, quienes deben ser anotados previamente en un registro. De igual manera, la Ley autoriza a la Comisión Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y al Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA) a cultivar marihuana con fines de investigación médica y/o científica, además de impulsar la producción a través de laboratorios públicos. La nueva Ley no permite el auto-cultivo de marihuana, lo cual ha generado los reclamos de las familias que tratan las dolencias de sus hijos con derivados de la planta, que en los últimos años consolidaron una red de salud pública entre cultivadores, pacientes y familiares, y cuya situación continúa manteniéndose bajo el riesgo de la intervención penal. Chile En Chile, mientras se tramita en el Congreso un proyecto de ley que modifique la actual Ley Nº 20.000 que sanciona el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (que tiene un carácter punitivo), los cambios dirigidos a la despenalización del cannabis en sus usos terapéuticos y medicinales se han hecho efectivos por la vía administrativa y por la vía judicial. La Ley 20.000, en su artículo 8, dispone la sanción de prisión para quien, careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género cannabis, a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual no se impondrá prisión sino que se aplicarán las sanciones del artículo 50 de la misma Ley (este artículo establece para quienes consumen drogas en espacios públicos tres tipos de sanción: multa, asistencia obligatoria a programas de prevención, y participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad). Pese a esta disposición legal punitiva, entre 2016 y 2017 la Corte Suprema de Justicia de Chile emitió varios fallos absolviendo a personas que habían sido sentenciadas por cultivo de cannabis. Se pueden mencionar, por ejemplo, los fallos pronunciados en fecha 4 de junio de 2015 18 y en fecha 11 de noviembre de 201519, en los cuales la Corte Suprema interpretando las normas nacionales y específicamente los mencionados artículos 8 y 50 desde una perspectiva no punitiva, determinó que el consumo personal de marihuana, exclusivo y próximo en el tiempo, no merece sanción. Asimismo, desde diciembre de 2015 se halla vigente un Decreto Supremo que autoriza el uso de cannabis y sus derivados para la elaboración de productos farmacéuticos de uso humano, previa autorización y control del Instituto de Salud Pública (ISP), y la venta de medicamentos con cannabinoides bajo receta médica retenida con control de existencia. A través de esas vías se ha desarrollado en Chile el proceso de despenalización del cannabis, permitiendo el acceso a fármacos elaborados 18 Corte Suprema de Justicia de Chile. Fallo de fecha 4 de junio de 2015. Disponible en: www.fiscaliadechile.cl/observatoriodrogaschile/documentos/jurisprudencia/Fallo_CS_Cultivo_cannabis_4_Jun_2015.do cx+&cd=3&hl=es&ct=clnk 19 Corte Suprema de Justicia de Chile. Fallo de fecha 11 de noviembre de 2015. Disponible en: www.fiscaliadechile.cl/.../Fallo_CS_Cultivo_cannabis_11_Nov_2015.docx 9 con cannabinoides y frenando la persecución penal de los cultivadores y usuarios de cannabis. Puerto Rico En julio de 2017, en Puerto Rico se aprobó la Ley Nº 42 “Ley para Mejorar el Estudio, Desarrollo e Investigación del Cannabis para la Innovación, Normas Aplicables y Límites” (Ley Medicinal), que establece la estructura legal del mercado de cannabis medicinal, entendiéndose bajo este concepto a todas las partes de la planta cannabis sativa o cannabis indica y los compuestos y productos que surgen de estas. De esa manera, los usos terapéuticos y medicinales de la marihuana quedan regulados por una ley, en lugar de una disposición administrativa como es el ya mencionado Reglamento Nº 8766. La Ley Nº 42 prohíbe expresamente el uso recreativo del cannabis, a la vez que establece diverso tipo de controles y procedimientos para el acceso de los pacientes al cannabis con fines medicinales, el que debe ser supervisado por la Junta Reglamentadora del Cannabis Medicinal, organismo que fue creado por la misma Ley. México En fecha 28 de abril de 2017, el Senado mexicano aprobó una minuta que reforma varios artículos de la Ley General de Salud y del Código Penal Federal, a fin de permitir el uso medicinal, terapéutico y de investigación científica de la marihuana. Esta aprobación elimina la prohibición y la penalización de la siembra, cultivo, cosecha y distribución del cannabis con fines medicinales, así como su uso con esos fines, a la vez que promueve la investigación científica sobre los derivados farmacológicos de la planta. Anteriormente, en fecha 17 de agosto de 2015, ya hubo un antecedente judicial que despenalizó la compra y uso de un producto de cannabis en un caso concreto. En esa fecha, el Juzgado Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal permitió a los padres de una niña, que sufre un tipo de epilepsia grave llamada síndrome Lennox-Gastaut (lo que le provocaba unas 400 convulsiones diarias que ella contrarrestaba con un derivado del cannabis), la importación y suministro de un medicamento que contiene cannabidiol (CBD), uno de los componentes no psicoactivos de la marihuana. Iniciativas en otros países En varios otros países latinoamericanos también se han dado avances hacia la despenalización y regulación del uso del cannabis en sus propiedades terapéuticas y medicinales, sea desde el Estado o desde grupos de la sociedad. Se puede mencionar a Brasil y Perú. En Brasil, después de que en octubre de 2014 la Resolución Nº 268 del CREMESP autorizara a los médicos de Sao Paulo a tratar determinados casos de epilepsia en niños usando derivados del cannabis, en enero de 2015 la Agencia Nacional de Vigilancia de la Salud (ANVISA) decidió retirar 10 al cannabidiol de la lista de sustancias prohibidas en el país, clasificándolo como principio químico de medicinas de uso controlado. Después, en marzo de 2016, la ANVISA autorizó la prescripción médica y la importación de medicinas y productos que contienen en su fórmula cannabidiol (CBD) o tetrahidrocannabidol (THC), este último es el principal ingrediente psicoactivo de la marihuana, para el uso propio de pacientes. Y en mayo de 2017, la ANVISA registró el primer medicamento basado en cannabis en Brasil. En Perú, a mediados de 2016, un grupo de madres de niños que sufren enfermedades neurológicas y son tratados con aceite de cannabis, formó el colectivo ‘Buscando Esperanza’ para exigir al Estado peruano que regule el uso de la marihuana medicinal, vale decir que se autorice la importación de productos a base de cannabis o el auto-cultivo por parte de los pacientes. En febrero de 2017, en Lima, la Policía allanó una vivienda donde se cultivaba cannabis secuestrando 5 kilos de la planta más equipos utilizados para elaborar el aceite, que pertenecían al colectivo “Buscando Esperanza”, lo cual según se denunció públicamente dejó sin el producto a alrededor de 80 pacientes, la mayoría de ellos niños. Este hecho aceleró el movimiento por la despenalización del cannabis y justamente en este mes de septiembre de 2017 se discute en el Congreso peruano un proyecto de ley que busca despenalizar la planta con fines terapéuticos y medicinales, proyecto que ya recibió la aprobación de varias comisiones parlamentarias. 4. EL CONTEXTO DE LA PROHIBICIÓN DEL CANNABIS EN BOLIVIA La Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (más conocida como Ley 1008), en su artículo 34 prohíbe la siembra, plantación, cultivo, cosecha y/o recolección de semillas o materias vegetales que contengan sustancias controladas. El cannabis está en la Lista I de estupefacientes, anexa a la Ley 1008, la que guarda concordancia con la Lista I de la Convención Única sobe Estupefacientes de 1961, por lo que se entiende que el auto-cultivo de cannabis, sea cual fuere el fin, está prohibido en Bolivia. Otros artículos de la Ley 1008, sin embargo, contienen disposiciones que abren, aunque mínimamente, la posibilidad de adquisición de productos del cannabis previa autorización administrativa. Así, el artículo 35 señala que ninguna persona natural o jurídica podrá tener o poseer en forma, cantidad o sitio alguno, fármacos o drogas que contengan o sean sustancias controladas, sin previa autorización del Ministerio de Previsión Social y Salud Pública (actual Ministerio de Salud), consultada al Consejo Nacional Contra el Uso Indebido y Tráfico Ilícito de Drogas. Asimismo, el artículo 36 señala que los productos y medicamentos que sean o tengan sustancias controladas sólo podrán ser importados y/o comercializados con licencia del Ministerio de Salud, previo informe favorable del Consejo Nacional Contra el Uso Indebido y Tráfico Ilícito de Drogas. Y en cuanto a los fines de investigación científica, el artículo 38 señala que el Ministerio de Salud podrá autorizar la importación y/o adquisición limitada de las sustancias controladas consignadas en la lista I con fines de investigación a instituciones científicas, universitarias y estatales, así como a laboratorios e 11 industrias químico-farmacéuticas, las que deberán informar al Ministerio periódicamente la forma de utilización, cantidades utilizadas y/o resultados de los estudios. La aplicación de estos artículos, para posibilitar alguna forma de acceso a productos del cannabis para los pacientes con enfermedades neurológicas y crónicas, no ha sido aún motivo de debate público en el país; sin embargo, una interpretación de los artículos, a la luz de los instrumentos internacionales y la misma Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (como se verá en el siguiente subtítulo), puede sustentar una autorización en ese sentido. En cuanto a la posibilidad de desarrollar estudios científicos sobre la planta, lo que también está previsto en la Ley, no se conocen iniciativas en el país. Y es que el debate sobre los usos terapéuticos y medicinales de la marihuana es todavía incipiente en Bolivia, pese a los esfuerzos de los colectivos cannábicos organizados en el país que regularmente realizan actividades para difundir información y concientizar. Se puede afirmar que, hasta el presente, Bolivia ha estado aislada del debate internacional en esta materia, y la mayor parte de la información que circula en el país sobre el cannabis está influenciada por mitos, prejuicios y estigma, y circunscrita al ámbito policial, lo que refuerza el enfoque prohibicionista. El debate solamente se da en torno al narcotráfico y su aparente incremento, en medio del cual se advierten posturas claramente ideologizadas. Uno de los principales temas de discusión ha sido la hoja de coca (considerando que Bolivia es el tercer país productor de coca en el mundo) con posiciones enfrentadas entre el gobierno (que lleva adelante el proceso de nacionalización de la política de lucha contra el narcotráfico, en cuyo marco se ha reivindicado la hoja de coca) y los sectores de oposición (que denuncian la falta de efectividad y eficacia de esa política, aunque sin advertirse señales de que esto implique un cambio en el enfoque prohibicionista, y menos la despenalización del cannabis). En el gobierno también se advierte una postura negativa frente a la despenalización, expresada por el Viceministro de Defensa Social y Sustancias Controladas, Felipe Cáceres, quien en entrevista con El Diario manifestó que Bolivia no está preparada para analizar o poner en debate la posibilidad de legalizar el consumo de marihuana. 20 “Había una esperanza de que el gobierno progresista del MAS, que gobierna este país desde hace diez años a la cabeza de Evo Morales, pudiera reformular esta ley (la Ley 1008) y poner en el tapete el debate global sobre la despenalización de la marihuana. La percepción que por el contrario tienen muchos es que, desde que inició su gobierno, la marihuana ha sido más atacada que la cocaína. A lo que se suma el hecho de que el presidente sigue siendo el máximo representante de los cocaleros, lo que hace que tenga un especial cuidado ante los ojos del mundo y trate de no involucrarse con ningún tema comprometedor relacionado con las drogas o el narcotráfico. Por lo tanto, por el momento no hay un espacio adecuado para el debate y ni siquiera para la concienciación de la sociedad.” (Piñeiro, 2016) En ese contexto difícil es que va avanzando el movimiento cannábico 20 Ver: http://www.eldiario.net/noticias/2015/2015_01/nt150126/sociedad.php?n=39 12 en Bolivia, que comprende varios colectivos y grupos que han ido generando espacios de encuentro, que confluyeron en las marchas realizadas en junio de 2015, en los Departamentos de La Paz y Santa Cruz. Actualmente, asociaciones como la Comunidad Cannábica Bolivia (C.C.B.), la Fundación Jampi Q´umir y el Colectivo Cultiva Libertad, junto con investigadores y activistas individuales, trabajan con el objetivo de informar, orientar y concientizar sobre los efectos negativos de la política prohibicionista en materia de drogas, promover los usos terapéuticos y medicinales del cannabis, y abrir el debate sobre la despenalización de los mismos, en cuyo marco llevan adelante talleres, conversatorios y ferias, además de otras formas de difusión. Aunque este debate suele referirse, en términos generales, a los fines terapéuticos y medicinales de la planta de la marihuana, dentro el movimiento cannábico hay posturas diferenciadas. Algunos promueven el uso medicinal entendiendo el mismo como el acceso a medicamentos elaborados con cannabinoides dentro la industria farmacéutica, a la par del uso terapéutico con productos naturales; mientras que otros prefieren alejarse de los intereses de las empresas farmacéuticas. Así, la Fundación Jampi Q´umir promueve la implementación de terapias orientadas a aliviar el sufrimiento humano a través de la medicina alternativa (como el uso de cannabis sativa), generalmente prohibida por el Estado. El Colectivo Cultiva Libertad, por su parte, promueve la libertad de las denominadas plantas cautivas como la coca, el cannabis, la amapola, y otras consideradas de uso ilícito, a fin de promover su acceso y uso responsable, en cuyo marco prefieren utilizar el término uso terapéutico del cannabis en lugar de uso medicinal. Se han organizado encuentros nacionales y festivales, además de marchas en defensa de las Hijas Prohibidas de la Pachamama. En ese contexto, se desarrolla el movimiento por la despenalizacón del cannabis en el país. 5. LOS COMPROMISOS INTERNACIONALES FRENTE AL USO TERAPEUTICO DEL CANNABIS La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 y la Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas forman el marco de la prohibición en materia de drogas y sustentan el modelo de política de lucha contra el narcotráfico que se aplica en el mundo, incluyendo en Bolivia. Es un modelo que se basa en controles especialmente estrictos sobre las drogas consignadas en las listas anexas a las convenciones, buscando evitar su producción, distribución y consumo. En Bolivia, las tres convenciones constituyen la base de los compromisos internacionales que tiene el país en la materia, con la reserva que introdujo el gobierno boliviano a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 respecto a las disposiciones que prohíben el masticado de hoja de coca, reserva que fue aceptada por los Estados parte por lo que, en febrero de 2013, Bolivia volvió adherirse a ese tratado, del cual se había retirado en 2011. 13 Precisamente esa acción de Bolivia de denunciar en 2011 la Convención Única de Estupefacientes de 1961 (que establece un plazo de 25 años, a partir de la entrada en vigor de la Convención, para suprimir el masticado de la coca) y retornar a la misma dos años después con una reserva sobre el masticado de la hoja, muestra que existen mecanismos a los que pueden acudir los países para romper la rigidez del enfoque del sistema internacional de fiscalización de drogas. Otra vía modificatoria de ese enfoque fue la decisión de Uruguay de cambiar la prohibición por la regulación, haciéndose cargo el Estado de la producción, almacenamiento, comercialización y distribución de marihuana, a partir de un enfoque invocador que interpreta las convenciones internacionales sobre estupefacientes a la luz de los tratados internacionales de Derechos Humanos y la propia Constitución Política uruguaya. Estos dos ejemplos muestran los varios caminos que existen para implementar acciones soberanas que contradicen el modelo prohibicionista. No es necesario, sin embargo, objetar las convenciones cuando se trata de los usos terapéuticos y medicinales del cannabis, puesto que estos usos sí se encuentran permitidos en estos tratados. La Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, en su artículo 4, dispone que los Estados parte adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio, el uso y la posesión de estupefacientes a los fines médicos y científicos. A su vez, la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), órgano que supervisa el cumplimiento de las tres convenciones en los países, en un comunicado de prensa de noviembre de 2013 reafirmó que estando el cannabis controlado por la Convención Única de Estupefacientes, los Estados parte deben limitar su uso a propósitos médicos y científicos, debido a su potencialidad de generar dependencia. 21 La misma JIFE ha aclarado que las convenciones dejan la definición del término “fines médicos y científicos” a la discreción de los Estados parte. 22 El primer elemento a considerar es, entonces, que el sistema internacional de fiscalización no prohíbe el uso médico del cannabis, por lo cual los países pueden despenalizar y regular el cannabis según su política de salud, su estrategia en materia de drogas y/o el marco legal interno. El segundo elemento a tomar en cuenta es que existe la posibilidad de cultivo autorizado de marihuana, aunque con estrictos controles gubernamentales. El artículo 28 de la Convención Única señala que si un Estado Parte permite el cultivo de la planta de cannabis para producir cannabis o resina de cannabis, aplicará a ese cultivo el mismo sistema de fiscalización establecido en el artículo 23 para la fiscalización de la adormidera (es decir, la designación de un organismo oficial que establezca las zonas y las parcelas de terreno en que se permitirá el cultivo, la otorgación de licencias a los cultivadores, la fijación de plazos para la 21Gutiérrez, Adrián y Pirez Ledesma, Alejandra “La ley 19.172 sobre producción y comercialización de marihuana y los convenios de la ONU” Revista de Derecho Público Número 45 - Julio 2014 Uruguay. 22 Transnational Institute y Global Drug Policy Observatory “Auge y caída de la prohibición del cannabis: La historia del cannabis en el sistema de control de drogas de la ONU y opciones de reforma” Imprenta Jubels. Amsterdam, 2014 14 entrega de las plantas por los cultivadores al organismo oficial, etc., habiendo posibilidad de extender este tratamiento al cannabis medicinal). Por su parte, la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 establece, en su artículo 3 numeral 1, que cada Estado parte adoptará las medidas necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, entre otros el cultivo de la planta de cannabis con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961. Con este artículo, la Convención de 1988 introduce como tercer elemento la consideración de la intención y los fines, lo que significa que si el cultivo no es parte del negocio del narcotráfico, y no atenta contra la salud y el bienestar de la población, no necesita ser tipificado como delito. Estas disposiciones contenidas en las convenciones sobre estupefacientes muestran que Bolivia tiene la posibilidad de incluir en su política nacional la despenalización del cannabis, en sus usos terapéuticos y medicinales, sin que ello signifique un incumplimiento de sus compromisos internacionales. 6. SUJETOS DE DERECHO, LEYES Y DESPENALIZACIÓN Siendo la preocupación por la salud física y moral de la humanidad el sustento del modelo de prohibición, según señala el Preámbulo de La Convención Única de Estupefacientes, en ese marco se insertan en Bolivia la Ley 1008 de 1988 y la Ley 913 (Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Controladas) de 2017. Se busca la protección de la salud y otros bienes jurídicos que, se asume, son menoscabados por el narcotráfico. La Ley 913 de 2017 señala como finalidad específica promover, proteger y garantizar el derecho a la vida, la salud pública, la seguridad y soberanía del Estado, en la lucha contra el tráfico ilícito de sustancias controladas, para el Vivir Bien. Si bien, según esta disposición, los delitos de narcotráfico tienen un carácter pluriofensivo, ya que afectan a varios bienes jurídicos, entre estos adquiere primacía la salud de la población puesto que es sobre la misma que impacta, en primera instancia, el consumo de drogas cuya generalización se quiere evitar con la prohibición. Salud pública y salud individual La salud “es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, en la definición de la Organización Mundial de la Salud (OMS). En un sentido integral, se asume a la salud no sólo como el acceso a los servicios médicos, sino también como “el derecho a los determinantes básicos de la salud, como ambientes sanos y seguros, bienestar, equidad, no discriminación y protección contra la violencia.” (Szabó y Pellegrino, 2016) 23 Siendo la salud uno de los derechos fundamentales, ocupa un lugar central en el sistema internacional de los derechos humanos. Así, la 23 Ilona Szabó e Ana Paula Pellegrino “Política de drogas y salud pública en Latinoamérica” Abril de 2016. Disponible en: https://igarape.org.br/politica-de-drogas-y-salud-publica-en-latinoamerica/ 15 Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, indica que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce, en su artículo 12, el derecho de toda persona al mayor disfrute posible de salud física y mental; mientras que la Convención sobre los Derechos del Niño señala, en su artículo 24, la obligación de los Estados Partes de reconocer el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. También en el sistema interamericano de derechos humanos hay disposiciones expresas para proteger el derecho a la salud, como las contenidas en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que, en su artículo 10, señala que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, y que los Estados Parte se comprometen a reconocer la salud como un bien público y a adoptar medidas para garantizar ese derecho. La terminología empleada en los documentos de política de drogas, y en la Ley 913, alterna los términos salud, derecho a la salud y salud pública, por lo que conviene precisar este último concepto, estando ya descritos los anteriores. “La disciplina que tiene como objeto de estudio la salud en las poblaciones es la denominada salud pública” (Alcántara, 2008), concepción que es ampliada por la Organización Panamericana de la Salud que señala que la salud pública es la “acción colectiva del Estado y la sociedad civil para proteger y mejorar la salud de los individuos. Es una noción que va más allá de las intervenciones de base poblacional o de las intervenciones comunitarias y que incluye la responsabilidad de asegurar el acceso a cuidados de salud de calidad.” (OPS, 2001) En ese marco, la salud pública es una acción, un sistema o una disciplina de carácter multidisciplinario o, como señala Navarro, “una respuesta válida es que salud pública es la actividad encaminada a mejorar la salud de la población.” (Navarro, 2015) Es la salud de la población, entonces, para mayor precisión, el bien jurídico protegido por la política de drogas, que a su vez tiene dos dimensiones. El delito contra la salud concierne a “la salud de la colectividad, es decir, no la salud de una persona en particular, sino la protección de la ciudadanía en general.”(García Ramírez, 1989, p. 241) Esta diferencia entre la dimensión colectiva y la dimensión individual es fundamental en el análisis sobre la despenalización del cannabis en sus usos terapéuticos y medicinales. Si bien la salud colectiva no puede ser un concepto aislado de la salud individual, ya que “la defensa de la salud colectiva lleva consigo la individual de cada persona en particular” (Rebolledo, op.cit. p.121), en el ámbito específico de la lucha contra el narcotráfico, la tipificación de los delitos de drogas protege la salud en su dimensión colectiva, y no en la individual, por ello, son delitos que no requieren, para su comisión, de la individualización de la víctima. 16 La salud individual, por su parte, no sólo puede ser protegida por el Derecho Penal sino que su protección, como la de todo bien jurídico, se puede dar de diferentes formas. La salud individual “implica ideas, balances y adaptación… individuo sano es aquel que física y mentalmente funciona armónicamente y al mismo tiempo está bien adaptado al ambiente físico, biológico y social en tal forma que pueda contribuir al bienestar de la sociedad de acuerdo a su capacidad”. (Osorio y Nieto, 2002, p. 22) Y es que el derecho a la salud comprende otros derechos, como el derecho a la prevención y al tratamiento de las enfermedades, el derecho a acceder a medicamentos esenciales, el derecho a la educación y la información sobre cuestiones de salud, y el derecho a participar del proceso de toma de decisiones en temas vinculados a la salud y su protección. 24 El ejercicio del derecho a la salud a nivel individual implica, entonces, una responsabilidad personal. Ejerciendo este derecho, las personas que sufren enfermedades neurológicas y crónicas, y deciden buscar en los derivados del cannabis una alternativa para aliviar el dolor y otros síntomas, tienen el respaldo de la normativa legal internacional para expresar sus necesidades y requerimientos, y esperar desde el Estado una respuesta que garantice el ejercicio de su derecho sin el estigma y la discriminación que provocan los temas de drogas. Este derecho también está reconocido en el orden constitucional, ya que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, en su artículo 9, establece entre los fines y funciones del Estado garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y al trabajo; y en su artículo 18 que todas las personas tienen derecho a la salud, y que el Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud sin exclusión ni discriminación alguna. Estas disposiciones se complementan, para el tema de análisis, con la Ley 3131 de fecha 8 de agosto de 2005, que reconoce entre los derechos de los pacientes la dignidad como ser humano, el respeto a sus creencias y valores étnico-culturales, la confidencialidad, y el recibir información adecuada y oportuna para tomar decisiones en forma libre y voluntaria. Al respecto, un análisis contenido en un fallo de marzo de 2006, de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal de Argentina, había señalado que “el Estado debe reconocer a todos los individuos el derecho de paliar los efectos de sus enfermedades de la mejor manera posible, siempre y cuando no se vulneren derechos ajenos”.25 . La salud individual y la ausencia de peligro La tipificación de los delitos de narcotráfico se fundamenta en el hecho de que “la protección de la salud y el bienestar de la humanidad sigue siendo el objetivo final del sistema de fiscalización internacional de drogas.” (JIFE, 2016, p.iii) Estos delitos se encuentran clasificados entre los delitos de peligro, también llamados delitos de aptitud para la producción de un daño. 24 Organización Mundial de la Salud “El derecho a la salud” Folleto informativo Nº 31 Ginebra, Suiza 25 Ver: https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-64229-2006-03-13.html 17 “El objeto jurídico protegido en los delitos de tráfico de drogas implica la puesta en peligro, vale decir no exige un resultado lesivo concreto. En esa categoría encontramos a la salud pública.” (Rebolledo, 2014 p. 120) Los delitos de peligro, entonces, no requieren para su comisión que se produzca un daño concreto a la salud de la población, sino que es suficiente que generen la probabilidad de que ese daño aparezca. Se clasifican, a su vez, en delitos de peligro abstracto y de peligro concreto, según el grado de proximidad del riesgo que generan. “Los delitos relativos a las drogas tóxicas objeto de estudio, se configuran como delitos de peligro abstracto para el bien jurídico protegido salud pública, entendiendo por tal peligro la disposición de las drogas al tráfico indiscriminado.” (Núñez y Guillén, 2008, p.9) Se entiende, entonces, que la aptitud para producir un daño consiste en la capacidad de la conducta de realizar una difusión indiscriminada de las drogas hacia un público indeterminado. Ese riesgo no existe cuando se trata del uso del cannabis con fines terapéuticos y medicinales, puesto que los pacientes hacen este uso en un ámbito privado, sin intención de venta ni distribución de la droga por lo cual no provocan la diseminación de la misma entre la población, y tampoco ponen en peligro el orden público ni la seguridad porque sus conductas no están vinculadas al narcotráfico. Al no existir un riesgo de lesión de los bienes jurídicos protegidos, no se sustentaría la intervención del Estado en el ejercicio del ius puniendi, o dicho en otras palabras usar marihuana con fines medicinales o terapéuticos no podría recibir ninguna penalización. Cabe aclarar que el consumo recreativo del cannabis tampoco se halla penalizado en Bolivia, ya que el artículo 49 de la Ley 1008 establece una medida de seguridad de internación (y no una pena) para el consumidor habitual u ocasional que esté portando una cantidad dirigida a su consumo personal inmediato. No obstante que la redacción de este artículo, en su conjunto, adolece de varias confusiones e imprecisiones, su relevancia en este análisis específico radica en que deja claro que el consumo recreativo de marihuana no merece una pena, menos aún la merecerá entonces su consumo con fines terapéuticos y medicinales. Siendo que estos fines se enmarcan en el ejercicio de derechos de los pacientes con enfermedades graves, tampoco se sustentaría una prohibición si se examina este ejercicio a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que fueron suscritos por Bolivia. Estos han sido sustento de fallos judiciales en varios países latinoamericanos, entre ellos el fallo del Juzgado Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal de México, que en agosto de 2015 autorizó a los familiares de una niña con epilepsia grave a importar aceite de cannabis. El fallo indicó que ambos instrumentos consagran esencialmente la obligación de los Estados parte de proteger, respetar y cumplir progresivamente el derecho a la salud y no admitir medidas regresivas en su perjuicio, absteniéndose de denegar su acceso, y garantizándolo en igualdad de condiciones y sin limitante alguna, a la vez que imponen obligaciones a los Estados, que son de efecto inmediato, como la obligación de garantizar que 18 el derecho a la salud sea ejercido sin discriminación alguna y de adoptar medidas para su plena realización. En casos como el último que se cita, también se introduce en el análisis el principio del interés superior del niño, establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (y en Bolivia en el Código Niña, Niño y Adolescente), considerando que una alta proporción de los pacientes que usan derivados del cannabis para enfermedades neurológicas, en los países donde este acceso está regulado, son personas menores de edad. Aplicando el principio del interés superior, el fallo del tribunal en el caso citado posibilitó el acceso de la niña al derivado del cannabis considerando que de lo contrario “se causaría a la menor quejosa, daños y perjuicios de difícil o inclusive de imposible reparación, en virtud que, de impedir que pueda disponer del componente referido, aun cuando no hay evidencia fundada en nuestro país, sobre sus beneficios, existe una posibilidad de que podría resultar positiva para la salud de la menor, a más que como se señaló, de conformidad con el consenso internacional, debe garantizarse al más alto nivel las pretensiones relacionadas con el disfrute del derecho a la salud.”26 El análisis debe hacerse, entonces, desde el enfoque de derechos y desde la ausencia de riesgo para la salud colectiva en la conducta de la persona que usa el cannabis con fines terapéuticos. Hay necesidad justamente de verificar “si el hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado, puesto que el bien jurídico constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la libertad de las personas cuya función de garantía limita el poder punitivo del Estado, de modo que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos”, según una sentencia pronunciada sobre un caso de cultivo de cannabis por la Corte Suprema de Justicia de Chile, en fecha 4 de junio de 2015. 27 Los fallos positivos de los tribunales de los diferentes países latinoamericanos muestran que, pese a las limitaciones legales y al estigma que la política prohibicionista ha puesto sobre la temática, cuando el derecho individual de los pacientes se reclama ante el sistema de administración de justicia no parecen haber argumentos que impidan una resolución a favor de su ejercicio. Los derechos y las libertades individuales “La libertad, como un concepto de derechos humanos, parte de concebir a las personas como individuos que, en principio, gozan de la facultad de elegir, de tener un sentido propio de justicia, de decidir sobre lo que es bueno o malo para ellos y de poder, en consecuencia, elaborar sus propios planes de vida.” (Angel Cabo, 2016) Es así que la libertad se ejerce en interdependencia con otros derechos, entre los denominados derechos 26 Fallo de 17 de agosto de 2015 del Juzgado Tercero de Distrito en Materia Administrativa del Distrito Federal de México. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/marihuana/Documentos/01_Seguridad_y_Justicia/Textos%20legislativos%20%20sentencias/Mexico/Sentencia_Interlocutora_Graciela_Elizalde_Benavides.pdf 27 Fallo de 4 de junio de 2015 de la Corte Suprema de Justicia de Chile. Disponible en: http://www.pjud.cl/documents/396729/0/Canabis+Alcohuaz+Suprema.pdf/d2a41b03-8bbd-4d11-9997-eb24b1b75f4b 19 de la personalidad, que se hallan protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus artículos 12, 18 y 19, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 17 y 19, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 15 numeral 3, y la Convención Americana de Derechos Humanos, en sus artículos 11, 12 y 13, protegen la dignidad, la libertad y la autonomía personal, el derecho a la intimidad, la libertad de pensamiento, creencia y opinión, y el respeto a la indispensable libertad para la investigación científica y la actividad creadora. En ese marco jurídico internacional se inscriben las diferencias entre el espacio público y el espacio privado. “Cuando una conducta o un espacio se clasifica como privado se quiere decir que es algo que, en principio, no le concierne a la autoridad, que no puede hacerse del conocimiento público: corresponde a cada persona decidir al respecto, sin que nadie pueda reclamarle por ello.” (Escalante, 2014, p. 10) La decisión de hacer uso terapéutico del cannabis también se inscribe en ese ámbito íntimo y personal, que escapa a la intromisión del Estado, ya que se trata del ejercicio de la libertad de cada persona, de la elección que hace del modelo de vida a seguir y,28para el caso de este análisis, de la forma en que decide cuidar su salud. Una revisión de la naturaleza y los alcances de estos derechos fue realizada por la Suprema Corte de Justicia de México, para resolver en fecha 4 de noviembre de 2015 a favor de cuatro personas que solicitaron autorización para el cultivo y consumo de marihuana, sin ser necesario que persiguiesen fines medicinales: “No sólo el derecho a la intimidad es el que se encuentra involucrado, sino que se trata de un conjunto de derechos, incluidos, entre otros, el derecho a la libertad de conciencia, dignidad, e incluso el derecho a la vida, entendiéndolo desde la perspectiva interamericana a lo que cada quien considera una vida digna y el proyecto de vida que cada individuo desea tomar.” 29 Estos derechos y libertades se circunscriben, a su vez, en el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad. En el marco de la Organización Mundial de la Salud, igualmente se ha vinculado el ejercicio de la libertad con el empoderamiento para la salud individual, siendo este la capacidad del individuo para tomar decisiones y ejercer control sobre su vida personal.30 A nivel nacional, la Constitución Política en su artículo 21 establece el derecho a la privacidad, la intimidad, la propia imagen, la dignidad, la libertad de pensamiento y la libertad de expresión, derechos que son expresión de la autonomía personal. 28 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Sesión pública ordinaria de la Primera Sala, celebrada el miércoles 4 de noviembre de 2015. Disponible en: http://www2.juridicas.unam.mx/marihuana-caso-mexico/wpcontent/uploads/2016/02/Sesion-publica-04-11-2015.pdf 29 Suprema Corte de Justicia de la Nación de México Sesión pública ordinaria de la Primera Sala, celebrada el miércoles 4 de noviembre de 2015. Disponible en: http://www2.juridicas.unam.mx/marihuana-caso-mexico/wpcontent/uploads/2016/02/Sesion-publica-04-11-2015.pdf 30 Ver: http://elfarmaceutico.es/index.php/revista-el-farmaceutico-el-farmaceutico-joven/item/6142-empoderamiento-ypromocion-de-la-salud#.WbrPBfnyhdg 20 Estas disposiciones, nacionales e internacionales, que protegen las libertades, garantizan a la persona aquejada por una enfermedad grave un espacio o esfera personal, que está libre de intromisiones e injerencias externas, en el cual puede decidir si acudir o no a tratamientos alternativos a base de cannabis buscando una mejora en su calidad de vida. El análisis de la antijuridicidad Las conductas que hacen efectivo el uso de la marihuana con fines terapéuticos y medicinales incluyen el auto-cultivo de la planta (para lo cual se debe encontrar la forma de conseguir las semillas), así como la elaboración doméstica de productos de cannabis, o en su caso la compra u obtención de esos productos para su uso en las formas idóneas que producen el efecto terapéutico (tales como gotas y pomadas). Estas conductas, sin embargo, pueden adecuarse a los delitos de narcotráfico tipificados en la ley vigente, colocando a quienes las realizan en el sistema penal y en la cárcel. Por ello, es necesario examinar el cumplimiento de los presupuestos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que son elementos que conforman la estructura de un hecho punible, y que han sido también parte del debate, particularmente en los casos de autocultivo descubiertos por la Policía en los países donde este no está permitido. En Bolivia, la Ley 1008 tipifica como delitos, en el artículo 46, la siembra, cosecha, cultivo y colecta de plantas controladas como la marihuana; y en el artículo 48 el tráfico de drogas, el cual es definido en el artículo 33 de la misma Ley como todo acto dirigido o emergente de las acciones de producir, fabricar, poseer dolosamente, tener en depósito o almacenamiento, transportar, entregar, suministrar, comprar, vender, donar, introducir al país, sacar del país y/o realizar transacciones a cualquier título; financiar actividades contrarias a las disposiciones de la presente ley o de otras normas jurídicas. A partir de esos tipos penales, se debe dilucidar si una conducta dirigida al uso de la marihuana con fines terapéuticos puede ser perseguida penalmente. A nivel latinoamericano, varios fallos de las Cortes Supremas de Justicia de Chile, Argentina y Colombia han examinado ampliamente los elementos inherentes a las conductas en los casos de auto-cultivo y consumo de cannabis sometidos a su conocimiento, a fin de determinar si la conducta típica, también es antijurídica. “La antijuricidad es la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto.” (Peña y Almanza, 2010, p. 175) Es decir que, para determinar la antijuridicidad, se requiere realizar una valoración de la conducta a la luz de todo el ordenamiento jurídico. “La teoría de la antijuricidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal (en forma dolosa o no; activa u omisiva) no es contraria al derecho. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado 21 equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.” (Bacigalupo, 1996, p. 117) Este permiso puede surgir de la invocación del ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación. El Código Penal boliviano, en su artículo 11, señala que estará exento de responsabilidad quien actuando en ejercicio legítimo de un derecho vulnerase un bien jurídico ajeno. Los pacientes que hacen un uso terapéutico del cannabis en un marco legal prohibitivo y punitivo tienen esta causal de justificación, en aplicación del principio del interés preponderante y habiendo una necesidad racional del medio empleado para ejercer un derecho,31 el mismo que se halla expresamente protegido por las diferentes normas nacionales e internacionales que se han revisado. La antijuridicidad desaparece cuando concurre una causa de justificación de la conducta. A partir de estas consideraciones se han resuelto positivamente varios de los casos (especialmente sobre autocultivo de cannabis) sometidos a los tribunales supremos en los diferentes países, posibilitando la absolución de las personas sentenciadas, ya que al concurrir una causa de justificación la conducta se torna jurídicamente lícita. 7. LA EVIDENCIA MÉDICA Y EL ESTIGMA Si bien la protección de la salud en su dimensión colectiva es la base del modelo prohibicionista, la protección de la salud en los casos individuales respalda la regulación de los usos terapéuticos y medicinales del cannabis. Los colectivos cannábicos en Bolivia permanentemente reciben consultas de pacientes en busca de información y orientación. Cada mes, la Comunidad Cannábica Bolivia acoge entre 15 y 20 consultas de personas sobre los efectos medicinales de la planta y la forma de conseguir los medicamentos a base de cannabis en el país. Las consultas más frecuentes provienen de personas con afecciones reumáticas, cáncer y epilepsia. 32 También existen en el país grupos específicos de pacientes que padecen algún tipo de cáncer y usan el aceite de cannabis para aliviar sus dolores. Mientras tanto, la acción de los activistas bolivianos por el uso terapéutico y medicinal del cannabis se realiza en un marco de precauciones y temor para el desarrollo de propuestas, ya que “ante la sociedad, el activista y el consumidor están igual de criminalizados que el narcotraficante.” (Piñeiro, 2016) En la línea de promover un debate abierto que supere el estigma del narcotráfico, resulta apropiado separar en el análisis el uso terapéutico y medicinal del cannabis de su uso recreativo, considerando que la confusión entre ambos ámbitos fortalece el alarmismo que impregna todos los temas de drogas, y paraliza cualquier iniciativa o intento de debate sobre la potencialidad de la planta de la marihuana en el área terapéutica y medicinal. 31 Aguilar López, Miguel Angel “Causas de justificación” Ponencia presentada en las XIII Jornadas sobre Justicia Penal “Rafael Marquez Piñero” Código Penal para el Distrito Federal a diez años de vigencia. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3390/7.pdf 32 Ver: http://www.lostiempos.com/actualidad/local/20170702/se-aviva-debate-local-uso-medicinal-marihuana 22 Corresponde señalar que a nivel internacional hay coincidencia en la necesidad de ampliar la investigación científica, con estudios de mayor alcance, que puedan arrojar evidencias concluyentes sobre las propiedades del cannabis, sus efectos colaterales y sus riesgos en el campo medicinal. Hasta el presente, sin embargo, existen innumerables estudios que arrojan resultados positivos y evidencia considerada moderada, que sustentan este uso específico de la planta del cannabis, especialmente como paliativo para tratar los síntomas de diferentes enfermedades graves. Recurriendo solamente a los estudios científicos realizados los últimos años, se pueden mencionar los siguientes: el estudio realizado en 2006 por Mohammed Ben Amar, denominado “Cannabinoids in medicine: A review of their therapeutic potential” y publicado en el Journal of Ethno-Pharmacology; 33 el estudio publicado en 2009 realizado por un equipo de científicos de la Universidad de Washington, denominado: “Medicinal use of Cannabis in the United States: Historical Perspectives, Current Trends, and Future Directions”; 34 el estudio presentado en 2013 por científicos del Departamento de Epidemiología de la Escuela de Salud Pública de Harvard, en Boston, Massachusets, denominado “The Impact of Marijuana Use on Glucose, Insulin, and Insulin Resistance among US Adults” publicado en el American Journal of Medicine;35 el estudio publicado en 2014 por un equipo de investigadores de la Universidad de Tel Aviv, denominado: “Patterns of Use of Medical Cannabis Among Israeli Cancer Patients: A Single Institution Experience”;36 el estudio publicado en 2015, denominado “Cannabidiol in patients with treatment resistant epilepsy: an open-label interventional trial” que fue realizado por investigadores pertenecientes a 11 centros médicos y hospitales de neurología de varios estados de los Estados Unidos; 37y el estudio publicado en 2016 como “Cannabinoid 2 Receptor Agonist Improves Systemic Sensitivity to Insulin”, realizado por científicos del Instituto de Ingeniería Biomédica de la Academia de Ciencias Médicas de Tianjin, China.38 Si bien estos estudios, y los realizados en las décadas pasadas, arrojan evidencias que aún no pueden considerarse como científicamente concluyentes, sus resultados respaldan los modelos de regulación del uso terapéutico y medicinal del cannabis que ya funcionan en varios países del mundo, y específicamente en seis países latinoamericanos. Carecería de sensatez pensar que esas reformas se han realizado solamente por la presión de los grupos de pacientes y sus familias, como argumentan algunos críticos de la regulación, habida cuenta de la evidencia científica encontrada (aunque aún tenga calidad moderada), del hecho de que el cannabis se viene utilizando con fines terapéuticos desde hace varios miles 33 Ben Amar, Mohammed “Cannabinoids in medicine: A review of their therapeutic potential” 2006. Disponible en: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.180.308&rep=rep1&type=pdf 34 Galán Pachón, Juan Manuel. Exposición de motivos para la presentación del Proyecto de Ley por medio del cual se reglamenta el Acto Legislativo 02 de 2009 en el Congreso de la República de Colombia. Disponible en: http://www.cej.org.co/doc_sl/SL_PL_SEN_080_2014.pdf 35 Penner, Elizabeth y otros “The Impact of Marijuana Use on Glucose, Insulin, and Insulin Resistance among US Adults”. 2013. Disponible en: http://www.amjmed.com/article/S0002-9343(13)00200-3/pdf 36 Galán, Pachón ob.cit. 37 Disponible en: https://www.alchimiaweb.com/blogfr/wp-content/uploads/2015/12/Devinsky-CBD-LANCET-NEURO2015.pdf 38 Zhang, Xiuyuan y otros. “Cannabinoid 2 Receptor Agonist Improves Systemic Sensitivity to Insulin”. 2016. Disponible en: https://www.karger.com/Article/Pdf/453171 23 de años, y de los miles de casos que se tratan actualmente en el mundo con productos de cannabis bajo supervisión médica. Probablemente debido al aumento de la tendencia represiva y a lo arraigado del enfoque prohibicionista en las sociedades y en las culturas, el camino hacia la despenalización de los usos terapéuticos y medicinales del cannabis se ha abierto, en algunos casos, por vías que no son legislativas, sino por la vía administrativa y por la vía judicial. En esos casos se ha observado que la resolución administrativa (que en cierta forma inicia el proceso de despenalización del cannabis) puede ser rápida, tal fue el caso presentado en Argentina, en 2014, ante el Ministerio de Salud por los padres de una niña que sufre un tipo de epilepsia infantil grave conocida como síndrome de West, para que se les permitiera importar un aceite de cannabis producido legalmente en Colorado, Estados Unidos. La niña sufría cientos de convulsiones al día, las que redujeron grandemente cuando comenzó a usar aceite de cannabis, bajo supervisión médica. El aceite de cannabis lo producía la misma familia en forma clandestina, pero tenía dificultad para mantener la producción debido a los problemas para conseguir las plantas, y al hecho de estar bajo permanente riesgo de encarcelamiento mientras estuvieran en posesión de ellas. 39 Es así que solicitaron la autorización de importación a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), organismo dependiente del Ministerio de Salud, y en un mes ya recibieron la autorización; fue el primer caso, a partir del mismo se presentaron cientos de solicitudes.40 En México, la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) durante la gestión 2016 concedió 125 permisos a pacientes (una parte niños y niñas con enfermedades neurológicas) para importar medicamentos y productos con derivados del cannabis. Si bien los solicitantes deben demostrar con respaldo médico la necesidad del uso del cannabis, los trámites de aprobación suelen demorar sólo 24 horas. Las solicitudes llevan la evidencia y el respaldo de médicos neurólogos de centros y hospitales especializados.41 Se advierte que una gran parte de estos casos de uso del cannabis como complemento al tratamiento se hacen por importación y/o compra de medicamentos con cannabis, lo que obviamente tiene un costo alto. La elaboración doméstica de aceite de cannabis (en los casos de los pacientes que lo usan) a partir del auto-cultivo o de la adquisición de las plantas, puede ser una opción más barata para muchos pacientes; sin embargo, debido a las leyes vigentes la elaboración de este aceite suele asumir una modalidad clandestina en la mayoría de los países. Desde algunos sectores se ha cuestionado, sin embargo, la fabricación doméstica del aceite por la falta de control de calidad, y el riesgo de que los pacientes y sus familias no cumplan con los estándares requeridos para esa elaboración por falta de suficiente conocimiento y supervisión. Eso es evidente, sin embargo, no habría ese riesgo para esta forma de elaboración del aceite si funcionaran 39 Ver: https://www.clarin.com/sociedad/marihuana-permite-vivir-hija_0_V1Zs89Vcg.html 40 Ver: http://www.infobae.com/politica/2016/11/24/como-mejoro-la-salud-de-una-nina-que-uso-cannabis-medicinal/ 41 Ver: http://www.elnorte.com/aplicacioneslibre/articulo/default.aspx? id=847863&md5=46aadb55f599381b3f934f59cf5cf4f7&ta=0dfdbac11765226904c16cb9ad1b2efe 24 sistemas de regulación bajo los cuales las familias de los pacientes puedan ser asesoradas, sin temor a represalias legales. La otra vía que se ha reiterado en varios países latinoamericanos es la vía judicial, con la presentación de demandas ante los tribunales o recursos de casación ante las Cortes Supremas, como se ha observado a lo largo del presente documento. Esta vía judicial ha demostrado también su efectividad para allanar el camino hacia la reforma, ya que aunque no cambia las leyes rígidas sí las interpreta y las aplica en consonancia con las normas que protegen los derechos humanos. 8. REFLEXIONES FINALES Una de las consecuencias del modelo punitivo sobre los derechos humanos es precisamente la falta de reconocimiento del derecho de los pacientes con enfermedades crónicas y neurológicas a acceder a productos que les ayuden a aliviar su dolor y lograr una mejor calidad de vida. Por ello, el análisis por la despenalización del uso terapéutico del cannabis está vinculado al cuestionamiento a las políticas de drogas. No cabe duda que el enfoque rígido del prohibicionismo es la interferencia mayor para el establecimiento de sistemas de regulación del cannabis con fines terapéuticos y medicinales, ya que las políticas punitivas del consumo de drogas están firmemente enraizadas en prejuicios, miedos y posturas ideológicas, que han penetrado en el imaginario social, y que coinciden con la postura autoritaria que comparten grandes sectores de la sociedad. En ese marco, echar las culpas sobre una planta permite eludir las responsabilidades propias, familiares, sociales, políticas y estatales. El desarrollo del enfoque de la despenalización en el mundo demuestra, sin embargo, que las visiones de imposición y los intereses detrás del prohibicionismo no han podido sustentarse frente al avance de la evidencia, del conocimiento y de una mayor conciencia, no solamente en el ámbito del cannabis sino en varias áreas reprimidas por la política. Cada vez van proponiéndose, y poniéndose en práctica, alternativas más efectivas para resolver los problemas psico-sociales y de salud vinculados a las drogas, que no pasen por la Policía y la cárcel, y posturas más racionales que acepten el potencial de varias plantas para aportar a mejoras en la salud y en la calidad de vida de las personas. Incluso en Bolivia, donde el debate sobre la despenalización ha sido mínimo, sino inexistente, pese al trabajo de los colectivos cannábicos, el prohibicionismo puede ser debatido y cuestionado ya que se ha ido formando una opinión pública crítica. En 2014 el Segundo Estudio Nacional de Prevalencia y Características del Consumo de Drogas en Hogares Bolivianos de nueve Ciudades Capitales de Departamento, más la ciudad de El Alto, realizado por el Consejo Nacional contra el Tráfico Ilícito de Drogas (CONALTID), incluyó la pregunta: ¿Está de acuerdo en permitir el uso de marihuana con fines terapéuticos? La respuesta en amplia mayoría fue positiva. Un 11,42% de los entrevistados declaró estar muy de acuerdo, y un 25 52,38%, dijo estar de acuerdo; solamente un 5,94% señaló estar en desacuerdo y un 9,74% muy en desacuerdo.42 Es evidente que el cannabis no es la panacea universal ni un elemento mágico que cura las enfermedades, sino una opción más de salud para el tratamiento de algunas enfermedades, y particularmente para los tratamientos sintomatológicos en casos que resisten a otros abordajes terapéuticos, por lo cual se convierte en una alternativa que permite asegurar el derecho a la salud y el bienestar. Por ello es que los usos terapéuticos y medicinales del cannabis se permiten y promueven en varios países del mundo, bajo sistemas regulatorios que establecen la supervisión médica en cada uno de los casos. Bolivia no puede estar ajena a ese debate. De eso también trata la protección del derecho a la salud. 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