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TEORIA-DEL-DERECHO apuntes compl...
Luciaagomeez
Teoría del Derecho
1º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla
Reservados todos los derechos.
No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
TEMA 1: EL CONCEPTO DEL DERECHO
Definición Es difícil proponer una definición exacta del concepto del Derecho, ya que no hay un
acuerdo generalizado en cuanto a su concepto. Por lo tanto, hay que tener en cuenta que el Derecho es
un fenómeno multidimensional, ya que puede ser analizado de numerosas perspectivas (todas valiosas
aunque no idénticas).
Por ello es preferible hacerlo "por zonas” ya que no permite una aproximación al fenómeno jurídico.
El derecho es una forma específica de organización social, por lo que interviene a través del
establecimiento de pautas en todos los aspectos de la vida humana. Éstos, son sometidos al mismo
tiempo a normas jurídicas y morales.
En el derecho se produce una interrelación entre libertad y coacción: el derecho puede ser un
mecanismo para asegurar la libertad de todos pero para ello es imprescindible la presencia de la
coacción.
Definición de Derecho de Kant: “el Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio de cada uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la
libertad [...] por consiguiente, al Derecho está unida a la vez la facultad de coaccionar a quien
lo viola, según el principio de contradicción”
También existen unos determinados valores en el derecho que pretenden materializarse a través de las
normas jurídicas.
Los problemas en la definición del derecho pueden determinarse por varios factores: al ser el derecho
un fenómeno histórico, es importante destacar que la comprensión de este ha variado con la historia.
Aunque su ambigüedad implica que puede tener diversos significados:
1. Como conjunto de normas: ejemplo. "El derecho español garantiza la libertad de los
individuos”
2. Derecho subjetivo: como capacidad de actuación respaldada por el ordenamiento. "Tengo
derecho a circular libremente”
3. Como referencia a la ciencia jurídica: salud algo junto de teorías, reflexiones y propuestas que
los juristas elaboran en torno al ordenamiento jurídico. Ejemplo: "quiero estudiar derecho”
4. Como sinónimo de justicia: ejemplo "no hay derecho a que…”
Estos cuatro usos anteriores no son absolutamente independientes entre sí.
1.1. FUNCIONES DEL DERECHO
CONTROL SOCIAL
El derecho es un fenómeno omnipresente en nuestra sociedad. Lo que significa que prácticamente no
hay ninguna relación social que esté o pueda llegar a estar regulada jurídicamente. Lo jurídico es
solamente un aspecto de lo social, pero eso sí, del que no podemos prescindir si queremos entender
algo del mundo que nos rodea.
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●
●
Formas de motivación:
Reactivo: a posteriori: castigando
Preventivo: a priori: para que no se
produzca la desviación
●
●
Represión
Promoción (premio)
DERECHO Y CAMBIO SOCIAL
El derecho, aunque no siempre seamos consciente de ello, es algo muy próximo a múltiples y diversos
aspectos de nuestra existencia. Cabe subrayar que éste se edifica al construir un mecanismo específico
de ordenación de la existencia social.
Sabemos que el individuo es un ser social y que convive en un determinado entorno con otros seres
humanos. Por ello la ordenación de esas coexistencia de los seres humanos y la obtención de objetos
son elementos que explican la naturaleza social del derecho
El derecho evoluciona como resultado de cambios sociales y puede ser utilizado como agente de
cambio.
1.2. BREVE INTRODUCCIÓN A LOS SABERES JURÍDICOS EN RELACIÓN A LA
CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
La teoría tridimensional del derecho subraya las tres dimensiones básica a través de las cuales este se
manifiesta. El derecho se manifiesta:
●
●
●
Como Norma (dimensión normativa)
Como Hecho (dimensión fáctica)
Como Valor (dimensión axiológica o valorativa)
Es conveniente señalar que estas tres dimensiones no reflejan por sí solas la totalidad del sentido del
derecho, por la que una visión completa del mismo exige las tres perspectivas.
EL DERECHO COMO NORMA. TEORÍA DEL DERECHO
Cuando se dice que el derecho es una norma se está aludiendo a que éste está compuesto por ellas,
esto es, mediante expresiones del deber ser a través de las cuales se consideran determinadas
conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas.
La teoría del derecho centra su atención en la consideración del derecho como norma o conjunto de
ellas analizando rasgos estructurales y de funcionamiento del mismo.
EL DERECHO COMO HECHO. SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Cuando afirmamos que el derecho es un hecho, se hace referencia a la existencia en la sociedad del
fenómeno jurídico. Esta es una característica común de todos los grupos humanos ya que todos están
organizados a partir de la existencia de imperativos que se vinculan a lo que conocemos y estudiamos
como derecho. Entre derecho y sociedad se establecen relaciones pues ambas realidades se
condicionan. Esto es un hecho social: como la economía o la política
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Formas de control:
Teoría del Derecho
Banco de apuntes de la
La sociología del derecho analiza la funciones del derecho en la sociedad, que otros componentes
sociales lo influyen y como este los influye a ellos.
El derecho tiene un trasfondo valorativo como resultado de determinadas ideologías, concepciones…
Las normas jurídicas actúan como criterios aplicables a las acciones de los individuos.
A partir de las normas jurídicas se puede evaluar de forma positiva o negativamente las acciones de
los individuos sometidos a ellas.
La axiología jurídica o teoría de la justicia constituye el marco teórico en el que se reflexiona sobre la
dimensión valorativa del derecho, analizando cuál es la relación entre derecho y algunos valores.
TEMA 2: ENFOQUE TRIALISTA. PRINCIPALES CONCEPCIONES
Carácter normativo del Derecho
●
●
Marcan un "deber ser" respecto a la conducta individual y a la sociedad.
Prescriben conductas, de forma directa o indirecta, y con más o menos coacción.
Estatuto epistemológico de las normas:
●
●
Plano normativo (deber ser) → No veracidad.
Sí si son válidas, eficaces y justas
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EL DERECHO COMO VALOR. FILOSOFÍA DEL DERECHO
El Derecho tiene naturaleza normativa, es decir, que sirve para ordenar la conducta de los individuos o
de grupos en los que se integran. Esa ordenación se lleva acabo a partir de normas jurídicas. Dichas
normas pertenecen al mundo del deber ser, pues intenta ordenar de determinada manera las conductas
de los individuos destinatarios del sistema jurídico.
La naturaleza normativa del derecho permite afirmar que, en general, las normas jurídicas pertenecen
al mundo de las proposiciones prescriptivas a través de las que se expresa el deber ser a diferencia de
las proposiciones descriptivas que intentan ofrecer información sobre la realidad.
Todas y cada una de las proposiciones que forman un ordenamiento no tiene una forma prescriptiva,
de hecho, existen enunciados que se configuran como descripciones o definiciones. Asimismo, estas
configuran la realidad y por ello podemos afirmar que tienen un sentido prescriptivo o normativo.
Con las proposiciones descriptivas podemos presidir cierto rasgo o característica. Y podemos afirmar
su verdad o falsedad en función del grado de adecuación entre dicha proposiciones. No ocurre lo
mismo con las proposiciones prescriptivas y por tanto con las normas jurídicas
En relación con las normas jurídicas podemos predicar su validez/invalidez, eficacia/ineficacia y
justicia/injusticia. Esto sirve para analizar las normas jurídicas y cómo afectan a los sistemas
normativos de la conducta humana.
1. VALIDEZ: Se identifica con su pertenencia a un determinado sistema normativo. En derecho,
la validez de una norma significa la existencia de esta como norma jurídica.
El concepto de validez es relativo, pues debe ser entendido en relación con cada sistema normativo.
Todos estos incluyen criterios de validez que deben ser satisfechos por normas para predicar su
pertenencia a los mismos. Es decir, puede que una norma sea válida en el marco de un determinado
sistema y no lo sea en otro. De la misma forma que una norma puede ser válida en dos sistemas
normativos a la vez.
Todos los sistemas normativos (y jurídicos) incluyen criterios de pertenencia, es decir, requisitos
que deben ser satisfechos por normas. Para que una norma jurídica sea válida debe satisfacer las
siguientes exigencias:
●
●
●
●
Debe haber sido producida por el órgano competente: una norma que no ha sido dictada por el
sujeto competente no puede ser considerada norma válida. ej. Cortes Generales
A través del procedimiento adecuado: las normas jurídicas son el resultado final de un
procedimiento, por lo tanto la falta de respeto de las exigencias formales de este determina la
invalidez de la norma.
No debe haber sido derogada por una norma posterior (evidentemente de rango igual o
superior): una norma pierde su validez cuando es contradicha por otra posterior que se
encuentra en el mismo o superior rango jerárquico.
Las normas inferiores no pueden contradecir a normas superiores en el sistema jurídico.
2. EFICACIA: una norma es eficaz cuando los sujetos a los que va dirigida la cumplen, se
comportan de acuerdo con ella y cuando es violada se puede aplicar sanciones.
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2.1 VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
Las normas pueden ser entendidas como instrumentos para alcanzar objetivos. Por ello, puede
existir una inadecuación entre los medios y los fines, afirmando que una norma no es eficaz pues
no sirve para alcanzar los objetivos propuestos.
Las normas jurídicas tienen como destinatarios a los seres humanos, de cuyos comportamientos
depende su eficacia. Son varias las causas por las que lo individuos deciden cumplir o no las
normas jurídicas:
●
●
●
La mayoría de veces actuamos de acuerdo con lo establecido por ellas, sin que seamos
conscientes.
Otras veces las cumplimos siendo conscientes de ello. En estas ocasiones podemos cumplirla
voluntariamente, o actuar conforme a ella por interés, pudiendo llegar incluso a estar en
desacuerdo con la misma, pero pensamos que podemos extraer beneficios al cumplirla.
Otras veces la cumplimos por evitar la sanción al desobedecerla.
En conclusión, como señala Bobbio, hay normas que son cumplidas por todos los individuos de
manera espontánea, otras que solo son cumplidas cuando van acompañada de amenaza de sanción,
otras que no se cumplen aun estando acompañadas de sanción y otras que se incumplen sin que se
aplique la sanción.
3. JUSTICIA: Como ha señalado Bobbio “el problema de la justicia es el problema de las más o
menos correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que inspiran un
determinado orden jurídico”.
La idea de justicia constituye el último criterio de valoración del sistema jurídico. La justicia se
encuentra entre los fines a alcanzar por parte de los ordenamientos jurídicos . El juicio sobre la
justicia de una norma surge de la adecuación (o inadecuación) entre el ser de la norma y el deber
ser de la misma.
2.2 INDEPENDENCIA CONCEPTUAL Y RELACIONES ENTRE LOS CONCEPTOS
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL POSITIVISMO METODOLÓGICO
LA INDEPENDENCIA CONCEPTUAL ENTRE VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
A la hora de determinar si la validez, eficacia y justicia se implican o no, es necesario distinguir dos
planos: normas consideradas individualmente y el del ordenamiento jurídico. Desde la perspectiva de
la norma podemos encontrar:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
Normas válidas, ineficaces e injustas.
Normas válidas, ineficaces y justas.
Normas válidas, eficaces e injustas.
Normas válidas, eficaces y justas.
Normas inválidas, ineficaces e injustas.
Normas inválidas, ineficaces y justas.
Normas inválidas, eficaces e injustas.
Normas inválidas, eficaces y justas.
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Por ello, la identificación del sistema normativo tiene mucho que ver con la aceptación y
reconocimiento.
SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LOS CONCEPTOS
●
●
●
Relación entre validez y eficacia: las normas son eficaces si los destinatarios adecuan sus
comportamientos al modelo de conducta establecido por ellas. Para que los individuos se
comporten de determinada manera no es necesario que esa conducta venga establecida en una
norma; sin embargo, el apoyo que el ordenamiento jurídico presta a los modelos de conducta
previstos en las normas jurídicas constituye un dato a tener en cuenta a la hora de comprender
la eficacia de esas normas.
Relación entre la eficacia y la justicia: las normas jurídicas son eficaces cuando se cumplen.
Este cumplimiento depende de diversos factores. En este caso, el carácter justo de una norma
es un elemento que puede colaborar a lograr su eficacia, ya que los individuos van a obedecer
más fácil una norma justa que una injusta. Esto no quiere decir que las normas injustas sean
menos eficaces que las justas (esta eficacia se puede emplear con dosis de coacción o fuerza).
Un ejemplo sería como en los sistemas no democráticos las normas jurídicas injustas pueden
ser eficaces.
Relación entre validez y justicia: Una de las condiciones de la validez de las normas es que
éstas no sean contradictorias con otras superiores. Si en esas normas superiores, se positivizan
determinados contenidos de justicia, estaremos obligados a concluir que en ese ordenamiento,
no se pueden contradecir las ideas de justicia que se encuentran en la norma superior.
2.3 POSICIONES REDUCCIONISTAS: EL IUSNATURALISMO ONTOLÓGICO, EL
POSITIVISMO IDEOLÓGICO Y EL REALISMO JURÍDICO
Los rasgos anteriores (validez, justicia y eficacia) pueden ser entendidos independientemente.
Hacemos referencia a Bobbio que se ha referido a este planteamiento y lo ha denominado posiciones
reduccionistas, desde el momento en que reducen alguno de los tres conceptos entre sí. Podemos
identificar tres reduccionismos, que se identifican a la vez con tres corrientes de pensamiento que
mantienen respectivos conceptos de Derecho:
●
El positivismo ideológico: reduce la justicia a la validez,es decir, las normas jurídicas son
justas por el mero hecho de ser válidas.
Bobbio señala que pueden identificarse tres versiones del positivismo jurídico:
1. El positivismo como metodología: que se caracteriza por una aproximación neutral desde el
punto de vista valorativo al Derecho
2. El positivismo como teoría: que presenta un determinado concepto de Derecho y que incluye
ciertas propuestas sobre el carácter coactivo (represivo) de las normas jurídicas.
3. El positivismo como ideología: que afirma el valor moral de la ley y por tanto la obligación
incondicionada de obedecerla.
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Las normas inválidas a las que nos referimos en los casos f), g) y h), no son jurídicas, es decir, que no
pertenecen a un ordenamiento jurídico. Sin embargo, desde la perspectiva del ordenamiento, vemos
que la validez de un sistema jurídico depende de su eficacia. Por ello, un ordenamiento que en su
conjunto no sea obedecido decae en sus funciones y es sustituido por otro sistema normativo al que
los individuos obedezcan, y que ordene la vida social humana.
1. El iusnaturalismo: reduce la validez a la justicia, es decir, las normas son válidas por ser
justas.
2. Realismo jurídico: reduce la validez a la eficacia, es decir, las normas son válidas por ser
eficaces.
Tema 3: El Derecho y otros órdenes normativos
3.1 Derecho como sistema normativo
Para saber bien qué es una cosa debes saber distinguirla. El derecho se parece a otros órdenes
normativos pero no son lo mismo. La diferencia entre un sistema y un conjunto de elementos es que en el
sistema todos los elementos están relacionados entre sí (como una receta).
La noción de normativo tiene que ver con el carácter normativo, la palabra norma alude a un tipo de
enunciado prescriptivo. Las normas ordenan conductas, no todas son de la misma intensidad, pero todas
tienen en común que se encuentran en el plano del “deber ser”. Estos sistemas normativos pretenden
regular la conducta de las personas.
Sus funciones son:
Pautas de conductas: Cómo debes comportarte.
Marcos de referencia para juicios: Coges una conducta concreta y la comparas con la definición penal de
esas conductas, dependiendo de lo que sea tendrá una pena distinta.
Tipos:
Explícitos- Jurídicos
Implícitos- Morales, sociales… (las modas no están escritas en ninguna parte).
3.2 ¿Qué son los usos sociales (normas de conducta)? Llamadas “reglas del trato social” por
Peces-Barba:
Esta idea de las prácticas que regulan de forma cotidiana la vida social pero no llegan a ser tan
importantes para ser parte de la moral ni de la conducta jurídica.
La diferencia de estas nociones con otras es que los usos sociales se aprenden de manera casi
automática por imitación, por aprendizaje (aprendemos a hablar porque vemos que todo el mundo lo
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Por otro lado, la versión moderada del positivismo ideológico afirma la identificación entre el
Derecho y la justicia, reconociendo el Derecho como un valor moral. El Derecho sirve como
instrumento para alcanzar fines como la paz, el orden o la seguridad. Por eso hay que obedecerlo, para
lograr objetivos que se consideran morales. Aquí el Derecho no es necesariamente justo en sí, sino
que lo es desde el momento en que es un medio para alcanzar objetivos, y por eso hay un deber moral
de obediencia.
hace). Esto no nos lo enseña ninguna autoridad superior, sino nuestros iguales (no nos enseña a vestir un
policía porque él lo diga).
La eficacia es clave, no tienen una vía para crearse, a veces responden a valores y a veces no y sin
personas no lo hacen, si dejan de seguirse, desaparece.
Normalmente para ubicarlas en los distintos sistemas normativos hay que entenderlas como la categoría
intermedia entre la norma jurídica y moral. Hay conexiones entre la regla social moral y la jurídica.
Características:
-
Heterónomos: Normas que vienen de una autoridad distinta y están al margen de la aceptación
del sujeto (autónomo es que vienen de una misma autoridad).
-
Incertidumbre sobre su creación (quién, cómo, cuándo): No sabemos con claridad cuando se
crean, cómo se aplican, cuando dejan de ser vigentes…¿cuándo dejas de llamarle a alguien usted? Por
otra parte las jurídicas presentan todo lo contrario. La validez de los usos sociales es mucho más incierta,
no se sabe como una norma social comienza a ser válida.
-
Tanto los usos sociales como las normas jurídicas son obligatorias dentro de su marco de
obligación.
-
Si no se cumplen hay sanciones como en Derecho, la sociedad te hace saber que lo estás
haciendo mal. La diferencia es la seguridad jurídica, lo que pasa con los usos sociales es que no se llega
a saber bien qué pasa si infringes una norma. Las sanciones del uso social pueden llegar a ser más
graves (es peor que te dejen solo que pagar una multa). Comportarse socialmente tiene que ver con
fingir.
3.3 Derecho y moral
Basado en dos premisas:
1. Las personas son estructuralmente morales:
-
Sobre la ética privada
-
También sobre la ética pública
2. Por tanto, el Derecho como creación humana, es moral → todo Derecho es legitimidad
legalizada.
Concepto y tipos de moral
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embargo pueden funcionar. Lo importante es que son eficaces, que funcionan. Castiga cuando otras
-
Ética privada, la ética de una persona es la forma en la que concibe el mundo, pero siempre hay
un mayor elemento de autonomía, lo hacemos desde el enfoque que le damos a las normas nosotros
mismos.
-
A diferencia de la ética pública (moral), estamos también pensando cómo deben comportarse los
demás, regula las relaciones sociales. Uno puede tener una ética muy rigurosa y sin embargo distinguir
que ese no es el estándar que sigue todo el mundo. ¿De qué manera se relacionan las dos éticas? La
moral general debe corresponderse con una ética generalizada, los diez mandamientos no solo regulan la
vida personal sino que deben ser las normas que asuma toda la sociedad.
-
Moral social (mayoritaria), se puede establecer en una sociedad los valores más
seguidos/aceptados. Llegar virgen al matrimonio es un valor que comparte una parte de la sociedad pero
no es mayoritaria. Puede prosperar y legalizarse (democracia). Convertimos en jurídicos sistemas morales
mayoritarios.
-
Moral crítica (exterior), se puede distinguir que hay una moral social mayoritaria y sin embargo
nosotros podemos tener un concepto completamente distinto. Puedo criticar la moral dominante y el
derecho positivo desde mi perspectiva moral.
Modelos de relación Derecho-Moral
-
Confusión: O son dos cosas que se confunden y mezclan, o se separan de forma tajante, o
pueden tener cierta interrelación. La primera forma de relación es la confusión, tenemos un
paquete de normas morales que además parte de ellas van a ser además normas jurídicas.
Entonces van a ser obligatorias mediante la fuerza va a haber
una sanción.
-
Otro modelo sería la separación tajante entre derecho y
moral (KELSEN). Esta idea fue muy dominante en el
positivismo. Debemos poder identificar si es una obligación
jurídica o una moral, pero hay que separarlos. Para evitar las
sanciones del derecho deben separarse entre sí.
-
Hay una distinción pero una conexión: Consideramos que
algunos valores morales son tan importantes que debemos
convertirlos en derecho, aunque sea cada uno por su camino.
Hay distintos puntos de distinción (distinciones):
●
La institucionalización de la coacción → principal criterio de distinción:
○ Los morales suelen tener coacción.
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●
●
Sistemas normativos implícitos. La moral y su distinción del Derecho.
La principal diferencia es que tenemos procesos institucionalizados.
Hay distintos puntos de conexión (conexiones):
-
Hemos trasladado valores morales al interior del derecho y en su interpretación.
-
Concepción de la moral en el interior del derecho, nuestra forma de organizar el derecho ya
incluye en sí misma ciertos valores morales.
-
Contenido mínimo de Derecho natural, rellenar.
-
Conceptos morales que aparecen de forma explícita en normas jurídicas.
-
Relaciones de crítica moral sobre el Derecho: marco de referencia.
Tema 4: Derecho y poder. La legitimidad del Derecho.
En el Derecho siempre hay presencia de fuerza (incluso se puede llegar a identificar con el guardia o
el policía). Sin embargo, los ladrones y criminales también la usan, como por ejemplo en un atraco y
no es Derecho. Esto pone de relieve que si el Derecho usa la fuerza, también tiene la tendencia a
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●
○ Incertidumbre en cuanto al contenido y al proceso.
○ Tampoco la coacción es puramente la fuerza.
Los morales son actos internos (aceptación) y los jurídicos solo externos → Kant:
○ Problema → Hoy es difícil identificar actos solo externos.
Autonomía moral (Kant) y heteronomía jurídica:
○ Problema → Hoy, en la conformación moral, se ve muy clara la implicación social.
Las morales tienen fines solo individuales (perfección individual) y las jurídicas más sociales
(bienestar, paz, justicia...) → problemático hoy.
regular y racionalizarla. La fuerza supone el uso de la violencia o la amenaza de usarla a través de la
intervención de una persona o grupo contra otro, para modificar el comportamiento de estos en el
sentido deseado. Es la fuerza expresión de la voluntad del que la ejerce, si existieran razones que
justificaran la voluntad de quien ejerce la fuerza se hablaría de fuerza racionalizada, es decir, de
Hay dos grandes vías para entender que un poder es legítimo:
-
Por la legitimidad del origen del poder: Dios, de la tradición y la costumbre, de los reyes…
(Hobbes, Locke…)
Por la legitimidad del ejercicio del poder: objetivos, valores…
El Estado moderno será el resultado de un proceso donde la racionalización de los diversos tipos de
fuerza de la Edad Media conducirá a un monopolio en el uso de la misma que asumirá esa nueva
forma de poder político y que será el núcleo central de su identificación.
El modo de expresar esa fuerza legítima será el Derecho. Es por un lado, un poder que con esa
fuerza mantiene la eficacia de su sistema jurídico y por otro, da seguridad a sus ciudadanos a través
del sometimiento de su fuerza a procedimientos y reglas establecidas por el Derecho que el mismo
poder ayuda a sostener.
El poder político es un tipo de ejercicio de la fuerza con un sentido y con arreglo a unos valores o
fines que justifican esos comportamientos.
Concepción medieval del Derecho → El ius (la búsqueda de lo que es justo y equilibrado por el
juez en la solución de un caso concreto). Hay un último referente de poder o autoridad (Dios), por lo
tanto hay una relación entre poder (voluntad y razón de Dios) y Derecho.
Concepción moderna → La ley (una emanación del soberano que trata de ordenar la realidad y
hacerse valer después en los tribunales). Se unifican los poderes medievales en un poder
hegemónico (el poder del Estado).
Racionalización del poder a través del Derecho → La fuerza hacia dentro del Derecho:
➔ Ihering (s. XIX) "violencia justa", "organización social de la coacción".
➔ Normas para la ciudadanía (primarias) pero también para los poderes públicos (secundarias)
(Hart, s. XX).
➔ Los 2 modelos de coacción en el Derecho (Kelsen, s. XX):
◆ “Una norma de comportamiento apoyada por la coacción de la fuerza del poder”.
◆ “La regulación referida a la coacción que actúa cuando la norma secundaria sea
violada”.
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fuerza legítima.
Similitudes y diferencias entre derecho y fuerza
●
Supremacía del poder sobre el Derecho: prevalece el poder político sobre el derecho (no
puede someterse a la ley).
●
Supremacía del Derecho (natural) sobre el poder → ningún poder político puede estar por
encima del Derecho (natural).
●
Confusión o identificación derecho - poder
○
○
●
El Derecho es un apéndice instrumental del poder → perspectiva realista de Ross.
Formalismo jurídico (Kelsen) → El Estado (poder político) es sobre todo el Derecho.
Separación entre poder y derecho → se niega que el derecho provenga del poder y lo
vinculan más al ius.
●
Coordinación e integración entre poder y derecho:
○
El poder es imprescindible para garantizar la eficacia del Derecho (e incluso su
contenido – intereses – valores) → por ejemplo, la incorporación de valores políticos
al Derecho...
○
El poder no es un hecho bruto, sino que es codificado y modelado a través del
derecho, debe estar modificado.
Enfoque coordinado entre derecho y poder: integra los dos puntos de vista, de forma coordinada:
●
Punto de vista externo (Derecho como instrumento del poder) → Constitución que contiene:
○
Normas fundamentales de la validez desde la perspectiva formal → Norma de
reconocimiento (Hart)→ quién y cómo hace las leyes, quién y cómo las aplica y las
hace cumplir…
○
Normas fundamentales de la validez desde la perspectiva material → contenidos y
valores básicos.
○
●
¿Y de dónde procede o qué legitima la Constitución?
Punto de vista interno (Derecho como racionalizador del poder):
○
Normas para el Legislativo → quién y cómo hace las leyes, quién y cómo las aplica y
las hace cumplir, etc. (normas de producción o de cambio, Hart).
○
Normas para el Ejecutivo y el Judicial → Normas de adjudicación o de aplicación o
de reforzamiento (Hart) → normas que establecen las condiciones en las que se
puede usar la fuerza (policía) o los tribunales pueden ordenar usar la fuerza: distintos
tipos.
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Relaciones posibles:
4.2 Estado de Derecho y sus clases
Características del Estado de Derecho:
●
●
●
Gobierno de las leyes:
○ Del gobierno por las leyes → Ventajas de generalidad y abstracción pero el Estado
no está sometido a la ley
○ Al gobierno de las leyes o bajo las leyes → Fiscalización de la Administración
Separación de poderes → 3 funciones del poder en el Estado de Derecho: Legislativo,
Ejecutivo y Judicial.
Concepción normativa o axiológica → no solo fuerza bruta sino valores
Tipos del Estado de Derecho:
Conforme van evolucionando sus objetivos → ligados a las generaciones de derechos humanos o
fundamentales:
-
El Estado liberal de Derecho
El Estado liberal y democrático de Derecho
El Estado social y democrático de Derecho
La crisis del Estado nacional
TEMA 5: GRANDES CONCEPCIONES DEL DERECHO:IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y
REALISMO.
1. El iusnaturalismo concepto y características
1. 1. ANÁLISIS DEL CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
Análisis:
Existen señas de identidad iusnaturalista diferenciación con las posturas positivistas
“El iusnaturalismo es la doctrina según la cual existe y puede conocerse
un derecho natural”, un sistema de normas de conducta intersubjetiva
distinto del constituido por el Estado (D Positivo).
-
El derecho natural tiene validez por sí mismo, es anterior y superior al D Positivo.
El iusnaturalismo es, por tanto, la doctrina opuesta al “positivismo jurídico” => el único
derecho es el que establece el Estado y cuya validez es independiente de cualquiera de sus
referencias a valores éticos.
De acuerdo a los rasgos básicos de la teoría iusnaturalista: es una teoría que defiende la
existencia de un Derecho distinto al D. Positivo, anterior y superior a él y que prevalece en caso de
conflicto con el mismo. Puede conocerse por parte de sus destinatarios.
Características:
1. Teoría que defiende la existencia de un Derecho distinto al D. Positivo, anterior y superior a él
y que prevalece en caso de conflicto con el mismo.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
2. Puede conocerse por parte de sus destinatarios
3. El iusnaturalismo es dualista => piensa en la existencia de dos sistemas jurídicos, estos dos no
se encuentran en un rango similar
4. Normas derivadas de la misma naturaleza humana y por ello universales e inmutables => lo
universal se sobrepone a lo particular // lo inmutables / invariable a lo convencional e
histórico.
TEORÍAS IUSNATURALISTAS – DOS TESIS
TESIS 1. Tesis situada en el campo de la filosofía moral, y que expresaría un tipo de absolutismo
moral.
-
Existen principios de justicia universalmente válidos, inmutables y asequibles a la razón
humana
TESIS 2. Corresponde a la definición del concepto de Derecho
-
El calificativo de jurídico sólo es aplicable a una norma o conjunto de normas si no
contradicen aquellos principios de justicia que son el contenido prioritario del Derecho
Natural
5. Postura iusnaturalista se caracteriza por defender conjuntamente las dos tesis.
Presentaciones y clase:
La base del iusnaturalismo es principalmente 2 características:
1. Entender que existe una cosa como el derecho natural y que puede conocerse. Se puede
formalizar como se formaliza el lugar que ocupan los astros en el cielo. Conocimiento
válido. Existe un sistema de normas de conductas intersubjetivas que es distinto del
derecho positivo.
Se identifican dos sistemas: derecho natural y positivo.
2. No basta con que exista sino que tiene que tener validez por sí mismo, debe tener un
contenido moral y una cierta validez. Siempre anterior al derecho positivo, el derecho
natural prevalece sobre el positivo. En la medida que uno es válido por sí mismo y
jerárquicamente superior, siempre tiene prevalencia este.
*En el positivismo jurídico el único derecho importante es el derecho que establece la
autoridad política.
1. 2. RASGOS
EN RESUMEN:
Las teorías iusnaturalistas se encargan de defender la existencia de un derecho natural cuyos rasgos
son los siguientes:
RASGO 1. Derecho distinto al derecho positivo, pues es una creación artificial. El derecho natural,
como su propio nombre indica, tiene su origen en la naturaleza y es intemporal.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
*D Natural por encima del positivo (positivismo teoría monista => mantiene la exclusividad
del D Positivo)
RASGO 3. El derecho natural es el auténtico Derecho. Tiene superioridad moral sobre el Derecho
creado por los hombres. Su superioridad lo es también en el plano jurídico, se trata del verdadero
Derecho que concede o no juridicidad al Derecho positivo.
RASGO 4. Del naturalismo: El derecho natural es natural porque sus contenidos vienen derivados
de la naturaleza humana. Sus preceptos no sólo están de acuerdo con la naturaleza humana, sino que
sirven para encaminarla mejor.
*Cuando el derecho positivo conculca / pisotea los mandatos del derecho natural entonces está
afectando negativamente a las propias tendencias de la naturaleza humana. Cuando el derecho
positivo no recoge las exigencias del Derecho natural se convierte en antinatural y, por tanto, tampoco
puede ser verdadero Derecho, sino su apariencia.
Presentaciones y clase:
Las características del derecho natural para contrastarlo con el derecho positivo
1. Derecho dualista, derecho natural y derecho positivo. Al ser dos cosas distintas pueden
tener diferencias.
Desde una perspectiva positivista sólo existe el que ha pasado los criterios de validez.
2. Es natural: es de alguna manera necesario, existe si o si y ha existido siempre con ciertas
variaciones históricas. Es el mismo en todo el mundo. Existe esta naturaleza de la que
podemos deducir un sistema de normas y que por tanto han existido desde siempre, son
universales, el mismo para todos porque todos tenemos la misma naturaleza humana. El
valor de cierta igualdad básica o dignidad, existen en todas las sociedades de la humanidad.
Parte normativa: los valores están bien pues se corresponden con la naturaleza.
3. Cognoscibilidad: tenemos que ser capaces de identificar y diferenciar para determinar la
naturaleza humana.
4. Derecho válido por sí mismo: es necesario que haya una autoridad política que diga en alto
que no se puede hacer.
IMPORTANTE: No dice que con el derecho natural baste y no haga falta el D.Positivo (el Positivo es
necesario, al menos, como complemento); el D. Positivo se debe corresponder para ser tal con el
natural porque el natural es el verdadero derecho.
1. 3. CRÍTICAS
Nos encontramos con dos grupos críticos:
1. los que niegan que el Derecho Natural sea Derecho
2. los que niegan que el Derecho Natural sea Natural
De acuerdo a BOBBIO:
Lo más común es la impugnación de ambas cosas, unido a esto se contesta tb a uno de los
rasgos definitorios del contenido del Derecho Natural: la universalidad e inmutabilidad de los valores
y normas iusnaturalistas.
La más central de estas objeciones tiene que ver con la posibilidad que tiene el Derecho para hacerse
valer, de contar con el respaldo de la fuerza. Las obligaciones juridicas adquieren de esta manera
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RASGO 2. Contenido y expresión de la verdadera justicia y del verdadero Derecho, está constituido
por valores, principios y normas universales e inmutables, es decir, válido en todo momento y en
todo lugar.
Dato a destacar:
Es muy raro encontrar un autor y un naturalista que no haya hecho hincapié en la necesidad de la
existencia del derecho positivo. Este siempre he reclamado como el cauce adecuado para garantizar
ciertos fines imprescindibles para realizar la supervivencia y la convivencia mínima. Así pues el
derecho positivo complementa al derecho natural
Nuevo rasgo:
Tales reglas o principios son insuficientes para el mantenimiento de una sociedad organizada, por lo
que es imprescindible la existencia de una autoridad política a la que corresponde una doble función:
1. Establecer una serie de prescripciones positivas que recojan aquellos principios, los
desarrollan en preceptos más detallados y regulen en aquellas cuestiones más técnicas y
circunstanciadas cuya solución no puede inferirse de los principios de la justicia natural.
2. Respaldar mediante la fuerza organizada el complemento incluso coactivo, si fuera necesario,
de ese conjunto de prescripciones positivas
Argumentos esgrimidos por Bobbio:
1. La noción de “naturaleza” es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar como
igualmente naturales derechos diametralmente opuestos.
2. Incluso si fuese unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un
acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.
3. Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho de ser natural,
de ello no se derivaría la validez de este acuerdo para el momento actual.
Presentaciones y clase:
Crítica jurídica → El Derecho natural (aun existiendo) no es Derecho como tal:
- Serían obligaciones sin fuerza (coacción), que carecerían de eficacia, rasgo
fundamental del Derecho → “Derecho desarmado ” , como los códigos morales:
- Al no tener fuerza – eficacia, no consigue los objetivos del Derecho (funciones de paz,
regulación social, control social…)
Crítica filosófica → sobre la noción de " natural" → Bobbio:
- <<La noción de “naturaleza” es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar
como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
eficacia. El derecho natural no llega a lograr el fin básico de todo Derecho: la conservación de la
sociedad humana ⇒ desde este punto de vista este derecho parece mas a los códigos morales que un
sistema jurídico.
Bobbio concluye con tres argumentos contra la calificación del derecho natural como derecho:
1º. El derecho natural no es un derecho con el mismo título que el derecho positivo porque carece del
atributo de la eficacia
2º. el derecho natural no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurídicos
positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad
3º. el derecho positivo va a ir extendiéndose poco a poco por todos los campos que antes se atribuyen
al derecho natural
-
Incluso si fuese unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un
acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto.
Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo sobre lo que es justo por el hecho de ser
natural, de ello no se derivaría la validez de este acuerdo para el momento actual»
Crítica filosófica a la universalidad e inmutabilidad de los contenidos del Derecho natural →
adaptación en iusnaturalismo contemporáneo: contraargumentos:
- Los principios básicos varían poco (supervivencia, uso privado de la violencia, etc.): “
contenido mínimo de Derecho natural” (Hart).
Si investigas el contenido de los distintos ordenamientos jurídicos, por una parte hay mucha
diferencia pero por otra es muy difícil encontrar un derecho que no tenga consecuencias.
- La incompatibilidad con un absolutismo moral → no implica respaldar un puro
relativismo moral:
● Reto del objetivismo moral → delimitar unos contenidos morales
consensuados, universalizables, fundados racionalmente → esto está en la base
de la teoría de los derechos humanos.
1. 4. TIPOS (tb en el ™ 2)
Iusnaturalismos históricos: clásico, escolástico, racionalista, contemporáneo Iusnaturalismos
contemporáneos:
● Ontológico (descriptivo: el Derecho es así) → Puro: defiende las dos tesis. El clásico y
medieval, descartado en el tema 2.
● Deontológico (valorativo o normativo: el Derecho positivo debería ser así para ser
Derecho justo): Posterior a la IIGM Monista (como el positivismo), No absolutismo
moral → sino objetivismo moral: definir una serie de valores básicos (históricos y
sociales) que deben ser el marco axiológico del Derecho.
2. El positivismo jurídico.
El positivismo es la antítesis del iusnaturalismo, es decir, un planteamiento sobre el concepto de
Derecho que se caracteriza por apartar de él las cuestiones relativas a la justicia. Es un tipo de
reflexión bastante compleja donde se dan diferentes direcciones.
Siguiendo el estudio que realizó N. Bobbio, parte de tres coordenadas:
●
POSITIVISMO JURÍDICO NO DEBE IDENTIFICARSE CON EL POSITIVISMO
CIENTÍFICO: planteamiento sobre el derecho que no tiene por qué acoger al positivismo
científico. Este último se plantea, como una forma de entender el método científico como una
teoría empírica que afirma que lo válido es aquello que puede ser verificado. Esto hace que
exija al derecho entender como tal aquello que en realidad es así denominado.
●
EL POSITIVISMO JURÍDICO TIENE COMO NÚCLEO CENTRAL EL CONCEPTO
DE DERECHO POSITIVO QUE DEBE SITUARSE FRENTE AL DERECHO
NATURAL: una de las mejores formas de entender el positivismo, consiste en situarlo frente
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
●
POSITIVISMO JURÍDICO ES LA DOCTRINA SEGÚN LA CUAL NO EXISTE MÁS
DERECHO QUE EL POSITIVO: el positivismo jurídico maneja una idea de Derecho
positivo, afirmando que la idea de Derecho positivo no surge únicamente y exclusivamente de
la realidad jurídica.
El proceso histórico que lleva al positivismo tiene como precedente la compilación de Justiniano y el
pensamiento de Hobbes. Destacamos momentos históricos:
●
●
●
●
●
Asunción del dogma de la omnipotencia del legislador.
La crítica al Derecho natural.
El movimiento en favor de la codificación.
El abandono del Derecho natural.
La escuela de la exégesis.
De estos momentos destacan: a, c y e, ya que hacen referencia a los tres temas esenciales que definen
el Derecho: su creación, concepción e interpretación. Así el dogma de la omnipotencia del legislador
sitúa a este como único creador; la idea de la codificación supone la reunión del Derecho en un código
escrito y por último la escuela de la exégesis detecta como único método de interpretación el lógico
racional.
Cada uno de estos tres hitos toma una postura respecto al Derecho natural. Sin embargo, el sentido
histórico del positivismo jurídico no es comprensible si no se analiza la evolución del pensamiento.
N. Bobbio presenta en su vertiente clásica:
a) UNA DETERMINADA FORMA DE ABORDAR EL ESTUDIO DEL DERECHO:
desde esta perspectiva jurídica representa el esfuerzo por convertir el derecho en una ciencia,
caracterizado por su neutralidad jurídica,pues su estudio debe ser considerado como un hecho
y no como un valor. Así para el positivismo jurídico son normas jurídicas aquellas que se
producen en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico. En este caso el criterio
en el que nos apoyaremos es formal y no material.
b) UNA DETERMINADA TEORÍA DEL DERECHO: el positivismo jurídico partiría de seis
concepciones:
-
Teoría coactiva del Derecho: la coacción es un elemento esencial y típico del derecho.
Teoría legislativa del derecho: prioridad de la ley sobre las demás fuentes de Derecho.
Teoría imperativa del derecho: las normas jurídicas poseen estructura de mandato.
Teoría de la coherencia del ordenamiento jurídico: no hay contradicciones y si las hay
existen soluciones.
Teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico: no existen lagunas.
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al iusnaturalismo. La principal diferencia se centra en el tipo de solución que ambos
planteamientos dan al problema de la validez jurídica. Así, si en términos generales el
iusnaturalismo va a afirmar que el Derecho válido es aquel que está en conformidad con
criterios morales, el positivismo, defiende que el Derecho no depende de ese concepto pues
aboga por un derecho correcto.
Teoría de la interpretación lógica del derecho: método jurídico tradicional.
c) UNA DETERMINADA IDEOLOGÍA SOBRE EL DERECHO: el positivismo jurídico no
ha conseguido adoptar una posición natural frente al Derecho, pues contiene una expresión
valorativa frente a la realidad. Esta ideología podría describirse, como un deber absoluto e
incondicionado de obedecer a la ley. Ahora bien este distingue entre versión fuerte y débil del
positivismo ético:
- PUNTOS FUERTES: identifica el derecho y la justicia (reduccionismo de justicia a
validez)
-
PUNTO DÉBIL: el derecho ya incorpora un determinado valor como tal, pues posee
un deber de obediencia más instrumental que moral.
Se trata de una forma de concebir el derecho caracterizada por:
●
●
●
●
Conjunto de imperativos que forman un ordenamiento unitario, coherente y pleno.
Manejar un criterio de validez normativa de índole formal.
Defender la inexistencia de una conexión entre Derecho y moral.
Concebir la interpretación jurídica como una tarea mecánica.
Si a estos rasgos añadimos el positivismo ético se presenta como una teoría de justicia. De esta forma,
el positivismo ético es incompatible con el iusnaturalismo ontológico, pero no necesariamente con el
iusnaturalismo deontológico.
Ahora bien si se trata de un positivismo ético. En efecto, este planteamiento puede ser incompatible
con el iusnaturalismo ontológico y con el deontológico. Pero el problema no solo va dirigido a la
concepción de la validez sino también a la justicia. No obstante, la respuesta por parte del positivismo
puede llegar a ser la misma en lo referente a las normas justas, pero por diferente camino democrático.
En efecto, el positivismo jurídico que no incurre en positivismo ético no se caracteriza por ser
cognoscitivista o no cognoscitivista. Sin embargo, el positivismo ético es cognitivista y su
compatibilidad con el iusnaturalismo se produce en caso de que los principios morales sean
incompatibles. En efecto, el positivismo jurídico que no es positivismo ético afirmará que la justicia
no condiciona la validez del Derecho desde un punto de vista interno.
Por otro lado, algunos de los rasgos del positivismo jurídico clásico pueden ser matizados si nos
fijamos en los planteamientos positivistas más modernos, que podríamos denominar como críticos,
abiertos y flexibles. En este sentido, nos centraremos en aquellas variaciones que permiten abrir el
positivismo jurídico a la teoría de la justicia.
Así, en el ámbito de la teoría de la justicia la variación más importante deriva de la incorporación de
criterios materiales a la hora de pronunciarse sobre el problema de validez, pues este en el Derecho es
diferente según lo proyectamos en la normas o en el ordenamiento jurídico.
En lo que a ordenamiento se refiere posee eficacia y afirma que un Derecho que se presenta como
justo será más eficaz. Esto significa que el positivismo no ha negado nunca la existencia de rasgos
morales, sin embargo, en cambio de las posturas iusnaturalistas, afirma que esas normas y decisiones
son válidas por haber sido dictadas por órganos competentes.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
-
Podemos señalar dos grandes posiciones positivistas:
●
POSITIVISMO IUSFILOSÓFICO: problema de la reducción de la justicia a la validez.
●
POSITIVISMO INCLUSIVO:
-
Compatible con el iusnaturalismo deontológico, presenta la misma concepción
monista sobre la validez.
Cognitivista o no.
Valores que lo componen:
- Versión formalista: descripción de una incorporación que ya se ha dado.
- Versión material: posibilidad de hacer un juicio moral externo sobre las normas
(similar al iusnaturalismo deontológico).
En efecto, este tipo de planteamientos manejan una determinada teoría de justicia, al igual, que el
pensamiento iusnaturalista, pero estos contenidos no determinan la validez o invalidez de las normas o
decisiones jurídicas como hace el iusnaturalismo ontológico, sino que sirven para calificarlas
moralmente correctas o incorrectas.
5.2.REALISMO Y ENFOQUE SOCIOLÓGICOS.
Concepto y significado
Contexto de filosofía anti-formalista o anti-idealista en ciencias sociales (Bertrand Russell):
-Hacer de la filosofía una ciencia más.
-El análisis como método.
-Pluralismo como metafísica:analizar una parte de la realidad.
Enfoque científico común con el positivismo metodológico en el abordaje del
Derecho—>pragmatismo y análisis de lo que es el Derecho es,no de lo que debe ser(contra el
iusnaturalismo y similares) .
RASGOS:
a.El antiformalismo.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Ahora bien, en relación a este problema existen posiciones positivistas que proponen contenidos
genéricos de justicia, vinculados a la ética pública y los cuales subrayan que se trata de Derechos que
pueden ser considerados justos y que no pueden encajar en la tradición histórica del Derecho y de la
sociedad moderna. Es decir, tanto el positivismo como la versión renovada del iuspositivismo , viene
a destacar la relevancia de los sistemas democráticos y de los derechos humanos.
b.La importancia de la eficacia en la determinación del Derecho —>El Derecho es lo que la gente
observa y los tribunales aplican.Lo que verdaderamente es el Derecho, es lo que se usa.
c.El carácter instrumental del Derecho:función de legitimación del poder y de determinadas
configuraciones sociales;
Ej=todos los critical legal studies contemporáneos reclaman esta visión como realista.
^TIPOS I.ANTECEDENTES
—>Antiformalismo,jurisprudencia de intereses y escuela de derecho libre (Alemania)—>método
realista o teleológico(finalista)(Ihering,1896).Lo importante del derecho es el interés.No es producto
de nuestra historia,sino de nuestra voluntad.Es un Derecho positivo pero antiformal.El Realismo no es
antipositivista,es antiformalista.
—>Jurisprudencia sociológica—>Francois Gény,Francia,1899—>método y conclusiones
similares.Las decisiones de la jurisprudencia están creando nuevas categorías sociales.
^TIPOS II.REALISMO NORTEAMERICANO I.
Antecedentes—>Estados Unidos,Oliver Wendell Holmes ( THE PATH OF LAW,1897)había
denunciado la confusión entre las ideas jurídicas y las ideas morales —> un concepto empírico del
Derecho,precisamente similar al que tiene el delincuente,que solo se preocupa de las consecuencias
materiales,que el conocimiento de las leyes le permite predecir:
<< Las profecías de los que los Tribunales harán de hecho, y ninguna otra cosa más pretenciosa, es lo
que yo entiendo por derecho>>(HOLMES,1952-1973)
Ej; una buena abogada no es la que se sabe todas las leyes, sino la que predice lo que puede pasar en
su caso.
TIPOS III.REALISMO NORTEAMERICANO II.
Resumen de rasgos que hace Roscoe Pound en 1931:
-Concepción dinámica del Derecho y de la Sociedad.
-Concepción instrumental(el Derecho como un médico para fines sociales).
-Separación metodológica entre ser y debe-ser.
-Desconfianza en las reglas y conceptos jurídicos tradicionales como descripción de lo que hacen los
Tribunales y la gente;
-Desconfianza en las reglas prescriptivas sean el factor protagonista en la decisión judicial;
-Simplificación de las categorías.
-Valoración de todos los sectores del Derecho por sus efectos.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
-Investigación pragmática de los problemas jurídicos sobre la base de todas estas líneas.
DOS GRUPOS:
*Rule-skeptics diferencia entre las “reglas de papel”y las reglas efectivas (que son en realidad el
Derecho):Ahora,lo que hacen los Tribunales y la Administración no se investiga con rigor.
*Fact-skeptics—>Los hechos considerados en el proceso determinan la decisión(los tribunales
superiores no reabren los hechos):Por lo tanto la clave está en el proceso inicial de conocimiento de
los hechos también.
TIPO V.REALISMO ESCANDINAVO I
Principal hecho legislativo.Preocupación por los métodos de hacer efectivo el derecho.
Antecedentes—> Alex Hägerström y la filosofía práctica (Uppsala):
-> Crítica a la metafísica del Círculo de Viena.Anti-cognoscitivismo y negación de los juicios de valor
del neopositivismo.
TIPO VI.REALISMO ESCANDINAVO II.
Contra la teoría de la voluntad de la norma=iusnaturalismo y positivismo ven la norma con una
emanación de la voluntad(natural necesaria o política contingente):
*Lo importante de la norma está en su dimensión institucional.¿Qué hacen las instituciones para que
esa norma sea de verdad obligatoria ?No es importante la voluntad,sino el contexto de aplicación
práctico.
●
Las sanciones
Crítica un mecanismo de interpretación del derecho que es muy frecuente en el positivismo.
El positivista busca la voluntad detrás de la ley,mientras el realista diría que lo importante no es lo que
quiere el legislador,sino cómo lo vamos a aplicar.Aplicación ligada al contexto social concreto.
Si quiero saber que hay de verdad en la voluntad de un libro de derecho penal, yo debo visitar
cárceles,comisarías…
TIPOS VII.REALISMO ESCANDINAVO III.
Una ciencia del Derecho realmente empirista=Iusnat.El Positivismo ve la norma como una emanación
de la voluntad(natural necesario o política contingente)
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TIPOS IV.REALISMO NORTEAMERICANO III.
El concepto mejor para su falsación empírica es el de vigencia, “como la ocurrencia de ciertos hechos
sociales”: lo que la gente hace y se aplican los tribunales.
CRÍTICAS
-Una noción demasiado inestable y asistemática del Derecho las prescripciones iniciales de las normas
son importantes.
Reformulación en Hart como la diferencia de validez desde:
El punto de vista interno (seguimiento de los requisitos de validez del sistema)
y externo (observancia por los tribunales y lo que sería aquí vigencia).
REALISMO JURÍDICO
El Realismo jurídico constituye un ala extrema de la Escuela sociológica del derecho.
El padre espiritual de esta doctrina en EEUU fue el juez y jurista Oliver Wendell Holmes,quien
afirmaría que el derecho venía a consistir en las profecías acerca de lo que van a hacer en realidad los
tribunales (es una Concepción judicial del derecho)y que el estudio social del derecho que debe llevar
a prever lo que los tribunales efectivamente hacen debe ser realizado valiéndose preferentemente de la
economía y la sociología.
En realidad los seguidores de esta tendencia y Holmes establecen que los principales factores jurídicos
a tener en cuenta son los relacionados con la aplicación efectiva del derecho ante los
tribunales,considerando a este respecto que las normas o reglas jurídicas ejercen una influencia
relativamente pequeña sobre las decisiones de los jueces y que en cambio debe subrayarse la
importancia de otros factores,como el carácter y equipaje cultural de los jueces,sus debilidades y
aborrecimientos,sus prejuicios y opiniones e instintos heredados,su condición u origen social e incluso
hasta su salud.En definitiva,todos estos factores y no solo la norma jurídica determinarían la solución
jurídica de cada caso.
*De está manera,el realismo jurídico norteamericano intentará desmontar no sólo el principio de
primacía de la norma,sino también el de seguridad jurídica,considerando que la sentencia de un
tribunal es siempre algo muy inseguro y casi impredecible,por lo que el derecho se convertiría así en
algo esencialmente incierto.Incertidumbre,que lejos de considerarse como algo lamentable,se valoraba
como una circunstancia que poseía un inmenso valor social,puesto que gracias a ella se superaría la
obsesión por la certeza,firmeza e infalibilidad del derecho que según Frank,venía a significar la
supervivencia infantil de un “complejo paterno”que trataba de buscar en el derecho la sustitución que
se atribuía a la realidad jurídica.
-Muy próximo en cuanto a sus propósitos al movimiento realista norteamericano,se desarrolló en
Europa el llamado realismo jurídico escandinavo,ya que la mayoría de sus promotores eran juristas
daneses,suecos y noruegos.
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—>La validez(cómo pertenencia de un sistema con fuerza obligatoria)es un concepto muy
abstracto,que sigue situándose en el terreno del debe ser en cuanto a la
fuerza obligatoria (los tribunales deberían aplicarla).
Entre los representantes más notables de la escuela escandinava también debo idas escuela de
Upsala,por su estrecha relación con esta universidad debemos destacar a los suecos Alex
Hägerström,Wilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona,así como al danés Alf Ross.
^ En lo que se refiere a Alex Hägerström iniciador de este movimiento,los conceptos de los que se
siervo la ciencia jurídica no son más que entidades místicas o metafísicas,carentes de la realidad.
~~LUNDSTEDT,insistiría en la carencia de cientificidad de los derechos y obligaciones jurídicas, así
como de expresiones tales como justicia, culpa, responsabilidad, etc…que a su juicio debían ser
excluidas en un tratamiento científico del derecho, por carecer de existencia real: negando, incluso,
entidad real a las propias normas jurídicas que, en todo caso, considera como meras proposiciones
verbales preexistentes, de las que los jueces suelen aprovecharse para adoptar sus decisiones o fallos
en base a las reglas que elaboran ellos mismos para satisfacer determinados intereses sociales.
-Olivecrona, se centra sobre todo en los conceptos de “derecho subjetivo” y “deber jurídico”que
consideraba ficciones de la norma jurídica como imperativo independiente que, si bien influye de
manera psicológica, informativa y directiva en la conducta humana, no constituye sin embargo un
verdadero mandato.
^Alf Ross, acentuó todavía más la reducción de la validez del derecho a su mera eficacia en la
sociedad, de tal manera que las leyes pasan a ser jurídicas cuando efectivamente se incorporan a la
ideología normativa de los jueces y son aplicadas en sus sentencias.
OTRAS SENTENCIAS ANTI FORMALISTAS.
-Éstas están mucho más condicionadas ideológicamente por compromisos políticos y
económicos-sociales, que por las premisas lógico-formales que se derivan de los contenidos de las
propias normas jurídico-positivas.
El origen de esta reacción crítica frente a los dogmas de la sujeción absoluta de los jueces a la ley
positiva y de la concepción mecánica de la propia función judicial ha de situarse en la inmediata
posguerra.
TEMA 6: CONCEPTO, ESTRUCTURA Y TIPOS DE NORMAS
La norma sería la unidad básica del sistema jurídico, veremos de más abstracto a más concreto.
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Estos apuestan por un análisis frío,objetivo y rigurosamente científico del derecho exige estudiarlo
como un puro hecho social excluyendo del mismo consideraciones metafísicas y por supuesto
iusnaturalistas,persuadidos de todas aquellas nociones y conceptos que no pudiesen verificarse
empíricamente,no eran más que construcciones arbitrarias.Rechazó también el positivismo.
Afirmamos que el derecho es un conjunto de normas; dando un paso más para aproximarnos a la
noción de norma jurídica para analizar: dimensiones básicas, datos estructurales y principales
propuestas de comprensión al efecto.
Importante: afirmar la Naturaleza normativa de derecho y señalar al mismo tiempo que el derecho es
un conjunto de normas supone reconocer que el derecho pertenece al mundo del deber ser. Las normas
jurídicas son expresión del deber ser punto no son excepciones de la realidad. A través de ellas se
pretende modificar, cambiar, transformar o incluso mantener lo que ya existe. El derecho interviene en
la realidad, por eso las normas jurídicas son expresión de una determinada voluntad.
Inescindible vinculación derecho-lenguaje: La norma desde una perspectiva positivista, servía
principalmente lingüística. Siempre que nos encontremos con una norma jurídica tendrá una expresión
lingüística.
El derecho se expresa a través del lenguaje, es una forma concreta del lenguaje por ello, si queremos
comprender en qué consisten los elementos básicos del derecho, las normas jurídicas con más
precisión debemos tener presente que en realidad son trozos o parcelas de lenguaje. El derecho se
suele manifestar por esta vía.
Debemos tener en cuenta también que en esos casos estamos haciendo referencia a una de las
variadas funciones que este puede desarrollar punto conviene por ellos referirse en este momento a
las funciones del lenguaje.
¿Cómo funciona el lenguaje?
1. El lenguaje puede funcionar de forma descriptiva, y esto puede ser falsable pues se puede
comprobar si es mentira.
2. Otras veces se utiliza de forma emotiva o expresiva, no se utiliza para decir verdades del
estado del mundo sino verdades interiores, situaciones propias. Tienen utilidad para las
relaciones de las personas. Lo relevante es que se expresa un sentimiento o una situación
interior.
3. El lenguaje también puede hacer cosas de forma performativa, operativa o ejecutiva, cuando
una persona se equivoca tanto que la sociedad la llama tonta, esto lo puede llegar a hacer
tonta. Lo que hace es cambiar perspectivas sobre las personas. En el ámbito del derecho es
importante pues son palabras con efectos jurídicos. Ej. extanjero hasta DNI con nacionalidad
española.
4. Con una función interrogativa, no se transmite información o expresar sentimientos, las
preguntas son para que ellos relatan los actos. No necesariamente de interrogación por
ejemplo ¿qué haces aquí? ¿cómo estás?
1. Enunciados lingüísticos y funciones del lenguaje:
Lenguaje prescriptivo y sus rasgos I.
Las prescripciones para Won wright se caracteriza porque:
-
son establecidas por un sujeto al que se le considera autoridad normativa
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
-
tienen como destinatarias determinadas personas
la autoridad normativa pretende que los destinatarios se comporten de determinada manera,
expresando la prescripción de su voluntad al respecto
para conseguirlo, se promulga la norma y se la acompaña de una sanción o de una amenaza o
castigo.
Con una norma jurídica lo que queremos hacer es cambiar la conducta de una persona para hacer la
cosa que nos dice. La intención es importante pero no suficiente, no siempre validez y eficacia van de
la mano, son cosas distintas y funcionan de manera diferente.
Esto se plantea desde el punto de vista válido. No son enunciados falsables.
Lenguaje prescriptivo y sus rasgos:
Función directiva o prescriptiva → Se pretende condicionar la conducta del receptor:
● La intención es distinta de la eficacia, de que el receptor adapte su conducta → pero la falta
de eficacia no desacredita al enunciado (validez - eficacia).
● Importancia del contexto → autoridad o capacidad de dirección del emisor.
● Tampoco son falsables.
Lenguaje prescriptivo y sus rasgos II.
La principal distinción se identificará en el lenguaje cotidiano, diferenciando uso descriptivo y
prescriptivo. La diferencia semántica es evidente, ambas se refieren a elementos de la realidad pero
con significados distintos.
➔ Nivel semántico ⇒ indican cosas o prescriben acciones:
● A veces con los mismos contenidos pero con significados distintos → los
delincuentes son castigados / los delincuentes deben ser castigados
1. PRESCRIPTIVO: Los delincuentes deben ser castigados ⇒ no sabemos si se
ha cumplido por completo o en todos los casos
2. DESCRIPTIVO: Los delincuentes son castigados ⇒ en su totalidad lo son.
➔ Nivel sintáctico
Tiene normalmente una forma indicativa vs. deóntica- normativa (“ prohibido matar ”):
● También pueden tener forma indicativa, sin que eso sea tanto una descripción, como
una obligación → Art. 27.4 CE: “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita ”
“la enseñanza básica es obligatoria y gratuita” → ENUNCIADO DESCRIPTIVO
(ser)
➔ Nivel pragmático o intención de los enunciados:
En el prescriptivo, se pretende influir sobre la conducta, al margen de cómo se formule: “¿quiere usted
cerrar la puerta, por favor ”? Orden de una forma más educada, no confundir norma y función.
Un contenido deóntico es un contenido del deber ser. Debes portarte bien, no te estas portando bien y
es lo que tienes que hacer de manera imperativa.
PRESCRIPTIVO → DEÓNTICO - NORMATIVO: influir sobre la conducta al margen de cómo se
formule; no nos importa el proceso pero sí el resultado.
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-
2. Normas y lenguaje prescriptivo:
2. 1. LA NORMA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA.
●
Norma jurídica → “Las normas jurídicas (...) son mandatos, y en cuanto tales,
órdenes, imperativos ”
○ Deber ser → no falsable
Las normas jurídicas y enunciados según Kelsen: Las normas jurídicas son mandatos imperativos,
órdenes. Estas pertenecen al mundo del deber ser, por ello son de carácter prescriptivo y no son
falsables.
●
Enunciado jurídico o proposición normativa (Prieto) → ciencia del Derecho: "los
enunciados jurídicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a
un orden jurídico, nacional o internacional dado al conocimiento jurídico, deben
producirse ciertas consecuencias determinadas por ese orden, bajo determinadas
condiciones que el orden jurídico determina. "
Los enunciados jurídicos son una ciencia del derecho, proposiciones condicionales, que conforme
al conocimiento de este, afecta según a qué nivel (nacional, internacional…). Estos enunciados
deben producir ciertas consecuencias de acuerdo con el nivel al que ha llegado, bajo determinadas
condiciones dispuestas por el orden jurídico (el nivel antes mencionado).
2. Estructura de las normas → En la forma simple de ver normas (Kelsen):
● Supuesto de hecho (SH), que establece un tipo de conducta humana o situación o
relación ("El que matare a alguien... ")
● Consecuencia jurídica (CJ), cuando se produce la situación del SH (" ...será
condenado a entre 10 y 15 años de prisión ")
● Un nexo causal que las une → Deber ser: si mata a alguien debe ser condenado
DEMOSTRACIÓN: SI MATA A ALGUIEN DEBE SER CASTIGADO
3. Elementos de las normas → Perspectiva más compleja (von Wright):
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1. Norma y enunciado → Distinción en KElsen:
●
●
Carácter, contenido, condición de aplicación → son el núcleo normativo, que las
prescripciones comparten con otro tipo de normas.
Autoridad, sujeto, ocasión → son elementos específicos de las prescripciones.
Promulgación y sanción → propios de las prescripciones pero menos relevantes.
4. Elementos de las normas (von Wright):
● Carácter → la norma puede decir si algo debe (obligatorio), puede (permitido) o no
debe (prohibido) ser hecho:
○ Permitido en sentido débil (nada lo prohíbe: principio de libertad) o fuerte
(hay una norma expresa que lo permite: central nuclear, acción pública).
● Contenido → lo que la norma establece, de forma más concreta o más abstracta.
● Condición de aplicación → La circunstancia que debe darse para que se active el
contenido de la norma:
○ Normas categóricas → incluida en el contenido de la norma, de modo que no
se exige nada más para activarse → “ sal de clase ”.
○ Normas hipotéticas → exigen alguna condición añadida para activarse que
puede darse o no, una vez se ha dictado la norma → “Quien haya acabado el
ejercicio, debe salir de clase ”.
● Autoridad → quien emite la prescricpión:
○ Teónomas → producidas por un ser supraempírico o positivas (seres
humanos)
○ Heterónomas (emisor y destinatario son distintos) / autónomas (un poco
problemático para von Wright xq las prescripciones son heterónomas).
● Sujeto normativo → Destinatarios de la norma (sujeto pasivo):
● Ocasión → coordenadas especiales y temporales en las que debe realizarse su
contenido:
○ Si el sujeto pasivo es general y la ocasión tb tenemos el grado más alto de
generalidad de la prescripción y, de ahí, para abajo.
● Promulgación → formulación de la prescripción a través de un determinado sistema
de signos: oral o escrita (necesidad de conocerla).
● Sanción → la amenaza de castigo en caso de incumplimiento ¿es esencial?
2. 2. TIPOS DE NORMAS
Tipos de normas: Prescripciones (no todas las prescripciones son normas). Se pueden hacer consejos,
recomendaciones, etc.
➔ Permisos o autorizaciones:
Muchas normas son permisos → muchos derechos: “se garantiza la libertad ideológica”, art
16.1. CE.
El problema es que la idea de permiso parece alejada de la obligación, desobediencia, etc. →
formas de enfocarlo:
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●
●
●
Leerlas como una “ negación de una prohibición ” (Ross), de la posibilidad de
prohibir esa conducta que se permite expresamente → xj las no autorizadas
expresamente podrían prohibirse.
○ Esto nos acercará a la perspectiva kelseniana de las normas como mandatos a
los funcionarios
Von Wright busca un concepto más autónomo, distinguiendo 3 modalidades:
○ Permiso como tolerancia → compromiso de la autoridad de tolerar, no
interferir en esa conducta: mandato débil.
○ Permiso como derecho → añade la prohibición de obstaculizar o actuar
contra lo permitido
○ Permiso como habilitación → añade la obligación a los otros no solo de no
obstaculizar o impedir, sino de facilitar aquello que se permite – habilita.
Estas dos acepciones se entienden fácilmente pero reconducen la cosa al
marco de la obligación, donde la categoría permisión no tiene autonomía.
➔ Reglas constitutivas:
No todas las normas son prescripciones: definiciones → Diferencias:
●
●
●
No hay ninguna vulneración posible → solo me salgo del juego
Searle dice que la clave aquí está en el objeto → no es un objeto natural (como las
prescripciones), sino uno artificial o institucional, que no existe de manera separada a
las normas que lo crean y lo definen:
○ Españoles mayores de edad a los 18 años (art. 12 CE).
Formales → Su forma es “X funciona como Y” o “X equivale a Y” → testamento
válido
○ Siempre se pueden formular como prescripciones:
■ Si quieres dictar testamento válidamente, tienes que hacer X
■ Si haces X, entonces se considerará que has dictado testamento.
¿Por qué es una norma jurídica? → xq a diferencia de otras definiciones o reglas, estas se
usan después dentro de normas vinculantes (son fragmentos de normas), están dentro de un
OJ.
Para entenderlo mejor adjuntamos la práctica: tipo test.
1. Determina cuál es la función principal de estos enunciados lingüísticos relacionados con el
Derecho:
Art 22.1.1º Código Penal “Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra
las … ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para la defensa por parte del ofendido”
-
Función Descriptiva: tiene como objeto el describir un estado de cosas, dar a
conocer una idea o hecho, es susceptible del juicio de verdad o falsedad.
*Función Prescriptiva: tiene como fin influir en la conducta de las personas; su cumplimiento depende
de varios factores.
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3. Función principal de enunciados lingüísticos con el Derecho: TEXTO LARGO
-
Performativa: Esta función performativa se da cuando decir las cosas implica hacerlas,
como por ejemplo un alcalde cuando dice “os declaro marido y mujer” o el señor feudal
cuando decía “te proclamo caballero” o cuando un juez os dice “os condeno”
Una asamblea nacional es algo que creamos, se hace con una declaración voluntad que se
constituye. Los derechos humanos se crean.
4. Determina cuál es la función principal de estos enunciados lingüísticos relacionados con el
Derecho:
Art. 318.1 Ley Orgánica del Poder Judicial: Juramento de los miembros de la carrera judicial
(necesario para adquirir la condición de juez/a):«Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente
y en todo tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad a la Corona,
administrar recta e imparcial justicia y cumplir mis deberes judiciales frente a todos»
- Performativa: Esta función performativa se da cuando decir las cosas implica hacerlas,
como por ejemplo un alcalde cuando dice “os declaro marido y mujer” o el señor feudal
cuando decía “te proclamo caballero” o cuando un juez os dice “os condeno”
A veces el lenguaje hace cosas, provoca determinadas transformaciones sobre la realidad (xj
DNI o un matrimonio) importancia del contexto
5. Determina de qué tipo de norma o regla se tarta:
Art 1458 Código Civil: “Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente”
- Permiso como tolerancia: compromiso de la autoridad de tolerar, no interferir en esa
conducta: mandato débil.
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2. Determina de qué tipo de norma o regla se trata:
Art 660 CC. “llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede el título
particular”
- Regla constitutiva: Son reglas, en efecto, que atañen a la constitución más íntima de la
actividad reglada. Por lo mismo, regulan una actividad cuya existencia es lógicamente
dependiente de la misma regla. Así, por ejemplo, las reglas del ajedrez no sólo regulan el
ajedrez, sino que lo constituyen, lo estructuran.
Para Searle, las reglas constitutivas son aquellas que crean la posibilidad misma de
realizar una conducta de cierto tipo. Ellas no sólo regulan, sino que también crean o
definen una nueva forma de conducta, la cual no podría siquiera existir con independencia
de la regla constitutiva.
No es un objeto natural (como las prescripciones), sino uno artificial o institucional, que no
existe de manera separada a las normas que lo crean y lo definen: EJ. Españoles mayores
de edad a los 18 años (art. 12 CE)
* Permiso como habilitación → añade la obligación a los otros no solo de no obstaculizar o impedir,
sino de facilitar aquello que se permite – habilita.
TEMA 7: CONCEPCIONES DE LA NORMA. PRINCIPIOS Y REGLAS.
1. PRINCIPALES CONCEPCIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS: KELSEN Y
HART.
1.1. KELSEN.
Para entender a Kelsen es indispensable partir del conocimiento de la diferencia que establece entre
enunciados jurídicos y normas jurídicas. En el primer caso nos estamos moviendo en el ámbito de la
ciencia jurídica, mientras que en el segundo estamos en el derecho mismo.Por tanto, la diferencia
estaría en que en un caso, se informa sobre el contenido del ordenamiento, mientras que en el otro la
proposición está constituida por el propio contenido del ordenamiento. La diferencia está referida a la
distinta función de la ciencia jurídica respecto a la del Derecho: la ciencia jurídica describe y el
derecho producido por la autoridad prescribe.
Los enunciados construidos por la ciencia jurídica, en tanto que pretenden describir o informar sobre
el contenido de un ordenamiento, pueden ser evaluados como verdaderos o falsos. En el caso de las
normas jurídicas que pueden ser observadas como válidas o inválidas, al igual que los hechos
empíricos no son ni verdaderos ni no verdaderos, sino que existen o no existen, mientras que sólo los
enunciados sobre esos hechos pueden ser verdaderos o no verdaderos.
Pero las normas jurídicas, además de diferenciarse de los enunciados construidos por la ciencia
jurídica, también se diferencian de las leyes de la naturaleza.En ambos casos estamos ante juicios
hipotéticos en los que se ensalzan dos elementos, una condición de aplicación y una consecuencia.
LIBERTAD: aquello que posee el sujeto y que lo vincula a una determinada consecuencia, a una
conducta y libertad por la que se refiere el destinatario de esa norma.Que puede cumplirla, optar por
no cumplirla.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
6.
Los rasgos básicos de las normas jurídicas según Kelsen, parten de la idea agustiniana según la cual
una norma es un mandato. La existencia de una norma implica que algo debe ser hecho, es decir, que
los individuos deben comportarse de una manera determinada. Para Kelsen, el derecho es un sistema
coactivo donde la técnica mediante la cual se materializa dicha coacción, se identifica con la sanción.
Cuando hablamos de derecho, según Kelsen, estamos hablando de un orden social sancionador y es el
elemento de la coacción decisiva entre el derecho y otros sistemas sociales.
En efecto, el rasgo característico de las normas jurídicas, según Kelsen, es que son normas
sancionadoras, prescriben sanciones y pueden ser reconducidos a una misma estructura en la que
aparecen un acto ilícito y una sanción. Dicho acto ilícito viene determinado por su conexión con la
sanción.
ACTO ILÍCITO: determinada acción humana, o la omisión de tal acción, que por ser socialmente no
deseada, es por ello prohibida.
Pero en el ordenamiento encontramos enunciados en los que no aparece el elemento sanción y es lo
que denominaremos normas secundarias.
Por último, si las auténticas normas jurídicas son aquellas que contienen sanciones, se puede llegar a
la conclusión que los destinatarios de dichas normas, serán aquellos sujetos habilitados para aplicar
las sanciones, mientras que los ciudadanos, por su parte, serán los destinatarios de las normas
secundarias.
Una de las cuestiones que surge de la propuesta de Kelsen en relación a las normas jurídicas es la de
saber si efectivamente sirve para explicar todas las normas que forman parte del ordenamiento.
Sabemos que el autor austriaco identifica la presencia de la sanción como dato para identificar cómo
jurídica una norma. Sin embargo, algunos críticos de Kelsen afirman que no es posible distinguir una
norma jurídica de otra clase de norma por su contenido o estructura, considerando a la norma en
forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurídico.
1.2. HART.
Para Hart, la comprensión de la norma jurídica apoyada en el elemento de la coacción, no consiguió
ofrecer una explicación de un tipo de normas muy importantes en los ordenamientos jurídicos y que
no van acompañadas de sanciones, pues para él las normas confieren potestades.
Es innegable la presencia de estas normas en un ordenamiento jurídico. Se caracterizan, entre otras
cosas, por habilitar ámbitos de comportamiento de los cuales se atribuyen potestades a los sujetos.
Pueden estar referidas a particulares (permiten llevar a cabo determinadas actuaciones como casarse,
testamentar o prestaciones) o funcionarios ( las normas habilitan a determinados sujetos poder dictar
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
En el caso de las leyes de la naturaleza, la vinculación entre la condición y la consecuencia está regida
por el principio de causalidad, mientras que en el caso de las normas jurídicas rige el principio de
imputación o atribución. En el primer caso, si se produce A se producirá B, ya que A es la causa de B
y en el segundo caso, cuando se da A se debe dar B porque así es lo establecido por una determinada
autoridad.
normas o poder nombrar ciertos cargos).En ellas ni se obligan ni se prohíben determinadas conductas,
y por tanto, no se prevé una sanción como consecuencia a un hecho delictivo.
La propuesta de Hart consiste en afirmar que en el ordenamiento existen dos clases de norma, las
primarias y las secundarias.
En cuanto a las normas primarias, son normas de comportamiento qué establecen modelos de
conducta dirigidos a los ciudadanos y no exclusivamente a los funcionarios. Son consideradas
primarias porque constituyen el elemento de referencia del resto de normas del ordenamiento.
Las reglas secundarias, son reglas referidas a las primarias, por tanto, no tienen como objeto directo
regular conductas. Al contrario de estas, las reglas secundarias especifican la manera en la que las
reglas primarias pueden ser verificadas, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación
determinada de manera inconvertible. Junto a esto Hart, distingue 3 tipos de reglas secundarias:
●
●
●
●
●
REGLAS DE RECONOCIMIENTO: tienen como función la de eliminar la falta de certeza
en relación con las reglas primarias que componen un ordenamiento. Es decir, tienen como
función establecer los criterios últimos de validez que permiten certificar la pertenencia de
una norma a un ordenamiento jurídico.
REGLAS DE CAMBIO: tienen como función dinamizar el ordenamiento, establecer los
sujetos y mecanismos a través de los cuales se introducen y modificar o expulsar normas de
dicho ordenamiento. Son normas que regulan la producción de normas y los procedimientos a
través de los cuales se lleva a cabo la producción, modificación y derogación de las mismas.
REGLAS DE ADJUDICACIÓN: atribuyen competencias a determinados sujetos para
comprobar si en ciertas circunstancias se han producido una violación de la norma primaria.
Para Hart, todas las normas que forman parte del ordenamiento jurídico pueden ser reconducidas a
algunos de estos tipos dependiendo de la función que desarrolle cada una. Permite afirmar que las
normas primarias, a diferencia de lo que ocurre en Kelsen, tienen como destinatarios básicos a los
ciudadanos, mientras que las secundarias irían dirigidas a los funcionarios.
1.3. OTROS AUTORES.
Para Bobbio, la perspectiva adecuada para definir el derecho es la del ordenamiento. Así, la
juridicidad de una norma vendría determinada por su pertenencia al ordenamiento y no por la
presencia de un elemento estructural como la sanción. En este caso, para definir la norma jurídica,
basta decir que norma jurídica es aquella que pertenece a un ordenamiento jurídico y de esta forma el
problema de determinar qué significa jurídico se desplaza de la norma al ordenamiento.
Entre otros, Gregorio Peces-Barba, mantiene la misma posición respecto a la norma jurídica.También
Carlos Alchourrón y Eugenio Buligyn,. señalan que la estrategia de Kelsen es equivocada, pues para
ellos es mejor caracterizar el sistema jurídico y, a continuación, considerar como jurídicas aquellas
normas que forman parte del sistema.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Para el Alchourrón, Buligyn, Hart y Raz, el carácter sancionador se predica del sistema jurídico y no
de todos y cada uno de los elementos del sistema, lo que permite percibir en el sistema jurídico una
gran variedad de enunciados:
●
●
●
●
Enunciados que prescriben actos jurídicos.
Enunciados que ordenan, prohíben o permiten conductas pero que no establecen sanciones.
Enunciados que no son normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros
enunciados.
Enunciados que no tienen ninguna influencia sobre las consecuencias normativas del sistema.
Hemos llegado a la conclusión de que no todas las normas jurídicas son normas acompañadas de
sanción. En conclusión, el criterio de juridicidad es aplicable a las normas por su carácter sancionador,
es decir, no viene determinado por su carácter sancionador, sino por la idea de validez, es decir, por su
pertenencia al ordenamiento jurídico.
2. PRINCIPIOS Y REGLAS.
2.1. CARACTERIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS.
Los principios son normas fundamentales, entendiendo en este sentido que su modificación o
sustitución tiene como efecto directo una transformación del ordenamiento o del sector del
ordenamiento en el que se en el que actúan o desarrollan. La fundamentalidad puede ser:
●
●
●
●
●
●
●
FUNDAMENTALIDAD JERÁRQUICA: se identifica con la jerarquía normativa.
FUNDAMENTALIDAD LÓGICO-EDUCATIVA: es la que tienen aquellas normas de las
que pueden ser deducidas otras normas.
FUNDAMENTALIDAD TEOLÓGICA: caracteriza las normas que establecen fines u
objetivos respecto a otras.
FUNDAMENTALIDAD AXIOLÓGICA: se prédica de aquellas normas que contienen los
valores políticos y éticos sobre los que se asienta una determinada estructura política y social.
En segundo lugar, los principios son normas generales en el sentido en el que estén formulados en
términos generales y abstractos.
En tercer lugar, los principios son normas de las que se prédica vaguedad, quiere decir con ello que,
dado su amplio ámbito de indeterminación semántica, es difícil efectuar una identificación entre un
caso y el supuesto hecho, previsto en la norma.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Kelsen sabe que es necesario reconducir todos aquellos enunciados en los que no aparece el elemento
sanción. Emprende dos estrategias al respecto. Por una parte, la Teoría General del Derecho y del
Estado que considera que los enunciados que no incluyen una sanción son fragmentos de normas y,
por otra parte, la edición de la Teoría Pura del Derecho, que prefiere hablar de normas no
independientes.
●
●
●
●
●
●
Principios como normas muy generales.
Principios como normas redactadas en términos especialmente vagos.
Principio como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico o de un
sector del mismo.
Principios como normas programáticas.
Principios como normas dirigidas a órganos de aplicación y que señalan cómo se deben
seleccionar e interpretar las normas aplicables.
Principios como enunciados generales que permiten la sistematización y comprensión de un
ordenamiento o de un sector del mismo.
2.2. POSICIONES DOCTRINALES.
Desde un punto de vista general, podemos afirmar que las aportaciones doctrinales referidas a la
distinción entre reglas y principios pueden ser agrupadas en torno a dos posiciones básicas: por una
parte, la que afirma que existe una diferenciación lógica entre reglas y principios y, por otra, la que
afirma que no existe tal diferenciación y que, en realidad, la distinción entre reglas y principios alude
a distintos modos de interpretación y argumentación. Según Robert Alex, y en el primer caso,
estaríamos ante la tesis fuerte de la separación, mientras que en el segundo nos hallaríamos ante la
tesis débil de la separación.
En efecto, en la teoría de Hart podemos encontrar 3 tesis básicas:
●
●
●
●
●
TÉSIS DE LA SEPARACIÓN CONCEPTUAL ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL:
afirma que, aunque existen numerosas e importantes conexiones entre el derecho y la
moralidad, tales conexiones no son necesarias, ni lógicas ni conceptualmente.
TÉSIS DE LAS FUENTES SOCIALES DEL DERECHO: sostiene que para que el
derecho exista debe haber alguna forma de práctica social que incluya a los jueces y a los
ciudadanos ordinarios.
TÉSIS DE DISCRECIÓN JUDICIAL: sostiene que en todo sistema jurídico habrá siempre
ciertos casos no previstos y no regulados legalmente.
2.3. DWORKIN.
Según él, el modelo positivista no permite dar cuenta de la presencia de un específico y determinado
tipo de normas. Ello sucede debido a que la teoría de la validez propuesta por el Positivismo actúa a
modo de una Pedigree Theory que identifica a las normas como pertenecientes al sistema, recurriendo
a datos relativos a su origen. Además, la presencia de los principios demuestra que el juez no goza de
discrecionalidad, pues siempre va a poder recurrir a un principio existente en el ordenamiento.
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si lees esto me debes un besito
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Prieto señala que estos 3 rasgos son graduales, se pueden dar en mayor o menor medida y también son
racionales, es decir, las normas son más o menos generales en relación con otras. Por otra parte,
también es cierto que el término principio puede ser entendido de diferentes maneras. Ruiz manero ha
distinguido como principales las siguientes:
Para Dworkin, un principio es un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure
una situación económica, política o social, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad. Como ya hemos señalado, Dworkin, defiende una distinción
fuerte entre reglas y principios, para él es una distinción lógica, pues las reglas y los principios
apuntan a decisiones particulares referentes a la obligación jurídica en determinadas. Por tanto, las
reglas son aplicables al modo todo o nada, o son aplicables porque el caso se puede identificar con el
supuesto hecho previsto o no son aplicables y no sirven para solucionar el caso. No ocurre lo mismo
en el caso de los principios, los cuáles enuncian, una razón que discurre en una sola dirección, pero no
exige una decisión en particular.
Por tanto, el primer aspecto de la distinción lógica entre las reglas y los principios en la propuesta de
Dworkin es aquel según el cual las primeras son disyuntivamente aplicables, mientras que en los
segundos se refiere a la presencia en los principios de una dimensión que carece de peso e
importancia.
2.4. ROBERT ALEXY.
Para Robert Alexy, en su propuesta defiende un orden débil de principios donde la diferencia entre un
orden fuerte de principios y un orden débil en la siguiente. Un orden fuerte cuya existencia es
imposible para Alexy, se identificaría con una teoría que contuviera además de todos los principios,
todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos. En cambio, un orden débil no
contendría nada sobre el peso relativo de los principios, es decir, sobre la relación de prioridad entre
ellos.
Para él, los principios no son mandatos definitivos, ya que el grado de su cumplimiento va a depender
en última instancia de diversas posibilidades fácticas y jurídicas, estando constituidas estas últimas
por el conjunto de reglas y principios que pueden ser de sentido contrario. En aquellos casos en los
que entran en conflicto dos reglas, se pueden optar por alguna de estas dos soluciones: o bien se opta
por introducir en alguna de las dos reglas alguna cláusula de excepción, quedando eliminado el
conflicto y conservando ambas reglas su validez o bien se considera que una de las dos reglas no es
válida.
Por el contrario, allí donde entran en conflicto dos principios se produce más que una contradicción
entre normas, una tensión sin que ninguna de ellas pueda disfrutar de una situación de absoluta
privacidad respecto a la otra. El mecanismo de solución del conflicto viene determinado por la puesta
en marcha de mecanismos que establecen la importancia de cada principio.
2.5. LUIS PRIETO.
Luis Prieto señala que la distinción aparece en el momento de la interpretación/aplicación del
Derecho. Por tanto, con la citada distinción se aludirá más bien a una determinada técnica de
interpretación y aplicación de los enunciados jurídicos.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Para Dworkin, la tesis positivista de la discrecionalidad supone una violación del principio de
separación de poderes, ya que reconoce al juicio de una capacidad para dictar normas jurídicas que en
realidad es exclusiva del poder legislativo y, por otra parte, permite legislar Ex post facto, ya que
desde el momento en que reconoce que el juez puede crear normas aplicables a un caso que no recibía
solución normativa por parte del sistema.
Los principios estarían vinculados a una específica forma de razonamiento que supera los esquemas
tradicionales de la subsunción y que está directamente vinculada a la idea de ponderación. De ello se
derivan consecuencias en relación con el fortalecimiento de la posición del juez, cuya actividad
adquiere un mayor protagonismo desde el momento que ya no es válido exclusivamente el esquema
silogístico, en el que la premisa mayor se identifica con el enunciado normativo, la premisa menor con
el caso y la conclusión con la decisión.
En efecto, no parece que dicha doctrina contribuye a cuestionar algunas afirmaciones básicas del
Positivismo.
●
●
●
●
●
En primer lugar, aquella según la cual los principios pertenecen al sistema jurídico a través
de los mismos criterios válidos para el resto de las normas jurídicas.
En segundo lugar, la idea según la cual la vinculación entre principios y Morales no se debe
entender en el sentido de que todos los principios sean moralmente buenos, ya que nada
impide que existan principios y Morales.
En tercer lugar, la afirmación según la cual consideramos un determinado principio como
realmente bueno o justo no se debe desprender automáticamente de su validez jurídica.
En definitiva, podemos terminar reconociendo que la tésis de la separación conceptual entre el
Derecho y la moral no se desvirtúa siempre y cuando esta no se entienda como afirmación de la
desvinculación o falta de relación entre ambos sistemas normativos.
TEMA 8 DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
La noción de ordenamiento jurídico está delimitado por dos visiones, el enfoque tópico o casuístico y
el enfoque sistemático.
La forma tradicional se da desde un punto de vista
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Tópico o casuístico: únicamente sistematizado desde la didáctica de las Instituciones, de
Gayo. Partiendo de casos, identificar algunos asuntos polémicos para el funcionamiento de
esa vida social y económica cuya resolución trata de reutilizarse para casos similares.
Tópico: “topos” → determinados lugares por los que el Derecho siempre pasa que son muy
importantes y que nos permiten después resolver asuntos similares, lugares comunes que
resolvemos bien y que nos permiten así resolver otros parecidos.
-
-
El Derecho Romano es recuperado por la “culta jurisprudencia” de ALCIATO en la
primera mitad del S XVI, de modo complementario a la compilación de Justiniano.
Las glosas y los comentarios al Digesto, la interpretación sucesiva del Corpus Iuris y
los usos consuetudinarios ofrecen una visión antisistémica que dominará la ciencia
jurídica medieval. El Digesto tiene estas características anteriores que en épocas
posteriores las vamos a ir actualizando y engrosando.
Sistemático: ya no partimos de asuntos relevantes sino que todos los elementos están
conectados y no hay elementos que queden fuera, hay anomalías y problemas pero la idea es
que siempre lo vamos a mirar como un sistema a partir de unas ideas de funcionamiento
conjunto.
Se trata de un Derecho relativamente sucio en cuanto a la cantidad de normas jurídicas, sus puntos de
validez y eficiencia.
-
Enfoque iusnaturalista: El gran movimiento que apadrina la utilización del sistema será el
iusnaturalismo de carácter racionalista. El Código Canónico será un buen exponente de esta
configuración sistemática. Se busca una cohesión orgánica; el espíritu del S XVII traslada a la
disciplina jurídica el método deductivo del orden matemático con la adopción de principios
racionales de los que se deducen el conjunto de normas y reglas de actuación.
Se da una cierta perfección, una mejora técnica a esa forma con mucho derecho que se
presenta de manera tan confusa.
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Enfoque empirista y voluntarista de Hobbes: Antes no contaba con poder real estatal que lo
hiciese efectivo, a partir de ahí, este desarrolla una visión jurídica del Estado. Mayor
concentración de poder político en un ámbito estatal. Pasa a ser efectivo a través del ámbito
estatal. Su voluntarismo desemboca en la figura de soberano
-
Enfoque deductivo: Siglo XIX : Efecto deductivo, ilustrado y racionalista de la Ilustración.
Progresivamente vamos queriendo hacer un derecho más sistemático. Una vez que tienes el
conjunto de códigos que conforman el ordenamiento jurídico el problema viene a darse en su
evolución puesto que hay elementos dinámicos y hay que pensar cómo mantener un
ordenamiento jurídico cuando sus elementos van cambiando. En los principios que lo hacen
reconocible como tal que le dan esa identidad
Formulaciones cada vez más sistemáticas.
1. Formalismo de Kelsen → positivista; concepción dinámica del Derecho, es decir, una
estructura jerarquizada, una noción sistemática con una norma fundamental que unifica el
sistema y con un apoyo fuerte en la sanción institucionalizadora.
- Teoría formalista de Kelsen formulada en la primera mitad del SXX que reivindica la
“pureza” de un Derecho que debe ser desarrollado teniendo en cuenta su exclusivo carácter
normativo.
La configuración sistemática se apoya en las nociones del deber ser de la norma y la traslada a
la configuración sistemática y su concepción dinámica del sistema, despojándola de cualquier
elemento “contaminante” ajeno a la ciencia jurídica.
Tenemos que pensar en sistemas puramente formales
Por ejemplo: las matemáticas ( una serie de reglas internas y el funcionamiento correcto
depende del cumplimiento de esas normas internas) o la lógica.
El Derecho es un sistema cuya virtud es que es puro, que se separa de intereses sociales.
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Se trata de un Derecho bastante perfecto basándose en principios naturales formando un
sistema natural coherente y que posteriormente cada pueblo concreta su propio derecho
positivo. Estos principios están en todas las sociedades que conocemos según los
iusnaturalistas de la época.
A esto se contrapone
2. Dimensión social. Institucionalismo de Santi Romano
- Teoría institucionalista del Derecho Santi Romano: Incorpora la figura de la auctoritas
superioris a la figura de la institución, desde la fase de creación del Derecho hasta su
interpretación y aplicación.
Ej: La regulación de la propiedad está bien hecha porque es capaz de llevar a cabo de buena a
partir de relaciones fuera del Derecho. El Derecho luego las convierte en normas jurídicas (las
juridifica)
Al mismo tiempo que lo tienes que hacer técnicamente bien ( perfección y coherencia técnica)
tienes que tener en cuenta que tipo de conductas quieres evitar y a partir de hacer una
regulación jurídica que se ajuste bien para prevenir dichas actuaciones.
●
●
Consideraciones de orden funcional de un sistema en relación con los
acontecimientos que son capaces de asumir respetando esa identidad como sistema
Símbolos construidos tanto por los sujetos que actúan a partir de ellos como por los
operadores jurídicos habilitados por el propio sistema.
La sistematización provendría de su funcionamiento, atribuyendo significados en
función de los niveles en los que actúan desde un ámbito prescriptivo.
La sanción institucionalizada es un rasgo que afecta al conjunto de las normas
La definición de la norma como ordenadora de una sanción que Kelsen utiliza en su Teoría Pura del
Derecho acaba por caracterizar al ordenamiento como un sistema coactivo.
Kelsen consideraba que el ordenamiento estaba formado por:
- Normas autónomas que establecen directamente sanciones. Normas completas e
independientes (Tienen sanciones)
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Reglas de validez y cumplimiento que deben ser formales sin relación con el entorno social,
no tiene nada que ver con una realidad empírica o con la realidad exterior.
-
Normas dependientes, consideradas como normas secundarias (sólo establecen vínculos con
las que prescriben sanciones )y que sólo tendrían la apariencia de norma.
Estas están en un sistema pero necesitan de otras normas
Un Derecho necesita obligaciones para otras personas que tienen que cumplirlo
Kelsen dice que para comprender bien cómo funciona el sistema son necesarias las sanciones.
Las normas jurídicas en un sistema están complementadas con otro tipo de normas para luego
desembocar en estas sanciones
●
●
Kelsen vincula al “deber ser” de la norma frente a los actos de voluntad que crean,
apoyan, desarrollan, imponen o derogan dichas normas (Permiso, prohibición y
obligación), y los criterios de validez se independizan de la consideración de los actos
de voluntad que le han generado.
Aunque no todo mandato es una norma jurídica, para Kelsen, en cambio toda norma
jurídica contiene un mandato. Sólo los mandatos que hayan sido dictados por la
autoridad reconocida por el ordenamiento conforme al procedimiento establecido
tendrán el carácter de normas
Sentido subjetivo de la norma: vincular la voluntad de dicha norma al elemento
objetivo que contiene la norma jerárquicamente superior.
Bobbio: Las normas habituales tienen una sanción pero existen algunas normas jurídicas que no
acaban de tener una sanción clara como tal.
- Tramos superiores: El Derecho está al servicio de la fuerza
(Por ejemplo: Alto Representante del Estado es muy difícil que tengan sanciones a menos que
comentan un delito penal, pero si simplemente incumplen sus obligaciones no van a tener sanción
porque hay mucho poder y menos Derecho)
-
Tramos inferiores: la fuerza está al servicio del Derecho. Tienen sanción aparejada porque
estamos en situaciones distintas
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Para Kelsen, como positivista formalista, el Derecho es dinámico, cualquier elemento es susceptible
de cambio derecho creado ex novo.
Hart: La unión de reglas primarias y secundarias definiría el orden jurídico
Entiende también que en el Derecho hay elementos que son muy fácilmente dinámicos. En ese
sistema diferentes reglas hacen diferentes funciones.
-
Las normas primarias: nos sirven para conocer lo que los ciudadanos pueden hacer, van
directamente dirigidas a los individuos, imponen deberes y constituyen la base de los criterios
(obligaciones más o menos concretas) suelen ser dinámicas. Las obligaciones que tiene la
ciudadanía (más dinámicos)
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un
sistema de normas, un orden normativo.
Todos los sistemas cambian pero algunos evolucionan más y otros menos. Dentro de estos sistemas
pasa lo mismo con sus elementos.
● Los elementos estáticos son los elementos que no cambian dentro de un sistema. Por ejemplo:
Hardware.
Estos se definirán por su contenido (podemos deducir el contenido de la norma particular a
través de la general)
El principio de validez de este orden parte de un vínculo de deducibilidad, de la norma
superior deducimos la inferior.
● Los elementos dinámicos están en continuo cambio (Los más susceptibles).
Por ejemplo: Software.
Se caracteriza por un regla que habilita la producción de otras normas.
La norma superior faculta a una autoridad normadora para producir normas a partir de dicha
autoridad y por los procedimientos que ella establece.
El principio de validez de este orden parte de un vínculo de legalidad, ya que la autoridad
normativa habilitada por una norma del propio sistema puede dictar la norma válida.
Las normas secundarias: (sobre las primarias) van a ser menos dinámicas porque son las que
les dan esta característica diferencial al sistema.
Confieren potestades públicas o privadas
Pueden cambiar y crear nuevas normas de aplicación pero estos van a ser elementos más
estáticos porque el resto de normas dependen de ellas.
Las normas primarias dependen de las normas secundarias pero las normas secundarias no dependen
de las primarias, llevándonos a pensar que estas últimas son más importantes.
Las normas secundarias tienen tres funciones:
1) Función de reconocimiento: establecen los criterios de identificación del sistema.
Indican qué reglas forman parte del sistema.
Los problemas derivados de la inseguridad que genera un sistema con deficiencias (Seguridad
jurídica)
2) Función de cambio: establecen los procedimientos de modificación o derogación de las
normas primarias, así como la forma de producción de normas nuevas dentro del sistema
3) Función de adjudicación: Son incluidas dentro del sistema para atribuir competencias a
operadores jurídicos que indiquen cuando una regla primaria ha sido infringida. Establece el
operador jurídico adecuado y las instancias ante las cuales operan dichas normas de
adjudicación.
Existen tipos de sistemas que funcionan a partir de elementos estáticos y sistemas que funcionan a
partir de elementos dinámicos.
Sistemas estáticos → Lo importante es respetar el contenido. Contenido de las normas.
Hay sistemas jurídicos en los que determinados contenidos son tan importantes que los fijamos en
normas superiores que no se pueden modificar de manera que quedamos sujetos a este. Van a crear
mucho Derecho distinto pero siempre respetando estos contenidos fijados.
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-
Aquí las normas inferiores existen a partir del contenido de las normas superiores. Las normas de
menor rango se deducen del contenido de las normas de mayor rango
Relación deductiva, aquí el vínculo, la relación es lógica pero ya no es sólo formal, ya es también
material, vinculada al contenido. Principio de deducibilidad que hay que cumplir
Son contenidos básicos que van a estar blindados a contenidos superiores que todos los inferiores
tienen que respetar. Conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus
componentes básicos
Sistemas dinámicos → Lo importante es respetar las habilitaciones
Kelsen - Al separar el Derecho del resto de sistema normativos conseguimos que ni la moral, política
y otros asuntos se entremezclen con este mismo Derecho.
¿Cómo funcionan las reglas dentro de este sistema para entender estas relaciones entre sus
elementos? Funcionan con relaciones lógicas
Genético: algunas normas se producen a partir de otras normas
Habilitación: algunas normas permiten la creación de otras normas.
Es una relación de lógica formal, es decir, que no importa el contenido de las normas jurídicas, sólo
importa la habilitación. De esta forma, la validez está escalonada en este sistema.
Por ejemplo: Las leyes regulan cosas con carácter general y los reglamentos lo hacen con carácter más
específico
Desde esta perspectiva, se trata de un sistema formado por un conjunto de habilitaciones formales que
como bien se dice tienen que ser formales.
Este es el modelo de un sistema de funcionamiento dinámico (en función de la norma superior)
Kelsen- “ la validez de una norma jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es
incompatible con algún valor moral o político ”
Están adecuadas a los criterios de habilitación de las normas superiores. Esta forma es muy dinámica ,
a medida que cambian los criterios de habilitación puedes hacer muchos derechos cuyo contenido no
tiene límites.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Por ejemplo: Estilos principios, “no dañar'' y “los pactos están para cumplirse”. Los Iusnaturalistas
piensan que a partir de ahí se puede crear todo el Derecho, con un principio simple podemos llegar a
deducir de él muchas normas más concretas (Derecho penal, derecho civil).
Funcionamiento del derecho natural: Principios generales del que deduces todos los demás
Nuestra realidad descansa sobre los sistemas mixtos: (mezcla de ambos)
En un sistema hay elementos que dependen de otros y en cambio otros que son más independientes.
Por ejemplo: La Constitución es más independiente, mientras que una ley depende más de esta
Ferrajoli: lo contrario que Kelsen
¿Normas independientes? Si establecemos el sistema de validez en función de las normas superiores
¿La norma independiente de qué depende?
“ ¿Por qué es válida la Constitución?”
Desde una habilitación formal → (Ley de reforma política)
Desde una perspectiva iusnaturalista → (Contenidos de derechos humanos)
No podemos determinar bien cual es la norma independiente del sistema
ÚLTIMA DIAPOSITIVA NO ENTRA (INTERNOS Y EXTERNOS)
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9.1. CONCEPTO DE PRODUCCIÓN NORMATIVA Y FUENTES DEL DERECHO
La producción normativa es el concepto a través del cual nos referimos al introducir conceptos
lingüísticos nuevos al sistema. Es decir, la exposición de los diferentes caminos a través de los cuales
se originan los principales elementos que componen la idea del Derecho como ordenamiento jurídico,
esto es, las normas.
Aunque “producción normativa” sea el término más idóneo para referirnos a la creación del sistema
normativo, se utiliza más el término “fuentes del Derecho” porque como metáfora ha funcionado en el
ámbito jurídico (metáfora naturalista que parece que habla de una procedencia externa del Derecho).
Al hablar de fuentes, nos obligamos a estudiar quién y cómo es competente para producirlas, quiénes
son los órganos competentes para crearlas, cuál es el procedimiento de creación y qué límites de
contenido preside esta actuación. Sin embargo, existen opiniones doctrinales e incluso disposiciones
jurídicas en algunos ordenamientos que cuando hablan de fuentes del Derecho parecen estar haciendo
referencia a otras cuestiones, como la de las diferentes manifestaciones de la norma o la forma en la
que éstas se expresan. Un ejemplo es el art. 1.1 del Código Civil español, que afirma que las fuentes
del Derecho en nuestro ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho. En este sentido, el precepto parece utilizar el término fuente para hacer alusión a tipos de
normas y no a su origen.
Estas confusiones sobre quién y cómo se producen porque cuando se habla de producción normativa
se puede estar haciendo referencia bien a la autoridad normativa (órganos que pueden crear Derecho),
bien al acto normativo (procedimiento que se sigue para crear las normas), bien al documento
normativo (el enunciado normativo, es decir, el enunciado lingüístico con función prescriptiva), bien
por último, a la norma en sentido estricto (el contenido último de la creación, el significado del
enunciado).
Estas 3 funciones serían la clave para darle validez a un contenido y así ser introducido en un
ordenamiento jurídico (fuentes formales).
El Derecho no es natural, es un artificio, producto que tiene su origen en la voluntad de los hombres,
por tanto, sólo estos son “fuentes”. Es decir, es un producto social que se origina dentro de la
sociedad, en sus componentes. Al ser impreciso, hay los siguientes focos de significado:
-
Fuente como origen o causa última del Derecho: para el iusnaturalismo teológico el
Derecho deriva directa o indirectamente de Dios; para el iusnaturalismo racionalista, de un
orden inmutable y racionalmente accesible.
-
Fuente como grupo social del que produce el Derecho: la comunidad internacional es la
fuente del Derecho Internacional Público; la Iglesia del Derecho Canónico; los trabajadores y
empresarios del Derecho laboral (convenios colectivos).
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
TEMA 9: CONCEPTO DE FUENTE
Fuente como órgano jurídico al que se atribuye competencia para la creación de
normas: el Parlamento es fuente de ley, la administración lo es del Reglamento, los jueces de
la jurisprudencia (conjunto de sentencias y dictámenes que dan los jueces que se utilizan para
casos análogos). Este es un tipo específico jurídico de fuente. (autoridad normativa)
-
Fuente como conjunto de hechos o actos humanos establecidos para la creación de
disposiciones: la legislación o procesos de elaborar leyes, la potestad reglamentaria, la
jurisprudencia, la costumbre…(acto normativo).
-
Fuente como producto que resulta de ejecutar tales actos y que da lugar a disposiciones
o documentos normativos: ley, sentencia, reglamento.
-
Fuente como norma sobre la producción jurídica: la fuente es la norma que regula la
creación de otra, estableciendo el órgano competente, el procedimiento… La Constitución es
fuente de la ley y la ley de la sentencia.
-
Fuente entendida como fuente de conocimiento: documentos oficiales (BOE),
recopilaciones públicas o privadas que permiten conocer el Derecho. También se pueden
entender como “fuentes de inspiración” de las que los órganos legislativos obtienen los
criterios normativos; como que las costumbres sociales son fuente de conocimiento porque de
ellas el legislador o el juez obtiene las pautas que incorporará a la ley o a la sentencia.
Lo más concreto es entender por fuente del Derecho el conjunto de actos o procedimientos
susceptibles de producir un documento normativo y, por extensión, dicho documento; también sería la
costumbre (forma de hacer las cosas de manera obligatoria que en una comunidad ha identificado
como derecho durante mucho tiempo, aunque nadie la haya escrito ni ninguna autoridad política la
haya sancionado ni positivizado) que es un hecho y da lugar a normas (no a leyes). En cambio, las
normas, entendidas como el resultado de interpretar los enunciados que componen el documento, no
son fuentes porque son más bien su resultado último, aunque a veces los juristas digan que la norma es
fuente de una obligación.
9.2. CLASIFICACIÓN DE FUENTES SEGÚN SU FUERZA NORMATIVA
La producción normativa puede ser dividida en dos tipos: producción originaria y derivada . La
primera es aquella a través de la cual se crea la norma básica de un sistema, la norma de identificación
de normas, y cuyo centro de producción es denominado poder constituyente. Este se sitúa en un plano
a caballo entre el Derecho y los hechos. El resultado de la identificación de normas, situándose en el
grado jerárquico superior del ordenamiento y estableciendo los criterios básicos de validez normativa,
tanto formales como materiales. La producción derivada es la que se produce en virtud de lo
dispuesto en la norma básica. En este sentido la producción derivada sólo se entiende desde lo
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-
dispuesto por la norma de identificación de normas (el Parlamento es el centro de producción
normativa más importante).
-
Fuentes acto y fuentes de hecho: la primera es aquella que suponen una creación o
modificación deliberada de Derecho, como la ley o reglamento. Estas fuentes pueden ser
reguladas por uno o varios sujetos. Son reguladas por el propio sistema, es decir, existe otra
norma (sobre la producción jurídica) que atribuye a ciertos actos o conjunto de actos el efecto
de producir normas. Y las fuentes de hecho se trata de hechos que asimismo tienen su origen
en la conducta humana. Aquí puede existir también una norma sobre la producción jurídica
que atribuya a ciertos hechos el efectos de producir normas (el art. 1.1 Cc reconoce a la
costumbre como tal).
-
Fuentes escritas y no escritas: las escritas se encuentran en un ordenamiento jurídico escrito
y las no escritas son las costumbres.
-
Fuentes legales o reconocidas: son todas aquellas que aparecen reguladas por el propio
sistema jurídico que establece el órgano competente para dictar la disposición, el
procedimiento y el contenido.
-
Fuentes extra ordinem: aquellas que no fundan su validez en el propio sistema, sino más bien
en su eficacia.
-
Clasificación atendiendo a su fuerza jurídica (ésta sí aparece en las diapositivas):
clasificación más importante. La validez de las normas dependen de su adecuación, de que no
se contradiga lo establecido en otras de rango superior, y el grado de cada norma viene dado
precisamente por la jerarquía que se atribuye a su fuente de producción. Cómo dice el artículo
1.2 del Cc “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior”.
De la enumeración de fuentes que contiene el propio código se deduce un orden de prelación
que encierra también un orden jerárquico:
- La costumbre sólo es aplicable en defecto de ley (art. 1.3), luego en ningún caso prevalecerá
contra la ley.
- Los principios generales del Derecho sólo se aplicarán en defecto de ley o costumbre (art.
1.4).
Dentro de la definición de ley en el Cc cabe establecer 3 grandes categorías:
-
La Constitución, que ostenta la jerarquía suprema en el sistema de fuentes.
-
Normas con rango de ley (leyes orgánicas y ordinarias, decretos leyes y legislativos).
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Podemos clasificar las fuentes del Derecho de la siguiente manera: (estas no vienen en las
diapositivas, pero en el manual sí y las he resumido por si acaso)
-
Normas inferiores a la ley, llamados reglamentos (art. 97 CE: “El Gobierno dirige la política
interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce función
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las leyes”).
9.3 EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL
No hay una lista tasada de todas las vías para crear Derecho válido en España, es decir, se puede
crear derecho de distintas maneras.
Por un lado tenemos el art. 1.1 del Cc que es la principal fuente. En cambio, los particulares también
pueden crear Derecho a través de acuerdos o contratos entre agrupaciones individuales movidos por
sus intereses comunes. No cabe entenderlo de manera ajena a la realidad del ordenamiento, porque es
éste el que dota de capacidad a los distintos entes y sujetos para ello. Ejemplo de ello son los
convenios colectivos (contratos negociados y celebrados por representantes de trabajadores y
empresarios para la regulación de las condiciones de trabajo, productividad… art. 37.1 CE); y las
normas corporativas, que se encuentran en los Estatutos de las fundaciones, corporaciones o
asociaciones ya que cada una de estas organizaciones requieren sus propias reglas.
CRITERIO DE VALIDEZ Y JERARQUÍA NORMATIVA:
Las normas que habilitan la creación de otras normas son superiores lógica y jurídicamente en
términos formales y materiales a excepción de los reglamentos del Congreso que requieren de
procesos legislativos. Con esto nos referimos al criterio de jerarquía.
CRITERIO DE COMPETENCIA:
Este criterio delimita el ámbito material (temas) sobre los que puede crear Derecho un sujeto
(Congreso de los diputados) y un determinado tipo de norma. Es un criterio de validez importante en
nuestro sistema, ya que si una norma no ha sido creada por el órgano el cual tiene competencia
material para poder crearla, no será válida. Cada territorio tiene materias sobre las que pueden actuar
jurídicamente: la UE, CCAA, entidades locales (cada una de ellas puede crear derecho en materias
determinadas).
Existen varios tipos de reglas de competencia material:
-
-
Normas que limitan el ámbito material de una determinada competencia normativa. Por
ejemplo: el Congreso puede hacer leyes, pero algunos temas sólo puede hacerlo por ley
orgánica (art. 81 CE: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).
Se sustraen algunos asuntos de algún tipo de norma. Por ejemplo: el Decreto ley no puede
regular algunos asuntos (art. 86.1 CE: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el
Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de
Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del
Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”).
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Normas que reservan la regulación de determinados asuntos a algún tipo de normas, las
reservas de leyes (art. 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo
caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”).
Gracias a estos criterios se le da legitimidad, rigidez y seguridad a nuestro sistema jurídico, de
manera que hay aspectos de tal importancia que no pueden ser regulados ni modificados de cualquier
manera ni por cualquier órgano.
TEMA 10. LAS FUENTES DEL DERECHO
Concepto de Ley : Es una fuente de derecho positivo de rango legal.
Derecho procedente de la autoridad política, modelo liberal continental
●
●
Preponderancia del poder legislativo, separación de poderes
Ley = instrumento principal del Derecho.
Características:
-
Generalidad y abstracción, establece el marco normativo mínimo en el que se va a
mover un determinado asunto. Las normas de rango reglamentario establecen
detalladamente la regulación. EJ: Uni, hay alguna ley y varios reglamentos.
-
Unidad formal y de rango, todas las leyes se crean igual y tienen el mismo rango.
Todas las leyes valen lo mismo. Cualquier norma con rango legal tiene el mismo
rango normativo.
-
Fuerza de ley, la ley es obligatoria con carácter general.
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-
-
Reglamentos de las Cámaras, son normas que regulan el funcionamiento del
parlamento de Andalucía.... Son normas de rango de ley (normas de producción o
de cambio)
-
Normas reguladas del funcionamiento de instituciones previstas en la Constitución
Española (reglamentos regulador de instituciones, TC, CGPJ,Defensoría del Pueblo)
-
Reglamentos en sentido estricto, normas infralegales. Los reglamentos dependen de
una ley. Estos reglamentos desarrollan el contenido de la ley. Se producen en el
Consejo de Gobierno, de miembros de gobierno, órdenes ministeriales u órdenes
departamentales autonómicas. Ámbito local, ordenanza municipal (impuestos
locales) tienen cierta autonomía normativa.
-
Sentencias TC o jurisdicción ordinaria que declaran la invalidez de una norma
-
Convenios colectivos: laboral, acuerdo entre particulares.
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Concepto de la ley lI
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Dentro del concepto de ley, normas con rango de ley (10.1.1 características) y normas
infralegales que encajan en el concepto de ley.
Crisis de la Ley
Ha cambiado el esquema por distintos factores políticos:
- Emergencia de Ias const. con valor jurídico directo
- Ampliación del ámbito de intervención del Estado, a través de una expansión de la
adm y sus normas
- Crisis de la centralidad del Estado nacional:
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En el modelo del S.XIX Y XX = Estado nación, grandes estados coloniales. Con la
descolonización surgen Dos movimientos:
➢ Por arriba, UE. Internacionalización
➢ Por debajo, descentralización: CCAA, municipios. Hay instituciones
infraestatales creando derecho, diversificando el foco de creación de la ley.
- Incidencia de la sociedad en la creación de normas, tiene iniciativa y presión política.
- Derecho judicial, jurisprudencia. No es estrictamente fuente del derecho pero
modifica la ley.
Constitución como norma jurídica
Plano constitucional, plano fundamental en las fuentes del derecho. Instrumento básico de
la organización del estado político y jurídico.
El rasgo singular de las constituciones es que son de obligatoriedad jurídica.
Rasgos de la obligatoriedad jurídica:
●
Rigidez: alude a que los contenidos no se pueden tocar. Es una noción que tiene
una dimensión temporal. El legislador tiene obligación de desarrollar el contenido.
Relación del legislador con el constituyente, es que el legislador tiene que hacer las
leyes operativas de los contenidos constitucionales. Los contenidos de la
Constitución no pueden contradecirse por las normas.
No suele haber restricciones acerca de cómo el legislador desarrolle esos contenidos
constitucionales
La noción de rigidez tiene que ser suficientemente difícil de reformar y suficientemente
rígida.
Si es absolutamente rígido nos va a dar problemas a lo largo del tiempo. Rigidez protección.
Existen algunas protecciones añadidas (mayorías reforzadas, reserva de ley orgánica)
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Supremacía: Fuerza normativa superior, para asegurarla se establecen distintas garantías.
Distinción relevante:
- Constituciones formales, procedimentales u organizativas: regulan cómo funciona el
poder pero no condicionan el contenido de sus decisiones. ESTABLECEN los
criterios de ordenamiento de una manera formal,
-
Constituciones con elementos materiales:
➔ Derechos fundamentales. valores y principios const.
➔ Fuerza irradiadora al conjunto del OJ
➔ Aplicación no solo por TC, sino por jueces ordinarios.
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Constitución como norma jurídica II
El principio de legalidad dice: La constitución garantiza el principio de legalidad.
En un sentido amplio, es una de las consecuencias del estado de derecho, limita y
racionaliza el poder. La idea de que toda actuación del estado tiene que estar regulada
previamente en una ley. La voluntad del estado es la ley.
Como ciudadanos podemos hacer todo lo que no está prohibido, el estado puede hacer
todo lo que está permitido.
● En un sentido estricto:
El principio de legalidad frente a norma de tipo infralegal, significa que la ley prevalece
sobre otros tipos de normas inferiores, es una implicación del principio de jerarquía.
Este principio de legalidad se enuncia como una reserva de ley, la clave de creación de
nueva legislación es el poder legislativo, una vez hace la ley la adquiere el poder ejecutivo
llevará a cabo el desarrollo. Proteger la ley frente a los desarrollos reglamentarios. El
principio de legalidad protege el contenido de la ley frente a otros desarrollos que lo
modifiquen
Otra forma es las reservas de ley, protegiendo ciertas normativas.
La 1° regulación general de una materia se reserva a la forma ley.
-
No puede haber normas infralegales que regulen por primera vez un asunto
Todas las normas infralegales vendrán de una norma de rango legal. (Aquí hay
anomalía a veces)
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Principio de legalidad
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Otras Formas positivas de creación normativa I
Las normas con rango reglamentario las hacen el gobierno y la administración.
Son normas con carácter general.
●
Reglamentos (gobierno: Real Decreto) son los gobiernos los que hacen reales
decretos, decretos lo hacen las autonomías y por otro lado, órdenes (ministros) y
autonomías (consejerías). También Las entidades locales (ordenanzas)
●
Normas internas, instrucciones y órdenes de servicio: hacia el interior de la
administración.
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Particulares pueden crear derecho con carácter general.
-
Producción indirecta:
Influencia en la creación e interpretación de entidades de particulares: partidos,
sindicatos, asociaciones.
La Doctrina, creación teórica de especialistas del derecho.
Costumbre es una forma de creación popular.
Producción directa: Ampliación limitada a los efectos.
-
Convenios colectivos, ampliación más general.
Normas corporativas producidas por esas entidades sociales, costumbres
empresariales o acuerdos. El estado no se mete demasiado.
Contratos entre particulares crean obligaciones, eficacia inter partes, frente a leyes
que tienen eficacia para todos.
10.2 COSTUMBRE
COSTUMBRE JURÍDICA
La Costumbre es un fuente secundaria y supletoria de la ley. Requiere una conducta reiterada
(repetición uniforme y generalizada de un comportamiento). El sentimiento colectivo o la opinión de
que el comportamiento que prescribe la norma consuetudinaria es jurídicamente obligatorio.
Las normas tienen una sobre dimensión. La norma jurídica constituye el significado de un enunciado
lingüístico, una práctica social verificable, o bien ambas cosas a un tiempo. Todas las normas legales
pertenecen a la primera categoría y, en la medida en que resulten eficaces, cabe decir que encarnan
una práctica social. Por tanto, es posible que una ley sea válida, pero no eficaz.
Hay una segunda categoría de normas que se expresan siempre como práctica social: las costumbres,
normas eficaces por definición. Por eso, ley y costumbre son dos fuentes distintas y opuestas: la
costumbre siempre es eficaz y, a veces, encarna un “deber ser” jurídico; la ley, si es válida, representa
un “deber ser” jurídico, y, a veces, también resulta eficaz.
La ley presupone un acto deliberado de creación de Derecho, acto que cristaliza en una disposición.
La costumbre es una norma sin disposición, que pretende nacer de un hecho. Cuando decimos que la
costumbre puede ser fuente del Derecho, significa que a través de un hecho puede conocerse la
existencia de una norma, no que el hecho constituya la norma. Detrás de la norma consuetudinaria,
como de la legal, lo que aparece siempre es una actuación humana que no tiene que expresarse
necesariamente mediante el lenguaje escrito.
La costumbre presenta un doble interés: primero, es una fuente-hecho, de producción del Derecho a
través de hechos y no de actos jurídicos. Y segundo, constituye la máxima expresión de la eficacia
jurídica, de las que se llaman fuentes extra ordinem: aquellos hechos que producirían Derecho al
margen e incluso en contra de lo establecido por las normas sobre producción jurídica.
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El proceso de consolidación del Estado moderno anuncia el ocaso de la costumbre como forma de
producción de Derecho. El pensamiento ilustrado verá en la costumbre el triunfo de lo viejo frente a lo
nuevo, de los prejuicios y de la ignorancia acumulada frente a las luces de una razón que sólo se
plasmaba en la ley.
Desde una perspectiva jurídica, se reprochará a la costumbre ser causa de inseguridad y de
desigualdad en las relaciones jurídicas. De inseguridad por su difícil conocimiento y prueba, y por la
falta de uniformidad en la práctica consuetudinaria; y de desigualdad por su localismo, por su falta de
carácter “nacional”. La absoluta prevalencia de la ley en que se pretendió asentar el Estado del siglo
XIX perseguía un triple objetivo:
●
●
●
Un objetivo político. La unidad jurídica como primera expresión de la unidad nacional.
Un objetivo económico y social. Garantizar mediante normas generales y uniformes la
seguridad y racionalidad de las relaciones jurídicas.
Un objetivo jurídico. Asegurar el sometimiento de todos los operadores jurídicos y de los
jueces a un cuerpo único de leyes escritas.
La costumbre mantiene una cierta importancia en el Derecho Internacional Público porque la
comunidad internacional y la medieval carecen de un sistema plenamente desarrollado y centralizado
de producción jurídica y de decisión sobre el uso de la fuerza. Además, la operatividad de la
costumbre viene dada por los casos en que la ley remite a la costumbre o es necesario recurrir a ella
para dotar de significado a una disposición normativa.
COSTUMBRE JURÍDICA III
El art. 1.3 CC dice que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. La doctrina deduce tres características
de la costumbre:
➔ La independencia. Significa que la costumbre es una fuente autónoma del Derecho, que se
forma y puede aplicarse sin necesidad de que una ley particular lo autorice o se remita a ella
en un caso concreto.
➔ El carácter subsidiario. Supone que la aplicación de la costumbre sólo resulta viable cuando
exista expresa remisión legal o cuando la ley no ofrezca solución a un conflicto; esto es, que
queda excluida la costumbre contraria a la ley.
➔ La necesidad de prueba, que implica que no rige para la costumbre el principio “iura novit
curia” y, por tanto, aquel que la alega deberá probar su existencia y contenido, como si de un
hecho se tratase.
COSTUMBRE JURÍDICA IV
Las costumbres jurídicas también son costumbres sociales, pero no toda costumbre social es jurídica.
Y ello plantea el problema de determinar cuáles son los rasgos que hacen que una costumbre social
sea jurídica. No hay objetos reservados, es decir, algunos pueden pasar del uso social o de la cuestión
moral al jurídico.
Los juristas exigen a la costumbre jurídica una serie de requisitos:
- Reiteración: repetición del comportamiento en un cierto número de ocasiones.
- Antigüedad: transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la costumbre
- Generalidad: es decir, que consistiera en la conducta de todos o de la mayoría de las
personas que se hallaran en un cierta situación.
- Uniformidad: práctica idéntica o muy similar en todos los casos.
- Continuidad: no interrupción de la conducta que da lugar a la costumbre.
- Frecuencia: habitualidad de la práctica consuetudinaria.
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COSTUMBRE JURÍDICA II
-
Publicidad: carácter notorio o no secreto de los actos que constituyen la costumbre.
Como estos requisitos no resultan satisfactorios aparece el elemento subjetivo de la conciencia de la
vinculación jurídica, la convicción de que se debe seguir esa conducta como si se tratase de una
obligación jurídica. Pero como esto no se encuentra claro, aparece dos posiciones:
Existe una explicación alternativa del positivismo de Austin (tesis del reconocimiento): antes de su
aplicación por el juez o de su toma en consideración por el legislador, toda costumbre forma parte de
la categoría de los usos sociales, y sólo pasa a ser costumbre jurídica una vez que la ley o la sentencia
la recogen o respaldan.
Austin dice que “la costumbre se transforma en Derecho positivo cuando es adoptada por los
tribunales y cuando las decisiones judiciales inspiradas en ella son respaldadas por el poder
político”. Pero antes, “son una regla de moralidad positiva seguida por los individuos que no ostenta
más fuerza que la que pueda recibir de la desaprobación colectiva que recae sobre quien la viola”. En
consecuencia, no existiría propiamente Derecho consuetudinario, sino Derecho judicial, o cuando la
costumbres son adoptadas por el legislador, Derecho legal.
Esta posición sirve para comprobar la existencia de las costumbres jurídicas, de manera que para
saber cual es jurídica el camino más rápido consiste en atender al comportamiento de los operadores
jurídicos.
Sin embargo, esta respuesta plantea ciertos problemas porque algunas costumbres parecen ser
jurídicas con independencia de cualquier reconocimiento judicial; y porque el juez no inventa las
normas que aplica, sino que alguna propiedad han de tener esas normas para que él las incorpore.
Para Ross (realista) una costumbre es jurídica cuando nace o se desarrolla en un ámbito material o de
relaciones que es o que se convierte en objeto de regulación jurídica. Para este era importante las
sentencias (Derecho de acción).
Una costumbre social que tiene que ver con una relación jurídica será tomada en consideración por el
juez, mientras que ello no ocurrirá si la práctica social se desarrolla en esferas ajenas al Derecho. Pero
parece imposible trazar una nítida frontera entre materias jurídicas y no jurídicas, y tampoco cabe
excluir la aparición de meras prácticas sociales en esferas reguladas por el Derecho o de costumbres
con relevancia jurídica en materias generalmente no reguladas.
RELACIÓN COSTUMBRE-LEY
Tres son las hipótesis posibles: superioridad de la costumbre sobre la ley, lo que significa que una
costumbre puede derogar la ley, pero no a la inversa; igualdad, lo que implica que la ley posterior
deroga la costumbre anterior, pero que también la costumbre posterior deroga la ley precedente (en
ambos casos se habla de costumbre contra legem).
Inferioridad de la costumbre respecto de la ley, lo que supone que la costumbre sólo resulta legítima
cuando no se oponga a lo establecido en la ley; esto es, cuando confirma o es reclamada por la propia
ley (costumbre secundum legem) o cuando regula cuestiones no contempladas en la ley (costumbre
praeter legem).
Así como la costumbre por su propia condición carece de capacidad para atribuir formalmente un
papel a la ley, ésta, en cambio, siempre ha tenido “por costumbre” definir el papel que debía
desempeñar la costumbre.
La costumbre contra legem es excluida del sistema español. No obstante, nuestro CC se refiere a la
costumbre praeter legem, pues dice que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable”, sin que
se encuentre ninguna referencia general a otra clase de costumbres.
La costumbre secundum legem puede ser entendida de dos formas. Como aquella que fija, por vía
interpretativa, un determinado significado para la ley; como aquella que la ley reclama o a la que
reenvía, o que resulta necesaria para perfilar el significado de las normas: serían las prácticas sociales
cuya consideración resulta indispensable para dotar de sentido o contenido a un modelo de
comportamiento previsto en la ley.
La única costumbre que reconoce el CC es la praeter legem, pero esto es dudoso por el juego
simultáneo de los principios de legalidad y de autonomía de la voluntad. El primero significa que todo
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COSTUMBRE JURÍDICA V
el Derecho necesario ha de tener su origen en la ley. Por otra parte, una vez que se respeta el Derecho
necesario de base legal, se abre paso a la autonomía de la voluntad, sin que exista espacio para el
desarrollo de una costumbre imperativa (las partes hacen un pacto y lo que acuerdan es legal).
CONCEPTO
Según el artículo 1.4 del Cc: “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de la ley
o la costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Son aplicables en
dos sentidos: como fuente del derecho cuando hay ausencia de ley o costumbre; o en cuestión de
interpretación.
Al hablar de PGD es necesario distinguir principios implícitos y principios explícitos. Estos últimos
son aquellos que figuran contemplados en una disposición; mientras que los implícitos no aparecen
expresamente recogidos en ninguna disposición y plantean el problema de si resulta posible hablar de
normas implícitas. En los últimos tiempos, ha surgido la idea, según la cual ciertas normas, llamadas
“principios” presentan una estructura distinta a la del resto de las normas, llamadas “reglas”.
En efecto, en la medida en que los principios generales del Derecho han de concebirse fuera de la ley
y de la costumbre, se presentan como principios implícitos o deducidos del conjunto del
ordenamiento, de manera que una disposición normativa que resulte contradictoria con el principio
general se presenta como una excepción al mismo.
En cambio, un principio expreso ostenta la fuerza propia del documento que lo consagra y, por tanto,
cualquier disposición contrastante ya no será una excepción, sino una infracción del mismo, por lo
que los principios expresos constituyen un límite sustantivo a la producción de normas inferiores.
PGD COMO CIERRE DEL SISTEMA
Aunque la Constitución, las leyes o la jurisprudencia digan reconocer un principio o un principio
general, los principios generales de los que habla el CC no son ley ni costumbre, pues si lo fuese ya no
se aplicarán “en defecto de ley o costumbre”.
Que no son ley significa que no constituyen el significado de ninguna disposición, que no existe
ningún enunciado lingüístico del legislador cuyo significado sea un principio; que no son costumbre
significa que no constituyen la expresión de ninguna práctica social verificable.
Por definición, los principios a los que se refiere el CC son normas implícitas y suponen un presunto
Derecho latente, un Derecho que no se capta del mismo modo que se captaron la ley o la costumbre,
pero que al parecer existiría.
La aceptación de los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos afirmaciones:
- Primera: que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener normas a partir de normas.
- Segunda: que la regla así obtenida representa de verdad una regla nueva y distinta a las que
constituyen su origen, pues si fuese una simple “repetición” de estas últimas, los principios
generales no servirían como “fuente” que se aplica en defecto de ley o costumbre.
Obtener normas a partir de normas implica que:
A) Hay reglas de razonamiento a partir de las cuales se pueden formular las premisas o las
consecuencias de normas en vigor y controlar si están justificadas o no.
B) El concepto de sistema del Derecho contiene las premisas y las consecuencias que se derivan de
las normas y las trata como válidas.
PGD COMO CIERRE DEL SISTEMA II
La obtención de los principios implícitos tiene que ver con la analogía, esto es, con la aplicación de
una norma a un supuesto específico distinto, aunque semejante al que ella misma contempla. El uso de
la analogía implica la generalización a partir de una o varias normas del ordenamiento jurídico, es
decir, presupone la creación (o el reconocimiento) de un principio general.
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10.3 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Tal vez la diferencia consiste en una menor tendencia a la generalización en el caso de la analogía
(legis) que en el caso de los principios (analogía iuris), en el sentido de que una vez creada la
regulación analógica del nuevo caso singular, el proceso de normación se detiene en ese caso,
mientras que los principios generan normas diversas aplicables a distintos supuestos de hecho
comprensibles en la esfera del principio.
Dado que los principios reposan en normas válidas del ordenamiento de las que pueden ser
inducidos, su peso puede ser mayor o menor según sea el número y relevancia de las normas
de donde se obtiene.
Sin embargo, la analogía es imposible. Se debe reconocer que en la identificación de los principios
implícitos la discrecionalidad del jurista juega un papel destacado. Dichos principios no son el fruto
de una atribución de significado a cierta disposición normativa, sino que representan la construcción
de ese significado por parte del intérprete; suponen la producción de normas por medio de normas.
Si los principios se conciben como la reformulación del sistema de normas vigente, no pueden servir
como fuente del Derecho en ausencia de ley o costumbre; y si son fuente del Derecho, tiene que ser
algo más que la reformulación de normas explícitas. Es la doctrina y la jurisprudencia quienes dan
vida a los principios generales.
( no he encontrado lo de BETTI)
PGD COMO CIERRE DEL SISTEMA III
La cultura jurídica de la codificación elevó a la categoría de dogma dos reglas contradictorias:
-
que el juez no puede negarse a fallar alegando inexistencia de norma aplicable aL caso
que el juez representa una boca muda que pronuncia las palabras de la ley, nunca un órgano
creador de Derecho.
Para hacer compatible ambos postulados era necesario asentar un tercer dogma, el de la plenitud y
coherencia del Derecho, el de la ausencia de lagunas y antinomias. Es el postulado consiste en afirmar
que la ley, o al menos, el orden jurídico representa una unidad cerrada y completa.
Para que este último dogma tuviera alguna apariencia de verosimilitud, no bastaba con afirmar la
omnisciencia y omnipresencia del legislador, sino que resultaba imprescindible ofrecer un cuadro
completo de las fuentes del Derecho, es decir, asegurar que el juez se halla en condiciones de
encontrar siempre la norma aplicable al caso.
Con este fin nacieron los principios generales del Derecho, que serían una especie de último recurso.
Con ellos se suponía que quedaba cerrado el sistema de fuentes. Ese es el sentido del orden de
prelación de fuentes establecido en el CC: primero se aplica la ley, en su defecto, la costumbre, y sólo
en defecto de ambas procede considerar los principios generales del Derecho.
Art. 1.7 Cc : “ los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, atendiendo al sistema de fuentes establecido”
10.4 JURISPRUDENCIA
¿ES LA JURISPRUDENCIA FUENTE DEL DERECHO?
Peces Barba lo considera una forma de creación de normas pero sin autoridad normativa en el derecho
español.
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CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
Hay 2 tipos de normas de un tribunal:
●
●
individual: solo afecta a las partes a la que va dirigidas. No hay una creación de la norma ya
que esta sale de las normas generales
General: se crea una norma, esto se expone en la razón de la decisión: ratio decidendi (el
carácter creativo). Estas normas no se consideran derecho válido en el derecho español por
dos motivos:
a. En su aplicación no se crea derecho
b. No se considera que estas normas pertenezcan al ordenamiento jurídico
En la práctica esto convive con dos realidades:
●
●
Los tribunales toman decisiones conforme a tribunales superiores y están obligados a justificar
cuando se alejan de esto
Existe un enfoque político que rechaza que el poder judicial cree un derecho válido ya que:
a. Carece de elección directa
b. Sus creaciones normativas no representan ningún interés concreto o simplemente no
introducen contenido nuevo: son imparciales
CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO
Hay 3 formas de enfocar las normas procedentes de los tribunales:
1. Tribunales en el sentido amplio
2. La producción directa e indirecta de la norma
3. Dependencia de la cultura jurídica: en la cultura continental importa más el legislativo, en la
anglosajona el precedente
¿Dónde se crea el derecho en España?
1. Tribunal constitucional: Control de constitucionalidad de las leyes
2. Tribunal Supremo: recurso de casación y control de legalidad de los reglamentos
3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos: resuelven casos sobre el convenio europeo de
derechos humanos.
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“la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del Derecho”
TEMA 11: CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: UNIDAD, PLENITUD Y
COHERENCIA
UNIDAD I
Desde diferentes presupuestos el ordenamiento jurídico cuenta con la hipótesis de trabajo de
considerar su conjunto de normas como un todo unitario, organizado desde un último fundamento de
validez, o al menos, desde elementos que doren de unidad al sistema.
Hay un solo fundamento de validez para todo las normas y todo el OJ(mismos criterios):
➔ XIX:Unificación Derecho público y privado trasladando criterios:
➔
Jellinek: formación de una unidad de la voluntad del Estado. El Derecho público se convierte en
declaración unilateral de voluntad. Esta visión generalizadora, traducida de las declaraciones de
voluntad particulares de los contratos, de los negocios en el Derecho privado, llega a convertirse en
uno de los principios de unidad del sistema.
El monopolio del uso de la fuerza mantenido por el Estado moderno y la transformación de nociones
del Derecho privado convertidas en exponentes del Derecho público permite vincular el orden político
y social con este principio de unidad que se instala en los principios institucionales.
La voluntad o los fines e intereses (Ihering) se convierten en elementos propios de la unidad alojados
en los principios institucionales.
Ihering: unos fines y objetivos a través de la voluntad privada.
●
Austin: La unidad procede de la soberanía única del Estado legislador, que es el único
(directamente o de forma delegada) que puede crear obligaciones.
●
UNIDAD II.KELSEN
Los dos grandes precursores de la unidad jurídica en el s.XX, serán Kelsen y Hart.
Para Kelsen el sistema jurídico se apoya en una norma hipotética fundamental que asegura su unidad
y su validez. La norma fundamental permite asegurar la pertenencia de las normas a un determinado
sistema, y por otra parte será garantía constante de la validez de dicha norma dentro del ordenamiento
jurídico. Este sistema está organizado conforme a una jerarquización de normas cuya validez deriva
de dicha norma fundamental.
Criterio dinámico (principio de legalidad) y no estático (deducción)
➔ Una sola norma fundamental hipotética que establece los criterios únicos para la creación de
normas (jerarquía superior o cúspide OJ):
-AUTORREFERENCIALIDAD:
➢ Las normas lo son si cumplen los criterios de la NFH
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●
➢ Identificación Derecho y Estado: neutral respecto a la moral.
El sistema jurídico no existe sin un mínimo de eficacia: “la instauración y la eficacia son puestas, en la norma
fundante básica como condiciones de la validez”; la eficacia en el sentido de que debe agregarse al hecho de la
instauración para que tanto el orden jurídico, como un todo, así como cada norma jurídica aislada no pierda su
validez.
Solo es condición de la existencia de la NFH
➢ Más allá, no es un criterio de validez-pertinencia, salvo casos de ninguna eficacia.
●
UNIDAD III HART
Para Hart la unidad del ordenamiento jurídico se apoya en la denominada regla de reconocimiento,
una regla última que suministra los criterios para determinar la validez de otras reglas del sistema. Se
combina en esta regla la idea de que entre los criterios utilizados combinando la subordinación y la
primacía uno de ellos es supremo. Para definir la regla de reconocimiento debemos tener en cuenta
que además de ser una regla última utiliza un criterio supremo. Un criterio de validez es supremo si
“las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como reglas del sistema”
La clave de la unidad es la regla de reconocimiento: establece los criterios de validez con los que
poder identificar a una norma como tal en todo el OJ:
DIFERENCIAS CON NFH KELSENIANA:
La diferencia primera con la norma fundamental de Kelsen es que no es una hipótesis de trabajo, sino
que la regla de reconocimiento de Hart es una norma positiva, aunque esta norma puede ser
“reconocida” desde una práctica social de obediencia, desde una costumbre reconocida como tal por
los operadores de una determinada comunidad. Mediante la regla de reconocimiento a su vez. Sólo
puede haber una norma de reconocimiento para cada OJ, para salvar los problemas de falta de certeza
la regla de reconocimiento funciona como regla inclusiva respecto a las normas reconocidas por ella y
excluyente respecto las normas de otros ordenamientos.Hart distingue entre un punto de vista externo
e interno.
➢ La regla de reconocimiento no es hipotética , sino Derecho positivo (aunque su origen pueda
ser la eficacia o la costumbre)
➢ Función incluyente: señala lo que está dentro del OJ (las normas válidas o existentes): a través
también de reglas secundarias de producción y de adjudicación.
➢ Función excluyente: separa un OJ de otros.
●
UNIDAD IV. REALISMO-EFICACIA (JOSEPH RAZ)
Raz combina dos criterios:
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-ROL DE LA EFICACIA O LEGITIMIDAD:
-Sistemático-normativo: La norma fundamental justifica la unidad del sistema a través de las cadenas
de validez: una habilitación progresiva de normas desde la norma fundamental hasta la última.
Consiste en utilizar la norma fundamental para fundamentar la unidad del sistema habilita a otra
norma o al órgano competente que ésta establezca para crear una norma que deriva de ésta. Se
establece un conjunto de normas vinculadas por los procedimientos y por determinados contenidos
permitidos o limitados por las anteriores, estableciendo una coordinación progresiva de normas hasta
llegar a una norma que no habilita la creación de ninguna otra norma.
-Realista:Apoyo a las normas que pertenecen por parte de los jueces y órganos del Estado que las
aplica : un acto performativo que declara y confirma la pertenencia de las normas al sistema.
Se basa en el apoyo de la actuación de los órganos que aplican las normas, entendiendo como normas
que pertenecen al sistema aquellas que no son reconocidas como tales en el acto de la aplicación. Se
trata de un reconocimiento en el uso y aplicación de jueces y tribunales, que, a través de un uso que
podríamos denominar “performativo” de las normas, declara su pertenencia.
●
UNIDAD V. OTROS PRINCIPIOS PARA LA UNIDAD
➔ Principios extrasistemáticos: Dworkin, conjunto de principios (morales, políticos) que los
tribunales y órganos del Estado usan para dar homogeneidad y unidad al OJ. Moral
mayoritaria. Formula principios entendidos como prácticas, usos, convicciones, nociones
políticas, entendidos como tales por la comunidad, profesionales y estudiosos, así como
ciudadanos en su práctica. Estas deben ser interpretadas por el juez que las inserta en el
sistema para su correcta aplicación, reconstruyendo un sistema coherente con una concepción
de la moralidad pública.
➔ Principios intramatemáticos: Principios y valores constitucionalizados que dan unidad:
validez material: “La unidad del ordenamiento en este segundo caso necesita de subsistemas
de contenido material que derivan directamente de valores positivados”(Peces Barba) Hay
una serie de principios extraídos de los valores constitucionalizados que aportan elementos
materiales al test de la identificación de normas. Los contenidos materiales se han ido
postivando, en primer lugar como evolución del sistema kelseniano dentro del positivismo
jurídico, y en segundo lugar, como elementos identificadores de normas, los criterios de
unidad se han ampliado dentro de esta teoría para complementarse con los elementos
formales. El criterio de validez se ve afectado por la situación de pertenencia de las normas,
que deben contar con los principios que derivan de valores positivados para identificar a las
normas de un ordenamiento en virtud de sus contenidos materiales
TEMA 11.2. COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO.
●
Coherencia del ordenamiento e interpretación jurídica. El postulado de la racionalidad del
legislador.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Hemos manejado una visión del ordenamiento claramente dinámica, en donde puede afrontarse con
cierto éxito el problema que afecta a la coherencia de las normas, en tanto en cuanto la presencia de
antinomias es un rasgo común entre los sistemas modernos. Por otro lado, los sistemas dinámicos
exigen que aunque la unidad del sistema no se identifica con la coherencia del mismo, la primera
afectará sustancialmente a la segunda.
Decimos que existe antinomia cuando dos o más normas regulan un mismo supuesto de hecho,
estableciendo una consecuencia jurídica que es contradictoria u opuesta entre sí.
★ ORDENAMIENTO JURÍDICO
=SISTEMA PERFECTO:
-Coherente y pleno
=una única solución dada de antemano para cada caso concreto que pueda plantearse.
★ “MITO” DE LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR
-Postulado o hipótesis teórica no demostrada
-Consecuencias prácticas al ser aceptado como si fuera
●
Coherencia del ordenamiento e interpretación jurídica. Antinomias o contradicciones entre normas
jurídicas.
★
★
1)
2)
CASOS ANÓMALOS O FALLOS DEL SISTEMA JURÍDICO
PARA QUE SE PRODUZCA UNA ANTINOMIA JURÍDICA:
Las normas han de tener el mismo ámbito de validez: espacial, temporal y/o material.
Tienen que tener un carácter incompatible: Existe incompatibilidad entre normas (con el mismo objeto
y el mismo sujeto pasivo):
Cuando una obliga y otra prohíbe algo, cuando una obliga a algo y la otra concede un permiso que sea
la negación de esa obligación y por último, cuando una prohibe algo y la otra concede un permiso que
sea la negación de esa prohibición.
●
Coherencia del ordenamiento e interpretación jurídica. Tipos de antinomia según el grado de
superposición de su referencia, (objeto y sujeto pasivo)
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
El sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una
coherencia interna de sus componentes básicos, especialmente de las normas como unidades básicas
del ordenamiento jurídico. Es necesario insistir en que las bases de la coherencia interna dependerá de
qué tipo de sistema estemos manejando. Aunque la definición de coherencia no depende de la
consideración de la unidad del sistema. tendremos que tener en cuenta cuál es el criterio unificador de
cada ordenamiento para poder establecer las relaciones entre las normas. Así, es diferente el criterio
de coherencia interna de un sistema regido por el principio de deducibilidad, propio de un sistema
estático, que el de legalidad, que define el sistema dinámico en la terminología kelseniana.
ANTINOMIA PARCIAL-PARCIAL: Si dos normas incompatibles tienen ámbitos de validez que coinciden
parcialmente, la antinomia se mantiene sólo en la parte común. “se prohíbe fumar pipa y puros en el aula
durante la mañana”
ANTINOMIA TOTAL-PARCIAL: El ámbito de validez de una norma es en parte igual y en parte diferente en
relación con la otra, siendo el de la segunda más restringido. Entonces existe antinomia total de la primera
norma respecto a la segunda y sólo parcial de la segunda respecto de la primera. “se prohíbe fumar, durante la
mañana, en el aula y se permite fumar cigarrillos, durante la mañana, en el aula”
● Coherencia del ordenamiento e interpretación jurídica. Interpretación derogatoria.
➢ Reglas o criterios de la interpretación derogatoria:
1. Criterio Jerárquico: la ley superior deroga a la ley inferior. Traduce la máxima lex superior derogat
inferior a regla de resolución de conflicto entre normas. Este criterio es la aplicación de un principio de
organización, básico para la estructuración del Derecho a la resolución de conflictos entre normas. El
Derecho forma un conjunto sistemático, la Constitución como norma suprema.
2. Criterio Cronológico: cuando existan dos o más normas del mismo rango, se debe aplicar siempre la
norma posterior en el tiempo. El criterio cronológico establece que la norma posterior prevalece a la
anterior. Según la máxima lex posterior derogat anterior la evolución temporal del Derecho acuña la
necesidad de convertir en preferentes las normas que sustituyen a las normas creadas en un tiempo
anterior. Art 2.2 “las leyes sólo se derogan por otras posteriores”
3. Criterio de Especialidad: la ley especial debe prevalecer sobre la ley general. Con mayor precisión,
cuando el criterio jerárquico y el cronológico no son suficientes para resolver la incoherencia
sistemática, las normas menos generales y abstractas prevalecen sobre las más generales y abstractas.
La máxima specialia generalibus derogant entiende que prevalece la norma especial sobre la general en
materia, espacio o sujetos afectados. Aquí se produce un reconocimiento de parcelas
espaciales/temporales/personales sobre normas que regulan desde una mayor generalidad alguno o un
conjunto de dichos ámbitos.
➢ Consecuencias de la interpretación derogatoria:
-La aplicación del criterio jerárquico o el criterio cronológico determina la exclusión de las normas de inferior
rango o posteriores en el tiempo, si se trata de normas del mismo grado, del ordenamiento jurídico y, en
consecuencia, ha de entenderse que estas dejan de ser válidas y aplicables.
-La aplicación del criterio de especialidad sólo supone que remite la “eficacia” de la norma más general y
abstracta.
●
El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
ANTINOMIA TOTAL-TOTAL: Si se aplica una de las normas se entra en conflicto frontalmente con la otra.
“se prohíbe fumar y se permite fumar”
➔ Surge en los orígenes medievales de la ciencia jurídica moderna:
-Conciencia mítica sobre el fundamento de la fuente del derecho por excelencia en la Edad Media.
-Corpus Iuris= ratio scripta= Donum Dei
➔ Experimenta un avance importante con el racionalismo:
-Se construye la perfección del ordenamiento jurídico desde el método deductivo.
➔ Triunfa definitivamente con la ideología codificadora:
-El juez debe ser mera boca de la ley, no puede crear derecho. No debe suplir con su voluntad la voluntad del
legislador, por la que se expresaría la voluntad general.
-Toda decisión jurídica debe consistir en la aplicación de un precepto general y abstracto "pre-existente" a un
hecho concreto.
-Soluciones para todos los casos.
➔ Postulado de la plenitud del ordenamiento jurídico:
-Los juristas no piensan realmente que el o.j sea pleno. Sin embargo, construyen sus argumentos hermenéuticos
como si los preceptos del ordenamiento jurídico contuvieran soluciones para cualquier caso sobre el que haya de
tomarse una decisión jurídica,
➔ No se trata tanto de que el ordenamiento jurídico sea pleno, como de que los juristas pueden
completarlo recurriendo a las reglas y criterios del método jurídico.
-No inexistencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, sino a la exigencia de que éstas sean eliminadas
mediante las previsiones formales del propio ordenamiento jurídico y la capacidad metodológica de los juristas.
Un sistema pleno exige que los operadores jurídicos tengan que completarlo acudiendo a principios, reglas,
métodos y criterios que tienen poco que ver con esa concepción rígida de la plenitud:
★ ART 1.7 “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido” En el marco de los principios del imperio
de la ley, de seguridad jurídica y de la sumisión de los jueces al principio de legalidad el intérprete tiene
la obligación de encontrar una soluciçon a cada caso, siguiendo el impulso de la hipótesis de que el
ordenamiento es pleno.
Para lograr estos fines se han seguido diferentes procedimientos:
★ 1.AUTOINTEGRACIÓN:
lagunas. Paralelamente a
jurídica a partir del s.XIX
modelos para enfrentarse
Acuden a procedimientos internos para solventar el problema de las
las concepciones del Derecho que establece el positivismo y la ciencia
la forma de colmar las lagunas dependerá de la capacidad que tienen estos
al dogma de la plenitud y su forma de entenderla. Así, la interpretación
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
La tercera gran característica que permite hablar de una noción ordenada del sistema jurídico es su condición de
ordenamiento pleno. Este ordenamiento asegura en el Derecho moderno la articulación de un conjunto de
fuentes que delimiten el contorno de un sistema completo y acabado. A través de los procedimientos que el
propio sistema establece y las competencias conferidas a los jueces y tribunales para resolver los casos que se
enfrentan a indefiniciones, ambigüedades y ausencia de normas aplicables se pretende encontrar criterios que
reduzcan y colmen las lagunas jurídicas.
extensiva de la ley como fuente más importante y la evolución del papel de la jurisprudencia hasta
convertirse de facto en una segunda gran fuente de creación del Derecho, permite redefinir el marco de
los procedimientos de autointegración del propio sistema.
=Autointegración del ordenamiento jurídico
❖ La super legitimación de la ley como fuente del derecho y el formalismo legalista.
Integración de la ley=resolver el caso a partir de una fuente legal
●
El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Heterointegración y autointegración.
★ Heterointegración
Mediante estos procedimientos un ordenamiento jurídico se contemplaría recurriendo a fuentes que el propio
sistema no contempla. De este modo, se acude al Derecho natural, romano y al Derecho comparado o a otros
sistemas que proponían fuentes alternativas al propio sistema para resolver lagunas. Igualmente, cuando el
legislador se tiene por “intérprete auténtico” en una visión subjetiva, buscar lo que ha querido decir y no ha
quedado establecido en el texto de la ley supone utilizar un modo igualmente heterointegrador, por cuanto acudir
a una voluntad indefinida del legislador, más allá de la interpretación extensiva de la norma, supone acudir a
una fuente externa al propio sistema.
-Equidad
-Derecho natural
-Derecho romano
★ Autointegración del Ord.Jurídico
-Costumbre
-Principios generales del derecho
★ Autointegración de la ley:
-Analogía
-Principios jurídicos
● El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. La analogía.
★ Interpretación integradora mediante la cual se hace extensiva la solución prevista por el ordenamiento
jurídico para un caso a otro distinto, sobre la base de la “semejanza” entre ambos.
- Art. 4.1. del Código civil: "procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de
razón". Mediante el procedimiento de la analogía se busca una ratio o vinculación de semejanza
mediante la cual se pueda justificar la solución de un caso al de un segundo que carece de regulación
jurídica específica.
- Art. 4.2º Cc: prohíbe la analogía como fundamento válido para la aplicación de sanciones penales,
entre otros supuestos = consecuencia de la especial protección del principio de legalidad en materia
penal (hoy art. 25.1. C.E.) El extremo de la tipificaciçon en el ámbito penal, con un reforzamiento de
la certeza de las consecuencias jurídicas, más graves por cuanto el çambitp penal se incluyen penas que
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
contemplan la privaciçon de libertad y suspenciços de derechos relacionados con çesta, lleva a prohibir
en este ámbito la interpretaciçon alaógica.
- ¿Existen diferencias entre la interpretación extensiva y la analogía?
- = Principios Generales del Derecho. El uso de la analogía presupone en todo caso el reconocimiento
de un principio general del derecho que englobaría al supuesto o los supuestos regulados por la norma
o las normas previstas en el ordenamiento jurídico y al supuesto semejante no regulado.
➢ Analogía legis
Consiste en extender a un supuesto no contemplado por el ordenamiento jurídico lo preceptuado por
otra norma del ordenamiento jurídico.
➢ Analogía iuris imperfecta
Consiste en extender a un supuesto no contemplado por el ordenamiento jurídico lo preceptuado por
varias normas del ordenamiento jurídico.
➢ Analogía iuris
Consiste en extender a un supuesto no contemplado por el ordenamiento jurídico lo preceptuado por
(todas) las normas del ordenamiento jurídico.
❖ Esquema del razonamiento analógico (analogía legal):
“x” vale como Nx
Nx es semejante a Nh; dado que existe P(Nx,Nh)
Si “X” vale como Nx y Nx es semejante a Nh; entonces Ch.
● El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Los principios jurídicos.
➢ Fuente de nuestro ordenamiento jurídico (heterointegración de la ley, autointegración de la ley,
autointegración del ordenamiento jurídico)
➢ Además, facilitan la autointegración de la ley: función hermenéutica.
-Función interpretativa, permite ser fiel al espíritu de la ley “flexibilizando o ampliando” su
significado.
-Creciente importancia de los principios jurídicos como instrumento de integración del ordenamiento
jurídico.
●
-
El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. Los principios jurídicos. Clases y valor
hermenéutico.
Principios constitucionales y principios generales del derecho en sentido estricto.
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-Algunas cuestiones teóricas controvertidas sobre la analogía: Autointegración de la ley o creación del
derecho?
12.1. La motivación de la decisión jurídica
Dar motivos en una decisión.
Se tiene que justificar una decisión jurídica.Tiene que estar bien motivada y con motivos concretos
Aplicación e interpretación del Derecho I
La motivación de las decisiones jurídicas
*Art 120.3 de la CE —obligación de motivar las sentencias judiciales .( Los Tribunales deben de explicar sus
decisiones)
*Art.248 LOPJ—Sentencias,autos y en algún caso providencias.(más formal)
Decisión jurídica formada por 2 elementos —->motivación fáctica (cuestiones de hechos,parte más
importante)y motivación legal mínima(qué derecho aplicó,por qué es válida).
Cuanto más heterodoxa(rara)es tu decisión,más necesitas argumentar.Argumentos de por qué rechazamos
las partes rechazadas.Hay que justificar ambas partes.
Finalidad;
^Dar razones del fundamento legal de la decisión:convencer
^Este facilita el control de la legalidad de la misma.Sistema basado en el principio de legalidad,supremacía de
la ley como fuente de derecho.
MOTIVACIÓN FÁCTICA:
Argumentos que recogen pruebas e información sobre los hechos del caso.
MOTIVACIÓN LEGAL MÍNIMA:
-Argumentos metodológicos sobre la validez y prevalencia o supremacía de las normas aplicadas.
-Argumentos en favor de la interpretación de las normas aplicadas cuando esta se aparte del sentido
inmediato del texto.
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TEMA 12: NOCIONES BÁSICAS DE APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL
DERECHO.
-Argumentos sobre los que se basa el rechazo de las otras interpretaciones posibles de selección e
interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso.
oportunidad de su aplicación.
MOTIVACIÓN LEGAL CONCRETA:
Motivos que dan cuenta de la calificación jurídica de los hechos, esto es, la determinación de cuál es el
supuesto de hecho en el que encaja la reconstrucción de los hechos del caso y su consecuente valoración
jurídica.
-Determinación de las consecuencias jurídicas concretas o aplicación de la consecuencia jurídica abstracta de
la norma aplicable al caso.
Para comprender los hechos hay que utilizar el derecho.Para saber la norma aplicable se recurre a los
hechos.La motivación tiene que ser concreta,justificar que esos hechos concretos encajan en la ley que se
desea aplicar.
MOTIVACIÓN COMPLEMENTARIA O ARGUMENTOS RACIONALES EN SENTIDO
ESTRICTO:
Casos fundamentales.Argumentos añadidos a la motivación,hay casos muy estrictos que no tienen una
solución estricta.
12.2 Motivación fáctica de la decisión jurídica.
Prueba de los hechos,los hechos que identificamos para condenar.¿Cómo los probamos?Es una necesidad
del estado de derecho que queden probados.
Construir jurídicamente todos los hechos,sólo podemos conocer el mundo real a través de
limitaciones.Tenemos una realidad que es lo que sucede,una realidad bruta que para nosotros no es
significativa si no la transformamos en términos jurídicos.Nos interesa si el hecho se puede calificar dentro
del derecho ( una persona mata a otra,asesinato)
º constatar que el hecho ocurrido realmente, hay que realizar una tarea de comprobación fáctica = prueba de
los hechos.
º construir el hecho, darle un significado jurídico. El hecho que pone en marcha el dispositivo de decisión
jurídica es un “hecho bruto”; pero la labor interpretativa va a reconstruir su significado “jurídicamente”, es
decir, su significado para el derecho.
~ Pruebas que se practican en los procesos judiciales,se puede utilizar cualquier prueba o indicio:
●
Declaraciones del mismo demandado
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
-Argumentos sobre la legislación aplicable al caso y las precisiones necesarias sobre su significado y la
●
Inspecciones oculares
●
Documentos
●
Declaraciones de testigos y peritos, etc
●
Investigación reglada
●
Verdad Formal (no material), una verdad limitada, condicionada por los límites que imponen las
reglas procesales de la verdad.
Todo el proceso de investigación sobre los hechos están arreglados y deben ser respetados. Humildes en la
realidad que vamos a conocer, verdad Formal y no material, obtenemos una verdad conforme a las reglas del
derecho, aunque a lo mejor no sé la verdad integral, cada uno cuenta los hechos conforme lo ha vivido, cada
persona lo hace de forma diferente. Hay que intentar alcanzar la mayor probabilidad de que los hechos
sucedieron así: razonamientos probatorios y que convenzan.
-reglas procedimentales
-función de garantía y preservación de la seguridad jurídica
-pasado— juicio probabilístico— convencimiento
-Límites al recurso: sobre la práctica de la prueba pero no sobre esa verdad Formal.
PRINCIPIOS DE:
“Inmediación”~~> la prueba dejando a salvo unos pocos casos excepcionales, debe ser practicada del órgano
judicial al que compete su valoración.
“ libre valoración de la prueba“—> libre aparición según las “reglas del criterio humano”. No
arbitrariedad—> motivar las decisiones y hacer explícito razonamientos y apreciaciones sobre las que hacen
descansar su “libre” valoración de la prueba.
º El hecho de que se va a basar la decisión jurídica es una reconstrucción intelectual “hecho bruto”. El hecho
bruto se transforma así en un hecho construido jurídicamente, en un “hecho jurídico”.
NOTA:QUIEBRA DEL MÉTODO LÓGICO DEDUCTIVO; se ha dicho que el “hecho construido
jurídicamente”presupone la previa anticipación del enjuiciamiento jurídico del mismo
●
★
★
★
★
●
-
Tema 12.3. Interpretación del derecho
Reglas y criterios de interpretación
Las reglas y criterios de interpretación del artículo 3.1 del Código Civil.
Otros criterios hermenéuticos
El peso de los argumentos hermenéuticos.
Reglas y criterios de interpretación
Implícitas
Explícitas, en los supuesto en los que puedan suscitarse controversias
Fundamento convencional, aceptación dentro de una cultura jurídica
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
-
Criterios formulados explícitamente por el legislador mediante preceptos legales.
➔ Definiciones legales
➔ Reglas de interpretación recogidas en textos legales- art 3.1 Código Civil.
Art 3.1 del Título preliminar del Código Civil: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en
que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
-Los criterios hermenéuticos de nuestro sistema jurídico y los principales criterios establecidos por la
jurisprudencia y la doctrina.
➢ Criterio Gramatical: Investigar el significado de las palabras e interpretarlas.
➢ Criterio Contextual/Sistemático:interpretas las palabras que lees en funciçon con el resto de
elementos del sistema
➢ Criterio Histórico:en función de antecedentes
➢ Criterio Sociológico: en función contexto social
➢ Criterio Teleológico, en la interpretación de las normas jurídicas se debe atender “fundamentalmente”
a su espíritu y finalidad.
EJEMPLOS DE TEXTOS UTILIZANDO LOS CRITERIOS EN LAS DIAPOSITIVAS
OTROS CRITERIOS HERMENÉUTICOS
●
Argumento a contrario: la interpretamos por lo que no dicen, pudiendo decirlo.
Argumento apagógico o de reducción al absurdo: reducir al absurdo cualquier hecho,
evidencias de equivocación.
Argumento a fortiori: Con más fuerza. ej: aprobación de una ley por ⅔ y a favor la mitad, con
más razón.
EJEMPLOS DE TEXTOS UTILIZANDO CRITERIOS HERMENÉUTICOS EN LAS
DIAPOSITIVAS
El peso de los argumentos hermenéuticos I
Las reglas y criterios de interpretación tienen una función ambivalente:
-
●
Circunscribir las posibilidades de interpretación de los preceptos legales, limitar las
posibilidades de interpretación.
- En los casos en que el significado del texto es demasiado rígido o se aparta de las
convicciones o estrategias del intérprete, las reglas y criterios aludidos permiten que éste
pueda apartarse del sentido literal del texto, manteniéndose la ficción de que no se vulnera el
verdadero significado de la ley sino todo lo contrario.= flexibilidad hermenéutica.
El peso de los argumentos hermenéuticos II
¿Hasta qué punto se justifica la corrección del tener literal de la ley, ampliando o restringiendo, haciendo uso de
argumentos hermenéuticos que fuerzan o limitan su significado?
No existe un catálogo cerrado y ordenado de reglas y criterios de interpretación que determine orden
alguno de prelación de los argumentos hermenéuticos.
➔ Principios de legalidad – Seguridad jurídica
Ámbitos del ordenamiento jurídico donde el principio de legalidad está especialmente reforzado como
el derecho penal o el derecho administrativo sancionador.
- Necesidad de extremar las cautelas frente a todo tipo de interpretaciones que lleven a extender el
significado de la norma. –"favorabilia amplianda odiosa restringenda
➔
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Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
Las reglas y criterios de interpretación del art. 3.1 del Código Civil:
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