Tatiana B. Maekelt DERECHOCOMPARADO AYERYHOY SEPARATADELTOMOII LIBROHOMENAJEA FERNANDOPARRAARANGUREN Facultadde CienciasJurídicasyPolíticas de la UCV- Caracas, 2002 D e re ch o Co m parad o aye r y h o y Tatian a B. M a ek elt E l Der ech o Com p a ra d o rep r esen ta u n o d e los esfu erzos m á s in ter esa n tes p a r a r een con tra r en las cien cia s ju r íd ica s el sen tid o d e lo u n iv ersa l R. Rodiére Es am p liam en te con ocida la cu ltura ju r íd ica y los m últip les in tereses de Fern an do Parra Ar an gu r en , tan to en el ám bito de distin tas áreas de d erech o com o en la en señ an za d el m ism o. Testim on io de esto es, en tre m u ch as otras, su la r ga y exitosa activid ad docen te y su in ten sa labor en el cam po de pu blicacion es, ya qu e a él le d ebem os la regu lar id ad en la ap arición de la Revista de n u estra Facu ltad y su crecien te n ivel cien tífico. Por ello, n ad a m ás propicio qu e el trabajo sobre Derech o Com parado, am plio en su con cep ción y fiel aliado de un a sólida cu ltura ju r íd ica, para d ed icarlo a Fern an d o Parra Ar an gu r en , con la ad m iración y afecto de un a am iga. Tatian a B. de Maekelt Diciem bre 20 0 0 . In t r o d u c c i ó n ¿Qu é es Derech o Com parado? ¿Es un derech o, un a cien cia, u n m étod o o un m ecan ism o de com paración ? ¿Tien e sus propios fin es o es un elem en to coad yu van te, p ar a la con secu ción de fin es gen erales del d erech o? Las resp u estás n o tien en im p ortan cia p ara los objetivos qu e p er sigu e el Derech o Com parado. En m i op in ión es u n a cien cia au tón om a qu e posee la parte gen eral, p ár te especial y su propio m étodo. Ad em ás, n o cabe duda qu e su ap licación es im p rescin d ible en todas las ram as jurídicas.*J El Derech o Com parad o no es un fen óm en o n u evo y desd e el com ien zo del siglo XX acom p añ a fielm en te el d esarrollo de los acon tecim ien tos m u n diales y la evolu ción del derecho. Ap arece con toda su fuerza en el r ecor d ad o Con greso de Derech o Com p árad o de París (190 0 ) com o reflejo de lá artificial u n id ad europea y com o la respu esta a la in qu ietud de con ocern os a n osotros m ism os'm ejor . No en van o decía el con ocid o escritor alem án Tom as Mann : “... sólo a través de la com p aración n os d istin guim os y sabem os cóm o som os para con vertim os en lo que d ebem os ser ”. Los organ izadores d el Con greso (especialm en te el con ocido ju r ista Raym on d Saleilles).1 Defen dían la u n ificación del m un do y con ello la u n ificación 1 A. J. Van der Helm y V.M. Meyer: Comparer en Droit, Cerolic-Publications, Strasbourg, 1991, pp. 15-17. Leontin-Jean Constantinesco: Traité de Droit Comparé.T.1. Introduction au 86 Lib r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n de los d iversos orden am ien tos ju r íd icos. En con secu en cia de la euforia que ha rein ad o en el Con greso, se h an creado m ú ltiples in stitucion es destin ad as al estudio del Derech o Com parado: en las u n iversidades, en los organ ism os públicos y por in iciativas privadas. En algun as Facu ltad es de Derecho se in trodujo la en señ an za com p aratista n o sólo en los cursos de postgrado, sin o com o asign atura en el p regrad o. Los estudios y las pu blicacion es de aquéllas casi dos décadas aun h oy resu ltan útiles p ara com pren der los objetivos del Con greso de París y los fin es del Derech o Com parado. Sin em bargo, poco duró esta euforia. Los cañ on es de la p rim era gu erra m u n dial h icieron callar al derecho en gen eral y, con m ayor razón , al Derech o Com parado. El fin al de esta guerra, la aparición de la Un ión Soviética y su círcu lo de satélites, así com o las diferen cias su r gid as en tre los sistem as ju r íd icos, tod o ello desen caden ó el ren ovad o in terés por com p ar ar en derech o, para com p ren d er e in terpretar m ejor las sim ilitu des y los d istan ciam ien tos. Este p eríod o ren acen tista tam poco duró m uch o. El n uevo, y esta vez global con flicto bélico, sus cru eld ad es y sus con secuen cias h icieron olvidar las rom án ticas ideas del Con greso de París para ubicarn os en la r ealid ad que obligaba a d irigir la com p aración h acia las específicas p arcelas del derech o. El p eríod o com pren dido en tre el fin al de la segun da guerra m u n dial y la d écad a de los n oven ta es testigo del auge y del progresivo derru m be del Derecho Com parad o. El au ge se debió no sólo a los n uevos escen arios sociológicos, en tre otros, fen óm en os em igratorios de Europa a Am ér ica, sin o al traslad o de grupos p oblacion ales, con secuen cia de los con ven ios de postgu erra (rusos, ucran ian os, p olacos, fran ceses, alem an es, p rim ordialm en te). H abía que con ocer y en ten d er el d erech o del otro si se quería ad ap tar com p letam en te a n u evas situ acion es. Se com en zó h ab lar n u evam en te de la u n id ad (especialm en te la europea) com o cu estión de la su p erviven cia. Trein ta añ os después su r gieron otros in tereses, la d iversificación y especialización en el d erech o y la aparición de n u evas ram as ju r íd ica s obligaron a las un iversidades a revisar sus p en sa y elim in ar lo m en os n ecesario, u n as disciplin as “de lu jo", en tre ellas, el Derech o Com parado. ¡Grave error! Se d ecía que el estu d io del Derech o ten ía que ser m ás técn ico, m ás adaptad o a la p ráctica y al ejercicio profesion al. Las in stitu cion es y organ ism os de diversa ín d ole, d ed icad os al estudio del Derech o Com parado, se en con traron con drásticos cortes p resu p u estarios. Se trató de ju stifica r esta caída con el cam bio gen eracion al y con la d in ám ica de n u estros tiem pos, así com o con la n ecesid ad de form ar ju r ist a s m ás p róxim os a la realid ad práctica, al positivism o ju r íd ico, es decir, Droit Comparé, L.G.D.I., R. Pichon et R. Durand-Auzias, Paris, 1972, pp. 128-129. Konrad Zweigert/Hein Kötz: Einführung in die Reschtsvergleichung, T. I., J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1971, pp. 2 - 12. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 87 volver a aqu ello qu e afirm aba un r econ ocid o profesor fran cés Bu gn et: yo no con ozco el Derech o Civil, yo sólo en señ o el Cód igo Nap oleón . . . ” 2 Los vien tos d el n u evo siglo traen con sigo cam bios d rásticos que con d u cen al r en acim ien to del Derech o Com parado. ¿Por qué? Por las car acter ísticas del m un do actu al y p or sus im periosas exigen cias. En los com ien zos de la décad a de los n oven ta se d erru m ba el m u n do socialista, abrien do puertas h acia la verd ad era globalización ju r íd ica y con ella a la “in ter n acion alización ” de las relacion es ju r íd ica s sin p reced en tes en la historia del derecho: la in tegr ación europea sin d ivision es en tre oeste y este, la am erican a con la in ten sificación del respeto y de la d efen sa d e los d erech os h u m an os y de la ten den cia h acia la ju sticia social, tod o ello n o p u ed e en con trar solu cion es en el estrech o m arco n acion al. Los p rocesos de in tegración europea y am erican a establecen com o sus fu n d am en tos y a la vez objetivos, la arm on ización y p osterior u n ificación de los or d en am ien tos ju r íd icos m ed ian te cod ificacion es in tern acion ales e in tern as. ¿Pod rá cu m plirse esta gigan tesca tarea sin el Derech o Com parad o? ¿Cu ál es su con ten id o? Estas y otras p regu n tas obligan a rep en sar la n aturaleza, ám bito, objetivos y m étod o que u tiliza el Derech o Com parado. I. A s p e c t o s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o c o m p a r a d o 1. N a tu r a le z a H em os d ich o an teriorm en te qu e sobre la n atu raleza d e esta r am a n o existe acu er d o en tre los com p aratistas. El gran dilem a con siste en d eter m in ar si se trata de un m étod o com p arativo o de un a cien cia de Derech o Com parado. Abu n d an los argu m en tos a favor y en con tra de un a u otra posición . Sin em bargo, los com p aratistas de m ayor prestigio de a yer y de h oy, tales com o Gu tter id ge, David, Zweigert y otros con sideran , que el p lan team ien to del p roblem a carece de im p or tan cia y que la au sen cia d el con cepto ú n ico n o parece ten er con secuen cias p rácticas, ya que lo relevan te en esta m ateria es t en er la con vicción sobre la n ecesid ad de ap licarla en el qu eh acer d iario d el ju r ista. 3 1. Am b ito Se p u ed e com p ar ar todo e ilim itadam en te. ¿Qu é r esu ltad os traer ía esta com p aración in d iscrim in ada?, es un problem a distin to. Muy fácil se p od r ía llegar a u n a in vestigación p u ram en te abstracta, con con clu sion es estériles, sin objetivo p ráctico algu n o y sólo de in terés para un com paratista cu rioso. Para m an ten er el 2 Bugnet. En: Louis Josserand: Derecho Civil, Tomo I, Vol, I, Ediciones jurídicas EuropaAmérica, Bosch y Cía. Editores, Buenos Aires, 1952, p. 91. 3L.J. Constantinesco: TraitéT.L... op. cit., 176, pp. 205. 88 Lib r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a Ar a n g u r e n Derech o Com p ar ad o en los lím ites fun cion ales, es im prescin dible sistem atizar el ám bito de la com paración . Son distin tos los criterios qu e p u eden tom ar se en cu en ta p ara estos fin es, pero todos con ducen a la creación de los llam ad os “gr u p os” o “círcu los" que in clu yen los orden am ien tos ju r íd icos “sim ilares", según el criterio que se em plea para su determ in ación . Sólo m en cion arem os aquí algun os de dich os criterios, qu e p od rían exten d erse o lim itarse. Ern st Glosson con sidera com o pun to de partid a la in flu en cia de derecho rom an o y crea tres grupos. En el p rim ero in clu ye los Estados cu yos ord en am ien tos ju r íd icos están fu ertem en te in flu en ciad os por el d erech o rom an o (Italia, Españ a). En el segu n d o aquéllos que n o h an recibido la in flu en cia d el d erech o rom an o (In glaterra, Escan d in avia y Un ión Soviética). En el ter cer grupo, de carácter ecléctico, in clu ye los orden am ien tos ju r íd icos in flu en ciad os tan to p or el derecho rom an o, com o p or las corrien tes germ án icas (Fran cia, Alem an ia, Suiza)«. El criterio id eológico es la base em pleada por Ren é David p ara cr ea r cinco gru p os ju r íd icos: el occiden tal, el soviético, el de derech os m u su lm an es, el h in d ú y el ch in o. En el sistem a occid en tal distin gue, a su vez, el llam ad o gr u po fran cés y el a n gloam er ica n os Por supuesto, el grupcf soviético actu alm en te está d esapa­ recien d o. H abr á qu e esperar si este gr u po se diluye en otros o si m an tien e un d en om in ad or com ún . Moles Cau bet, in spir ado en la clasificación de R. David, d istin gu e cu atro "fam ilias ju r íd icas": la rom an o-germ án ica (con la m od alid ad alem an a y la m od alid ad fran cesa), la del com m on la w (In glaterra y el "orbe br itan n os" y el d erech o an glo-am erican o: Estados Un idos y Cañ ada), la fam ilia d e los derechos llam ad os “socialistas"6 y el grupo de derech os in sp irad os en prin cip ios filosóficos o religiosos (d erech o m u sulm án o islám ico, derecho h in dú y derech o d el J apón ).? El elem en to religioso es el fu n d am en to que em plea De Sola Cañ izares para agru p ar los ord en am ien tos ju r íd icos en tres círculos: sistem as occiden tales, sistem as soviéticos y sistem as religiosos. El prim ero bajo la in flu en cia cristian a; el segu n d o d eterm in ad o por el elem en to ateo; y el tercero, im p regn ad o p or los p rin cip ios religiosos (derech o can ón ico, derech o m u sulm án y derech o h in d ú ).8 “t Ernst Glosson. En: R. Rodiére: Introduction au Droit Comparé, curso dictado en la Facultad Internacional de Derecho Comparado, Luxemburgo, 1960, N° 300, pp 16-17. s René David: Derecho Civil Comparado, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, pp 216-218. 6 Este grupo está desapareciendo, ver p.6. 7Antonio Moles Caubet: Sinopsis del Curso de Derecho Comparado, dictado en el Curso de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, año académico 1966-1967. Apuntes multigrafiados. pp. 9 y ss. 8 F. De Sola Cañizares. En: R. Rodiére: Introduction au Droit Comparé ..., op. cit., N° 300, p.18. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 89 Rod iére lim ita la com p aración a dos grupos: el sistem a de civ il law y el sistem a d e com m on law , El prim er gru po com pren de los d erech os fran cés, alem án , esp añ ol y soviético (en la actu alid ad de la República Fed eral Ru sa y los de sus vecin os, esp ecialm en te d erech o ucran ian o y el de oros países del este europeo). El segu n d o, los d erech os del Rein o Un ido de Gran Bretañ a, de Irlan da, de diversos p aíses d e Com m on wealth y de los Estados Un idos (con la excepción de Louisian a). Esta ú ltim a agru pación goza d e p op u larid ad en tre los com p aratistas p or su evid en te sim p licid ad y ven tajas prácticas.® Un in d u d able in terés h istórico y actual tien e la agru pación de los gran des com p aratistas Ar m in jon , Nolde y Wolff, qu ien es p ropon en clasificar los sistem as sin tom ar en cu en ta los factores extern os, geográficos o raciales y guiarse sólo por el con ten id o de los respectivos derechos, "ten an t com pte de l'origin alité, des r ap p orts d e d erivation et de r essem blan ce". Arm in jon , Nold e y W olff agru pan los ord en am ien tos ju r íd icos en siete sigu ien tes sistem as: el fran cés, el germ an o, el escan d in avo, el in glés, el soviético, el islám ico y el de derech os h in d ú es10. Más sen cilla es la clasificación d el italian o Losan o, qu ien visu aliza cu atro sistem as: el an glo-am erican o, el rom an ista, el ch in o y el m u su lm án .11 Kon rad Zweigert, un o de los m ás n otables com p aratistas, establece ocho grupos: el rom an o, el alem án , el n órdico, el d el com m on law , el socialista, el del lejan o orien te, el islám ico y el h in dú, pero estim a que los criterios aislados tom a­ dos trad icion alm en te com o p un to de partida para cr ear grupos de d erech os no con d u cen a u n a sistem atización cor r ecta.12 Propon e valer se de un a "com pleja ap reciación " d e las características d e los ord en am ien tos ju r íd icos, especialm en te su origen h istórico, algun as in stitu cion es de carácter específico, la for m a d e sus fu en tes y el m étod o d e su in terpretación , los factores id eológicos d eterm in an tes p ara el con ten id o de los textos legales y, de un a m an era m u y especial, la m en talid ad de los legislad ores. Estos elem en tos cu lm in an en la creación de un "estilo ju r íd ico" qu e se refleja en la con cep ción de todo sistem a legal.« Zweigert d estaca la in jeren cia p red om in an te de la m en talid ad del ju r ist a para la form ación de un d eterm in ad o "estilo" y en su explicación se vale del clásico ejem plo que nos br in d a la com p aración en tre los llam ad os derechos con tin en tales y el com m on law in glés. 9 R. Rodière: Introduction au Droit Comparé..., op. cit., N° 300, pp.18 y ss. 10 Arminjon, Nolde y Wolff. Traité de Droit Comparé, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1950. Tomo I, p.49. 11 M. G. Losano: Igrandi systemi giuridici. Introduzione di diritti europei ad extraeuropei, Turin, Einaudi, 1978. 12 Konrad Zweigert. Zur Lehre von den Rechtskreisen. En: XX th. century comparative and conflicts law. Legal Essays in Honor of Hessel R. Yntema. Leyden: A.W. Sythoff. 1961. XV. pp. 42 y ss. '3 Konrad Zweigert: Zur Lehre von den Rechtskreisen ...op. cit., pp. 48 y 51. 90 Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a A r a n g u r e n El com m on la w in glés es u n d erech o casuístico, el d erech o con tin en tal se basa en n orm as abstractas. Los gran d es ju r ist a s in gleses fu eron ju eces, los europeos fu er on p rofesor es un iversitarios. La cien cia de com m on law es, en su s or ígen es, foren se, la con tin en tal escolástica. La in terpretación con tin en tal se basa en un a n orm a legal o en la an alogía; la in terpretación del com m on la w es un a "profecía": ¿qu e h ar á el ju e z en un d eterm in ad o caso con creto, previo el estu d io de los p reced en tes? En el com m on law p red om in a el an álisis de cada caso con creto; en el d erech o con tin en tal, el en foque abstracto de las in stitucion es. Por u n lado, un a con cep ción de d erech o em in en tem en te práctica; por otro, las especu lacion es con los con cep tos qu e, a veces, adqu ieren un a peligrosa vid a propia. Estas d ifer en cias "estilísticas" respon den a la n aturaleza y a la im agen del h om br e eu r op eo fren te al h om bre del ám bito an glo-am erican o. El h om bre con tin en tal tien d e a plan ificación , a un a regu lación del fu tu r o y con ello requ iere en su or d en am ien to ju r íd ico - la n orm a abstracta y un sistem a claram en te estru ctu rad o. El in glés o el am erican o im provisa, resu elve cu an do se le exige un a solu ción in m ed iata. La diferen cia en tre las dos im ágen es pu ed e ser m ayor o m en or, p ero estas características pecu liares del h om bre se reflejan en un estilo ju r íd ico qu e, a su vez, determ in a la cr eación de grupos de derechos. Los elem en tos d istin tivos no siem p re son tan p ron u n ciad os com o los que existen en tre la im agen del h om bre eu rop eo-con tin en tal y el in glés, o am erican o. En los d er ech os suram erican os, de origen com ún , cread os p or ju r ist a s de m en talid ad es ap aren tem en te sim ilares, en con tram os sutil d iferen cia de "estilo". El p roblem a se evid en cia aún m ás, cu an d o los ju r istas su ram erican os, in fluen ciados p od erosam en te p or sus colegas europeos, in cluyen en sus legislacion es n orm as p roven ien tes del código italian o, d el código Napoleón o d el cód igo españ ol. Algu n as d isp osicion es se im p on en porque se iden tifican con la m en talid ad del h om bre su ram erican o, otras no. 14 El ejem plo típ ico de este rech azo con stan te de un a n orm a eu rop ea es la disposición que con sagra la n acion alidad com o factor de con exión p er son al en el Derech o In tern acion al Privado. La gran m ayoría de los p aíses su r am er ican os ya rech azó este factor. En Ven ezu ela el esperad o cam bio lo trajo con sigo la n u eva Ley de Derech o In tern acion al Privado, p rom u lgad a en 1998. Otros elem en tos señ alados p or Zweigert carecen de tan ta sign ificación . El d esarrollo h istór ico com ún p u ed e ser desviado p or los acon tecim ien tos p osteriores, com o la con stru cción y la caíd a del m u ro de Berlín . La existen cia de algu n as in stitu cion es peculiares, com o form as específicas de la propiedad, con tratos con m en or o m ayor in jeren cia de la au ton om ía de la volu n tad , t ratam ien to igu alitario de h ijos n atu rales fren te a la d efen sa de la fam ilia legítim a, n o d ejan d e in flu ir en los criterios form ativos de los grupos ju r íd icos, pero n o son 14 Eugenio Hemández-Bretón: "Sueño o Pesadilla de un Comparatista: El Derecho en Suramérica", En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, N° 109, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, pp. 33-41. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 91 d eterm in an tes. A las fu en tes de d erech o y al m étodo de su in ter p r etación se ha dad o m u ch as veces im p ortan cia exagerada. El estu d io de las fu en tes debe con sid er ar se sólo com o un p roced im ien to au xiliar para la creación de los grupos. Mayor in flu en cia tien en las d istin tas ideologías, especialm en te en los llam ad os d erech os religiosos, y en los sistem as com u n istas (Ch in a, p or ejem plo), pero sólo d eben tom ar se en cu en ta a m ed id a de su in jeren cia en la m en talid ad creativa del ju r ista. ¿Cu ál sistem atización d ebe escogerse? A n u estro ju icio, el criterio de "apreciación com p leja" de Zweigert, en el cu al se d estaca la im p ortan cia de tom ar en cu en ta la m en talid ad , el m odo de p en sar de un pu eblo. Cu alqu iera qu e sea la clasificación , d ebe basar se en el criterio de un "estilo ju r íd ico" com ún . Sin em bargo, n o d ebe olvid arse que la cr eación de gru pos ju r íd icos, relativa, en fin , com o cu alq u ier clasificación , es im p or tan te para la activid ad com paratista, a m ed id a de su u tilid ad práctica. Es decir, sólo d ebe con stitu ir un p u n to de partid a y fijar prelacion es in d ispen sables p ar a la cabal aplicación d el Derech o Com parado. ¿Es ju stificab le, especialm en te en Ven ezu ela, don de el d erech o com p arad o sistem atizad o n o h a p asad o de su etapa in icial, la com p ar ación exten siva, por ejem plo, con los d er ech os m u su lm an es o h in dúes? La respu esta es n egativa. Mu ch o m ás ú til r esu ltaría com p arar las solucion es del civil law y del com m on law , p or ejem p lo en m ateria d e con tratos, de respon sabilid ad extr acon tr actu al y h asta en m ateria de ju r isd icción , au n qu e este ám bito se cita com o un o de los con ten tivos de m ayores d iferen cias. El d erech o con stitu cion al, el d erech o d el trabajo, el d erech o in dustrial, etc., se p restan con m ayor facilid ad a u n a com paración . Especialm en te, el derecho con stitu cion al com p arad o p erm ite an alizar distin tos sistem as estatales y así com p ren d er m ejor los “estilos” de los ord en am ien tos ju r íd icos respectivos. 2 . Ob je tivo s Pod em os afir m ar con Ern esto Rabel qu e los objetivos del Derech o Com parad o son tan m ú ltip les y d iversos com o los objetivos del d erech o en gen eral. "No se podrán señ alar tod os n i d eben señ alarse... Con sisten en la aclaración d el p asad o y del p resen te y en la prep aración del futuro. Se en cu en tran en la altura de la esp ecu lación y d e la abstr acción y en el fon d o de cad a p equ eñ o problem a p ráctico".« La sabia y cierta afirm ación de Rabel abarca tod os los objetivos del Derech o Com p arad o. Men cion arem os aquí, a n u estro criterio, los m ás im p ortan tes. El Derech o Com parado es im prescin d ible para: a) Mejor ap licación y eficaz creación del d erech o propio 15 Alexander N. Makarov: Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung, Colección Recht und Staat 144, Tübingen, 1949, p. 5. 92 b) c) d) e) a. Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a A r a n g u r e n Un ificación de los d erech os y creación de un or d en am ien to ju r íd ico sup ran acion al. Un ificación d el Derech o In tern acion al Privado y solu ción del p roblem a de calificacion es. Creación d e un m étodo in terp retativo en el ám bito n acion al y un iversal. Creación d e los sistem as ju r íd icos adaptables al m un do globalizado. M e j o r a p l i c a c i ó n y e fi c a z c r e a c i ó n d e l d e r e c h o p r o p i o Los ord en am ien tos ju r íd icos cerrados en un m arco ch au vin ista p ad ecen de dos graves d efectos: el ju ez, al ap licar la n orm a, lo h ace con el sen tid o p u r am en te local, lo que, a su vez, n o le p erm ite logr a r la actualización de la ju r isp r u d en cia, su ad ap tación a las exigen cias u n iversales y a un a socied ad en evolu ción . El legislad or, al ceñ irse solam en te a los textos legales vigen tes en u n determ in ado ord en am ien to, n o pod rá aportar n ada n u evo a su reform a, r epitien do en ella las d isp osicion es an teriores con las m ejoras de carácter local. En estos ord en am ien tos ju r íd icos "cerrad os" se p resen tan d ificu ltad es an te la decisión de un caso con creto. El estu d io com p aratista trae n u evas solucion es y aporta n u evas con stru ccion es a la ju r isp r u d en cia n acion al. Los argu m en tos em pleados, p or ejem plo, p or el ju ez am erican o en un caso, p u eden con vertirse en fuen te de in sp ir ación p ara el ju ez patrio y en un a gu ía para el legislad or en la creación de n u evas n orm as legales. b . U n i fi c a c i ó n le g i s la t i v a y c r e a c i ó n d e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o s u p r a n a cio n a l El m u n d o ju r íd ico actual, sin d u d a algun a, tien e u n d en om in ad or com ún : la u n ificación del derecho. La u n ificación puede lim itar se a un a sola in stitu ción (com o p or ejem plo, la ley u n iform e sobre la letra de cam bio y ch eque, in clu id a en la con ven ción d e Gin ebra, en 1951 o la Ley Modelo sobre Ar b itr a je Com ercial In tern acion al, d e Un citral de 1994), o t en er aspiracion es m u ch o m ás am biciosas, com o las qu e se reflejan en el fran co-italian o de obligacion es.16 Los ju r ist a s y los p olíticos p arecen h aberse dado cu en ta que la un ificación resulta útil y n ecesaria, esp ecialm en te en el ám bito de d erech o m ercan til, p or ej., títu los valores, socied ad es, ar bitraje com ercial; y en algun as ram as de d erech o civil, com o con tratos, obligacion es extracon tractuales, protección de n iñ os y adolescen tes, etc., así com o de derecho procesal in tern acion al com o coop eración ju d icial in tern acion al, eficacia extraterritorial de actos em an ad os de autoridades extr an jeras, etc. Otras ram as resultan aún h oy difíciles de u n ificar p or r elacion arse directam en te con los prin cip ios ético-m orales que in spiran los respectivos ord en am ien tos, p or ejem plo, n orm as referen tes al m atrim on io, d ivorcio, etc. Para logr a r esta u n ificación no resulta su ficien te el con ocim ien to de los d iversos d erech os con sus respectivas in stitucion es. H ay qu e evalu arlos, para 16 Marcelo Planiol-Jorge Ripert: Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, T. sexto (primera parte), Cultural, S.A., Habana, 1936, p. 11. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 93 bu scar solu cion es p oten cialm en te com un es, adaptad as a las realid ad es p rácticas y a las n ecesid ad es in h eren tes a la un ificación . Esto n o se podrá h acer sin el Derech o Com parad o. El m ás em p ed ern id o pesim ista fren te a la u tilid ad del Derech o Com p arad o, ad m ite excepcion es en m ateria de un ificación . Por fortun a, estos pesim istas son m u y p ocos.17 c. U n i fi c a c i ó n d e l D e r e c h o In t e r n a c i o n a l P r i v a d o y s o l u c i ó n d e l p r o b l e m a d e c a li fi c a c i o n e s El Derech o Com parad o se aplica en el cam po de Derech o In tern acion al Privado com o en cu alqu ier otra ram a ju r íd ica. Es im prescin d ible h acer la com p aración de n orm as d e con flicto y de los con ceptos con ten idos en ellas m ed ian te la aplicación fu n cion al d el Derech o Com parado. Ad em ás, la u n ificación de Derech o In tern acion al Privado parece ser un a n ecesid ad m ás aprem ian te que la un ificación en el cam p o de d erech o m aterial, si se quiere logr ar u n o de sus objetivos: solu cion es sim ilares p ara los sup u estos de h ech o iguales. Pero la relación en tr e el Derech o Com parado y el Derech o In tern acion al Privad o no ter m in a con estos aspectos gen erales de la com p aración y tien e m atices m u y p ecu liares, in h eren tes a la n atu raleza de la n orm a de con flicto y a la legislación vigen te en esta m ateria. En p rim er lu gar, el Derech o Com parado es im prescin d ible com o fu en te de Derech o In tern acion al Privado. A p esar dé la in ten sa codificación , la escasez de n orm as de con flicto es el fen óm en o propio de la m ayoría de los orden am ien tos ju r íd icos. Los sistem as de Derech o In tern acion al Privad o vigen tes son , en su m ayoría, in com p letos, requieren con stan tes am pliacion es ju r isp r u d en ciales que, a su vez, no p od rían realizarse sin la din ám ica propia de tod a evolución . El ju e z en m ateria de Derech o In tern acion al Privad o no puede lim itar se a la sim ple ap licación d e leyes vigen tes, ni siqu iera acu d ir a la an alogía o a los prin cip ios gen erales d e derecho. Debid o a la señ alad a escasez de n orm as, el ám bito de su ap licación an alógica resulta reducido. Tam poco en todos los casos se en cu en tra la con sagración legislativa o ju r isp r u d en cial de la posibilidad d e ap licar los prin cip ios gen erales. Por ello el ju ez debe ser “cr ead or ” de la n orm a p ara llen ar lagun as legislativas y solu cion ar adecuadam en te los casos con cretos. Un a de las tareas m ás d ifíciles del ju e z con siste en ap licar el derecho extran jero, en vir tu d de la in d icación d e u n a n orm a de con flicto. Sin el con ocim ien to “com p ar ativo” de este d erech o extran jero d ifícilm en te p od ríam os aplicarlo com o h u bier a h ech o el resp ectivo ju ez. *7 Ejemplos típicos de la intervención de Derecho Comparado lo encontramos en los procesos de la codificación en el ámbito de Derecho Internacional Privado, en las convenciones interamericanas y en las de La Haya. En el acercamiento entre el civil y el common law e1estudio comparativo previo es esencial. 94 Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a A r a n g u r e n El legislad or del d erech o con flictu al tropieza con las m ism as d ificu ltad es. A d ón d e d eberá acu d ir este legislad or para elabor ar u n a n ueva n orm a? Sin duda algun a, al Der ech o Com parado. En la h istoria del Derech o In tern acion al Privado en con tram os m ú ltip les con firm acion es de la estrech a r elación en tre el Derech o Com p arad o y el origen del d erech o con flictual. Las solu cion es in glesas de con flictos p arten de la in flu en cia de la escu ela estatutaria h olan desa, esp ecialm en te d e H uber, un o de sus m ás d estacad os represen tan tes. Las d isposicion es de la Ley de In trod u cción al Código Civil alem án (EGBGB) de 190 0 se in sp iran en la doctrin a y ju r isp r u d en cia italian as. El origen de las n orm as de con flicto ven ezolan as lo en con tram os en la legislación italian a, fr an cesa y ch ilen a. La n u eva Ley de Derech o In tern acion al Privad o está in sp irad a en la d octr in a de Savign y y en la ju r isp r u d en cia de Story. Pero ad em ás de estas relacion es, el sistem a con flictu al tien e un vín cu lo esp ecífico con el Derech o Com parad o. Sin este últim o resultaría d ifícil logr a r un a correcta in terp retación de los con cep tos con ten idos en la n orm a de colisión . Desde qu e Rabel lan zó, en el añ o 1931, su teoría autón om a de calificacion es,18 el Derech o Com p arad o se con virtió en un in stru m en to im p rescin d ible p ar a la idón ea calificación de la n orm a de con flicto. d . Cr e a c i ó n d e u n m é t o d o i n t e r p r e t a t i v o e n e l á m b i t o n a c i o n a l y u n iv e r s a l La ap licación d el Derech o Com parad o se h ace especialm en te im p or tan te an te el texto con fu so de la n orm a n acion al o extran jera o an te u n a lagu n a legal. Al tratar, p or ejem plo, de en con trar un a lógica in terpretación del articulo 8 d el cód igo civil ven ezolan o, d erogad o por la Ley de Derech o In tern acion al Privad o, cuyo con ten id o h a sid o duran te m u ch os añ os con stan te fu en te de d ificu ltad es p ara la ap licación del d erech o extran jero, el ju ez o ju r ist a acudían a la d octr in a y ju r is­ p ru d en cia argen tin as. El código civil argen tin o con sagra, en su ar tícu lo i°, un a d isposición sim ilar a la de n u estro artículo 8. Este artículo se in ter p r eta en Ar gen tin a com o fu en te del territorialism o form al, en el sen tid o de que tod o d erech o aplicable en un d eterm in ad o territorio "procede for m alm en te de u n a sola volu n tad fu n d an te", es decir, d el Estado. La m ism a in terp retación perm itía en cu ad rar el artícu lo 8 del código civil ven ezolan o en el sistem a patrio ya que, aún ap lican d o d ich a d isposición , acudíam os p rim ero a la n orm a in directa que, a su vez, n os con d u cía a la aplicación del d erech o extran jero. La in terp retación de los ju r ist a s ven ezolan os se reafirm aba por la posición argen tin a, estudiada, com p arad a y evalu ad a debidam en te. Ad em ás, es eviden te qu e la ten d en cia h acia la u n ificación de d erech o va acom p añ ad a de la creación de u n m étod o in terp retativo un iversal, im p rescin d ible p ara logr a r la u n ificación sin cer a en la práctica, y qu e será un a garan tía p ara que 18 Ernest Rabel: "Das Problem der Qualification", RabelsZ, N° 5,1931, pp. 241 y ss. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 95 los textos u n ificad os n o se con viertan en d isposicion es abstractas o am biguas, cu yos ejem p los n os br in d an n u m erosas regu lacion es del Cód igo Bu stam an te, fruto de un o de los m ayores esfuerzos p or u n ificar el Derech o In ter n acion al Privado su ram erican o. e. Cr e a c i ó n d e lo s s i s t e m a s j u r í d i c o s a d a p t a b le s a l m u n d o g lo b a li z a d o El id ealism o ju r íd ico exagerado de los siglos XVII y XVIII, id en tificad o con el d erech o basad o en la razón abstracta y apegado a la trad ición un iversalista rom an a, cayó en exageración y se apartó del derecho p ara con d u cir a la filosofía. El p ositivism o, n acid o com o reacción al un iversalism o excesivo, trató de con d u cir al ju r ist a h acia las realid ad es legislativas de su país. Em p eñ ad o en cor regir el u n iversalism o, su cu m bió al n acion alism o de la ley. En el siglo XIX h abía que r econ str u ir un a socied ad sacu d id a p or la revolu ción fran cesa. Los m ejores ju r istas de la época d irigieron sus m iradas al derecho n atural. Acu d ieron al llam ad o d erech o com ú n , extran jero p or su origen , superior en su esen cia y en sus fin alid ad es a las in stitu cion es ju r íd ica s n acion ales. La segu n d a m itad del siglo XIX p od ría com p ararse con el ren acim ien to o con la ilustración . Los h om bres del ren acim ien to se en con traron fr en te a un m un do que n o p od ía ser r egu lad o p or las in stitu cion es d e la ed ad m edia. Para m odificar estas rígidas in stitucion es m ed ievales acu d ieron al derecho rom an o. Es in ú til in sistir en que el ju r ist a del siglo XX n o en con tró en el derecho rom an o los p rin cip ios fu n d am en tales para la reform a ju r íd ica de un a sociedad m od ern a. Tam p oco le resultó su ficien te el derecho n atural para recon str u ir el ord en ju r íd ico de un a socied ad que los acon tecim ien tos h istóricos y los d escu br im ien tos cien tíficos h an descalabrad o totalm en te. Para bu scar n uevos r u m bos, el ju r ist a se dirigió al Derech o Com parado. El siglo XXI im p on e n uevos retos: p rep arar u n orden am ien to ju r íd ico con el cu al un a socied ad tecn ificad a y globalizad a p u ed e desar rollar se eficazm en te. Esto requ iere la con sid eración y la evalu ación de las con dicion es en las cu ales la legalid ad pu ed e recon ciliarse con la ju sticia. En con trar un térm in o m edio en tre am bas para cu m plir con el objetivo que se for m u la al ju r ist a de h oy sólo es p osible a través de la com p aración y la evalu ación valor ativa que, d esp u és de un an álisis rigu roso, perm itirá en con trar no sólo la com u n id ad ju r íd ica , sin o, com o afirm a An cel, la com u n id ad de ju sticia , fin alid ad su p rem a de los legislad ores y de los prácticos de d er ech o.1?1 3 . M é to d o Nad a m ejor qu e el fu n cion am ien to de u n a caden a circu lar p ara explicar el m étodo aplicable en el Derech o Com parado: se com paran los su p u estos de h ech o, la 19 Marc Ancel: Valeuractuelle des études de droit comparé. XXth. Century comparative and conflicts law, Legal Essays in honor of Hessel E. Yntema, p. 28. 1 96 Lib r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a A r a n g u r e n n orm a ju r íd ica aplicable a estos sup u estos y la solu ción que p u ed e adquirir m atices propios, a veces d istan tes del texto legal, en las decision es ju r isp r u d en ciales. La caden a com p aratista debe tom ar especialm en te en cu en ta los sigu ien tes asp ectos extraju ríd icos: el histórico, el sociológico, el filosófico y el p olítico qu e, a su vez, in fluen cian tan to el texto legal com o la sen ten cia de los tribu n ales. El asp ecto h istórico, aun que de in terés, n o es determ in an te, debid o a su d in am ism o qu e se refleja en cam bios frecuen tes. El lím ite en tre el aspecto sociológico y filosófico no es de fácil apreciación . En am bos se t r ata de "determ in ar la causalidad en tre la creación del d erech o y los efectos que prod u ce"; esto puede ser tan to de la com p eten cia de in vestigacion es sociológicas, com o, según Rabel, de la filosofía.20 A n u estro criterio, p red om in a el elem en to sociológico. Se trata de p recisar los factores de creación de u n a n orm a o de un a sen ten cia que son el p oten cial espiritu al y las fu erzas econ óm icas de un a sociedad. Para su d eterm in ación la in vestigación sociológica es de im p ortan cia vital. Den tro de esta p roblem ática, de car ácter social o sim plem en te real, a la filosofía le toca un p apel m u y reducido, ya qu e la abstr acción de los con ceptos filosóficos n o está de acuerdo con las solu cion es p ragm áticas. Sólo un aspecto filosófico deberá tom arse en cu en ta al an alizar los fu n d am en tos de cad a sen ten cia ju d icial. Este aspecto se r efier e a la filosofía con cebid a com o m en talidad, es decir, com o un m odo de p en sar. Pero ju stam en te este en foque filosófico colin da con el cam po sociológico, p or lo cu al su p recisa calificación no resulta fácil. Tan to la sociología com o la filosofía le dan a cada situ ación ju r íd ica lo que Sartre acertad am en te d en om in a "la dram ática realid ad" y nos explica con extraord in aria sen cillez y p lasticid ad en el ejem plo del divorcio. En tod os los p aíses perten ecien tes a civilizacion es sim ilares se celebran m atrim on ios y en todos los p aíses nos en con tram os con el p roblem a de su d isolu ción , cu an d o la vid a com ún de los cón yu ges se h ace im posible. No im p ortan las razon es qu e im pid en la con tin u ación del m atrim on io. Se está fr en te a un a situ ación qu e se trata de resolver, ya que el supuesto de h ech o que lo origin ó dejó de existir. Algu n os orden am ien tos ju r íd icos adm iten el divorcio com o u n rem edio im p rescin d ible para disolver un a situ ación in sosten ible. Otros, especialm en te in flu en ciad os p or la doctrin a católica, rech azan defin itivam en te la in stitu ción del d ivorcio y se p ron un cian p or la in d isolu bilid ad del vín culo. A sim p le vista parece tratarse de solu cion es diam etralm en te opuestas, pero tan to en u n os com o en otros existen m ed ios legales para p on er fin a un a determ in ada relación ju r íd ica que por algu n as circu n stan cias no pued e o no debe existir. A falta de estos m edios 20 Ulrich Drobnig: "Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie". En: Rabe¡sZN° 18, 1953, p. 306. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 97 n orm ativos, en con tram os un a flexibilid ad ju r isp r u d en cial que p erm ite al ju ez lograr decision es acordes a la n ecesid ad de cad a caso con creto. En los p aíses que n o adm iten en su legislación el d ivorcio, las causales de n u lid ad m atrim on ial crecen y se p ar ecen asom brosam en te a las cau sales de d ivorcio, con sagrad os en los ord en am ien tos ju r íd icos que ad m iten la disolubilidad d el vín cu lo. En el siglo XIX en con tram os un ejem plo clásico de n u lidad m atrim on ial, a falta de p osibilid ad legal de disolver el vín cu lo. Después de vein te añ os d e vid a m atrim on ial fu e declarad o n u lo el m atrim on io de Nap oleón y J osefin a Bau h arn ais. ¿Las causales? Se alegó la existen cia del vicio de con sen tim ien to en el m om en to de celebrarse el m atrim on io, específicam en te la falta d e dich o con sen tim ien to p or parte de un o de los cón yu ges. Esto, adem ás de in cierto, es absu rdo. Si en el ord en am ien to ju r íd ico fr an cés de la época n ap oleón ica h u bier a existido el divorcio, se h ubiera en con trado un a causal tal vez igu alm en te in ver osím il y absurda, pero el vín cu lo se h ubiera disuelto. H abía que "liber ar ” a Nap oleón de su m atrim on io p or razon es de Estado y n in gún ord en am ien to ju r íd ico h u biera podido im pedirlo. Otra situ ación an áloga, pero de carácter gen eral, la en con tram os en el estado de Nu eva York, cu ya legislación , h asta el añ o 1967, sólo p erm itía el divorcio por ad u lterio com p robado. Esto su p on ía un a serie de dificu ltad es prácticas, ya que ju sta m en te el estado Nueva Yor k ha ten ido un a con siderable explosión d em ogr áfica y ad em ás su población es h eterogén ea debido a crecien tes problem as in m igratorios, p or lo cu al la n ecesid ad de d ispon er de un in stru m en to para d isolver el vín cu lo m atrim on ial ha sido tal vez m ayor qu e en otros estados am erican os. Los ju eces del estado Nu eva Yor k en ten d ieron m u y b ien esta situ ación y con extraord in ario sen tid o com ún , ten dien te a bu scar solu cion es p ragm áticas, su stitu yer on la falta de divorcio con la con siderable exten sión de las causales de n u lidad . Nad a de p ar ticu lar ni de ofen sivo tien e la afirm ación qu e el estado Nueva Yor k era un Ren o para los pobres. El ju ez am erican o jam ás ha con tem plad o su ord en am ien to ju r íd ico com o un cu erpo estático, sin o siem p re h a sabido adecuarlo a las n ecesid ad es y r ealid ades prácticas con las cu ales ten ía qu e en fren tarse. El "clan d estin o" d esarrollo de la ju r isp r u d en cia es preciso y p ecu liar de las llam adas situ acion es "d elicadas", com o lo son el divorcio y la n u lidad m atrim on ial. La actu ación de los ju eces con firm a la diferen cia existen te en tre el "law in action " y el "law in th e books", tan típ ica en las prácticas ju r íd icas que p or n ecesidades extraju ríd icas se apartan del derech o "oficial". El ju ez am erican o es y será siem pre un realista p or excelen cia qu e sin ton iza sus decision es con la problem ática social d el país d an d o así a su propio orden am ien to ju r íd ico con stan tes in yeccion es de vida. Tam p oco debe exclu irse el elem en to político. La com paración de los sistem as p olíticos y d e las distin tas ideologías m u ch as veces es im prescin dible para la cabal com p ren sión de las decision es ju d iciales. ¿Cóm o p od íam os com p ren d er la actitud del ju ez de los p aíses socialistas, si descon ociéram os el con cep to de la dictadu ra Lib r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n 98 del p roletariad o y las pecu liarid ad es de la econ om ía dirigida? ¿Cóm o se podrían com p arar las sen ten cias sobre la reparación del dañ o su rgid o en con secu en cia del in cu m p lim ien to de un a obligación con tractual, si n o con ociéram os el alcan ce de la in terven ción gu bern am en tal en m ateria de con tratos? Ad em á s; los con ceptos m ism os d el Derech o Com parad o se relacion an directam en te con los sistem as p olíticos y m u ch as veces sólo p od rán in terp retarse previo an álisis de dich os sist em a s.21 En con clu sión podem os afirm ar: deben com p ararse los sup u estos de h ech o y las solu cion es respectivas, determ in ad as p or los elem en tos sociológicos, filosóficos y p olíticos que a su vez se r eflejan en el sistem a ju r íd ico de un d eter m in ad o país. No deben com p ar ar se los con cep tos vacíos y las estru ctu ras abstractas, sin o las "fun cion es" qu e se cu m plen a través de las decision es ju d iciales. Sólo u n derecho com p arad o fiin cion al puede r espon d er a las exigen cias de las cien cias ju r íd icas m od ern as p or qu e parte de un a base real acorde con la p roblem ática de cada caso con cr eto.22 II. D e r e c h o c o m p a r a d o e n V e n e z u e l a Ven ezu ela n o se ha qu ed ado atr ás y h a p articip ado in ten sam en te en el desarrollo d el Derech o Com parado, especialm en te duran te la segu n d a m itad del siglo XX. En el añ o 1955 se fu n d a el Com ité Ven ezolan o de Derech o Com parad o p or los en tu siastas de esta m ateria en tre los cuales figu ran los n om bres de los m ás p restigiosos ju r ist a s patrios, tales com o Luis Felipe Urban eja, Gu stavo Man rique Pacan in s, J osé Agu stín Mén dez, An ton io Moles Caubet, Oscar Palacios H errera, Ed gard San abria, J oaqu ín Sán ch ez-Covisa, Luis Loreto, Silvestre Tova r Lan ge, Ren é De Sola y otros, todos coordin ados por Roberto Goldsch m idt, alm a y corazón de estu d ios com p arad os en Ven ezu ela y quien fue design ad o com o secretario del n acien te Com ité. Este Com ité d esarrolló in ten sas activid ad es en las u n iversid ad es y fu era de ellas, con virtien d o al Derech o Com parado en un a disciplin a de in terés para tod os los ju r istas. Con jun tam en te se creó un In stitu to de Derech o Com parado en el Min isterio de J u sticia.23 En el añ o lectivo 1957-1958 Roberto Goldsch m idt dictó en el p regr ad o de n u estra Facu ltad un sem in ario sobre Derech o Com parado, en aqu él en ton ces, n oved osa d iscip lin a que despertó in terés en un n ú m ero con sid er able de 21 Dietrich A. Loeber: Rechtsvergleichung Zwrschen Ländern mit verschiedener Wirtschafts Ordnung, RabelsZ, 1961, pp 201 y ss. 22 Konrad Zweigert und Hein Kötz: Einführung in die Rechtsvergleichung... op.cit., T.I., p.5. 23 Hermann Petzold-Pemia: Situación del Derecho Comparado en Venezuela: Problemas y Perspectivas. En: Primeras Jornadas de Derecho Comparado, Asociación Interuniversitaria de Derecho Comparado de Venezuela, LUZ, Maracaibo, 1979, pp. 25-48. D e r e ch o Com p arad o a ye r yh o y 99 estu d ian tes. El con ten ido de este sem in ario aún no ha p erd id o su actualidad. En las d écad as sigu ien tes el Com ité ha prom ovido in teresan tes estu d ios y_ ha coord in ad o la p articip ación ven ezolan a en los con gresos in tern acion ales de Derech o Com parado. En el añ o 1978 el Com ité se con virtió en la Asociación In ter u n iver sitar ia de Derech o Com p arad o qu e solía realizar reu n ion es regu lares de su Com ité Directivo, en d iferen tes ciu d ad es del país, que prom ovía la celebración de J or n ad as y Cursos d e Derech o Com parad o de alto n ivel cien tífico con la particip ación de prestigiosos com p aratistas de Am ér ica y Europa (Wern er Gold sch m id t, Leon tin -J ean Con stan tin esco e Ivon Loussouarn , por n om br ar a los m ás r elevan tes) y cu yas p u blicacion es con stitu yen u n im p ortan te aporte al d esar rollo d el Derecho Com p arad o en Ven ezu ela y en el m un do. Tam bién se h an elaborad o p rogram as de en señ an za d e Derech o Com parado en el ám bito de p regrad o y de postgrado, d iscu tid os an te diferen tes organ ism os com peten tes, así com o un proyecto del Cen tro de Derech o Com parado en n u estra Facultad, recibid o con gran en tusiasm o p or aqu el en ton ces Decan o, J osé Alber to Zam bran o Velasco. Las m ú ltip les y fr u ctífer as activid ad es desarrollad as n o sólo en Caracas, sin o tam bién en d iferen tes ciu d ad es del in terior, con stan en actas, docum en tos, p on en cias ven ezolan as a los Con gresos In tern acion ales de Derech o Com parad o y en r esu ltad os de in vestigacion es que n os en orgu llecen .24 El XI Con greso In tern acion al se llevó a cabo en Caracas, en 1982 y aún h oy se cita com o u n o de los m ás exitosos y qu e ha reun ido los m ás prestigiosos com p aratistas del m u n d o.2s Sin em bargo, este con greso p ar ecía h aber agotado n u estras in ten sas actividades com paratistas. Much as son las razon es que se esgrim en p ar a ju stifica r esta lam en table situ ación , especialm en te la tecn ificación d el Derech o, la excesiva especialización y el relacion ado con estos fen óm en os rech azo de aqu ello qu e carece de in terés directo para el ejer cicio p rofesion al y la obten ción d é ráp id as gan an cias. Las aisladas in iciativas de Caracas y del in terior d e la Rep ú blica n o h an sido su ficien tes para qu e Ven ezu ela se in tegre al m un do globalizad o o, p or lo m en os, se con vierta en la aban d erad a de la in tegración ju r íd ica latin oam erican a. Ad em ás, los cam bios estru cturales que vive Ven ezu ela, el in ten so p roceso de legislación in tern a y la particip ación en la codificación in ter n acion al su gieren la asisten cia d e un n uevo ju r ist a con cu ltura ju r íd ica com p aratista, ya que el sim ple con ocim ien to de diversos d erech os extran jeros no 24 Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Comparado "Dr. Roberto Goldschmidt" Caracas, enero de 1978, Asociación Interuniversitaria de Derecho Comparado de Venezuela, Maracaibo LUZ, 1979. 2s Venezuela no ha dejado de participar en estos congresos publicando ponencias nacionales que tienen una acogida muy favorable. El XV Congreso, celebrado en Bristol, tuvo una activa representación venezolana y el XVI, a celebrarse en Brisbane, Australia, ya está en fase de su preparación. loo Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a A r a n g u r e n va a ser su ficien te para la com p lejid ad y d en sid ad del proceso. ¿Existe este ju r ista? ¿H abrá qu e form arlo? ¿Cóm o? Estas p regun tas obligan a rep en sar el con ten id o y la m etod ología d e la en señ an za d el Derech o Com parado. El añ o 1996 tien e un a gran sign ificación p ara que el Derech o Com parad o se coloqu e n u evam en te en la cú spid e d e in terés de n uestro m u n do ju r íd ico. En este añ o se creó, en el Cen tro de Postgrado de la Facu ltad de Cien cias J u ríd icas y Políticas de la Un iversid ad Cen tral de Ven ezu ela, la Maestría en Derech o In tern acion al Privad o y Com parado. No fu e fácil ésta creación . Las autoridades un iversitarias exigían in n um erables explicacion es sobre el p or qué la Maestría ten ía qu e r eferirse no sólo al Derech o In tern acion al Privad o sin o tam bién al Derech o Com p arad o. No resultaban suficien tes todos los argu m en tos d el p asad o y del p resen te, h abía que in sistir y volver a in sistir en los m ism os, h asta qu e el 22 de m ayo d e 1996 se logró la aprobación de la Maestría p or el Con sejo Un iversitario de la Un iversid ad Cen tral de Ven ezu ela. En la Maestría se dicta en cad a sem estre un a asign atu ra obligatoria qu e es la Teoría Gen eral d el Derech o Com parado y var ios sem in arios optativos, tales com o el Derech o Com p rad o In stitu cion al, d ictad o ya varias veces y otros referen tes a la com p aración d e las in stitucion es con cretas, así com o H istoria d el Derecho Com parad o, Derech o Am er ican o Com parado (Público y Privado), Rem oción de obstácu los a la in tegración a través del Derech o In tern acion al Privad o y Derech o Com p arad o, u n taller sobre casos prácticos de Derech o Com parado y otros. La in vitación d e los profesores extran jeros en cad a sem estre de la Maestría refu erza la en señ an za del Derech o Com parado, ya que en cada cu rso se deja un espacio p ara las con sideracion es com paratistas. La Maestría resalta los resu ltad os de la en señ an za d el Derech o Com parado para la for m ación del n u evo ju r ista y ha sido objeto de com en tarios m u y positivos. I I I . L A I M P O R T A N CI A D E D E R E CH O CO M P A R A D O E N LA E N S E Ñ AN ZA J U R Í D I CA El esbozo d e la p roblem ática de Derech o Com parado nos con duce a la n ecesidad de rep en sar su u tilidad en la en señ an za u n iversitaria de Derech o. An tes de ocu p arn os d e d iferen tes aspectos de dich a en señ an za, d ebem os h acer un a ad verten cia in dispen sable: los am biciosos objetivos de estudios com parados, frecu en tem en te esbozad os p or prestigiosos com paratistas, p od rían fácilm en te con d u cir a u n a con clusión er rón ea de con sid erar la p resen cia de Derech o Com p arad o en la en señ an za ju r íd ica com o un r em edio un iversal, n o sólo para evitar su tan tas veces com en tad a crisis, sin o para logr ar la ad ecu ad a con cep ción d el d erech o en el exigen te m u n do actual. Por ello, un com p aratista serio debe p artir de u n a correcta valor ación de la m ateria y n o sobr eestim ar su im portan cia. Es evid en te qu e el Derech o Com parad o n un ca podrá ser un r em ed io un iversal; pero, con sid erad o com o u n factor den tro del aban ico de otros elem en tos D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y lOl im p rescin d ibles p ara lograr los objetivos a que aspira el ju r ist a de n u estros tiem p os, r esu ltará de in calcu lable valor. Para en con trar la ad ecuada con cepción de la en señ an za d e Derecho Com parad o, tratarem os de r espon d er a tres pregun tas: p or qu é debe en señ arse el Derech o Com p arad o, es decir, cu ales son los objetivos de la en señ an za; qu é debe en señ arse, es decir, cu ál debe ser su con ten id o; y cóm o debe en señ arse, es decir, cu ál es el m étod o p ara la en señ an za exitosa. Las respu estas a las tres p regun tas p lan tead as con firm arán la im p ortan cia de estudios com p arad os en la en señ an za ju r íd ica. i. ¿P o r q u é e n s e ñ a r D e re c h o Comparado? Los objetivos fu n d am en tales de la en señ an za de Derech o Com parad o respon den a los objetivos de la m ateria m ism a. Ad em ás, debe p er segu ir fin es específicos, esp ecialm en te aqu éllos que tien d en a evitar el cr ecien te p ositivism o que se apod era de n u estros ju r istas y la con cep ción em in en tem en te n acion alista de d erech o, p ropia, sobre todo, d e la m en talid ad suram erican a. Estos objetivos p u ed en r esu m irse a lo siguien te: a) Refor zar la con cep ción un iversal del derecho, im p rescin d ible en el m u n do de fron ter as aten u ad as y con aspiracion es de in tegración . b) For talecer las relacion es den tro de la com un idad ju r íd ica in tern acion al. c) Servir d e en lace en tre el d erech o y otras cien cias cuyo estu d io form a parte del an álisis "extrajuríd ico' de las in stitu cion es o casos con cretos, por ejem plo, filosofía, sociología, cien cias políticas, historia, p sicología, h asta geografía, tan im p ortan te para la sim ple ubicación territorial de un a n or m a ju r íd ica. d) Prop orcion ar a los jóven es estudiosos la verd ad era for m ación ju r íd ica, por lo cu al la en señ an za de Derech o Com parad o debe ocu p ar un lu ga r m u y especial en la tan com en tad a reform a de estudios ju r íd icos. Ten em os plen a con scien cia de que n u estr a en señ an za ju r íd ica requiere seria revisión , ya que los estudios qu e se r ealizan en las u n iversid ad es y en los in stitutos de ed u cación superior, agobiad os p or la crecien te e in con ten ible m asificación , n o traen frutos desead os. En el m ejor de los casos gradu am os a los ju r ist a s m as o m enos in form ad os, pero no les proporcion am os la n ecesaria for m ación ju r íd ica, ver d ad er o objetivo de los estu d ios de derecho. An te la p rofu sión de n orm as y la d eficien cia de la en señ an za, sólo un ju r ist a p rovisto de con ocim ien tos fu n d am en tales, de in iciativa propia, de prin cipios de in ter p r etación y de elem en tos técn ico-m etod ológicos esen ciales, podrá en con trar solu cion es ju r íd icam en te correctas den tro d el m arco de ju sticia y equidad. An te ese objetivo, al Derech o Com parado le correspon de un p apel prep on d eran te. En su con cep ción fu n cion al será un a asign atu ra esen cialm en te form ativa, la 10 2 Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o Pa r r a Ar a n g u r e n ver d ad er a p ied r a an gu lar de la "cu lture gén érale du d roit"26 en la cu al se basaría u n a n u eva y cabal con cep ción d e estudios de derecho. 2. ¿Qu é d e b e e n s e ñ a rs e ? El con ten id o d e la en señ an za d ebe respon d er a los objetivos que p reten d en lograr tan to el Derech o Com parado com o los estudios ju r íd icos en gen eral. Para fija r este con ten id o d ebe aclararse, en p rim er lu gar, la fr ecu en te con fu sión en tre la en señ an za d e d er ech os extran jeros y de Derech o Com parad o p ropiam en te dicho. El estu d io de los d erech os extran jeros es de in n egable utilid ad , pero su en señ an za u tiliza los m ism os m étodos y técn icas que se em p lean en los estudios de derecho n acion al, con lo cu al se in cu rre con frecu en cia en el error de lim itar dichos estu d ios a un a m ás o m en os com p leta in form ación sobre un o o var ios derech os extran jeros. Falta el elem en to gen eralizador, de evalu ación com p arativa, que con d u ce a con clu sion es críticas y a las sugeren cias d ign as de ser tom ad as en cu en ta. Esto n o sign ifica que d ebe elim in arse la en señ an za de los d erech os extran jeros, al con trario, deberá fom en tarse, ya que con stituye la base de un estu d io com p arad o serio, pero en n in gún m om en to d ebe con fu n d irse con él.27 En la en señ an za de Derech o Com parad o deben d istin gu irse tres aspectos: a) Lo qu e Zweigert d en om in a “cien cias básicas de Derech o Com p ar ad o” que con ten d ría br eve esbozo h istórico, los objetivos fu n d am en tales y esp ecialm en te, los m étodos y técn icas im p rescin d ibles p ara logr ar la com p aración fu n cion al con criterios valor ativos y críticos. b) Derech o Com parad o absolu to, es decir, la com p aración am plia, global que segú n algu n os autores, es el ver d ad er o Derech o Com p ar ad o.28 En este m arco deben en señ arse los grupos ju r íd icos estru ctu rad os sobre la base de la sem ejan za de “estilo”. El an álisis podría in iciarse con un a o dos in stitu cion es de in terés fu n d am en tal cuya com paración , sobre tod o en tre los gru pos ju r íd icos p róxim os o sim ilares, se h a con sid erad o siem p re com o un ad ecu ad o p aso p ropedéutico. El estudio com parado de la s in stitu cion es deberá h acer h in capié en dos aspectos: en el an álisis de las características de las in stitu cion es qu e se com paran y en la fun ción que d esem p eñ an den tro del m edio sociológico corresp on dien te. c) Derech o Com p arad o relativo qu e se refiere a la com p aración en tre el derech o p rop io y cu alqu ier or d en am ien to ju r íd ico extran jero. Este aspecto resulta 26 René David: Le droit comparé, enseignement de culture générale. Revue internationale de droit comparé 2 (1950), pp. 682 y ss. 27 Xavier Blanc-Jouvan: La formation au Droit Comparé. En: Le Droit Comparé Aujourd'hui et Demain, Société de Legislation Comparé, 1996, pp. 89-109, especialmente, pp. 93-94. 28 Bernard Aubin y Konrad Zweigert: Rechtsvergleichung im deutschen Hochschulun­ terricht Colección Recht und Staat in Geschichte undgegenwart, Tübingen, 1952, pp. 32-33. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 10 3 p ar ticu lar m en te fácil y atractivo com o parte de la en señ an za de las asign aturas ju r íd ica s trad icion ales. En la Facu ltad de Cien cias J u ríd icas y Políticas, de la Un iversid ad Cen tr al de Ven ezu ela en con tram os m ú ltiples ejem plos de ello. J oaqu ín Sán ch ez-Covisa, m aestro in sign e de var ias gen eracion es de ju r istas ven ezolan os, qu ien du ran te m u ch os añ os fu era p rofesor de Derech o In tern acion al Privado en n u estra Facu ltad ,29 dedicaba h asta n ueve h oras de sus clases de d erech o con flictu al para la explicación de los elem en tos fu n d am en tales de Derech o Com parad o. Tam bién la au tora de este trabajo ha in sistid o, en sus cáted ras de Derech o In tern acion al Privad o y de Derech o Mercan til, en la im p ortan cia d e en señ ar n ocion es de Derech o Com parado para, en tre otros, d esp ertar el in terés del estudian tado h acia la m ateria y br in d ar les técn icas elem en tales para su aplicación práctica. Los tres asp ectos sólo cum plirían con sus objetivos si se com p lem en tan con la p arte p ráctica que, a n uestro criterio, debería con sistir en el an álisis de las solu cion es de los casos con cretos a la lu z del tan tas veces m en cion ad o trin om io: n orm a ju r íd ica aplicable, ju r isp r u d en cia y doctr in a. Con esta “práctica" del Derech o Com parado, la en señ an za cu m pliría su ver d ad er a e im p ortan te fun ción . 3 . ¿Có m o d e b e e n s e ñ a r s e Der ech o Com p arad o? Son var ias las altern ativas de en señ ar Derecho Com parado. En p rim er lu gar, r esp on d erem os las siguien tes pregun tas: 1) ¿Debe im p ar tir se el derecho com p arad o en el pregrado o solam en te en el cuarto n ivel? 2) ¿Debe ser un a asign atu ra op cion al u obligatoria? 3) ¿Deben en señ arse cien cias básicas del Derech o Com p arad o? 4) ¿Debe darse la p referen cia al Derech o Com parado absolu to o relativo? Sin d u d a algun a debe en señ arse tan to en pregrado com o en el postgrado. Sólo así se asegu ra un con ocim en to sólid o del Derech o Com parado. La en señ an za en p regrad o garan tizar á el m ín im u m de la cu ltura ju r íd ica gen eral sin la cu al la globalización y la in tegración serían térm in os sin con ten id o. La p royección de la actual reform a de los estudios ju r íd icos, en Europa y Am ér ica, tien d e a con sid erar obligatorias sólo las asign atu ras em in en tem en te form ativas, las in form ativas se d ejan a elección del alu m n o y pocas veces d esp iertan su in terés. Debid o a la errón ea calificación d el Derech o Com parado com o m ateria in form ativa, los alum n os n o se in scriben en ella. En con secuen cia, p or lo m en os, en un período académ ico, la en señ an za de las n ocion es d el Derecho Com p arad o deberían ten er carácter obligatorio. En las con d icion es óptim as, en el pregrado d ebería d ictarse tan to el Derecho Com p arad o absoluto (aun que en su form a m ás sen cilla), com o el relativo. Lo 29 Dr. Joaquín Sánchez-Covisa, catedrático de Derecho Internacional Privado. Falleció en Caracas en febrero de 1974. 104 Lib r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a Ar a n g u r e n im portan te es que las cien cias básicas y el Derech o Com parado absolu to sean objeto de u n a asign atura autón om a, com o recalcaba Roberto Goldsch m idt, com p aratista ven ezolan o con proyección in tern acion al. El Derech o Com parad o absolu to podrá im partir se m ed ian te u n m étod o m ixto: clases m agistrales, especialm en te en lo qu e a la parte esen cialm en te teór ica sobre la cien cia básica d e Derech o Com parad o y la d eterm in ación de los gr u p os ju r íd icos se refiere, así com o prácticas con am plia particip ación d el alum n ado, previa en trega d el corresp on d ien te m aterial. El estudio podría com p letarse con taller es a fin es d e logr ar la ver d ad er a sim biosis en tr e teoría y práctica. 3° La con sid er ación del Derech o Com parado com o asign atu ra au tón om a n o obsta a que se in ten sifiqu e su presen cia com o parte in tegran te de las asign atu ras del pén su m , es decir, la en señ an za de la com paración r elativa. 31 La en señ an za del Derech o Com parad o en el p ostgrad o m erece u n a aten ción especial. Estos cursos p u eden ser de dos tipos: cursos de p ostgrad o en Derech o Com p arad o p rop iam en te dich os que, a su vez, ten d rán dos objetivos: p rep arar d ocen tes calificad os para su en señ an za y crear in vestigad ores en la m ateria. El ejem plo d e estos estudios en Ven ezu ela es la Maestría en Derech o In tern acion al Privad o y Com p ar ad o. 32 De igu al m odo los estudios com parados p u ed en form ar p arte d e los cu rsos de otras Maestrías y de Doctorados. Estos ú ltim os deben estru ctu rarse con fin es a am p liar la cu ltura ju r íd ica de sus particip an tes y br in d ar los m étod os n ecesarios para realizar la in vestigación com p arad a en cu alquier cam p o de derecho.33 La con cep ción de la en señ an za en la Maestría en Derech o In tern acion al Privad o y Com p arad o respon d e a aspectos arriba com en tados: la Teor ía Gen eral, que es asign atu r a obligatoria, in cluye “cien cias básicas” y el Derech o Com parado absolu to. Los sem in arios se refieren a algun os aspectos específicos, tales com o h istoria y Derech o Am er ican o Com parado. El taller de casos prácticos r eafirm a la im p ortan cia de com p ar ar solu cion es y no el m arco teórico. No d ebem os olvidar la im p ortan cia que tien e la en señ an za d e Derech o Com p arad o d e carácter in te r n a c io n a l. 3 4 Los cursos in tern acion ales, tales com o los d ictad os en Lu xem burgo o en Estrasburgo, n o sólo arrojan m agn ificas experien cias, sin o con stituyen u n apreciable elem en to de u n ificación de la 30 Aubin-Zweigert: Rechtsvergleichung... op. cit., p. 40. 31Ver supra pp. 30-31. 32 Ver supra pp. 25-26. 33 Por ejemplo, el curso dictado por Antonio Moles Caubet, Sinopsis del curso de derecho comparado.... op. cit. Tatiana B. de Maekelfc Cursos de Derecho Comparado dictado en el Doctorado en Derecho en los dos semestres del año 1987 y en la Maestría en Derecho Internacional Privado y Comparado en los dos semestres del año 1997. 34 Karl H. Neumayer: Betrachtungen zum rechtsvergleichenden Unterricht auf in te rn atio n ale r G ru n d lag e , R a b e ls Z , 1968, p p . 405 y ss. D e r e c h o Co m p a r a d o a y e r y h o y 10 5 en señ an za y d e in tercam bio de recursos h um an os, tan to a n ivel de p rofesores, com o d e los alum n os, cu yos p erm an en tes con tactos posteriores fom en tan el in te­ rés p or el Derech o Com parad o y p or los diversos ord en am ien tos ju r íd icos extr an jeros. En este m ism o sen tid o se exploran las posibilid ad es de cr ear las escu elas de d erech o global (g loba l law schools), especialm en te en los Estad os Un id os de Am ér ica, p orqu e se trata de un país m ulticultural que refleja d iversas region es y etn ias, tien e u n gran n ú m ero de in st it u cion ís de educación su p er ior y su len gu a se con sid era h oy en día u n idiom a u n iversal. 'v ' La Un iversid ad de Nueva Yor k (NYU) podría con sid erarse pion era en la cr eación de las escu elas de d erech o global (1994) qu e tien e en la actu alid ad un n ú m ero de p rofesores y alu m n os extran jeros m u y con siderable. En Eu ropa se cu en ta con la vasta experien cia de los p rogram as com o E r a s m u s , que apoya a los estudian tes d e diferen tes países eu rop eos qu e realizan estu d ios d e 3 a 12 m eses en las u n iversid ad es de otros países d el con tin en te; S ó c r a t e s , qu e coord in a E r a s m u s con diversos p rogram as an teriores y T e m p u s qu e ayu d a a los estudian tes p roven ien tes de las un iversidades de los p aíses del este europeo. Estos p rogram as se coordin an con el plan L in g u a qu e p rom u eve y organ iza la en señ an za d e idiom as, el eje del apren d izaje del derecho e xt r a n je r o s Es evid en te la im portan cia de tod as las in iciativas de carácter in tern acion al a los fin es de logr ar el con ocim ien to del Derecho Com parado adaptad o al m un do cu ya globalización es in deten ible. Las id eas expu estas en este trabajo h acen n ecesario in sistir en la im portan cia de Derech o Com parado en la en señ an za ju r íd ica. Su va lor y su actu alid ad son eviden tes. En la reform a de estudios ju r íd icos que se realizan , o se p royectan en m u ch os p aíses am erican os y europeos, n o se pued e n i d ebe olvid ar el Derech o Com parad o qu e, con cebido ad ecuadam en te, resultará de gr an u tilid ad para en señ ar a las jóven es gen eracion es de ju r istas que la práctica cotid ian a del derecho ad qu iere el gr an toqu e de ju sticia sólo en el m arco de lo un iversal. En la r eform a cu rricu lar de la Un iversid ad Cen tral de Ven ezu ela aun n o se ha lograd o in trod u cir en el pén su m de estu d ios la en señ an za d el Derech o Com parado. Pero la creación de la Maestría en Derech o In tern acion al Privad o y Com parad o es u n im p or tan te p aso en la con secu ción d e fin es com paratistas.36 35 David S. Clark: "Transnational Legal Practice: The Need for Global Law Schools". En: The American Law at the end of the 20th Century: US National Reports to the XVth International Congress of Comparative Law, Tfte American Journal of Comparative Law, Volume 46 (supplement) 1998, pp. 261-274. 36 Rodolfo Sacco: "La formation au droit comparé. L'expérience italienne". En: Le Droit Comparé Aujourd'hui... op. cit. pp. 15-20. io6 Co Li b r o h o m e n a j e a F e r n a n d o P a r r a A r a n g u r e n n c l u s i ó n Es evid en te qu e h oy día el Derech o Com parado recobra su actu alid ad en los foros y d iscu rsos ju r íd icos del m un do globalizado. Tam bién aum en ta p rogresivam en te su p resen cia en todas las activid ades ju r íd icas, por lo cu al debe in sistir se en su en señ an za en el pregrado y, especialm en te, en el postgrado. El con ocim ien to del Derech o Com parado es u n in stru m en to in estim able de cu ltura gen er al y de for m ación ju r íd ica im prescin dibles para el ju r ist a del m u n do en vía de globalización . Este con ocim ien to es su fiel e in su stitu ible aliado p ara el ejercicio de cu alqu ier activid ad en el vasto ám bito de derecho.