Resumen de Procedimientos de Ejecución y Conservación del Patrimonio Modulo 1 – Lectura 1 TUTELA SATISFACTIVA DEL CREDITO DERECHOS REALES: Nacen de la relación de las personas con las cosas. Sus efectos son absolutos dados que su respeto obliga a todos los hombres por igual. DERECHOS PERSONALES U OBLIGACIONES: Nacen de las relaciones entre individuos determinados y solo a ellos obligan, por lo tanto, sus efectos son relativos. Las obligaciones constituyen la base necesaria, presupuesto indispensable, para el desarrollo de las distintas tutelas jurídicas reguladas en nuestro derecho en relación a la ejecución y protección del patrimonio. En la actualidad Borda define las obligaciones como el vínculo jurídico establecido entre dos personas (o grupos de personas) por el cual una de ellas debe exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstención. 1 CCCN Art 724: La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito, y ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés. Se trata de una relación jurídica en donde una persona llamada acreedor tiene el derecho de exigir a la otra llamada deudor una determinada prestación, mediante la cual se persigue la satisfacción de un interés legítimo. Por su parte, el acreedor tiene la posibilidad de recurrir a la tutela jurídica ante el incumplimiento por parte del deudor y así lograr satisfacer su interés. La obligación es un hecho jurídico (genero) – acto jurídico (especie) y ambos por su naturaleza producen relaciones o situaciones jurídicas. Podemos distinguir los cuatro elementos que caracterizan el derecho personal u obligación: La relación jurídica entre dos personas. Los sujetos del acto jurídico serán tanto las personas de existencia física con las capacidades habilitantes, como las personas jurídicas en especial las personas jurídicas privadas. o Sujeto Activo: Acreedor o Sujeto Pasivo: Deudor. Los mismos pueden ser sujetos únicos o múltiples, pueden también ser personas físicas o jurídicas. Es decir dentro de los sujetos tenemos: las partes interesadas, los otorgantes (el género) y las partes (la especie), Representantes legales y voluntarios, y terceros. La existencia del derecho del acreedor de exigir al deudor el incumplimiento de una determinada prestación. El fin satisfactorio de un interés legítimo. La posibilidad del cumplimiento forzado de la prestación. De la definición de obligación se desprende: o o Los elementos estructurales. Sujeto – Objeto y causa fuente. Las etapas de la vida de la obligación. Cumplimiento y ejecución forzada. Prestación: es la conducta debida por el deudor. La misma debe tratarse simplemente de la conducta de entrega de una cosa, o bien tener por objeto únicamente una conducta del deudor (de hacer o no hacer), dependiendo de ella su cumplimiento definitivo. Art 725: Requisitos para que la prestación pueda ser objeto de la obligación: Material y jurídicamente posible. Licita Determinada o determinable. Susceptible de valoración económica. Corresponder a un interés patrimonial o extramatrimonial del acreedor. Estos requisitos deben subsistir durante todo el transcurso de la relación jurídica obligacional. La conducta del deudor debe ser factible de cumplimiento, de lo contrario se extingue. Art 955: la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a 2 causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados. La prestación también debe ser determinada desde su nacimiento o determinada en un momento posterior pero antes del plazo fijado para su cumplimiento. La misma debe ser susceptible de valoración económica. Esto es sin perjuicio que el acreedor pueda perseguir la satisfacción de un interés no patrimonial, la prestación será válida si es posible su valoración económica. El interés del acreedor debe ser lícito, no estar prohibido en el ordenamiento jurídico, ni contrario a la moral y buenas costumbres. En cuento a la causa, el Art 726 declara que: No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico que le reconozca idoneidad. No se puede presumir de la existencia de la obligación, pero una vez probada esta, se podrá presumir su respectiva fuente o causa legitima, salvo prueba en contrario. Ante la duda acerca de la existencia y extensión de la obligación, se deberá optar por una interpretación restrictiva. Art. 728: Titulado deber moral, reconoce el principio de la irrepetibilidad de lo entregado en cumplimiento de los deberes morales o de conciencia. El cumplimiento Uno de los principales rectores de esta materia indica que las obligaciones nacen para ser cumplidas. Sin embargo, su cumplimiento inmediato y espontáneo dependerá siempre de otro principio rector de las obligaciones: la buena fe de las partes. Art 729: Indica que deudor y acreedor deberán obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe. El acreedor posee una legítima expectativa de obtener el cumplimiento íntegro y especifico de la obligación a cargo de su deudor, pues las obligaciones nacen para ser cumplidas. Distintos modos de cumplimiento Cumplimiento Específico: El principio de la autonomía de la voluntad y la responsabilidad contractual, implica que si un sujeto se obliga a cumplir con determinadas obligaciones y luego no lo hace, debe responder por los daños ocasionados a quien puso su confianza. Derechos del acreedor como titular de un derecho personal ante el incumplimiento del deudor (Art. 730): Emplear todos los medios legales que tenga a su disposición con el objetivo de lograr que el deudor cumpla con la prestación por la cual se obligo. Hacérsela procurar por un tercero a costa del deudor. Requerir del deudor las indemnizaciones correspondientes por incumplimiento de su deber. Cumplimiento Voluntario: se da de manera espontánea. Recae fundamentalmente sobre el principio de buena fe, regla de conducta que ambos sujetos, parte de la relación jurídica obligacional, deben respetar. Cumplimiento Forzado: También denominada ejecución in natura. Los medios que se utilicen dependerán del tipo de obligación pactada y de su posibilidad de cumplimiento coactivo. La obligación forzada no podrá ser posible ante 3 una obligación de hacer cuando fuera necesario el ejercicio de violencia sobre la persona del deudor, tampoco cuando se hubiere hecho imposible la entrega de la cosa por su destrucción. También se prevé la obtención de la prestación a través de un tercero cuando esta no debiera cumplirse exclusivamente por el sujeto deudor. El acreedor podrá obtener el cumplimiento de la prestación a través de un tercero, a costa del deudor. Extinguiendo así la obligación originaria pero dando origen a una nueva entre el deudor y el tercero que cumplió por el la primera obligación. La ejecución forzada indirecta, es el último camino a recorrer por el acreedor, mediante la cual tiene el derecho a ser indemnizado por los daños ocasionados por el incumplimiento absoluto o relativo imputable al deudor. Modulo 1 – Lectura 2 EL PAGO Modo de extinción de la obligaciones por excelencia. El pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación. Hay pago cuando el deudor realice la prestación debida a favor del acreedor, lo cual comporta, al mismo tiempo, la extinción de la obligación. Punto de vista restringido, el pago es considerado como el cumplimiento de una deuda de dinero. Punto de vista más amplio, pago es sinónimo de extinción de la obligación por cualquier medio que importe la liberación del deudor, por lo cual comprendería a todos los modos de extintivos, aun cuando no se satisfaga el interés del acreedor. Punto de vista más estricto, el pago es el acto de ejecución de una prestación debida en virtud de una relación obligatoria y el cumplimiento especifico de la prestación adeudada. Elementos de pago: Para que le pago sea válido, deben presentarse los siguientes elementos: o o o o Sujetos Objeto Causa fuente (obligación preexistente) Causa final Sujetos de pago: El pago debe realizarse por persona con capacidad para disponer. Por lo tanto el pago realizado por persona incapaz no será valido. Serán aplicables al pago los principios generales que rigen para los actos jurídicos, por lo tanto, quien realice el pago no solo debe contar con capacidad de derecho, sino también de hecho. La personas incapaces no pueden realizar estos actos sino mediante sus representantes legales. El pago realizado por una persona incapaz de hecho es nulo de nulidad relativa, ya que el mismo podrá ser luego ratificado por su representante legal saneando tal nulidad. En las obligaciones de dar, la persona que transmite la propiedad de la cosa debe ser el propietario y tener la capacidad para enajenarla como así también de disponer de ella al momento de la entrega. 4 Art 878 – Propiedad de la cosa. El cumplimiento de una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea propietario de la cosa. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor se rige por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena. Art. 399 – Regla general. Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas. Art 879 – Legitimación activa. El deudor tiene el derecho de pagar. Si hay varios deudores, el de derecho de pagar de cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de la obligación. Excepción: si media ratificación por parte de su acreedor. No importa si el pago haya sido recibido por una persona no legitimada cuando el acreedor resulte beneficiado. Art 880 – Efectos del pago por el deudor. El pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera. También podrán hacerlo otras personas a quien la ley les conceda la potestad para hacerlo, como lo serían los representantes legales del deudor, o también otros terceros que poseen un interés especial en el cumplimiento de la obligación y a quienes se les otorga esta potestad. Los representantes legales, judiciales o voluntarios, podrán realizar pagos en nombre de la persona a quien representan, siempre que no se trate de obligaciones intuitu personae, donde la calidad del sujeto que debía realizarlas constituyo un factor esencial y determinante al momento de contraerla (ej. Artista determinado). Obligaciones con pluralidad de deudores: quedan obligados en la proporción o del total de la deuda, según sean obligaciones mancomunadas, solidarias, concurrentes, de objeto divisible o indivisible. Art 881 – Ejecución de la prestación de un tercero. La prestación también puede ser ejecutada por un tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiera oposición conjunta del acreedor y del deudor. Tercero interesado es la persona a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor. Ej: fiador de un contrato de locación. Los terceros no interesados pueden realizar el pago siempre y cuando no existe oposición conjunta de los sujetos, acreedor y del deudor. Art 882 – Efectos que produce la ejecución de la prestación por un tercero. La ejecución de la prestación por un tercero no extingue el crédito. El tercero tiene acción contra el deudor con los mismos alcances que: el mandatario, el gestor de negocios, la obligación que nace de la subrogación por ejecución de la prestación de un tercero. El pago extingue el crédito y libera al deudor, pero cuando el pago lo realiza un tercero, sea o no interesado, el efecto se reduce a la sola extinción del crédito pero no se produce la liberación del deudor, ya que este continuará obligado hacia el tercero pagador. Art 883 – Legitimación para recibir pagos. Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: o o o o o Al acreedor o a su cesionario. A la orden del juez que dispuso el embargo del crédito. Al tercero indicado para recibir el pago, en todo o en parte. A quien posee el título de crédito, extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento o de no estar autorizado para el cobro. Al acreedor aparente, si quien realiza el pago actual de buena fe y de las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado, el pago es válido aunque después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca. 5 Art 884 – Derechos del acreedor contra el tercero. Si hay varios acreedores dependerá al igual que en el caso de la pluralidad de deudores del tipo de obligación pactada. o o Si fuera solidaria o de objeto indivisible, cualquiera de los coacreedores podrá recibir el pago total. Sin embargo, si fuera mancomunada simple y de objeto divisible, cada acreedor podrá recibir en pago únicamente su parte en crédito. Puede recibir su pago a través de: o o o Representante Legal: establecido por ley y debe actuar en nombre de aquellas personas impedidas de actuar por si mismas. Ej. Padres Representantes voluntarios: se configura a través de mandato y es acordado por las partes, representante y representado. También se admiten los mandatos tácitos (art 1319). Representantes judiciales: designados por el juez en el marco de un proceso judicial. Ej. Adm. judicial Cesionario: persona a quien el acreedor originario cedió el crédito y al Acreedor Subrogante (persona que realiza el pago en sustitución del acreedor, ocupando luego su lugar). El tenedor del título al portador, por el solo hecho de tenerlo en su poder, se encuentra facultado para su respectivo cobro. Lo mismo se aplica en el caso de un título endosado en blanco, pudiendo su tenedor presentarlo y cobrar el crédito. Acreedor aparente – figura creada en protección del deudor de buena fe. Para que el pago sea válido, el acreedor aparente debe haber actuado de manera pública y pacifica como verdadero titular del crédito y el pagador debe encontrarse convenido de ello. Art 884 – Derechos del acreedor contra el tercero que recibió el pago: o o En el caso del adjectus, el acreedor originario podrá reclamarlo de quien recibió el crédito por su indicación y en su nombre. Cuando el pago no se paga al verdadero acreedor se aplican las reglas del pago indebido atento que con este acto no se ha configurado la extinción de la obligación. Invalidez del pago para los siguientes casos: o o o Pago realizado a persona incapaz. Persona de capacidad restringida no autorizada A tercero no autorizado. Solo adquiere validez siempre que el acreedor resulte beneficiado. Art 885 – Pago a persona incapaz o con capacidad restringida y a tercero no legitimado. No es válido el pago a persona incapaz, ni con capacidad restringida no autorizada por el juez, ni a un tercero autorizado por el acreedor para recibirlo, excepto que medie ratificación del acreedor o que el pago produzca beneficios al acreedor. Objeto de Pago: Es el cumplimiento de la prestación. Art 867 – Objeto de pago. Debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización. 6 Requisitos sustanciales (identidad e integridad) Art 868 – Identidad. Acreedor no está dispuesto a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor. Debe existir identidad entre el objeto de la obligación y el del cumplimiento. También se aplica para el pago realizado por terceros. Art 869 – Principio de Integridad – El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte liquida y en parte ilíquida, el deudor debe pagar la parte liquida. Art 870 – Obligación con intereses – El pago solo es integro si incluye el capital mas los intereses. Requisitos Circunstanciales (tiempo y lugar) Art 871 – Tiempo de pago – El pago debe hacerse si la obligación es de exigibilidad inmediata en el momento de su nacimiento. Si hay un plazo determinado, cierto o incierto, en día de su vencimiento. Si el plazo es tácito, en el tiempo que según, la naturaleza y circunstancias de la obligación debe cumplirse. Si es plazo es indeterminado en el tiempo que fije el juez a solicitud de cualquiera de la partes mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local. Art 872 – Pago anticipado. El pago anterior al vencimiento del plazo no da derecho a exigir descuentos. La puntualidad del pago hace a la exactitud en el cumplimiento de la obligación. El plazo constituye un elemento accidental de las obligaciones por lo tanto si no está especificado la obligación será de exigibilidad inmediata. En las obligaciones en las que se ha fijado un plazo para su cumplimiento, no podrá una sola de las partes, de manera unilateral, modificarlo. Las de plazo determinado, cierto o incierto, son aquellas en que el pago se encuentra supeditado al acontecimiento de determinada situación que inevitablemente ocurrirá. Sera tácito el plazo cuando surja implícitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación. Ej. Cosecha de manzanas. En cambio el plazo será indeterminado cuando no ofrezca elementos para poder determinarlo y, por lo tanto, corresponda su determinación judicial. Art 873 – Lugar de pago designado. El lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de manera expresa o tácita. En virtud del principio de autonomía de la voluntad es que las partes podrán pactar el lugar de pago de la prestación y ninguna de ellas podrá modificarlo de manera unilateral. Art 874 – Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor. Dos excepciones: 7 o o En el caso de las obligaciones de dar cierta cosa, el lugar de pago será donde la cosa se encuentra habitualmente. En el caso de las obligaciones simultaneas de cumplimiento instantáneo, el lugar de pago será donde debe cumplirse la obligación principal. Prueba del pago: Art 894 – Carga de la prueba. o o En las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago. En las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento. El pago no se presume, por lo tanto, en las obligaciones de dar y hacer, la carga de la prueba se encuentra en manos de quien lo invoca. En cambio, en las obligaciones de no hacer, la carga probatoria se impone al acreedor. Será este quien deba probar el incumplimiento del sujeto deudor de su obligación de no hacer. De lo contrario, se estaría imponiendo al deudor la prueba de un hecho negativo. Otra novedad que incorpora el Código Civil y Comercial es la regulación del medio de prueba del pago por excelencia: el recibo. Art 896 Recibo – El recibo es un instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida. Art 897 – Derecho de exigir el recibo. Art 898 – Inclusión de reservas. El recibo no posee formalidad alguna. Pero debe estar debidamente firmado por la persona que lo emita. Además de tratarse del medio de prueba del pago por excelencia, constituye un derecho para el deudor. El acreedor podrá también solicitar un contra recibo. Art 899 – Presunciones relativas al pago – Se presume excepto prueba en contrario que: o o o o Si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas correspondientes a la obligación por la cual fue otorgado. Si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados los anteriores. Si se extiende recibo por el pago de la prestación principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, estos quedan extinguidos. Si se debe daño moratorio, y al recibir el pago al acreedor no hace reserva a su respecto, la deuda por ese daño esta extinguida. Imputación del pago: La imputación del pago consiste en un instituto legal conformado por un conjunto de reglas que determinan a qué obligación debe aplicarse el pago cuando el deudor tiene varias deudas de la misma naturales con el mismo acreedor, y el monto abonado no resulta suficiente para satisfacer a todas ellas. Art 900 – Imputación por el deudor. El deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de las prestaciones de la misma naturaleza, lo está haciendo. La elección debe caer sobre la deuda liquida y de plazo vencido. Si adeuda capital e interés, el pago no puede imputarse a la deuda principal sin consentimiento del acreedor. 8 La regla general que se aplica en la imputación de pago consiste en que el deudor tiene la facultad de elegir, al momento de hacer el pago, a cual de las obligaciones deberá imputarse el mismo. Sin perjuicio de ello, deberán tenerse en cuenta las limitaciones impuestas en el artículo citado: o o o Ante deuda liquida e ilíquida, el pago se imputa a la primera. No puede imputarse el pago a una deuda de plazo no vencido. El pago puede imputarse a la deuda principal si se adeudan también los intereses, sin el consentimiento del acreedor. Art 901 - Si el deudor no realiza la imputación al momento de realizar el pago, entonces esta facultad quedara en manos del acreedor de manera unilateral, al momento de recibirlo. Y este debe: o o Imputarlo a alguna de las deudas liquidas y exigibles. Una vez canceladas totalmente una o varias deudas, puede aplicar el saldo a la cancelación parcial de cualquiera de las otras. Imputación legal del pago: Si ninguna de las partes imputare el pago, de aplicara la imputación legal, indicándose: o o o De manera prioritaria, la imputación del mismo a la obligación más onerosa y de plazo vencido. Y en caso de ser igualmente gravosas, el pago deberá ser repartido en partes iguales entre las obligaciones pendientes. Ante la existencia de deuda de capital e intereses, deberán cancelarse estos últimos previo a la imputación del capital. La ejecución forzada Otro modo de obtener el cumplimiento específico de la obligación es a través de la ejecución forzada. La misma tiene lugar ante la falta de cumplimiento espontáneo por parte del deudor. Tiene como objetivo lograr el cumplimiento in natura de lo debido, y solo en caso que resultara imposible, sustituir el pago por un resarcimiento indemnizatorio de los daños causados. Se la denomina forzosa ya que es a través del uso de la fuerza que suministra el Estado por la que se obtendrá su satisfacción. Art 730 – a) el acreedor podrá recurrir a todos los medios legales que tenga a su alcance para procurar aquello que se le debe. c) en última instancia ante su imposibilidad podrá obtener las indemnizaciones correspondientes de parte de su deudor. La ejecución forzada colectiva Se ejerce por el conjunto de acreedores contra el deudor insolvente. El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores. Art 743 – Bienes que constituyen la garantía – Los bienes futuros y presentes del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia. 9 El deudor tiene la libertad de disponer de todos los bienes que conforman su patrimonio, siempre que no se hubiera iniciado el proceso de ejecución colectiva, o se hubiera trabado embargo o declarado la inhibición del sujeto. Todos los acreedores cuentan con la facultad de ejecución, de manera igualitaria, salvo disposición que le otorgue a alguno de ellos un derecho de ejecución preferente. Sanciones conminatorias o astreintes Son sanciones económicas impuestas por un juez ante el incumplimiento injustificado de los deberes jurídicos de una persona. La indemnización por daños y perjuicios tiene una naturaleza jurídica y son completamente distintas a las conminatorias, incluso son acumulables. Características: o o o o o o o Conminatorias, buscan cambiar la conducta reticente del deudor. Pena Civil o Sanción, naturaleza jurídica más que característica. Accesorias a la obligación principal. Discrecionales, facultad del juez en su imposición y en cuanto al monto. Dinerarias, no pueden constituirse en especie, solo en dinero. Provisionales, pueden ser dejadas sin efecto o incluso reducidas. Progresivas, se devengan en razón de cierta suma de dinero en unidades de tiempo (por día, semana). El incumplimiento del deudor debe ser doloso o culposo, debiendo existir la posibilidad de que el obligado pueda cumplir con su deber. Son una herramienta para compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico. La norma excluye como sujeto pasivo a la autoridad pública. Para determinar la condena, el juez tendrá en cuenta: o o La gravedad de la falta cometida Caudal económico del deudor Modulo 1 – Lectura 3 Temas ya vistos Modulo 1 – Lectura 4 EJECUCION POR UN TERCERO Art 730 – b) se establece la posibilidad del acreedor de obtener el cumplimiento a través de un tercero. En los casos en que la prestación no debiera cumplirse de manera exclusiva por el deudor en virtud de sus calidades especiales, el sujeto acreedor podrá, ante el incumplimiento, obtener la prestación por parte de un tercero y a costa del sujeto deudor. Acción Directa: Art 736 - Acción directa: es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación restrictiva, y solo procede en los casos expresamente previstos por la ley. 10 Esta acción permite al acreedor cobrar de un tercero lo que este le debe y así ver satisfecho su crédito. El acreedor podrá perseguir al tercero hasta el límite de su propio crédito, sin perjuicio de que la deuda que este tercero tuviere con su deudor fuera mayor. A diferencia de la acción subrogatoria, el acreedor puede ejercer esta acción directa por derecho propio y en su exclusivo beneficio, sin necesidad de contar con una autorización por parte de su deudor. Tiene carácter excepcional, en virtud de que se dirige contra un tercero con quien el acreedor no tiene relación ni vínculo contractual alguno. De interpretación restrictiva, ya que ante la duda deberá interpretarse la negativa a que le acreedor pueda ejercer los derechos de su deudor. Finalmente se establece que solo puede ejercerse cuando una norma expresamente así lo disponga. Se reconoce este derecho de ejercer la acción directa los siguientes: Subcontrato (Art. 1071 y 1072) Locación de cosas (Art 1216) Leasing (Art 1232) Mandato (Art. 1327) Art 737 – Requisitos de ejercicio. El ejercicio de la acción directa por el acreedor requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: Un crédito exigible del acreedor contra su propio deudor. Una deuda correlativa exigible del tercero demandada a favor del deudor Homogeneidad de ambos créditos entre si. Ninguno de los dos créditos debe haber sido objeto de embargo anterior a la promoción de la acción directa. Citación del deudor a juicio. Requieren de dos créditos exigibles. Uno entre el acreedor accionante y su propio deudor, y otro entre este último y el tercero accionado. Estos deben ser homogéneos, fungibles entre si y deben estar libres de embargos u otras restricciones. Art 738 – Efectos de la acción directa. La notificación de la demanda causa el embargo del crédito a favor del demandante. El reclamo solo puede prosperar hasta el monto menor de las dos obligaciones. El tercer demandado puede oponer al progreso de la acción todas las defensas que tenga contra su propio acreedor y contra el demandante. El monto percibido por el actor ingresa directamente a su patrimonio. Se diferencia de la acción subrogatoria. El deudor se libera frente a su acreedor en la medida en que corresponda en función del pago efectuado por el demandado. Derecho de Retención Se adopta el criterio extensivo por conexidad objetiva (a partir de la conexión entre el crédito y la cosa retenida) relativizada (debido a que el crédito puede estar vinculado no solo a la cosa, sino también con la tenencia de la cosa). 11 Se encuentra legitimado para ejercer el derecho de retención todo acreedor titular de una obligación cierta y exigible. Se dispone que el acreedor pueda conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta que realice el pago de lo que este último le adeuda en razón de la misma cosa. Se proscribe su ejercicio a todo aquel que recibe la cosa por medio de un contrato a titulo gratuito, con la salvedad del supuesto en que el comodato hubiere sido establecido en interés de la otra parte. Art 2588 – Cosa retenida. Toda cosa que este en el comercio puede ser retenida, siempre que deba restituirse y sea embargable según la legislación pertinente. Art 2589 – Ejercicio – El ejercicio de la retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. Facultades del retenedor – Se lo autoriza legalmente al retenedor a percibir un canon por el depósito de la cosa con posterioridad a haber sido intimado, también a percibir los frutos naturales de la cosa retenida e imputarlos al pago de la deuda, aunque no está obligado a hacerlo. La retención no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, pero se aclara que, en estos casos, su derecho se traslada al precio. Art 2592 – Efectos de la facultad de retención: a. Se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudado al retenedor. b. Se transmite con el crédito al cual accede. c. No impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no están obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito. d. No impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente. e. Mientras subsiste interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede. f. En caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente. 12 Art 2593 – Extinción del derecho de retención – La retención concluye por: a. Extinción del crédito garantizado. b. Pérdida total de la cosa retenida. c. Renuncia. d. Entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva a su poder. e. Confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario. f. Falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho. Modulo 2 – Lectura 1 TUTELA CONSERVATORIA DEL CREDITO Son los medios que provee el ordenamiento jurídico al sujeto acreedor con el fin de proteger eficientemente su crédito. El patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores. Este principio establece que el deudor debe responder por las obligaciones contraídas frente a sus acreedores con el conjunto de bienes que conforman su patrimonio. Art 743 – Todos los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores, quienes podrán ejecutarlos judicialmente hasta el límite de sus créditos. Los acreedores del deudor cuentan con esta facultad de ejecución de manera igualitaria, salvo que exista una causa legal de preferencia. Art 742 – Garantía en común – Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, salvo los inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por ley solo tienen por garantía los bienes que lo integran. No hablamos de principio absoluto, ya que hay muchas previsiones que se refieren a la inembargabilidad de determinados bienes. Reformulación: Los bienes comprenden el patrimonial del deudor, susceptibles de ser embargados, constituyen la garantía común de sus acreedores. Por lo tanto garantía común es porque todos los acreedores tienen el mismo derecho contra el patrimonio de su deudor, cada uno en la medida del su crédito. Pueden atacar el patrimonio del deudor solo de manera individual, salvo que el solvens hubiere incurrido en cesación de pagos, situación que permite la agresión colectiva de todos los acreedores del deudor. La ejecución individual y colectiva tienen presupuestos distintos (mero incumplimiento obligacional y cesación de pagos) sin que también tienen finalidades y consecuencias diversas. Ejecución individual – soluciona un incumplimiento obligacional específico y las consecuencias de su ejercicio no se extienden a todo el patrimonio del deudor. Ejecución colectiva – persigue la satisfacción de todas las deudas del concursado en la medida de lo posible, y sus efectos se proyectan a la universalidad del patrimonio. 13 Prioridad del primer embargante Ante el incumplimiento obligacional, se determina como regla la venta judicial de los bienes del deudor, salvo disposición que admita. Solo los bienes suficientes para satisfacer el crédito reclamado por el acreedor. Si el sujeto deudor cuenta con varios acreedores, todos ellos disponen de iguales derechos para ejecutar sus bienes, salvo que por disposición legal se le otorgue a alguno un derecho preferente. Si hay varios acreedores y pretenden cobrar sus créditos sobre los mismos bienes, ejecutara aquel que, conforme las leyes procesales, se encuentre primero en condiciones de hacerlo, sin perjuicio del derecho preferente de cobro otorgado por disposición legal mencionado en el párrafo anterior. Prioridad del primer embargante Art 745 – El acreedor que obtuvo el embargo de los bienes de su deudor, tiene derecho a cobrar enteramente su crédito, interés y costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad solo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. El rango entre acreedores que embargan igual bien se determina por loa fecha de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. Bienes excluidos Art 743 – Bienes que constituyen la garantía – todos los bienes del deudor de naturaleza patrimonial, sean presentes o futuros, están sujetos a la ejecución judicial por parte de sus acreedores. Hay excepciones. Art 744 – Bienes excluidos de la garantía común: Ropa y muebles de uso indispensable. Instrumentos de trabajo. Sepulcros. Bienes afectados a cualquier religión reconocida por el estado. 14 Derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales. Indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica. Indemnización por alimentos que corresponden al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio. Demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes. Ej.: Art. 120 de la Ley 20.477 inembargabilidad del salario mínimo vital. Ley de Córdoba 8465 Art. 542. Los embargos sobre salarios, sueldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harán efectivos en la medida y proporción establecidos por la ley. Todos estos pueden ser apelables con efecto suspensivo en inembargabilidad. Art 243 – Bienes afectados directamente a un servicio público. Los acreedores no podrán perjudicar la prestación del servicio El ejercicio de los derechos individuales solo puede desenvolverse en la medida en que no afecte el interés general. Beneficio de competencia Se funda en razones de humanidad y consiste en una concesión legal que se realiza a favor de ciertos deudores con el objetivo de detener el rigor de la exigencia de los acreedores en los casos en que el deudor pudiera quedar en una situación de pobreza. En un derecho que la ley otorga a sujetos enumerados, a pagar lo que buenamente puedas, dejándoles lo indispensable para una modesta subsistencia, con cargo de devolución si mejorara su fortuna. La parte impaga de la deuda no se extingue ni se transforma en una obligación natural. El deudor queda obligado a su pago cuando mejore su fortuna. Este beneficio no es definitivo, ya que en caso de ocurrir una mejora de la situación del deudor, el acreedor podrá solicitar su cese encontrándose a cargo de la prueba de ello. Sujetos pasibles de obtener el beneficio de competencia La enumeración es taxativa. 15 Pago a Mejor Fortuna Establece que acreedor y deudor pueden ponerse de acuerdo en que este último pueda pagar cuando pueda o mejore su fortuna, quedando de esta manera constituida la obligación como si fuera de plazo indeterminado. La carga de la prueba corresponde al deudor teniendo que demostrar que su situación patrimonial es insuficiente para afrontar el pago de la deuda. De lo contrario, el acreedor podrá reclamar el incumplimiento en el plazo establecido al contraer la obligación, o bien de manera inmediata, si se tratara de una obligación pura y simple. En caso de acreditarse la insuficiencia patrimonial del deudor, será luego el juez quien deberá fijar el plazo de cumplimiento, atendiendo a las circunstancias del caso y a la situación económica del sujeto deudor. También se contempla el principio de integridad del pago, que en caso de condena, el juez podrá fijar el pago en cuotas. Ante el fallecimiento del deudor, el beneficio no se extiende a sus herederos, siendo para ellos una obligación pura y simple que deberán cancelar sin dilación alguna, porque este es un beneficio personal. TUTELA CONSERVATORIA DEL CREDITO Comprende las facultades o poderes que tiene el acreedor para hacer efectivo su crédito, es potestativo, es decir que el acreedor es libre de recurrir o no a la justicia para hacer efectivo su crédito. Incluso puede renunciar a su acción o perderla por el transcurso del tiempo a través de la llamada prescripción liberatoria. A través de la tutela conservatoria del crédito, se procura, de alguna manera, impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor. Su finalidad es el mantenimiento intacto del patrimonio del deudor para que este pueda responder por la deuda al momento de su cumplimiento. 16 Modulo 2 – Lectura 2 MEDIDAS PREVENTIVAS DEL CREDITO Comprende todas las medidas que tienden a prevenir un incumplimiento futuro y facilitar al acreedor que logre hacer valer su derecho de crédito. Medida preventiva: 1. documentación propia de la relación jurídica obligacional. 2. el reconocimiento de la relación jurídica obligacional. El reconocimiento de la obligación es una declaración o manifestación de voluntad, mediante la cual el deudor admite encontrarse obligado al cumplimiento de una determinada obligación. El principal efecto de esta declaración de voluntad es que suple la carencia de pruebas del acreedor acerca de la existencia de la obligación y ello se interrumpe la prescripción liberatoria. El reconocimiento de la obligación puede ser realizado en forma expresa o tácita, y se considera como tal cualquier declaración de voluntad que realice el deudor. Art 734 – Reconocimiento y promesa autónoma – El reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior, también puede constituir una promesa autónoma de deuda. Art 735 – Reconocimiento casual – Si el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y licita causa de deber. Por lo tanto en el reconocimiento casual, la declaración no constituye un nuevo título, debiéndose referir siempre al título o causa anterior, y no pudiendo el reconocimiento, en estos casos, agravar la posición originaria del deudor. En cambio, con la promesa autónoma de deuda, podrá el deudor otorgarle un carácter diferente y desvincularlo de cualquier obligación anterior, constituyendo una causa nueva y autónoma. En este supuesto, el reconocimiento o promesa, resulta constitutivo de una relación obligación, facultando al acreedor a demostrar la existencia de un crédito. MEDIDAS CAUTELARES Aquellas que sirven para resguardar la posibilidad de percibir su crédito. Son de índole procesal. Su finalidad es asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, con el objetivo de que la justicia no sea aludida tornándola de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre la interposición de la demanda y la sentencia. Esto es para que durante el tiempo que se producir la interposición de la demanda y la resolución definitiva se pudiera producir la insolvencia del deudor y el desapoderamiento de los bienes. Por lo tanto las mismas tienen por finalidad asegurar o anticipar el resultado práctico de la sentencia. Requisitos para su procedencia: Verosimilitud del derecho: No se requiere certeza sino solo una verosimilitud del derecho, una probabilidad de existencia. Peligro en la demora. Contracautela. 17 No siempre son necesarias los tres requisitos para el ordenamiento de una medida cautelar. Dependerá de las circunstancias de cada caso, del tipo de medida solicitado y de la discrecional apreciación judicial. Embargo preventivo: Es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto deudor, con el objetivo de garantizar su eventual ejecución futura, individualizando el bien y limitando las facultades de disposición y goce de este, hasta que se dicte sentencia. No importa el desapropio del bien, ya que la cosa continua siendo de propiedad del ejecutado. El objetivo es asegurar la indisponibilidad del bien embargado. Puede solicitarse en cualquier grado del proceso, incluso antes de la demanda o después de la sentencia, y se limitará solo a los bienes necesarios para cubrir la deuda, intereses y costas provisorias. Diferencia entre embargo preventivo (busca asegurar el cumplimiento de una obligación) y embargo ejecutivo (ante presunción de certeza de un título con determinados requisitos legalmente establecidos) y del ejecutorio (se dispone ante una sentencia firme en vías de ejecución). Por su carácter provisional propio de se permite la sustitución de la medida solicitada por otra menos perjudicial, siempre que esta garantice de manera suficiente al acreedor. También la sustitución de ciertos bienes por otros de igual valor. Inhibición general de bienes: Consiste en la interdicción de enajenar o gravar genéricamente, cualquier bien inmueble o mueble registrable, de propiedad del deudor en el momento de anotarse la medida, extendiéndose también a aquellos que este adquiera con posterioridad. Su fundamento es el desconocimiento o inexistencia de bienes de propiedad del deudor. Es una medida de carácter excepcional y supletoria del embargo preventivo. Su finalidad es impedir que el deudor disponga o grave los bienes registrables de su patrimonio o los que pudieran ingresar a él. No se otorga en contra de una persona, sino que consiste en una limitación a la facultad de disponer 18 del deudor. Puede dejarse sin efecto si se presentaran bienes a embargo o caución suficiente para cubrir el monto de la deuda y sus accesorios. Anotación de Litis: Su objetivo es la publicidad de los procesos judiciales relativos a bienes inmuebles o muebles registrables. Busca advertir a terceros acerca de la existencia de pleitos en relación al bien en cuestión, aunque sin impedir su libre disposición. Las sentencias que se dicten sobre los mismos serán oponibles a los terceros adquirientes del bien litigioso, conceptuándolos como adquirentes de mala fe. Solo se puede peticionar una vez iniciado el juicio, es decir que es un requisito esencial que haya pleito. Se cancela con la terminación del juicio. El demandado triunfante podrá solicitar la extinción de la cautelar atento a que ha desaparecido el motivo de la existencia misma. Prohibición de innovar: Tiene por objeto preservar la inalterabilidad de una determinada situación de hecho o derecho, en relación a un bien durante el curso de un litigio. Impide que la sentencia se torne imposible de cumplir por una alteración de la situación de hecho o derecho reinante durante el proceso. Debe aplicarse con criterio restrictivo es decir, cuando no se pueda obtener la cautela necesaria con el dictado de otra medida cautelar. Solamente puede dictarse durante el transcurso del pleito y a pedido de parte. Prohibición de contratar: Es una modalidad atenuada de la prohibición de innovar. Se procederá a individualizar el o los bienes objeto de litigio, ordenando su inscripción en los registros públicos. Es una medida de carácter excepcional, pudiendo solo ordenarse cuando no se pudiera obtener la suficiente cautela mediante el dictado de otra medida cautelar. Intervención Judicial: Es la medida cautelar por la cual una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. Hay dos clases: Interventor recaudador: se limita a recaudar la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. Esta medida se ordena sobre bienes productores de rentas o frutos, y el acreedor puede solicitarla a falta de otra medida más eficaz o como complemento de la ya dispuesta. Interventor informante: será nombrado para informar acerca del estado de los bienes objeto del juicio, con la periodicidad que el juez establezca. Esta tarea deberá recaer en persona idónea e imparcial. Tendrá derecho a cobrar honorarios, una vez aprobado judicialmente el informe final por el confeccionado, salvo que el plazo de actuación del mismo fuera prolongado en el tiempo y se justificare el pago de anticipos. MEDIDAS PRECAUTORIAS Son aquellos actos absolutamente ajenos al proceso judicial, que pueden utilizarse de manera preventiva para evitar la violación o frustración del derecho de crédito. Por ejemplo: La interrupción de la prescripción producida extrajudicialmente, esta puede emanar del reconocimiento expreso o tácito que efectúe el deudor de la relación jurídica obligatoria, 19 Otorgamiento de fecha cierta en los instrumentos privados donde consta una relación jurídica obligatoria. Es decir quien tiene prioridad basados en la fecha real y efectiva del documento en que esta consignada la obligación. Estas medidas intentan disminuir posibles conflictos de derecho frente a otros acreedores del mismo deudor, para determinar prioridad entre ellos en razón de la fecha real y efectiva del documento que consigna la obligación. Modulo 2 – Lectura 3 MEDIDAS DE GARANTIA DEL CREDITO Medidas que toma el acreedor al constituir la obligación o durante la vida de esta, SIEMPRE antes de su vencimiento, orientadas a constreñir al deudor al cumplimiento de la obligación. Son procedimientos para asegurar el cobro de las acreencias. Pueden ser garantías PERSONALES (aluden a la responsabilidad que una persona asume con su patrimonio para atender obligaciones del deudor si fuera necesario) o REALES (consisten en la afectación de un bien determinado al pago de una obligación con preferencia a otros acreedores). Garantías Personales: Instituto de la FIANZA Hay un contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra, a los fines de satisfacer la prestación en caso de incumplimiento del deudor afianzado. Si la obligación fuera de entrega de cosa cierta, de hacer intuito personae o de no hacer, deberá el fiador responder por los daños que resulten de su inejecución (indemnización al acreedor). El contrato de fianza es accesorio de otro contrato principal, el acuerdo de voluntades es entre el acreedor del contrato principal y el tercero fiador que garantiza el cumplimiento de la deuda. El objeto de igual al del contrato principal al que sirve de garantía, acrecentando la posibilidad de cobro ya que hay dos patrimonios afectados a su crédito. Elementos esenciales de la Fianza: Necesidad de que exista una obligación principal al momento de su celebración. Que la obligación del fiador sea subsidiaria a la del deudor principal, y sea exigible recién luego de defecto en el pago de este. Extensión de las Obligaciones del Fiador: La prestación del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor que ella, no puede sujetarse a estipulaciones más onerosas. (la obligación de la fianza según los límites de la obligación principal) El fiador puede constituir garantías en seguridad de su fianza. Agravamiento de la Obligación del Fiador: Puede darse en dos aspectos: Intensivo: aceptado por el ordenamiento jurídico. Implica un mayo numero de seguridades, mayores garantías. 20 Extensivo: Inadmisible. Cuando la obligación del fiador se ve agravada, a una cosa mayor, por mayor tiempo, en diferente lugar de cumplimiento. Cuando sea mas gravosa que la del deudor principal. Extensión de la fianza: Comprende los accesorios de la obligación principal y los gastos que demande su cobro, incluidas las cosas judiciales. Pueden afianzarse obligaciones actuales o futuras, incluso las de otros fiadores. Siempre debe indicarse el monto máximo al cual se obliga el fiador, esta fianza no se extiende a nuevas obligaciones del deudor después de los 5 años de otorgada la misma. La fianza indeterminada puede ser retractada y no se aplica a las obligaciones contraidas luego de notificada la retractación al acreedor. Quedará a salvo el 3ro. de buena fe que ignore la retractación. Tipos de Fianza: 1. FIANZA PARTICULAR: Aquella dada a una obligación precisa y determinada. 2. FIANZA GENERAL (o Omnibus): Permite afianzar obligaciones indeterminadas (Ej.: Actividad bancaria o financiera). Tiene dos límites: debe precisarse el monto máximo de la garantía y no se extiende a nuevas obligaciones contraídas luego de 5 años de otorgada. Cartas de Recomendación y Patrocinio No constituyen fianza, no son contratos, ni generan obligaciones por si mismas. Solo aseguran la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien quiere contratar un crédito u otro contrato. No responsabiliza a su otorgante, salvo que actuare de mala fe o negligentemente. Implican solamente una garantía de orden moral. Compromiso de Mantener una Determinada Situación Sin ser considerado fianza, el CCCN otorga responsabilidad a quien incumple su compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho. La consecuencia del incumplimiento será la indemnización por el daño causado a quien si ha obrado en función de dicho compromiso. BENEFICIO DE EXCUSION Es la defensa que puede oponer el fiador ante el reclamo del acreedor, obligándolo a ejecutar primeramente los bienes del deudor sin importar que estos satisfagan completamente el crédito o no. El art. 1583, establece que el acreedor solo podrá dirigirse contra el fiador luego de ejecutados los bienes del deudor principal, si estos solo cubrieran parcialmente el reclamo, recién entonces podrá demandar al fiador por el saldo restante. Es una excepción dilatoria, ya que paraliza el reclamo al fiador hasta la ejecución efectiva de los bienes del deudor. Casos en que NO puede invocarse este beneficio: a. Cuando el deudor se hubiera presentado en Concurso preventivo o se hubiera declarado su quiebra (estado de insolvencia del deudor principal) b. Cuando el deudor no puede ser demandado en el país o no posee bienes en la Argentina. c. Cuando es una fianza judicial, ya que no puede alegarse su propia ignorancia. d. Cuando el fiador RENUNCIE al beneficio, entonces la fianza se convierte en solidaria. 21 e. No puede invocarse cuando la fianza sea SOLIDARIA y PRINCIPAL PAGADOR (este es todo aquel que se obligare como tal, será considerado Deudor Solidario). Beneficio de Excusión en casos de CoObligados: El fiador de uno de los codeudores solidarios podrá exigir que se ejecuten los bienes de los restantes codeudores solidarios antes que los propios. Puede oponer el beneficio de excusión con respecto a su deudor afianzado y a los demás codeudores. El fiador del fiador también goza de este beneficio ante el acreedor, tanto respecto del deudor principal como del fiador afianzado. BENEFICIO DE DIVISION Consiste en el derecho de cada fiador de responder solamente por la parte proporcional de la deuda en caso de incumplimiento del afianzado. En el caso de pluralidad de fiadores, cada uno responderá por la cuota a la que se ha obligado, de no estar estipuladas se presumen iguales. Ante la insolvencia de alguno será soportado por el acreedor, no por los demás fiadores. Este beneficio puede ser RENUNCIADO, y cada fiador responderá por la totalidad de la deuda. Garantías Reales: Hipoteca: Derecho real de garantía que recae sobre uno o mas inmuebles específicamente individualizados, otorgando al acreedor ante el incumplimiento, facultades de persecución y preferencia para cobrar el crédito garantizado.. Prenda: Recae sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados, resultando necesaria la tradición de la cosa al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Anticresis: Recae sobre cosas registrables individualizadas cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado a quien se autoriza a percibir los frutos de esta para imputarlos al pago del crédito. Señal o Arras: La seña es confirmatoria, salvo pacto en contrario. Lo que se entrega es a cuenta del precio, por lo tanto, si el deudor incumple deberá la indemnización que corresponda. La seña penitencial que da derecho al arrepentimiento, implica para ambas partes la posibilidad de desistimiento del negocio y podrá ser ejercido sin invocar motivo o razón alguna del desistimiento. Modulo 2 – Lectura 4 MEDIDAS DE COMPULSIÓN Son medidas compulsivas porque buscan asegurar el cumplimiento de la obligación. Cláusula Penal: Es aquella por la cual una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligación. En caso de incumplimiento de una obligación, las partes pueden, mediante la cláusula penal, prefijar la indemnización de los daños derivados de dicho incumplimiento. Se genera un elemento extra de compulsión en el ánimo del deudor, que conoce los efectos concretos de una inconducta. Caracteres principales: VOLUNTARIA, por acuerdo de partes. ACCESORIA, a la obligación principal. 22 CONDICIONAL, supeditada al incumplimiento. SUBSIDIARIA, reemplaza a la prestación incumplida. RELATIVAMENTE INMUTABLE, no es revisable, excepto sea abusiva o ínfima. PREVENTIVA, prefija una indemnización. DEFINITIVA, ante incumplimiento el acreedor tiene derecho a utilizarla. DE INTERPRETACION ESTRICTA, debe ser alegada y probada por quien la invoca. Dos especies de Cláusula Penal: 1. COMPENSATORIA: Se incorpora en lugar de la indemnización en caso de incumplimiento definitivo de la obligación. Cumple la función de resarcir el incumplimiento definitivo imputable al deudor. 2. MORATORIA: Su función es de resarcimiento del daño derivado de la mora, desde que el deudor entra en mora hasta el incumplimiento definitivo, luego corresponde la compensatoria. El objeto de la cláusula penal podrá consistir en cualquier prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, ya sea en beneficio del acreedor o de un tercero. No solo prestaciones dinerarias, sino obligaciones de dar, hacer o no hacer. Incumplimiento del deudor por Caso Fortuito: El deudor que no cumpla con la obligación en el plazo previsto deberá la pena que disponga la cláusula penal salvo que pruebe la causa extraña que le impidió el cumplimiento, la cual deberá ser interpretada y aplicada restrictivamente. Aplicación conjunta de ambas cláusulas penales: Según el Art. 793, la pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyo en mora, y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización aunque esta no sea suficiente. Ambas cláusulas penales pueden coexistir y su vigencia es sucesiva, ya que ambas son destinadas a situaciones jurídicas diferentes. El acreedor no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena, sino una de ellas, excepto que se haya estipulado la pena por el simple retardo, o que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. La cláusula penal compensatoria reemplaza a la indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por lo tanto no puede ser acumulada con la prestación principal. Ante el incumplimiento, el acreedor debe optar por cual de las dos cláusulas penales exigir, la obligación principal con mora o la cláusula penal compensatoria. Si el deudor esta en incumplimiento definitivo solo podrá reclamarse el pago de la cláusula penal. Si la obligación no tuviera fuente contractual, la perdida del interés del acreedor produce el mismo efecto. La excepción a la imposibilidad de acumular la cláusula penal con la obligación principal es que se haya estipulado una cláusula penal netamente punitoria, entonce con el pago de la pena NO se extingue la obligación principal. Su finalidad es castigar solamente el incumplimiento. 23 La pena disminuirá proporcionalmente si el acreedor aceptase pagos parciales o defectuosos de la deuda. No esta obligado a hacerlo. Obligaciones Divisibles e Indivisibles de la Cláusula Penal: Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor no incurre en la pena sino en la proporción de su propia parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal. Si esta fuera indivisible o solidaria, cada uno de los codeudores o coherederos queda obligado a satisfacer la pena entera. Cuando la obligación principal es solidaria, cada uno de los codeudores o coherederos deberá en su totalidad la cláusula penal, pero si fuera simplemente mancomunada regiran las normas de la divisibilidad y la indivisibilidad: 1. Ambas divisibles, cada codeudor debe su proporción. 2. Ambas indivisibles, cada codeudor debe la totalidad. 3. Obligación principal divisible y cláusula penal indivisible, prevalece la naturaleza de la cláusula penal y cada codeudor debe la totalidad. 4. Obligación principal indivisible y cláusula penal divisible, codeudor debe su proporción. 5. Obligación es simplemente mancomunada y la cláusula penal es solidaria, se aplican las reglas de la solidaridad. Nulidad de la Cláusula Penal La nulidad del acto que hace nacer la obligación con cláusula penal no perjudica la validez de la obligación principal. Pero la nulidad de la obligación principal se propaga a la cláusula penal, excepto que la obligación fuera contraída por un tercero cuando la principal fuere nula por falta de capacidad del autor Extinción de la Obligación principal con cláusula penal Si es sin culpa del deudor, también se extingue la cláusula penal por ser accesoria de esta. Deber Moral Art. 803.: La cláusula penal tiene efecto ante una obligación no exigible por ley, los deberes morales pueden garantizarse mediante su uso. 24