Rodrigo Barcía Lehmann (2010). Lecciones de Derecho Civil Chileno. Tomo II. De las Fuentes de las Obligaciones, p. 11-18.

Capítulo I
DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Y LOS CONTRATOS EN GENERAL
Finalmente, la doctrina moderna agrega
la ley como fuente de las obligaciones.3
§ 1. Las fuentes de las obligaciones
1. Concepto de fuentes de las obligaciones. Las fuentes de las obligaciones,
conforme a lo ya señalado, son los hechos
jurídicos que les dan nacimiento, o sea, que
originan o que generan obligaciones.
3. Las fuentes de las obligaciones en el
Derecho civil chileno. Los artículos 1437,4
2284 y 578 del C.C. se encargan de señalar
cuáles son las fuentes de las obligaciones en
el Derecho chileno. La disposición fundamental en esta materia es el artículo 1437,
que señala que “las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones;
ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia
2. Visión histórica de las fuentes de las
obligaciones. En las Institutas de GAYO (GAYO
I. 3, 88) se señala que las fuentes de las
obligaciones son el contrato (obligaciones “ex
contractu”) y el delito (obligaciones “ex delicto”).
Para el Derecho romano clásico, las formalidades o ritualidades eran consustanciales
al nacimiento de la obligación, por lo que
ésta no nacía de un “acuerdo de voluntades”.
Las obligaciones se generaban por la stipulatio o provenían de determinados estatutos
contractuales cerrados. Posteriormente, en
el Digesto de JUSTINIANO se distinguió entre
contrato, delito y negocios jurídicos diversos
(variis causurum figuris).1
Los conceptos de cuasicontrato y cuasidelito civil se extienden por el Pretor,
entendiéndose éstos como ciertos hechos
que generan obligaciones y que pueden
ser asimilados, en cierta forma, al contrato
(quasi ex contractu) o al delito (quasi ex delictum
maleficium). Estas figuras no se encuentran
en el Corpus Iuris. Los glosadores boloñeses
las abreviaron utilizando las expresiones ex
quasi contractu y ex quasi delictum maleficium
y de ahí se acogió por la doctrina civil.2
primordial en la adopción posterior de la expresión
cuasicontrato. En virtud de la primera expresión estas
figuras se asimilaban a los contratos y se entendía que
habían nacido de un contrato, aunque ello no fuese
así. En cambio, en virtud de la segunda acepción,
se considera a los cuasicontratos como verdaderos
contratos. De esta forma, se entendió que los cuasicontratos eran una figura contractual, que daba lugar
a responsabilidad contractual, como el cuasidelito
es una figura que da origen a la responsabilidad
extracontractual. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit.,
Derecho Civil, Derecho de obligaciones, tomo II: Derecho
de obligaciones, volumen segundo: Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, Bosch Editor,
S. A., Barcelona, 1994, p. 250.
3
A POTHIER se le atribuye el descubrimiento de
esta quinta fuente de las obligaciones.
4
Este artículo aparece solamente en el P. In.,
artículo 1615, que decía: “Las obligaciones nacen
o de la ley, o de actos y declaraciones voluntarios
del hombre, como el testamento, la donación, un
contrato, la aceptación de una herencia o legado”.
Obras Completas de BELLO, op. cit., tomo XV: Código
Civil de la República de Chile, tomo II, Fundación La
Casa de Bello, Caracas, Venezuela, 1981, p. 381.
Sin perjuicio de lo señalado en la obra citada, el
artículo 1615 parece ser más bien el precedente del
artículo 2284 del C.C.
1
El Digesto (D. 44, 7, 1) señala que “las obligaciones
nacen sea de un contrato, sea de un maleficio, sea de cierto
derecho por distintos tipos de causas. (...)”.
2
Vid. infra Nº 1, § 1, capítulo VIII, sección 2ª,
tomo I. Dicha alteración de quasi ex contractu que
significaba “como de contrato”, a ex quasi contractu fue
11
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
MAZEAUD clasificaron las fuentes, en torno
a su origen, en ex-voluntae y ex-lege:
a) Fuentes voluntarias. Son las que tienen
su fuente en la voluntad del deudor o del
deudor y acreedor.
b) Fuentes no voluntarias. Son las que
tienen su origen en una obligación que se
impone al deudor, independientemente
de su voluntad, ya sea por la ejecución de
un ilícito culposo o doloso que produce
daño, ya sea que la obligación se genere
sin culpa, como el cuasicontrato.
De este modo, en el primer grupo de
fuentes están el contrato y la declaración
unilateral de voluntad –que en nuestro ordenamiento jurídico no se acepta como
fuente de las obligaciones– y en el segundo,
el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito
civil y la ley.
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o daño a otra persona, como en los delitos y
cuasidelitos; ya por disposición de la Ley, como
entre los padres y los hijos de familia”.
A su vez, el artículo 2284 del C.C., que está
ubicado en el Título XXXIV del Libro IV denominado “De los Cuasicontratos”, se refiere
también a las fuentes de las obligaciones. Sin
embargo, a diferencia del artículo 1437 del
C.C., agrupa las fuentes de las obligaciones
en tres: las que se contraen sin convención,
nacen de la ley (fuente legal), o del hecho
voluntario de una de las partes. Si el hecho
es lícito, se trata de un cuasicontrato (fuente
cuasicontrato), si es ilícito puede ser un delito
cuando concurre dolo (fuente delito civil)
o un cuasidelito cuando concurre culpa o
negligencia (fuente cuasidelito civil). Pero
las obligaciones contractuales (fuente contractual) se desprenden a contrario sensu de
la primera parte de la disposición que señala
“las obligaciones que se contraen sin convención”.
Entonces, el artículo 2284 del C.C. diferenciaría claramente entre las obligaciones contractuales y no contractuales, entendiendo
que este último grupo comprende no sólo
al delito y cuasidelito civil, sino también a las
obligaciones legales y cuasicontractuales.
El artículo 578 es sumamente revelador al
efectuar la misma distinción precedente, al
señalar que “los derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas
(...)”. Ello se desprende de la referencia a
las personas que “por un hecho suyo (...) han
contraído las obligaciones correlativas”.
En definitiva, se puede apreciar cómo
BELLO se ciñe a la teoría voluntarista de la
relación jurídica. En virtud de ella las obligaciones tienen su fuente ex lege o ex contractu.
Independientemente de cuál es la fuente
supletoria de las obligaciones, las fuentes
de las obligaciones para el ordenamiento
jurídico chileno son el contrato, el cuasicontrato, el delito o cuasidelito civil y la ley.
5. Análisis de fuentes de las obligaciones
no consideradas en el Código Civil chileno. Conforme a la doctrina y el Derecho
comparado existen también las siguientes
fuentes de las obligaciones:
a) La teoría del abuso del Derecho.
b) El enriquecimiento sin causa.
c) La declaración unilateral de voluntad.
6. La teoría del abuso del Derecho como
fuente de las obligaciones.
A. Breve análisis histórico. La teoría del
abuso del Derecho se fundamenta en la
“falta en el ejercicio de un derecho” que se
traduce en un conflicto, de alguna forma
paradójico, entre un derecho subjetivo con el
Derecho entendido como derecho objetivo.5
5
De esta forma, L. JOSSERAND señala que “en
vano se objetará que el titular ha ejercido un derecho, ya que ha cometido una falta en el ejercicio
de ese derecho y es precisamente esa culpa lo que
se llama abuso del Derecho; un acto cumplido de
conformidad con determinado derecho subjetivo
puede estar en conflicto con el derecho general,
con el derecho objetivo...”. Vid. JOSSERAND, Louis,
Del abuso de los derechos y otros ensayos, Monografías
Jurídicas, Nº 24, Editorial Temis, S.A., 1999, p. 4. Para
el referido autor esta figura ya se encuentra presente
en el Derecho romano con el aforismo summum jus,
summa injuria o en GAYO cuando indica que no se
debe abusar de los derechos (male enim nostro jure
uti nom debemus).
4. Clasificación de las fuentes de las
obligaciones. Los hermanos Henri y León
MAZEAUD, de la Universidad de París, y Jean
12
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Pero la doctrina no está de acuerdo con el
fundamento de esta teoría, presentándose
distintas posiciones al respecto. Así, el abuso del Derecho encuentra su fundamento
teórico en un interés legítimo afectado, en
el fraude a la ley o en la responsabilidad
extracontractual.6 El estudio de la teoría
del abuso del Derecho también se hace
como límite al ejercicio de los derechos
subjetivos.7
Esta teoría comenzó a desarrollarse en
torno al derecho de propiedad. De esta
forma, en los casos en que el propietario,
al ejercer el más absoluto de los derechos,
es decir, el dominio, dañaba a otro debía
responder, como si abusa de su derecho al
subsuelo o al espacio aéreo.
La teoría del abuso del Derecho, en un
principio, no fue acogida por el Derecho
comparado. A favor de ella estaban autores como JOSSERAND, RIPERT y CAPITANT
y en contra PLANIOL y BONNACASE, pero
en definitiva se terminó imponiendo en la
mayoría de los países europeos.8
En el Derecho español se acepta expresamente en el artículo 7.2º del C.C.9 En
el BGB alemán el abuso del Derecho se
consagra en el § 226.10
que por la intención de su autor, por su objeto o por las
circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño
para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”. El análisis
de la jurisprudencia, a que ha dado origen este artículo, es interesante. El referido artículo 7º contiene
dos conceptos: ejercicio de los derechos conforme
a las exigencias de la buena fe (artículo 7.1º) y el
abuso del Derecho o ejercicio antisocial del mismo
(artículo 7.2º). Sin embargo, la jurisprudencia los
ha hecho sinónimos, no distinguiendo claramente entre ellos. Para Federico RODRÍGUEZ MORATA,
la diferencia entre estos supuestos radica en que
la contrariedad a la buena fe consiste en que un
derecho se ejerce maliciosamente contra el sujeto
pasivo de la relación jurídica. En cambio, el abuso del
Derecho no guarda relación con ninguna persona
en forma directa. Así, el abuso del Derecho es el
ejercicio de un derecho absoluto en forma antisocial
o contrario a las instituciones propias del Derecho.
Vid. RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema
16: El ejercicio de los Derechos”, CARRASCO PERERA,
Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 340.
6
Algunos autores, como Manuel ATIENZA y Juan
RUIZ, diferencian entre abuso del Derecho y colisión
de derechos. En ésta se produciría una colisión entre derechos subjetivos; en cambio, en el abuso del
Derecho se produce un conflicto entre un derecho
subjetivo y un principio de Derecho. Vid. ATIENZA,
Manuel y RUIZ, Juan, Ilícitos atípicos, Editorial Trotta,
2000, p. 42.
7
CARRASCO PERERA, Ángel (Director), Derecho
Civil, op. cit., Introducción. Derecho de la persona. Derecho
subjetivo. Derecho de propiedad, Tecnos, Madrid, España,
1996, pp. 340 a 342.
8
En el Derecho europeo el abuso del Derecho
se regula por normas generales y especiales. Así, por
ejemplo, el Derecho español trata el abuso del Derecho
en los artículos 7.2º –con alcance general– y 1º de la
Ley general de defensa de los consumidores con un
ámbito particular o específico en torno al Derecho del
consumo. Pero, para algunos autores, dicha norma
al estar inspirada en una Directiva Comunitaria, que
trata de homogeneizar el comercio en los países de
la actual Unión Europea, tiene aplicación general en
materia de contratos y no sólo respecto al Derecho del
consumidor. BADENAS CARPIO, Juan Manuel, BERCOVITZ
RODRÍGUEZ-CANO (Coordinador), Comentarios a la Ley
de condiciones generales de la contratación, pp. 40 a 43.
9
“Artículo 7.2º. La ley no ampara el abuso del Derecho.
o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión
10
“Párrafo 226 (Prohibición de hostigamiento).
El ejercicio de un derecho es inadmisible si su propósito
sólo es el de causar daño a otro”.
Karl LARENZ resalta que la redacción de la disposición es muy exigente, ya que el ejercicio del
derecho debe tener por único objeto perjudicar a
otro. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
1978, p. 298. Incluso en la actualidad se debe diferenciar entre teoría del abuso del Derecho, acto propio,
fraude a la ley o desviación de poder. Manuel ATIENZA
y Juan RUIZ tratan ese tema de forma muy interesante.
Para dichos autores, el abuso del Derecho habría
nacido como una respuesta al formalismo legal y al
absolutismo de los derechos. Para estos autores, la
fuerza de esta figura está precisamente en lo que los
autores clásicos le reprochan: su indeterminación,
que permitiría vincularla con otras, como la de los
ilícitos atípicos. En virtud de ella, la posible aplicación de una norma debe desecharse si atenta contra
un principio del Derecho. Tal vez el aspecto más
interesante del trabajo de ATIENZA y RUIZ consiste
en dar las razones justificativas de la relación entre
propiedad y abuso del Derecho. En tal sentido, los
autores señalan que en la calificación del abuso se
encuentran “razones de principio y no simplemente razones de directriz”. El abuso del Derecho se
diferenciaría de la colisión de derechos en que en
13
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
En el Derecho alemán, Karl LARENZ señalaba que la jurisprudencia había aplicado
esta teoría no obstante el restringido tenor
literal del § 226 del BGB.13 En el Derecho
español “el abuso del Derecho viene determinado por la circunstancia subjetiva
de ausencia de finalidad seria y legítima
y la objetiva de exceso en el ejercicio del
derecho”.14 El ejercicio abusivo del Derecho
debe afectar, como señalan ATIENZA y RUIZ,
algún principio del Derecho.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, no se puede dejar de lado que
la teoría del abuso del Derecho tiene una
aplicación restringida, ya que atenta contra
la certeza jurídica.
c) Perjuicio de los terceros.
Para algunos autores, el perjuicio del
tercero no debe reportar un beneficio
para el titular del derecho o a lo menos
debe haber una gran desproporción entre
el provecho obtenido y el daño causado.
Por ello, si al titular del derecho le reporta
un beneficio económico considerable el
ejercicio del derecho, en principio no hay
abuso del Derecho.
B. Requisitos para que opere la teoría del
abuso del Derecho.
a) El derecho subjetivo, que da lugar al abuso,
no debe ser absoluto.
Como planteara JOSSERAND, los derechos absolutos no se ven afectados por esta
teoría.11 Estos derechos absolutos son los
que se dejan a la total discrecionalidad de
su titular, como el derecho a casarse, negar
el asenso para el matrimonio de los hijos,
etc. Pero en la actualidad es cada vez más
difícil encontrar ejemplos de derechos absolutos. Así, la patria potestad dejó de ser
un derecho absoluto y la propiedad hace
mucho que ya no lo es.
b) Ejercicio abusivo de un derecho.
Para algunos autores el abuso se mira
como una situación asimétrica entre el beneficio alcanzado con el ejercicio de un
derecho y el daño causado a un tercero. A
su vez, también es posible asimilar esta falta
de asimetría simplemente con el ejercicio
doloso de un derecho que tendría como
único objetivo dañar a un tercero. Pero
también existen casos más discutibles en los
cuales simplemente se deforma un derecho
o se ejerce más allá de lo que corresponde.12
la persona jurídica creada para defraudar a tercero.
RODRÍGUEZ MORATA, Federico, op. cit., “Tema 16:
El ejercicio de los derechos”, CARRASCO PERERA,
Ángel (Director), Derecho Civil. Introducción. Derecho
de la persona. Derecho subjetivo. Derecho de propiedad,
Tecnos, 1996, p. 341.
ésta se exige como prerrequisito la existencia de
derechos; en cambio, el abuso del Derecho exige la
colisión con un principio de Derecho. Los referidos
autores se hacen cargo de la principal crítica que se
le puede hacer a su teoría de los ilícitos atípicos: si
los jueces pueden excluir una aplicación concreta
de una norma en virtud de un principio, entonces
el sistema jurídico perdería toda certeza y estaría
entregado al temperamento de los jueces. En tal
sentido, incluso se puede considerar tal solución
como antidemocrática, ya que permite que uno de
los poderes del Estado, menos legítimo en su origen,
pueda revocar la voluntad popular expresada en el
Congreso, es decir, la ley. ATIENZA, Manuel y RUIZ,
Juan, op. cit., Ilícitos atípicos, Editorial Trotta, 2000.
13
Así se aplicaba la teoría del abuso del Derecho
en los casos del ejercicio ilícito de un derecho que
daña a otro (§ 226 BGB), ejercicio aparente de un
derecho contrario a las buenas costumbres (§ 826 del
BGB) o en los actos contrarios a la buena fe (§ 242 del
BGB). LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General,
Editorial Revista de Derecho Privado, Jaén, España,
1978, p. 297. Esta norma fue ligeramente modificada
por la Ley sobre actualización del Derecho de las
obligaciones (“Schuldrechtsmodernisierungsgesetz”), de
1º de enero del 2002, que afectó los Libros I (Parte
General) y II (Derecho de las obligaciones). Así,
en su nueva redacción se señala que “§ 242 [Leistung nach Treu und Glauben]. Der Schuldner ist
verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu
und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte
es erfordern”. Esto quiere decir que “el deudor debe
ejecutar el contrato de buena fe (o de forma fiel) conforme
a los usos de tráfico”.
14
Sentencia del T.S. de 11.05.91.
11
JOSSERAND, Louis, op. cit., Del abuso de los derechos
y otros ensayos, Monografías Jurídicas, Nº 24, Editorial
Temis S.A., 1999, p. 16.
12
En realidad esta aplicación concreta puede
dar origen a otras figuras, como la teoría del levantamiento del velo. Dicha teoría permite aplicar
un estatuto jurídico a una persona jurídica que
corresponde a sus miembros, es decir, asimila o
identifica a la persona jurídica con sus miembros.
Así sucede en el Derecho comparado respecto de
14
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
DEMOLOMBE y LAURENT y en España CASTÁN,
fundamentan esta institución en los cuasicontratos y específicamente en la gestión
de negocios.
Sin perjuicio de ello, las teorías en que se ha
sustentado esta figura son las siguientes:
1ª. Teoría del ilícito.
Para PLANIOL y otros autores el enriquecimiento sin causa se fundamenta en
un ilícito. Sin embargo, ello es más que
discutible, ya que el ilícito se funda en un
daño, que no necesariamente reporta beneficio a otro; incluso puede acontecer lo
contrario, como sucede en un atropello. En
cambio, el enriquecimiento injusto exige
una relación proporcional entre perjuicio
y beneficio.
Por otra parte, los ilícitos para generar
una obligación requieren de un elemento
subjetivo de imputabilidad, que no se da necesariamente en el enriquecimiento injusto.
2ª. Teoría de los cuasicontratos.
Como se verá, no existe un concepto
claro de cuasicontrato, entonces, dicha figura mal podría servir de fundamento para
cualquier otra institución.
3ª. Teoría de la equidad.
Para algunos autores el enriquecimiento
injusto se funda en la equidad. Sin embargo,
aunque el enriquecimiento injusto atenta
contra la equidad, requiere de otros requisitos o elementos esenciales. Además, la equidad es un principio corrector del Derecho
privado de aplicación supletoria.
4ª. Teoría de la causa.
Para DÍEZ-PICAZO el fundamento de esta
institución es un control de la causa funcional de las atribuciones y desplazamientos
patrimoniales.
Como se ha visto, son muchas las teorías
que han tratado de servir de sustento a esta
figura, agregándose también la posición de
algunos autores, como ABELIUK, que consideran al enriquecimiento injusto como una
fuente autónoma de las obligaciones.
C. El enriquecimiento sin causa en el ordenamiento jurídico chileno. Nuestro ordenamiento
jurídico no estableció el enriquecimiento sin
causa como una fuente de las obligaciones.
Es más, una parte importante de la doctrina
7. Enriquecimiento sin causa como
fuente de las obligaciones.
A. Generalidades. El origen de esta figura
no está claramente determinado. De acuerdo
a DÍEZ-PICAZO el enriquecimiento sin causa
se remonta a los comentarios de POMPONEO, pasando con posterioridad al Digesto.
Así, se señalaba que por derecho natural
es equitativo que ninguno se haga más rico
en detrimento de otro y con injuria.
En concreto, para algunos autores este
derecho tiene su origen en la condictio indebitti del Derecho romano. En cambio, para
otros autores su origen estaría en la actio in
rem verso, que tenía por objeto restablecer
el equilibrio patrimonial destruido por una
atribución indirecta. De este modo, si un
esclavo o un hijo de familia celebraba un
contrato no se generaba ninguna obligación respecto de ellos, ni respecto del pater
familia. Sin embargo, a la contraparte se le
concedía una acción contra el pater familia
en la medida del provecho obtenido.
En el BGB alemán, en Prusia y en Austria se acoge ampliamente esta figura. El
Código austriaco se refiere a ella como el
empleo útil. El BGB lo regula en el § 812,
acogiendo la opinión de SAVIGNY y los pandectistas alemanes. Esta teoría tiene una
fuerte acogida en el Derecho germánico
porque mediante ella se suplen los problemas a que dio lugar el rechazo de la teoría
de la causa. El enriquecimiento sin causa,
sin embargo, no fue recogido en los ordenamientos jurídicos que se inspiraron en el
Código napoleónico, ya que las condictionem
fueron incorporadas a los Derechos latinos
a través de la teoría de la causa. Además,
dicha figura atentaba contra el principio
que el contrato legalmente celebrado es la
primera ley para las partes. Sin perjuicio de
ello, en Francia, mucho tiempo después de
la promulgación del Código napoleónico,
comienza a adoptarse esta teoría por la jurisprudencia y la doctrina.15
B. Fundamento de la teoría del enriquecimiento sin causa. En Francia, autores como
15
Esta figura fue sustentada en el Derecho francés
por AUBRY y RAU.
15
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
y la unanimidad de la jurisprudencia se inclinan por el rechazo de esta teoría. Ello en
virtud de la interpretación que se le ha dado
al artículo 1545 del C.C. como aplicación
del principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Sin embargo, para otra parte de
la dogmática chilena, aunque minoritaria,
esta figura es una fuente autónoma de las
obligaciones.16
Sin perjuicio de esta discusión, existen
casos aislados en el Derecho civil que pueden fundarse en el enriquecimiento injusto,
como los siguientes:
a) En las prestaciones mutuas.
Las prestaciones mutuas están reguladas
en los artículos 908 y siguientes del C.C.
Para algunos autores estas normas están
destinadas a evitar el enriquecimiento sin
causa.
b) En la accesión.
La accesión como modo de adquirir se
funda en el enriquecimiento sin causa, por lo
menos en algunos casos. Así, por ejemplo, el
dueño del suelo en que se construye, siembra
o planta con bienes ajenos debe indemnizar
al dueño de éstos, conforme al artículo 668
del C.C.; de lo contrario, se produciría un
enriquecimiento injustificado.
c) En la responsabilidad extracontractual
por el hecho ajeno.
Existen personas que deben responder
por otras. A dichas personas se les denomina “terceros civilmente responsables”, y
a ellas se les otorga una acción de reembolso
por la cuantía en que han debido responder, precisamente porque de lo contrario
se produciría un enriquecimiento sin causa (artículos 2320 y siguientes del C.C.).
Así, el tutor o curador es responsable de
la conducta del pupilo que tiene bajo su
cuidado. De responder el tutor o curador,
como tercero civilmente responsable, de los
daños que cause el pupilo, tendrá acción
de reembolso en contra de éste.
d) En la nulidad del contrato.
El que ha contratado con un incapaz en
los términos señalados en el artículo 1688.1º
del C.C. no tiene acción contra éste, salvo que el incapaz se hubiese hecho más
rico, conforme a lo señalado en el inciso
siguiente. Esta contraexcepción, para algunos autores tendría por fundamento el
enriquecimiento injusto.
e) Lo mismo acontece en una serie de materias, como las recompensas en la sociedad
conyugal, el pago de lo no debido o en
el cuasicontrato de agencia oficiosa, entre
otras.
D. Requisitos del enriquecimiento sin causa.
a) Debe producirse un enriquecimiento del
demandado.
b) Debe producirse un correlativo empobrecimiento del actor.
El que el emprobrecimiento sea correlativo significa que debe ser consecuencia
del enriquecimiento de la contraparte; es
decir, debe existir una relación causa-efecto
entre el enriquecimiento de una parte y el
empobrecimiento de la otra.
c) No debe existir una causa que justifique
el enriquecimiento.
d) Esta es una figura subsidiaria.
Para que opere el enriquecimiento injusto
no debe haber otra forma de compensación. De esta manera, la acción in reverso
por la cual se ejercita el enriquecimiento
sin causa es subsidiaria. El fundamento de
la subsidiariedad de la acción está en evitar
que se eluda la aplicación del Derecho y
específicamente la prescripción extintiva.
De esta forma, si se ha podido entablar una
acción y ella ha prescrito no se puede alegar
el enriquecimiento sin causa. A su vez, si
procede entablar la acción de nulidad por
falta de causa, y se dejan transcurrir diez
años, no se puede alegar el enriquecimiento injusto. Así, las normas que regulan la
nulidad tienen preferencia sobre el enriquecimiento injusto. En otras palabras, se
impide que se eludan las normas que regulan
expresamente una situación, recurriendo
al enriquecimiento injusto.
E. La acción de reembolso o actio in rem
verso.
Para la mayoría de la doctrina la acción
que emana del enriquecimiento injusto
es una acción in rem reverso. Pero no siem-
16
FIGUEROA VÁSQUEZ, Waldo Enrique, op. cit., La
acción de enriquecimiento sin causa, Editorial Jurídica
ConoSur, Santiago de Chile, 1997, p. 51.
16
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
pre la acción de reembolso exige que sea
necesario acreditar los requisitos del enriquecimiento injusto. En este sentido se
trataría de una acción menos compleja que
la que emana del enriquecimiento injusto,
sería una simple acción de reembolso. De
alguna forma, la acción de reembolso trata
precisamente de impedir el enriquecimiento
injusto, pero presumiendo que éste se ha
producido, como la acción que tiene el
tercero civilmente responsable contra el
autor del delito o cuasidelito civil por el
cual responde civilmente (artículo 2325
del C.C.). Por ello también la acción de
reembolso se puede fundar en el principio
de la contribución a las deudas. En cambio,
la acción in rem verso se debe aplicar en la
medida que se cumplan los requisitos del
enriquecimiento injusto.17
F. Características de la acción.
a) Se trata de una acción pecuniaria, aunque una parte minoritaria de la doctrina le
niega este carácter. Por ello es una acción
transmisible, transferible, renunciable y prescriptible, conforme a las reglas generales.
b) Es una acción personal, ya que corresponde al empobrecido, a sus herederos o
cesionarios. Además, debe ser probada por
quien la alega (artículo 1698 C.C.).
Esta acción tiene dos importantes limitaciones en torno al monto por el cual puede
ser alegada, no puede exceder el monto del
enriquecimiento ni del empobrecimiento.
A su vez, se discute en torno al momento
en que se calcula dicho monto. Para algunos se debe calcular al momento en que
se produce el enriquecimiento injusto y
según otros, al momento en que se acciona
o demanda.
c) Puede operar tanto por vía de acción como
de excepción.
d) Puede ser interpuesta en contra del que se
ha beneficiado y de sus herederos o cesionarios.
e) Es una obligación sujeta a reajustabilidad.
f) Es subsidiaria conforme a lo ya señalado.
g) Presenta una indivisibilidad de origen,
comprendida como una correlación entre el empobrecido de una parte y el enriquecido de la otra.
El efecto de esta acción es indemnizar
al empobrecido. Como dicho efecto no se
encuentra regulado se deben aplicar las
reglas de las prestaciones mutuas.
8. La declaración unilateral de voluntad
como fuente de las obligaciones. En nuestro ordenamiento jurídico la declaración
unilateral de voluntad no es una fuente de
las obligaciones. La teoría de la declaración
unilateral de la voluntad, como fuente de
las obligaciones, nace con posterioridad a
la promulgación del Código Civil chileno,
es una creación de la doctrina alemana de
principios del siglo XX. En el Derecho alemán se acepta la declaración unilateral de
voluntad como fuente de las obligaciones.
Así, la oferta por sí sola tiene consecuencias
jurídicas.
Sin perjuicio de lo anterior, en Chile
la sola manifestación de voluntad tiene
importancia. Ella se puede apreciar, por
ejemplo, en los derechos reales, como sucede en la adquisición por ocupación de
las cosas que no tienen dueño (res nullius)
o de las cosas abandonadas por el dueño
(res derelictae). Asimismo, tiene importancia
en la disolución del vínculo jurídico. En
principio, la declaración unilateral de la
voluntad no será suficiente para que un
acto o contrato deje de producir efectos,
pero excepcionalmente el contrato puede
dejarse sin efecto mediante la revocación.
Así, los contratos “de tracto sucesivo” son
revocables. Al mandato puede ponérsele
término por renuncia del mandatario o
por la revocación del mandante. A su vez,
al arrendamiento puede unilateralmente
ponérsele término por desahucio y al contrato de sociedad puede ponérsele fin por
la renuncia de uno de los socios. En estos
casos la voluntad unilateral tiene importancia, pero no es fuente de las obligaciones,
aunque eventualmente puede serlo.
Por otra parte, excepcionalmente la
voluntad unilateral es fuente de las obligaciones en los siguientes casos:
17
La acción de reembolso se define en el BGB
como la pretensión personal que tiende a restituir lo
percibido por un acto que traspasa económicamente
valores, pero al que le falta una causa jurídica que
lo justifique.
17
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
jurídicos atípicos.18 Conforme al autor español DÍEZ-PICAZO la primera fuente de las
obligaciones en el Derecho romano fue el
delictum. El contractus se desarrolló con posterioridad, ya que requiere de una sociedad
más evolucionada. El delictum, como fuente
de las obligaciones, aparece una vez que se
impone la obligación legal de compensar el
mal causado. Este período es precedido por
la venganza privada o ley del talión.19
En el Derecho romano sólo en la época
posclásica se acepta el acuerdo de voluntades como fuente de obligaciones y derechos.20 El acuerdo de voluntades, para los
romanos, era un simple pacto, el cual por
sí solo no generaba una obligación. Para los
romanos las obligaciones que emanaban
de los contratos se contraían verbis, litteris,
re y consenso. Estas últimas correspondían a
cuatro estatutos contractuales cerrados, la
compraventa, el mandato, el arrendamiento y la transacción.21 Así, los contractus del
Derecho romano no eran vinculantes en
consideración a la autonomía de la voluntad,
sino al haberse cumplido con la ritualidad
de los referidos estatutos o de la stipulatio
que daban origen a una obligación.22
a) Ofrecimiento unilateral de recompensa por el hallazgo en el caso de un salvamento, en cuyo caso el denunciador podrá
elegir entre el salvamento y la recompensa
ofrecida (artículo 632.2º del C.C.).
b) En materia de formación del consentimiento el oferente puede retractarse
tempestivamente. Sin embargo, deberá indemnizar los gastos de la persona a quien
fue encomendada la propuesta y los daños y
perjuicios que hubiere sufrido (artículos 99
y 100 del C. de C.).
c) Para algunos la estipulación a favor
de otro es un caso de voluntad unilateral
como fuente de las obligaciones. Sin embargo, para que nazca el crédito respecto
del beneficiario, conforme al artículo 1499
del C.C., se requiere de su aceptación. Por
ello esta figura no da lugar a una obligación
que tenga su fuente en una declaración
unilateral, independientemente que genere
una obligación unilateral.
El testamento es un acto jurídico unilateral, ya que nace originariamente de
la voluntad del testador, conforme al artículo 999 del C.C. De esta forma, si el
testador instituye un legado de dinero,
producida la muerte del testador el legatario
tendrá un crédito contra la sucesión. Lo
que plantea la interrogante si dicho crédito
tendría como fuente el testamento, es decir,
un acto jurídico unilateral. De acuerdo
a la mayoría de la doctrina, el testamento no es una fuente de las obligaciones,
ya que para producir efectos requiere la
aceptación del asignatario testamentario.
Esto se debe a que no es posible adquirir
derechos sin que concurra el beneficiado
con la asignación.
A continuación se analizarán las fuentes de las obligaciones consagradas en el
Código Civil chileno.
18
Dicha palabra proviene de “contraere”, que es
todo hecho que genera una obligación. DÍEZ-PICAZO,
Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial,
tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, p. 134. A su vez, para SCHULZ
el término contrato proviene de contractus, que se
remonta a los tiempos de Cicerón. SCHULZ, Fritz,
Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, España,
1960, p. 445.
19
DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, op. cit., tomo II: Las relaciones obligatorias,
Civitas, quinta edición, Madrid, 1996, p. 133.
20
Así, para F. SCHULZ “las escuelas postclásicas
de Derecho mostraron a este respecto un mayor
interés, pero en conjunto fue la jurisprudencia del
Derecho romano común la verdadera creadora de
una teoría general del contrato”. SCHULZ, Fritz,
op. cit., Derecho romano clásico, Bosch, Barcelona, España, 1960, p. 443.
21
La transactio es un acto que se celebra ante el
magistrado bajo la rúbrica de pactis conventis; sólo
en el Derecho postclásico se le considera como un
contrato.
22
En el Derecho romano clásico el contrato,
una vez que era válido, generaba una obligación
que se apartaba totalmente de aquél. Dicho de otra
forma, la stipulatio creaba obligaciones y para exigir
§ 2. Teoría e interpretación
del contrato
9. Los sistemas jurídicos y el contrato.
Los contratos, como se conocen en la actualidad, aparecen vinculados a los negocios
18
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
En cambio, en el Derecho moderno el
contrato se sustenta en el consentimiento,
que además es el vínculo que une las obligaciones en los contratos bilaterales. De este
modo el consentimiento no sólo determina
la constitución del contrato, por ejemplo,
al exigirse su concurrencia respecto de la
cosa y el precio en la compraventa, sino
también sus efectos a través de la condición
resolutoria tácita, la excepción del contrato no cumplido, la teoría de los riesgos,
etc. La vinculación de las obligaciones a
través del contrato fue un aporte de los
canonistas. Sin embargo, a diferencia del
Derecho moderno, para los canonistas el
consentimiento era fundamentalmente un
instrumento moralizador del contrato y del
Derecho en general.
Dejando de lado las consideraciones históricas precedentes para entender el concepto de contrato, en el Derecho moderno
son decisivos tres ordenamientos jurídicos:
los de algunos países latinos, los de países
germánicos y de influencia germánica y los
del Common Law.
Francia y algunos países latinos, especialmente latinoamericanos, como el nuestro,
tienen un concepto de contrato diferente a
los países germánicos, en que el concepto
fundamental es el de negocio jurídico.23
Por otra parte, los países del Common
Law tienen una concepción diferente de
los contratos. El contract en los países del
Common Law solo comprende a los contratos
bilaterales.24 El contrato unilateral es un
acto formal que se sitúa fuera del comercio. A éste no se le exige consideration, es
decir, un intercambio de prestaciones.25
Además, tampoco se reconoce la figura de
los contratos reales en los términos que lo
hace el Derecho continental.
En los países de influencia germánica el
concepto fundamental no es el de contrato,
sino de negocio jurídico, que es más amplio
que aquél por cuanto comprende tanto a
la convención como a los actos jurídicos
unilaterales.26
10. Concepto de contrato. En el ordenamiento jurídico chileno se define al
contrato en el artículo 1438 del C.C. como
“contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer
o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser
una o muchas personas”.
obligación contractual. El contrato como promesa, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 45.
25
Vid. supra Nº 147, § 8, capítulo II, sección 1ª,
tomo I. En este sentido, FERRIELL y NAVIN señalan
que “...la distinción (se refiere a la clasificación de los
contratos en unilaterales y bilaterales) fue abandonada
por la “Restatement of contracts” (Compilación de los
contratos) (Segunda), y no se encuentra en el Uniform
Comercial Code (Código Comercial Uniforme)”. Lo
señalado entre paréntesis y cursiva es mío. Vid. FERRIELL,
J., y NAVIN, M., Understanding Contracts, LexisNexis,
Nueva York, EE.UU., 2004, p. 12. El Uniform Comercial Code
regula el Derecho comercial en los Estados Unidos de
América y fue adoptado por todos los Estados de dicho
país a excepción de Louisiana. A su vez, a los contratos
unilaterales (deed o act under seal) se les exigen requisitos
formales, como escrituración, presencia de testigos,
firma del disponente, aposición de sello y entrega del
documento al beneficiario. Esta figura comprende la
donación (deed of gift), la promesa unilateral (deed of convenant), la constitución de derechos reales (deed of grant),
etc. FERRARI, Franco, op. cit., “Tabla 5-7: La formación
del consentimiento, en Atlas de Derecho privado comparado, GALGANO, Francesco (Coordinador), Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, España, 2000, p. 129.
Pero puede ser que el contract se formalice mediante
un deed que podrá absorber la consideration.
26
BARCIA L., R., “¿Es posible construir la teoría
general del contrato desde la excepción: la revisión
judicial del contrato?, en Sesquicentenario del Código
Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la codificación, tomo I, LexisNexis, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005,
pp. 686 a 688.
el cumplimiento de ellas no era necesario recurrir al
contrato. En este sentido, para el Derecho romano
clásico la resolución sólo extingue una obligación,
pero no el contrato.
23
Es importante hacer el alcance precedente
por cuanto la influencia de la teoría alemana del
negocio jurídico predominó, sin contrapeso alguno,
en la Europa del siglo pasado. Así, en Italia y España,
países latinos, la teoría del negocio jurídico es la que
configura la teoría del contrato.
24
En el Common Law los actos desprovistos de
consideration en el fondo no son contratos, ya que no
son ejecutables, es decir, respecto de ellos no procede
el cumplimiento forzoso. Conforme a FRIED es posible
definir a la consideration como “algo que se da o se
promete a cambio de una promesa”. FRIED, Charles, La
19
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
A la definición precedente se le hacen
las siguientes críticas:
a) El artículo 1438 del C.C. parece confundir el objeto del contrato con el objeto
de la obligación al señalar “...una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Así como se estudió en el objeto
como requisito del acto jurídico, el objeto
del contrato es la obligación y el objeto de
la obligación es la prestación, es decir, una
o más cosas que se han de dar, hacer o no
hacer.
b) El Código Civil también confundiría
los conceptos contrato y convención. Pero
en igual error incurren el BGB y el Codice Civile. En este sentido, para la doctrina
comparada esta distinción es sólo didáctica
por cuanto a ambas figuras se les aplica
el mismo estatuto jurídico, como ocurre
con los vicios de consentimiento, el objeto,
etc.
A. Teorías en las cuales es posible sustentar
al contrato. Las bases del Derecho civil tradicional en la actualidad están tambaleando.
De esta forma, han surgido una serie de
teorías que pretenden suplir las fallas evidentes de la doctrina clásica de la voluntad
como fundamento del contrato. Es más,
estas doctrinas han influido en uno u otro
sentido en el Derecho comparado de los
contratos. En este sentido, la teoría de la
base del negocio jurídico ha tenido una
fuerte influencia en los países germanos
y en menor medida en Italia. La teoría de
la sustentación económica del contrato ha
influido a toda la dogmática y Derecho civil
italiano y la teoría del law and economics se
aplica cada día con más fuerza en los países
del Common Law. En forma resumida las
teorías en las cuales se puede sustentar el
contrato son las siguientes:27
B. Teoría clásica del contrato. La dogmática
civil tradicional del contrato se sustenta
en la autonomía de la voluntad o privada.
Por ello, lo fundamental en la constitución
del contrato –aun en los contratos reales y
solemnes– es el consentimiento. Así, para
los que se adscriben a esta teoría son un
problema casi sin solución los contratos
de adhesión. Dichos contratos, en algunas
situaciones, autorizarán al Estado para intervenir a través de los contratos dirigidos.
Del mismo modo, para los seguidores de la
teoría clásica los contratos que los individuos
están obligados a suscribir son forzosos. Los
contratos, para la dogmática civil tradicional,
son válidos y, por ende, exigibles sólo en la
medida que en su proceso de formación
se respeten las reglas de la formación del
consentimiento, que están inspiradas en la
autonomía de la voluntad. Así, el contrato
sólo puede nacer de una negociación –en
igualdad de condiciones– entre las partes
a través de una oferta y aceptación o de
una contraoferta y su aceptación. Pero también es posible entender, conforme a esta
teoría, que en la medida que se respeten
las normas que regulan la formación del
consentimiento, el contrato nace a la vida
del Derecho y ello acontecerá aun respecto
de un contrato de adhesión. Conforme a
la teoría clásica, en la medida que se consienta que en el contrato de adhesión no
opere algún vicio del consentimiento o no
se afecte algún otro requisito de validez del
acto jurídico, éste será válido. Esta última
posición rechaza el principio de igualdad
como un principio contractual absoluto.
C. Teoría de la base del negocio jurídico. Esta
posición fue planteada por OERTMANN y
posteriormente desarrollada por K. LARENZ.
Para esta teoría la estructura del negocio
jurídico se basa en dos pilares, uno subjetivo y el otro objetivo.28 Esta teoría sirve de
28
De esta forma, OERTMANN plantea esta teoría el año 1921 en su libro Die Geschäftsgrundlage,
ein neur Rechtsbegriff (Las bases del negocio, un nuevo
concepto jurídico). Este autor replanteó la teoría de
WINDSCHEID sobre la doctrina de Lehre von der Voraussetzung (Doctrina del supuesto contractual) e hizo
frente a las críticas planteadas a ésta por LENEL. Es
de destacar además que las críticas de LENEL fueron
recogidas por la dogmática alemana en la redacción
del BGB. Vid. ZWEIGERT, Konrad y KÖTZ, Hein, Intro-
27
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 128 a 132.
20
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
sustento a la revisión judicial del contrato,
como el error unilateral por falta de información.29 La teoría del negocio jurídico
puede ser explicada a través del ejemplo que
de ella da C. FERNÁNDEZ en la presentación
de una obra de LARENZ. El referido autor
se refiere a una sentencia del T.S. español
de 15 de enero de 1910. Dicha sentencia
se pronunció sobre el incumplimiento de
una serie de obligaciones en un contrato
de explotación de mineral. El deudor se
excusó de cumplir con dichas obligaciones,
pues la mina resultó improductiva. Para el
referido autor el contrato adolecería de
un error en los motivos –que en términos
actuales se puede explicar por una falta
de información–, que permite su revisión
judicial en consideración a que falla la base
del negocio.30
D. La sustentación formalista de los contratos.
Esta posición tiene sus bases en el Derecho
romano, se desarrolla principalmente en
Italia y Alemania y pretende crear una teoría
“objetiva del contrato”. Desde esta perspectiva, los contratos son tales y obligatorios
desde que nacen conforme a Derecho.31
E. Teoría del análisis económico de los contratos o law and economics. La mayoría de los autores que se adscriben al análisis económico
estructuran el contrato sobre la autonomía
de la voluntad al igual como sucede en el
Derecho de los contratos tradicional.
Sin perjuicio de lo cual dentro de esta
teoría existen diversas tendencias. Así, para
algunos autores, como VON MISES, HAYEK o
NOZICK, el contrato impide la intervención
del Estado, que está inhibido de actuar aun
frente a una falla de mercado. De este modo,
para NOZICK la ejecutabilidad del contrato
se fundaría en el Estado mínimo.32 En el
mismo sentido, para HAYEK el Derecho mal
podría reproducir la complejidad de un
orden espontáneo dado por la sociedad y
el mercado. De esta forma, para el referido
autor sería presumiblemente preferible una
“falla de mercado” a la intervención del
Estado. Pero, dentro del análisis económico
hay otras corrientes, que son por lo demás
las predominantes, y ellas, en su mayoría,
admiten la intervención del Estado frente
a una falla de mercado.
El análisis económico sustenta el contrato
en el principio de eficiencia. Pero este principio puede entenderse conforme a varias
posiciones como el máximo de PARETO, el
criterio corrector de KALDOR-HICKS, la aplicación de la filosofía de RAWLS al contrato,
etc. En todo caso, en torno a los efectos del
contrato, el análisis económico se sustenta
en el principio del incumplimiento eficiente
del contrato.33
ducción al Derecho comparado (traducción de Arturo
Aparicio), México, Oxford University Press México,
2001, p. 550. LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico
y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1956. Por otra parte, esta
teoría será fundamental para la elaboración de la
teoría del error en la base del negocio desarrollada
a raíz del § 779 del BGB. FLUME, Werner, op. cit., El
negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado,
Madrid, España, 1998, pp. 582 a 586.
regulación cada vez más cuantiosa sigue siendo un
fruto del respeto a la palabra empeñada; por este
hecho se mira el contrato como una promesa, donde
se compromete a realizar determinadas obligaciones
que con anterioridad no existían”. CHARLES F., La
obligación contractual. El contrato como una promesa,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997,
p. 39.
29
LARENZ se refiere a este error como una clase
de error unilateral que recae en los motivos que, en
principio, no afecta la eficacia del contrato.
30
LARENZ, Karl, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1956, pp. XXV y XXVI.
31
He dejado fuera de las teorías sustentadoras
del contrato las que se inspiran en la realidad social.
Estas teorías generaron la crisis del sistema contractual
clásico. A pesar que esta tesis tuvo la virtud de hacer
evidentes las falencias de la teoría clásica no fueron
capaces de crear una teoría del contrato generalmente
aceptada. Así, parte de la doctrina civil comparada,
con un sentido netamente social, suele definir al
contrato como “la principal forma de organización
social en los tiempos modernos, que a pesar de la
32
La noción de Estado mínimo la desarrolla Robert NOZICK. NOZICK, R., Anarquía, Estado y Utopía,
México, Fondo de Cultura Económica, 1990.
33
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
21
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
m) El compromiso y la cláusula compromisoria.
n) La donación.
11. Clasificación de los contratos. La
clasificación de los contratos ya fue abordada
a raíz del acto jurídico. Sin embargo, las
clasificaciones precedentemente señaladas
sólo son válidas dentro de la cultura jurídica
latina y, en concreto, de la chilena. En los
distintos sistemas jurídicos contractuales se
pueden encontrar múltiples clasificaciones
de los contratos. Así por ejemplo, sin ir
demasiado lejos, en Italia BARBERO clasifica
los contratos de la siguiente forma:
a) Contratos de intercambio, en los
que incluye a la compraventa, reporto,34
permuta, suministro o abastecimiento, estimatorio,35 locación y arriendo, trabajo,
edición y transporte.
b) Contratos auxiliares, que serían: mandato, agencia y mediación.
c) Los contratos de comodidad, que
comprenderían los contratos de comodato,
mutuo, depósito, secuestro convencional.
d) Los contratos bancarios.
e) Los contratos asociativos y las sociedades.
f) Contratos de sociedades agrarias.
g) La renta.
h) El seguro.
i) El juego y la apuesta.
j) Los contratos de garantía.
k) La cesión de bienes a los acreedores.
l) La transacción.
12. Interpretación de los contratos.
Interpretar es investigar y determinar el
verdadero sentido y alcance de un acto o
contrato o de textos legales emanados de
un particular o de la autoridad.
La interpretación se analiza en el Derecho civil a raíz de tres grandes materias: la
interpretación de la ley; la interpretación
del testamento, artículos 1069, 1056, 1057,
1064 y 1065 del C.C., y la interpretación de
los contratos, regulada en el Título XII del
Libro IV, en los artículos 1560 a 1566.
Sin embargo, también existen otras normas que se aplican a la interpretación contractual, como el artículo 1546 del C.C.
Las reglas de interpretación del contrato
se extienden al acto jurídico en general, salvo
el testamento, que tiene reglas propias.
13. Concepto de interpretación. La interpretación del contrato es un procedimiento
en virtud del cual se esclarece y determina el
verdadero sentido y alcance de sus cláusulas.
Los modelos de interpretación pueden ser
objetivos o subjetivos.
La interpretación objetiva de los contratos, desarrollada por la dogmática alemana,
rehúye la intención o la voluntad de los
contratantes y se basa exclusivamente en
la voluntad declarada. Pero en la medida
que la declaración no es clara se recurre al
principio de justicia o de beneficio social.
Para este sistema de interpretación la voluntad declarada tiene preeminencia sobre
la real. Su fundamento está en la protección a los terceros y la certeza jurídica. Los
terceros sólo pueden apreciar la voluntad
declarada.
En cambio, conforme a la interpretación
subjetiva, el contrato debe interpretarse
de acuerdo a la voluntad real de los contratantes.
El sistema de interpretación subjetiva
distingue claramente entre un elemento
intrínseco y otro extrínseco o ambiente de
la convención. Este último elemento permite al juez recurrir al entorno en el cual se
celebró el contrato, las reuniones previas y
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 141 a 145.
34
El reporto es un contrato por el cual una parte
denominada reportado transfiere a otra llamada reportador, la propiedad de títulos de crédito contra pago
de un precio determinado. Pero por dicho contrato el
segundo se obliga a retransferir al primero, después
de un cierto tiempo, la propiedad de una correspondiente cantidad de títulos de la misma especie
contra reembolso del precio o a la par o aumentado
o disminuido en la medida convenida. Vid. BARBERO,
Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Contratos, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, Argentina, 1962, pp. 68 y 69.
35
Es aquel por el cual una parte entrega a otra
una o más cosas muebles, y aquélla se obliga a pagar
el precio, salvo restituir las mismas cosas recibidas
dentro de un plazo establecido. BARBERO, Domenico,
op. cit., Sistema del Derecho Privado, tomo IV: Contratos,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
Argentina, 1962, p. 86.
22
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
posteriores de las partes, las cartas enviadas
entre ellas. Así, el juez puede determinar
la voluntad de las partes no sólo conforme
a lo señalado en el contrato.
El tenor literal del artículo 1560 del C.C.,
contra la opinión de la mayoría de la doctrina parece inclinarse por la interpretación
objetiva del contrato al preceptuar: “conocida
claramente la intención de los contratantes debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Sin embargo, el sistema de interpretación
contractual adoptado por el Código Civil
chileno es subjetivo; pero antes de entrar
al estudio de nuestro sistema es conveniente hacer una breve referencia al Derecho
comparado.
Como destacan la mayoría de la doctrina
española y unánimemente la jurisprudencia,
en el artículo 1281 del C.C. se establece simplemente una presunción de coincidencia
entre expresión clara y voluntad interna.37
De este modo, la norma precedente instituye una presunción limitada a favor de
una interpretación literal del contrato. Esta
posición parece adecuarse a lo señalado en
el artículo 1560 del C.C. chileno. Así, de
ser claro el tenor del contrato y no existir
antecedentes de peso que den a entender
que existe un consentimiento contrario, el
juez debe abstenerse de interpretar.38
37
Este artículo es especialmente importante,
ya que tuvo como base no sólo al Code Civil, sino al
Anteproyecto de Reforma del Code, elaborado por
LAURENT, y al Digesto. En este sentido, GIL RODRÍGUEZ señala que en el “supuesto que los términos
del contrato adolezcan de falta de claridad y no
puedan sustentar la presunción de que se corresponden exactamente con la voluntad contractual,
porque (explica LAURENT) son susceptibles de varias
interpretaciones, hay que seguir la intención de las partes,
siempre que ésta resulte evidente (o pueda deducirse
racionalmente a partir de otros datos: LÓPEZ y LÓPEZ)”. Vid. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, Capítulo XXV:
“Interpretación y modificación del contrato”, en
Manual de Derecho Civil II: Derecho de obligaciones.
Responsabilidad civil. Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, España, 1996, p. 601. El Digesto
(D. 32,25,1) al respecto indica: “1. Cuando no hay
ambigüedad en los términos, no debe admitirse la
cuestión de interpretar la voluntad”.
38
En un sentido similar se ha resuelto en Italia.
GALGANO se refiere a una sentencia de la Cassazione
que interpreta el artículo 1362, apartado 1º, señalando que “a) la orientación según la cual el sentido
literal de las palabras es un criterio ‘fundamental y
prioritario’, con la consecuencia de que, ‘cuando
las expresiones usadas en el contrato tengan una
significación clara e inequívoca, no será necesaria la
investigación respecto de la voluntad común’”. Sin
embargo, el criterio no es el mismo que el español,
ya que el juez debe tener la certeza que la voluntad
claramente expresada coincide con la voluntad real.
En otras palabras, la interpretación literal no sería
una norma de clausura, ya que el juez deberá interpretar para la determinación de la voluntad real. Es
así como GALGANO destaca que “la orientación sub
a (se refiere a la regla señalada precedentemente)
se apoya en el brocardo ‘in claris non fit interpretatio’,
el cual no es coherente con el art. 1362, apartado
1º, que exhorta a no limitarse por el sentido literal
de las palabras”. Lo agregado entre paréntesis es
mío. GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
14. Sistemas de interpretación contractual. Tanto los Códigos Civiles decimonónicos, como el Codice Civile de 1865 (artículo 1131), como los más modernos, como
el de 1942 (artículo 1362),36 adhieren a la
tesis de interpretación subjetiva.
Sin embargo, el artículo 1281 del C.C.
español pareciera separarse de dichos Códigos al señalar que “si los términos de un
contrato son claros y no dejan duda sobre la
intención de los contratantes se estará al sentido
literal de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá
ésta sobre aquéllas”.
36
En el Codice Civile de 1865 se señalaba “en los
contratos se debe indagar cuál ha sido la común
intención de las partes, en lugar de quedarse en el
sentido literal de los términos”. Y el artículo 1362,
apartado 1º del Codice Civile de 1942, agrega: “Cuando
se interprete el contrato, se debe indagar cuál ha sido
la común intención de las partes, y no limitarse al
sentido literal de las palabras”. En realidad, el Codice
Civile adhiere a ambas formas de interpretación. Sin
embargo, las reglas de interpretación objetiva son
supletorias. GALGANO señala que la interpretación
objetiva se debe aplicar conjuntamente con la subjetiva
y deja de ser supletoria. Ello acontece en los casos
en que se recurre a un criterio de interpretación
objetivo por expresa aplicación de la ley. Así sucede,
por ejemplo, respecto de la ejecución de los contratos
de buena fe. Es interesante la precedente opinión de
GALGANO, por cuanto ella es perfectamente aplicable
entre nosotros en consideración a lo señalado en el
artículo 1546 del C.C. chileno. GALGANO, Francesco,
op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
España,1992, pp. 434 y 435.
23
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Por otra parte, es interesante comparar
el proceso de interpretación del contrato y de la ley. Una parte importante de la
doctrina civil señala que sería conveniente
crear un sistema de interpretación común
a ambos.39
Sin perjuicio de la posición que se adopte
a este respecto, ambas formas de interpretación hacen frente a muchos problemas
comunes. En todo caso, para parte de la
doctrina el sistema de interpretación de
la ley es objetivo y circunscrito a tratar de
eliminar la oscuridad en la aplicación de la
ley. En cambio, el sistema de interpretación
contractual es al mismo tiempo objetivo y
subjetivo.40 También es posible comparar
estos sistemas de interpretación contrastando los artículos 19 y 1560 del C.C., que
consagran la regla fundamental de cada
sistema de interpretación. Para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia unánime de los tribunales, en la interpretación
legal predomina un sistema de interpretación literalista o mosaica de la ley. En
cambio, en la interpretación contractual,
a lo menos aparentemente, predominaría
el sistema de interpretación subjetivo, que
pretende determinar la voluntad real de
los contratantes. Además, a diferencia de
lo que acontece con la ley, las palabras del
contrato no siempre son utilizadas en su
sentido natural y obvio.
15. La integración del contrato. Al igual
que respecto de la ley se discute si es posible integrar el contrato. En la integración
de éste lo que se busca es determinar el
verdadero sentido de una manifestación de
voluntad aparentemente absurda o ambigua
o simplemente hacer frente a un vacío de
regulación.
Sin embargo, la integración también
puede considerarse como parte de la tarea
de interpretar. La integración, en materia contractual, llena vacíos o lagunas del
consentimiento a través, por ejemplo, de
los elementos o cosas de la naturaleza del
acto o contrato. De esta forma, la integración sirve para crear y complementar la
reglamentación que las partes han querido
otorgarse a través del contrato. También la
labor integradora se produce a través de la
costumbre u otros actos o contratos suscritos entre las mismas partes. En el Derecho
comparado, frente a la integración del contrato se plantean dos posiciones. Conforme
a la teoría de la autointegración o teoría
alemana, para integrar se debe recurrir a la
determinación de la “voluntad virtual”. Así,
frente al vacío de regulación de las partes
y la imposibilidad de poder reconstruir la
“voluntad real” se debe preferir, antes de
aplicar la equidad, determinar cómo habrían regulado las partes el supuesto al que
el contrato no se refiere, dado el estatuto
de regulación que las partes se han dado
libremente. Sin embargo, esta posición no
es pacíficamente aceptada por la doctrina.
Así, para algunos autores, como DÍEZ-PICAZO,
no se debe integrar el contrato.
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 428. Sin
perjuicio de lo anterior, para que lo señalado en
la letra a) de la Corte de Casación tenga sentido,
supone un análisis menos exhaustivo por parte del
juez en los casos en que el consentimiento aparece
como claramente expresado.
39
Para muchos autores los problemas que plantea
una y otra forma de interpretación son idénticos.
De esta opinión eran PACCHIONNI, ALLARA, HECK y
PUGLIATTI. DÍEZ-PICAZO, Luis, op. cit., Fundamentos
del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones
obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, 1996,
pp. 393 a 395.
40
De esta forma, GIL RODRÍGUEZ señala que la
interpretación contractual no sólo comprende “el
esclarecimiento de la regla, sino también el hallazgo
de la concreta voluntad de las partes”. GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Interpretación
y modificación del contrato”, en Manual de Derecho
Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil.
Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid, España, 1996, p. 597.
16. Teorías conforme a las cuales se
puede interpretar el contrato. En realidad
existen tantas teorías de la interpretación
del contrato como teorías del contrato. Por
lo que a continuación sólo serán tratadas
las más importantes:
A. Teoría subjetiva. Conforme a la teoría
clásica, el juez al interpretar debe buscar
la intención fidedigna de las partes. Así,
en Italia los criterios de interpretación
24
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
subjetiva “se basan en la investigación de
la intención común de las partes (arts.
1362-65)”.41
Conforme a esta teoría se debe indagar
la voluntad probable de las partes. El juez
debe reconocer la imposibilidad de reconstruir la voluntad real y sólo le quedará la
determinación de la voluntad probable.
Esta tesis se basa en la teoría de la voluntad,
que se ha venido resquebrajando.42 Las
críticas a ella provienen desde los autores
que creen que el contrato cumple una
función social hasta los que opinan que
esta teoría carece del rigor científico que
el Derecho requiere. El ataque más fuerte
contra la teoría de la voluntad proviene
de los civilistas alemanes, que han tratado de evitar recurrir en la estructura del
negocio jurídico a elementos subjetivos
que atentan contra una concepción científica del contrato, como sucedería con la
voluntad. Así, en esta materia nuevamente
se enfrenta a la teoría de la voluntad, la
teoría de la voluntad declarada. La doctrina alemana, desde los pandectistas, se
ha esforzado por crear una interpretación
“objetiva” del contrato que evite que el
juez recurra a algo tan vago como una
voluntad presunta.
B. Teoría objetiva del contrato. Los criterios objetivos de interpretación para esta
teoría son el del hombre medio, la equidad y la buena fe.43 El Derecho italiano,
fuertemente influenciado por la teoría del
negocio jurídico después de la promulgación del Codice Civile de 1942, admite la
interpretación subjetiva, como la objetiva.
La interpretación objetiva se funda en el
“concepto de la buena fe contractual o de
otros elementos objetivos que no pueden
ser reconducidos a la intención de las partes
(arts. 1366-77)”.44
17. Proceso de interpretación del contrato. Es posible distinguir en el proceso de
interpretación, las siguientes etapas:
A. Las cuestiones de hecho. En esta etapa
se consignan los hechos y luego se determina la voluntad expresada aplicable a
los hechos, pesándolos y valorándolos.
No debe confundirse esta etapa de interpretación, que algunos denominan como
propiamente tal, con la calificación jurídica del acto o contrato. Sin embargo,
ambas etapas están interrelacionadas por
cuanto siguen un orden cronológico. Así,
las cuestiones de hecho determinan la
calificación jurídica.
En el proceso de interpretación del contrato, lo primero es que los hechos queden
bien establecidos en orden a la existencia de
la manifestación de la voluntad y a la forma
en que ésta fue emitida. En este sentido, el
lugar y tiempo de la declaración de voluntad
será de vital importancia para determinar la
ley aplicable al acto o contrato (artículos 14,
18 del C.C. y 22 de la L.E.R.L.).
B. Las cuestiones de Derecho. Esta etapa
también se divide en dos subetapas que
comprenden la calificación jurídica del contrato y su reconstrucción o integración.45
C. Reglas para determinar cuándo interpretar.
Para poder interpretar deben concurrir los
siguientes dos elementos:
a) La intención de las partes no se puede
conocer con claridad.
b) La declaración de la voluntad no es
clara y suficiente, por lo que se debe recurrir a la voluntad virtual. Para que ello sea
posible, la búsqueda de la voluntad real debe
fracasar y se debe aplicar todo el proceso
de interpretación.
41
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.
42
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 77.
43
En Francia, como destaca LÓPEZ SANTA MARÍA,
DEREUX propuso como criterio de interpretación
contractual objetivo “la buena fe”, recurriendo a los
conceptos de utilidad y justicia. LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Chile, 1971, p. 112.
44
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 427.
45
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio
jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 75 a 77.
GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, op. cit., Capítulo XXV: “Interpretación y modificación del contrato”, en Manual de
Derecho Civil II: Derecho de obligaciones. Responsabilidad
civil. Teoría general del contrato, Marcial Pons, Madrid,
España, 1996, pp. 590 y 591.
25
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Antes de entrar a determinar cómo se
establece la voluntad virtual se debe señalar
cuándo es necesario interpretar. La jurisprudencia francesa del siglo XIX no fue
uniforme sobre este problema. Así, para
algunas sentencias la oscuridad del contrato
era una condición necesaria para que haya
lugar a la interpretación. En Chile, ya CLARO S. rechazaba la doctrina de las cláusulas
claras y oscuras. A su vez, para LÓPEZ SANTA
MARÍA dicha distinción es imposible de hacer
tanto desde un punto de vista objetivo como
subjetivo. Según el referido autor, para determinar el sentido y alcance del contrato se
debe necesariamente interpretar. Esta es la
doctrina de DOMAT y POTHIER, de acuerdo
a los cuales todo contrato es susceptible de
ser interpretado y la oscuridad de éste no
es una condición para que haya lugar a la
interpretación.
En resumen, el juez debe interpretar el
contrato en los siguientes supuestos:
a) Cláusulas ambiguas u obscuras.
b) Existencia de cláusulas o términos
contractuales claros, pero insuficientes.
c) Contratos con cláusulas o términos
claros, pero excesivos, como suele suceder
con las cláusulas de estilo.
d) Términos claros del contrato, pero
dudosos.
La regla básica en materia de interpretación está dada por el artículo 1560 del
C.C., que señala que “conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella
más que a lo literal de las palabras”.
El artículo 1560 del C.C., para la mayoría
de la doctrina chilena, tiene su antecedente
en el 1156 del Código napoleónico, que indica: “en las convenciones se debe buscar cuál ha
sido la intención común de los contratantes, antes
que atenerse al tenor literal de las palabras”.
Esta regla seguiría la lógica en virtud de la
cual el Derecho, por regla general, no se preocupa del fuero interno. LÓPEZ SANTA MARÍA
recalca que hay una diferencia fundamental
entre estos dos artículos.46 El artículo 1156
del Code Civil tendría su antecedente en el
Digesto y el artículo 1560 del Código Civil
chileno en un Edicto de Paulo.
El artículo 1560 del C.C. sería más exigente que el Code Civil en la interpretación del
contrato, ya que el juez sólo podrá recurrir
al fuero interno en la medida que conozca
claramente la intención de los contratantes.
De esta forma, el juez no puede interpretar
basado sólo en indicios. Así, el Código Civil
chileno limita la interpretación, contra lo
expresamente declarado, a la voluntad claramente conocida de los contratantes.
En resumen, si el sistema de interpretación consagrado en el artículo 1560 del
C.C. se separa del Derecho francés, ¿qué
clase de sistema subjetivo de interpretación
se adopta? A continuación trataré de responder esta pregunta.
El primer problema al que debe enfrentarse el juez al interpretar el contrato es muy
similar al que debe afrontar al interpretar la
ley. En otras palabras, se debe determinar,
qué facultades tiene el juez para interpretar cuando la voluntad declarada por las
partes se contradice con la voluntad real
o simplemente no es clara. En el Derecho
comparado, si no es posible determinar cuál
es la voluntad real de los contratantes se debe
determinar la voluntad virtual o presunta. De lo
señalado, al comparar los artículos 1560 del
C.C. y 1156 del Code Civil podría concluirse
que el juez no puede recurrir a la voluntad
virtual y que sólo podrá interpretar en la
medida que pueda determinar “claramente”
la voluntad real.
Sin embargo, como pone de manifiesto
LÓPEZ SANTA MARÍA, en definitiva el juez
chileno también puede y debe recurrir a
la voluntad presunta.47 Pero si bien el juez
puede recurrir a la voluntad virtual, en caso
de conflicto entre voluntad real y declarada
debe preferirse aquélla; entonces, se plantea un segundo problema. En virtud de él
se debe determinar cuál sería entonces la
restricción que establece el artículo 1560
47
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, pp. 312 y 313. En este sentido, LÓPEZ
señala: “en Chile, en la práctica, por la fuerza de las
cosas el proceso interpretativo se ve forzado a recurrir
a los mismos arbitrios que en Francia”.
46
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 312.
26
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
perfeccionamiento o para tener eficacia.51
En este sentido cabe preguntarse si el juez
puede determinar o completar elementos de
la esencia de un contrato solemne a través
de pruebas que no sean las formalidades
que el acto interpretado exige. De ser ello
posible, ¿no se vería afectada la naturaleza
solemne del acto o contrato interpretado?
Este no es un tema menor, ya que de ser
la respuesta afirmativa, el juez sólo podría
admitir como prueba de una obligación de
un contrato solemne las formas que exige
la ley para dicho contrato. Así, la prueba
de la modificación de una obligación que
emane de un contrato de compraventa sobre un bien raíz sólo podría probarse por
escritura pública. Este tema será abordado
en la interpretación del testamento.
del C.C. al juez, si no es impedirle recurrir a
la voluntad virtual o presunta. Para algunos
autores, al igual como ocurre en el Derecho
francés, el artículo 1560 del C.C. chileno
impediría que el juez pueda interpretar
contra la voluntad declarada y clara de las
partes. De esta forma, como destaca LÓPEZ
SANTA MARÍA, dicho artículo estaría inspirado
en la doctrina de DOMAT y POTHIER. Para
estos autores, el juez al interpretar puede
apartarse de los términos claros del contrato, pero sólo en la medida que descubra
una intención contraria “evidente” de las
partes.48 Ello lleva a que en realidad existan
dos posiciones dentro de la doctrina clásica
de la interpretación del contrato.
Para la primera doctrina, en la medida
que la voluntad de las partes conste de forma clara no es posible interpretar, aunque
el juez tenga antecedentes que la voluntad
real era otra.
En cambio, para una segunda posición,
sostenida por parte importante de la doctrina clásica francesa como AUBRY y RAU,
ello sería perfectamente posible, pero sólo
en la medida que la voluntad contraria a
la claramente manifestada sea “evidente”.
La jurisprudencia francesa se ha inclinado
por una y otra posición.49 Sin perjuicio de lo
cual, esta última doctrina es la que debería
primar en Chile, como se desprende de la
nota de BELLO al artículo 1560, que señala:
“en los contratos, es de regla atenerse a la letra
en lo que no pugna manifiestamente con la
conocida intención de los contratantes”.50
Un tercer problema en torno a la interpretación contractual se plantea con relación
al alcance de la prueba extrínseca de los
contratos que exigen formalidades para su
18. Reglas para interpretar el contrato. Nuestro ordenamiento civil siguió la
tendencia adoptada por el Code Civil de
establecer reglas expresas a las cuales el juez
debe recurrir al momento de interpretar.52
Así, el Título XII del Libro IV del Código
Civil señaló las reglas específicas que debe
seguir el juez en materia de interpretación
del contrato. Éstas son las siguientes:
A. El contrato debe complementarse con todas aquellas cosas que le pertenecen según su
naturaleza y de acuerdo a las costumbres. Esta
regla se consagra en el artículo 1546 del
C.C., por el cual “los contratos deben ejecutarse
de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
51
El caso más emblemático en torno a la prueba
intrínseca y extrínseca es el testamento. No se puede dejar de lado que, en la medida que se pueda
interpretar y en algunos casos integrar la voluntad
del testador con pruebas externas al testamento, se
afecta la calidad de solemne de éste. DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
op. cit., Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380. LÓPEZ
SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación
de los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.
52
Estas reglas fueron tomadas por el Code Civil
y también por BELLO de las quince reglas de interpretación de DOMAT y las doce de POTHIER. De ahí
pasan a los Códigos europeos, como el Capítulo IV
del Título II del Libro IV del Código Civil español.
48
Esta parece ser la opinión de LÓPEZ SANTA MARÍA. El referido autor señala la posición precedente,
que se basa en una reinterpretación de la regla cuarta
de interpretación de DOMAT. LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Chile, 1971, p. 41.
49
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, op. cit., Sistemas de
interpretación de los contratos, p. 47.
50
Obras Completas de BELLO, tomo XV: Código Civil de la República de Chile II, Fundación La Casa de
BELLO, Caracas, Venezuela, 1981, p. 479.
27
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
Conforme a la norma precedente, el
acto jurídico debe ejecutarse de buena fe y
conforme a ésta deben interpretarse y fijarse
sus efectos. Por ello, los efectos del contrato,
según el artículo 1546, no sólo son los expresados por el autor o las partes, sino que
comprenden todos los demás que derivan
de la naturaleza del negocio jurídico o que
según la ley o la costumbre van incorporados
al tipo o figura del negocio jurídico. Así,
por ejemplo, un parque de diversiones se
obliga a que todo funcione bien, y no sólo
a que las personas se diviertan.
La buena fe, en algunos países como Italia
o Alemania, es un criterio objetivo de interpretación. En este sentido, para GALGANO la
interpretación de buena fe “supone conferir
al contrato el significado que le atribuirían
los contratantes normales y leales, aunque
en el caso concreto una o ambas partes en
el contrato que debe ser interpretado no
estén de acuerdo en absoluto”.53
Por otra parte, esta disposición debe relacionarse con el artículo 1563.2º del C.C. en
virtud del cual las cláusulas de uso común
se presumen, aunque no se expresen. En
materia mercantil, por expresa aplicación
del artículo 4º del C. de C., la costumbre
es una regla de interpretación contractual.
Además de las normas precedentes, también se refiere a la costumbre contractual el
artículo 2º del C.C. En virtud de esta disposición, la costumbre no constituye Derecho,
sino en los casos que la ley se remite a ella.
En el Código Civil sólo se acepta la costumbre secundum legum. Así, la costumbre civil
tiene un alcance limitado.
B. Por generales que sean los términos del acto
o contrato sólo se aplican a la materia sobre la que
se ha contratado. Esta regla se desprende de lo
señalado en las siguientes disposiciones:
“Artículo 1561. Por generales que sean los
términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado.
Artículo 1565. Cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación, no
se entenderá por sólo eso haberse querido restringir
la convención a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se extienda”.
Esta regla determina la extensión del
contrato, ya que lo restringe al objeto o
materia que le es propia. El mismo Código Civil se encarga de aplicar esta regla a
raíz de la transacción, preceptuando en
el artículo 2462 que “si la transacción recae
sobre uno o más objetos específicos, la renuncia
general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o
pretensiones relativas al objeto u objetos sobre
que se transige”.
De esta forma, si se transige en un juicio
sobre lesión enorme de una compraventa y
se señala que las partes renuncian a todas
las acciones que tiene una parte contra la
otra, otorgándose ambas un amplio finiquito, debe entenderse que estos términos
generales se refieren al objeto o materia
de la transacción y no a otros contratos
celebrados entre las partes.
C. Si una cláusula interpretada en un sentido
debe producir efectos válidos e interpretada en otro,
no produciría ningún efecto, debe preferirse la
primera interpretación. Esta regla implica que
deben rechazarse las interpretaciones que
tengan como consecuencia que el contrato
no produzca efectos o sea nulo. Pero sólo
en la medida que exista otra interpretación
racional que le otorgue validez o eficacia
a una determinada cláusula del contrato.
Igualmente, se debe rechazar la interpretación contraria al objetivo del contrato
o a su buen sentido. Así se desprende del
artículo 1562 del C.C., que señala literalmente que “el sentido en que una cláusula
puede producir algún efecto, deberá preferirse
a aquel en que no sea capaz de producir efecto
alguno”.
Esta regla, propia del Derecho clásico de
los contratos, ha llevado a los Códigos más
modernos a establecer la regla o principio
de la “conservación del contrato”. En este
sentido, conforme al artículo 1367 del Codice
Civile, las cláusulas de los contratos se deben
interpretar en el sentido según el cual el
53
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 432.
28
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
contrato es válido, en lugar del que deje al
contrato como inválido o ineficaz.
D. No apareciendo voluntad en contrario
debe preferirse la interpretación que mejor cuadre
con la naturaleza del contrato. Esta regla está
consagrada en el artículo 1563.1º del C.C.
en virtud del cual “en aquellos casos en que no
apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza
del contrato”.
E. Las cláusulas del acto o contrato deben
interpretarse en su conjunto, unas por otras, de
forma de dar a cada una la interpretación que
mejor convenga al acto o contrato en su totalidad. Así se desprende del artículo 1564.1º
del C.C. que señala que “las cláusulas de un
contrato se interpretarán unas por otras, dándose
a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad”.
De este modo, si las cláusulas de un
contrato se refieren a un aspecto determinado del negocio y luego otras vuelven a
tratar el mismo aspecto se debe recurrir al
artículo 1564.1º del C.C.
F. Las cláusulas de un acto o contrato pueden
interpretarse en caso de duda, valiéndose del mismo contrato entre las partes. Es frecuente que
entre las partes que tienen habitualmente
relaciones de negocios se vaya omitiendo
reiterar detalles en contratos sucesivos. Así,
en caso de duda sobre el alcance del último
contrato, se puede recurrir a lo estipulado respecto de los anteriores. Esta regla se
consagra en el artículo 1564.2º del C.C., en
virtud del cual “podrán también interpretarse
por las de otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia”.
G. Las cláusulas de un contrato pueden
interpretarse atendiendo a la aplicación práctica que les han dado las partes o una de ellas
con la aceptación de la otra. En este sentido,
el artículo 1564.3º del C.C. señala que la
interpretación puede hacerse “(...) por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas
ambas partes, o una de las partes con aprobación
de la otra”.
De esta forma, si en un contrato de
arriendo se establece que el arrendatario
no podrá subarrendar y, a pesar de ello,
el arrendatario toma pensionistas con el
conocimiento del arrendador, transcurrido
un lapso suficiente este último no podrá
alegar incumplimiento del contrato.
H. Cuando en un contrato se ha usado un
caso para explicar el alcance de una obligación
no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyéndose los
otros a que naturalmente se extienda. En este
sentido es de destacar que el artículo 1565
del C.C. señala textualmente que “cuando
en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligación, no se entenderá por sólo
eso haberse querido restringir la convención a ese
caso, excluyendo los otros a que naturalmente se
extienda”.
I. Regla supletoria. No pudiendo aplicarse
las reglas precedentes, las cláusulas ambiguas
deben interpretarse a favor del deudor, pero debe
tratarse de una ambigüedad efectiva y real y no
susceptible de ser esclarecida mediante las reglas
de interpretación.
Esta regla se consagra en el artículo 1566.1º del C.C., que establece que “no
pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
Esta regla tiene una variante en el inciso 2º del mismo artículo. Conforme a esta
disposición, si una cláusula es ambigua y
ha sido dictada por una de las partes, sea
deudora o acreedora, y dicha ambigüedad
proviene de no haberse explicado bien su
alcance, no obstante que debió hacerse, la
cláusula debe interpretarse en contra del
culpable de la ambigüedad. Por otra parte,
esta regla se modifica en las cláusulas predispuestas en las cuales se suele interpretar
contra el predisponente. En este sentido,
más que interpretarse el contrato a favor
del deudor debe interpretarse a favor de
la parte “más débil”.54
54
En el Derecho comparado se adscribe, entre
muchos otros, a esta posición GALGANO, para el cual
“...las cláusulas que imponen condiciones generales
de los contratos, en la duda se interpretarán contra
el autor de la cláusula, es decir, en el sentido que sea
más favorable al otro contratante (art. 1370), que
es el contratante más débil”. GALGANO, Francesco,
op. cit., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 1992, p. 434. No es del caso analizar esta teoría
que podríamos denominar “del contratante débil”,
29
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Es del caso señalar que es importante
distinguir, en la aplicación de esta regla, si
estamos frente a un contrato oneroso o gratuito. Así, no parece lógico que una de las
cláusulas del contrato, por ejemplo la que se
refiere a una prestación pendiente, pueda
ser interpretada a favor del deudor sin interpretarse las otras obligaciones del contrato,
respecto de la cual el acreedor es deudor, y
que se encuentran por ejemplo cumplidas.
En este sentido, la interpretación del contrato
debe hacerse en forma global.55
El Código Civil no estableció ningún
orden de prelación de las reglas anteriores, salvo la del artículo 1566 del C.C., que
sólo procede de no ser posible aplicar las
disposiciones anteriores.
la calificación jurídica del contrato, será la
determinación del tipo específico de que se
trate. De este modo, por ejemplo, si el juez
determina que estamos frente a un contrato,
acto seguido deberá determinar si la figura
que se presenta es típica o atípica.57
Estas dos subetapas de la calificación
del acto jurídico permiten determinar con
una mayor o menor precisión las reglas de
interpretación obligatorias para el juez.
En la calificación jurídica del acto jurídico, su denominación (nomen juris) por las
partes no obliga al intérprete. Ello se debe
a que en Derecho las cosas son lo que son
y no lo que las partes determinan. De esta
forma, en muchas ocasiones las partes no
conocen la terminología jurídica y pueden
incurrir en errores; por ello, la denominación
del contrato sólo es un antecedente que se
debe tener presente en la interpretación
del contrato.
Por otra parte, por la sola violación de
estas reglas no procede el recurso de casación en el fondo. Dicho recurso no opera
respecto de los hechos del pleito y precisamente éstos son los que determinan la
voluntad de las partes contratantes. El juez
de fondo, de acuerdo a las circunstancias del
proceso, puede inclinarse a favor de una u
otra regla de interpretación. Sin embargo,
excepcionalmente procede dicho recurso
en los siguientes casos:
a) Por la errada calificación jurídica del
contrato. Este no es un problema de hecho,
sino de Derecho. Así sucederá de ser calificado el contrato como de compraventa,
cuando claramente es una transacción.
b) La desnaturalización de una cláusula
clara y precisa a la cual se le otorga por el juez
19. Calificación jurídica del contrato. La
calificación del contrato, para GALGANO, es
“la operación a través de la cual se tiende
a identificar el abstracto tipo legal en el
cual subsumir el concepto de contrato, a
fin de sujetar el segundo a la disciplina del
primero”.56
Una de las labores fundamentales de la
interpretación judicial es la calificación jurídica del contrato. Esta operación permite
determinar la naturaleza del acto jurídico,
como si se trata de una convención, contrato,
testamento o negocio jurídico.
La determinación de la naturaleza del
acto jurídico es fundamental porque permite
aplicar a éste un estatuto jurídico a lo menos
genérico. Así, la regulación del acto jurídico
difiere si es calificado de testamento o de
donación. Una segunda etapa, dentro de
pero el Derecho privado no es un instrumento que
permita calificar a una parte como débil.
55
En el Derecho italiano, los actos jurídicos o
contratos gratuitos se interpretan “a favor del deudor”.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant
lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 434.
56
El autor precedente agrega además, respecto
del Derecho italiano, “la Cassazione acostumbra a
descomponer la operación en dos fases, ‘la primera consiste en la individualización de la intención
común de las partes, la otra en el encuadramiento
de la categoría en el esquema correspondiente’”.
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico, Tirant
lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 436.
57
Así, los efectos del contrato serán diferentes si
es calificado como depósito o arriendo. En caso que el
juez llegue a la conclusión de que el negocio jurídico
interpretado es atípico, la interpretación del contrato
se hace más difícil, ya que no podrá recurrir a los
elementos de la esencia particulares y de la naturaleza
de una figura típica. Pero, a lo menos, el juez está
obligado a la calificación mínima del acto jurídico,
que es, en nuestro Derecho, su determinación como
unilateral o bilateral. A su vez, si es una convención,
el juez deberá calificar si se trata de una convención
no contractual o de un contrato.
30
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
un alcance equivocado con el pretexto de
interpretar. El juez, en este supuesto, está
violando concretamente el artículo 1560 del
C.C. cuando señala: “conocida claramente la
intención de los contratantes...”.
En resumen, si bien la interpretación
del contrato no puede ser objeto de recurso de casación en el fondo, si puede serlo
su calificación jurídica. Sin perjuicio de lo
anterior no es posible llegar a una conclusión definitiva en esta materia, ya que no
hay unanimidad en la determinación de si
procede o no el recurso de casación.58
la voluntad interna del testador, es decir,
conforme a ella el intérprete debe descubrir
cuál fue la verdadera voluntad del testador
y, si ello no es posible, se podrá recurrir a
la voluntad virtual.
B. Teoría objetiva. Mediante esta teoría
lo que se debe fijar en la interpretación
es el significado y alcance de las palabras
utilizadas por el testador en el testamento,
sin importar la voluntad del testador. Pero
tanto en el Derecho comparado como en
el chileno predomina la interpretación
subjetiva del testamento.60
20. Interpretación del testamento. Como
señalan acertadamente DOMÍNGUEZ BENAVENTE y DOMÍNGUEZ ÁGUILA la interpretación
no sólo tiene cabida para desentrañar la
última voluntad del testador, sino que se
debe recurrir a ella en múltiples materias.
De esta manera, se debe interpretar la voluntad del testador en los vicios de la voluntad
(artículo 1058 del C.C. respecto del error),
en la revocación de un testamento por otro
testamento posterior (artículos 1097 y 1104
del C.C.) o en la calificación jurídica de la
asignación y del asignatario.59 Sin embargo,
es discutible que las reglas de interpretación del testamento se apliquen a todas
estas materias. Así parece ser a lo menos en
torno a los vicios de la voluntad, respecto
de los cuales se puede recurrir a la prueba
externa. Lo contrario significaría exigir una
prueba imposible. La fuerza sería imposible
de probar si se rechaza la prueba extrínseca,
salvo que sea el propio testamento el que
señale que se celebra por fuerza.
22. Las normas de interpretación del
testamento. Para entender cómo operan
las normas que regulan el testamento se
seguirá el orden que plantea PUIG BRUTAU
en el Derecho español.61
A. Norma de aplicación general. Preferencia
de la voluntad real y solemne en el testamento.
El artículo fundamental en la interpretación del testamento es el artículo 1069 del
C.C. Dicha norma señala expresamente lo
siguiente:
“Artículo 1069. Sobre las reglas dadas en
este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la
voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará
más a la substancia de las disposiciones que a
las palabras de que se haya servido”.
En virtud del artículo 1069 del C.C. prevalece la voluntad del testador claramente
manifestada en el testamento, sobre cual-
21. Teorías en materia de interpretación
del testamento.
A. Teoría subjetiva. En virtud de esta teoría
lo que se busca al interpretar es determinar
60
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 366. En el
Derecho español los contratos y los actos jurídicos
bilaterales se interpretan conforme a la teoría objetiva.
En cambio, el testamento se interpreta conforme a la
teoría subjetiva. ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil, tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición,
Bosch, Barcelona, España, 1994, p. 340. O’CALLAGHAN,
Xavier, Compendio de Derecho Civil, tomo V: Derecho
de sucesiones, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, España, 1993, pp. 296 a 299.
61
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil, volumen IV: Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa
Editorial, Barcelona, España, 1990, pp. 382 a 385.
58
Para la sentencia de la C.S., de 24 de julio
de 1928, la aplicación de los artículos 1545 y 1546
corresponde a los tribunales del fondo. En cambio,
otra sentencia del referido tribunal señala que no
procede el recurso de casación por infracción al artículo 1546 del C.C. por regular cuestiones de hecho,
como lo es la buena o mala fe.
59
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 359.
31
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
quier otra consideración; de tal suerte que
es la voluntad del testador la que prima
siempre que no se vulneren las prohibiciones o requisitos establecidos en la ley
(artículo 1069 del C.C.). En el fondo, este
artículo obedece a la máxima in claris non fit
interpretatio. De esta manera, en los casos que
las disposiciones testamentarias son claras
no se puede interpretar el testamento o, en
otras palabras, sólo se debe interpretar en la
medida que dichas disposiciones son poco
claras, confusas, oscuras o ambiguas.62
Los principales problemas que se le presentarán al juez al interpretar el testamento
son los siguientes:
1º. Determinación de cuál es la voluntad
que debe interpretarse.
Es importante poder señalar el momento
preciso al que debe atender el juez al interpretar la voluntad del testador. Al respecto,
existen dos posibles momentos en que debe
determinarse la voluntad del testador. Ellos
son el otorgamiento del testamento y el
fallecimiento del testador. El determinar si
se debe interpretar en un instante o en otro
es de vital importancia en la medida que
dichos momentos se alejan. De esta forma,
si el testador fallece veinte años después de
haber testado, el fijar el momento en que se
debe interpretar su voluntad no es baladí,
y ello puede ser crucial en juicio.
En el Derecho español, para PUIG BRUTAU, se debe interpretar la voluntad del
testador al momento de su fallecimiento.63
En cambio, para ALBALADEJO ocurre precisamente lo contrario. Para ALBALADEJO ello
“es así por la sencilla razón de que si entre
un momento y otro cambió la voluntad
(se refiere a la voluntad del testador), mal
puede recoger el testamento la que se forma
posteriormente a él”.64 De esta forma, para
el referido autor la revocación o modificación del testamento debe hacerse por otro
testamento y no basta la simple voluntad
posterior del testador para modificarlo o
dejarlo sin efecto.
En el Derecho chileno este tema no ha
sido suficientemente estudiado. Sin perjuicio
de ello, el artículo 1130 del C.C. chileno
pareciera darle la razón a ALBALADEJO. En
virtud de esta disposición, en el legado de
condonación, de no señalarse nada por el
testador, se entiende que se remite lo que
el legatario debe al momento de testar y
no al del fallecimiento del testador. Así lo
establece expresamente el artículo 1130 al
preceptuar que “si se condona a una persona
lo que debe, sin determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas
existentes a la fecha del testamento”.
2º. Normas específicas para la determinación de la voluntad presunta o virtual
del testador.
Los artículos 1056 a 1068 del C.C. se refieren a casos específicos de interpretación.
Estas normas determinan la voluntad presunta
o virtual del testador; es decir, estas disposiciones no buscan descubrir la voluntad real
del testador. En consideración a ello, estas
disposiciones son subsidiarias a la interpretación testamentaria, no tienen aplicación
directa, sólo si no es posible determinar la
voluntad real se puede recurrir a ellas.65
El artículo 1056.4º del C.C. fija el alcance de la disposición a favor del alma del
testador o de los pobres.
El artículo 1064 del C.C. determina el
alcance de la asignación dejada indeterminadamente a los parientes y el artículo 1150 del
C.C. se refiere a la concurrencia de los asignatarios conjuntos en el acrecimiento.
3º. Las reglas de interpretación del contrato y del testamento. La determinación de
las reglas de interpretación supletoria.
62
De esta forma lo ha entendido la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia. DOMÍNGUEZ Benavente,
Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, p. 360.
63
PUIG BRUTAU, José, Compendio de Derecho Civil,
volumen IV, Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch
Casa Editorial, Barcelona, España, 1990, p. 385.
64
ALBALADEJO GARCÍA, M., Curso de Derecho Civil,
tomo V: Derecho de sucesiones, quinta edición, Bosch,
Barcelona, España, 1994, p. 341.
65
De esta forma, PUIG BRUTAU señala: “Son normas
subsidiarias de interpretación, dice García Amigo,
cuya aplicación solamente se impone cuando parece
dudosa la voluntad del testador”. PUIG BRUTAU, José,
Compendio de Derecho Civil, volumen IV, Derecho de familia, Derecho sucesorio, Bosch Casa Editorial, Barcelona,
España, 1990, p. 382.
32
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Las reglas que regulan el testamento son
más bien escuetas; en realidad, sólo se establece una regla general en el artículo 1069.2º
del C.C. y las demás normas señalan presunciones de voluntad del testador o reglas
de interpretación específicas. También para
algunos autores habrían reglas de interpretación de los legados (artículos 1110 y
siguientes del C.C.), pero dichas normas
más bien regulan los denominados legados
especiales.
Esta falta de regulación de la interpretación del testamento es lógica, ya que es
difícil que el legislador pueda precaver
todos los casos en que es necesario interpretar un testamento. Pero esta escasez de
normas de interpretación ha llevado a la
doctrina a preguntarse si se pueden aplicar
supletoriamente al testamento las reglas
que regulan la interpretación del contrato.
La mayoría de la doctrina, sobre todo la
extranjera, señala que ello no es posible;
en cambio, nuestra jurisprudencia entiende
que ello es perfectamente factible. En este
sentido es especialmente esclarecedora la
opinión del español CAPILLA, para el que
la lógica del testamento es diferente a la
del contrato. En el contrato siempre hay
una contraposición de intereses –aun en los
unilaterales–; en cambio, en el testamento
no se aprecia ningún interés que armonizar.
En el testamento más bien parece haber un
interés social externo a la última voluntad
del testador, que se manifiesta en la protección de las asignaciones forzosas, es decir,
la lógica de la voluntad en el testamento
es diferente a la de la formación del consentimiento, propia de las convenciones y
los contratos.66
Sin perjuicio de lo anterior, algunos
autores como DOMÍNGUEZ BENAVENTE y
DOMÍNGUEZ ÁGUILA son de la opinión que
no es posible adoptar una regla general en
cuanto a las normas supletorias en materia
de interpretación. Así, el juez deberá recurrir
a cada norma de interpretación contractual
para ver si ella es aplicable a la interpretación testamentaria.67 Los referidos autores
señalan los siguientes casos específicos en
que se aplican las normas de interpretación
contractual al testamento:
a) La regla del artículo 1562 del C.C.
–en virtud de la cual debe preferirse la interpretación de una cláusula en virtud de la
cual ésta produce un efecto a aquella que
no produce efecto alguno– debe aplicarse
como regla general.
b) En igual sentido es posible adaptar
el artículo 1565, sobre la interpretación de
los contratos, conforme al artículo 1157,
sobre la interpretación del testamento, a
la interpretación del testamento. De este
modo, el artículo 1157 del CC. se limita a
seguir al artículo 1565 del C.C. Así, para
aquella norma “cuando en un contrato se ha
expresado un caso para explicar la obligación,
no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda”.
De esta forma, sería posible aplicar directamente esta disposición al testamento, ya
que el artículo 1157 del C.C. indirectamente
autorizaría a ello. Es así como, conforme al
artículo 1157 del C.C., “la sustitución que se
hiciere expresamente para algunos de los casos
en que pueda faltar el asignatario, se entenderá
hecha para cualquiera de los otros en que llegare
a faltar; salvo que el testador haya expresado
voluntad contraria”.
c) Conforme a DOMÍNGUEZ BENAVENTE
y DOMÍNGUEZ ÁGUILA se puede concluir
exactamente lo mismo respecto del artículo 1564.1º del C.C.68
67
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, p. 363.
68
De este modo, los referidos autores señalan “...lo
mismo para el supuesto del artículo 1564, inc. 1º, que
consagra la interpretación sistemática”. DOMÍNGUEZ
BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón,
Derecho sucesorio, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Nº 343, Santiago de Chile, p. 363. En todo caso, los
autores precedentes no parecen entender que estos
casos sean taxativos, ya que también indican que
existen normas que en ningún caso pueden aplicarse
66
CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M., MONTÉS,
V. L. y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho de sucesiones,
(F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte II: La sucesión
testada, Lección 5: “El testamento. Concepto y estructura”, Tirant lo Blanch Libros, 1999, Valencia,
España, pp. 119 y 120.
33
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Sin embargo, esta situación no es igual
a la anterior ya que en el caso precedente
existe en materia testamentaria una norma
similar a la de la interpretación del contrato
–aunque más restrictiva–, lo que en este
supuesto no acontece. Por otra parte otras
disposiciones, como los artículos 1564.2º
y 3º, y 1563 a 1566 parecen no aplicarse
al testamento al tener como fundamento
un acto jurídico en que operan partes con
intereses distintos.
B. La prueba intrínseca y extrínseca en el
testamento. Para parte de la dogmática civil el
testamento, al ser un acto solemne, impide
el recurrir a cualquier prueba ajena a dicho
acto jurídico. Por ello, parte de la doctrina
distingue entre la prueba extrínseca –la
que es ajena al testamento– y la intrínseca
–que es la que emana del testamento–.
La doctrina chilena no acoge esta posición y se inclina a favor de la admisión de
la prueba extrínseca en la interpretación
testamentaria, pero exigiendo que dicha
prueba esté de alguna forma vinculada al
testamento.69 Sin embargo, esta limitación
no se debe aplicar a los vicios de la voluntad.
Ellos se rigen por reglas propias, ajenas
a las normas de interpretación del testamento. Nuestra jurisprudencia, mediante
un controvertido fallo de la C.S. del año
1962, permite la prueba extrínseca aun
para integrar la voluntad del testador, es
decir, para fijar su voluntad aun si no se
plantea ningún problema de interpretación. La posición que acoge dicho fallo es
claramente un exceso que contraviene no
sólo el artículo 1069 del C.C., sino también
el artículo 999 del C.C. Ello se debe a que
si no existe ningún problema de interpretación y es posible que los tribunales
determinen la voluntad del testador por
otros medios de prueba ajenos a las formalidades del testamento, entonces existiría
una voluntad del testador que produciría
todos los efectos propios de un testamento,
sin cumplir ninguna de sus formas. Ello
desnaturalizaría claramente la calidad de
solemne del testamento.
Este mismo problema se ha presentado
en la interpretación del artículo 675 del C.C.
español. Dicho artículo es tan restrictivo
como nuestro artículo 1069 del C.C., pero la
jurisprudencia española admite restringidamente la prueba extrínseca. Ella se admite
sólo en la medida que la interpretación a
que lleva la prueba extrínseca sea plausible
conforme al testamento.70
Para finalizar, en la determinación de la
voluntad del testador existe una evidente
tensión entre la voluntad solemne, es decir, la declarada mediante el testamento y
la voluntad real. Dicha tensión, en principio, se resuelve a favor de la voluntad real,
como se desprende del artículo 1069.2º del
C.C., pero siempre dentro del testamento.
Por ello, para poder aplicar las reglas de
interpretación o mejor dicho para que el
juez pueda interpretar el testamento, deben
cumplirse las siguientes condiciones:
a) La voluntad del testador debe ser
oscura, poco clara, ambigua o incompleta.
Pero ello no quiere decir que sólo se deba
recurrir a las palabras de que se ha servido
el testador, sino que también se debe estar
a la sustancia de las disposiciones testamentarias.
70
Así, la solución es similar a la adoptada por la
doctrina en Chile. Conforme a O’CALLAGHAN ello
será de este modo “siempre que el sentido que se
halle concuerde con la voluntad expresada en el testamento”. O’CALLAGHAN, Xavier, Compendio de Derecho
Civil, tomo V, Derecho de sucesiones, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, España, 1993, p. 297.
Para algunos autores españoles es perfectamente
admisible la integración del testamento mediante
prueba externa, pero siempre que deba integrarse
por existir alguna disposición oscura, poco clara o
ambigua. CAPILLA RONCERO, F., en LÓPEZ, A. M.,
MONTÉS, V. L., y ROCA, E., Derecho Civil (V), Derecho
de sucesiones (F. CAPILLA RONCERO, coord.), Parte
II: La sucesión testada, Lección 5ª: “El testamento.
Concepto y estructura”, Tirant lo Blanch Libros,
Valencia, España, 1999, pp. 121 y 122.
y aunque no señalan ningún caso concreto, de ello
se desprende que las otras sí podrían aplicarse.
69
DOMÍNGUEZ BENAVENTE, Ramón y DOMÍNGUEZ
ÁGUILA, Ramón, Derecho sucesorio, tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pp. 376 a 380.
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de
los contratos, Ediciones Universitarias de Valparaíso,
Valparaíso, Chile, 1971, p. 63.
34
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
b) Conforme a la mayoría de la doctrina,
para recurrir a la prueba extrínseca debe
existir algún antecedente en el propio testamento que permita rendir dicha prueba,
sin perjuicio de lo señalado por la C.S.
c) Si no es posible acreditar la voluntad
real del testador, el juez puede recurrir a
las reglas especiales que da el Código Civil
para determinar la voluntad presunta o virtual del testador. De todos estos supuestos,
conforme a lo ya señalado, el más discutible
es este último.
por desarrollar los principios conforme a
los cuales tradicionalmente se ordena el
Derecho de los contratos.
24. Principio de la autonomía privada.
En el Derecho romano clásico no se consideró el contrato como una figura autónoma o genérica, es decir, los romanos no
conocieron ni elaboraron una teoría general
del contrato. Los romanos, como ya se ha
destacado, más bien se preocuparon de
reglamentar contratos específicos.
La teoría del contrato se comienza a desarrollar en el Derecho romano posclásico,
como consecuencia del agotamiento de las
figuras contractuales específicas.
De esta manera, la autonomía de la voluntad le otorga un sustento teórico adecuado al consentimiento como generador de
obligaciones a través de los contratos atípicos
o innominados. Éstos permitieron a las partes
convenir reglamentos especiales para solucionar problemas prácticos o específicos.
En la doctrina civil tradicional o clásica
la teoría general de los contratos se sustenta
en el principio de la autonomía de la voluntad.
Este principio se funda en la siguiente idea
matriz: la voluntad, que se basta a sí misma
y que no es contraria al ordenamiento jurídico,
da lugar a la autonomía de la voluntad como
fuente de los derechos personales que emanan
de los contratos.
Sin embargo, en el Derecho comparado
se discute si es preferible utilizar la locución
“autonomía privada” en lugar de la expresión
más tradicional “autonomía de la voluntad”.
Es posible diferenciar estos términos; el primero se refiere a la voluntad como creadora
del acto jurídico, en cambio, el principio de
la autonomía privada no sólo se refiere al
nacimiento del acto jurídico, sino también
a la regulación de sus efectos, como sucede
con el negocio jurídico entendido en forma
restringida.72 En otras palabras, la expresión
autonomía privada pone de manifiesto la
función normativa o creadora de derecho
§ 3. Los principios que configuran
el contrato
23. Introducción a los principios que
rigen el contrato. La teoría del contrato
debe abordar su interpretación, contenido
y los efectos del contrato. La interpretación
del contrato fue abordada en el apartado
precedente. El contenido del contrato no
difiere del contenido del acto jurídico, por
lo que sólo quedan por analizar los efectos
del contrato, que se desarrollarán a raíz de
la teoría de las obligaciones. Sin embargo
de analizar dichas materias y sobre todo
de abordar los contratos en particular es
necesario referirse a los principios que rigen
el contrato en el Derecho chileno.
Si algo ha distinguido al Derecho de los
contratos es que se ha construido sobre
sólidos principios que permiten darle una
estructura adecuada al andamiaje del Derecho civil. Es verdad que estos principios
o pilares del Derecho civil contractual en
la actualidad se tambalean. En este sentido es posible, como se ha sugerido en
este trabajo, incorporar nuevos principios
o máximas contractuales.71 Sin embargo,
como esta obra está dirigida principalmente a estudiantes de Derecho se ha optado
71
BARCIA L., R., “Los efectos de las obligaciones
desde la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos
de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado,
tomo I: Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Ediciones
Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho,
Santiago de Chile, 2004, pp. 127 a 167.
72
Para los seguidores de esta posición, el negocio
jurídico no sólo da lugar a derechos subjetivos, sino
que también crea derecho objetivo. Vid. FERRI, Luigi,
La autonomía privada, Editorial Comares, Granada,
España, 2001, pp. 16 y 17.
35
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
objetivo del negocio jurídico. Por ello, el
término “autonomía privada” es más preciso y extenso que el de “autonomía de la
voluntad”, aunque esta última expresión
también denota una posición dogmática.
Sin perjuicio de ello, muchos autores siguen
utilizando la expresión autonomía de la
voluntad en forma indistinta.
En este sentido, independientemente
como se denomine este principio, está presente no sólo en la formación del contrato
o del negocio jurídico, sino que permite
crear verdaderos “estatutos regulatorios” que
afectan a otros principios del Derecho de
los contratos. La importancia del principio
de la autonomía privada es evidente desde
que de él se desprenden todas las máximas
contractuales, como el consensualismo, la
libertad contractual, la fuerza obligatoria
y el efecto relativo del contrato.73
A. La Libertad de contratar o para contratar. La celebración de un contrato queda
entregada a la iniciativa de los interesados.
Las partes son las que eligen y deciden la
oportunidad para contratar. Ellas contratan cuando pueden o quieren. Sin embargo,
existen casos en los cuales el ordenamiento
jurídico impone la celebración de un acto
o contrato; ello ocurre en los denominados
contratos forzosos. Un ejemplo de éstos es el
seguro de responsabilidad por accidentes
de terceros. Conforme a nuestra legislación, los propietarios de vehículos para
poder circular deben contratar un seguro
de daños a favor de terceros. En este caso,
el ordenamiento jurídico estaría limitando
la libertad de contratar.
Otro tanto sucede en los seguros que
debe tomar la locomoción colectiva.
Como se señaló precedentemente, el
principio de la libertad para contratar resalta el principio de la autonomía de la
voluntad en su vertiente clásica, es decir,
como creadora de derechos subjetivos.
B. La libertad contractual. En virtud de
ella, las partes fijan el contenido y los efectos
del contrato. De esta forma, este elemento
pone de manifiesto la función normativa
del contrato como creador de derecho objetivo. Sin perjuicio de ello, las partes están
limitadas por el ordenamiento jurídico e
incluso por su propia voluntad, que puede
estar vinculada por actos o contratos anteriores.74
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la función normativa del contrato
no puede llevar a asimilarlo a la ley, ya que
el contrato es una fuente normativa de alcance muy limitado. Su limitación no sólo
se aprecia en su jerarquía, que es inferior a
la ley, sino también en sus alcances, ya que
25. Concepto de autonomía privada.
Conforme a lo señalado, se puede definir la
autonomía privada como el poder o facultad
de los individuos para crear actos jurídicos
o someterse a un estatuto legal o particular,
si lo desean de esta forma, y regular los
efectos del acto jurídico o someterse a un
estatuto jurídico preexistente.
Es posible distinguir los siguientes elementos fundamentales de la autonomía
privada:
a) La libertad para contratar, es decir, la
libertad para sentarse a negociar.
b) La libertad contractual.
Esta última libertad se traduce en la negociación del contenido del acto jurídico
que se celebrará o el sometimiento a un
estatuto jurídico preexistente.
26. Elementos de la configuración básica
de la autonomía privada. Conforme a lo
señalado precedentemente, la autonomía
de la voluntad comprende los siguientes
dos elementos:
74
A esta facultad K. LARENZ la denominaba libertad de configuración interna porque a través de ella
las partes podían resolver no regirse por las normas
civiles supletorias. En este sentido, un contrato típico
puede transformarse en atípico en la medida que
se vean afectados todos los elementos de la esencia
del contrato nominado y se dé lugar, de este modo,
a un nuevo contrato. Vid. LARENZ, Karl, Derecho de
obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1998, pp. 74 y 75.
73
Es del caso destacar la opinión de LÓPEZ SANMARÍA en consideración a la cual el principio
de la buena fe es un principio independiente de la
autonomía privada. LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los
contratos. Parte General, tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1998, pp. 233 a 236.
TA
36
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
produce efectos relativos a diferencia de las
normas que tienen efectos erga omnes. Así se
aprecia claramente en los casos en que el
ordenamiento jurídico no sólo suple la falta
de regulación de las partes, en cuyo caso
no se restringe la libertad contractual, sino
cuando impone disposiciones o cláusulas,
como en los contratos dirigidos. En dichos
contratos sus cláusulas fundamentales, o
sea las que se refieren a elementos de su
esencia, son impuestas por la ley.
como una forma de corregir la fuerza que
le otorga el ordenamiento jurídico al contrato, el artículo 1546 del C.C. señala que
los contratos deben ejecutarse de buena
fe. De esta forma, conforme a la referida
disposición los contratos obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino que a todas
las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley
o la costumbre pertenecen a ella. Además,
como precisamente el sustento del contrato
está en la autonomía privada, los contratos
tienen efectos relativos, sin perjuicio que
eventualmente alcancen a los terceros relativos o interesados.
c) En cuanto a la interpretación del contrato.
Conforme a lo señalado en la interpretación del contrato, la autonomía privada
se manifiesta fundamentalmente en los artículos 1560 y 1564.2º del C.C. En virtud
de estas normas siempre es preferible la
interpretación auténtica del contrato, que
es aquella que emana de las propias partes
que han celebrado el acto o contrato.
d) En cuanto a la extinción del contrato.
De la misma forma como la autonomía de
la voluntad da origen al contrato puede ponerle término a través de la resciliación.
27. La autonomía privada está presente
en todas las etapas del contrato. El principio de la autonomía privada puede analizarse a través de la formación, vigencia
y término del contrato. De esta forma, la
autonomía privada no sólo está presente
en el nacimiento del contrato, sino en todo
su proceso de desarrollo. Incluso tiene
cabida en las eventuales ineficacias que
pudieren afectarlo, como en el saneamiento de la nulidad relativa. A continuación
se analizará la autonomía de la voluntad
en las distintas etapas del contrato o iter
contractual:
a) En la formación del contrato.
Este principio se manifiesta tanto en
la libertad contractual, como en el principio del consensualismo. En virtud de este
último sólo a través del consentimiento las
partes pueden obligarse. Para la mayoría
de la doctrina chilena el consensualismo
es el principio predominante en cuanto al
perfeccionamiento del contrato. Así, los
contratos consensuales son la regla general.
Pero en realidad el principio general en
nuestro Derecho parece ser el formalismo,
como se desprende del simple análisis de
los artículos 1708 y 1709 del C.C.
b) En los efectos del contrato.
En la autonomía privada se sustenta el
principio de la fuerza obligatoria del contrato.75 En dicho sentido, una vez formado
el consentimiento y producido el acuerdo
de voluntades las partes no pueden modificarlo por su sola voluntad. Sin embargo,
28. Restricciones al principio de la autonomía privada. A continuación se analizarán algunas restricciones a la autonomía
privada:
a) Las cláusulas del acto o contrato que se
suscribe no pueden transgredir los elementos de
la esencia particulares del acto o contrato. De
esta forma, una compraventa sin precio no
es tal, un testamento debe cumplir con las
solemnidades que exige la ley, etc.
b) La figura creada por el autor o los contratantes no debe ser contraria al ordenamiento
jurídico, la ley, la moral o las buenas costumbres.76
En realidad, ambas restricciones son en
consecuencia que el contrato como norma
76
Así, el § 138.1º del BGB señala lo siguiente:
“[Negocio jurídico contra las buenas costumbres;
usura].
1. Un negocio jurídico que esté en contra de las
buenas costumbres es nulo”.
75
Ello es bastante discutible, ya que para autores
menos kantianos, como BETTI o la mayoría de los
positivistas, la fuerza obligatoria del contrato emana
de la ley.
37
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
debe respetar el ordenamiento jurídico como
sistema. En otras palabras, tanto la libertad
para contratar como la libertad contractual
deben respetar las normas prohibitivas e
imperativas de requisitos.
c) Limitaciones específicas al consensualismo,
como las impuestas por los contratos dirigidos
o de contenido reglamentado y los contratos forzosos.
de los problemas que enfrenta la teoría
civil del tipo contractual. A través de los
supuestos teóricos que se analizarán, lo
que se busca es reconducir una categoría contractual o negocial atípica a una
típica, es decir, contendida en un tipo legal. El ejercicio de reconducción se hace
elaborando unas categorías típicas, que
se aplican a la tipicidad estructural del
contrato (requisitos del acto jurídico), su
clasificación (clasificación del acto jurídico,
del negocio jurídico y de los contratos), y
a la clasificación de las prestaciones que se
pueden aplicar a la prestación que nace
del contrato atípico (obligación de declarar, de restituir, de tradir, etc.).77 Este
esfuerzo de reconducción no sólo lleva
a la aplicación de la regulación típica a
un contrato atípico, sino a su integración
por los distintos principios y elementos
que la integran. Ello va desde la simple
aplicación de los principios contractuales
hasta el reconocimiento y aplicación de
un complejo estatuto jurídico al contrato atípico. Así, se puede concluir que el
ordenamiento jurídico chileno establece
un estatuto jurídico para la obligación de
restituir, si se elabora una teoría del tipo
de “obligaciones de restituir”.
La falta de regulación propia del contrato atípico puede crear problemas al juez
al momento de aplicar el Derecho, ya sea
frente a los vacíos de la regulación que se
han dado las partes, o simplemente porque
el contrato atípico no es tal y las partes a
través de él han tratado de evitar la apli-
29. Los contratos atípicos como una
manifestación de la autonomía privada.
A. Generalidades. Los contratos consensuales nacen en el Derecho histórico como
contratos atípicos, ya que a partir de los
tradicionales cuatro estatutos contractuales
consensuales se comienzan a crear contratos que terminan siendo regulados por el
legislador.
El Derecho comparado –tanto el Derecho alemán, con su noción de negocio
jurídico, como el Common Law, con su noción de “contract” de aplicación general– ha
propiciado un sistema jurídico que crea las
condiciones necesarias para el desarrollo de
los negocios jurídicos o contratos atípicos.
Ello es evidente desde que la estructura reguladora del contrato es clara y generalmente
aceptada. La relación entre los contratos
típicos y atípicos es inversa con relación
a la libertad contractual y para contratar.
De este modo, la libertad contractual se
encuentra limitada en los elementos de
la esencia particulares del tipo, que están
regulados por normas de Derecho positivo;
en cambio, el contrato atípico, en principio,
solo cuenta con el sustento de la estructura general del contrato. Sin perjuicio de
lo cual los tipos contractuales atraen a los
contratos atípicos, ya sea absorbiéndolos,
combinándolos o aplicando sus reglas por
analogía.
El concepto de la tipicidad está presente
en varios campos del Derecho. De este modo,
se presenta en el campo penal, de los derechos reales, etc. A continuación me referiré
brevemente a la delimitación del ámbito de
regulación del contrato atípico.
B. Delimitación del estatuto normativo del
contrato atípico. La delimitación del estatuto normativo del contrato atípico es uno
77
Como destaca GETE-ALONSO existen fundamentalmente dos grados dentro de la tipicidad. El
primer grado está dado por la teoría del contrato
(teoría del negocio jurídico) y el segundo por la ubicación del contrato (estatuto contractual dentro de
la teoría del contrato). Algunos autores agregan un
tercer grado que estaría dado por la especificación
del contrato dentro de un tipo particular como, por
ejemplo, una donación irrevocable. GETE-ALONSO,
María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Bosch Casa Editorial, Barcelona, España,
1979, p. 19. PALACIOS M., Eric, “La problemática de
la teoría del tipo y la integración contractual”, en
Estudio sobre el contrato en general por los setenta años
del Código Civil italiano (1942-2002), ARA Editores,
Lima, Perú, 2004, p. 734.
38
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
cación de una norma imperativa.78 Para
solucionar estos problemas, sobre todo en
el contrato atípico mixto, es posible recurrir
a los siguientes criterios:
1º. Absorción del contrato atípico por
un contrato nominado.
En realidad, esta es una forma de delimitar
la naturaleza típica o atípica del contrato.
En el fondo, mediante esta figura se concluye que el contrato que se presenta como
atípico no es tal, y por ello es absorbido
por un contrato nominado.79-80 Pero ella
también va un poco más lejos. Así, conforme a esta teoría se debe determinar el
elemento preponderante del tipo. Una vez
hecho esto, si este elemento es compartido
por un contrato atípico a éste se le aplica el
estatuto jurídico del contrato típico. Para
entender si ello acontece se puede recurrir
a los siguientes criterios:
a) Elementos de la esencia particular
del tipo.
Conforme a este criterio, si la figura en
principio atípica comparte uno o más elementos de la esencia de una figura típica
se le debe aplicar la regulación típica. En
el Derecho comparado este criterio ha sido
rechazado, ya que existen contratos que
tienen los mismos elementos de la esencia, como el contrato de suministro y de
compraventa, y no pueden regirse por el
mismo estatuto jurídico.
b) La causa para contratar del contrato
atípico es idéntica a una figura típica.
En la medida que el contrato atípico
comparta los elementos de la esencia particular o la causa de un contrato nominado
será absorbido por este último.81
c) En la medida que los elementos
delimitadores de ambas figuras sean los
mismos.
Conforme a los autores que adoptan esta
posición, los elementos diferenciadores del
tipo pueden ser los siguientes:
i) Elemento personal. Por ejemplo, el
seguro requiere que una de las partes sea
una compañía de seguro.
ii) Elemento temporal. En virtud de este
elemento es posible diferenciar, por ejemplo,
un contrato de agencia –que presupone
una relación constante en el tiempo– de
un corretaje, que en cambio se celebra para
efectos específicos.
iii) Independencia de las partes. De
esta manera, si en una misma relación de
servicios hay dependencia es un contrato
de trabajo y no de honorarios (lo mismo
78
Como destaca LÓPEZ F., la doctrina italiana
se ha ocupado especialmente de esta materia. Así,
para determinar la unidad o pluralidad contractual,
se distinguen fundamentalmente los siguientes dos
criterios: a) Tesis subjetiva: el problema de la conexión
contractual –e indirectamente de la determinación
del tipo– debe reconducirse a la voluntad. De este
modo, conforme a esta tesis subjetiva, en estas materias simplemente estaremos frente a un problema de
interpretación. Esta posición habría sido desechada;
b) Tesis objetiva: para la determinación del tipo se
debe recurrir a “la relación en que se encuentran
las diversas prestaciones concurrentes en la situación
de hecho”. Para otros, el problema se ciñe en la
reubicación o encuadramiento de la figura atípica
en el tipo legal. En este sentido, las pluralidades de
prestaciones de un contrato se deben reconducir a
un solo tipo que puede dar lugar a varios contratos,
independientemente que estén contenidas en un
único instrumento. En cierto modo esta posición
no es más que la aplicación de la teoría alemana
del negocio jurídico. Pero, como destaca LÓPEZ F.,
también se puede concluir que estamos frente a un
contrato coligado. Finalmente, la referida autora
se refiere a la doctrina italiana, en virtud de la cual
el criterio decisivo es la causa. LÓPEZ FRÍAS, A., Los
contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo
de una construcción doctrinal, Bosch Editor, Barcelona,
España, 1994, pp. 277 y 278.
79
A esta teoría se adscriben LOTMAR y ASQUINI.
80
También existe la teoría de la aplicación analógica, sostenida por autores como MESSINEO y SCREIBER.
En virtud de ella, frente a los problemas de regulación
del contrato atípico mixto se debe recurrir a la norma
especial que más se asemeje al contrato atípico o a
la situación planteada, aplicándose, como último
recurso, la analogía iuris.
81
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia
italianas se inclinan por la teoría de la causa como
la determinante del tipo. Así, conforme a LÓPEZ F.,
“se entiende con un carácter general que existe un
contrato si la causa es única, y una pluralidad de
contratos si concurren varias causas autónomas y
distintas”. Esta posición sería una consecuencia de
la adopción de la teoría de la causa como función
económico-social. LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos.
Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción
doctrinal, Bosch Editor, Barcelona, España, 1994,
pp. 278 y 279.
39
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
sucede con el contrato de arrendamiento
de servicios y de trabajo).
d) En la medida que el objeto del contrato
atípico sea el mismo del contrato típico.
En la medida que el objeto sea el mismo se
debe aplicar el mismo estatuto regulador.
2º. Construcción de supratipos sobre
una base contractual común.
Este criterio se puede extraer del Derecho histórico. Así, por ejemplo, primero
se regula el contrato de arrendamiento de
cosa y después el de servicio. El contrato
atípico prestación de servicios, entonces,
después de ser un contrato atípico, pasa a
formar parte del contrato de arrendamiento. Éste también es un criterio de técnica
legislativa que recomienda aplicar un mismo
estatuto jurídico, una especie de supratipo,
a tipos intermedios. Ello solo es factible
en la medida que estas figuras compartan
rasgos comunes.
3º. Aplicación de la teoría de las prestaciones que rompa con la figura de los tipos
contractuales.
Conforme a esta teoría es posible extraer
estatutos jurídicos de las obligaciones típicas,
como por ejemplo de la obligación de declarar. Así, las distintas normas que regulan
esta obligación en los distintos contratos,
mediante un proceso integrador, configuran
el estatuto jurídico que regula la obligación
de declarar. Ello permitiría solucionar los
problemas que genere un contrato atípico,
a lo menos en torno a su cumplimiento.82
En resumen, conforme a esta posición el
juez puede aplicar las normas que regulan
un tipo de obligación a las obligaciones de
un contrato atípico.
4º. Teoría alemana de la comprensión
o consideración tipológica.
Para esta teoría se puede diferenciar entre
concepto y tipo. De este modo, es posible definir el contrato de compraventa como aquel
en que una parte se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Pero la tipología
del contrato es mucho más rica; así, la compraventa es onerosa, conmutativa o aleatoria,
etc. En definitiva, lo que debe predominar
es la “imagen total del contrato”.
30. Principio de la fuerza obligatoria del
contrato o de la intangibilidad. Este principio
se traduce en la máxima pacta sunt servanda
y está consagrado en el artículo 1545 del
C.C., en los siguientes términos:
“Artículo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales”.
El principio de la intangibilidad del contrato consiste en que una vez que éste nace
a la vida del Derecho válido y perfecto no
puede ser modificado por las partes.
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina
le ha dado un alcance excesivo a este principio. La doctrina chilena ha efectuado dos
lecturas del artículo 1545 del C.C.
Así, se ha señalado que el contrato no
puede ser modificado unilateralmente por
la voluntad de uno de los contratantes. Sin
embargo, una parte importante de la doctrina ha ido más lejos y ha entendido que el
contrato se asimila “realmente” a la ley. Ello
produce una serie de consecuencias, como
que proceda el recurso de casación de fondo
por infracción de la ley del contrato, contra
la sentencia que recaiga en éste, o que para
parte de la doctrina no sea posible aplicar,
bajo ningún respecto, la revisión judicial
del contrato o la teoría del abuso del Derecho, sino mediante texto expreso de ley.
La primera posición es del todo acertada,
pero la segunda debe rechazarse.83
83
Esta segunda posición comienza a resquebrajarse
ya en los tiempos de los hermanos MAZEAUD. Así, los
referidos autores reconocen que “–la tesis individualista de los redactores del Código Civil francés– ha
tenido que ceder, en la esfera de la formación del
contrato, ante las necesidades del orden público y
del interés social”. MAZEAUD, H. L., y MAZEAUD, J.,
op. cit., Lecciones de Derecho Civil, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1960, Parte Segunda,
volumen III, p. 6. Vid. BARCIA L., R., Breve análisis de
la teoría de la imprevisión en el Derecho chileno, libro de
homenaje al Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros
82
Esta teoría, aplicada al contrato típico mixto, lleva
al establecimiento de un estatuto regulatorio que se
forma por la combinación de los negocios concurrentes
que se fusionan entre sí (HÖENINGER, DE GENNARO,
CARIOTA FERRARA y JORDANO). MELICH-ORSINI, José,
Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana
y Marcial Pons, Caracas, Venezuela, 1997, p. 67.
40
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
Para rebatir esta última interpretación
del artículo 1545 del C.C. se debe dividir su
análisis en dos partes. En la primera parte de
esta norma se señala que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”.
Esta disposición tiene su fuente mediata en
lo señalado en el Digesto (D. 2,14,1) que, a su
vez, sirvió de inspiración al artículo 1134.1º
del Code Civil, que es el precedente inmediato del precepto en estudio. El Digesto, en
la disposición citada, se refiere al contrato
como “edicto”; dicha palabra sirvió como base
para desarrollar la metáfora que asimila el
contrato a la ley.84 Así lo entendió L. CLARO
S., para el cual el jurisconsulto romano en
dicha disposición sólo utiliza una expresión
metafórica, que representa el principio de
la fuerza obligatoria del contrato, conforme
a la primera posición. Esta aclaración era
absolutamente necesaria en el Derecho romano posclásico, pues en el Derecho romano
clásico los simples pactos no obligaban.85 El
legislador francés no se resistió a la belleza de
la metáfora romana, pero de ello no puede
desprenderse que el contrato es una verdadera ley. Esta conclusión se ve reforzada por
la segunda parte del Digesto (D. 2,14,1) que
señala: “pues, ¿qué cosa hay tan conforme a
la lealtad humana que respetar los hombres
lo que entre sí pactaron?”; es decir, se deja
claro que sólo se está aplicando el principio
de la fuerza obligatoria del contrato conforme a la primera lectura que se hace del
artículo 1545 del C.C. chileno.
Sin perjuicio de ello, la segunda interpretación podría mantenerse en virtud de la redacción de la segunda parte del artículo 1545
del C.C. chileno, que agregó, a diferencia
del Código Civil napoleónico “(...) y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo
o por causas legales”. En virtud de esta frase,
podría entenderse que el contrato sólo puede
ser modificado por las partes o la ley y jamás
por el juez. Sin embargo, dicho argumento también debe descartarse. La referida
norma fue modificada en los Proyectos de
1842 y 1847, en los que se utilizaba la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”;
recién en los Proyectos de 1853 e Inédito
aparece la actual redacción. En virtud de
esta modificación el contrato sólo puede ser
“invalidado” por consentimiento mutuo o
causa legal, es decir, anulado por una causal
contemplada en el ordenamiento jurídico.
Así, la norma en comento no está utilizando
la palabra invalidez en su sentido jurídico,
ya que en dicho sentido el contrato sólo
podría ser ineficaz por la nulidad y no por
otras ineficacias, posición que ciertamente
debe desecharse. Del mismo modo tampoco es posible sostener, como se ha venido
haciendo, que cuando el artículo 1545 del
C.C. se refiere al “consentimiento mutuo” o
a las “causas legales”86 está utilizando dichas
expresiones en su sentido jurídico.87 Además,
Homenaje, tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002,
pp. 137 a 145 y “Los efectos de las obligaciones desde
la perspectiva del análisis económico”, Cuadernos de
Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I:
Temas de responsabilidad civil, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Ediciones Universidad
Diego Portales, Escuela de Derecho, 2004.
84
Dicha metáfora es tomada por el Code del Digesto
(D. 2,14,1), que dice: “Es natural la justicia de este
edicto, (se refiere al pacto)”.
85
Así, para F. SCHULZ “las escuelas posclásicas de
Derecho mostraron a este respecto un mayor interés,
pero en conjunto fue la jurisprudencia del Derecho
romano común, la verdadera creadora de una teoría
general del contrato”. SCHULZ, Fritz, op. cit., Derecho
romano clásico, Bosch, Barcelona, 1960, p. 443. En el
Digesto, entonces, se recurrió a esta metáfora para
dejar en claro que la posición frente a los simples
pactos había variado y que ellos obligaban. Es de
destacar que para dejar totalmente fuera de duda
la posición frente a estos pactos el Digesto los asimila
a un cuerpo normativo de jerarquía superior, como
lo es el edicto del pretor. De esta forma, los romanos
jamás señalaron que de verdad se pudiese asimilar
el contrato al edicto del pretor.
86
Es de destacar que para algunos autores la expresión “causales legales”, utilizada por el artículo 1545
del C.C., debe entenderse en forma amplia como
“causas jurídicas” o “causas de derecho”. Vid. MORALES
ESPINOZA, B., “Teoría de la imprevisión”, Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, Concepción,
Chile, 1998, Nº 203, p. 423.
87
El artículo 1545 del C.C. está inspirado en el
artículo 1134 del Code Civil. Es destacable, como señala
ILLANES, la similitud del artículo 1372 del Codice Civile
de 1942 con el Código de Bello. En este sentido, la
referida norma señala: “el contrato tiene fuerza de
ley entre las partes y no puede ser disuelto sino por
mutuo consentimiento o por causas admitidas por
41
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
la redacción definitiva de esta segunda parte
del artículo 1545 del C.C. en nada afecta
a la posibilidad de admitir nuevas teorías
sobre las que sustentar la teoría del contrato
o que permitan su revisión. Por otra parte,
es insostenible entender que BELLO o la
Comisión Revisora fueron rigurosos en la
redacción del artículo 1545 del C.C. Ello
se debe a que la dogmática civil, mucho
después de la promulgación del Código
Civil, elaboró una teoría de las ineficacias,
que por lo demás aún está en proceso de
construcción.88
La redacción definitiva del artículo 1545
del C.C. simplemente equivale a señalar que
el consentimiento obliga en la medida que se
respete la estructura del contrato. Además,
en el Derecho comparado la interpretación
que se viene haciendo en Chile del principio
de la fuerza obligatoria obedece a una etapa
ya superada en el Derecho histórico.89-90
ley”. Vid. ILLANES R., C., “La teoría de la imprevisión
vista por el Profesor Fernando FUEYO”, en Instituciones
modernas de Derecho Civil. Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Laneri, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago
de Chile, 1996, p. 349. Sin perjuicio de lo señalado
por el referido autor, lo cierto es que el Code utiliza la
expresión révoquées, es decir, se refiere a la revocación.
En Chile, antes de los proyectos de 1842 y 1847, se
utilizó la expresión “revocado” en lugar de “invalidado”;
recién en los Proyectos de 1853 e Inédito aparece la
actual redacción. En todo caso, la expresión “revocado” es más adecuada que “invalidado”, por cuanto lo
que se quiere señalar es que el contrato no puede ser
modificado unilateralmente, una vez que ha nacido
perfecto a la vida del Derecho. Sin perjuicio de ello,
para los que siguen la teoría tradicional del contrato
la utilización de la palabra “invalidado”, adoptada
por la Comisión Revisora, habría sido consecuencia
de una traducción no literal de la versión francesa y
acorde con la teoría del Derecho en boga después de
la promulgación del Code. De esta opinión es Melich,
para el cual “la utilización de la expresión ‘revocable’
(se está refiriendo al 1159 del C.C. venezolano) deriva de
una traducción literal del texto francés y del italiano
de 1865. Ella resulta menos precisa que la utilizada,
por ejemplo, por el texto chileno (‘invalidado’) o por el
vigente Código italiano (‘sciolto’, esto es, disuelto)...”.
Lo señalado en cursiva es mío. Vid. MELICH-ORSINI,
J., “La revisión judicial del contrato por onerosidad
excesiva”, Valparaíso, Chile, Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, XX, 1999, p. 164.
Lo señalado por el referido autor es coincidente con
su adscripción a la teoría clásica del contrato y su rechazo a la teoría de la imprevisión por atentar contra
la seguridad jurídica. Op. cit., p. 193. Sin perjuicio de
ello, es de destacar que, si se entiende de forma literal
la expresión “invalidado”, es decir, como sinónimo de
nulidad, entonces se hace aun más evidente que esta
norma no impide la teoría de la imprevisión. Ello es
patente desde que existen otras ineficacias, además de
la nulidad, y la parte final del artículo 1545 del C.C.
sólo se estaría remitiendo a ésta. Así, los efectos de
la imprevisión son diversos. Ella puede llevar a una
eficacia parcial del acto o contrato, su resolución,
su conservación con modificaciones, etc., es decir,
la revisión judicial del contrato no necesariamente
lleva a su ineficacia.
88
Los casos en que erróneamente el Código Civil
se refiere a una causal de ineficacia en lugar de otra
son múltiples. Así sucede, por ejemplo, entre muchos
otros, en los artículos 672, 673, 1490, 1536.2º, 1567.1º,
2468.1º, Reglas 1ª y 2ª y 2273 del C.C.
89
Los negocios jurídicos pueden crear derecho
objetivo y a ellos se les aplica el artículo 1545 del C.C.
En este sentido, el contrato puede establecer un estatuto
regulatorio exactamente igual que cualquier norma.
Así, la doctrina civil se refiere a los efectos normativos
del contrato. Pero ello no significa que el contrato
“sea como una ley”. La ley tiene un rango superior
al contrato –entendido como haz normativo– en su
aplicación, por lo que no vincula al juez como lo hace
la ley. Así, los principios contractuales pueden alterar
los efectos del contrato aceptándose la teoría de la
revisión judicial. En este sentido, FERRI señala que
“muchas de las resistencias a admitir que el negocio
es fuente normativa estriban, repito, en el olvido de la
ordenación jerárquica de las fuentes. Nadie, al afirmar
la normatividad del negocio, pretende parificarlo a la
ley, que es, ciertamente, fuente superior respecto del
negocio...”. FERRI, Luigi, op. cit., La autonomía privada,
Editorial Comares, Granada, España, 2001, p. 43. En
igual sentido, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN agregan que “no
cabe reconocer a la autonomía privada como fuente
de normas jurídicas si por norma jurídica entendemos el mandato con eficiencia social organizadora o
con significado social primario. El poder individual
carece de aptitud para crear normas de Derecho. (...)
La diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo
no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino
substancial. Estriba en que los preceptos de primer
tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficiencia
primaria de organización social que les otorga el rango
de normas jurídicas, mientras que los preceptos del
segundo tipo –los preceptos privados, los negocios
jurídicos– carecen de aquel significado, limitándose
a servir de reglas de conducta en las relaciones entre
particulares, lo que les priva de relevancia para la comunidad en el sentido organizativo de una convivencia
justa”. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema
de Derecho Civil, Tecnos, volumen I, Madrid, España,
novena edición, 1998, pp. 373 y 374.
90
No quiero extenderme en los argumentos
históricos a favor de la segunda interpretación del
42
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
La asimilación del contrato a la ley es
una interpretación extrema de la teoría
clásica del contrato, que además genera
muchos inconvenientes e incoherencias
en el sistema contractual.
Por último, en torno al ámbito de aplicación del artículo 1545 del C.C., conforme
al principio de la autonomía privada, todos
los negocios jurídicos deben entenderse
alcanzados por dicha norma. Ello, a lo
menos, si se adopta un concepto amplio
de acto jurídico como fuente creadora de
derechos subjetivos y objetivos. En este
sentido, el contrato puede establecer un
estatuto regulador exactamente igual a
cualquier norma. Así, no es de extrañar
que la doctrina civil se refiera al efecto
regulador del contrato –como negocio
jurídico–, como un “haz creador de normas”. Pero ello no significa que el contrato
“sea como la ley”. La ley tiene un rango
superior al contrato, entendido como haz
normativo, y obviamente aun desde una
perspectiva tradicional el contrato puede
revisarse cuando su tenor literal contradice
su espíritu.
32. Buena fe subjetiva y objetiva. En materia de buena fe se distingue entre buena fe objetiva y subjetiva en los siguientes
términos:
A. La buena fe subjetiva es el convencimiento que tiene un sujeto de actuar acorde
a Derecho, aunque ello no sea de esta forma. En este sentido, la buena fe subjetiva
justifica o excusa el error.91 De esta manera, la buena fe subjetiva se traduce en una
actitud mental consistente en ignorar que
se perjudica un interés ajeno o no se tiene
conciencia de obrar contra Derecho. Los
artículos 706 del C.C. y 51 de la L.M.C. (ex
artículo 122 del C.C.) se refieren a la buena
fe en sentido subjetivo. Así se desprende
de la primera de dichas disposiciones por
la utilización de la palabra conciencia. En
todo caso, la norma más importante de las
que se refieren a la buena fe subjetiva es el
artículo 706.1º del C.C.92
B. La buena fe objetiva es independiente
del fuero interno y se forma por los elementos externos, que el ordenamiento jurídico
exige al deudor en el cumplimiento de las
obligaciones. En este sentido los conceptos
de buen padre de familia, buenas costumbres, Derecho ajeno son categorías que
determinan la buena fe objetiva. Esta es
precisamente la buena fe que se exige en
el artículo 1590 del C.C. De esta manera,
para algunos autores la buena fe en los
contratos impone una norma de conducta
en su ejecución que debe ser adecuadamente ponderada por los tribunales.93 En
este sentido, la buena fe se traduce en
la fidelidad a un acuerdo concluido y el
respeto a la conducta necesaria para que
se cumpla, en la forma comprometida,
una expectativa ajena. Así acontece en los
artículos 1590 y 1591 del C.C., que exigen
31. Principio de la buena fe en materia
contractual. Este principio proviene del
Derecho romano (bona fides) y es una de las
máximas del ordenamiento jurídico y del
Derecho civil. A continuación se analizará
la buena fe en materia contractual.
artículo 1545 del C.C., ya que ellos los he desarrollado
ampliamente en tres artículos anteriores. A ellos me
remito. Vid. BARCIA, R., Breve análisis de la teoría de la
imprevisión en el Derecho chileno, libro de homenaje al
Prof. J. L. Aguilar, Colección de Libros Homenaje,
tomo I, Nº 5, Caracas, Venezuela, 2002, pp. 195 a 197;
“Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva
del análisis económico”, Cuadernos de Análisis Jurídicos. Colección de Derecho Privado, tomo I: “Temas
de responsabilidad civil”, Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile,
Ediciones Universidad Diego Portales, Escuela de
Derecho, 2004, pp. 154 a 155 y “¿Es posible construir
la teoría general del contrato desde la excepción: la
revisión judicial del contrato?”, en Sesquicentenario
del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro
de la Codificación, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, 2005, pp. 693 a 695.
91
LÓPEZ señala como ejemplos de este tipo a
los artículos 94, Regla 4ª, 1013, 1576.2º y 2058 del
C.C. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, p. 290.
92
Vid. infra tomo IV, posesión de buena fe.
93
Para LÓPEZ SANTA MARÍA la buena fe objetiva se puede aplicar en las tratativas preliminares,
celebración y cumplimiento del contrato. Op. cit.,
pp. 295 a 301.
43
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
el cumplimiento de la conducta convenida
en el pago.
se llega en los ejemplos que señala LÓPEZ
SANTA MARÍA, como casos de buena fe objetiva en el Derecho comparado.95 Dichos
casos son los siguientes:
a) Un incumplimiento parcial de poca
monta no autoriza a oponer la excepción
del contrato no cumplido.
b) Inexigibilidad del cumplimiento de
una obligación. En este caso, como en otros
que cita LÓPEZ SANTA MARÍA, lo que sucede
es que se aplica la teoría de la imprevisión.96
De esta manera, el referido autor plantea
la ejecución del contrato de buena fe, en
sentido objetivo, como una forma de aplicación de la revisión judicial del contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 1546 del C.C. ha dado lugar a una
rica, aunque vacilante, jurisprudencia en
torno a lo que debe comprender la ejecución de la obligación de buena fe.97
33. Análisis del artículo 1546 del C.C. La
norma fundamental en materia de buena
fe objetiva es el artículo 1546 del C.C. De
dicha disposición se desprende el principio
de la buena fe en la ejecución del contrato.
En este sentido, el artículo 1546 del C.C.
señala textualmente que “los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o
la costumbre pertenecen a ella”.
La buena fe en la ejecución del contrato evita aplicar en forma estricta el tenor
literal. Así, la ejecución del contrato de
buena fe significa que los efectos de las
obligaciones, es decir, el cumplimiento
del deudor y las exigencias del acreedor
deben ajustarse no sólo a la literalidad del
acuerdo, sino a “todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
De esta manera, la ejecución del contrato
debe hacerse conforme a las cosas que se
entienden incorporadas al contrato por
la naturaleza de la obligación, la ley o la
costumbre. La remisión más sugerente
que hace el artículo 1546 del C.C. es a la
ley. Dicha remisión no puede ser a la ley
en sentido estricto, ya que esto sería una
redundancia. Ello es evidente desde que la
ejecución de un contrato no puede atentar contra el orden público o las buenas
costumbres. Por lo que la referencia que
hace el artículo 1546 del C.C. a la ley no es
a ella en sentido estricto, sino como principio. Así se desprende, por lo demás, de los
ejemplos que suelen señalarse respecto de
este artículo.94 A dicha conclusión también
LÓPEZ SANTA MARÍA y PEÑAILILLO. Este último autor
señala que “es tal su ampliación (se refiere a la buena
fe) que en ocasiones se suelen mencionar a su vez
como fundamento otros principios (...) En la materia
contractual debe reconocérsele influencia desde las
tratativas preliminares hasta más allá del cumplimiento
(en las relaciones poscontractuales), incluyendo la
celebración del contrato, su cumplimiento, su interpretación y su terminación”. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, op. cit., Obligaciones. Teoría general y clasificaciones.
La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 50. LÓPEZ SANTA
MARÍA, J., op. cit., Los contratos, Parte General, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986, p. 301.
95
LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos,
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
Chile, 1986, pp. 298 a 299.
96
Para K. LARENZ el siguiente sería un caso de
inexigibilidad en el cumplimiento de la obligación
por la teoría de la imprevisión. Una cantante se compromete a realizar un concierto, pero al llegar la
fecha del evento su hijo agoniza. En dicho caso, para
el referido autor el juez, aplicando una concepción
objetiva de la buena fe, no le puede exigir a la cantante que cumpla con el contrato en el día prefijado.
Incluso para LARENZ, a la cantante le asistiría un derecho de “denegación de prestación”, por cuanto el
Derecho debe preferir el cumplimiento de los deberes
de la madre al cumplimiento del contrato. LARENZ,
Karl, op. cit., Base del negocio jurídico y cumplimiento de
los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1956, p. 211.
97
En este sentido se ha resuelto en materia de
recurso de casación por infracción al artículo 1546
94
Así parece entenderlo la sentencia de la Corte
de Aguirre Cerda de 22 de julio de 1988, que señala textualmente: “los contratos deben ejecutarse de
buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a
un derecho estricto. No deben las partes asilarse en
la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir
más, arbitrariamente (...) Tampoco deben dejarse de
atender factores extraliterales que pudieran fundarse
en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley”.
R.D.J., tomo 85, sección 4ª, p. 110. De esta opinión son
44
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
simple hecho de ser tal ha sido felizmente
desechada y los criterios, a lo menos clásicos, diferenciadores entre las cláusulas del
contrato de adhesión también.98
Sin perjuicio de lo anterior, la falta de
igualdad entre las partes puede llevar indirectamente a otros problemas que se han
solucionado de la siguiente forma:
a) La creación por el legislador de contratos dirigidos o de contenido reglamentado.
Estos contratos son una verdadera respuesta a los contratos de adhesión. Los contratos dirigidos tienen su antecedente en el
contrato de transporte. En dicho contrato
el transportista imponía las cláusulas del
contrato dejándole al cargador o expedidor
sólo la posibilidad de aceptar o rechazar.
Así, los porteadores imponían cláusulas limitativas de responsabilidad e incluso eximentes de responsabilidad a todo evento.
Frente a este contrato el Estado terminó
imponiendo cláusulas obligatorias, como
las que regulan la carga y los límites de
la responsabilidad en el transporte. Otro
ejemplo de estos contratos es el seguro, en
el que el Estado regula las condiciones de la
póliza. Así, estos contratos también afectan
la libertad contractual, dando lugar sólo a
una libertad de conclusión.99
34. Principio de la igualdad entre las
partes. En realidad este no es un principio
autónomo del Derecho de los contratos,
sino que se desprende de la autonomía
privada. Además, este principio nunca
ha sido aceptado del todo ni aun en el
Derecho clásico de los contratos, y menos
incluso en la actualidad. En todo caso,
este principio no puede entenderse como
una igualdad real entre las partes, sino
simplemente como una igualdad que permite negociar el contenido del contrato.
En virtud de este principio, ninguna de
las partes debe estar en condiciones de
imponer el estatuto regulador del contrato. Este principio, aun entendido en
estos términos, no es impedimento para
que un contrato pueda ser de adhesión.
En realidad, este principio ha abandonado la esfera del Derecho civil y se analiza
conforme a las leyes del mercado. Así,
este principio está íntimamente ligado a
los conceptos de monopolio, oligopolio,
poder de mercado, precio discriminatorio,
protección del consumidor, etc.
A pesar de lo ambiguo que pueda parecer
este principio su estudio pone en evidencia
la falla de la teoría clásica o tradicional como
soporte del contrato. En otros términos,
este principio no sirve por sí solo como un
criterio para determinar la invalidez de los
denominados contratos de adhesión. Tampoco se puede dejar de lado que, conforme
a la teoría clásica, los contratos de adhesión no respetan el proceso de formación
del contrato o “iter contractual”. Para los
autores que siguieron la distinción entre
contratos de libre discusión y de adhesión
debe ser posible “revisar los contratos” en
que las partes no negociaron libremente sus
cláusulas o a lo menos aplicar un criterio
que permita determinar qué cláusulas de
los contratos de adhesión son aceptables y
cuáles no lo son. El esfuerzo que ha efectuado la doctrina en este sentido ha resultado
en parte infructuoso. Así, la revisión judicial de todo contrato de adhesión por el
98
LÓPEZ SANTA MARÍA destacaba, conforme a
DEREUX, en los contratos de adhesión entre cláusulas
principales y accesorias. No es presumible que la parte, que no puede negociar el contrato de adhesión,
ignore las cláusulas esenciales del contrato, pero es
perfectamente razonable que no se le pueda exigir el
conocimiento de las cláusulas accesorias. Esta teoría
fue desechada ya que es difícil determinar qué cláusula
es esencial y cuál es accesoria. LÓPEZ SANTA MARÍA,
Jorge, op. cit., Sistemas de interpretación de los contratos,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso,
Chile, 1971, pp. 141 y 142. Por otra parte, los contratos de adhesión producen importantes ahorros
de costos de escala que se verían afectados por una
teoría de esta clase. También se han levantado doctrinas que han causado mucho daño al Derecho de
los contratos, como la teoría de la protección de la
parte más débil. A pesar del pobre sustento de esta
teoría, no poca jurisprudencia se ha fundado, directa
o indirectamente, en este principio.
99
LARENZ, Karl, op. cit., Derecho de obligaciones,
tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, 1998,
p. 80.
del C.C. y en torno a la facultad de subarrendar
del arrendatario de cosa regulada en el Código
Civil.
45
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
b) Contrato forzoso.
En virtud de este contrato, como ya se
señaló, se altera el principio de la libertad
para contratar en el sentido en que para
una parte es obligatorio suscribir un contrato. En realidad, éstos no atentan contra
la libertad para contratar. Dichos contratos
no nacen independientes de la autonomía
de la voluntad, ya que ellos son la necesaria
consecuencia de haber tomado la decisión
libre de actuar en determinado campo. Así,
todo aquel que desee manejar un vehículo
por un camino público deberá tener permiso de circulación del vehículo y contratar
un seguro obligatorio. Esta figura continúa siendo contractual –y no una simple
obligación legal–, ya que en él se siguen
negociando los elementos de la esencia
del contrato. Así, en el contrato de seguro
forzoso se tiene la posibilidad de elegir con
quién contratar y qué prima pagar.
c) Otras figuras como las cláusulas abusivas. Los supuestos que configuran cláusulas
abusivas son un límite a la libertad contractual, que está regulada en la L.P.C.100
36. Efectos del contrato. En torno a los
efectos del contrato deben hacerse las siguientes distinciones:
37. Efectos respecto de las partes. El autor o las partes son los que con su voluntad
generan un acto jurídico. En definitiva son
parte de un acto jurídico los individuos que
personalmente o debidamente representados
concurren con su voluntad a la formación
del acto jurídico bilateral. A su vez, se denomina como “autor” al que con su voluntad
genera un acto jurídico unilateral.
El concepto de parte en la convención
es distinto, ya que agrupa al o los contrayentes sujetos a unas obligaciones de igual
naturaleza. De esta forma, una parte puede estar constituida por varias personas;
incluso ello sucede en los actos jurídicos
unilaterales, en cuyo caso se habla de acto
pluripersonal.
Sin embargo, un acto jurídico bilateral
también puede estar constituido por varias
partes, en cuyo caso se habla de convención
plurilateral o multilateral. En rigor, estos
actos serán extraños, siendo los más frecuentes los actos pluripersonales unilaterales o
multilaterales, como si una asamblea de
una sociedad anónima aprueba un balance
(acto jurídico unilateral) o una sociedad
celebra un contrato con otra sociedad (acto
jurídico bilateral).
35. Principio del efecto relativo de los
contratos. Este principio regula el efecto
directo de los contratos. Los efectos del
contrato son los derechos personales y obligaciones que de éste emanan. Pero sus efectos
solo alcanzan a las partes. De esta forma, el
contrato para los terceros es res inter allios
acta. Este principio se desprende de los
artículos 1438, 1445 y 1545 del C.C.
Sin perjuicio de lo anterior, excepcionalmente un contrato puede afectar a los
terceros. Por ello, a continuación se analizarán los efectos del contrato respecto de
las partes y los terceros.101
38. Efectos respecto de los terceros. Los
terceros son todo individuo ajeno al acto
o contrato. De esta manera, los terceros
pueden definirse en contraposición a las
partes.102 Pero ello tampoco es del todo
jurídico. Sin perjuicio de ello, los efectos del acto
jurídico son más amplios que los de los contratos,
por cuanto además de crear obligaciones pueden
transferir, transmitir, modificar y extinguir derechos
y obligaciones.
100
Sin embargo, no todo contrato está sujeto a la
regulación de la L.P.C., por lo que no a todo contrato o
a cualquier modificación de contrato puede aplicársele
la referida ley. A diferencia del Derecho comparado,
la L.P.C. optó por hacer una enumeración taxativa
de los supuestos que dan lugar a cláusulas abusivas.
Sin embargo, la Ley Nº 19.955/2004 incorporó una
letra g) que indudablemente incorpora una cláusula
abierta. En contra SANDOVAL SANDOVAL, R., Derecho
del consumidor, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 2005, p. 62.
101
Las distinciones que se harán a continuación
proceden también respecto de los efectos del acto
102
Este es el concepto, aceptado por nuestra doctrina,
que adoptó la concepción de GIOVENE que define a los
terceros en contraposición a las partes. Vid. ALESSANDRI
R., Arturo y SOMARRIVA U., M., Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General, actualizado por A. VODANOVIC,
Ediar, 1991, Santiago, p. 369, DÍAZ MUÑOZ, Érika, El
efecto relativo de los contratos, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1985, p. 37, entre otros.
46
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
efectivo, ya que los causahabientes y los
cesionarios en cierto modo son parte y en
otro, terceros. Lo que en realidad define
a los terceros es que, en principio, no son
alcanzados por los efectos del acto jurídico
o contrato y no concurren con su voluntad
a formarlo.103
En resumen, los terceros son las personas extrañas al acto jurídico, que no han
intervenido con su voluntad en su celebración. El acto o contrato afecta a las partes,
pero también alcanza a sus sucesores o
causahabientes. Los sucesores pueden ser
a título universal o heredero, conforme a
los artículos 951 y 1097 del C.C., o sucesores a título singular. Estos últimos sólo se
verán afectados respecto de los actos que
se vinculan con el derecho cedido o adquirido. De esta forma los terceros pueden ser
absolutos o relativos.
respecto del instrumento privado de darse
los supuestos de los artículos 1703 del C.C.
y 419 del C.O.T., o de un instrumento público (artículos 17 y 1700 del C.C.).104
b) Los contratos en el Derecho de familia.
Éstos producen efectos erga omnes, como
sucede con el matrimonio o como acontecía
con la adopción simple y ordinaria.
Sin embargo, excepcionalmente el contenido del contrato es oponible a terceros,
como sucede en la estipulación a favor de
otro, los contratos colectivos o la acción
pauliana. A continuación se analizarán algunos de estos casos.
104
Además de estos casos LÓPEZ SANTA MARÍA
señala varios otros, como los siguientes: a) Verificación
de un crédito en la quiebra; b) Los casos en que la
ley autoriza al acreedor el ejercicio de una acción
directa y “a nombre propio” contra la contraparte de
su deudor, sin mediar mandato; c) La oponibilidad
de un contrato a las partes que lo celebraron por
un tercero, como fuente de responsabilidad extracontractual; d) El caso de las ventas sucesivas del
artículo 1817 del C.C.; e) Los convenios a favor de
tercero y en perjuicio de los acreedores que pueden
dar lugar a la acción pauliana. Sin embargo, estos
dos últimos deben descartarse. En el caso de la acción pauliana más bien se consagra una excepción
al principio del efecto relativo de los contratos. En
cambio, en las ventas sucesivas que haga un vendedor
de una misma cosa, en que se prefiere un comprador
sobre otro, conforme a los tres criterios fijados en
el artículo 1817 del C.C., ello es consecuencia de la
teoría de los bienes y no del efecto de los contratos.
Sin embargo, estos criterios son, para LÓPEZ SANTA
MARÍA, una manifestación del efecto reflejo o expansivo de una compraventa sobre otra. Pero esta
opinión es más que discutible, ya que de ser así no
tendrían sentido los criterios que adopta la referida
disposición. La solución del artículo 1817 del C.C.
no es más que la aplicación de las reglas generales,
conforme a las cuales se debe preferir al que está
en vías de adquirir por prescripción adquisitiva. Por
otra parte, el que el titular del derecho de propiedad
sea responsable de los gastos comunes en la copropiedad inmobiliaria, no es una manifestación de su
efecto absoluto, sino la aplicación de reglas especiales
adoptadas por la ley como también sucede en la
verificación de un crédito por un acreedor, que no
puede ser desconocido por los otros acreedores en
el proceso de quiebra. LÓPEZ SANTA MARÍA, J., op. cit.,
Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, Chile, 1986, pp. 262 a 266. Sin perjuicio
de lo señalado previamente, para parte importante
de la doctrina estos casos son manifestaciones del
efecto absoluto de los contratos.
39. Los terceros absolutos. Son los que
no concurren con su voluntad a la celebración del acto o contrato, y los cuales se
mantienen ajenos a las relaciones jurídicas
de las partes, por lo cual el acto o contrato
no puede afectarles.
La más relevante excepción a este efecto es el denominado efecto expansivo del
contrato. A este efecto también se le conoce como efecto absoluto o indirecto. Este
efecto consiste en que el contrato como
hecho puede ser opuesto a los terceros,
como a las partes.
En virtud del efecto relativo del contrato
se pueden distinguir nítidamente a lo menos
dos etapas en torno a los efectos del contrato.
La primera es el contrato como un mero
hecho. Como hecho el contrato produce
efecto erga omnes, sin perjuicio que se produzca un problema de prueba en torno a
su existencia. Como hecho, los contratos no
son más que una manifestación del efecto
absoluto del contrato, como sucede en las
siguientes situaciones:
a) El contrato en algunos casos adquiere
fecha cierta contra los terceros. Así sucede
103
En este sentido se puede señalar que de estas
dos últimas definiciones, la primera es más estricta
y la segunda más bien laxa.
47
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
relación jurídica contractual– puede convertirse en acreedor sin mediar representación.105
40. Excepciones al efecto relativo de los
contratos. En algunas situaciones excepcionales los contratos afectan a los terceros,
como las siguientes:
44. Requisitos para que opere la estipulación a favor de otro. Esta figura exige los
siguientes requisitos en torno a las personas
que intervienen:
a) El estipulante debe tener capacidad
para contratar y no debe tratarse de un representante legal o convencional del tercero
beneficiario.
b) El promitente debe tener capacidad
para contratar y debe tener la intención
de crear un derecho a favor del tercero
beneficiario.
c) El beneficiario sólo necesita capacidad
de goce y que sea una persona determinada
o determinable.
41. La estipulación a favor de otro.
42. Generalidades en torno a la estipulación a favor de otro. La estipulación
a favor de otro es un contrato celebrado
entre dos partes, una de ellas denominada
estipulante y la otra promitente para hacer
nacer un derecho a favor de un tercero
ajeno al contrato, denominado tercero beneficiario. No se debe perder de vista que la
estipulación a favor de otro es un contrato
en que hay sólo dos partes, el estipulante
y el promitente.
Sin perjuicio de ello, puede intervenir
un tercero que es el beneficiario. A esta
figura se refiere el artículo 1449 del C.C.
en los siguientes términos:
“Artículo 1449. Cualquiera puede estipular
a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero solo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras
no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que
solo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
45. Naturaleza jurídica de la estipulación
a favor de otro. Esta figura se sustenta en
las siguientes teorías:106
A. La teoría de la oferta. Para algunos autores la estipulación a favor de otro no es más
que una oferta. De esta forma, en virtud de
dicha teoría los efectos del contrato se radican en el estipulante, quien luego efectuaría
una oferta de su derecho a favor del tercero
beneficiario. Conforme a esta posición, la
estipulación requerirá la aceptación del
tercero, la cual daría lugar a una segunda
convención. Se ha señalado que esta teoría
no protege adecuadamente los intereses del
tercero beneficiario, ya que los acreedores
del estipulante podrían hacer efectivos sus
créditos sobre los derechos objeto de la estipulación y evitar la suscripción del futuro
contrato. Sin embargo, para René ABELIUK
dicho peligro en realidad no se produciría,
ya que el derecho nace directamente a favor
del tercero beneficiario.
43. Personas que intervienen en la estipulación a favor de otro. Las personas
que se ven envueltas en esta figura son las
siguientes:
a) Las partes contratantes que son el estipulante, que contrata a favor de un tercero,
y el promitente, que es aquella persona que
se compromete a favor de un tercero.
b) El tercero beneficiario es el acreedor
de la obligación, quien puede exigirla, pero
previa aceptación expresa o tácita.
Esta figura exige la aceptación de la estipulación por parte del tercero, ya que no
se puede obligar a un individuo a aceptar
derechos contra su voluntad. Se señala que
la estipulación a favor de otro constituye
un caso de excepción al efecto relativo de
los contratos. Ello se debe a que el tercero
beneficiario –que no ha sido parte en la
105
Vid. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1993, pp. 113 y 114.
106
A estas teorías se refieren ABELIUK y LÓPEZ
SANTA MARÍA. ABELIUK MANASEVICH, René, op. cit.,
Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 118 a 120. LÓPEZ
SANTA MARÍA, J., op. cit., Los contratos. Parte General,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1986,
pp. 253 a 256.
48
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
B. Teoría de la gestión de negocios. Esta teoría fue planteada por PLANIOL, y en virtud
de ella se asimila el estipulante al gestor de
negocios ajenos, que actuaría sin mandato.
A pesar que estas figuras tienen similitud,
también mantienen diferencias prácticas
y doctrinales. En la gestión de negocios el
gestor puede vincular al beneficiario en la
medida que dicha gestión le fuere útil o necesaria. En cambio, en la estipulación a favor
de otro jamás el estipulante puede vincular
al tercero beneficiario. Pero además existe
una segunda diferencia que consiste en que
la gestión ratificada con posterioridad por
el beneficiario da lugar a la representación.
En cambio, en la estipulación a favor de otro
no puede haber representación aunque el
tercero beneficiario acepte expresa o tácitamente la estipulación. En este sentido, la
estipulación a favor de otro es opuesta a la
representación. De esta forma, la estipulación a favor de otro exige como elemento
de la esencia que no haya representación.
De haberla no puede existir estipulación
a favor de otro.
C. Teoría de la declaración unilateral de
la voluntad. Esta teoría fue sustentada por
CAPITANT. En virtud de ella el promitente
se obliga por su sola voluntad, pero ello no
es así ya que el promitente se obliga por
un contrato celebrado con el estipulante.
D. Teoría de la creación directa del derecho
a favor del beneficiario. Para esta teoría, el
derecho nacido por la estipulación se radica
directamente en el patrimonio del beneficiario. Se critica esta teoría por ser un
tanto tautológica, ya que la particularidad
de la estipulación a favor de otro es que la
aceptación del beneficiario hace nacer el
derecho directamente en su patrimonio.
Pero éste es el efecto y no el fundamento
de esta figura.
acuerdo al artículo 1449 del C.C. De esta
forma, mientras no intervenga la aceptación expresa o tácita del beneficiario el
acto es revocable por la sola voluntad de
las partes que concurren a él. Además, no
se debe dejar de lado que se trata de un
derecho transmisible. Por ello, si fallece
el beneficiario sin manifestar su voluntad,
transmite su opción a los herederos.
B. Efectos entre promitente y beneficiario. Los
efectos con respecto a éstos sólo se producen
con posterioridad a la aceptación expresa
o tácita del beneficiario. Sin embargo, de
concurrir dicha aceptación, el derecho nace
retroactivamente a la fecha de celebración
del contrato. La aceptación tácita se produce
mediante la ejecución de cualquier acto
que no se hubiese realizado si no existiese
la voluntad de aceptar.
C. Efectos entre estipulante y beneficiario.
Respecto de dichas personas no se produce relación jurídica alguna. Ello se debe a
que el derecho nace directamente en el
patrimonio del beneficiario. El derecho
no ingresa al patrimonio del estipulante;
por lo tanto, los acreedores del estipulante
no pueden embargar dicho derecho, salvo
que existiese una situación de fraude o mala
fe que puede dar lugar a la acción pauliana. Dada esta falta de vinculación entre
los patrimonios del estipulante y promitente conviene acordar una cláusula penal
por la que el estipulante pueda exigir el
cumplimiento de lo pactado a favor del
beneficiario. A dicha cláusula se refiere el
artículo 1536.3º del C.C., indicando que “lo
mismo sucederá cuando uno estipula con otro
a favor de un tercero, y la persona con quien se
estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
La estipulación a favor de otro sirve de
base para explicar otras figuras, tales como
los contratos de seguro, de donación con
cargo y de transporte.
46. Efectos de la estipulación a favor de
otro. En torno a los efectos de esta figura
cabe hacer las siguientes distinciones:
A. Efectos entre las partes contratantes, es
decir, entre estipulante y promitente. Los
derechos que nacen de la estipulación sólo
pueden ser exigidos por el beneficiario de
47. La promesa de hecho ajeno. Esta
figura jurídica la regula el artículo 1450 del
C.C., en virtud del cual “siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante,
ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa,
49
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
trabajadores que forman parte del sindicato
o que delegaron. Ello sucede a pesar que
los trabajadores no concurran con su voluntad a la gestación del convenio colectivo.
Sin embargo, más que ser una excepción
al efecto relativo del contrato, este efecto
peculiar del convenio colectivo se explica
a través de la representación legal (en el
caso del sindicato) o convencional (en el
caso de los delegados).
esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella
no ratifica, el otro contratante tendrá acción de
perjuicios contra el que hizo la promesa”.
La promesa de hecho ajeno no es una
excepción al efecto relativo de los contratos, ya que el tercero es totalmente ajeno
al contrato. El tercero por la promesa no
contrae obligación alguna, solamente en
virtud de la ratificación nacerá la obligación
para éste.
En la promesa de hecho ajeno intervienen
tres personas, el promitente, el prometido o
acreedor y el tercero, que solamente se obliga
en virtud de la ratificación. El promitente
es el que pretende que el tercero realice o
celebre un determinado acto o contrato. El
acreedor es aquel en cuyo favor se obliga
el promitente, a que el tercero celebrará
dicho contrato o convención.
51. Los acreedores de una de las partes del acto jurídico. Los acreedores de las
partes son terceros absolutos, pero excepcionalmente pueden verse afectados en sus
derechos por los actos jurídicos que celebre
el deudor. En dicho caso, por tratarse de
terceros absolutos los acreedores se ven
afectados sólo indirectamente por el acto
jurídico, como si se celebra por el deudor
un acto de enajenación que reduce su patrimonio. Sin embargo, excepcionalmente
en la medida que se produzca un fraude
pauliano, el acreedor podrá solicitar la revocación del acto jurídico celebrado por el
deudor o éste le será inoponible mediante
los efectos de la acción subrogatoria. Frente
a estas situaciones el acreedor podrá entablar algunas acciones que emanan de los
derechos auxiliares de los acreedores.107
48. Requisitos de la promesa de hecho
ajeno. El Código Civil no ha regulado esta
materia; por lo tanto, se deben cumplir los
requisitos relativos a todo cuanto expresen las partes estipulantes. En definitiva,
se deben cumplir los requisitos del acto
jurídico en general y los específicos del
acto prometido.
49. Efectos de la promesa de hecho ajeno.
La promesa de hecho ajeno produce efectos
entre promitente y acreedor y sólo obligará
al tercero una vez ratificado el acto por éste.
Lo que nunca faltará en esta figura será la
responsabilidad del promitente. A su vez, el
acreedor no podrá exigir el cumplimiento
forzado del hecho prometido. Los artículos 1450 y 1536.2º del C.C. se refieren a la
posibilidad de acordar una cláusula penal
en la promesa de hecho ajeno, que será una
eficaz herramienta de presión del estipulante o acreedor para con el promitente.
El incumplimiento faculta al acreedor para
exigir una acción indemnizatoria respecto
de la primera disposición o exigir la pena,
de estipularse una cláusula penal.
52. Algunos aspectos generales en torno
al efecto relativo del contrato. La mayoría
de la doctrina ha puesto en tela de juicio
el efecto relativo de los contratos.108 La
crítica más fuerte no proviene de las excepciones generales, sino de como opera
nuestro sistema jurídico. Es verdad que el
contrato no afecta a los terceros en cuanto a las obligaciones que genera, pero los
contratos que a su vez son título traslaticio
y que eventualmente pueden dar lugar al
nacimiento de un derecho real a través
de la tradición afectan los derechos de los
107
Para LÓPEZ SANTA MARÍA esta excepción es más
bien producto del efecto absoluto de los contratos,
op. cit., pp. 263 y 265.
108
Vid. ATRIA LEMAITRE, Fernando, “Inaplicabilidad y coherencia. Contra la ideología del legalismo”,
Revista de Derecho, Justicia Constitucional, agosto 2001,
volumen XII, Andros Impresores, Universidad Austral
de Chile, Santiago de Chile, pp. 119 a 155.
50. Contrato colectivo de trabajo. El
sindicato o comisión designada por los
trabajadores suscribe un contrato colectivo
con la empresa, obligando con ello a los
50
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
terceros. En este sentido, para afectar a los
terceros es una práctica el que se celebren
una serie de contratos simulados, la mayoría
de las veces onerosos para blindarlos de una
mejor protección al acto jurídico ostensible,
frente a los cuales si una parte adquiere a
través de la tradición el dominio, tendrá
un derecho real perfectamente oponible
a tercero.
Sin perjuicio de lo anterior, esta es una
forma de afectación indirecta a los terceros,
como lo es el que ellos puedan aprovecharse
del acto jurídico en todo lo que les beneficia.
Además, los terceros tienen acciones para
defender sus derechos.
no es transferible, ni transmisible. Otro
tanto sucede con los derechos a alimentos o a solicitar el divorcio o la separación
judicial.
A. La sucesión por causa de muerte. La
sucesión por causa de muerte puede ser
a título universal o singular, pero nunca
entre vivos.
a) La sucesión es a título universal en el
evento que se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ella como la mitad,
un tercio o un quinto. En este sentido el
artículo 951.2º del C.C. señala que “el título
es universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto”.
b) La sucesión es a título singular cuando
se adquiere una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa, o en una o
más especies indeterminadas de un género
determinado como un caballo, tres vacas,
etc. A la sucesión a título singular se refiere
el artículo 951.3º del C.C., preceptuando
que “el título es singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo”.
La sucesión a título universal solamente
puede ser por causa de muerte. En nuestro ordenamiento jurídico no se admite
la sucesión a título universal entre vivos.
Esto es de toda lógica, ya que la solución
contraria le negaría al patrimonio la calidad
de atributo de la personalidad.
Sin embargo, excepcionalmente se aceptan actos y contratos a título universal sobre
todos los bienes de una persona especificándolos. De esta forma, es posible celebrar una
donación (artículo 1407 del C.C.), compraventa (artículo 1811 del C.C.) o sociedad
(artículo 2056 del C.C.) sobre todos los
bienes de una persona, inventariándolos.
En realidad esta es más bien una excepción
aparente a la cesión del patrimonio, por
cuanto en los casos anteriores no se cede la
universalidad sino un conjunto de bienes.
53. Terceros relativos. Son aquellos individuos que pueden ser alcanzados por los
efectos del acto o contrato en razón de las
relaciones que tienen con las partes. A estos
efectos se les suele denominar como efectos
directos del acto jurídico.109 Los terceros
relativos pueden serlo de dos clases:
54. Los sucesores o causahabientes. Los
sucesores o causahabientes son las personas
que adquieren un derecho de otra, sea por
acto entre vivos o por causa de muerte. De
esta forma, el causahabiente obtiene derechos derivados de otro por cesión entre vivos
–en cuyo caso se invocará un título traslaticio de dominio– o por causa de muerte
–en cuyo caso el título será el testamento–.
En la sucesión por acto entre vivos se habla de “transferencia”, es decir, traspaso
de un bien que se hace de una persona a
otra por acto entre vivos. En cambio, en la
sucesión por causa de muerte se produce
una “transmisión”, que es el traspaso de
un bien de una persona a otra por un acto
“mortis causa”.
Los causahabientes no tienen más derechos que los que corresponden al cedente.
Todos los derechos por regla general son
susceptibles de transferencia o transmisión,
salvo los que emanen de actos de familia y
los derechos personalísimos. Así por ejemplo, el usufructo es un derecho transferible,
pero no transmisible. El uso o habitación
109
DÍAZ MUÑOZ, Érika, op. cit., El efecto relativo de los
contratos, Editorial Jurídica de Chile, 1985, p. 51.
51
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
Y precisamente por ello estas excepciones
no afectan al patrimonio como atributo de
la personalidad, ya que el tradente continuará teniendo patrimonio y podrá seguir
adquiriendo bienes.
B. La sucesión por acto entre vivos. La sucesión por acto entre vivos, en principio,
sólo puede ser a título singular.
La cesión de créditos opera entre vivos y
sólo puede ser a título singular. En cambio,
la sucesión por causa de muerte puede ser
a título universal, cuando se sucede al autor
en todos sus bienes o una cuota de ellos,
o a título singular, cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos o en
una especie indeterminada de un género
determinado.
La cesión de créditos no es una excepción al principio del efecto relativo de los
contratos. El deudor, contra el que el cesionario puede hacer efectivo el crédito
cedido, no es un tercero absoluto con relación a dicho crédito. Ello se debe a que la
obligación del deudor aunque no tiene su
origen en la cesión, lo tiene en las fuentes
de las obligaciones.
bienes determinados, como una compraventa,
sociedad respecto de los bienes aportados a
ella, etc. (artículo 1104 del C.C.).
56. La representación.
57. Concepto de representación. La representación es una modalidad en virtud
de la cual los efectos de un acto o contrato
celebrados por el representante se radican
directamente en el representado.
La representación, en nuestro ordenamiento jurídico, se define en el artículo 1448
del C.C. como “lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o
por la Ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”.
58. Personas que intervienen en la representación:
a) El representante. Es la persona que
obra por cuenta de otro, el representado.
Al representante también se le denomina
como apoderado o procurador.
b) El representado. Es la persona por cuya
cuenta, un tercero, el representante, ejecuta un acto o contrato. Al representado
se le conoce también como dominus negotti
o principal.
55. Efectos del contrato respecto de los
sucesores del causante.
A. Sucesión a título universal. Los herederos
adquieren todos los derechos y obligaciones
transmisibles de su causante (artículo 1907
del C.C.). Los sucesores a título universal
representan al causante y ocupan jurídicamente su lugar, por lo que adquieren
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Sin embargo, en algunos casos los
derechos serán intransmisibles, como los
siguientes:
a) Cuando se trata de derechos y obligaciones intransmisibles, como en la renta
vitalicia.
b) Cuando se trata de contratos intuito
personae, como por ejemplo la obligación
de hacer un cuadro, la sociedad o un mandato.
c) Cuando las partes así lo establezcan
de esta forma en el contrato.
B. Sucesión a título singular. Ella opera cuando una persona sucede a otra en uno o más
59. Naturaleza jurídica de la representación. Las siguientes teorías pretenden
explicar la naturaleza jurídica de la representación.
A. Teoría de la ficción legal. Para ésta, los
efectos del acto o contrato se radican en el
representado en virtud de una ficción de la
ley, por la cual es el representado quien efectivamente manifiesta su voluntad. Esta teoría
fue sustentada por POTHIER. A esta teoría se
le efectuaron las siguientes críticas:
a) Esta teoría no sirve para explicar la
representación legal de los incapaces absolutos. Así, éstos no tienen voluntad sobre
la que constituye la ficción legal.
b) En esta teoría no está claro cuál es la
voluntad que da lugar al acto o contrato.
B. Teoría del nuncio o mensajero. El representante es sólo un vehículo que transmite
en forma mecánica la voluntad del representado (teoría de SAVIGNY). Esta teoría
52
Capítulo I - De las Fuentes de las Obligaciones y los Contratos en General
tampoco ha estado exenta de críticas, siendo
las más importantes las siguientes:
a) Esta posición no explica la representación legal de los incapaces. Ello es evidente
desde que el mensajero o representante mal
podría transmitir la voluntad de alguien
que para el Derecho no la tiene.
b) Esta teoría no explica el mandato
general que se traduce en actos concretos
que el representante debe ejecutar conforme
a su criterio. En dichos casos, la representación no es mecánica y el representante
es mucho más que un simple mensajero.
C. Teoría de cooperación de voluntades. La
representación para esta teoría es la consecuencia de la cooperación de las voluntades
del representado y representante. Para los
seguidores de esta teoría ambos concurren
con su voluntad a la formación del acto o
contrato. A esta teoría se le efectúan las
siguientes críticas:
a) Esta teoría tampoco explica adecuadamente la representación legal, ya que el
incapaz absoluto no podrá cooperar con
la voluntad del representante.
b) En esta doctrina no está claro lo que
sucede cuando el mandatario se excede
de su poder o ejecuta un acto o contrato
contra la voluntad del representado.
D. Teoría de representación como modalidad.
Para los seguidores de esta posición la representación es una simple modalidad que
afecta los efectos normales del acto jurídico,
permitiendo que éstos se radiquen en una
persona distinta de aquella que generó el
acto o contrato. Esta teoría es la mayoritariamente aceptada, ya que explica de mejor
forma los efectos de la representación.
b) Voluntaria.
La representación voluntaria es la que
emana de la voluntad de las partes y puede tener su origen en un contrato, como
ocurre en el mandato.
B. Representación activa y pasiva. La representación es activa cuando se emite una
declaración de voluntad por otro y pasiva
cuando el representante recibe la declaración por el representado. Esta clasificación
de alguna forma es artificiosa, porque normalmente concurrirán ambas en el acto de
representación.
C. Representación propia e impropia. Esta
clasificación de la representación obedece
a las formas en que el Derecho exige que
opere el representante. Esta clasificación es
propia de otros ordenamientos jurídicos y
se aplica especialmente a la representación
legal. En algunos ordenamientos jurídicos se
distingue según si la representación legal juega
como complemento de la capacidad o como
excluyente de la voluntad del representado o
incapaz. Así, ciertos incapaces para obligarse
requieren, además de su propia voluntad,
la de su representante. En este sentido, la
voluntad del representante completa la capacidad del representado. En estos casos la
representación puede denominarse como
impropia. El análisis que se hace en nuestro
Derecho de la incapacidad se refiere a la
representación auténtica o estricta, es decir,
aquella que excluye la voluntad del representado. Pero sin lugar a dudas se requiere de
una modificación de las incapacidades que
incorpore la representación impropia.
D. Representación en particular y orgánica.
La representación orgánica se une a una
función específica, la de administrar que se
le atribuye a un sujeto en una organización
social.110 En la representación orgánica encontramos esencialmente dos elementos:
a) Un extenso ámbito de representación
dado por una administración.
b) La intervención de un ente colectivo
que es representado.
Esta distinción es importante para el
Derecho corporativo, por cuanto la repre-
60. Clasificación de la representación.
A. Representación legal y voluntaria. Esta
es la principal clasificación de la representación.
a) Representación legal o necesaria.
La representación legal es impuesta por
la ley y la persona del representante viene
totalmente predeterminada. A ella se refiere
el artículo 43 del C.C., señalando que “son
representantes legales de una persona el padre o
la madre, el adoptante y su tutor o curador”.
110
GALGANO, Francesco, op. cit., El negocio jurídico,
Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992, p. 365.
53
Tomo Segundo - De las Fuentes de las Obligaciones
sentación orgánica está regulada por un
estatuto jurídico específico.
E. Representación directa, inmediata o propia
e indirecta, oculta, mediata o impropia.
a) Representación directa es aquella por
la cual el representante obra por nombre
y cuenta del representado.
b) Representación indirecta es aquella
en que el representante actúa en principio
a nombre propio.
En el Derecho romano se desarrolla la
representación indirecta y en general, salvo
excepciones, no se acepta la representación
directa. Ello obedece a que los contratos
producen efectos entre las partes y un representante no puede obligar a un tercero, es
decir, al representado. Todo ello independientemente de las acciones que pudiera
tener el representado contra el representante
por incumplimiento. Estas reglas son una
consecuencia del formalismo del Derecho
romano. A contar de la Edad Media, y especialmente de los pandectistas alemanes, se
comenzaría a abrir paso la representación
directa como una necesidad del comercio
y del Derecho consuetudinario.111
La relación entre la representación y el
mandato se pueden resumir de la siguiente
manera:
i) El mandato es un contrato, en cambio la representación es un acto jurídico
unilateral.
ii) No existe una relación de dependencia entre el mandato y la representación.
De este modo puede haber representación
sin mandato, como ocurre en la representación legal; y puede haber mandato sin
representación, como acontece en la actuación del mandatario a nombre propio
o la representación oculta.
A este respecto no sólo es posible diferenciar la representación del mandato, sino
de otras figuras como la transmisión de una
declaración, la estipulación a favor de un tercero, la agencia oficiosa y otras tantas figuras
en que actúa por otro, sin representación.
62. Requisitos para que opere la representación.
a) El representante debe consentir y
manifestar su voluntad.
Ello es evidente desde que el representante genera el acto o contrato. Por tanto,
debe cumplirse respecto de éste con todos
los requisitos que exige la ley.
b) Capacidad del representante.
Arturo ALESSANDRI señalaba que el representante podía ser un incapaz relativo.
Dicha posición se sustenta en el artículo 2128
del C.C., que dispone que “si se constituye
mandatario a un menor adulto los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el
mandante y terceros no podrán tener efectos sino
según las reglas relativas a los menores”.
c) Es necesario que el representante
actúe a nombre del representado y que la
persona con quien se contrata tenga conocimiento de esta situación.
Sin embargo, este conocimiento puede ser
tácito, no necesariamente debe ser expreso.
De esta forma, en una multitienda la persona
encargada de la venta es una vendedora y no
el representante legal de la empresa.
d) El representante debe tener poder
para representar.
61. Relación entre representación y
mandato. La representación es un elemento de la naturaleza del mandato, ya
que se entiende incorporada al mandato
sin necesidad de una cláusula especial. De
esta forma, en virtud de un mandato el
mandatario puede actuar de alguna de las
siguientes formas:
a) Personalmente, es decir, a nombre
propio.112
b) Por representación, es decir, a nombre
ajeno.
111
DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho privado, Editorial Civitas, Madrid, España, 1979,
pp. 27 a 43.
112
En el Derecho comparado se discute sobre
los efectos externos de la actuación del mandatario
a nombre propio. Así, para FERRARI la representación
debe centrarse en el “interés del dominus” o en la idea
de cooperación entre representante y representado. Ello lleva a que se le puedan reconocer efectos
instantáneos a la actuación del mandatario en este
supuesto, como sucede en la representación directa.
DÍEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho privado,
Editorial Civitas, Madrid, España, 1979, pp. 62 y 63.
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