Tema 1- Introducción al derecho internaional privado (1) copia

LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA 1
INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1.-Las relaciones privadas en un mundo globalizado.
1.1. En la actualidad vivimos en un mundo globalizado tal y como nos ha demostrado la
pandemia ocasionada por el Covid 19 que se originó en China y, en un tiempo record, se
ha expandido por toda la geografía mundial. El incremento de la interacción entre
personas que residen en diferentes países, por ejemplo, provocan que determinados
asuntos que se encuentran localizados en la esfera privada de los individuos no se
circunscriban a un solo ordenamiento, sino que están conectadas con dos o más
ordenamientos. Los asuntos entre personas privadas (o personas públicas que actúan
privadamente) que están afectados por un elemento extranjero pueden ser situaciones
“conflictivas”, es decir, que se ventilen en un procedimiento judicial, o bien, situaciones
“pacíficas” que se encuentren afectadas por este elemento foráneo. Un ejemplo de la
primera podría ser un procedimiento judicial por incumplimiento contractual ante los
tribunales españoles, en el que una empresa con sede en España demanda a una empresa
con sede en Francia. Un ejemplo de situación internacional “pacífica” lo encontraríamos
en un menor, hijo de alemanes, que ha nacido en España y cuyo nacimiento se registra en
el Registro español aplicando la ley alemana a su nombre y apellido.
1.2. Si se trata de situaciones “conflictivas”, las más habituales, que dan lugar a que se
inicie un procedimiento judicial entre las partes, éstas tienen una serie de especialidades
con respecto a un procedimiento puramente interno. Así, ante la interposición de una
demanda, el juez, previamente a comprobar su competencia territorial, debe determinar
si todos los tribunales españoles en su conjunto tienen competencia judicial internacional.
Las especialidades de estos procedimientos continúan con la determinación de la ley
aplicable al fondo del asunto, puesto que el juez competente no siempre podrá aplicar la
ley española, sino que, en ocasiones, tendrá que aplicar imperativamente una ley
extranjera. Ello si el procedimiento se tramitó en España, porque si se tramitó en un país
extranjero, y ahí se dictó una resolución susceptible de desplegar sus efectos, tendrá que
cumplir los requisitos de validez necesarios en cada caso antes de poderlo hacer.
2.-Objeto del Derecho internacional privado.
2.1. Habida cuenta del párrafo anterior el objeto del derecho internacional privado son las
relaciones privadas internacionales, es decir, las relaciones que se establecen entre
personas privadas o que actúan privadamente en las que existe un elemento extranjero.
Analizando los términos de la definición tendríamos que, en primer lugar, se trata de
relaciones privadas, es decir, contratos, obligaciones extracontractuales, matrimonios,
divorcios, reclamaciones de alimentos, derechos reales…etc.
Ejemplos de estas relaciones serían: una compraventa de naranjas entre una
empresa francesa y una empresa española; un matrimonio entre una nacional
española y un nacional francés; un accidente de coche en Suiza provocado por
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un residente en España conduciendo su vehículo matriculado en España; una
reclamación de alimentos de un acreedor residente en España al deudor residente
en Francia, etc. Es decir, todas las materias que entran dentro de la categoría:
“derecho civil y mercantil”. Igualmente se considera que son objeto del Derecho
internacional privado los contratos individuales de trabajo, y ello a pesar de que
en España la materia laboral es una materia separada de las dos anteriores.
2.2 En segundo lugar, se trata de este tipo de relaciones establecidas entre personas
privadas o que actúan privadamente. En este caso las relaciones son entre personas físicas
o personas jurídicas y, en ocasiones entre personas (físicas y jurídicas) y personas
publicas que no actúan como tales, es decir, en virtud del iure imperium, sino que actúan
como particulares en virtud del denominado iure gestionis.
Ejemplo de contratan determinadas entidades públicas entran dentro del objeto
del Derecho internacional privado. (Sentencia de la AP de Madrid de 27 de
septiembre de 1993) Doña María Paz (…) demanda ante los Juzgados de Madrid
(tribunales españoles) a la Embajada de Dinamarca sobre el desalojo de un piso
de su propiedad arrendado por la Embajada al haber expirado el plazo pactado
en el contrato sin que la Embajada lo hubiese hecho. La Embajada excepciona
inmunidad de jurisdicción para evitar ser enjuiciada ante los tribunales
españoles indicando que es una entidad de Derecho Público. El Juzgado de
Primera Instancia estima la excepción. La propietaria recurre ante la Audiencia
Provincial. En los FUNDAMENTOS DE DERECHO de la resolución se examina
si la demandada, la Embajada de Dinamarca, tiene inmunidad de jurisdicción en
este caso y tienen el derecho de no someterse a la jurisdicción española. La
conclusión a la que se llega es que no existe inmunidad de jurisdicción porque:
“La suscripción de un contrato de arrendamiento de vivienda y las acciones
derivadas del mismo, no pueden en absoluto considerarse como actos realizados
“iure imperi”, sino “iure gestionis”, ya que ninguna manifestación de soberanía
se realiza al suscribirlo ni se vincula el contrato a servicios propios de la misión
diplomática, ni ha quedado acreditada que en la vivienda arrendada por el
arrendatario se realizan funciones de carácter diplomático (…) ha de entenderse
que la demandada carece de inmunidad de jurisdicción”.
En el mismo sentido Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de octubre
de 2008. Igualmente, en materia de contrato de trabajo la STS de 15 de junio de
2004: “no cuestiona la competencia judicial internacional de los tribunales
españoles en el caso del despido de una trabajadora por parte del Consulado de
República Dominicana en Madrid”.
La primera sentencia en España, decisiva para distinguir entre el “Iure imperium”
y el “Iure gestionis” fue la sentencia de 4 de abril de 1963 dictada por el Tribunal
municipal de Madrid y confirmada por tribunales posteriores, en el caso conocido
como el del Encinar de los Reyes contra el Gobierno de los Estados Unidos de
América del Norte. Se trataba de un contrato que había concluido el Gobierno
americano con una constructora para que construyese viviendas, a fin de alojar al
personal americano destinado en la base americana de Torrejón de Ardoz. En un
momento dado, el Estado americano incumple el contrato y la constructora le
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demanda por incumplimiento contractual ante los tribunales de Madrid. El Estado
americano excepciona la competencia de los Tribunales españoles por inmunidad
de jurisdicción. El Juzgado considera que el Estado americano no está cubierto
por la inmunidad de jurisdicción porque está actuando como un particular y no
como una entidad pública.
2.3 En tercer lugar, en estas situaciones tiene que existir un elemento extranjero o
internacional. Un contrato entre una empresa con sede en La Coruña y otra empresa con
sede en Cádiz no es un contrato objeto del Derecho internacional privado, porque es
puramente interno. Tampoco es objeto del derecho internacional privado la determinación
de cuál es el régimen económico-matrimonial en un matrimonio entre un catalán y una
andaluza que no han hecho pacto prematrimonial o capitulaciones matrimoniales, habida
cuenta de que esas comunidades regulan el régimen en defecto de elección de dos formas
diferentes, la andaluza a través de régimen general del Código civil español (lo que
implica que los cónyuges se han casado en gananciales) y la catalana a través de su
derecho foral (lo que implica que los cónyuges se han casado en separación de bienes).
La solución de este problema nos la dará el derecho interregional, no el derecho
internacional privado. El elemento internacional implica que la situación está conectada
con al menos dos ordenamientos nacionales distintos (compraventa de naranjas entre una
empresa con sede en España y otra empresa con sede en Francia), aunque a veces el asunto
está conectado con varios ordenamientos (español que se casa con francesa en Dubai,
fijan su primera residencia en Berlín y, se mudan a España, momento en el que surge la
crisis matrimonial y se interpone por el marido demanda de divorcio en España).
3.-Sectores de Derecho internacional privado.
3.1 El contenido de las materias que forman parte del Derecho internacional privado se
pueden determinar a través de unos ejemplos. Así, imaginemos un supuesto:
Español se casa con francesa en el año 2009. El matrimonio instala su residencia en
España. En el año 2020 surge la crisis matrimonial y la francesa se muda a vivir a
Francia. En diciembre de 2020, el español interpone demanda de divorcio en España.
Los problemas que se le plantean al tribunal son los siguientes:
a) ¿Son competentes los tribunales españoles para conocer de la demanda? La
determinación de si los tribunales españoles o no son competentes para enjuiciar
un procedimiento que verse sobre una situación privada internacional es uno de los
sectores del Derecho internacional privado.
b) Una vez que, aplicando las normas precisas, determinamos que los tribunales
españoles son competentes, ¿qué ley se aplica al procedimiento, necesariamente la
española, o se puede o debe aplicar una ley extranjera? En España, a diferencia de lo
que ocurre en otros sistemas (especialmente los sistemas anglosajones) no se aplica
siempre imperativamente la ley española, sino que, en ocasiones, la situación privada
internacional quedará sometida a la regulación de un derecho extranjero, con lo cual
los tribunales españoles se verán obligados a aplicar dicho derecho extranjero. Esta
cuestión (la determinación del Derecho -español o extranjero- aplicable a una
situación privada internacional) se plantea siempre en un procedimiento judicial, pero
no sólo en éste sino en otros casos como, por ejemplo, en situaciones como la
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determinación de ley aplicable a la celebración del matrimonio, la determinación de
la ley aplicable al nombre y los apellidos de un extranjero nacido en España, ley
aplicable a las obligaciones contractuales, etc. El derecho aplicable constituiría el
segundo sector del Derecho internacional privado y consiste en conocer y aplicar
correctamente las normas que nos dicen si a un determinado supuesto (Los
daños producidos en un accidente de un vehículo español en Suiza) se le aplica,
por ejemplo, la ley española o la ley suiza.
c) El tercer sector sería el del reconocimiento y ejecución de las resoluciones extranjeras.
Es posible que el asunto no se haya ventilado ante los tribunales españoles, sino ante
los tribunales de un Estado extranjero, en este caso, para que pueda desplegar sus
efectos en España necesita tener unos requisitos y superar unos controles. Ese tipo de
controles y requisitos dependerá del tipo de resolución y régimen jurídico que le sea
aplicable. Así, una sentencia que provenga de Cuba y que divorcie a un español de
una cubana, se reconocerá en España si cumple los requisitos de la Ley 29/2015 de
Cooperación jurídica internacional (ley interna española) puesto que entre España y
Cuba no existe ningún convenio internacional que facilite el reconocimiento de
sentencias. En cambio, una resolución italiana que condene a un deudor residente en
España al pago de una pensión de alimentos a unos menores no tendrá que pasar
apenas ningún control, y podrá ser ejecutada directamente -casi como si de una
resolución española se tratase- en virtud de un instrumento comunitario el
Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos.
3.2 Junto a estos sectores clásicos del derecho internacional privado existen otros dos
“sectores” que, aunque muchos autores no consideran que propiamente lo sean, tienen
entidad suficiente para ser considerados así. Uno de ellos sería el Derecho procesal civil
internacional. Se denomina de esta manera en Derecho internacional privado a aquellas
actuaciones dentro del proceso tendentes a: la notificación al demandado en los asuntos
transfronterizos; la práctica de prueba transfronteriza o la asistencia jurídica gratuita en
los litigios transfronterizos. Las dificultades que suelen plantear estas cuestiones y la
trascendencia que revisten para la buena marcha del procedimiento justifican
sobradamente dicha autonomía del resto de las materias. Por último, el restante sector
sería el de la cooperación jurídica internacional, que cobra una importancia reciente.
La cooperación se instrumenta a través de convenios de cooperación de autoridades que
no regulan la competencia, ley aplicable, o el reconocimiento y ejecución, sino que
intervienen en una situación para facilitar que se pueda enjuiciar con respecto a estas
reglas. Los convenios de cooperación son muy frecuentes en Derecho de familia.
Ejemplo.- Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores (BOE 24 de agosto de 1987). Este Convenio
se aplica cuando unos menores que residían en un Estado miembro son
indebidamente sustraídos o retenidos en otro Estados miembro. Así, matrimonio
entre un español y una francesa que viven en Francia. Están divorciados y la
guarda y custodia de los menores la tiene la madre. El padre, aprovechando unos
derechos de visita que tiene durante el mes de agosto no los devuelve el 31 de ese
mes a Francia con su madre y, en lugar de eso, los retiene en España y los
matricula en un colegio. El Convenio de la Haya tiene como objetivo únicamente
restituir lo antes posible a los menores al lugar de su residencia habitual, en este
caso Francia, para que sea este juez (el juez competente) el que decida las medias
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que deben de aplicarse sobre los menores. La cooperación se da en otras
cuestiones familiares, como reclamación internacional de alimentos, protección
de menores o adopción internacional, pero también en otras materias como la
recuperación de bienes culturales.
4.-Fuentes Normativas
4.1 Otra de las complicaciones del Derecho internacional privado son las fuentes
normativas existentes y su difícil interacción. En un asunto interno (por ejemplo, un
divorcio) es fácil para el operador jurídico, ya sea abogado o magistrado, conocer las
normas que hay que aplicar. Así, el proceso se regula en los artículos 769 y Ss de la Ley
de Enjuiciamiento Civil (LEC), la disolución del divorcio y sus efectos en los artículos
85 y ss Cc y sus efectos registrales en art. 755. LEC. Pero, ¿que sucede si se trata de una
situación internacional? En un divorcio con elementos extranjeros que se interpone en
España, la primera operación que es preciso llevar a cabo, como sabemos, es determinar
si los tribunales españoles son competentes para conocer de dicho divorcio y, a
continuación, determinar si la ley aplicable al mismo es la ley española o una ley
extranjera. La siguiente pregunta que debemos hacernos es, ¿dónde se encuentra la norma
de competencia o ley aplicable que hay que utilizar para solucionar ese problema? Y, en
este caso, la respuesta ya no es evidente como en el caso del divorcio interno, puesto que
las normas en las que se encuentra la respuesta (y las demás respuestas sobre cuestiones
de Derecho internacional privado) son de diversos orígenes. Así las fuentes que regulan
el Derecho internacional privado se encuentran en: el Derecho institucional comunitario;
los convenios internacionales ratificados por España; los convenios de la UE y la
normativa interna.
4.2 Los reglamentos comunitarios. El Derecho institucional comunitario, que se ha
desarrollado a raíz de lo que indica el artículo 8 del Tratado de funcionamiento de la UE
(TFUE), publicado en el mes de marzo de 2010 en el Diario Oficial de la Unión Europea
(DOUE):
“Artículo 81 (antiguo artículo 65 TCE) 1. La Unión desarrollará una cooperación judicial en
asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el principio de reconocimiento mutuo
de las resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de
medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.
2. A los efectos del apartado 1, y en particular cuando resulte necesario para el buen
funcionamiento del mercado interior, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, con arreglo
al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar: a) el reconocimiento mutuo,
entre los Estados miembros, de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, así como su
ejecución; b) la notificación y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y
extrajudiciales; c) la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia
de conflictos de leyes y de jurisdicción; d) la cooperación en la obtención de pruebas; e) una
tutela judicial efectiva; f) la eliminación de los obstáculos al buen funcionamiento de los
procedimientos civiles, fomentando si es necesario la compatibilidad de las normas de
procedimiento civil aplicables en los Estados miembros;
Con motivo de este artículo han proliferado las normas de derecho internacional privado
comunitario, de modo que puede decirse que, en la actualidad la mayor parte del Derecho
internacional privado español es europeo.
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4.3 Los Convenios internacionales. Tras los reglamentos comunitarios estarían los
convenios internacionales ratificados por España. España ha ratificado numerosos
convenios internacionales, tanto multilaterales como bilaterales que inciden en nuestra
materia en diversas cuestiones: especialmente en reconocimiento de sentencias, auxilio
judicial (derecho procesal civil internacional) y ley aplicable. Estos convenios son tanto
bilaterales como multilaterales. Los bilaterales provienen de distintas organizaciones
internacionales, pero, especialmente, de una de ellas la Conferencia de la Haya de
Derecho Internacional privado.
4.4. Los convenios de la UE. Aparte de los convenios que España ha ratificado
individualmente, la europeización del derecho internacional privado ha provocado una
merma de la soberanía de los Estados comunitarios a la hora de ratificar en solitarios
convenios internacionales en estas materias que pudiesen afectar a la regulación
comunitaria. Es más, desde el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
¿pueden los Estados miembros de la UE celebrar convenios terceros países (países no
comunitarios) en materias que han sido unificadas en la UE en virtud del artículo 18 del
TFUE? El Dictamen 1/ 03, de 7 de febrero, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), que es el supremo intérprete del Derecho comunitario, indicó taxativamente que
no era posible que los Estados miembros tuviesen potestad para concluir en nombre
propio convenios con terceros Estados cuando afecten a la normativa europea, salvo
en los casos de expresa autorización. En virtud de esta competencia la UE ha concluido,
en bloque, acuerdos en materia de DIPr con terceros países.
4.5 Derecho interno. Si no se aplica ningún instrumento comunitario ni ningún convenio
internacional, España cuenta con una regulación interna residual, es decir, que sólo se
aplica cuando no se puede aplicar ninguna otra norma. Estas normas internas se
encuentran dispersas entre diversos cuerpos normativos, lo que hace muy compleja su
localización y aplicación correcta. Así, las normas de competencia judicial internacional
se encuentran, fundamentalmente en: los artículos 21 a 25 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial (LOPJ); las normas de auxilio judicial;
litispendencia y conexidad
internacionales y reconocimiento y ejecución de sentencias en la ley 29/2015 de
cooperación jurídica internacional en materia civil; las normas de derecho aplicable en
los artículos 8 a 12 del Código civil. Pero junto a estas normas hay otras contenidas, por
ejemplo, en leyes específicas como la Ley de adopción internacional, o la ley de
Jurisdicción voluntaria.
4.6 Interacción entre estas fuentes de producción jurídica. El problema fundamental
que se plantea es el de saber como interactúan estas normas, el decidir que norma se
aplica, por ejemplo, a determinar si los tribunales españoles son competentes o no en un
determinado supuesto. La cuestión no es baladí, puesto que dependiendo de una norma u
otra el resultado podría ser que los tribunales españoles fuesen competentes o no.
Ejemplo.-Demandante español residente en España desea solicitar ante los
tribunales españoles unos derechos de visita sobre un menor que reside con su
madre en Alemania. Para saber si los tribunales españoles son competentes
debemos, en primer lugar, conocer las normas que se pueden aplicar para
resolver esta cuestión y, a continuación, seleccionar la que se debe aplicar para
resolver la cuestión. Las normas que so podrían aplicar serían: a) El Reglamento
UE 2201/2003 sobre competencia, reconocimiento y ejecución en materia
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matrimonial y de responsabilidad parental; b) El Convenio de la Haya de 1996
sobre protección de menores y; c) el artículo 22 quater de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. El Reglamento y el Convenio no otorgan competencia judicial
internacional en este caso, porque basan la competencia en la del Estado
miembro en el que resida el menor. Como Alemania es parte de la UE y del
Convenio de la Haya, serían competentes por estos instrumentos los tribunales
alemanes y no los españoles. La LOPJ, en cambio, otorga competencia a los
tribunales españoles si el demandante es español o reside en España al tiempo de
interponer la demanda. Como el demandante es español y además reside en
España, serían competentes los tribunales españoles. Así elegir correctamente la
norma supone un efecto trascendental otorgar o no competencia a los tribunales
españoles.
4.7 La selección correcta de norma a aplicar no es una tarea sencilla, pero, como hemos
comprobado en el ejemplo, es esencial para el correcto funcionamiento del sistema. Las
reglas para seleccionar la norma correcta son las siguientes: 1.-Primero: verificar si existe
algún convenio o instrumento internacional aplicable (ya veremos más adelante en caso
como se realiza esta operación. Si la respuesta a esa pregunta es sí, descartaremos la
aplicación de la normativa interna. Ello es la prelación jerárquica que aparece en
numerosas normas de nuestro ordenamiento: artículo 96 de la Constitución española, art.
21 de la LOPJ, art. 2 de la ley de cooperación jurídica internacional entre otras. Este
último precepto expresa literalmente: “La cooperación jurídica internacional en materia
civil y mercantil, se rige por: a) las normas de la Unión Europea y los tratados
internacionales de que España sea parte; b) las normas especiales del Derecho interno;
subsidiariamente, por la presente ley”. En el ejemplo de la adopción de medidas paternofiliales anteriormente propuesto, existiendo dos instrumentos internacionales que son de
aplicación (Reglamento UE 2201/03 y Convenio de la Haya de 1996). Se descarta de
plano la aplicación de la ley interna. Así que, para determinar la competencia judicial
internacional, el artículo 22 Quater c) LOPJ sólo se aplicaría cuando el menor resida en
un Estado no comunitario ni parte del Convenio de la Haya de 1996, por ejemplo, Cuba
o Malasia.
4.8 El siguiente problema pasa por determinar, en el caso de que existan diversos
convenios o instrumentos aplicables al supuesto, cual de ellos se debe de aplicar. Esta
“incógnita” se despeja acudiendo a las cláusulas de compatibilidad contenidas en los
convenios y e instrumentos aplicables. Así, por ejemplo, si se trata de reconocer una
sentencia de alimentos que proviene de Italia en teoría podrían aplicarse las siguientes
normas: a) Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos; b) Convenio de lugano de
2007 sobre competencia y reconocimiento en materia civil y mercantil; c) Convenio
bilateral hispano italiano de asistencia judicial y reconocimiento de sentencias del año
1973; d) Convenio de la Haya de 1973 sobre reconocimiento de resoluciones en materia
de alimentos; y e) La ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil.
La selección de la norma correcta es una cuestión de máxima importancia porque supone
añadir o restar dificultades al reconocimiento y ejecución de resoluciones. Así, si se aplica
el Reglamento comunitario, la resolución italiana que otorga alimentos contra un deudor
residente en España no tendría que ser reconocida y podría ser ejecutada de forma
automática, lo cual acorta los tiempos en los que un acreedor que necesita esos alimentos
lo consiga. Si se aplicase en cambio la Ley 29/2015, la sentencia italiana tendría que ser
reconocida primero para ser ejecutada. Se tendrían que desarrollar dos procedimientos
con el coste y lentitud que ello conlleva. La pregunta es, ¿por qué debemos aplicar el
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Reglamento comunitario y no otra de las normas enumeradas? La respuesta es, por las
cláusulas de compatibilidad, que son cláusulas que se encuentran al final de la mayoría
de los instrumentos internacionales (convenios o reglamentos) en las que se indica cuál
es la jerarquía entre ellos. En el artículo 69.2 del Reglamento indica: “el presente
Reglamento prevalecerá, entre los Estados miembros, sobre los convenios y acuerdos
que se refieran a materias reguladas por el presente Reglamento y de los que sean parte
los Estados miembros”. Con esta cláusula de compatibilidad ya sabemos que a una
sentencia de alimentos que provenga de Italia se le aplica el reglamento UE 4/2009, por
lo que no necesita ser reconocida y se puede ejecutar directamente. En ocasiones no
existen cláusulas de compatibilidad o éstas son contradictorias. En esos supuestos, y solo
en esos supuestos, se acude a los principios del derecho internacional público de:
primacía del Derecho comunitario (se aplicarán preferentemente los reglamentos
comunitarios sobre los convenios internacionales); eficacia máxima (se aplicará el
instrumento que permita, por ejemplo, reconocer una sentencia de forma más rápida y
ágil); o el principio de especialidad material (se aplica preferentemente un convenio que
regule una materia específica -alimentos- a otro que regule una materia más genérica materia civil y mercantil).
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