El final de la LRT 5815

El final de la LRT.
Publicado en microjuris 31 agosto 2015
Cita: MJ-DOC-7388-AR | MJD7388
“Nunca es triste la verdad. Lo que
no tiene es remedio”. (J.M. Serrat)
Conclusiones que se fundamentan a lo largo del escrito.
Los trabajadores no necesitan de la Ley de Riesgos del Trabajo, sus
modificatorias, sus decretos reglamentarios y las resoluciones del Organismo de
Control para ejercer sus derechos de prevención a su integridad psico-física y
resarcitorios por los daños ocasionados por un Accidente de Trabajo o Enfermedad
Profesional.
Esos derechos se encuentran legislados en la propia Constitución Nacional,
Tratados y Convenios Internacionales con rango constitucional; Convenios con la
OIT con rango supra legal; leyes con fundamento constitucional, otras leyes de la
Nación, doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de Cámaras de
Apelación y Tribunales de todo el país expresada en fallos relacionados con la Ley de
Riesgos del Trabajo, a mas de doctrina nacional y extranjera.
La Superintendencia de Riesgos del Trabajo tiene que dar explicaciones
públicas, especialmente a los trabajadores, acerca de su incoherencia en “difundir la
aplicación” de una determinada ley por parte de las ART, y al mismo tiempo emitir
resoluciones que no aplican esas mismas leyes, como asimismo las razones por las
cuales ignora la existencia de una norma supra legal que aprueba los Convenios 155 y
187 de la OIT emitiendo resoluciones contrarias al orden constitucional.
Los actores sociales que insistan en sus i-reales posturas acerca de la existencia
de la llamada “industria del juicio” o “la gran litigiosidad en el sistema” deben,
prioritariamente, promover y mandar confeccionar estadísticas fiables que demuestren
sin lugar a duda alguna tal existencia, dado que el pregonar “frases hechas” que
implican condenas a Profesionales, dirigentes obreros, trabajadores y echa sombras de
duda en el accionar de la Justicia sin fundamento valedero, constituyen un vulgar
engaño que esconde intereses que no pueden exponerse públicamente.
No es la creación de un sinnúmero de Tribunales de Primera Instancia y de
Cámaras de Apelaciones a lo largo y ancho del país, la manera de intentar solucionar
el problema, si es que existe, del “sobretrabajo” de los actuales Juzgados.
Presunciones a favor del trabajador accidentado, hoy inexistentes en la legislación, y
métodos similares a la francesa “Ley Badinter”, son soluciones mas económicas y de
mejores resultados en el cortísimo plazo. Solamente hay que encontrar “quien le pone
el cascabel al gato”.
Es misión de los gobernantes, llevar adelante el dictado de un nuevo sistema
que cubra la prevención y la reparación de los Accidentes de Trabajo y las
Enfermedades Profesionales, y que se adecue a la Constitución Nacional y al resto de
la legislación positiva y vigente.
Fundamento de las “Conclusiones”.
1. El nacimiento de la ley.
La ley 224557 fue sancionada el 13 de Setiembre de 1995, promulgada el 3 de
octubre de 1995 y entró en vigencia el 1 de junio de 1996.
Políticamente se instala en medio del auge de la “economía neoliberal” y su
misión era la privatización del mercado de la salud, en este caso, relacionada con la de
los trabajadores. Este avance se debía compaginar y complementar con las “Empresas
de Medicina Pre Paga” y con el ya instituído sistema de “Jubilación Privada” en
manos de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, mas conocidas
como “las A.F.J.P.”. Las Obras Sociales de origen sindical debían ser exterminadas y
por una cuestión de poder, solamente se llegó a las denominadas “Opciones de
Cambio”, provocando el “descreme” de los asalariados con altos salarios que
rumbearon hacia empresas de medicina pre paga que actúan bajo el amparo de la
legislación de “Obras Sociales” que en su actividad productiva específica no cuentan
con “números” suficientes para el auto mantenimiento.
En el mapa del mercado de la salud, le quedaba al Estado la atención de los
indigentes y de los trabajadores no registrados, en definitiva, los que se encontraban
excluídos de los servicios de las empresas con fines de lucro.
Desde el punto de vista jurídico, se manifestaba como “exclusiva y excluyente”
para “la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo”
que deberían regirse “por esta LRT y sus normas reglamentarias” (cfr. art. 1, ap. 1 de
la ley 24557). Esta “característica” se repetiría en el DNU 1278/2000 (Considerando
Uno) y, el mas reciente, en la Ley N° 26.773 (“A los fines de la presente, se entiende
por régimen de reparación al conjunto integrado por esta ley, por la Ley de Riesgos
del Trabajo 24.557 y sus modificatorias, por el Decreto 1694/09, sus normas
complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o
sustituyan” (cfr.art. 1, párrafo segundo).
Para la Ley de Riesgos del Trabajo, y sus modificatorias, no existe ningún otro
instrumento legal dentro del ordenamiento positivo argentino que pueda inmiscuirse
en la “prevención y reparación de los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales”.
Pretendió ser una “ley burbuja” dentro del Derecho Argentino, a los que no le
haría mella los preceptos constitucionales, supra legales y de sus pares legislativos.
2. El devenir histórico.
El Derecho, dentro de cualquier Estado, es uno. Existe un orden de prelación
en la aplicación de las normas que Hans Kelsen caracterizó como una “Pirámide
Jurídica”. En nuestro país, este “orden de prelación” está dado por la Constitución
Nacional que se integra con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
reconocidos en la propia Convención Constituyente del año 1994 y las leyes que el
Congreso le otorgue tal carácter con mayorías calificadas; los tratados y convenios con
naciones extranjeras y organismos internacionales (normas supralegales), las leyes y los
Decretos de Necesidad y Urgencia ratificados por el Congreso; los decretos y por
último, las resoluciones de los distintos Ministerios.
No existe ninguna “ley exclusiva y excluyente” como pretendió erigirse la Ley
N° 24.557, el DNU 1278 y la Ley N° 26.773. Las “leyes burbuja” no existen.
En el año 2004, tan solo ocho años luego de la entrada en vigencia de la Ley N°
24.557, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó con la tarea de
“adecuación jurídica” de la “ley burbuja” a los postulados constitucionales y de sus
pares legislativos. “Aquino”, “Castillo”, “Llosco”, “Arostegui”, “Torrillo”, “Milone”,
“Suarez Guimbard”, “Venialgo”, “Marchetti” no son reconocidos por meros apellidos
de trabajadores accidentados, sino que los mismos son identificadores de sentencias
que constituyen hitos fundantes de lo que hoy son la base doctrinaria sobre la que hay
que construir un nuevo sistema de prevención y reparación de los riesgos del trabajo.
En estos momentos, agosto de 2015, no hay artículo de la ley que pueda
considerarse como estructural, que no haya sido demolido por doctrina emanada de
la CSJN, de profesionales del derecho, de las ciencias médicas o de la ergonomía, por
leyes que se deben aplicar a las relaciones o por la propia ineficiencia e ineficacia del
sistema pretendidamente “exclusivo y excluyente”.
3. Análisis de algunas realidades del devenir y del presente.
El objetivo de la Prevención antes que la Reparación.
El declamado objetivo prioritario de la ley es la “Prevención” de los accidentes
de trabajo y enfermedades profesionales. En el artículo 1, apartado 2, inciso a) se
proclama que los objetivos son “Reducir la siniestralidad laboral a través de la
prevención de los riesgos derivados del trabajo”, y en el inciso d) “Promover la
negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las
prestaciones reparadoras”.
La SCJN, en “Torrillo” sentó doctrina que determina que, a los efectos del
resarcimiento de los daños provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, asi como en cuanto al cumplimiento de las obligaciones de instrumentar
acciones preventivas, rige la solidaridad entre la ART y el empleador. El fallo es claro,
determinante y preciso en los artículos de las leyes involucradas, entre las cuales se
encuentra la propia LRT, tales como el artículo 4 y decretos reglamentarios varios.
Pese a ello, las mayoría de las ART en la mayoría de los “Contratos de
Afiliación” no hacen prevención. No solamente no hacen, sino que expresan en
documentos públicos y reuniones en la propia sede de la SRT, que no les compete.
ASOCIART SA ART, dentro de un expediente judicial (o sea un “documento
público) afirma, a través del Apoderado que contesta la demanda y que luego absuelve
posiciones que “la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
es materia exclusiva y excluyente del empleador”. Por ello, no acompañó ningún
documento donde se le solicita por la parte actora, por ejemplo, “Acta de Directorio
donde se determine la “política de prevención” en la industria de la empresa donde
ocurrió el accidente”. Las declaraciones del empleador, en la contestación de demanda
y en la absolución de posiciones, son absolutamente coherentes con la declaración de
la ART realizada por su representante legal.
GALENO ART SA, nunca acompañó, también en expedientes judiciales,
ninguna prueba donde constara la realización de exámenes periódicos de trabajadores
de empresas con las que mantenían “Contratos de Afiliación” y que contaban con
incapacidades determinadas por una Comisión Médica en un caso, y una Junta
Médica provincial que le otorgó “Jubilación por invalidez” derivada, ambos casos, de
enfermedades consideradas dentro de lo genéricamente denominada “salud mental”.
En los dos casos, nunca se les otorgó prestaciones de ninguna índole, ni se les realizó
“exámenes periódicos”. En ambos expedientes, excepcionó legitimación activa de los
actores para reclamar una “indemnización superior a lo determinado por la ley de
riesgos del trabajo”.
El representante de la UART, en una reunión de un “Programa Nacional por
rama de actividad”, celebrada en la sede de la SRT, en calle B. Mitre 751, piso 8, ante
una pregunta del suscripto, contestó que “las ART no tienen ninguna misión de
prevención dentro de la LRT”. Ante mi pregunta acerca de si habíamos escuchado
bien, lo volvió a repetir exactamente igual. El encargado de dirigir la reunión,
funcionario de la SRT, no emitió opinión alguna.
Estas realidades las he vivido fruto de mi Profesión. No me las contaron un
colega, un trabajador o un funcionario. A petición de las autoridades de la SRT (si no
están en su conocimiento como debería ser) hago saber los autos judiciales y el
nombre del representante de la UART, como asimismo la fecha y el “Programa”
donde pronunció su afirmación y el resto de los presentes, identificando asimismo el
acta donde se certifica la realización de la reunión.
Hay otras verdades acerca de la “no realización de tareas preventivas” que no
desarrollan las ART, contrariando expresamente la ley refrendado por la doctrina de
“Torrillo”. Me refiero a los “exámenes periódicos en salud”.
Los “exámenes en salud”, entre los que se encuentran los denominados
“exámenes periódicos”, tienen una larga historia dentro de la legislación relacionada
con los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. Estos exámenes
médicos, tienden a: analizar los “factores de riesgos” existentes en el “lugar de
trabajo”, determinar cual de ellos puede afectar la integridad psico física de los
trabajadores; realizar las “revisaciones médicas” y las “prácticas complementarias”
correspondientes (RX, RMN, análisis bioquímicos, etc) de los trabajadores; analizar
los mismos; determinar si el trabajador padece una enfermedad que pueda haber sido
originada en el “factor de riesgo” y otorgar las prestaciones en especie y dinerarias en
su caso.
Este tipo de examen médico es el punto de partida para la prevención de las
Enfermedades Profesionales. La periodicidad de los mismos teniendo en cuenta los
“factores de riesgo” (y no los agentes de riesgo) en el “lugar de trabajo” (y no en el
puesto de trabajo) que enuncia la ley 26693, la obligatoriedad de su realización, la
determinación precisa del encargado y, eventualmente, del “pagador” de los mismos,
acompañado de una clara y contundente sanción al incumplidor, permitirá conocer,
sin lugar a dudas, las enfermedades de los trabajadores y la determinación de los
lineamientos de la prevención. Como veremos a continuación, la SRT reconoce que
nada de eso se hace en forma eficiente ni efectiva.
En el devenir histórico, fueron regulados por la Ley N° 19587 (arts. 5 y 9); el
decreto N° 351/79 (art. 23); decreto N° 170/96; decreto N° 334/96; decreto N°
1338/96; Resoluciones SRT Nros. 43/97; 54/98; 490/2003; 1141/2004 y finalmente,
la 37/2010.
Todas las resoluciones de la SRT, determinan vagamente, sin imponer
obligación expresa ni sanción alguna, quien debía realizar todas las acciones que
implican los “exámenes periódicos” y que hemos detallado con anterioridad. La
excepción fue la Resolución N° 490 del año 2003, que determinaba con precisión y
exactitud que las ART eran las encargadas del relevamiento de los agentes de riesgo.
Fue derogada por la Res. N° 1141 del año siguiente por cuanto (de acuerdo a sus
considerandos) “varias aseguradoras y la asociación empresaria que las agrupa –
U.A.R.T.- aduciendo que esta Superintendencia carece de facultades para imponer el
deber señalado a otros sujetos que los empleadores y que su cumplimiento les
provocaría diversos perjuicios, interpusieron recursos administrativos contra la
Resolución S.R.T. Nº 490/03 y además solicitaron judicialmente, a título de medida
cautelar autónoma, la suspensión de su ejecución”.
La actual N° 37/10 es la que rige los “Exámenes Médicos en Salud”. En sus
cinco apartados del artículo 3 determina un sistema que básicamente consiste en que
el empleador, previo a la finalización anual del “Contrato de Afiliación” o al afiliarse a
una nueva ART, debe relevar los agentes de riesgos que figuran en el decreto N°
658/96 y mencionar a los trabajadores que en cada puesto de trabajo está expuesto a
ellos; debe comunicar este “inventario” a la ART que, en el término de 45 dias debe
comunicarle al empleador los horarios y los centros médicos a los cuales deberán
concurrir los trabajadores a efectuarse los exámenes y prácticas complementarias y,
finalmente, el empleador tiene 90 dias para mandar a sus trabajadores al centro
médico indicado en el horario fijado. Si el empleador no efectúa el relevamiento de los
agentes de riesgo y no menciona al trabajador que se encuentra en ese puesto de
trabajo y, por consiguiente la ART no hace los exámenes médicos, ni toma las
medidas preventivas ni otorga las prestaciones a los trabajadores a los cuales se les
detecta una “Enfermedad Profesional”, nadie es sancionado.
En
“Información
sobre
Seguridad
en
el
Trabajo”
(www.ilo.org/communication) se informan que las proporciones son: 68% de
accidentes de trabajo y 38% de enfermedades profesionales. En Argentina existen, en
el año 2011, sobre 669.088 “siniestros”, solamente 21.980 que lo fueron de
“Enfermedades Profesionales” o sea 3,2%; en el 2012, el 90,6% correspondió a
Accidente de Trabajo (incluído los accidentes de trayecto) y el 3,4% a “Enfermedades
Profesionales”; mientras que en el 2013 los porcentuales fueron del 89,1% y 3,7%
respectivamente.
Si continuamos con el análisis de datos de la SRT, vemos que en el año 2011,
de ese porcentual del 3,2%, solamente fue “detectado” en “Exámenes Periódicos” el
4,9%, o sea la escasísima cantidad de 1.084 casos, mientras que el 25,4% fue
“detectado” en “Consultas en Obra Social”, el 19,7% en “Consulta en Sanatorio,
clínica o consultorio privado” y el 16,9% en “Consulta en Hospital Público”. En el
2012, del total del 3,4% que representaron las “Enfermedades Profesionales”, se
“detectaron” mediante los “Exámenes Periódicos” el 3,7% que significaron 849 casos
de trabajadores; el 22,6% en Obras Sociales, el 20,2% en “Consulta en Sanatorio,
clínica o consultorio privado” y el 18,4% en “Consulta en Hospital Público”.
O sea: 1.084 casos en el año 2011 y 849 en el año 2012 de “Enfermedades
Profesionales detectadas por aplicación del sistema de la Resolución 37/10”, sobre
669.088 siniestros totales en el año 2011 y 661.431 en el año 2012, dá una señal mas
que clara y contundente de que el “Sistema” diseñado, no es para nada eficiente ni
efectivo. Y menos aún teniendo en cuenta los guarismos de la OIT, antes señalados.
Pero nadie ha sido sancionado, o por lo menos, no existen estadísticas
publicadas de empleadores que no han realizado relevamiento de agentes de riesgo y
de trabajadores asignados a ellos y se lo comunicaron a la ART y …. etc, etc, etc..
Esta realidad nos muestra, sin hesitación, que el principal objetivo de la LRT,
no se cumple. Y que el propio “organismo de control” en sus “Anuarios
Estadísticos”, de donde se han extraído los datos mencionados anteriormente, lo
reconoce expresamente.
Agregamos una consideración final acerca de la ineficacia e ineficiencia del
“Sistema”: la Resolución N° 37/10 fue emitida por la SRT con anterioridad al 3 de
setiembre de 2011, fecha en que han comenzado a regir los preceptos de la “Norma
Supra Legal 22.693” que, como analizaremos mas adelante, modifica todo el
andamiaje legal de la 24557, sus modificatorias, decretos y resoluciones que la
complementaban.
La desaparición de la “ley burbuja”.
La pretendida “exclusividad” de la Ley 24.557 y sus modificatorias de
transformarse por si sola en la única ley aplicable a la prevención y reparación de los
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ha sucumbido en forma por
demás estrepitosa.
La Ley N° 26.361, sancionada el 12 de marzo de 2008 y promulgada
parcialmente el 3 de abril del mismo año, que modifica en parte a la Ley N° 24.240 de
“Defensa del Consumidor”, al incorporar el artículo 52 bis, abrió una puerta para que
las ART puedan ser condenadas a pagar “Daños punitivos” o “multa civil” como lo
denomina la ley, cuando por incumplimientos a la legislación vigente, se ocasionan
daños a los trabajadores.
El fundamento es que la relación entre un trabajador que se encuentra en la
nómina de la ART que contrató su empleador, y la propia ART, es una “relación de
consumo” de acuerdo a los artículos 1, 2 y 3 de la ley a los cuales nos remitimos.
Algunos artículos de mi autoría (cfr. “Los trabajadores, la Ley de Defensa del
Consumidor y las ART”. Publicado en Buenos Aires Económico, 11 de agosto de
2010, Suplemento Empleo, contratapa; “El trabajador, el empleador, las ART y la Ley
de Defensa del Consumidor” en Revista de Doctrina Judicial, mayo de 2014, pags. 1 y
sgtes), la tesis doctrinal del Dr. Demetrio Alejandro Chamatrópulos titulada “La
relación de consumo entre el trabajador y la aseguradora de riesgos del trabajo” y las
acertadas y fundadas opiniones intercambiadas con Juan Carlos Lombardi, fueron los
que, en principio, fundamentaron algunas demandas.
El Juzgado de Distrito de 1ra. Inst. en lo Civil, Comercial y Laboral de Rufino,
en autos “SPERTE, JUAN L. c. CNA A.R.T. S.A. s. DEMANDA LABORAL”
Expte. 466/2008, así como en otras sucesivas sentencias, todas ellas firmes y
ejecutoriadas, empezó a sentar jurisprudencia en tal sentido, al afirmar “Sobre tal
plexo fáctico y jurídico considero que el reclamo en cuestión -despojado de ataduras
inconstitucionales- debe asentarse sobre las normas y principios generales que
establece el derecho común sobre responsabilidad ello sin perjuicio de razonar la
posibilidad de encajonar la cuestión desde la órbita de la ley de defensa del
consumidor nº 24.240 y mod. nº 26.361, tema que abordaré marginalmente sin que
ello implique su exclusión y por ende, debe determinarse si se encuentran reunidos en
la presente causa los presupuestos de atribución de responsabilidad previstos por el
ordenamiento legal para los delitos civiles (arts. 1073 y 1074 del CC). … Como
adelanté supra y sin ánimo de ser tedioso en estas consideraciones, tampoco escapa a
mi criterio, que la responsabilidad achacada a la ART resulta también subsumible en el
ámbito de la defensa del consumidor aplicable en la especie a partir del art.65 LDC,
surgiendo nítidamente de autos una relación de consumo entre el actor y la
aseguradora donde aquel debía ser el beneficiario de los servicios brindados por la
ART.
“Los propios dichos de la demandada indefectiblemente nos llevan a razonar del
modo aquí propuesto, al invocar aquella que el trabajador está facultado o debió
denunciar ante la ART el acaecimiento de la enfermedad ocurrida en el trabajo; que
está obligado a concurrir al médico o centro médico que le indique la ART para que se
le otorguen las “prestaciones en especie”, tales como atención médica, farmacológica
y de prácticas complementarias; y que está obligado a concurrir a las comisiones
médicas para determinados actos y puede rechazar ante ellas ciertos actos de las ART.
“Asimismo, tiene derecho a percibir las llamadas “prestaciones dinerarias”, que no
son otra cosa que el salario que le debe pagar la ART y las indemnizaciones
correspondientes si ha sobrevenido una incapacidad del accidente o enfermedad. La
Ley de Defensa del Consumidor 24.240, con su reforma nº 26.361 con claridad
meridiana específica qué tipo de relación existe entre los trabajadores y las ART en su
art.1º cuando define al “consumidor” como “… toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. …” En el artículo 2º define
al “proveedor” en los siguientes términos: “Es la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de
bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está
obligado al cumplimiento de la presente ley. …”
“Y en su artículo 3º define la “relación de consumo”: “Relación de consumo es el
vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario … En caso de duda
sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más
favorable al consumidor”.
“En la especie, la ART comercializa servicios de seguros en forma profesional. Los
trabajadores utilizan estos servicios en forma gratuita, en tanto y en cuanto la totalidad
de las “alícuotas” la abonan los empleadores a las ART, siendo los trabajadores y su
grupo familiar los destinatarios finales de todas las prestaciones que por ley se
encuentran obligadas a otorgar las ART.
“Sobre estas bases legales explícitas es que debe considerarse la relación jurídica
existente entre los trabajadores y las ART, como una “relación de consumo”.
“Y como proveedores, las ART tienen para con los trabajadores conforme lo dice el
art. 1 de la ley 24.557 velar por “la prevención de los riesgos y la reparación de los
daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias”. Y
en su apartado 2º enuncia como “objetivo” de la ley “reducir la siniestralidad laboral a
través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo…” … Como consecuencia
de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a la relación existente entre los
trabajadores y las ART, les son aplicables a éstas lo previsto en su artículo 52 bis, que
introduce en el derecho positivo argentino los denominados “daños punitivos”,
consistentes en sumas de dinero que deben abonar los “proveedores” (las ART) a los
“consumidores” (los trabajadores) cuando se ha producido un daño a su patrimonio, y
ese daño se ha ocasionado por incumplimiento a la ley”.
Las opiniones doctrinarias mencionadas también se complementan
sistémicamente con la Resolución N° 35.614 de la Superintendencia de Seguros de la
Nación del 11 de febrero de 2011 (B.O.21.2.2011), mediante la cual se reglamenta los
artículos 23 y 24 de la Ley N° 20.091, de cumplimiento por parte de las ART (cr. Art.
26, ap. 1 ley 24.557); y con el Decreto N° 2627/2012 de fecha 27 de diciembre de
2012, mediante el cual se aprueba la Estructura Organizativa de Primer Nivel
Operativo de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Dentro de esta estructura
se crea la Subgerencia de Relaciones con la Comunidad, la que tendrá como
Responsabilidad Primaria el “Entender en la relación del Organismo con la
Comunidad y sus instituciones, canalizando y sistematizando, en todos los casos, las
consultas y denuncias provenientes de los usuarios y las organizaciones que los
representan, atendiendo, también, las relaciones con los medios de difusión” y
“Entender en la protección de los derechos de los asegurados, posibilitando el
efectivo conocimiento y ejercicio de los mismos”.
Pero no solamente aparece en escena la Ley de Defensa del Consumidor, con
apoyo doctrinario, jurisprudencial y legislativo de cumplimiento obligatorio por las
ART, sino que otras leyes se encargan de destrozar la “exclusividad” pretendidamente
enarbolada por la Ley N° 24557 y sus modificatorias.
Hace su irrupción en el Derecho Positivo y Vigente de la Argentina, la Ley
26.529, llamada “Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud” que fuera sancionada el 21 de Octubre 2009 y Promulgada
de Hecho el 19 de Noviembre de 2009.
Es mas que lógico, natural y evidente que los trabajadores están incluídos entre
los que tienen “derechos” como pacientes, aunque el importe de la “consulta médica”
o de cualquier prestación médica se los abone la ART que contrató el empleador.
Estos derechos no siempre se reconocen por parte de las ART. Un ejemplo puede ser
cuando un trabajador ejerce el derecho de solicitar la historia clínica al prestador.
Cuando la LRT obliga al trabajador a concurrir a las “Comisiones Médicas” si está en
desacuerdo con lo que dictaminó la ART sobre su enfermedad, no tiene en cuenta el
derecho a una “segunda opinión médica” que tiene un “paciente”, aunque sea
trabajador.
En fallo reciente (21 de julio de este año), la Sala en lo Laboral y Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, en autos
“Albarracín Ramón Armando vs. Mapfre S.A. Art s/ Amparo” dice que “El actor
demanda acceso a información médica de la que es titular, que fue registrada por
profesionales al servicio de la demandada y cuyos asientos se encuentran bajo custodia
de la empresa de riesgos del trabajo a la que está afiliado. … Por lo demás, no puede
perderse de vista que la Ley de Derechos del Paciente vino a zanjar una vieja disputa
doctrinaria y jurisprudencial relativa a quién ostentaba el carácter de propietario o
depositario de la historia clínica y los problemas derivados de esta concepción.
Dejando de lado una inveterada clasificación proveniente del derecho de dominio de
cuño civilista, la ley pasó evaluar los conflictos y los intereses que confluyen alrededor
de la historia clínica en clave bioética, y –dado que se trata de información
perteneciente al propio paciente, que registra parte de sus datos biográficos y de su
historia personal– se pronunció por calificar al paciente como “titular de la historia
clínica” (art. 14, Ley 26.529)…. Se trata de hacer efectivo un derecho consagrado a
nivel nacional por una ley del Congreso mediante la cual se indicó como pauta
reguladora del ejercicio jurisdiccional del mismo al proceso que, típicamente, permite
acceder a información personal de un sujeto; tal, el caso del habeas data. …”. La
Corte ordenó “Hacer lugar al recurso de casación interpuesto, por la actora, contra la
sentencia Nº 249 de la Excma. Cámara del Trabajo Sala II de fecha 20-11-2013 (fs.
53/54) y, en consecuencia, CASAR dicho pronunciamiento, dejándolo íntegramente
sin efecto, en base a la doctrina legal enunciada en los considerandos”.
No sólo la “Historia Clínica” que debe realizar la ART de acuerdo a los
preceptos de los artículos 12 a 21 de la ley es un derecho, sino que en el artículo 2 de
la ley, se enumeran como “derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o
los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector
de que se trate, los siguientes: a) Asistencia; b) Trato digno y respetuoso; c) Intimidad;
d) Confidencialidad; e) Autonomía de la voluntad (que le otorga derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa); f) Información Sanitaria y g) Interconsulta Médica.
Si se lee detenidamente el inciso g) antes mencionado (El paciente tiene
derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda
opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de
salud) el trabajador puede elegir que la “segunda opinión sobre su diagnóstico,
pronóstico o tratamiento” le sea dado por un profesional médico que él libremente
elija, o una “Comisión Médica”, mientras que el sistema instituído por la LRT obliga a
que esa “segunda opinión”, sea emitida exclusivamente por la Comisión Médica.
La Superintendencia de Riesgos del Trabajo, ha aceptado que la Ley N° 26.529,
también es de aplicación en casos de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales. Y no solamente ha aceptado la existencia de la mencionada ley, sino
también de dos mas, en estos términos: “Difundir que las prestaciones médicas
otorgadas por la ART y/o empleador autoasegurado, se encuentran alcanzadas por la
Ley 26.529 sobre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e
Instituciones de la Salud (historia clínica y consentimiento informado), la Ley 24.901
del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor
de las Personas con Discapacidad y la Ley 27.044 que otorga jerarquía constitucional a
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (ver al respecto
“II ESTRATEGIA ARGENTINA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL
TRABAJO 2015 – 2019. OBJETIVO 13. Mejorar las prestaciones médicas y la
gestión ante Comisiones Médicas. Acciones”).
Pese a este reconocimiento de la SRT, en un documento propio donde se
enumeran “Estrategias Argentinas de Salud y Seguridad en el Trabajo” (que no es
poca cosa), en las Resoluciones Nros. 179 y 180 de este año 2015, no se mencionan ni
se cumple con nada de lo que dicen las leyes de las cuales hay que difundir que las
prestaciones médicas por la ART se deben regir por ellas (cfr. mi artículo “Dos
Resoluciones inconstitucionales de la SRT y la “Industria del Juicio”, publicado en
“Grupo 14 bis” en fecha 4 marzo 2015).
La Resolución N° 179/2015 aprueba “el procedimiento para verificar los
requisitos necesarios para iniciar un trámite ante las Comisiones Médicas y la
Comisión Médica Central, cuando la presentación realizada deba ser encuadrada
dentro de los siguientes motivos: "Silencio de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo
(A.R.T.) o del Empleador Autoasegurado (E.A.)", "Divergencia en las prestaciones",
"Divergencia en el Alta Médica", "Reingreso a tratamiento", "Divergencia en la
determinación de la incapacidad", "Divergencia en la transitoriedad", "Rechazo de la
denuncia de la contingencia", "Determinación de la incapacidad laboral", "Rechazo de
Enfermedad no Listada" y "Abandono de tratamiento. Artículo 20 de la Ley N°
24.557".
La Resolución N° 180/2015, establece los parámetros médicos para calificar
“como Caso Crónico del cual —como consecuencia de un accidente de trabajo o
enfermedad profesional y/o complicaciones de las lesiones o su evolución— resulten
secuelas físicas, psíquicas, viscerales o sensoriales permanentes que requieran del
otorgamiento de prestaciones en especie de mantenimiento en forma vitalicia. Ello,
luego de la atención en agudo del paciente ya sea durante o al momento de
finalización del proceso de rehabilitación”.
En mérito a la coherencia que deben tener las acciones de los entes que
controlan a sociedades que prestan asistencia médica a 915.447 empleadores
asegurados y 9.603.613 trabajadores cubiertos por el sistema, deberían: o cambiar la
“Estrategia” o cumplir con lo que ellos mismos planifican. (Los datos expuestos
corresponden al mes de mayo de 2015 obtenidos del Boletín Mensual de Cobertura y
Financiamiento del Sistema de Riesgos del Trabajo).
Dejé para lo último en este acápite, el análisis de dos normas “supra legales”:
las Nros. 26.693 y 26.694.
Por la Norma Supra legal N° 26.693 (se puede leer mi fundamentación acerca
de la “supralegalidad” de la norma en “La necesaria adecuación del sistema de
“Enfermedades Profesionales” a la legislación en vigencia”, en microjuris.com el 16
de julio de 2015.Citar: "MJD7324") fué sancionada el 27 de julio de 2011, promulgada
de hecho el 24 de agosto y publicada en el BORA el 26 de agosto del mismo año. De
acuerdo al artículo 2 del Código Civil, rige en todo el país desde el día 3 de setiembre
de 2011. Por ella, se ratifica “el Convenio 155 de la Organización Internacional del
Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 22 de junio de
1981 y el Protocolo de 2002 relativo al convenio sobre seguridad y salud de los
trabajadores, adoptado el 20 de junio de 2002, en Ginebra, Confederación Suiza,
cuyas copias autenticadas forman parte de la ley.”
En el “Protocolo de 2002” se define lo que OIT y el Estado Argentino
considera que “el término accidente del trabajo designa los accidentes ocurridos en
el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones mortales o no
mortales”, que una “Enfermedad Profesional” es: "toda enfermedad contraída por
la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral" y que “el término
accidente de trayecto designa los accidentes que causen la muerte o produzcan
lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y: i) la
residencia principal o secundaria del trabajador; ii) el lugar en el que el trabajador suele
tomar sus comidas; o iii) el lugar en el que el trabajador suele cobrar su remuneración”
(ver al respecto artículo 1 del Protocolo).
El “Convenio” a su vez, define lo que debe considerarse para la legislación
argentina como “lugar de trabajo”: "la expresión lugar de trabajo abarca todos los
sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde tienen que acudir por razón
de su trabajo, y que se hallan bajo el control directo o indirecto del empleador".
También se define en el Convenio (y en la legislación argentina) como “salud”: “el
término salud, en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de
afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que
afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el
trabajo”
Estas cinco definiciones incorporadas al Derecho Positivo y Vigente, con
“status supra legal”, o sea por sobre las leyes (incluída la 24.557), modifican
sustancialmente las definiciones del artículo 6 de la Ley N° 24.557.
Por ello, si se ha modificado lo que se considera como “accidente de trabajo”;
“accidente de trayecto”, “enfermedades profesionales” y “lugar de trabajo”, se torna
obvio que se debe consensuar una nueva ley que regule las relaciones y los actores
sociales involucrados en un nuevo sistema, en un todo con lo establecido en el
Convenio 187 de la OIT, aprobado por la norma supra legal N° 26.694, el que en su
artículo 4, apartado 1 dice que “Todo Miembro deberá establecer, mantener y
desarrollar de forma progresiva, y reexaminar periódicamente, un sistema nacional de
seguridad y salud en el trabajo, en consulta con las organizaciones más representativas
de empleadores y de trabajadores”. Este texto, obviamente, también es parte
integrante de la legislación positiva y vigente argentina.
Es hora de “reexaminar” el sistema nacional de seguridad y salud en el trabajo.
La presunta “litigiosidad” o “industria del juicio”.
La expresión “ríos de tinta” para expresar todo lo que se ha escrito con relación
a un tema, cualquiera sea el mismo, ha quedado en extremo ridiculizada con todo lo
que se ha escrito acerca de la litigiosidad que existe en el Sistema de Riesgos del
Trabajo instituído por la Ley N° 24.557 y sus modificatorias, y aún mucho antes de la
aprobación de la misma.
Antes de comenzar a hablar concretamente del tema, es necesario hacer una
aclaración importante para que se pueda entender algo mas de toda “la problemática”
de la judicialización que existe en la “industria del seguro”, incluída el sistema de
“Riesgos del trabajo”.
El “sistema asegurador”, entendido como actor social, es uno de los mas
activos partícipes en los Tribunales del país y, por lo que es de mi conocimiento
directo, lo era en Francia hasta el año 1985, cuando se sanciona lo que se conoce
como “Ley Badinter” a la que me referiré específicamente mas adelante.
Esto es tan así, que en la Provincia de Santa Fe, existen los llamados
“Tribunales Colegiados de Responsabilidad Extracontractual” (3 en la Ciudad de
Rosario y 2 en la ciudad de Santa Fe). Mas del 95% de sus causas son originadas en
accidentes de tránsito donde están involucradas las compañías de seguro.
Recientemente el Colegio de Abogados de Rosario expresó su preocupación por
cuanto los tres Tribunales de la Ciudad se encuentran “saturados” de trabajo,
solicitando la creación de nuevos Tribunales. La pretendida “salida de la saturación”
es normal y habitual que sea acompañada con pedidos de creación de nuevos
Tribunales, por lo menos en la Provincia de Santa Fe.
Yendo ahora si, al tema específico de los “Riesgos del Trabajo”, años ha que se
menciona a la “Industria del juicio” como excusa para modificar una ley. Ha pasado
con la sanción de la Ley N° 24.557 y durante la vigencia de la misma, con la sanción
de decretos y resoluciones. Integrantes del Congreso de la Nación, el Poder Ejecutivo
de la Nación, Ministros de la Nación, funcionarios como el Superintendente de
Riesgos del Trabajo y especialmente dirigentes empresariales (anque algunos colegas
que representan intereses empresariales y asegurativos) han fustigado fuertemente a
los abogados de los trabajadores como los generadores de procesos judiciales que
terminan por exterminar los sistemas de seguros de accidentes de trabajo desde 1970
en adelante, sin mencionar algún espurio destino de las indemnizaciones de los
trabajadores, los que serían llevados a los estrados judiciales como rebaños de tiernas
ovejas conducidos por eficientes perros guías con destino a frigoríficos faenadores.
Podríamos clasificar, básicamente, dos “especies” de juicios derivados de los
infortunios del trabajo. Los que refieren a “accidentes de trabajo” y los que refieren a
“enfermedades profesionales o del trabajo”.
Los de “accidentes de trabajo” se relacionan con aspectos monetarios, en tanto
y en cuanto no es normal que se alegue la “inexistencia” de un accidente de trabajo. Se
trata de juicios donde el aspecto económico del resarcimiento está en juego bien sea
por aplicaciones de leyes que regulan “la tarifa” o por reclamos de indemnizaciones
“civiles” y por “daños punitivos”. La relación de causalidad y su prueba es elemento
primordial en estos procesos. La inacción de las ART en materia preventiva es
presencia casi permanente en estos procesos.
Los relacionados con “enfermedades profesionales” o derivados del trabajo,
son mas “complejos”, porque es el trabajador quien debe probar los “elementos” que
constituyen el reclamo: la enfermedad, los “factores de riesgo”, la exposición a los
mismos y finalmente, los daños para que pueda ser cuantificado el reclamo. A las ART
les basta con “rechazar la patología como derivada del trabajo y calificar la misma
como inculpable debiendo dirigirse a su Obra Social”.
Las ART deben cumplir una serie de requisitos para “rechazar” legalmente una
denuncia por “enfermedad profesional”. Ellos se encuentran en la Resolución 1068
del año 2011 y mas recientemente en la Resolución SRT N° 179/15 en vigencia desde
el 1 de marzo del corriente año 2015. Dice al respecto el artículo 8: “b) Para el caso de
una enfermedad profesional, cuando la A.R.T./E.A. haya basado sus argumentos en
los siguientes requisitos: 1) Examen médico del damnificado o declaración de
imposibilidad de realizarlo por causas atribuibles al trabajador debidamente
acreditadas. 2) Estudios complementarios realizados por la A.R.T./E.A. o aportados
por el trabajador. 3) Relevamiento de Agentes de Riesgo (R.A.R.) y nómina de
personal expuesto declarado por el empleador al momento de la celebración o
renovación del contrato de afiliación o declaración de la A.R.T./E.A. del
incumplimiento de la realización del mismo por parte del empleador.
4) Cualquier otro estudio vinculado a los factores de riesgo imperantes en el lugar de
trabajo, en caso de poseerlos. 5) Resultado de exámenes médicos de salud realizados
al trabajador, en caso de corresponder. 6) Inasistencia del damnificado a la citación
realizada por la A.R.T./E.A. acreditándose en forma fehaciente. En los casos en que
habiéndose realizado el examen médico y se constatara la inexistencia de la patología
denunciada, no será necesaria la presentación del relevamiento de agentes de riesgo o
estudios vinculados a los factores de riesgo imperantes en el lugar de trabajo. Los
requisitos mencionados en los incisos a) y b) no serán de aplicación en los casos en
que el rechazo encuentre fundamento en la falta de cobertura, prescripción, dolo del
trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo”.
Galeno ART SA, Prevención ART SA y Provincia ART SA, en casos
profesionales que atiendo y cuyas constancias pongo a disposición de las autoridades
de la SRT que las soliciten, han rechazado denuncias de enfermedades profesionales
solamente con uno o dos de los requisitos mencionados en el artículo 8 inc b) que he
transcripto, mientras que, tal como se aprecia en su redacción, la resolución habla de
“los siguientes requisitos”, y no de “algunos de los siguientes requisitos”.
Ante esta realidad: donde acude un trabajador: a las inconstitucionales
“Comisiones Médicas”, o a los Tribunales de Justicia ???. Acude, donde pierde menos
tiempo en la tramitación de su reclamo, y acudir a las Comisiones Médicas, lo único
que hace, es retrasar el tiempo de cobro de una indemnización derivada de una
enfermedad del trabajo. El razonamiento es por demás de sencillo: en las “Comisiones
Médicas” deberá probar lo mismo que en los Tribunales, pero sin asistencia letrada ni
médica (esto se mitiga, en parte, con la sanción del Decreto 1475/15).
Y en este punto es donde se “paraliza” todo razonamiento acerca de la
“litigiosidad excesiva”, pasándose, directamente, sin escalas y sin fundamento alguno,
a endilgar a los Profesionales del Derecho, la creación y el mantenimiento de la
“industria del juicio” o “la inaceptable litigiosidad” del sistema.
No se menciona, ni se tiene en cuenta, ni se publican datos fiables o estadísticas
(si es que las hay) acerca de todos o algunos de los siguientes puntos: 1. Cantidad de
“denuncias” de enfermedades profesionales son rechazadas por las ART sin cumplir
con los requisitos del actual art. 8 inc. b) de la Resolución 179/15; 2. Cantidad de esos
“rechazos ilegales” que se tramitan en Comisiones Médicas; en los Tribunales y
aquellos que no se reclaman nunca; 3. Cantidad de “rechazos” que son revertidos en
las Comisiones Médicas y en los Tribunales, se declaran como “Enfermedades
Profesionales” y son abonadas por las ART; 4. De estos últimos: cantidad de reclamos
de la “indemnización tarifada de la ley” y de “la indemnización civil o reparación
integral”.
Con estos “números”, los que nunca se han hecho público (si es que la SRT, la
UIA, UART u otra organización empresarial lleva tales estadísticas), se puede
determinar la “litigiosidad real del sistema”, y si la misma es “poca”, “acotada”,
“excesiva”, “preocupante”, “vergonzosa” o el calificativo que merezca de acuerdo a
cada actor social, pero que resulte de números ciertos, verificables y expedidos por
órganos diferentes: la propia SRT; las Comisiones Médicas y los Juzgados y Tribunales
de Apelación de la Justicia.
Aún en la existencia de tales números fiables, existen posibilidades ciertas de
que los trabajadores no lleguen siquiera a las Comisiones Médicas y menos aún al
Estudio de un Abogado. Es una sencilla presunción que favorezca al trabajador que la
puede expedir la SRT. Es mas: puede ser agregada al inciso b) del artículo 8 de la
Resolución 179/15. Tendría que decir (por ejemplo): “Hasta tanto la ART o el
empleador presente a las Comisiones Médicas o al Juzgado donde se inicie la acción
por parte de los trabajadores o sus derecho habientes las constancias solicitadas en los
incisos anteriores, la ART deberá otorgar las prestaciones en especie y dinerarias, sin
perjuicio de la acción de repetición de quien corresponda su responsabilidad en la
inexistencia de alguno de ellos”.
Pero suponiendo que esta presunción pueda ocasionar el quiebre del sistema
asegurador, de los empleadores y hasta del mismo Estado, puede haber otro intento
de solución. Hablamos anteriormente de la “Ley Badinter” que se aprobara en Francia
en el mes de junio de 1985. “Entre los aspectos originales de la nueva ley, sobresale
un papel del asegurador mucho más activo y una complementación de la
responsabilidad civil con el seguro. Debe formular una oferta seria al damnificado
y debe tomar la iniciativa de hacerlo bajo penalidades establecidas en la misma
ley. Además la víctima está mucho más protegida, porque la jurisprudencia francesa
se había tornado un poco estricta con algunos comportamientos de los peatones
privándolos de indemnización” (Introducción a la Responsabilidad Civil – Dr.
Edgardo López Herrera INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS. 2.2. El
sistema francés”; disponible en una simple PC al 7 de agosto de 2015 en la página web
http://www.derecho.unt.edu.ar/publicaciones/Introdresponsabilidadcivil.pdf) (lo que
ha sido remarcado en letra negrita me pertenece y no se encuentra en el original).
La aplicación de la conocida como “Ley Badinter” produjo la creación del
IRETIJ, quien fue asesorado por el similar “Instituto para la Documentación Jurídica”
con sede en Florencia (Italia) en su momento dirigido por el argentino Antonio
Martino, diagramaron y llevaron a cabo los trabajos de investigación y desarrollo de
las bases de datos informáticas necesarias para que la “oferta razonable” de las
aseguradoras se adecúe a las sentencias de casos donde se reclamase los mismos
rubros por personas con similares características de edad, profesión y de familia. Las
sanciones para las aseguradoras, que implican hasta la duplicación del monto de
condena si la “oferta razonable” era inferior a un 15% del monto de sentencia, hizo
que los procesos judiciales por reclamo de daños sufridos, sean insignificantes.
Obviamente, la “presunción”, o una Resolución de la SSN, decreto del Poder
Ejecutivo o Ley Nacional con mecanismo disuasorio dirigido a los aseguradores, se
llevaría a cabo cuando la realidad de las estadísticas, u otras similares de las que
resulten los mismos datos finales, indiquen que realmente, existe una desproporción
real entre los datos que se expresan anteriormente.
Sin embargo, la realidad nos muestra que la “excesiva litigiosidad” del sistema o
la “industria del juicio”, no existe mas que en las intenciones de perjudicar a los
trabajadores por parte de quienes las invocan. Y si realmente existen los números que
se mencionan anteriormente, que se exhiban públicamente y se abra un debate
público. Y que también se incluya en el debate, los procesos judiciales por reclamos de
daños provenientes de siniestros de automotores.
El nuevo Código Civil y Comercial.
La última realidad que analizo para poder opinar con certeza que la Ley N°
24.557 ha terminado su “vida útil” y debe ser consensuado un nuevo sistema
preventivo y de reparación de los riesgos del trabajo, es el nuevo Código Civil y
Comercial que ha entrado en vigencia el 1° de agosto de este año. No es mi intención
desentrañar todos los institutos del mismo, sino que solamente enunciaré los que a mi
criterio implican contradicciones claras, concretas y terminantes para con la actual
“Ley de Riesgos del Trabajo” y sus modificatorias.
ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
Clara, terminante y expresamente la Ley N° 24.557 y sus modificatorias deja de
ser “exclusiva y excluyente” en la prevención y reparación de los accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales.
El Título III del Libro Tercero “Derechos Personales”, Contratos de consumo,
que abarca desde el artículo 1092 al 1122 (ambos inclusive) dá al “Contrato de
Consumo” y a la “Relación de consumo”, una triple jerarquía: fundamento
constitucional (art. 42 de la CN); legal (ley 24.240 y sus modificatorias) y de fondo al
ser incluída dentro del Código Civil.
Como dije anteriormente, el apoyo jurisdiccional, doctrinario y de legislación
inferior, consolidan la realidad de la “relación de consumo” existente entre un
trabajador y la Aseguradora de Riesgos del Trabajo del empleador, con la posibilidad
cierta y concreta de reclamar “daños punitivos” (o “multa civil” al decir del artículo 52
bis de la ley) de la ART, independientemente de cualquier otra indemnización
proveniente de cualquier otro régimen.
El “TITULO V, Otras fuentes de las obligaciones, CAPITULO 1,
Responsabilidad civil”, trae una verdadera innovación en la materia, cual es el “Deber
de prevención del daño”, tal como reza el artículo 1710, que es acompañado de la
“acción preventiva” que “procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”.
Esta acción, claramente, puede ser ejercida por un trabajador al que la ART le
ha “rechazado” una denuncia de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional sin
cumplimentar los requisitos exigidos por la Resolución 179/2015 de la SRT, obviando
sin mas, el trámite ante la “Comisión Médica”. En la realidad, puede considerarse
como el “remedio legislativo” que la CSJN recetó en “Castillo” y fallos similares para
paliar la inconstitucionalidad de la LRT.
En cuanto a la prueba y la carga de la misma, el principio que emana del
artículo 1734 (“Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de
atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”) se atenúa
con las “Facultades judiciales” que confiere el artículo 1735 que otorga al Juez el
poder de “distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportarla”, y si lo considera conveniente “comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa”. Se consagra legislativamente, la teoría de la
“carga dinámica de las pruebas”, con lo cual el Juez actuante podrá obligar a la ART a
exhibir todos los documentos que pruebe su accionar en materia de prevención.
ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa
para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas
de prevención.
Se incorpora al derecho positivo el daño ocasionado por las “actividades
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización” lo que favorece la caracterización para los accidentes
de trabajo y evita pruebas innecesarias.
Remisión al comienzo.
Considero que estos acotados “fundamentos”, acompañados de la mejora y
nuevos argumentos que se puedan agregar con opiniones en tal sentido, justifican las
“Conclusiones” que se expresan al comienzo y a las que me remito.
San Martín de los Andes, 10 de agosto de 2015.
Eduardo L. Mezio
[email protected]
Bibliografía consultada.
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la Corte Federal”.
Gialdino Rolando E. La Ley día 22.5.2012
“Propuestas para una reforma legislativa del régimen de infortunios laborales”.
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7 de octubre de 2011.
LA OPCIÓN EXCLUYENTE DE LA LEY 26.773 Y EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, por
Rolando E. Gialdino 
“Ley de riesgos del trabajo (LRT): Siniestros no cubiertos por el sistema versus
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Adriana Edit Séneca.
Horacio Schick. INFORME LABORAL Nº 14 (Junio 2010). Registro de Actuaciones
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Tesis:
“LA RELACIÓN DE CONSUMO ENTRE EL TRABAJADOR Y LA
ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO”.
Alumno: Demetrio Alejandro CHAMATROPULOS
Directora: Dra. Estela Milagros FERREIRÓS
Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF)
Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales.
AÑO 2013
Reformas Legislativas. Compendio de doctrinas. Responsabilidad civil. Aspectos
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Roberto Antonio Vázquez Ferreyra. id Infojús: NV 12237
II ESTRATEGIA ARGENTINA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO
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Manuel Luque Parra. Catedrático acreditado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
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[email protected]. ISBN: 84-695-6659-8
La salud y seguridad de los trabajadores en el derecho internacional y su aplicación en
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Mg. Claudio San Juan
Los cánceres profesionales. Una plaga social ignorada con demasiada frecuencia
Marie-Anne Mengeot, con la colaboración de Tony Musu y Laurent Vogel. Rafael
Gadea Merino (Capítulo «El cáncer laboral en España»)
Edita: Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud (ISTAS). Depósito legal: M53726-2007
¿Que son las condiciones y medio ambiente de trabajo? Propuesta de una perspectiva.
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El rendimiento de la prevención: Cálculo de los costos y beneficios de las inversiones
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Adrian Federico Ambroggio
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Argentina ratifica dos convenios relevantes
Claudio San Juan
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Los enigmas de la relación de causalidad.
Marcelo Lopez Mesa
Eldial.com DC 1C60 Publicado el 19 de marzo de 2014
Los topes indemnizatorios a la luz de los derechos humanos fundamentales.
Por María Paula Lozano y Mónica Quispe
Publicado en “Grupo 14 bis” el 1 de noviembre de 2011
Una Nueva era de Justicia Social.
Memoria del Director General.
Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª Reunión, 2011.
Breve apunte sobre las obligaciones de medios y de resultado en el Código Civil y
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Roberto Vazquez Ferreyra
Eldial.com DC1F12 Publicado el 29/05/2015
Obligatoriedad de los precedentes en el sistema argentino.
Por Lorena A. Vega y Gustavo J. Vega
Infojus NV 11438
Estudio general relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981
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Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra
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Resumen Informe anual 2014.
Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo.
Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, 2015
ISBN: 978-92-9240-668-4
ISSN: 1977-2408
doi: 10.2802/01708
La protección penal de la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores.
Por María Angeles García García
Doctora en Derecho y Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial de Guadalajara
Diario La Ley, 2000, Ref.º D-112, Tomo 3
El daño al proyecto de vida del trabajador en los fallos de la Corte.
Autor: Depetris, Eduardo A.
Publicado en: Doctrina Judicial 28/09/2011.
Los jueces y la reparación del “daño al proyecto de vida”.
Carlos Fernández Sessarego (1)
Infojus NV 11049 22 de Abril de 2015.