Resumen LIBRO Rodriguez Saiach

LECCIÓN 1
EL DERECHO PROCESAL
CONTENIDO. El contenido del proceso se resume en la finalidad. El proceso debe tender a garantizar la defensa del
ciudadano.
El contenido del derecho procesal es muy fácil de entender. Deben examinarse previamente los conceptos
fundamentales de relación procesal, jurisdicción, acción y proceso, la Constitución de la Nación y las fuentes del
derecho procesal civil. Luego se han de examinar los procesos de conocimiento (las diligencias preparatorias, la
demanda, el traslado de la demanda, la contestación a la demanda, la prueba, los alegatos y la sentencia), los
recursos (tanto ordinario como extraordinario), las quejas, el procedimiento en segunda instancia, los juicios sumario
y sumarísimo, las ejecuciones, los procesos especiales y el juicio sucesorio y los procesos arbitrales.
CARACTERES del derecho procesal.
•
Es un derecho de forma, que contiene las normas destinadas a la aplicación del derecho de fondo, con
garantía de defensa en juicio.
•
Tiene raigambre constitucional.
•
Las normas instrumentales contienen derechos, deberes y cargas que regulan la relación procesal, su avance
y finiquito.
•
Las normas procesales deben tener elasticidad a los fines de comprender aún las situaciones no previstas.
•
Debe ser un derecho garantista. Su finalidad debe ser la defensa de los derechos fundamentales del hombre.
FUENTES del derecho procesal.
1. La Constitución Nacional como primera fuente.
2. Incorporación constitucional de los tratados, con igual jerarquía que la Constitución.
3. Los códigos procesales locales.
4. La jurisprudencia como fuente de derecho.
5. La doctrina.
6. La costumbre.
USO Y METODOLOGÍA DEL CÓDIGO PROCESAL.
Primero, aparecen las normas de competencia, de recusación y excusación, deberes y facultades de los jueces,
secretarios y oficiales primeros; luego, los conceptos fundamentales, como el de partes (título II). Luego se analizan
los actos procesales, como actuaciones, escritos, expedientes, notificaciones, plazos y nulidad (título III). En el título
IV, como contingencias generales, se tratan los incidentes, acumulación de procesos, medidas cautelares y recursos.
En el título V están los modos anormales de terminación del proceso.
En el libro II se trata de los dos procesos de conocimiento (ordinario y sumarísimo).
En el libro III se trata de las ejecuciones: ejecución de sentencia, juicio ejecutivo y ejecuciones especiales.
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En el libro IV están los procesos especiales como los interdictos, procesos de declaración de incapacidad, alimentos,
rendición de cuentas, mensura y deslinde, división de cosas comunes y desalojo.
En el libro V se trata del proceso sucesorio.
En le libro VI se trata del proceso arbitral.
En el último libro, el VII, se trata de los procesos voluntarios, como la autorización para contraer matrimonio, la
tutela y curatela, entre otros.
SÍNTESIS. Las leyes procesales son siempre de aplicación inmediata, es decir, a los procesos pendientes. Son normas
“medio” o puramente instrumentales. Se aplican desde su vigencia aun a las consecuencias de contratos y relaciones
jurídicas o situaciones jurídicas existentes. Afecta los efectos no cumplidos de los contratos, por ejemplo. Sin
embargo, no ataca su nacimiento ni las consecuencias ya cumplidas sobre las que ha habido consumo jurídico.
Por su naturaleza, las normas procesales son de aplicación inmediata, es decir, a los procesos pendientes. Sin
embargo, hay un principio procesal que no puede ser afectado es el de preclusión. Si la etapa procesal ha sido
consumada no es posible aplicar la nueva ley procesal a la misma, salvo cuando expresamente se disponga esa
consecuencia.
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LECCIÓN 2
LA ACCIÓN Y LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL
El derecho procesal se cimenta en tres pilares fundamentales: acción, jurisdicción y proceso.
CONCEPTO DE ACCIÓN. Es un concepto teórico y es lo que brinda autonomía al derecho procesal moderno. Accionar
es modificar la realidad, es obrar sobre ella para modificarla. El concepto jurídico de acción, como ser un derecho a…
es una posibilidad de… es también un impulso (la mano que arroja la piedra), que no puede confundirse con lo que
es impulsado (la piedra), es la posibilidad de empezar a impulsar un proceso para que nuestro derecho subjetivo sea
reconocido.
Chiovenda: “la acción es un derecho potestativo, de naturaleza pública y privada a la vez, por el cual un ciudadano
persigue que el derecho objetivo actúe en su favor, por estar incluido en ese derecho (tener un derecho subjetivo).”
Es un derecho potestativo, porque depende de mi voluntad, dominio y no es una obligación, es voluntario.
Es público, porque el Estado debe garantizar el acceso irrestricto a la justicia (artículos 18 y 43 de la Constitución
Nacional).
Es privado también, porque depende de mi voluntad (potestad) y soy libre de accionar o de no hacerlo.
La finalidad que persigue mi acción es que el derecho objetivo actúe en mi favor y que establezca, por decisión, que
tengo razón y se me brinde el bien de la vida que es consecuencia o efecto de los hechos que invoqué. Es decir,
cuando se inicia una acción, el peticionario está tratando de que el derecho positivo (objetivo) actúe en su favor,
porque la norma contempla lo que este peticionario pretende.
El derecho objetivo son las normas positivas (código civil y comercial, código penal, ley de contrato de trabajo, los
tratados). Estos códigos son dictados por la Nación.
En síntesis, la acción es el primer pilar del derecho procesal y significa la posibilidad de ocurrir a la justicia para que
solucione mi conflicto, haciendo actuar el derecho objetivo en mi favor.
ELEMENTOS DE LA ACCIÓN. El derecho de accionar consta de tres elementos que se materializan con su ejercicio, a
través de la pretensión incoada dentro de una relación jurídica procesal, y que son sujetos o legitimados o titulares,
objeto o pretensión y causa o fundamento jurídico.
Al iniciarse una relación jurídica procesal, están ínsitos estos elementos que se corresponden con el derecho que
asumimos tener y que queremos tengan, al finalizar el proceso, el resultado deseado, es decir, una sentencia que
nos dé la razón.
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Titularidad de la acción. En una acción se distinguen un legitimado activo / legitimados activos, que son los
que tienen (pretenden, pero cuando se verifica la condición e la sentencia favorable, lo tienen) un derecho
subjetivo en su favor; un legitimado / legitimados pasivos, que son los que sufren esa exigencia de un
derecho favorable. Los titulares o legitimados deben ser acreditados en el proceso y, si esto no es
demostrado, la acción debe ser rechazada por falta de legitimación o de titularidad.
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Objeto. Es la pretensión, lo que se pretende, el bien de la vida al que aspiramos.
•
La causa. Es el fundamento jurídico, la norma o normas que sustentan nuestro reclamo.
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Los elementos deben ser probados dentro de un proceso y, si no se llegara a hacerlo, la demanda no prospera.
Cuando iniciamos un proceso, estos elementos no están determinados, pero la Constitución y los códigos procesales,
dictados por las provincias en consonancia con la Carta Magna, permiten iniciar el proceso, conformando la relación
procesal, sin acreditar al principio que tenemos un derecho. La sola invocación de tener un derecho nos permite
accionar. Y en esa relación procesal, seremos partes, es decir, parciales.
RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL. No importa qué vinculación hayan tenido las partes, ya sea jurídica, económica o
afectiva, pero cuando alguien decide iniciar una demanda contra otro, está iniciando una relación procesal.
La relación procesal no es bilateral como se supone, sino que es un triángulo porque interviene el juez. Es este quien
debe proveer a las demandas por lo que la relación procesal es jurídica, autónoma, compleja y pertenece al derecho
público. Es jurídica porque en la relación las partes hacen valer sus derechos. Es autónoma en cuento tiene vida
propia. Es compleja, pues contiene más de un derecho y una obligación, aunque este complejo de derechos y
obligaciones tiene una unidad de fin. Es de derecho público, porque pertenece a una actividad reglada por ese
derecho.
La relación jurídica procesal tiene un principio (su constitución con la demanda), una vida y un fin. Esa relación es
independiente de la acción cuyo poder le dio vida.
Se han de examinar los presupuestos procesales para que pueda válidamente constituirse una relación procesal. Así,
un juez competente, partes capaces e inexistencia de otro juicio (competencia, personería y litispendencia).
Pero si las partes se vinculan en una relación procesal es porque existe algo más: una relación jurídica sustancial que
subyace o es el fondo de la relación procesal. Toda relación procesal presupone que existe una relación sustancial,
aunque la demostración de la inexistencia de la misma o de los elementos fundamentales hace que la demanda deba
ser rechazada.
La discordancia entre la relación procesal y la substancial genera lo que, en el derecho procesal, se denomina falta
de acción o falta de legitimación para obrar pasiva o activa.
En síntesis, la relación jurídica procesal es lo que le da vida y autonomía propia al derecho procesal, que no es un
mero derecho formal.
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LECCIÓN 3
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
JURISDICCIÓN. Es la facultad que tienen los jueces de decir el derecho.
La función jurisdiccional judicial es la potestad soberana de administrar justicia por medio de los órganos judiciales.
Consiste en la actuación de la ley mediante la substitución o subrogación por la actividad de órganos públicos (los
jueces) a la actividad de los particulares, a los fines de solucionar conflictos, ya sea afirmando la existencia de una
voluntad de la ley, ya poniéndola posteriormente en práctica.
La jurisdicción voluntaria importa la existencia de órganos jurisdiccionales con facultades administrativas. Por
ejemplo, en la tutela no hay, en principio, contienda sino que tiene como fin proteger a un incapaz. En los juicios
sucesorios no hay contienda, en principio. El abogado es el único capacitado para entender cuando se planteen
cuestiones jurídicas.
CONCEPTO DE COMPETENCIA. La competencia es el límite de la jurisdicción. Es la parcela dentro de la cual cada juez
administra la función jurisdiccional que le encarga el Estado.
PRORROGABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD. La competencia es, en principio, improrrogable, pues en ella está
interesado el orden público.
La única competencia prorrogable es la territorial, si solamente están en juego intereses económicos (patrimoniales).
La prórroga se hace contractualmente mediante la inserción de una cláusula de competencia. Esta cláusula se
denomina jurídicamente convenio de foro prorrogado.
También puede haber prórroga tácita, cuando el actor inicia la demanda en otra jurisdicción territorial y el
demandado, cuando contesta la demanda, no opone la excepción de incompetencia.
No puede prorrogarse, en cambio, la competencia en que esté interesado el orden público.
El artículo 1 del CPCCN estableció la posibilidad de prórroga en favor de jueces y árbitros extranjeros salvo que ello
esté prohibido o la cuestión sea de exclusiva jurisdicción nacional. Ello actúa en beneficio de las empresas
extranjeras y, la única posibilidad de contratar, es adherir a cláusulas predispuestas o no contratar.
CUESTIONES DE COMPETENCIA.
a) Cuestiones de competencia positivas y negativas. Una cuestión de competencia es positiva cuando ambos
jueces pretenden seguir entendiendo en la causa. La cuestión es negativa cuando ninguno de los jueces
quiere seguir entendiendo en la causa.
b) Concepto de declinatoria. La declinatoria es la petición de un juez, por vía de excepción interpuesta por el
demandado, para que decline su fuero y se inhiba en favor del juez que se tilda como competente. En la
inhibitoria es otro juez el que solicita que el magistrado interviniente se inhiba y decline su competencia en
favor del juez que realiza la solicitud (mediante un oficio inhibitorio). La parte contraria puede solicitar esa
declinación por vía de una excepción de incompetencia, por lo tanto, lo que hace el que se excepciona es
solicitar la declinación de competencia que se logra mediante la inhibición del juez entendiendo en la causa,
inclinando su competencia (eso es declinar) en favor de otro juez.
El que declina, se inhibe; quien pide que alguien decline le está solicitando que se inhiba; quien no se inhibe,
no declina y plantea un conflicto positivo (los dos quieren entender en la causa).
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c) Concepto de inhibición. Inhibir es impedir que un juez siga en conocimiento de una causa por no ser de su
competencia.
•
Trámite de las cuestiones de competencia. La llamada declinatoria. Es el trámite usual para las
cuestiones de competencia. Estas tramitarán siempre por declinatoria, salvo que se trate de jueces
de distintas circunscripciones judiciales, en que el trámite puede ser también por la inhibitoria. Si los
jueces pertenecen a la misma competencia en razón del territorio, el trámite es siempre la
declinatoria.
Para plantear las partes cualquier cuestión de competencia no deben haber consentido la
competencia del juez. En caso de presentarse en la causa y no articular declinatoria en su
presentación, queda precluida la posibilidad de plantear la cuestión en otra oportunidad. Ha habido
consumo jurídico. Es uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda: fijar la
competencia del magistrado para quien no ha cuestionado.
Si se elige la declinatoria, por presentación ante el mismo juez, no puede luego presentarse ante el
juez que se cree competente y articular una inhibitoria ya que, elegida una vía, no podrá en lo
sucesivo usarse otra.
A pedido de parte de la declinatoria tramita como excepción de previo y especial pronunciamiento.
La declinatoria se substanciará como las demás excepciones previas y, declarará procedente, se
remitirá la causa al juez tenido por competente. Las excepciones se interponen juntamente con la
contestación a la demanda o reconvención por lo que el plazo para impetrarla es de quince días y se
resuelve como previa (si se trata de la Nación, la provincia o una municipalidad el plazo es de 60
días).
El trámite de la declinatoria, por lo tanto, es el trámite de una excepción previa de incompetencia.
d) Tramite de la inhibitoria. La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de
contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata.
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La inhibitoria se plantea ante el juez que el litigante juzga como competente, para que este fuerce la
inhibición del que es incompetente. El plazo para hacerlo es el plazo para oponer excepciones
previas en el juicio ordinario (es el mismo que para contestar demanda). Mo pueden plantearse la
inhibitoria y la declinatoria al mismo tiempo.
•
¿Cómo es la presentación? Teniendo en cuenta que el juez requirente no sabe nada de la existencia
del restante juicio el litigante deberá fundar, en forma precisa, su planteo de inhibitoria. El juez que
tramitará la inhibitoria no tiene el expediente principal. Ante el mismo se forma un incidente de
competencia.
El escrito en que se deduce la inhibitoria debe tener un relato de los antecedentes, acompañar la
copia de la demanda y la cédula de notificación, indicar precisamente en qué consiste la cuestión de
competencia y porqué se solicita la inhibitoria del juez ante quien se debe contestar la demanda.
•
Iniciación de la actuación. Requerir el expediente. El juez que recibe la presentación de la parte con a
inhibitoria, que es el que se juzga competente, tiene dos opciones y requerirá por oficio el
expediente original para decidir.
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De no requerir las actuaciones deberá expedirse sobre su competencia en forma negativa o positiva.
Si entiende que no es competente y que la competencia es del otro juez, así lo declarará y archivará
la incidencia. Esta resolución sólo es apelable si se declara incompetente.
•
Aceptación de la competencia. Libramiento de oficio inhibitorio. En caso de aceptar la competencia
librará oficio al otro juez, acompañando testimonio del escrito en que se hubiera planteado la
cuestión de la resolución recaída y de los demás recaudos para fundar su propia competencia,
solicitando asimismo la inhibición del juez requerido con el consiguiente envío del expediente.
en caso de que el •
juez al que se le
solicita que se
inhina acepte la
competencia la
cuestion la debe •
resolver el superior
Llegada del oficio inhibitorio al juez del trámite. Cuando las actuaciones llegan al juez del trámite (el
requerido), éste puede optar por mantener su competencia. Allí se planteará un conflicto positivo, el
que tiene que ser resuelto por el Tribunal Superior.
•
Mantenimiento de la competencia. Envío de las actuaciones al Superior. Si el juez requerido
mantuviera su competencia, enviará sin otra substanciación las actuaciones al tribunal competente
para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las
suyas.
•
Trámite ante el tribunal Superior. Dentro de los 5 días de recibidas las actuaciones de ambos jueces,
el tribunal Superior resolverá la contienda sin más substanciación y las devolverá al que declare
competente informando al otro por oficio o por exhorto.
•
¿Quién decide la cuestión de competencia? La Corte Suprema de Justicia de la Nación conocerá en
las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del
país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos, salvo que dichas
cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán
resueltos por la cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidirá, asimismo,
sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva
privación de justicia.
•
Reforma de la ley 25.488 al artículo 12 del CPCCN. Señalado el trámite, la cuestión es si pendiente el
trámite de la inhibitoria y/o de cualquier otro conflicto de competencia (positivo o negativo) las
actuaciones en el juzgado del juez requirente o del juez requerido se suspenden o bien continúan,
para evitar demoras y perjuicios del litigante.
Aceptación de la incompetencia. Apelabilidad. Si el juez admite su incompetencia, se inhibe y la
resolución es apelada el trámite no continúa y deben elevarse las actuaciones a la Cámara o Superior
para que resuelva el recurso del apelación presentado por el actor de ese expediente. Consentida o
ejecutoriada la resolución del Superior, que confirma la del inferior, se envían las actuaciones al juez
requirente y se emplazará a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho.
La reforma permite la continuación del procedimiento y, para ello, resulta necesario que se forme un
incidente. Este incidente se formará de la siguiente manera:
✓ En primer lugar, con la resolución que ordena la formación del incidente, dejándose nota en
los autos principales de la formación del incidente separado.
✓ Con el oficio, testimonio y resolución y anexos del juez requirente.
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✓ Con los demás que disponga el juez requerido, el que deberá tramitar la incidencia y
resolverla.
•
¿Quién es competente para continuar el trámite? El juez que previno, es decir, el que primero
intervino y en donde se notificó al litigante contrario por primera vez.
•
Suspensión en caso de competencia territorial entre jueces. La única excepción, que impide la
continuación del procedimiento, es que la cuestión de competencia se plantee en razón del
territorio. En tal caso se suspenden las actuaciones.
La distribución horizontal es la territorial y es la que diferencia a los tribunales de San Isidro de los de
Morón o de la Nación. Cuando la disputa es horizontal o territorial se suspende el trámite de las
actuaciones hasta que se resuelva. La vertical es en razón del grado, primera instancia y cámara, por
ejemplo.
•
Efectos de la continuación del trámite. Continuado el trámite, cualquiera que sea la resolución del
Tribunal Superior, el procedimiento realizado será válido y ninguna causa de nulidad (no prevista por
la ley) lo afectará.
e) Contienda negativa. En caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo
en un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo al procedimiento
establecido en los artículos 9 a 12 del CPCCN.
REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA.
a) Reglas generales.
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Competencia en caso de ser los inmuebles objeto de acciones reales. Se establece la competencia del juez
del lugar de situación del inmueble.
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Acciones personales en obligaciones y contratos. Será competente el juez del lugar donde deba cumplirse la
obligación y, a falta de este y a elección del actor, el juez del domicilio del demandado o el lugar de
celebración del contrato si el demandado se encontrare aunque se accidentalmente en dicho lugar, en el
momento de la notificación.
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Supuestos de competencia en el caso de otras fuentes de obligaciones. En las acciones personales por delitos
y cuasidelitos, el juez del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor. La ley de
seguros permite demandar en el domicilio de la Aseguradora.
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Declaración de incapacidad. La competencia se determina por el domicilio del incapaz.
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Procesos voluntarios. La competencia se determina por el domicilio de la persona en cuyo interés se realiza
el mismo.
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Competencia en materia sucesoria. Es competente el juez del último domicilio del causante. Si el causante
deja un heredero único las acciones personales de los acreedores del causante pueden tramitarse ante el
último domicilio del mismo o, a opción del acreedor, ante el domicilio del heredero único.
En materia de Derecho Internacional Privado, son competentes para entender en la sucesión por causa de
muerte, los jueces del último domicilio del causante o el del lugar de situación de los muebles inmuebles en
el país respecto de ellos.
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b) Reglas especiales. Artículo 6.
En la separación de bienes o liquidación de la sociedad conyugal, es competente el juez del divorcio. Las acciones
de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del
conyugue demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo al lugar de efectiva e indiscutida convivencia
de los cónyuges.
Si el beneficio de litigar sin gastos se inicia antes que los autos principales, será juez competente el que deba
intervenir en dichos autos.
DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA. La división en razón del territorio se da por jurisdicciones provinciales y
nacionales. Dentro de cada provincia por Departamentos Judiciales.
En razón de la materia a decidir la competencia puede ser civil, comercial, laboral, penal, de familia, de menores.
En razón del grado, la competencia se gradúa en primera y segunda instancia, siendo la aplicación el recurso que
permite pasar del primero al segundo grado de la jurisdicción.
COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación puede actuar con:
a) Competencia originaria. Su competencia originaria como tribunal de primera y única instancia es de
interpretación restrictiva y surge del artículo 116 de la Constitución Nacional y de la reglamentación de esa
norma por leyes y decretos nacionales. La Corte también amplió su competencia, por vía de interpretación
pretoriana, interviniendo en los casos de sentencia arbitraria y exceso de ritual manifiesto.
b) Como tercera instancia ordinaria.
c) Para resolver los recursos extraordinarios federales.
ORGANIZACIÓN JUDICIAL ARGENTINA.
a) Jurisdicción federal. La competencia federal debe interpretarse restrictivamente (es de excepción) y surge
de la propia Constitución Nacional.
En la Ciudad de Buenos Aires coexisten tres jurisdicciones: la federal, la local de la Capital Federal (llamada
Nacional) y la del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (que es la contencioso administrativa
municipal).
La justicia federal tiene tres grandes ramas: la penal, la contencioso administrativa y la civil y comercial.
Existen juzgados de primera instancia federales, Cámaras federales y la Corte Suprema actuando, a veces,
como tercera instancia federal sobre todo cuando el Estado interviene.
b) Jurisdicción Nacional. En materia local de la Capital Federal existen juzgados Nacionales y se organizan por
materias: Civil, Comercial, Laboral. También existe la justicia penal. La justicia civil es independiente de la
comercial, a diferencia de la provincia de Buenos Aires, por ejemplo. Hay juzgados Nacionales de primera
instancia en lo Civil. Cámara Nacional en lo Civil (dividida en varias salas, por letras); hay juzgados nacionales
de primera instancia en lo Comercial, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial; hay juzgados
Nacionales de Primera Instancia del Trabajo, hay Cámara Nacional del Trabajo. Se puede unificar la doctrina
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dentro de las Salas de una misma Cámara, lo que se denomina fallo plenario el que es provocado por el
recurso de inaplicabilidad de la ley.
En la Capital no hay tercera instancia y sólo podría accederse a la Corte Suprema por vía del recurso
extraordinario federal.
c) Provincia de Buenos Aires. Hay 20 departamentos judiciales en toda la provincia. En cada departamento
judicial hay jueces de primera instancia en lo Civil y Comercial, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
(divididas en salas de dos y tres jueces, según los departamentos). Se han creado juzgados de primera
instancia en lo contencioso administrativo y Cámaras que son alzada de esos juzgados. Los Tribunales de
Familia fueron disueltos y convertidos en juzgados unipersonales orales con Cámara Especializada que nunca
llegó a crearse, por lo que la apelación se estableció en cabeza de las Cámaras Civiles y Comerciales
existentes.
Existen también tribunales de única instancia del Trabajo, y los antiguos tribunales de menores fueron
transformados en juzgados de responsabilidad penal juvenil.
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires no es una tercera instancia e interviene como
casación por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley o doctrina legal. También existen otros
recursos como el de nulidad extraordinaria y el de inconstitucionalidad.
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LECCIÓN 4
PROCESO Y PRINCIPIOS PROCESALES
¿QUÉ ES EL PROCESO? El proceso importa una serie de etapas encaminadas a obtener un fin normal que es la
sentencia. Todo proceso importa una serie ordenada de pasos y actos encaminados al logro de un objetivo. El
proceso civil importa una serie ordenada de actos que van a llegar al fin propuesto.
Cada una de las fases en que se divide este proceso se llama procedimiento: así el procedimiento probatorio. Un
proceso de conocimiento que se divide en tres etapas: (1) la de los escritos constitutivos del proceso; (2) la
instructoria; (3) la sentencia.
El proceso es el cauce natural para el inicio, desarrollo y extinción de la relación procesal. Las partes están en
relación procesal y ésta se desarrolla dentro de un proceso, dividido en etapas del procedimiento.
CONTRADICCIÓN Y BILATERALIDAD. IGUALDAD DE LAS PARTES. El proceso es contencioso. Esto significa
contradicción, hay dos o más partes con intereses contrapuestos. Si el proceso se hace en beneficio de alguien, un
incapaz, es un proceso voluntario. Sin embargo, en la mayoría de los procesos hay alguien que pretende una
actuación de ley (actor) y otra parte que quiere impedir que esa pretensión, que le es exigida, sea acogida
(demandado). Por ello la cuestiones se substancian (se dan traslados) y las partes pueden contradecir o negar las
afirmaciones fácticas y jurídicas de la contraria.
En el proceso civil intervienen normalmente dos partes y, por ello, resulta imprescindible respetar el derecho de
defensa de las mismas que se resume en mantener la bilateralidad, es decir, la intervención o posibilidad de
intervención de las dos partes. Toda resolución de importancia se toma vista a las partes, el juez no puede sustituir la
actividad de una de las partes, la actuación e impulso de oficio existe pero se encuentra atemperado, justamente,
para no vulnerar esa bilateralidad. Las medidas para mejor proveer que tome el juez, de oficio, tampoco lo pueden
alterar este principio. Las partes son las que tienen el impulso del proceso y las cargas del mismo, siendo la
intervención del magistrado la de un tercero imparcial que debe mantener el equilibrio del proceso. El equilibrio es
también un principio fundamental.
El principio de bilateralidad deriva del principio de igualdad de las partes en el proceso. Según este principio las
partes, al ejercer el derecho de acción y el correlativo de contradicción en juicio, tienen que hallarse en una
condición de perfecta paridad e igualdad, de modo que las normas que regulan su actividad no puedan constituir
respecto a una de las partes en juicio, con perjuicio de la otra, una situación de ventaja o privilegio. De ello se deriva
que, antes de tomar cualquier decisión que importe controversia, debe oír a ambas partes.
PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN. Es una consecuencia de la división en etapas o fases procedimentales. Cuando una
etapa se ha consumido (consumo jurídico) no es posible regresar sobre los pasos y volver a recrear la etapa. Este
principio permite avanzar el proceso, siempre hacia adelanta. Únicamente podría hacerlo en caso de nulidad. La
nulidad que es una sanción por inobservancia de las formas permite la retroacción a etapas superadas del pasado.
El proceso tiene etapas, una a continuación de la otra, las que se van cerrando sucesivamente y en que el regreso no
es posible, pues la preclusión es una forma de avance, siempre hacia adelante. El proceso va para adelante,
únicamente la nulidad permite la retroacción y la renovación de actos procesales.
La preclusión es uno de los tres motores que impulsan el proceso para adelante, a saber la mencionada preclusión, el
término o plazo (utilizados como sinónimos) y la carga procesal.
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PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL. Es el principio por el cual los actos procesales deben realizarse sin dispensar
esfuerzos, no duplicando los procedimientos, no fijando excesivas audiencias, etc. Se resume en menos trabajo y
justicia más barata y rápida. Se ha dicho que es la consecuencia del concepto de que debe tratarse de obtener el
mayor resultado con el mínimo de empleo de actividad procesal.
El juez debe, en lo posible, concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar.
Ello, para evitar un inútil dispendio de actividad jurisdiccional.
LEGALIDAD Y CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LAS FORMAS. Si la ley no establece la consecuencia o efecto, para
determinadas situaciones fácticas, no puede considerarse como ilegal o inválido un acto o educación.
El principio de legalidad es aquel por el cual y en consecuencia debe haber una norma expresa que establezca la
procedencia del acto, su validez, etcétera.
En materia de nulidades el acto no es nulo si la sanción no está establecida en la ley. No hay nulidad si la ley no la
establece.
El principio del carácter instrumental de las formas es aquel por el cual las formas no tienen un valor en sí mismas y
si el acto cumplió la finalidad para el que estaba destinado, el acto procesal tiene validez aunque existan
irregularidades.
PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN PROCESAL. Este principio fue llamado también de comunidad de la prueba. La
consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es
improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe
tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en
beneficio de quien la produjo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Este es un principio que se aplica en
materia de prueba y que sirve al juez para el momento de dictar sentencia. Cuando existe acumulación de
expedientes por conexidad, la prueba de uno de ellos también es común a los otros y puede ser tenida en cuenta por
el juez al sentenciar.
Una consecuencia básica de este principio es que no se puede desistir o renunciar a la prueba incorporada.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. El principio de congruencia, consonancia o no contradicción es el principio por el cual
la sentencia debe compadecerse con la pretensión o adecuarse a esta última. Si en una demanda pido un bien de
vida, la sentencia debe responder a esa petición, sea dándolo o denegándolo; no se puede dar una cosa distinta u
omitir dar lo que se pide o dar en exceso de lo que se peticiona.
Es el principio por el cual la sentencia de la Cámara está limitada por la expresión de agravios y ésta por los escritos
constitutivos del proceso.
Tres clases de incongruencia: (1) cuando se da más de los que se pide, es decir, una sentencia extra o ultra petita; (2)
cuando se da menos de lo que se pide – infra petita –; (3) cuando en la sentencia se da una cosa distinta de la que se
pide – citra petita.
El principio está establecido en el artículo 163, inciso 6 cuando establece que la decisión debe ser expresa, positiva y
precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio.
PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN. Consiste en que el juez o magistrado intervenga en los actos fundamentales y tome
contacto directo con las pruebas y con las partes.
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No cabe confundir la inmediación con prueba directa o indirecta. Una prueba es directa cuando el juez toma
conocimiento del objeto o del hecho a partir de sus sentidos (por ejemplo, la inspección ocular). La inmediación
consiste en que el juez toma contacto directo con la producción de los medios de prueba, participando de las
audiencias de testigos, tomando la audiencia preliminar, etcétera.
PUBLICIDAD. Los actos procesales y el proceso deben ser públicos, salvo que haya causa de reserva. La publicidad es
también una forma de garantía.
Los expedientes sólo pueden ser consultados por las partes, sus letrados, peritos y así lo disponen las
reglamentaciones y acordadas de las distintas jurisdicciones.
Teniendo en cuenta el principio de legalidad y especificidad la violación a la publicidad de kas audiencias será
sancionada con la nulidad.
El tribunal, de oficio, a pedido de parte o del Ministerio Público y por resolución fundada puede realizar las
audiencias sin público ni publicidad. Debe constar en el acta la resolución, la que se fundará en razones de moral,
orden público, seguridad o derecho a la intimidad. Desaparecidas las causas que motivaron la reserva la norma prevé
el levantamiento de la restricción.
PRINCIPIO DISPOSITIVO E INQUISITIVO. Se habla de principio dispositivo cuando la determinación del tema de la
causa y la recolección del material de decisión de dejan al poder de disposición de las partes, y de principio
inquisitivo cuando tal determinación y tal recolección se remiten por el contrario a la iniciativa del juez.
En el sistema dispositivo son las partes las que tienen los comandos del proceso y que lo hacen avanzar según su
voluntad. Por ello se dice que disponen del proceso. Normalmente el proceso civil es dispositivo, son las partes los
que lo impulsan y si no lo hacen puede extinguirse el proceso por caducidad de instancia.
EL SISTEMA ESCRITURARIO Y DE ORALIDAD. Según predomine la escritura o la oralidad puede hablarse de proceso
escrito u oral. En un tradicional proceso oral hay escritos de demanda y contestación y sólo la prueba oral se recibe
en la vista de la causa. Un sistema totalmente oral o puede existir.
Las grandes ventajas del sistema oral están dadas por la inmediación, la concentración de actos y la resolución
rápida, una vez que se celebra la audiencia de vista oral de la causa. La gran ventaja del sistema escriturario es la
rapidez, aunque parezca mentira. Un juez escriturario competente puede sacar entre 20 y 30 sentencias definitivas
en un mes.
EL ABUSO DEL PROCESO. LEALTAD Y BUENA FE PROCESAL. TEMERIDAD Y MALICIA. El código de procedimiento
contiene normas que sancionan la mala fe procesal. Es un principio procesal el que las partes deben desenvolverse
con lealtad y buena fe, sin abusar del proceso. El artículo 45 establece sanciones para los litigantes temerarios y
maliciosos.
•
Temeridad. La conducta es temerario cuando se litiga con conciencia de la propia sinrazón, con conocimiento
de lo absurdo de la actuación procesal.
•
Malicia. Una conducta es maliciosa cuando se produce una utilización arbitraria de los actos procesales en su
conjunto y el empleo de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición a los fines del
proceso, obstruyendo su curso en contradicción con los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el
objeto de dilatar indebidamente el dictado de la sentencia o, ya dictada, obstaculizar el cumplimiento de las
obligaciones que la misma ha impuesto. En la malicia hay conciencia, se hace a sabiendas, a diferencia del
litigante temerario que actúa sin razón, por litigar.
13
LECCIÓN 5
DISTINTAS CLASES DE PROCESOS. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS
EL PROCESO JUDICIAL CIVIL. El proceso judicial consta de etapas o fases de procedimiento que tienen un fin normal
que es el dictado de la sentencia como medio de terminación del proceso. En el proceso civil el impulso es de las
partes y no debe afectarse la bilateralidad.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS (SUJETO, OBJETO Y CAUSA). Dentro de la relación procesal existen elementos que la
constituyen y son el presupuesto de una relación válida.
En la relación procesal existen sujetos: en le caso más simple A demanda a B (A es la parte actora y B la parte
demandada).
El objeto del juicio (lo que se pretende), el bien de la vida que se pretende puede ser muy variado, desde un
inmueble a una suma de dinero. La correcta identificación de lo que se demanda reviste decisiva importancia en el
proceso civil y puede, en su caso, el demandado excepcionarse por defecto legal en el supuesto de que no se haya
concretado satisfactoriamente el objeto de la demanda.
La causa o causa fuente es la razón por la que se demanda. Uno puede pretender un objeto pero por distintas
causas.
La identidad de sujeto, objeto y causa entre dos expedientes amerita la oposición de la excepción de litispendencia o
litis pendiente. También la excepción de cosa juzgada.
Cabe aclarar que estos elementos de la relación jurídica procesal, pueden o no coincidir con la relación jurídica
sustancial (fundada en el derecho positivo, que también tiene sujetos, objeto y causa) que es lo que motivó el pleito.
Si no hay coincidencia el juez al sentenciar rechazará la demanda. Es que, cuando se inicia la relación procesal, no se
exige que estén acreditados los elementos de la relación jurídica, alcanza con invocarlos. Le debemos, durante el
juicio, demostrarle al juez que estos elementos existen para obtener una sentencia favorable.
DISTINTAS CLASES DE PROCESO. La clasificación de los procesos depende de los diferentes criterios usados para la
misma. Así por la fase jurisdiccional, se clasifican en procesos de conocimiento, de ejecución y cautelares. Por su
contenido se clasifican en universales (comprenden todo un patrimonio, como en la sucesión y el concurso o la
quiebra) o singulares (las controversias individuales). Los procesos de conocimiento por su estructura se clasifican en
ordinarios, sumarios y sumarísimos. Por la intervención en favor de una persona o no, en voluntarios y contenciosos.
Por la forma de solución del conflicto en la conciliación, arbitraje o hetero-composición de la litis.
POR LA FASE O ETAPA JURISDICCIONAL: DE CONOCIMIENTO, EJECUCIÓN Y CAUTELARES.
a) El conocimiento. En los procesos de conocimiento las partes tienen un derecho incierto que la sentencia lo
declarará cierto, a través de ese acto de autoridad estatal que es la sentencia. El magistrado, al cual le está
vedado apelar a su conocimiento personal, no sabe nada de la cuestión fáctica y jurídica que se le somete a
decisión. Conoce del juicio y resuelve el estado de incertidumbre declarando el derecho que asiste o no
asiste a una de las partes (no conoce previamente la cuestión, sólo por el pleito). Si el juez hubiera sido
testigo del hecho debe excusarse como magistrado.
b) La ejecución. En los procesos ejecutivos existe un derecho cierto pero que se encuentra insatisfecho.
Toda esta teoría tiene como fundamento el título ejecutivo, el que puede definirse como aquel que contiene una
obligación líquida y exigible de dar una suma de dinero. Nulla executio sine titulo (no hay ejecución sin título). A
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veces, la ejecución continúa al conocimiento (ejecución de sentencia y asimilables), en otros casos la ejecución
es anterior al conocimiento (juicio ejecutivo). Primero se ejecuta y luego se repite (juicio ordinario de
repetición).
La jurisdicción no se agota en el conocimiento y que si los jueces no pudieran hacer cumplir sus mandatos el
derecho no podría cumplir su función de defensa de los intereses de los ciudadanos. La fuerza está dirigida al
patrimonio y, en sentido figurado, este patrimonio es la aprensa común de todos los acreedores.
c) Cautelares. Existe una fase jurisdiccional cautelar, no independiente que tiene por finalidad a asegurar el
resultado del juicio iniciado o a iniciarse.
Tres requisitos para que proceda: (1) apariencia de demanda exitosa, verosimilitud del derecho, humo de
derecho, fumus bonus iuris (la demanda está destinada al éxito); (2) peligro en la demora, periculum in mora (la
demora en la finalización del pleito puede hacer peligrar la posibilidad de cobrarlo); (3) la contracautela (caución
que se exige para hacer valer responsabilidades para el que pidió la medida sin derecho).
Desde que se inicia un pleito – y aun antes – y hasta que termina el pleito transcurre un periodo de tiempo y la
medida cautelar trata de evitar que el transcurso del tiempo haga ilusorio nuestro eventual derecho a la
satisfacción. Es un objeto asegurativo: asegurar las resueltas del juicio.
Este proceso cautelar tiene caracteres propios, que lo diferencian de los restantes procesos:
•
Competencia. Las medidas cautelares tomadas por un juez incompetente son válidas, a diferencia de lo
que ocurre con las medidas que, en proceso de conocimiento, toma un juez incompetente que son
inválidas.
•
Simplificación de procedimientos probatorios. Los testigos pueden declarar ente el abogado en su
estudio jurídico, presentar las declaraciones y ratificarlas en ese mismo acto.
•
Cumplimiento y recursos. Las medidas no pueden ser detenidas por recurso alguno que plantee la parte
afectada.
•
Se toman sin bilateralizar el pedido, sin audiencia de la parte afectada y la contradicción ocurre con
posterioridad a su notificación en que puede recurrirse la decisión.
•
Caducidad de pleno derecho de la cautela. Las medidas cautelares pueden ser tomadas con o sin juicio
iniciado. En este último caso, en el plazo de diez días de tomada la medida debe ser iniciado el juicio
principal, pues si esto no se hace caduca la medida cautelar de pleno derecho.
•
Responsabilidad por la medida. En caso de que la medida fuera tomada sin derecho a hacerlo, se
responsabiliza al que la pidió, quien deberá responder por los daños y perjuicios por vía incidental o en
juicio separado.
En forma paralela se ha incrementado la tutela anticipada, que poco tiene que ver con la cautelar, pero que
tiene rasgos que se emparentan con ella. Los clásicos ejemplos de anticipos jurisdiccionales son los alimentos
provisorios y la entrega anticipada del inmueble en los desalojos. Por razones de urgencia, y antes de determinar
la cuantía de los mismos, se fija una suma provisoria y se anticipa su percepción, sin que luego puedan ser
devueltos.
LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO POR SU ESTSRUCTURA. REFORMAS DE LA LEY 25.488 Y SUPRECIÓN DEL JUICIO
SUMARIO. ENSANCHE DEL JUICIO ORDINARIO EN NACIÓN. Por su estructura, más compleja o más simplificada los
15
procesos de conocimiento se clasificaron en ordinarios, sumarios y sumarísimos. La reforma del 22 de mayo de 2002
(ley 25.488) suprimió en Nación el juicio sumario, el que se mantuvo en la provincia de Buenos Aires.
a) Texto de la norma. Cuando las leyes especiales remitan al juicio o procedimiento sumario se entenderá que
el juicio tramitará conforme al procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los
derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere
juicio sumarísimo o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable (art. 319 CPCCN). La
resolución será irrecurrible.
b) Clasificación de los procesos de conocimiento. Situación antes de la reforma (y actual en provincia de
Buenos Aires). El juicio ordinario (plenario y común) era el que mayor garantizaba la defensa en juicio pues
era el que mayor amplitud tenía de prueba y debate. Era el principio general en materia de procesos de
conocimiento. Todo proceso que no tuviera fijada una tramitación especial tramitaba por las normas del
juicio ordinario. Si bien este era el principio general, en la práctica por la vía del juicio sumario tramitaban la
enorme mayoría de los juicios. La regla era el sumario y la excepción el ordinario. Había casos en que el
Código autorizaba al juez a determinar el tipo de proceso y, en tal caso, su decisión era irrecurrible.
c) Situación posterior a la reforma. La mayoría de los procesos tramitará por la vía del juicio ordinario, el que
ha pasado a ser la regla.
d) Principales reformas estructurales.
•
No hay plazo para oponer excepciones previas. Deben oponerse conjuntamente con la contestación
a la demanda (o reconvención).
•
No solo hay que acompañar la documental (con los escritos constitutivos del proceso) sino que,
también, hay que ofrecer todos los restantes medios probatorios.
•
Como consecuencia de ofrecer toda la prueba con la demanda o reconvención, se otorga un plazos
de cinco días para ampliar la prueba respecto de hechos no contemplados en la demanda o
reconvención (los nuevos hechos).
•
Hay que indicar los extremos que se pretenden probar con la prueba testimonial.
•
Presencia del juez en la audiencia preliminar, pero no bajo pena de nulidad.
•
Los hechos nuevos se pueden alegar, ahora, hasta el quinto día de notificada la audiencia preliminar.
•
El ofrecimiento de prueba se hace con los escritos constitutivos del proceso.
•
Los cuadernos de prueba dependen del arbitrio judicial.
e) Lo que se ha olvidado de modificar. Cuando leyes especiales remitan al juicio o procedimiento sumario se
entenderá que el juicio tramitará conforme al procedimiento del juicio ordinario.
EL JUICIO SUMARÍSIMO. El artículo 321 del CPCCN establece que “será aplicable el procedimiento establecido en el
artículo 498:
1. A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado ni exceda de la suma de 800.000 pesos.
2. Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual e inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o
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implícitamente por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación
urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba
substanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela
inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.
3. En los demás casos previstos por este Código u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite del juicio sumarísimo,
el juez resolverá cuál es la clase de proceso que correspondiere”.
El otro proceso de conocimiento que quedó es el sumarísimo. Todos los procesos inferiores a la suma de 800.000
deben tramitar por esta vía.
Se hace hincapié en el carácter de vía excepcional de este proceso, pues resulta aquella que le brinde tutela
inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.
Actualmente, el juicio sumarísimo está especificado para tres supuestos distintos:
•
Por su monto, cualquiera que fuera la materia (hasta $800.000).
•
Amparo contra actos particulares.
•
Procesos urgentes.
a) Por su monto. Los juicios de conocimiento hasta el monto de $800.000, al momento de interponer la
demanda, tramitarán por la vía del juicio sumarísimo.
b) Amparo contra actos de particulares. La acción de amparo es protectoria. Su fundamento es la protección
de los derechos de la persona (propiedad, trabajo, igualdad, etc.), a excepción de la libertad física tutelada
por el hábeas corpus.
El amparo es protectorio y es rápido, la vía del proceso de conocimiento sumarísimo la desnaturaliza.
No se reguló el plazo de caducidad de los amparos. El artículo 43 de la Constitución Nacional no sujeta al
amparo a ningún plazo de caducidad y, a nuestro juicio, debe primar sobre la ley 16.986 (que establece un
plazo de 15 días hábiles cuando se trata de actos de autoridad estatal).
c) Procesos urgentes. Es solo por la vía jurisprudencial que se está abriendo camino a los procesos urgentes y
autosatisfactivos.
DIFERENCIAS DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO CON LAS MEDIDAS CAUTELARES Y DE EJECUCIÓN. En los procesos
de conocimiento existen tres etapas bien diferenciadas: (1) la de los escritos constitutivos del proceso o traba de
litis; (2) la etapa instructoria o probatoria; (3) la sentencia. Todo proceso de conocimiento consta de tres partes.
El procedimiento cautelar no es independiente, ya que depende de otro procedimiento al cual accede. No tiene
etapas definidas. Las medidas se toman sin bilateralidad. La prueba recae en quien solicita la medida. Los testigos
declaran a primera audiencia. Las actuaciones son reservadas para que no tome conocimiento la parte o partes
contrarias y ningún recurso puede detener la traba de la medida.
En los procesos de ejecución el conocimiento es muy reducido y en muchos casos no hay conocimiento. No se corre
traslado a la demanda. Se libra una orden y el ejecutado tiene un plazo para oponer excepciones. Si no se las opone
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se dicta sentencia de remate y empieza el cumplimiento de la misma. En realidad se divide en dos etapas: (1) la
demanda ejecutiva y la oposición de excepciones; (2) la sentencia de remate y su cumplimiento.
EL CONTENIDO ECONÓMICO DEL PROCESO. EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. A los fines de afrontar la
defensa de nuestros derechos debemos realizar una serie de gastos, los que luego, en caso de ganar el juicio, nos
van a ser reembolsados. Uno de los gastos es el de tasa de justicia.
El ordenamiento prevé un incidente específico que es el beneficio de litigar sin gastos a los fines de poder tramitar el
pleito sin pagar la tasa de justicia no otros gastos, como el anticipo de los peritos, por ejemplo. En caso de perder el
pleito no se han de afrontar los honorarios ni demás costas.
El incidente de beneficio de litigar sin gastos es específico y especial, se da únicamente para el pleito en que se lo
solicita y del cual es un accesorio.
Para poder liberarse del pago de la tasa de justicia, el incidente debe iniciarse con anterioridad o simultáneamente
con la demanda principal. Ello porque el hecho imponible está dado por la presentación de la demanda, en ese
momento nace el derecho del Estado provincial o Nacional a exigir el pago de la tasa de justicia.
No es necesario probar la pobreza extrema o la indigencia, lo importante es acreditar que no se tienen medios como
para afrontar los gastos concretos del juicio.
La solicitud del beneficio debe contener la mención de los hechos en que se fundare, la necesidad de defender un
derecho propio, de su cónyuge o de hijos menores y el expediente para el que se lo pide. Debe ir acompañado del
ofrecimiento de prueba tendiente a probar la falta de recursos. En la provincia de Buenos Aires se requieren tres
testigos como mínimo; en la Nación no se requiere un número mínimo de testigos aunque es recomendable que no
sean menos de dos.
¿Si el beneficio de litigar sin gastos no está concedido, puedo eximirme de realizar el depósito previo en el recurso
de inaplicabilidad de la ley de la provincia de Buenos Aires, articulando el beneficio provisorio? La Suprema Corte de
Justicia provincial interpretó que hay un plazo de tres meses para que se obtenga el beneficio. Si el beneficio se
solicitare conjuntamente con la demanda, ya sea en el mismo escrito de demanda o en incidente simultáneo con la
misma, el proceso se suspende hasta que se conceda o se deniegue el beneficio.
La intervención de la contraria es limitada pero existe. Puede presentarse y solicitar prueba tendiente a demostrar la
solvencia de la contraria. La reforma del artículo 80 del CPCCN admitió el ofrecimiento de prueba de la contraria y
del órgano recaudador.
También interviene el Representante del Fisco Nacional o provincial, quien actúa en el interés del Estado de
controlar la concesión del beneficio para impedir que personas solventes accedan al mismo.
Dice el artículo 82 que la resolución que acordare o denegare el beneficio no causará estado, lo que significa que no
existe cosa juzgada material ni formal; es decir, que puede reverse el pronunciamiento.
Cuando el beneficio es denegado, sin necesidad de iniciar un nuevo incidente pueden aportarse nuevas pruebas para
requerir una nueva resolución. Ello no impide que se exija el pago de una tasa de justicia, pues el hecho imponible ya
está generado.
El alcance del beneficio es que no deberá, quien obtiene el mismo, afrontar los gastos del juicio, salvo que mejore de
fortuna. En caso de ser vencedor en el pleito deberá pagar las costas para su defensa, hasta la tercera parte de los
valores que reciba.
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La defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo que quien pidió el beneficio desee ser asistido
por un abogado de la matrícula.
A veces sucede que la litis se amplía contra otros demandados. Podemos extender el beneficio en el mismo
incidente, para hacerlo valer contra el nuevo litisconsorte pasivo, con citación del nuevo oponente (artículo 86). Ello
no significa volver a realizar toda la prueba. Empero el nuevo contrario podría exigir nueva prueba y aun oponerse a
la concesión del beneficio.
El beneficio de litigar sin gastos es un incidente, pero no es la demanda. Por ello su interposición no interrumpe la
prescripción. No es necesaria la mediación para promover el incidente del beneficio.
El beneficio de litigar sin gastos es una herramienta que permite el acceso a la justicia. A nuestro juicio no solo el
actor puede pedir el beneficio sino también el demandado. Ello para afrontar sus gastos casuísticos o reconvenir.
También podrían las sociedades solicitar el beneficio (por ejemplo, una SRL sin bienes que funcione como una
sociedad cuasi familiar).
La concesión del beneficio, tiene efecto retroactivo a la fecha de promoción de demanda (artículo 84).
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LECCIÓN 6
LAS PARTES, EL LITISCONSORCIO Y LOS TERCEROS.
JUEZ Y AUXILIARES DE LA JUSTICIA
CONCEPTO DE PARTE Y DESARROLLO DEL MISMO. La noción de parte está vinculada a la de discordia, que a su vez
es el supuesto psicológico del proceso; no habría litigios ni delitos si los hombres no se dividiesen. Los litigantes son
partes porque están divididos. Sobre el fondo del proceso las partes son siempre dos, cuando se trata de un litigio, la
distinción se funda en la iniciativa: una de las dos partes pretende y la otra se resiste a la pretensión.
Es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley, y aquel
frente al cual ésta es demandada.
La ley procesal civil exige el patrocinio obligatorio por lo cual no es posible actuar en un proceso sin un abogado
patrocinante.
La pretensión versa sobre la actuación de una norma legal para obtener un acto de autoridad estatal que afirme la
voluntad de la ley en favor de quien la pretende.
CAPACIDAD PARA SER PARTE. Es la aptitud de hecho o de derecho que se exige para participar en la relación
procesal y estar legitimado en el proceso.
CAPACIDAD PROCESAL. La capacidad procesal puede ser personal (cuando se actúa por su propio derecho) o puede
ser la que se atribuye a los representantes.
Convencional o voluntaria (abogado o procurador)
Padres
Personas físicas
Representación
Tutor
Curador
Legal o necesaria
Personas jurídicas
Síndico o liquidadores de quiebras
Administradores
a) Plena etapa procesal. Representación necesaria de los padres. Son plenamente capaces para intervenir en
una relación procesal loa que cumplan 18 años. Antes de esa edad sus padres son los Representantes
necesarios e intervienen por ellos.
Desde los 13 años debe ser oído, si así el lo entiende, cuando haya conflicto con sus representantes legales o
para decidir sobre los aspectos que a él lo afectan, debiendo designarse un abogado patrocinante que lo
asista, con independencia de sus padres o tutores.
El menor también puede estar emancipado por el matrimonio y adquirir capacidad para estar en juicio, con
la limitación de los actos prohibidos al respecto.
b) En el proceso laboral. En materia laboral la plena capacidad para trabajar se adquiere a los 18 años. Desde
los 16 años están autorizados a celebrar el contrato de trabajo, con autorización de sus padres o
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responsables o tutores. Entre los 16 y 18 años pueden actuar, en el proceso laboral, con la intervención
promiscua del Asesor de incapaces.
c) Tutores. Los menores que no tengan padres serán representados por sus tutores.
d) El curador. Los dementes o inhabilitados serán representados por su curador. Si el demente es menor no
necesita de la curatela pues es representado por sus padres.
e) Representación necesaria o legal de las sociedades. Cuando intervienen sociedades aparece la intervención
de Representantes Legales, es decir, el órgano societario.
LA LEGITIMACIÓN SUSTANCIAL. Una cosa es la legitimación para iniciar una relación procesal que la puede tener
cualquiera que tenga capacidad procesal, y otra cosa muy distinta es la legitimación substancial para iniciar la causa,
la que recién será examinada por el juez en la sentencia, salvo cuando el déficit de la misma sea manifiesto. Es decir,
cabe la distinción entre legitimación para el proceso y para la causa. Se puede tener legitimación procesal para
iniciar la causa pero no legitimación sustancial para conseguir una sentencia favorable.
LOS INTERESES DE INCIDENCIA COLECTIVA.
a) La legitimación procesal tradicional. En el proceso civil tradicional, la legitimación es individual y existen
partes individuales. El litisconsorcio es la suma o acumulación de partes o legitimados.
b) Legitimación colectiva.
•
¿Quién puede demandar?
Hubo que admitirse una legitimación plural y, como no todos pueden actuar, aparecen nuevos
representantes de ese interés colectivo.
Dos sistemas se perfilaron: el sistema de las acciones de clase (se fundamenta en la idea de que
existen intereses subjetivos homogéneos que pueden resumirse en una clase, la de los afectados por
determinados actos, y toda esa clase demanda a los causantes que también puede ser varios. Este
proceso obliga a todos los de la clase que no han intervenido y/o en el caso de la legitimación activa
se busca la adhesión de la máxima cantidad de sujetos. La sentencia comprende a toda la clase) y el
sistema de los intereses difusos (los intereses difusos no son de uno, varios o todos, comprende a
todos y a ninguno, es decir, a los afectados. Se empezó a admitir la legitimación de grupos, la del
representante del pueblo, de países, etcétera).
•
¿Qué sucede si un legitimado activo es vencido? En la legitimación procesal clásica o tradicional,
nadie puede reiniciar una acción sobre la que recayó pronunciamiento firme, por el mismo sujeto,
objeto y causa. Sin embargo, ello no acontece con los procesos de incidencia colectiva, en que otro
podría reiniciar la acción porque no hay litispendencia ni cosa juzgada al respecto.
•
Cosa juzgada. Tradicionalmente la cosa juzgada es sólo entre partes. En los procesos de incidencia
colectiva la cosa juzgada se extiende a toda la clase o a todos los que tengan un interés homogéneo.
•
El artículo 43 de la Constitución Nacional y la causa Halabi. El artículo 43 admitió los procesos de
incidencia colectiva y estableció una amplia legitimación, aunque la vinculó con el amparo (esto
puede ser interpretado en forma amplia, en relación a cualquier proceso urgente) y también a un
proceso de conocimiento, cuando existan otras vías posibles.
21
Como no hubo reglamentación sustancial ni procesal, la Corte Suprema reclamó que en la causa
Halabi (por mayoría) se instrumentaran las acciones de clase. La importancia de la causa Halabi,
desde el punto de vista doctrinario, radica en la distinción entre intereses subjetivos individuales,
intereses colectivos y, por último, intereses individuales homogéneos, aunque de incidencia
colectiva, que eran los afectados en la causa señalada.
EL LITISCONSORCIO. Significa, etimológicamente, varios consortes o litigantes.
El litisconsorcio es activo cuando hay varios actores y un solo demandado. Es el caso de los actores laborales que
reclaman diferencias salariales (objeto de la demanda), contra una empresa, que tienen una misma causa de
generación.
El litisconsorcio es pasivo cuando existe un solo actor y varios demandados. Generalmente el litisconsorcio pasivo se
genera en los daños y perjuicios.
El litisconsorcio es mixto cuando existen varios actores y varios demandados.
El litisconsorcio es facultativo cuando varias partes pueden demandar o ser demandadas porque existe conexidad
por el título o por el objeto o por ambos elementos a la vez.
El litisconsorcio es necesario cuando la sentencia no puede dictarse sin la presencia de todos los litisconsorte. El juez
de oficio o a petición de parte, antes de la apertura a prueba, ordenará la integración de la litis.
El litisconsorcio altera las reglas normales de la relación procesal, ya que existen varias relaciones procesales
acumuladas, es una forma de acumulación objetiva de las acciones. Los litisconsorcios pueden tener intereses
contrapuestos. El principio general es una excepción o defensa podría beneficiar a todos los litisconsortes, por
ejemplo, la defensa de la prescripción. En materia de recursos cada litisconsorte tiene autonomía para plantear su
recurso en defensa de sus intereses.
INTERVENCIÓN DE TERCEROS. Normalmente, la litis es entre las partes. No afecta ni perjudica a terceros. A veces,
sin embargo, estos terceros pueden ingresar a la litis. Este ingreso puede ser voluntario u obligado.
DISTINTOS SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS.
a) Parte. Cuando alguien actúa en nombre de otro (en nombre ajeno, por un derecho ajeno) se llama
representante y el que actúa es, en realidad, el representado, no el mandatario o representante. Lo que se
inicia como un acto jurídico unilateral (la representación) se transforma en mandato no bien la
representación es aceptada (bilateralizándose la figura).
b) Substituto procesal. Sin embargo, la parte pudo haber sido substituida por otra. El substituto procesal actúa
en nombre propio, pero por un derecho ajeno. Es parte en el pleito, sin embargo. Ello lo diferencia de la
representación, pues el representante o mandatario no es parte, parte es su mandante o representado.
la acción subrogatoria es un claro ejemplo de substitución procesal, el acreedor actúa en nombre propio (en
la medida de lo que el deudor le debe y ante la inacción de éste), por un derecho ajeno y es parte. Es parte
porque responde por las costas del juicio y porque no puede ser testigo. Sin embargo, no puede desistir del
derecho, allanarse a una excepción o defensa del adversario, conciliar o confesar hechos relativos al deudor
que está substituyendo.
c) De la substitución procesal a la intervención adhesiva de terceros. De la institución del substituto procesal
se deriva la intervención adhesiva o accesoria de un tercero (adjuvandum). Es que el tercero coadyuvante
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actúa en nombre propio por un derecho ajeno (al igual que el substituto procesal). En consecuencia, el
tercero no es mandatario de la parte (como en la representación) porque, precisamente, ésta sigue siendo
parte.
d) Intervención voluntaria de terceros. Se diferencia de la substitución, en que ésta comprende todo o parte
del proceso, es decir, que el acreedor substituto (por ejemplo) reemplaza a la parte en todo o parte del
proceso. El tercero accesorio o parte accesoria tiene un mero interés de hecho, y a veces, un interés de
derecho en el litigio y su eventual resultado. Siempre el tercero accesorio que, puede intervenir en cualquier
momento (hasta el dictado de la sentencia), es admitido en el pleito en el estado que éste se encuentra.
Ejemplos, la intervención del escribano en un pleito en que se discute la falsedad de una escritura realizada
con su intervención o el acreedor que interviene en los pleitos de su deudor para evitar la colusión y su
eventual pauperización.
e) Los supuestos de intervención voluntaria. Esta intervención accesoria, como parte accesoria, es uno de los
tres supuestos de intervención voluntaria. VER ART. 90
(I)
La intervención voluntaria principal se da cuando el tercero pretende un mejor derecho. Su
derecho es opuesto a una de las partes, tiene un interés principal y excluyente. En la
intervención voluntaria principal, el tercero asume la calidad de parte, si su intervención es
aceptada. Nuestro Código Procesal no acepta este tipo de intervenciones, aunque puede
surgir de la ley de fondo. En principio, la intervención de tercero en el proceso es de carácter
restrictivo. Quien así se considera legitimado podrá iniciar un juicio independiente y
pretender una única sentencia por vía de la acumulación de procesos.
(II)
La intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial se da cuando el tercero, según las
normas del derecho sustancial, hubiera estado legitimado para demandar o ser demandado.
Aquí el tercero quiere hacer valer un derecho propio, actuando en nombre propio, contra
alguna de las partes originarias del juicio, adhiriendo a la calidad asumida por el otro
litigante (es el caso del codeudor solidario o del acreedor solidario).
(III)
La intervención adhesiva es el tercer supuesto. Es la parte accesoria con un mero interés o
derecho.
f) Intervención coactiva de terceros. La intervención coactiva de tercero se suscita cuando la controversia es
común. Las formas más comunes de intervención coactiva son: la litis denuntiato, la laudatio auctoris (como
variante de la litis denuntiato), la llamada del tercero pretendiente y la chiamata in garanzia.
(I)
La litis denuntiato en el caso de la evicción. La litis denuntiato es el caso de la citada en evicción. Se
llama a quien puede ser objeto de una acción regresiva.
(II)
La nominatio o laudatio auctoris como variante de la litis denuntiato. La reivindicación puede
dirigirse contra el que es tenedor o poseedor inmediato del inmueble y no contra el verdadero
poseedor (poseedor inmediato). Éste no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y
la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
(III)
La llamada del tercero pretendiente. El llamamiento del tercero pretendiente es cuando se produce
la citación del tercero que también pretende derechos sobre la cosa o la suma de dinero.
(IV)
La llamada en garantía (chiamata in garanzia). Ocurre cuando el llamante se encuentra en el pleito
por una obligación del llamado. Es el supuesto del contrato de fianza. Resulta importante demandar
23
siempre a deudor y fiador, porque a pesar de que la fianza puede ser solidaria (principal pagador), el
deudor puede oponer defensas y el fiador podría cuestionar su no intervención. El fiador, por otra
parte, siempre tiene que solicitar la intervención necesaria del deudor.
g) Citación coactiva sui generis. Es el supuesto de la citación de la aseguradora. El artículo 118 del
ordenamiento de seguros consagra, desde la perspectiva procesal, una citación de terceros “sui generis”,
con la característica de la intervención coactiva que convierte al citado en una verdadera “parte”, a tal punto
que la sentencia que se dicta hace cosa juzgada contra la aseguradora y puede ser ejecutada contra éste en
la medida del seguro.
h) Rasgos comunes. Como rasgo común a las intervenciones coactivas surge la circunstancia de que los citados,
generalmente, tienen o pueden tener intereses contrapuestos a los de las restantes partes. También surge la
necesidad de su llamada por una eventual acción regresiva.
TRÉMITE DE LA INTERVENCIÓN. Los casos de intervención obligada son los más importantes. El actor, al iniciar una
demanda, y el demandado, dentro del plazo para oponer excepciones o contestar la demanda, podrá pedir la
citación del tercero, respecto del cual consideren que la controversia es común. El juez puede rechazar in limine el
pedido de citación y tal resolución será apelable en efecto devolutivo. Si no se opera el rechazo in limine, se
sustanciará el pedido de intervención con la contraria y luego se resolverá acerca del mismo. La resolución que
admita la intervención del tercero será inapelable. La que la rechaza será apelable en efecto devolutivo. Contra estas
resoluciones no procede la revocatoria (artículo 96 del CPCCN).
Desde que se admita la citación del tercero, deberá darse traslado como si fuera un demandado. Interín se suspende
el trámite principal. Encontrándose el tercero en el pleito, la sentencia también lo afectará.
En los casos de intervención voluntaria, esta intervención puede darse en cualquier etapa del proceso, sin que el
mismo retrotraiga. Es aquí el tercero quien trata de introducirse en la litis y para admitirse su intervención, debe
acreditarse sumariamente su interés o que hubiere estado legitimado para demandar o ser demandado.
REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES. INCIDENCIA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.
a) Actuación por derecho propio. Las partes pueden actuar por su derecho y mediante patrocinio letrado
obligatorio.
b) Representación por apoderados. También pueden actuar por medio de sus representantes. Estos
representantes pueden ser abogados o procuradores.
•
Poder general y poderes especiales ante escribano: el poder para ser representado es un acto
jurídico unilateral, cuando se acepta se convierte en mandato. Los poderes pueden ser generales o
especiales. Estos poderes los realiza un escribano, pero el poder para representar puede ser
realizado en instrumento privado. Un poder es general cuando sirve para varios juicios o para todos
los juicios que pueda iniciar un letrado mandatario en representación de su mandante.
•
Poder general y especial otorgado por instrumento privado: el artículo 284 CCC establece la libertad
de formas, en materia de exteriorización de la voluntad. En los instrumentos privados depende de la
autenticación de firma, el signo o la impresión digital, lo que podría subsanarse.
•
Otros poderes especiales gratuitos: las cartas poderes laborales o cuando media beneficio de
pobreza son también poderes especiales.
24
•
La actuación como gestor procesal: en casos de urgencia, puede presentarse un letrado y actuar
como un gestor, teniendo capacidad procesal para contestar la demanda, por ejemplo. La
ratificación de la gestión equivale al mandato.
•
El poder que no se tiene en el CPCCN, pero que se lo puede acompañar después: en caso de tener un
poder en trámite de legalización, por ejemplo, se puede invocar el artículo 46 del CPCCN y el
ordenamiento prevé un plazo de 20 días hábiles para acompañar el poder. En caso de no hacerlo se
tendrá como inexistente la presentación.
AUXILIARES DE LAS PARTES. EL ABOGADO Y EL PROCURADOR. El abogado y el procurador tienen reguladas sus
funciones, deberes y obligaciones por las leyes que regulan el ejercicio profesional y por los códigos procesales.
EL JUEZ. NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. DEBERES Y FACULTADES. El juez es el tercero imparcial dentro de la
relación procesal.
El Consejo de la Magistratura elígela terna y la envía al poder Ejecutivo. Este elige dentro de la terna y envía el pliego
al Senado. Éste presta acuerdo y lo devuelve al Ejecutivo. Este saca el decreto de designación, que se publica en el
Boletín Oficial. Luego, la Corte envía el legajo para su juramento.
Una vez prestado el cuerdo y designado, el juez tiene estabilidad y no puede ser removido, salvo por el juicio
político. En la provincia de Buenos Aires la remoción se hace mediante el jury de enjuiciamiento.
RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN.
a) Concepto de recusación y de abstención o excusación. Recusación y excusación son dos caras de la misma
moneda. La recusación puede ser sin causa o con causa. Recusar es tratar de separar al juez del
conocimiento de la causa, generalmente por alguna razón (parentesco, amistad, enemistad, etc.). en la otra
vertiente, el juez a quien le comprende una causa de recusación, se excusa de seguir entendiendo en la
causa.
El actor, cuando inicia la demanda, y el accionado, cuando la contesta u opone excepciones, puede recusar al
juez sin expresión de causa. Deducida la recusación sin causa, el juez, dentro de las 24 horas debe pasar la
causa al juez que le sigue en orden del turno.
El artículo 17 CPCCN y CPCCBA prevé la recusación con causa (parentesco, interés, pleito pendiente,
acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, denunciador o acusador del recusante, denunciado por el
recusante, haber sido defensor de alguna de las partes o emitido opinión, haber recibido beneficios, amistad
o enemistad). La recusación con causa debe deducirse al iniciar o contestar la demanda (primera
presentación) o al momento de plantear excepciones al juicio ejecutivo. Si es sobreviniente al pleito, la
recusación debe deducirse en el plazo de quinto día de haber tenido conocimiento el litigante de la causa. La
recusación se hará por escrito y se indicará la causa de la recusación, ofreciendo toda la prueba relativa a la
misma. Si el escrito no cumple los requisitos indicados precedentemente procederá el rechazo in limine de la
recusación por el Tribunal competente para entender de ella. Cuando la recusación se refiere a un juez de
primera instancia, éste elevará a la cámara el incidente de recusación, con un informe indicando si le
comprenden o no la causa o causas de recusación (plazo de 5 días). Pasará el expediente al juez que le sigue
en el orden de turno, para que continúe con la sustanciación del expediente. La Cámara, si el juez admite la
causal de recusación, lo separará de la causa. Si el juez la rechaza puede abrirse a prueba, en la Cámara, el
incidente de recusación. Si la Cámara admite el incidente de recusación, la causa seguirá su trámite ante el
juez subrogante con noticia al juez recusado. Si rechaza la recusación se devolverá la causa al juez recusado.
25
En caso de excusación se aplicarán criterios similares.
b) Reforma de la ley 25.488 en materia de recusación. El actual artículo 14 establece que “los jueces de primera
instancia podrán ser recusados sin expresión de causa. El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la
demanda o en su primera presentación; el demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de
contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como
primer acto procesal. Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que
le confiere este artículo. También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de la Cámara de
Apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte. No procede la
recusación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los
procesos de ejecución.”
Las únicas innovaciones a la reforma fueron indicar la improcedencia de la recusación sin causa en el juicio
de desalojo y en los procesos de ejecución.
AUXILIARES DEL JUEZ. El juez tiene a su cargo y dirección diversos funcionarios y empleados. El más importante es el
Secretario, que es el fedatario, quien da fe de las actuaciones y su trámite. También existen otros funcionarios como
el prosecretario y el auxiliar letrado.
EL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio público consta de tres ramas: el Fiscal, el Defensor de Pobres y Ausentes y el
Asesor de incapaces. Son sujetos procesales, pero no son parte del expediente.
El Fiscal, en materia civil y comercial, perdió mucho de su competencia y, prácticamente, su intervención es menor.
Interviene en todo lo que esté interesado el orden púbico (cuestiones de competencia, nulidad de matrimonio o
testamentaria, en algún caso se pretende su intervención en los beneficios de litigar sin gastos, etc.).
El Defensor de Pobres y Ausentes, actúa en los supuestos de personas ignoradas o con domicilio desconocido a
quienes se cita por edictos. Los representa (no es parte porque no pretende para sí la actuación de una norma legal).
También actúa en los casos de pobreza.
El Asesor de Incapaces es el representante promiscuo de los incapaces (menores, dementes declarados o en vías de
serlo, etc.). No es parte porque no actúa como parte procesal ni pretende a su favor la actuación de una norma legal,
pero es un sujeto procesal.
Como sujeto procesal, las tres ramas del Ministerio público, están legitimadas para intervenir en el expediente y
plantear recursos.
26
LECCIÓN 7
LOS ACTOS PROCESALES
LOS HECHOS. Los derechos nacen a consecuencia de los hechos. El hecho jurídico es el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
Los códigos procesales tratan tres tipos de hechos que pueden afectar la relación procesal: los hechos nuevos, los
nuevos hechos y los hechos sobrevinientes a la secuela del juicio. Además, si se inicia una relación procesal es a
consecuencia de hecho y los hechos son el capítulo más importante de la demanda.
hecho nuevo
LOS NUEVOS HECHOS. Son los hechos posteriores a cada uno de los actos que introducen en el proceso, para el que
los realizó (demanda – contestación – reconvención – contestación a la reconvención) o anteriores, presentados con
posterioridad bajo juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento de ellos. Son cronológicamente
posteriores (en el tiempo). Es un hecho anterior, pero para nosotros nuevo, cuando tomamos conocimiento del
mismo con posterioridad a los escritos constitutivos del proceso.
Oportunidad de presentar hechos nuevos:
•
En la Nación. Su alegación puede ser hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el
artículo 360. En segunda instancia pueden ser presentados, en los recursos libres únicamente, dentro del
quinto día de notificada la providencia de autos (artículo 259).
•
Provincia de Buenos Aires. Los hechos nuevos pueden presentarse hasta el quinto día de notificada la
providencia de apertura a prueba (artículo 363). Tanto en el juicio ordinario como en el sumario, los hechos
nuevos en segunda instancia son los que ocurren luego del quinto día de notificada la apertura a prueba de
la primera instancia, hasta el quinto día de notificada la audiencia que establece la carga de presentar
agravios (artículo 255, inciso 5).
LOS NUEVOS HECHOS. Son los hechos no considerados en la demanda o en la reconversión, característica de los
procesos cerrados en que no se puede ofrecer prueba fuera de los actos postulatorios (demanda – contestación –
reconvención – contestación de la reconvención).
El artículo 333 CPCCN establece que con la demanda, reconvención y contestación de ambas deberá acompañarse la
prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentan valerse. Se permite al actor o a
quien reconviene, al correrse el traslado del responde de la demanda o de la reconvención, y dentro del quinto día
de notificada la providencia respectiva, ofrecer prueba y agregar documental referida a los hechos no invocados en
la demanda o contrademanda.
En la provincia de Buenos Aires y en el juicio ordinario, la prueba se ofrece (la que no sea documental ya que esta
debe ser acompañada con la demanda o indicar el lugar en el que se encuentra), dentro del décimo día de notificada
la audiencia de apertura a prueba (artículo 365).
LOS HECHOS SOBREVINIENTES. Los hechos sobrevinientes a la secuela del juicio son aquellos que no son hechos
nuevos ni nuevos hechos, pero que pueden tener incidencia en el desarrollo del juicio e, incluso, extinguirlo. Por
ejemplo, en el proceso civil no se puede continuar un desalojo de lo que ya está desalojado, sólo cabe extinguir el
proceso, otorgando la tenencia definitiva del inmueble. Este es un hecho sobreviniente a la secuela del juicio, si ha
pasado la oportunidad de afirmarlo como hecho nuevo.
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La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la
sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos
nuevos.
ACTOS JURÍDICOS PROCESALES. CLASIFICACIÓN. Los actos jurídicos procesales pueden ser unilaterales, bilaterales y
también pueden extinguir o modificar la relación procesal. El desistimiento del proceso es un acto unilateral que, en
algún caso, requiere conformidad de la parte contraria (demanda notificada). No por ello deja de ser unilateral. La
conciliación y la transacción son bilaterales. La transacción proyecta sus efectos y puede nacer antes del proceso o
en su curso.
Los actos jurídicos procesales pueden ser unilaterales o bilaterales. Los actos procesales pueden ser transformadores
o extintivos de la relación procesal.
LAS FORMAS PROCESALES. SANCIONES POR SU INOBSERVANCIA. NULIDAD PROCESAL.
I.
Forma y su necesidad. Forma y fondo son la cara y cruz del derecho. Las formas son necesarias porque son la
garantía de la defensa en juicio, están hechas para proteger las libertades y demás derechos de los
ciudadanos.
II.
Nulidad. La sanción por inobservancia de las formas es la nulidad. La nulidad es la sanción por la cual la ley
procesal priva a un acto de sus efectos normales. Anular es obrar sobre lo que fue hecho en contra de las
formas prescriptas. Un acto nulo es un acto irrito. Las nulidades se derivan de la actividad procesal,
sancionan vicios de actividad.
III.
Diferencia entre nulidad e inexistencia. El acto inexistente es un acto no concebido, no sucedido, no nacido,
un acto al que le faltan los elementos esenciales para ser considerado un acto jurídico. Para que un acto sea
nulo debe existir. Un acto nulo es un acto claudicante, un acto que tiene los elementos para ser considerado
un acto jurídico, pero uno de esos elementos adolece de vicios formales. Un acto inexistente es aquel que no
tiene los elementos o presupuestos para ser considerado un acto jurídico procesal.
IV.
Relatividad de las nulidades procesales. Todas las nulidades procesales son relativas, es decir, pueden ser
convalidadas o confirmadas. No existen nulidades procesales absolutas. Un acto nulo o anulable, desde el
punto de vista procesal, es siempre pasible de ser confirmado. Ello porque el proceso se desarrolla por
etapas y consumada una de ellas no se puede retrotraer a la anterior. A esto se llama preclusión. Como
consecuencia directa de la preclusión, todas las nulidades procesales (por vicios de actividad o
procedimiento) son relativas. Muchas veces se confunden las nulidades procesales con las substanciales;
estas últimas no precluyen, sólo las primeras.
Hay cuatro vías para articular la nulidad procesal: el incidente, el recurso, la excepción y la acción autónoma
de nulidad.
a) El incidente de nulidad. Artículos 169 a 174. El incidente es la forma usual de articular la nulidad procesal
y debe articularse en la misma instancia en que el vicio se produjo. Si se trata de la irregular notificación
del traslado de la demanda, el incidente debe promoverse en primera instancia, aunque el expediente
haya llegado a la Corte Suprema, ante el mismo juez que ordenó el traslado de la demanda. Este juez no
puede ser recusado ni excusarse ya que no emitió opinión ni prejuzgó sobre la nulidad. Si se acepta la
nulidad y ya había sentencia, el magistrado debe excusarse con posterioridad, pues emitió opinión en
cuanto al fondo.
28
En el incidente o demanda de nulidad deben cumplirse seis requisitos o extremos que deben ser
acreditados por quien afirma la nulidad:
•
Legalidad. No hay nulidad sin que la ley prevea expresamente la sanción de nulidad por
inobservancia de las formas. Lo primero que debe acreditarse es que el vicio que señalamos está
reglado en la ley (lo demostramos invocando el artículo 339 CPCCN – 338 CPCCBA). Si bien la
norma no contiene la sanción de nulidad, ella puede deducirse por la aplicación del principio
general del artículo 149 en materia de notificaciones.
•
Trascendencia o finalidad. Para pedir la nulidad procesal es necesario destacar que el acto
irregular no cumplió la finalidad para el que estaba destinado (principio de trascendencia –
artículo 169). Este principio, que flexibiliza el de legalidad, juega en un doble sentido: si la
nulidad está prevista en la ley, pero el acto procesal cumplió la finalidad para el que estaba
destinado, el acto no es nulo. Al contrario, si el acto procesal incumplido, no está sancionado con
la nulidad, pero el acto no cumplió su finalidad, el acto es nulo.
•
Convalidación. Las nulidades pueden consentirse (por eso son relativas). Si dejé pasar un plazo
de cinco días sin articular la misma, la consentí o convalidé (artículo 170).
•
Perjuicio. Es necesario que exista un perjuicio, ya que no existe nulidad por la nulidad misma, en
el solo beneficio de la ley. El perjuicio es mensurable de manera objetiva.
•
Interés. El interés es la cara, el aspecto positivo; el perjuicio es la cruz, el aspecto negativo.
Ambos se complementan.
•
Propia torpeza. Nadie puede alegar su propia torpeza. Quien dio motivo a la nulidad no puede
pedirla.
Trámite del incidente: el incidente es una demanda de nulidad y así se la debe considerar.
Considerando los principios dentro de los cinco días de haber tomado conocimiento del vicio,
tenemos que articular la nulidad, presentamos escrito autosuficiente, anexamos prueba documental
si la tenemos y ofrecemos la restante prueba, acompañando copias del escrito y documentación. Se
substancia. El incidente se contesta o no, es una carga para el incidentado. Se puede abrir a prueba.
Se resuelve. Contra esa resolución puede plantearse el recurso de apelación, pues se trata de una
providencia interlocutoria. Excepcionalmente podría rechazarse in limine (sin substanciación de la
nulidad). De aceptarse la nulidad hay que renovar los actos procesales írritos, por lo que el proceso
se retrotrae. Es la única causa que permite volver para atrás en el proceso, dejando sin efecto la
preclusión o consumo jurídico operado con antelación.
b) Recurso de nulidad. El recurso de nulidad es solo por vicios de la sentencia, es decir, no haber respetado
la forma del artículo 163 (por ejemplo, una sentencia con omisiones esenciales o incongruencias). Fue
absorbido por el recurso de apelación (artículo 253). Pueden articularse vicios en la instrumentación de
la sentencia o vicios de incongruencia o falta absoluta de fundamentación legal. Estos últimos vicios (que
pueden articularse como nulidad de la sentencia de primera instancia) no pueden ser afirmados como
nulidad extraordinaria y deben interponerse como recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, en
la provincia de Buenos Aires y para llegar a la SCBA.
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c) Nulidad como excepción. En el juicio ejecutivo puede plantearse la nulidad como excepción, dentro del
plazo para oponerlas, o como incidente luego de dicho plazo y ello cuando no se preparó correctamente
la vía ejecutiva o no se hizo legalmente la intimación de pago.
d) Acción autónoma de nuilidad. La acción autónoma de nulidad es una supervivencia de la querella
nullitatis insanabilis y su ejemplo más importante es el proceso fraudulento. La acción autónoma de
nulidad ataca la cosa juzgada. Puede entenderse como una forma de revisión. Las sentencias
fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, fraude o maquinación son revisables, sin que lo impida el
principios de autoridad de la cosa juzgada, pues la razón de justicia exige que el delito comprobado no
rinda beneficios.
EL TIEMPO Y LUGAR DE LOS ACTOS PROCESALES. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS. PLAZO DE GRACIA. El modo
de contar los intervalos del derecho es el siguiente: el día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En
los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al
siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera
día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a
la hora 24 del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se
excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada,
queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente (artículo 6 CCCN).
El plazo procesal se computa por días hábiles (principio procesal; artículo 152). Esto sólo hace excepción en materia
de caducidad de instancia, en que los plazos se computan por días corridos, a excepción de las ferias judiciales. El día
de la notificación no se computa, los plazos empiezan a contarse a partir del día siguiente hábil y el último día se
computa completo, pero como el horario termina en Nación a las 13:30 horas y en Buenos Aires a las 14 se da un
plazo de gracia para presentar el escrito en las dos horas hábiles del despacho del día siguiente hábil en Nación (el
horario judicial es de 7:30 a 13:30 horas) en las 4 primeras en la provincia (el horario es de 8 a 14 horas). Todo esto
conforme al artículo 124 CPCCN y CPCCBA).
Los plazos son perentorios e improrrogables, salvo acuerdo de parte para suspender los mismos (artículo 157).
El plazo usual del código es de 5 días hábiles (artículo 150). En el proceso sumarísimo en Nación el plazo normal es
de 3 días y en el sumarísimo, en la provincia de Buenos Aires, de 2 días hábiles.
LA TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN. RÉGIMEN DE NOTIFICACIONES. Hay dos maneras de notificar y una es que el
tribunal se constituya en la casa del litigante y lo notifique (la cédula, por ejemplo) y la otra es que el litigante
concurra al tribunal y tome conocimiento de las resoluciones judiciales.
a) Medios de notificación. El artículo 136 establece que “en los casos en que este Código u otras leyes
establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por los siguientes medios: (1) acta
notarial; (2) telegrama con copia certificada y aviso de entrega; (3) carta documento con aviso de entrega.
La notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la
sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias, se efectuarán únicamente
por cédula o acta notarial, sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de
Justicia.
Se tendrá por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o
telegrama.
30
La elección del medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en
las actuaciones.
Los gastos que arrojen las notificaciones integrarán la condena en costas.
Ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del
libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía.”
•
Notificación por acta notarial. Es una notificación cara. El acta notarial, las notificaciones hechas por
escribano público constituyen un instrumento público en los términos del artículo 289 del CCCN.
En sede procesal para que su valor probatorio quede enervado, es necesaria la redargución de
falsedad. Redargüir es contradecir o impugnar, rechazar una cosa por el vicio que contiene, un vicio
que le resta validez. Si los instrumentos contienen vicios se prevé la posibilidad de argüirlos de
falsos.
•
Telegramas con copia certificada y aviso de entrega.
✓ Autenticidad. Uno de los problemas básicos del telegrama es su autenticidad, tanto del
contenido del despacho como de su entrega. No es posible negar la autenticidad de un
telegrama colacionado, cuya colación se anexa, en virtud del carácter de instrumento
público que reviste tal pieza. Pero el cartero que la entrega no es un oficial público.
✓ Telegrama dirigido a domicilio defectuoso. En virtud de la trascendencia que tiene una
notificación, no debe admitirse su validez cuando se dirigió a un domicilio defectuoso por
haberse omitido toda indicación sobre piso o departamento.
✓ Sustituir otro medio idóneo de notificación. Notificar a los testigos por telegrama es una vía
que el Juzgado puede disponer, pero no se torna obligatoria al existir otro medio – cédula –
que resulta idóneo para alcanzar el fin perseguido y que se encuentra amparado en las
disposiciones legales vigentes.
✓ Buena fe y telegrama. Un telegrama cursado a un domicilio absolutamente indebido no sólo
no puede producir resultados jurídicos, sino que puede llegar a generar presunciones
adversas a la buena fe de la comunicación pretendida en apariencia.
✓ Telegrama recibido en día inhábil. Hay temas que no fueron resueltos con la reforma.
Entendemos que será válida la notificación por Correos y Telecomunicaciones las recibidas
en días y horas inhábiles, comenzando a correr el plazo pertinente desde las cero horas del
primer día hábil inmediato a la fecha de recepción.
•
Cartas documento con aviso de entrega. Tanto vale enviar la correspondencia por Correo Argentino,
Oca, Anderani, etc., siempre que tengan un servicio similar.
En cuanto a su autenticidad, entendemos que, a pesar de ser instrumentos privados hacen fe hasta
prueba en contrario. El aviso de entrega prueba la recepción. Incumbe la carga de la prueba al que
pretende impugnar la recepción de la carta documento.
b) Notificación y copias. Cuando la notificación tenga que hacerse con acompañamiento de copias, el artículo
136 establece que no podrá usarse la vía del telegrama o la carta documento, debiendo hacerse sólo por
cédula (o personalmente) y por acta notarial.
31
c) Elección del medio de comunicación por el letrado. El artículo 136, penúltimo párrafo, establece que la
elección de la vía o medio de notificación corresponde a los letrados sin necesidad de manifestación alguna
en el expediente.
d) Elección del medio y celeridad. El abogado debe asumir las responsabilidades para que el proceso sea más
rápido. Quien elige un medio para comunicar corre con los riesgos del medio elegido. Aquí el riesgo está
dado por la nulidad de la notificación y tener que correr con los gastos, a la vez que eventuales sanciones al
momento de dictar sentencia.
e) Gastos y condena en costas. Los gastos que insuman las notificaciones integran la condena en costas y serán
soportadas por el vencido (artículo 136 CPCCN).
f) El tema de la firma digital. El artículo 1º de la ley de firma digital (25.506) establece que se reconoce el
empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establezca la
presente ley.
Cuando se firma en forma digital, como existe una equiparación con la firma manuscrita, quien pretende
negar la autenticidad a la firma (asimilable a un instrumento público o privado reconocido) es quien debe
probarlo a través de un incidente de redargución de falsedad. En el valor probatorio del correo electrónico
ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley 25.506 los documentos con firma digital, en
tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos privados, y se presume la autoría e
integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destituir tales presunciones.
El artículo 288 de CCCN dispone que la forma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en
el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza una firma digital,
que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
g) Grafica en materia de notificaciones usuales.
PERSONAL
CÉDULA
EXPRESA
EDICTOS
NOTIFICACIONESE
TELEGRAMA O CARTA DOCUMENTO
POR NOTA (art. 133 CPCC)
TÁCITA
RETIRO DE COPIAS
EXPEDIENTE EN PRÉSTAMO
h) Principio general en materia de notificaciones. El principio general en materia de notificaciones es que el
litigante debe concurrir al tribunal y notificarse (artículo 133). Los días de notificación son los martes y
viernes.
Si una providencia se dicta un día lunes, se notifica el martes (es decir, al día siguiente). Si una providencia se
dicta un martes, no se notifica en dicho día sino que en el siguiente día de nota (viernes).
32
El día de la notificación no se cuenta. Los plazos se computan a partir de mañana (siempre que ese mañana
sea hábil). Si se notifica un martes, el primer día del plazo es el día miércoles. Si se notifica un viernes el
primer día del plazo es el lunes siguiente (día hábil). Se computan los días hábiles, no se cuentan sábados ni
domingos, feriados ni días declarados inhábiles.
Los días lunes, miércoles y jueves, que no son días de notificación, el Libro de Asistencia no se encuentra a
disposición de los litigantes. Está solo los días de notificación. La parte o sus letrados deben dejar constancia
de su asistencia y lo deben hacer en el Libro de Asistencia de litigantes.
La nota beneficia solo a quien la deja. Para quien dejó nota no corren los plazos judiciales para apelar o
fundar un recurso, por ejemplo.
La enorme mayoría de las resoluciones se notifican de esta manera. La excepción es que se notifiquen por
cédula o personalmente (artículo 135).
i)
Notificación por cédula.
La notificación por cédula queda reservada para actos fundamentales del proceso como el traslado de la
demanda, la notificación de la audiencia preliminar, la notificación de la sentencia, por ejemplo. La cédula se
confecciona en doble ejemplar, los dos son originales y son instrumentos públicos. En la cédula constan los
datos fundamentales de nombre y domicilio de la persona a notificar, carácter del domicilio (denunciado,
constituido, denunciado bajo responsabilidad, etcétera), observaciones de la cédula, número de domicilio
del juzgado, providencia a notificar, lugar y fecha y la firma del letrado que envía la cédula.
•
Contenido de la cédula. Artículo 137.
(1) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio, con
indicación del carácter de éste.
(2) Juicio en que se practica.
(3) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio.
(4) Transcripción de la parte pertinente de la resolución.
(5) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En caso de
acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener detalle preciso de
aquellas.
El documento mediante el cual se notifique será suscripto por el letrado patrocinante de la parte
que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador at litem, notario, secretario o
prosecretario, quienes deberán aclarar su firma con el sello correspondiente.
La presentación del documento a que se refiere esta norma en la Secretaría del Tribunal, oficina de
Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o
representada.
Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen medidas
cautelares o entrega de bienes y aquellos en que no intervenga el letrado, síndico, tutor o curador
ad litem, salvo notificación notarial.
33
El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere
conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia.
j)
•
Diligencia de la cédula. Artículo 138: las cédulas se enviarán directamente a la oficina de
notificaciones, dentro de las 24 horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los
plazos que disponga la reglamentación de superintendencia.
•
Entrega de la cédula. Artículo 140: si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el
funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia del instrumento
haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente
con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado,
salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo que se dejará constancia.
•
Ausencia de notificación. Artículo 141: cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a
notificar, entregará al instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado
del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo
fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares.
Notificación personal y compulsiva. En la notificación personal, el litigante o su letrado apoderado o
patrocinante concurren a secretaría (Mesa de Entradas en la práctica) y se notifican suscribiendo en el
expediente una nota o firmando luego de un sello de goma que dice, por ejemplo, que es lo que se notifica y
se foja. El oficial primero certifica dicha notificación (artículo 142). A partir del día siguiente empiezan a
correr los términos.
k) Notificación tácita. Cuando se retira el expediente en préstamo nos notificamos de todo el expediente, es
decir, de todas las resoluciones judiciales. Es una forma de presumir la notificación, es la notificación
implícita.
l)
Notificación por telegrama o carta documento. Artículo 144: cuando se notifique mediante telegrama o
carta documento certificada con aviso de recepción, la fecha de notificación será la de la constancia de la
entrega al destinatario. Quien suscriba la notificación deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza
impuesta y la constancia de entrega.
Por telegrama o carta documento no se puede notificar: el traslado de la demanda, el traslado de la
reconvención, la citación de terceros (personas extrañas al juicio), sentencia definitiva, todas aquellas que
deban efectuarse con entrega de copias.
Las comunicaciones telegráficas tienen carácter de recepticia, es decir, que se perfeccionan cuando llegan a
la esfera jurídica de su destinatario.
m) Notificación por edictos. La notificación por edictos queda reservada a las personas inciertas o con domicilio
ignorado. Los edictos se publican en el Boletín Oficial y en otro diario, por el tiempo que el Código determina
(artículo 146 CPCCN). Si los gastos fueran desproporcionados con la cuantía de lo que está en litigio puede
prescindirse de los edictos. La notificación edictal importa la intervención del Defensor de Pobres y Ausentes
y no la rebeldía de quien fue citado.
Artículo 146: “En los supuestos previstos por el artículo anterior la publicación de los edictos se hará en el
Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera
conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un
ejemplar de aquéllos. A falta de diario en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará
34
en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los
sitios que aseguraren su mayor difusión. Salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la
publicación fueren desproporcionados con la cuantía del juicio, se prescindirá de los edictos; la notificación se
practicará en la tablilla del juzgado.”
n) Notificación por radiodifusión o televisión. Artículo 148: “En todos los casos en que este Código autoriza la
publicación de edictos, a pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por
radiodifusión o televisión. Las transmisiones se harán en el modo y por el medio que determine la
reglamentación de la superintendencia. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación
emanada de la empresa radiodifusora o de televisión, en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser
el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada al
día siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva.”
NULIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. El artículo 149 prevé la sanción de nulidad para las notificaciones que no se
ajusten a los lineamientos señalados. El pedido de nulidad tramita por incidente. No se requiere redargución de
falsedad de la cédula de notificación. Con el incidente de nulidad alcanza.
Artículo 149: “Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores
siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales
vinculados a la resolución que se notifica. Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la
resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces.
El pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose la norma de los artículos 172 y 173. El funcionario o
empleado que hubiese practicado la notificación declarada nula, incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le
sea imputable.”
LA COMUNICACIÓN INTERJURISDICCIONAL. Las comunicaciones por oficio en materia interjurisdiccional fue
solucionada con la ley 22.172. los testigos domiciliados en un radio pueden ser notificados en forma directa (a no
más de 70 kilómetros). Para inscribir embargos u otras medidas en los registros alcanza con un testimonio suscripto
por un juez y secretario. Lo más importante es la indicación en el oficio de que el juez es competente y el nombre de
las partes, amén de la indicación de los letrados, inscritos en la jurisdicción, que han de tramitar de oficio.
35
LECCIÓN 8
LA MEDIACIÓN COMO REQUISITO PREVIO A LAS DEMANDAS DE CONOCIMIENTO
OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN. En los procesos civiles o comerciales resulta necesaria la mediación extrajudicial
como requisito obligatorio previo a la iniciación de la demanda. Puede haber mediación oficial y privada.
La mediación es previa a la iniciación de la demanda, aún esta no fue iniciada. Además, es extrajudicial (no interviene
la autoridad judicial). Es obligatoria ya que, salvo casos exceptuados, no puede iniciarse una demanda sin el
cumplimiento de este requisito.
El artículo 1º de la ley 24.573 estableció a la mediación como una etapa previa a todo proceso judicial y de carácter
obligatorio (constituye una etapa de ineludible cumplimiento para la promoción de la demanda). Al intentar la
mediación, el reclamante no entabló una demanda ante juez competente, sino que recurrió a un medio extrajudicial
y administrativo para intentar solucionar el conflicto.
PRINCIPOIO DE RIGEN LA MEDIACIÓN EN NACIÓN. Artículo 7º de la ley.
a) Imparcialidad del mediador en relación a los intereses de las partes intervinientes en el proceso de
mediación prejudicial obligatoria. El mediador no debe tener interés en el resultado de la mediación y, en
caso de tenerlo, debe abstenerse de conocer de la misma e intervenir. También puede ser recusado para
obligar a que se abstenga.
b) Libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la mediación. La mediación es
obligatoria a los fines de poder iniciar la demanda, pero, lo que es obligatorio es presentarse a la misma y no
mediar ni conciliar. Las partes pueden presentarse y no llegar a un acuerdo, con lo que la mediación cesa y
con la certificación se puede iniciar la demanda. La presentación de las partes debe ser en forma personal y
no mediante representante.
c) Igualdad de las partes en el procedimiento de mediación. El mediador no puede alterar la igualdad de las
partes durante el proceso de mediación. Las partes deben tener patrocinio letrado obligatorio.
d) Consideración especial de los intereses de los menores, personas con discapacidad y personas mayores
dependientes. En caso de existir menores / personas con discapacidad / mayores dependientes, sus
intereses están protegidos, no solo con este principio general, sino porque el acuerdo eventual al que se
llegue debe ser aprobado judicialmente (homologación) con intervención del Asesor de Incapaces.
e) Confidencialidad respecto de la información respecto de la información divulgada por las partes, sus
asesores o los terceros citados durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. Lo que se
diga o, eventualmente, se reconozca en la mediación no puede ser utilizado para el juicio que,
posteriormente, se realice. La información, papeles y minutas están excluidas como medio probatorio y
serían prueba ilícita en caso de que, alguna de las partes, la quiera utilizar en el pleito. No requiere pactarse
expresamente la confidencialidad.
La confidencialidad cesa por dispensa o acuerdo de partes las que, a este respecto, pueden disponer del
proceso de mediación y, también, de la información.
f) Promoción de la comunicación directa entre las partes en miras a la búsqueda creativa y cooperativa de la
solución del conflicto.
36
g) Celeridad del procedimiento en función del avance de las negociaciones y cumplimiento del término
fijado, si se hubiere establecido. La mediación no es un trámite más para dilatar y retardad el pleito.
h) Conformidad expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento de mediación
prejudicial obligatoria. La mediación es entre las partes y la presencia de terceros es sólo si las partes en la
mediación lo permiten. El mediador debe informar los principios de la mediación, al iniciar la misma.
EXCEPCIONES A LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA. Estas excepciones deben interpretarse con criterio restrictivo
(enumeración taxativa). El procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no será aplicable en los siguientes
casos:
a) Acciones penales.
b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con
excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando
la parte patrimonial al mediador.
c) Causas en que el Estado Nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus
entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medie autorización expresa.
d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación.
e) Amparos, habeas corpus, habeas data e interdictos. En razón del carácter urgente que revisten tales
acciones, por su naturaleza protectora de derechos constitucionales, que pueden verse gravemente
afectados, no están sujetas al requisito previo de mediación.
f) Medidas cautelares. Cuando se solicitan medidas cautelares no es requerido el requisito de mediación (para
evitar la insolvencia del deudor). La demanda debe iniciarse a los 10 días de trabada la medida porque sino
las cautelares caducan de pleno derecho (artículo 207). Como la mediación es obligatoria, su interposición
genera la suspensión del plazo de caducidad mientras dure la misma y por los 20 días subsiguientes.
Ante la imposibilidad de promover derechamente la demanda, cabe otorgar a la iniciación del trámite ed
mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo de caducidad de la cautelar, el que cesa una vez agotada
dicha etapa (al no arribarse a un acuerdo de mediación), habilitándose de tal modo la vía judicial
correspondiente.
g) Diligencias preliminares y prueba anticipada. Las diligencias preparatorias de un proceso de conocimiento
están exceptuadas de la mediación, pues tiene por finalidad, justamente, preparar un proceso de
conocimiento. No se sabe a quien demandar, por ejemplo. La prueba anticipada es para asegurar pruebas
que podrían perderse.
h) Juicios sucesorios. Su carácter extra – contencioso y la ausencia de partes torna inviable cualquier mediación.
i)
Concursos preventivos y quiebras.
j)
Convocatoria a asamblea a de propietarios (artículo 10 de la ley 13.512).
k) Conflictos de competencia de la justicia de trabajo. En la justicia nacional del trabajo existe la conciliación
obligatoria y no la mediación.
l)
Procesos voluntarios. Por ejemplo, la rectificación de Reglamento de Copropiedad.
37
MEDIACIÓN FACULTATIVA. Conforme al artículo 6º de la ley 26.598, en los casos de ejecución y desalojos el
procedimiento de mediación prejudicial obligatoria será optativo para el reclamante sin que el requerido pueda
cuestionar la vía.
DESIGNACIÓN DEL MEDIADOR. La designación del mediador podrá efectuarse:
a) Por acuerdo de partes, cuando las partes eligen al mediador por convenio escrito.
b) Por sorteo.
c) Por propuesta del requirente al requerido.
d) Durante la tramitación del proceso, por única vez, el juez actuante podrá, en un proceso judicial, derivar el
expediente al procedimiento de mediación.
PLAZO PARA LA MEDIACIÓN. El plazo para realizar la mediación será de hasta 60 días corridos a partir de la última
notificación al requerido o al tercero. En el caso previsto en el artículo 6º (ejecución y desalojos – mediación
facultativa), el plazo será de 30 días corridas. En ambos supuestos, el término podrá prorrogarse por acuerdo de
partes.
AUDIENCIAS. NOTIFICACIÓN. INCOMPARECENCIA. El mediador fijará la fecha de la primera audiencia a la que
deberán comparecer las partes dentro de los 15 días corridos de haberse notificado de su designación. Dentro del
plazo establecido para la mediación, el mediador podrá convocar a las partes a todas las audiencias que considere
necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la ley (artículo 23, ley 26.589).
En cuanto a la notificación, el artículo 24 establece que el mediador deberá notificar la audiencia por un medio
fehaciente o personalmente. La notificación deberá ser recibida por las partes con una anticipación no menor a tres
días hábiles.
CITACIÓN DE TERCEROS. Cuando el mediador advirtiere que es necesaria la intervención de un tercero, de oficio, o a
solicitud de cualquiera de las partes, o por el tercero, en todos los casos con acuerdo de las partes, podrá citarlo a fin
de comparezca a la instancia mediadora. El tercero cuya intervención se requiera debe ser citado en la forma y con
los recaudos establecidos para la citación de las partes. Si el tercero incurriere e incomparecencia injustificada no
podrá intervenir en la mediación posteriormente.
Los terceros pueden intervenir en el proceso. Aquí se trata de supuestos de intervención necesaria de terceros (no
de intervención voluntaria), como serían los casos de evicción, aseguradoras, etc.
CONCLUSIÓN DE LA MEDIACIÓN POR INCOMPARECENCIA DE LAS PARTES. Si el proceso de mediación concluye por
incomparecencia injustificada de alguna de las partes o por imposibilidad de notificación, se labrará acta suscripta
por todos los comparecientes donde se hará constar el resultado del procedimiento. El reclamante queda habilitado
para iniciar el proceso judicial. La parte incompareciente deberá abonar una multa.
CERTIFICADO QUE ACREDITA EL CUMPLIMIENTO DE LA MEDIACIÓN. El certificado deberá ser suscrito por las partes
y por el mediador interviniente, y deberá contener su sello registrado. Las cedulas de mediación deben ser
confeccionadas por triplicado. Las cédulas de extraña jurisdicción son las únicas en las que debe constar el sello del
juzgado y su diligenciamiento está a cargo del requirente.
EL TEMA DE LA PRESCRIPCIÓN. El artículo 18 de la ley 26.589 establece que la mediación suspende el plazo de
prescripción y de la caducidad en los siguientes casos:
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(1) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de
notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra
primero:
(2) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del mediador por la autoridad judicial;
(3) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del medio fehaciente de
notificación de la primera audiencia del requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra
primero.
En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las partes. En el caso del tercer inciso, únicamente
opera contra aquel a quien se dirige la notificación. En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se
reanudará a partir de los 20 días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de
mediación prejudicial obligatoria se encuentre a disposición de las partes.
AUSENCIA DE HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO. Si se llega a un acuerdo no se homologa. En la provincia de Buenos
Aires es necesaria la homologación. Salvo que haya menores, en cuyo caso deberá homologarse con intervención del
Juzgado ya designado y del Ministerio Pupilar.
En Nación, la mediación, sin necesidad de aprobación, constituye un juicio ejecutorio (artículo 500 CPCCN).
COSTAS Y HONORARIOS. Los honorarios del mediador, los ocasionados con motivo de la mediación, los de los
profesionales asistentes y de los abogados de requirente y requerido integran la condena en costas.
BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS. Quien se encuentre en la necesidad de litigar sin contar con recursos de
subsistencia y acreditare esta circunstancia podrá solicitar el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria en
forma gratuita.
FALTA DE ACUERDO. De no acordarse se cierra la Mediación y se da certificado al requirente para que queda
habilitada la vía judicial.
REAPERTURA DE LA MEDIACIÓN. Muchas veces, por falta de adecuada notificación, por la incorporación de otras
partes o terceros, la mediación debe reabrirse por la razón de que no alcanzó a todas las partes del pleito. En tal
caso, si se inició la demanda, el juzgado interviniente devuelve las actuaciones al mediador que intervino para que
reabra la etapa de mediación.
MODO ANORMAL DE EXTINCIÓN DE LOS EFECTOS DE LA MEDIACIÓN REALIZADA. Los efectos de la instancia de
mediación, iniciada y terminada, caducan por el transcurso de un año desde el cierre de la misma. Se producirá la
caducidad de la instancia de la mediación cuando no se inicie al proceso judicial dentro del año a contar desde la
fecha en que se expidió el acta de cierre.
MEDIACIÓN FAMILIAR. Artículo 31. La mediación familiar comprende las controversias patrimoniales o
extrapatrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se
relacionen con la subsistencia del vínculo matrimonial. Se encuentran comprendidas dentro del proceso de
mediación familiar:
✓ Alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios;
✓ Tenencia de menores, salvo cuando su privación o modificación se funde en motivos graves;
39
✓ Régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves urgentes que impongan la
intervención judicial sin dilación;
✓ Administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia;
✓ Separación personal o separación de bienes sin divorcio;
✓ Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio;
✓ Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia.
Si durante el proceso de mediación familiar el mediador tomase conocimiento de circunstancias que impliquen un
grave riesgo para la integridad física o psíquica de las partes involucradas o de su grupo familiar, dará por concluida
la mediación. En caso de encontrarse afectados los intereses de menores o incapaces, el mediador lo pondrá en
conocimiento del Ministerio Público de la Defensa a fin de que se soliciten las medidas pertinentes ante el juez
competente.
40
LECCIÓN 9
LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
LAS MEDIDAS PREPARATORIAS Y LA PRUEBA ANTICIPADA. No puede ni debe confundirse una medida
preparatoria con una prueba anticipada ni con una medida cautelar.
Las diligencias preliminares o medidas preparatorias tienen como finalidad eliminar los obstáculos para
determinar los requisitos que exige una demanda de conocimiento. La prueba anticipada tiene como fin
proteger o conservar prueba que de otra manera podría llegar a perderse, si es que se esperara a que
llegase la etapa procesal pertinente.
La diligencia preparatoria tiene por objeto allanar los obstáculos para poder empezar un proceso de
conocimiento cumpliendo los requisitos del artículo 330. Una prueba anticipada es conservatoria de prueba,
con lo que se acerca más a una medida cautelar que a una diligencia preparatoria.
Las medidas cautelares, por su parte, tienen por finalidad asegurar el objeto del juicio (por ejemplo,
inmovilizado un bien en el patrimonio del futuro demandado).
CARACTERES Y REQUISITOS DE LAS MEDIDAS. No hay obstáculo alguno de solicitar una medida preparatoria
con la litis pendiente. La finalidad es eliminar los futuros obstáculos, las diligencias preliminares tienen una
función saneadora que no puede ser desaprovechada.
Las diligencias preparatorias se dictan a pedido de parte futura pero sin substanciación, aunque la litis esté
iniciada. No hay bilateralidad. En la prueba anticipada hay que citar a la parte contraria para que controle la
producción de la prueba.
No son una demanda, por lo que no interrumpen la prescripción. El pedido de una diligencia preliminar, con
un juicio no iniciado, no interrumpe la prescripción. La prescripción se interrumpe con la demanda y se
suspende con la mediación presentada.
No es necesario el requisito de mediación para solicitar una diligencia preparatoria.
Los elementos obtenido, como consecuencia de estas medidas, pueden ser desvirtuados en el curso del
juicio. No existe preclusión ni cosa juzgada respecto de ello. En esto la diligencia se acerca a la medida
cautelar.
Procedimiento de la diligencia preliminar. En el escrito en que se solicitaren las medidas preliminares se
indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la
petición. El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se funda, repeliéndolas de
oficio en caso contrario. La solución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia.
El escrito en que se pide la diligencia preliminar deberá ser encabezado con el sumario que exprese el
objeto, es decir “SOLICITA MEDIDA PREPARATORIA”. Se debe indicar el nombre y apellido de quien solicita la
medida, su patrocinio, se constituye domicilio; debe indicarse el nombre y apellido del futuro demandado y
denunciar su domicilio, si es que fuere conocido. Luego se indicará la medida que se solicita y los
fundamentos. El juez podría delimitar la medida y aún darle otros alcances.
El juez podría acceder a la pretensión o rechazarla. Solamente es apelable la resolución si rechazare la
diligencia.
41
ENUMERACIÓN.
a) Declaración jurada. Artículo 323 CPCCN: el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que
pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado: (1) que la persona contra
quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el
juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio.
La providencia se notificará por cédula (Nación admite también la notificación por acta notarial), con
entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los
hechos consignados en forma asertiva.
b) Exhibición de cosa mueble. Artículo 323, inciso 2. También podrá prepararse el proceso de
conocimiento pidiendo: que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio
de su depósito o de la medida precautoria que corresponda. La exhibición o presentación de cosas o
instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias.
Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentra
o quien lo tiene. Lo importante en esta medida es saber si el futuro demandado tiene la cosa.
Con la sola exhibición no alcanza, porque puede ser destruido y desaparecer como prueba; es necesario
el secuestro. Tiene por objeto resguardar la prueba importante y no asegurar el resultado del juicio.
CADUCIDAD. En la provincia de Buenos Aires las diligencias preliminares no caducan. En la Nación se estableció la
caducidad de algunas medidas.
La caducidad opera de pleno derecho. No caducan la mensura judicial realizada ni la citación para la rendición de
cuentas. Tampoco caduca el reconocimiento de mercaderías ni la prueba anticipada.
Una vez realizada la diligencia preliminar a correr un plazo de 30 días hábiles, desde su realización, para presentar la
demanda o mediación.
PRUEBA ANTICIPADA.
a) Enumeración de pruebas que se pueden anticipar. Artículo 326. Los que sean o vayan a ser parte en un
proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas
pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el periodo de prueba, podrán solicitar que se produzcan
anticipadamente las siguientes: 1) declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté
gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país; 2) reconocimiento judicial o dictamen pericial para
hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares; 3) pedido
de informes. La absolución de posiciones (4) podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado (si no
estuviera iniciado no habría partes).
b) Procedimiento de la prueba anticipada. Artículo 327, ultima parte. Si hubiese de practicarse la prueba se
citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el
defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el
caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio.
c) Producción de prueba anticipada después de trabada la litis. Después de trabada la litis, la producción
anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el artículo 326, salvo la
atribución conferida al juez.
42
El concepto de prueba anticipada no se limita a la prueba anterior al proceso, sino a la prueba que se realice
antes de la oportunidad procesal para hacerlo (la apertura de la causa a prueba).
RESPONSABILIDAD. Artículo 329. “Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo
fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas
cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de $40.000 ni
mayor de $7.000.000 sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido.
La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se hará efectiva
mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario.
Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y
el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de
los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el artículo 652 se
declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no podrá ser menor de PESOS
CINCUENTA MIL ($ 50.000) ni mayor de PESOS OCHOCIENTOS MIL ($ 800.000) cuando la negativa hubiere sido
maliciosa.
Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y
tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del artículo 37.”
Las multas se actualizan periódicamente.
INTERPRETACIÓN AMPLIA Y RESTRICTIVA EN CUANTO A SU PROCEDENCIA. Ser restrictivos en esta materia es evitar
la posibilidad del saneamiento, es no utilizar una herramienta tan preciada como la diligencia preliminar para trabar
correctamente la litis en un juicio.
Hay que evitar, no obstante, que por vía de diligencia preliminar o de anticipo de prueba se consigan ventajas
procesales. Ello depende el juez que debe analizar la medida y sus consecuencias, limitándola si corresponde.
43
LECCIÓN 10
LA DEMANDA
LA IMPORTANCIA DE LA DEMANDA. La demanda es uno de los actos más importantes dentro del proceso ya que
marca su inicio y limita lo que va a ser el objeto de decisión, entre otras cosas. Una vez notificada la demanda, no se
pueden variar los términos de la misma.
El sistema español de la substanciación. La raíz del sistema español, de la substanciación, se sustenta en ser un
proceso cerrado (de clausura) en que los hechos no pueden ser modificados durante el transcurso del proceso y la
única forma de romper este esquema es mediante la denuncia y prueba de nuevos hechos, lo que es muy difícil que
sea aceptado por los jueces.
¿por qué se denomina sistema de la substanciación de los hechos? En este sistema el actor, al demandar, afirma la
existencia de hechos, generalmente esenciales para que prospere su demanda (en un juicio de daños, por ejemplo,
el accidente, la forma en que ocurrió, las lesiones sufridas por quien demanda, la relación de imputación, etcétera),
de los que se da traslado a la parte o partes contrarias (esto es substanciar, trasladar) y la parte o partes contrarias
tienen el trabajo procesal (carga) de reconocer o negar los hechos y de reconocer o negar la documentación y
despachos telegráficos o por vía digital enviados o recibidos, amén de la carga de presentarse. También tiene la
carga implícita de afirmar hechos o causas que puedan desvirtuar los hechos esgrimidos por el actor (por ejemplo, la
colisión por un tercer vehículo). Con la aparición de la carga dinámica de la prueba y la posibilidad de su utilización
por el magistrado, la actitud del demandado debe ser más activa, no sólo refutar, sino innovar en su caso, en los
mismos, y afirmar que, por ejemplo, el embistente fue el actor, ofrecer probar y probar este hecho esencial.
Como la causa (no hay obligación sin causa) de la demanda son los hechos afirmados la cuestión se resume, desde
un punto de vista estático, a ver, por el magistrado, los hechos afirmados, los hechos reconocidos o por el
demandado y extraer los hechos no reconocidos o admitidos, que son objeto de prueba.
Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, no es posible introducir hechos, salvo los nuevos
(posteriores cronológicamente o por no haberse tenido antes conocimiento de los mismos).
Con el nuevo Código Civil y Comercial esos problemas tienden a reducirse para el actor, dado la responsabilidad
objetiva y sus alcances, no por ello deja de ser relevante el cuidado con que se encare cada uno de los requisitos de
la demanda.
Efectos que produce la mera interposición de la demanda.
I.
Efectos procesales. Desde el punto de vista del proceso, la demanda:
a) Produce el efecto de litispendencia. La interposición de la demanda produce el efecto de que exista
un juicio sobre el tema y no puede haber un juicio similar sobre el mismo tema. Para determinar cual
es el juicio primeramente iniciado se utiliza el principio procesal de prevención, es decir, aquel juicio
que fue notificado con prelación. En consecuencia, si hay litispendencia absoluta (identidad de
sujetos, objetos y causas en la comparación de las dos causas), el que previno es el expediente que
debe continuar. Si hay litispendencia relativa (por conexidad de alguno de los elementos de las
relaciones procesales, continencia, accesoriedad o subsidiariedad) el expediente que primeramente
se notificó (previno el juez) es el expediente al que se acumulará el iniciado o prevenido con
posterioridad.
Como consecuencia directa de la litispendencia se generan otros efectos:
44
b) Abre la instancia judicial. La primera instancia se inicia con la demanda, la segunda instancia
comienza con la concesión del recurso de apelación contra la sentencia.
Al cobrar vida la instancia empieza también la posibilidad de la extinción del proceso por el
transcurso del tiempo (caducidad de instancia). Este modo anormal de terminación del proceso, por
inactividad de las partes, no impide la iniciación de un nuevo proceso.
También, con la apertura de la instancia nace la posibilidad de que el actor la desista y, si aun no ha
sido notificada, sin necesidad de obtener la conformidad de la parte contraria.
c) Fija para el actor la competencia del juez. Si el actor inició la demanda ante determinado fuero y
jurisdicción es porque entendió que era competente y, por tal motivo, no puede plantear ninguna
cuestión relativa a la competencia.
Solamente el juez de oficio podrá inhibirse si la cuestión de competencia se fundara en motivos
distintos del territorio y el demandado/demandados podrán plantear, por vía de declinatoria o
inhibitoria la cuestión de competencia.
d) Impide al actor la recusación sin causa. Sorteado el juez, y si no se plantea su recusación sin causa
dentro del plazo de cinco días, queda vedado para el actor la posibilidad de recusar sin causa.
e) Surge para el juez el deber de continuar en el proceso. Desde el momento de producción de la
litispendencia surge para el órgano jurisdiccional el deber de continuar el proceso hasta el final y de
dictar la sentencia de fondo.
f) Asunción de cargas y demás obligaciones legales, por las partes. Se produce la asunción de las
expectativas, cargas y obligaciones que están legalmente vinculadas a la existencia del proceso.
g) Impide la existencia de otro proceso. La existencia de un proceso con la plenitud de sus efectos
impide la existencia de otros en que se den las identidades propias de la cosa juzgada, esto es,
objetivas y subjetivas (litispendencia absoluta).
h) Jurisdicción perpetua. El juez competente en el momento de producirse la misma lo sigue siendo, a
pesar de los cambios que puedan producirse a lo largo del proceso.
i) Legitimación perpetua. Quienes estaban legitimados en el momento de la litispendencia mantienen
esa legitimación, sin perjuicio de los cambios que puedan producirse en el tiempo de duración del
proceso.
j) Prohibición de transformar la demanda producido el efecto de litispendencia. No se puede alterar,
una vez notificada la demanda, lo que es objeto de la pretensión.
II.
Efectos sustanciales. Desde el punto de vista de la relación jurídica, que supuestamente une a las partes, la
demanda produce los siguientes efectos:
a) Interrumpe la prescripción. El efecto substancial más importante de la interposición de la demanda
es que interrumpe la prescripción, con su sola presentación y sin necesidad de que la misma sea
notificada a la parte o partes contrarias, y produce ese efecto en relación a quien haya sido
concretamente demandado, o identificado.
45
No importa que la demanda sea interpuesta ante juez incompetente o sea nula por defecto de
forma. Y ese efecto interruptivo se continúa durante toda la duración del proceso. Sin embargo,
cualquier petición interrumpe la prescripción.
Este efecto desaparece, en el supuesto de caducidad de instancia, salvo que un hábil letrado inicie
inmediatamente otra demanda, sin esperar el desenlace del incidente de prescripción o antes de
que la caducidad de oficio quede firme.
b) Interpelación o constitución en mora. La mora es automática, por lo que, en la mayoría de los
supuestos, la interposición de la demanda, no es interpretativa, ya que la constitución en mora fue
anterior, por el mero vencimiento del plazo. Pero existen casos en que la demanda sirve para
interpelar, cuando no hay plazo, cuando este se fija con la demanda, en los supuestos en que no se
constituyó en mora al inquilino en forma fehaciente, etcétera.
c) Puede señalar el momento desde que corren los intereses. En los casos de no haber mora automática,
la interposición de la demanda y, en su caso, la notificación, señalan el momento desde que
empiezan a correr los intereses (moratorios y punitorios).
d) Disolución de la sociedad conyugal. La disolución de la sociedad conyugal tiene efecto retroactivo a la
fecha de interposición de la demanda por divorcio contradictorio o por la causal objetiva o a la fecha
de la presentación conjunta.
e) Convierte los bienes en litigiosos. Tanto las cosas, como los créditos, se convierten en litigiosos.
REQUISITOS DE LA DEMANDA. La demanda tiene requisitos extrínsecos (forma de realizarla, lugar en que se
presenta, tasa de justicia, formularios a llenar, requisitos del abogado, bonos o jus previsional en provincia,
etcétera).
La demanda también tiene requisitos intrínsecos o de contenido que tienen particular importancia y que están
reglados en el artículo 330.
REQUISITOS DE LA DEMANDA (artículo 330)
IDENTIFICACIÓN DEL ACTOR
IDENTIFICACIÓN DEL DEMANDADO
LA COSA DEMANDADA
Nombre y domicilio. Por derecho propio o en representación, domicilio
real y constituido, documentación que avale la representación invocada.
Persona física o denominación social. Requisito ineludible.
Podrá pedir medida preliminar del artículo 323.
Consiste en la descripción exacta del bien dañado.
Exactitud y claridad de la pretensión.
LOS HECHOS
Fundamento de la pretensión. Relato narrativo, sigue un esquema
cronológico, secuencial, afirmando lo sucedido.
EL DERECHO
Sirve para indicar cuál es la norma que se considera lesionada. Su omisión
no causa perjuicio por el principio de iuria novic curia.
LA PETICIÒN
I.
Requisitos de legitimación. Los dos primeros incisos del artículo 330 se refieren a la legitimación, tanto
activa como pasiva para interponer la demanda y para ser demandado.
46
A la ley procesal le alcanza con que la persona que demanda sea capaz para hacerlo o su representante
tenga poder suficiente (personería) pero no ha de exigir que quien acciona, por ejemplo, demuestre al
momento de demandar que existe la relación jurídica sobre la que se funda su reclamo (quien acciona tiene
el derecho a no tener razón). En principio, la existencia de los requisitos de la acción (derecho, calidad e
interés) será motivo de la sentencia, no de análisis anterior.
En cuanto a la legitimación activa, en la demanda debe constar el nombre y el domicilio del demandado.
Debe indicarse el DNI del que demanda, ya que se lo exige para la iniciación de la causa, sea en Mesa de
Entradas o en Receptoría General de Expedientes.
Debemos hacer denuncia del domicilio real o legal (si se trata de sociedades) de quien demanda; lugar
donde se notificarán actos personalísimos como la absolución de posiciones, cuando se actúa por
apoderado.
Debemos también constituir un domicilio, procesal o ad litem, a los fines de la notificación de la causa
(generalmente coincidente con el domicilio del letrado). Con la implementación del sistema de
notificaciones electrónico hay que constituir un domicilio electrónico.
En cuando a la legitimación pasiva, es de decisiva importancia la determinación del o los demandados en los
daños y perjuicios. Si se trata de una colisión, determinar la figura del conductor del vehículo, que puede o
no ser su titular, el que tenía la guarda (era guardián) de la cosa riesgosa en el momento de la colisión. A
veces, si hay lesiones o muerte, puede ser importante también la determinación proveniente de la causa
penal.
Hay que demandar también al propietario, dueño de la cosa, al momento del accidente, el que si no era el
conductor es demandado por la responsabilidad indirecta, refleja o concurrente. Ningún magistrado ha de
avanzar el proceso sin la determinación del responsable o bien el desistimiento del mismo, por parte del
accionante.
La exigencia del nombre, apellido y domicilio real del accionante no es un principio absoluto, pues se puede
desconocer la persona o ignorarse su domicilio. En cuanto a una demanda contra una sociedad, debe haber
identificación de la sociedad y del tipo societario. Una empresa de transporte sería un responsable
concurrente o reflejo.
En cuanto a las Aseguradoras, siempre es posible demandar en forma directa, no autónoma, a la
Aseguradora conforme lo determina el artículo 118 de la Ley de Seguros Nº 17.418. En consecuencia, si
sabemos el nombre de la Aseguradora se puede citarla en garantía (por el damnificado). Lo que no puede
hacerse es desistir del asegurado, pues tratándose de una acción directa, no autónoma, si se desiste del
asegurado no se puede condenar al asegurador y debe el magistrado rechazar la demanda.
En caso de dejar abierta la puerta, cuando no se ha identificado a ningún responsable, indicar al responsable
genérico, el que se va a determinar antes del cierre de la etapa postulatoria y que, desde ya indico, que es el
propietario o guardián del vehículo que protagonizó el hecho.
En cuanto al domicilio, se debe indicar el real o legal de la persona individual o legal que se demanda que, a
los fines procesales, se convertirá en domicilio denunciado.
II.
La cosa demandada. El objeto de la demanda. Si se demanda el desalojo de un inmueble, la cosa u objeto de
la demanda es la recuperación del inmueble, pudiendo variar la causa jurídica del reclamo, ya que puede ser
el desahucio por la finalización de un contrato de locación o por otra razón.
47
En caso de perseguirse una indemnización (por muerte, lesiones, por ejemplo) no puede haber ninguna duda
de que el objeto de la demanda debe ser una suma de dinero, lo que procesalmente se denomina monto. Si
no se lo puede determinar hay que estimarlo. Solo puede exceptuarse la precisión del monto cuando la
demanda es al solo efecto de interrumpir la prescripción.
Cuando la acción esté por prescribir se puede iniciar una demanda (de una carilla, por ejemplo), en el que
debe indicarse quien va a demandar, quien o quienes han de ser los demandados (su identificación a los
fines de la interrupción de la prescripción) y decir que aun hay elementos que no pueden precisar (como la
liquidación y la prueba) y pedirle al magistrado un plazo para ampliar y completar la demanda. El juez ha de
dar un plazo (generalmente de diez días) para que el demandante complete los requisitos faltantes. En este
caso, no puede admitirse la excepción de defecto legal si el demandado o los demandados, por ejemplo, se
presentan espontáneamente.
III.
Los hechos. Los hechos son la causa de la obligación, son los presupuestos fácticos de la consecuencia
jurídica que será la aplicación de la ley que, como actores, aspiramos a que se aplique. Los hechos deben ser
explicados clara y minuciosamente.
•
¿Cómo debe ser la descripción de los hechos en un juicio de daños y perjuicios con intervención de
una cosa riesgosa? Para no cercenar el derecho de defensa en juicio del demandado cuando se
acciona persiguiendo el resarcimiento de daños sufrido en accidentes de trabajo y con fundamento
en el derecho común, el actor deberá hacer en la demanda una descripción precisa de cuales fueron
las omisiones culposas del empleador en relación al cumplimiento de las normas de higiene y
seguridad, o la determinación cierta y concreta de “la cosa” productora del daño, sea por su riesgo o
vicio, así como la incidencia de éstos en el daño causado. Luego, la actividad probatoria del actor
debe ser útil a los fines de acreditar tales extremos.
•
Hay que tener muy en cuenta el artículo 1769 del CCCN. Este artículo establece que los artículos
referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados
por la circulación de vehículos. Y el artículo 1757 prevé la responsabilidad objetiva, con
prescindencia de toda idea de culpa para estos sucesos provocados por la intervención de cosas.
Al redactar los hechos se debe tener muy en cuenta estas circunstancias enfatizando el hecho, la
intervención de la cosa y su identificación, como la del dueño o el guardián, el daño sufrido y tener
en cuenta que toda esta descripción tiene que estar de acuerdo con la prueba que vamos a ofrecer.
La prueba más importante del actor es el acaecimiento del accidente mismo.
IV.
Derecho. La mención del derecho es el único requisito no esencial, en relación al contenido de la demanda, y
su omisión puede ser suplida por el juez apelando al viejo aforismo de que “el derecho lo sabe el juez” (iura
novit curia). Sin embargo, su correcta cita es importante y a veces resulta esencial, cuando la cita de la
norma implica el ejercicio de una opción.
No conviene abusar de las citas de jurisprudencia y doctrina. De citar debe referirse a fallos de la CSJN o
Cámaras y, en provincias, de los Superiores Tribunales y las Cámaras. Las citas deben ser puntuales y no
genéricas y vagas.
V.
La petición. Es el resumen de todo lo indicado en la demanda (cuando la demanda es inteligible los jueces
acuden a la petición para ver cual es la correcta pretensión).
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VI.
Acompañamiento de la documental y ofrecimiento de la restante prueba. En Capital Federal se establece
como un requisito más acompañar la documental y ofrecer la restante prueba (artículo 333 CPCCN). En
provincia es igual, pues los daños y perjuicios tramitan por la vía sumaria, en la que resulta necesario
acompañar la documental y ofrecer la prueba restante.
Al ofrecer prueba se debe tener en cuenta que, en Nación, cuando se ofrecen testigos, deben indicarse los
extremos que quieren probarse con la declaración de cada uno. Se debe indicar, en relación a cada testigo,
que es lo que se quiere acreditar con su declaración, lo que ayudará al juez en la audiencia preliminar para
simplificar la prueba.
Si se ofrece prueba pericial, se debe indicar perito, especialidad y puntos de pericia. Es del caso resaltar la
importancia de las pruebas médicas, de la pericia psicológica, de la pericia accidentológica, entre otras.
TRASLADO DE LA DEMANDA. Si la demanda está en condiciones y el juez no necesita pedir aclaraciones ni el
cumplimiento de recaudos, dará traslado de la misma por quince días, en Nación (artículo 338 CPCCN).
En provincia, el traslado se hará por diez días, ya que se aplican las normas del juicio sumario, en todos los casos
(artículo 320, inciso k CPCCBA).
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LECCIÓN 11
ACTITUDES DEL DEMANDADO
CIERRE DE LA PRIMERA ETAPA DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO
DECLARACIÓN DE PURO DERECHO
ACTITUDES DEL DEMANDADO. El demandado puede asumir diversas actitudes o comportamientos al momento de
recibir una demanda.
Puede asumir, en primer lugar, una actitud positiva respecto de la jurisdicción o una actitud negativa respecto de la
misma. El proceso se mueve a consecuencia de cargas procesales, sobre cuya existencia las partes saben de ante
mano ya que están reguladas en los códigos procesales. Una carga es un comportamiento de realización facultativa
(lo puede o no hacer), normalmente establecido en beneficio del propio sujeto (el propio interés) y cuya omisión (la
no realización del comportamiento sugerido por la ley) puede traer aparejada una consecuencia perjudicial para el
que la incumple. No es un derecho, no es un deber, no es una obligación, es sencillamente una carga.
CUMPLIMIENTO DE CARGAS PROCESALES Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Para afrontar el desafío de las
cargas dinámicas y cortar, total o parcialmente, la relación causal (en el proceso de daños y perjuicios o en la
responsabilidad profesional por mala praxis), debe asumirse una actitud positiva que consiste en dar la propia
versión del accidente o del hecho profesional, en las que se cargará las tintas sobre la inexistencia del hecho y/o que
la relación de imputación es por la conducta de la víctima y a él se debe el entuerto y/o las eximentes de
responsabilidad.
Básicamente, el demandado puede asumir varias actitudes:
a) No presentarse y, en consecuencia, no contestar la demanda, por lo que, a pedido de parte, puede ser
declarado rebelde o proseguirse el juicio sin él.
b) Presentarse y no contestar la demanda, con lo que incumple las cargas de reconocerse o negar los hechos,
reconocer o negar la documentación e intercambio epistolar.
c) Presentarse y oponer excepciones previas, conjuntamente con la contestación a la demanda en Nación
(artículo 346 CPCCN) o dentro de los diez primeros días del plazo de quince para contestar la demanda (en
juicio ordinario, artículo 344 CPCCBA), el que no suspenden, o conjuntamente con la contestación a la
demanda, en juicio sumario. No hay que abusar de las excepciones previas ya que generan costas. La
prescripción es conveniente oponerla como defensa de fondo. La competencia solo debe impetrarse en
casos muy claros.
d) Contestar la demanda cumpliendo diversas cargas.
e) Reconvenir, es decir, contrademandar.
f) Allanarse, es decir, someterse a la pretensión.
REBELDÍA E INCOMPARECIENTE NO REBELDE. La actitud negativa respecto a la jurisdicción (no presentase, no
comparecer) puede desembocar en dos situaciones perfectamente diferenciables: (a) la rebeldía; (b) el
incompareciente no rebelde.
a) Rebeldía. Sus cuatro requisitos. Para la rebeldía se necesitan cuatro requisitos:
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1. Persona con domicilio conocido. Si no se conoce el domicilio, si se trata de una persona incierta o
con domicilio ignorado, no corresponde declaración de rebeldía sino su citación por edictos y la
ulterior intervención del Defensor Oficial 8defensor de pobres y ausentes).
2. Debidamente citada. Si se pretende obtener una declaración de rebeldía lo importante es que la
persona se encuentre debidamente notificada, por cédula con cumplimiento de los pasos que se
exigen para notificar una demanda.
3. Que no comparece a estar a derecho o abandona luego el proceso.
4. Y cuya rebeldía se declara a pedido de parte. La rebeldía no se declara de oficio y el proceso puede
continuar aun sin la declaración de rebeldía. Al rebelde se le notifican personalmente o por cédula
dos resoluciones procesales: la declaración de rebeldía y la sentencia (las demás notificaciones se
hacen por ministerio de la ley, es decir, de pleno derecho).
b) Ventajas de la rebeldía. La rebeldía tiene ventajas, como es que su declaración y la firmeza de la misma,
constituirán una presunción en favor de la persona que la obtiene (es decir, el actor). Las medidas
precautorias no cesan, aun en el supuesto de presentación del rebelde. Por lo demás, la rebeldía no altera la
secuela regular del juicio conforme al mérito de la causa. Existen procesos, como el laboral en la Nación, en
que la rebeldía invierte la carga de la prueba y es el demandado quien tiene que probar. La rebeldía en el
proceso civil no es más que una presunción importante, pero que no importa eximir de probar ni que el
demandado tenga perdido el juicio.
c) Desventajas de la rebeldía e incompareciente no rebelde. La rebeldía tiene desventajas sobre la
incomparecencia ya que, en algunos casos, no resulta posible no resulta posible notificar la declaración de
rebeldía rápidamente y el expediente queda parado.
La ulterior presentación del rebelde o del incompareciente no hace retrotraer la causa. No hay un volver a
empezar, salvo en el caso de nulidad. En la Nación, el rebelde no puede agregar documental ni ofrecer
prueba ya que lo debió hacer al contestar la demanda (salvo la articulación de hechos nuevos en primera o
segunda instancia). Sin embargo, puede citar en garantía a la Aseguradora. En la provincia de Buenos Aires,
en cambio, en caso de cesar la rebeldía antes de la apertura de la causa a prueba, el rebelde puede ofrecer y
producir prueba en el juicio ordinario, más allá de la que pueda ofrecer en segunda instancia en caso de
hechos nuevos. El rebelde puede ofrecer prueba sobre los hechos articulados por el actor en su demanda y,
en caso de hachos nuevos, sobre esos hechos posteriores o anteriores bajo juramento o afirmación de no
haber tenido antes conocimiento de ellos. Si perdió la oportunidad de ofrecer y producir prueba en primera
instancia, podría alegar un hecho nuevo en la alzada, dentro del quinto día de que se notifique la radicación
de Sala o autos en el casillero.
Contra la sentencia dictada en rebeldía y firme no se admite ningún recurso.
La presunción de verdad juris tantum que la rebeldía produce es la consecuencia más importante de su
declaración. La persona que no se presenta, o que no contesta es porque nada tiene que contestar, quien
calla está otorgando cuando hay obligación de explicarse, en consecuencia, en caso de duda el hecho de no
presentarse va a generar que todo lo que el demandante o actor diga va a ser verdad. Esta presunción no es
absoluta y admite prueba en contrario. Mientras el actor pruebe, el mérito de la misma surgirá de la
producción de los medios probatorios.
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A veces el actor o demandado abandonan el proceso, pasada la etapa de la contestación de la demanda. En
este caso, la rebeldía también puede ser solicitada pero no tendrá los alcances explicados antes.
LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES. El demandado puede presentarse y oponer excepciones de previo y
especial pronunciamiento.
Distinción entre excepción y defensa de fondo. Las defensas de fondo se refieren a circunstancias que va a
valorar el juez en el momento de dictar sentencia. En cambio, existen otras formas de defensa que se van a
resolver antes de la sentencia y que ameritan un pronunciamiento anterior del magistrado y que son las
excepciones de previo y especial pronunciamiento.
En algún caso, excepciones y defensas deben ser opuestas en forma conjunta, como es el caso del juicio
sumarísimo. No hay excepciones previas pero sí excepciones (ahora defensas de fondo) que debe resolver el
juez con la sentencia definitiva. Con lo que la única diferencia real entre una excepción y una defensa es que
las primeras se resuelven antes en el juicio ordinario.
Reformas de la ley 25.488 en Nación. Las excepciones previas se oponen, en el proceso ordinario (el
sumario fue suprimido) conjuntamente con la contestación a la demanda o contestación a la reconvención
(artículo 346 CPCCN). En síntesis, hay excepciones previas, se resuelven antes que el fondo de la cuestión,
pero no se oponen en un plazo distinto, sino con el responde de la demanda o la reconvención.
Clasificación de las excepciones previas. Se habla de excepciones procesales y substanciales. Las
excepciones procesales se refieren a la relación jurídica procesal y su constitución válida. Las excepciones
sustanciales refieren al derecho de fondo y su aceptación genera, normalmente, no solo la extinción del
proceso, sino también la del derecho que el actor había esgrimido como fundamento o causa de su
demanda.
¿Qué excepciones pueden oponerse?
1) Excepciones procesales. Relativas a los presupuestos de constitución del proceso.
a. Incompetencia. En primer lugar, las procesales, es decir las que son el presupuesto para la
constitución de una relación procesal válida. Ellas son la incompetencia de jurisdicción. El
planteo de la excepción de incompetencia es una forma de solicitar al juez que decline su
jurisdicción en favor de otro.
b. Falta de personería. Para que se constituya una relación procesal válida es requisito necesario
que exista la legitimación procesal, es decir, que las partes tengan capacidad para estar en juicio.
Puede haber dos razones para que la personería falte: (i) falta de capacidad civil para estar en
juicio cuando la parte actúa por derecho propio, como persona física, o (ii) la falta de
representación suficiente cuando se actúa por medio de representantes, sean legales o
convencionales. La falta de personería puede ser del actor, del demandado o de sus
representantes. La falta de personería suspende el plazo para contestar la demanda.
c. Litispendencia absoluta y relativa. La litispendencia importa que exista un juicio pendiente. La
teoría de la triple identidad (sujeto – objeto – causa), si se la comprueba, desemboca en lo que
se llama litispendencia absoluta o perfecta (igual puede predicarse de la cosa juzgada) en donde,
establecida su existencia, una de las causas debe ser archivada (en la cosa juzgada determinada
la existencia anterior de una causa, con sentencia firme, entre los mismos sujetos en las mismas
posiciones, por el mismo objeto y causa se rechaza la nueva demanda). En los demás casos, y
52
cuando no exista esta triple identidad, la litispendencia se considera imperfecta o relativa y las
causas terminan acumulándose.
La jurisprudencia, ante la fragilidad de estos conceptos, acuñó cuatro conceptos más:
(i) En la “continencia” existe una causa continente (más grande) y otra contenida (más chica);
una causa contiene a otra.
(ii) Una causa es conexa (“conexidad”) con otra causa cuando, si bien son distintas en esencia,
tienen aspectos o elementos comunes que las vinculan y que, en algún caso, importen
que deba dictarse una sentencia única, para evitar contradicciones.
(iii) El concepto de “accesoriedad” es muy claro ya que existen dos causas, una principal y otra
accesoria que deben ser resueltas por el juez de la causa principal. Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
(iv) El concepto de “subsidiariedad” es más complejo. Es necesario que se acumulen a la
demanda aun las pretensiones subsidiarias, es decir, aquellas que correspondían en caso
de desestimarse la principal. Lo subsidiario es lo eventual. Una demanda por
cumplimiento importa la resolución para el caso de que no pueda cumplirse.
En la litispendencia ha de entenderse el juez que previno, es decir, el primero que notificó el
traslado de la demanda.
d. Defecto legal y arraigo. Defecto legal en el modo de proponer la demanda es la excepción que
los antiguos llamaban obscuro libello. No se entiende qué es lo que se quiere demandar.
Arraigo o arraigar es echar raíces. Si el actor no tiene bienes ni domicilio en el país se le puede
exigir que preste arraigo, caución o fianza para el caso de que su demanda no tenga ninguna
virtualidad y deba responder por las costas. Se aplica para la demanda de extranjeros sin
domicilio en el país. Esta excepción suspende el plazo para contestar la demanda hasta que se
arraigue. Hay tratados internacionales que permiten la demanda sin el requisito de arraigo.
2) Excepciones sustanciales. Relativas al derecho sustancial.
a. Falta manifiesta de legitimación para obrar. La falta de legitimación para obrar es un requisito
de la acción que se verifica en la sentencia.
No puede confundirse la falta de legitimación para obrar con la falta de capacidad procesal o
falta de personería o falta de legitimación procesal. La falta de legitimación para obrar o falta de
acción hace a la relación substancial subyacente, la falta de personería hace a la relación
procesal exclusivamente. Con la falta de acción apunto a la relación jurídica: usted no es mi
locador, yo no soy su inquilino. La falta de personería hace a la capacidad procesal para estar en
juicio, en la relación procesal y, si no se tiene, se suspende el juicio hasta que se subsane.
b. Cosa juzgada. Cosa juzgada es una excepción emparentada con la litispendencia. En este caso se
trata de una causa terminada. La cosa juzgada, en sentido material, es la indiscutibilidad de la
esencia de la voluntad concreta de la ley afirmativa en la sentencia (Chiovenda). Requiere que
haya una sentencia firme. En caso de haber una sentencia firme anterior por el mismo sujeto,
objeto y causa, o se hayan verificado la continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad
53
procede la excepción de cosa juzgada. Es una excepción que se clasificaba como perentoria, ya
que su admisión terminaba con el proceso.
c. Asimilables a la cosa juzgada. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho son
excepciones que se asimilan a la cosa juzgada. La transacción es el acto jurídico en virtud del cual
las partes se hacen concesiones recíprocas que extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. La
conciliación depende de la figura del mediador o juez y es similar a la transacción. El
desistimiento del derecho es el acto jurídico procesal y sustancial por las excepciones de
carácter perentorio, similares a la cosa juzgada extinguen el proceso o terminan con él, en el
caso de admitirse.
d. Prescripción. La excepción de prescripción puede oponerse de las dos formas: como previa
dentro del plazo para oponer excepciones; o como defensa de fondo, hasta el vencimiento del
plazo para contestar la demanda.
La prescripción es un modo de adquirir un derecho (usucapión) o de liberarse de una obligación
por el transcurso del tiempo. Aquí tratamos de la prescripción liberatoria. En el Código Civil y
Comercial el plazo genérico más largo es de cinco años. El plazo de prescripción de la
responsabilidad civil se eleva a tres años. En el contrato de transporte y accidentes y
enfermedades de trabajo que se reclaman por el derecho común, el plazo de prescripción es de
dos años.
3) Las defensas temporales de los códigos de fondo. Las defensas temporarias del Código Civil y Comercial
son aquellas que impiden transitoriamente el curso de una demanda o actúan con efecto suspensivo.
Los más importantes son los beneficios de división y exclusión de la deuda para el caso de la fianza del
código civil, el beneficio de inventario y su contrapartida la separación de patrimonios.
En la fianza civil puede el fiador pretender que se divida la deuda con los restantes cofiadores o
previamente se agredan los bienes del deudor antes de que él deba pagar como fiador (beneficio de
inventario). La separación de patrimonios, a instancia de los acreedores, impiden que se confundan los
bienes del solvente causante con los del despilfarrador heredero.
Trámite de las excepciones. Ciertas excepciones tienen requisitos de admisión, los que están consagrados por el
artículo 349 CPCCN (347 CPCCBA). Por ejemplo, el de litispendencia debe ser acompañada con el testimonio del
escrito de demanda del juicio pendiente. En la provincia ninguna excepción suspende el plazo para contestar la
demanda.
Las excepciones de litispendencia y cosa juzgada pueden oponerse en todo tiempo hasta el momento de dictarse
sentencias, ya que afectan el orden público. La norma dice que ahora pueden ser declaradas de oficio en cualquier
estado de la causa (artículo 347 CPCCN).
El hecho de que, en la Nación, las excepciones se opongan juntamente con el responde no les hace perder el
carácter de previas. Lo previo es que se resuelven antes que el pleito, es decir, antes de la sentencia definitiva.
Si hubiera que producir prueba se fijará audiencia.
Efectos de la admisión de las excepciones previas. De admitirse la excepción pueden producirse distintos efectos.
En le caso de la incompetencia se enviará el expediente al juez competente dentro de la jurisdicción nacional. En la
litispendencia se remitirá la causa al juez que ha prevenido o bien se acumularán las causas. En caso de absoluta
identidad se archivará la causa notificada con posterioridad. En la falta de personería se dará un plazo para que se
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subsane la misma y, en caso de no hacerlo, se tendrá por desistido del proceso, con costas. Lo mismo en el defecto
legal y en el arraigo. En las excepciones perentorias (cosa juzgada, transacción, etc.) se archivarán las actuaciones de
admitirse la misma.
Toda resolución de excepciones es apelable, en relación, a excepción de la que rechaza la falta manifiesta de
legitimación para obrar porque la va a tratar en la sentencia definitiva.
CARGAS Y COMO DEBE SER UNA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. El demandado o demandados deben cumplir
diversas cargas procesales.
a) Carga de reconocer o negar los hechos. El primer trabajo que tiene el demandado o asegurador es
reconocer o negar los hechos expuestos en la demanda. La carga se cumple negando particularizadamente
(o reconociendo) cada uno de los hechos.
El juez compone los medios probatorios y con el reconocimiento ficto establece si la admisión es suficiente o
no para tener por reconocido el hecho. El juez podrá tener por reconocido los hechos en la sentencia, no
antes.
Las actitudes que permiten establecer si el hecho podrá o no ser reconocido son:
•
La falta de contestación de la demanda.
•
La falta de negativa del hecho. El silencio ante el requerimiento.
•
La negativa meramente general.
•
La respuesta evasiva.
•
La respuesta elusiva, fue de otra manera.
b) Carga de reconocer o negar la documentación. Aquí la carga o trabajo que establece la ley tiene una
consecuencia más grave, el juez tendrá por reconocido los hechos (artículo 356, inciso 1º CPCCN; artículo
354, inciso 1º CPCCBA). Cuando se exhibe un documento, su autor debe indicar si es o no auténtico, es o no
suyo. Si yo indico que la firma es de Pedro, el demandado, y éste nada dice, la firma es de él y queda
reconocida. Siempre en el momento de dictar sentencia, y no antes.
c) Cartas documentos, telegrama, correspondencia epistolar, e mails, enviados y recibidos. Igual que con los
documentos se tendrán por enviados o recibidos, en su caso.
d) ¿Quiénes no deben cumplir estas cargas? Los sucesores a título universal (los sucesores a título particular sí
deben reconocer o negar los hechos) y el Defensor de Pobres y Ausentes.
e) Cumplimiento de la carga dinámica. Conforme al artículo 1735 del CCCN, el magistrado puede valerse de
esta distribución probatoria y establecer que quien está en mejores condiciones de probar debe hacerlo. Por
lo tanto, el demandado, como la aseguradora, para cumplir esta carga debe establecer su versión de los
hechos y, luego, ofrecer prueba en relación a la misma. De no hacerlo corre el riesgo de que el juez entienda
como no cumplida la carga y establezca que la versión del actor es la correcta, pues el demandado que
estaba en mejores condiciones de probar no lo hizo.
RECONVENCIÓN. La reconvención o contrademanda es la demanda del demandado. No me limito a defenderme
sino que ataco y propongo otra demanda que importará una acumulación de acciones de distinto signo.
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La reconvención no se admite siempre. Por esta vía no se puede acumular un divorcio contradictorio con un cobro
de pesos. Debe haber compatibilidad en las acciones que se acumulan. Si se demanda un divorcio por abandono
voluntario y malicioso se puede reconvenir por injurias graves, por ejemplo. Si no se reconviene podría iniciarse un
juicio por separado.
La reconvención debe reunir los mismos requisitos de la demanda. Se reconviene dentro del plazo para contestar la
demanda, de quince días. Al mismo tiempo corresponde ofrecer la totalidad de la prueba, además de agregar la
documental.
De la reconvención se da traslado por el plazo de quince días, como si se iniciara una nueva demanda. Cuando se
reconviene se debe pagar la tasa de justicia, se debe acompañar copias de la reconvención o contrademanda para el
traslado al actor. En la nueva relación, el demandado es actor y el actor es demandado. El traslado se notifica en el
domicilio constituido. Dicho traslado se da por el plazo de quince días (juicio ordinario) o de diez días (en el juicio
sumario, para la provincia). En los juicios sumarísimos no hay reconvención ni excepciones previas.
El trámite ulterior del pleito será el mismo pero con la variante de la nueva acción de sentido contrario que se ha
acumulado y sobre la cual también habrá de probarse.
ALLANAMIENTO. El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del actor. No a los hechos ni al
derecho, solo a la pretensión. Normalmente se allana el demandado, en los incidentes también el que ha sido
demandado en la incidencia.
Se allana el demandado. Si el actor es quien desiste, es el demandado quien se somete, quien se allana.
El allanamiento no exime al juez de la obligación de dictar sentencia. Debe merituar sobre la procedencia del
allanamiento y sobre quien debe cargar las costas. En razón de que el juez va a dictar sentencia es que se discute si
es un modo anormal de terminación del proceso.
Para que el allanamiento exima de costas, debe reunir los siguientes requisitos (artículo 70):
✓ Debe ser incondicionado. No debe estar sujeto a condición.
✓ Debe ser total. No puede someterse a parte de la pretensión sino a toda ella.
✓ Debe ser oportuno. Lo debo hacer en la primera oportunidad y sin que mi actitud obligue al contrario a
iniciar la demanda. No se debe dar lugar a la promoción de la demanda. No debo estar en mora.
✓ Debe ser real, es decir, sincero.
✓ Debe ser efectivo. Si reconozco adeudar, debo expresar la sinceridad o realidad de mi propósito
acompañando boleta de depósito por el importe que admito adeudar.
Si se reúnen estos requisitos se exime al demandado de las costas. Y, en algún caso, las puede cargar el actor (por
ejemplo, cuando no exista plazo o mora y no se haya iniciado demanda para fijarlo).
CIERRE DE LA PRIMERA ETAPA DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO. DECLARACIÓN DE PURO DERECHO O APERTURA
A PRUEBA. Una vez trabada la litis o presentados los escritos constitutivos del proceso, ¿cómo sigue el juicio? Las
partes han alegado, afirmado hechos, hay contradicho hechos, han acompañado y desconocido documentación, han
agregado cartas y han negado recibirlas, etc. El magistrado no puede saber quien tiene razón y no puede dictar
sentencia, por cuanto él tiene que juzgar conforme lo alegado y probado.
Pasada esta primera etapa, resueltas las excepciones previas, se debe pasar a otra etapa del proceso:
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✓ A presenta la demanda contra B, con agregación de documental y pruebas.
✓ El magistrado ordena el traslado de la demanda y documentación de A contra B.
✓ B opone excepciones previas, contesta la demanda de A, agrega documental y ofrece prueba. Además, B
reconviene a A, es decir, la contrademanda, con documental y prueba. B, asimismo, desconoce en su
responde los hechos y la documental.
✓ Existen dos demandas acumuladas: de A contra B y de B contra A.
✓ De la oposición de excepciones de B, el magistrado da traslado a A, también traslada la documentación y la
reconvención por quince días (en el sumarísimo no hay reconvención).
✓ A en cinco días contesta el traslado de las excepciones y de la documentación, relativas al traslado de la
demanda. En quince contesta la reconvención, opone excepciones previas y, a su vez, agrega
documentación.
✓ El magistrado da traslado a B de las excepciones y la documentación de la contestación a la reconvención por
cinco días. No hay reconvención de la reconvención.
✓ Luego, el magistrado resuelve las excepciones previas de la demanda principal y de la reconvención, previo
abrirlas a prueba y las termina rechazando. Esta providencia queda firme.
✓ Ahora, corresponde o no la apertura a prueba. Se abrirá a prueba si hay hechos que probar, si no los hay o la
cuestión es de puro derecho la historia seguirá por otro carril.
Una causa es de puro derecho cuando el demandado reconoce los hechos constitutivos por el actor, pero niega que
exista una norma jurídica que le ampare o que la norma invocada tenga la extensión que aquel le atribuye. La
discusión versa únicamente sobre el derecho y no sobre los hechos.
Otra cosa muy distinta es que no existan hechos que probar. La cuestión no es de puro derecho sino que no hay
hechos que probar. En tal caso se prescindirá de la apertura a prueba, ya que los hechos están probados y la causa
queda también conclusa para definitiva. El artículo 362 CPCCN dispone que si en la audiencia prevista en el artículo
360 todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las
consonancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para
definitiva y el juez llamará autos para sentencia.
El actual artículo 359 CPCCN dispone: “Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos
los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho,
así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiesen alegado
hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez
recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360. La audiencia allí prevista se
celebrará también en el proceso sumarísimo.·
La modificación dispuesta por la ley 25.488, consiste en prescindir de la audiencia preliminar cuando la cuestión se
declara como de puro derecho. Si la cuestión es de puro derecho no tiene sentido la fijación de la audiencia
preliminar.
Otra cosa sería que se prescindiera de la prueba en la audiencia preliminar o que las partes se pongan de acuerdo
sobre los hechos controvertidos en la misma, declarándose la cuestión de puro derecho. En el supuesto del artículo
359, la cuestión es de puro derecho, con antelación a la audiencia del artículo 360.
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LECCIÓN 12
PRUEBA Y CARGA DE LA PRUEBA
CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE PRUEBA. Probar es demostrar legalmente la verdad de un hecho, dentro de un proceso
y, dentro de éste, la prueba debe versar sobre hechos articulados (esgrimidos, invocados, aducidos, afirmados por
alguna de las partes), controvertidos (contradichos, negados, desconocidos por la parte contraria) y conducentes
(relevantes para la decisión del litigio).
En todos los casos, la prueba es un medio para un fin.
FUENTE DE PRUEBA. Es el hacho distinto que nos sirve para demostrar la existencia de otro hecho principal. Por
ejemplo, la declaración de un testigo de la que surge que el actor fue embestido por el demandado. El hecho
probatorio (secundario) actúa por representación en la mente del magistrado, ya que el juez hace presente lo que
está ausente o en el pasado. Generalmente el juez utiliza pruebas indirectas (documentos, testigos) pues las pruebas
directas no son particularmente indicadas para hechos históricos.
MEDIOS DE PRUEBA. Es el instrumento, cosa o persona que, a través de la actividad de las partes o del magistrado,
sirve para extraer los hechos distintos (fuentes de prueba), necesarios para acreditar el hecho a probar. Así son
medios de prueba la testimonial, documental, confesional, etc.
OBJETO DE LA PRUEBA. Consiste en los hechos que se deben demostrar. Pueden clasificarse en hechos constitutivos,
extintivos, impeditivos, convalidantes, etc. La prueba, en general, es un medio para acreditar los hechos (el fin) y
ganar el proceso.
IMPORTANCIA DEL HECHO EN LA ESTRUCTURA DE LA NORMA. En la estructura de la norma jurídica, que concede
derechos y establece obligaciones, existe siempre un supuesto de hecho (una conducta determinada, debida e
indebida) y un efecto jurídico o consecuencia que se atribuye al acontecer de ese supuesto de hecho. En toda tesis
normativa, demostrar la verdad del supuesto de hecho es conseguir el efecto jurídico que la norma asigna al mismo.
La prueba es un medio pues el hecho probatorio comprueba el hecho principal.
EL TEMA EN LAS CIENCIAS JURÍDICAS. En derecho las pruebas no son directas (el reconocimiento judicial, que es una
prueba directa, no es de mucha utilidad en la mayoría de los casos) sino que son indirectas y representativas (como
documentos o testimonios). El documento es esencialmente representativo, hace presente lo que está ausente. El
juez que revisa un documento tiene la imagen en su mente (se le presenta) de lo que sucedió en el pasado. Y,
muchas veces, debe conformarse con una ficción, es decir, con la verosimilitud (como si fuera la verdad pero no lo
es), para poder sentenciar. Si no se prueba, rechaza una demanda, aunque quede con la duda que otra cosa ha
sucedido. La verdad material es, muchas veces, inalcanzable.
LA PRUEBA CIENTÍFICA ACERCA DE LA PRUEBA JUDICIAL, EN ALGUNOS SUPUESTOS, A LA LÓGICA DE LAS
MATEMÁTICAS. Pruebas científicas, como la histocompatibilidad de tejidos (ADN), con un grado de certeza al 100%,
vinculan en tal grado al magistrado que no puede apartarse de sus conclusiones. Es una vuelta encubierta al sistema
de la prueba legal. El juez va a ser el autómata de la aplicación de las conclusiones de la ciencia a la determinación de
los hechos (sólo ha de controlar la legalidad de los procedimientos probatorios).
LA PRUEBA Y NUESTROS CÓDIGOS PROCESALES. El CPCCN y el CPCCBA contemplan 6 medios de prueba
tradicionales (documental, confesional, testimonial, pericial, informativa y de reconocimiento judicial), aunque
admiten otros medios probatorios a condición de que sean lícitos, en sí mismo, o en su forma de extracción. En
materia informática, la pericia y la prueba de informes son las más relevantes, amén de la documental.
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DISTINTAS CLASES DE HECHOS. FALTA DE NECESIDAD DE LA PRUEBA EN ALGUNOS SUPUESTOS. La prueba n o versa
sobre todos los hechos, sino sobre los articulados, controvertidos y conducentes. Otros tipos de hechos:
a) Hechos notorios. Son los hechos que el juez debe conocer en razón de su grado de cultura y que son vividos
por el círculo cultural en el lugar en que imparte su decisión.
b) Hechos evidentes. Por sí mismos no son objeto de prueba.
c) Hechos normales y anormales. Al que sostenga una anormalidad (lo accidental o excepcional) le incumbe la
carga de probarlo. Al que quiera probar estos hechos anormales no se le impide hacerlo, pero asume la
carga de acreditar lo extravagante o contrario al natural curso de las cosas.
d) Hechos admitidos expresa o tácitamente. Los hechos reconocidos no son objeto de prueba. La admisión
expresa es el reconocimiento en los escritos constitutivos del proceso. Los hechos admitidos implícitamente,
por el silencio cuando hay obligación de explicarse en la causa, no están excluidos de prueba.
e) Hechos presumidos por la ley. Los hechos sobre los que recae una presunción legal están exentos de prueba.
f) Prueba del derecho extranjero. En principio, el derecho extranjero es considerado un hecho y, como tal, es
objeto de prueba por la parte que lo invocó. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere
sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.
g) Prueba de la costumbre. La prueba de la costumbre corresponde a quien la alega. Sin embargo, cuando las
partes no están de acuerdo acerca de su existencia, la parte que la invocó y tiene interés en su prueba debe
acreditar su existencia.
PRINCIPIOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA. Existen principios generales que se aplican a toda la prueba judicial que
son de decisiva importancia para el estudio y desarrollo de cada medio de prueba en particular. Herramientas
básicas para desentrañar la esencia del procedimiento probatorio.
1. Unidad. El principio de unidad significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad y que, como
tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su
concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.
2. Comunidad o adquisición procesal. El principio de comunidad o adquisición procesal es una consecuencia de
la unidad de la prueba, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender
que sólo a este beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta
para determinar la existencia del hecho a que se refiere. Si la prueba está ya producida no puede ser
desistida por mi parte ya que fue adquirida por las dos.
3. Contradicción. Como no se concibe el proceso sin debate, tampoco se puede concebir que una parte
produzca una prueba sin una rigurosa fiscalización del juez y el adversario. Una prueba que se produjo a
espaldas del otro litigante, por regla general, es ineficaz (garantía de defensa en juicio). Toda la prueba se
produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar.
4. Ineficacia de la prueba ilícita. El principio de la ineficacia de la prueba ilícita está basado en que sólo es
válida la prueba que se haya producida en forma legal. La prueba adquirida como consecuencia de un ilícito
no tiene valor. Para que la prueba tenga validez se requiere que sea llevada al proceso con los requisitos
procesales establecidos en la ley y también es necesario que se utilicen medios moralmente lícitos por el
legitimado para producirla.
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Toda vez que una prueba sirva para verificar la comisión de un delito, sea obtenida violando, transgrediendo
o suprimiendo los limites esenciales establecidos por la Constitución, fronteras garantistas dadas en función
de valores que el constituyente juzgó supremos e inquebrantables – como la dignidad del individuo –, dicha
prueba resulta procesalmente inadmisible y, por consiguiente, debe ser apartada o excluida como elemento
de juicio. Fallo Zambrana daza.
5. Inmediación. El principio de inmediación significa que es el juez, que va a dictar sentencia, quien interviene
en forma directa en la admisibilidad y luego en la producción de la prueba. Por ejemplo, admitiendo los
testimonios y tomando declaración de los mismos. Este principio se aviene más a la oralidad que a la
escritura.
6. Favor probatorio (favor probationem). En algunos casos, la ley procesal atemperó las reglas de la prueba y
de la carga de la prueba, ante la dificultad de probar ciertos hechos. La ley, en caso de duda, beneficia o
favorece a quien la existencia del hecho incierto o dudoso irrogaría perjuicio.
La duda se resuelve en favor de aquel a quien la existencia del hecho incierto irrogaría perjuicio. La parte
tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales depende el efecto jurídico que pide al
juez que constituya o certifique. Si no las suministra, su demanda debe ser rechazada.
7. Oralidad. El principio de oralidad depende del sistema procesal. Si el sistema es oral, las declaraciones serán
orales y viceversa. La oralidad permite la inmediación y la concentración de la prueba más que el proceso
escrito.
8. Originalidad. El principio de originalidad significa que la prueba en lo posible debe referirse directamente al
hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan
con aquel, se tratará de pruebas de otras pruebas.
Si existen los testigos presenciales debe oírseles directamente en vez de llamar a quienes se limiten a
declarar sobre sobre lo que aquellos les informaron; si existe el documento original del contrato debe
allegársele, en vez de reconstruirlo con testimonios.
EL TEMA DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Probar es demostrar la verdad de los hechos, es decir, del supuesto de hecho
que es la primera parte de la estructura de la norma jurídica. Para que esta prueba pueda tener validez debe ser
legal, es decir, realizarse dentro de un proceso.
Determinar quien debe probar es un hito de fundamental importancia para algunos. Lo que se discute es la
distribución de la carga de la prueba entre actor/es y demandado/os. En síntesis, a quien asignar la prueba de cada
cosa o de cada hecho.
MEJORA DE LA CARGA ESTÁTICA DE LA PRUEBA. LA CARGA DINÁMICA O PRUEBA COMPARTIDA Y EL PRINCIPIO DE
COLABORACIÓN PROBATORIA. Los principios de colaboración probatoria y carga dinámica de las pruebas, son
conceptos procesales modernos que tienden a apartarse de los cauces tradicionales. La distribución o reparto de la
prueba se realiza en función de si es actor o demandado.
Prueba el que afirma, pues determinadas partes (posicionadas como actor o demandado) prueban siempre o casi
siempre determinados hechos y están, normalmente, como actores o demandados. En consecuencia, normalmente,
los hechos constitutivos (la celebración del contrato, el accidente, etc.) los prueba el actor, quien demanda y trata de
acreditar el contrato o el accidente para invocar un derecho subjetivo que surja de las normas objetivas que el
invoca y en la que pretende incluirlo. De igual modo, cuando alguien invoca el pago o la prescripción normalmente lo
60
debe probar. Esto es muy relativo, pues el demandado podría tener que probar hechos constitutivos cuando invoca
una innovación en la posición de su adversario.
También, el actor puede tener a su cargo la prueba de hechos extintivos, como el cumplimiento, de su parte de las
obligaciones, en los contratos con obligaciones a cargo de las dos partes. La tesis normativa es, también, estática,
pues el supuesto de hecho de la norma favorable siempre recae en cabeza de uno u otro jugador (actor o
demandado) y casi siempre la misma cabeza (la prueba del accidente es siempre de los actores; la prueba del pago
como supuesto de hecho de la extinción de la obligación es casi siempre de los demandados). El estatismo
predomina en las soluciones que tuvieron en cuenta los códigos procesales de Nación y provincia de Buenos Aires, al
redactar el artículo 377 CPCCN / CPCCBA.
Se admitió en ciertos casos la aplicación de la teoría de la carga dinámica, la que autoriza al juzgador a poner en
cabeza de la parte que está en mejores condiciones de demostrar determinados actos la carga de hacerlo, toda vez
que su aplicación implicaría, lisa y llanamente, liberar a la parte actora de su carga procesal de acreditar una
circunstancia propia, esencial e ineludible de la procedencia o admisibilidad de su reclamo.
Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin
perjuicio que el juez tenga en cuanta la importancia de las presunciones judiciales, y el concepto de la carga
probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace recaer la carga en cabeza de aquel que se
encuentra en mejor situación para probar.
La relación de causalidad no debe ser presumida, el damnificado debe acreditar la conexión causal entre la conducta
del agente y el daño sufrido. La relación de causalidad tiene que establecerse con un grado suficiente de certeza y
verosimilitud.
La carga dinámica se aplica en razón de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que ambas partes debe
probar.
PRUEBA DE OFICIO. La verosimilitud es la verdad formal, la verdad que surge de los autos. Es un subrogado de
verdad, es una ficción legal del legislador. Es algo que se parece a la verdad y que permite al juez sentenciar y
establecer la paz social.
Las presunciones procesales (confesión ficta), las cargas procesales (distribución de la carga de la prueba) permiten
llegar a la solución de la causa, evitan el non liquet y hacen que se pueda establecer que la estimación o el rechazo
de la demanda están fundados en algo que se parece a la verdad. Pero no es la verdad. Aun la cosa juzgada es una
ficción legal.
La verdad material es lo que realmente ha sucedido, los hechos realmente ocurridos.
Cuando existe discordancia entre la verdad formal y la verdad material es que se producen las injusticias. Para tener
justicia no basta con tener razón, es necesario saberla exponer, probarla, encontrar quien la entienda y la quiera dar
y, por último, un deudor que pueda pagar.
Los códigos modernos se apartaron del juez como mero espectador del proceso y le dio facultades de investigación
de oficio, sin que ello signifique que se tienda a un proceso inquisidor en materia civil y comercial. El juez puede
tomar medidas para investigar la verdad material. El artículo 36 CPCCN a este respecto establece: aun sin
requerimiento de parte, los jueces y profesores podrán:…2. Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.
61
Es decir, que el juez puede tomar medidas de oficio o prueba de oficio, sin que nadie se lo pida pero sin que, por ello,
altere el derecho de defensa de las partes. Esto importa un delicado equilibrio, pues no puede el juez alterar el
dispositivo. Por ejemplo, si una prueba se perdió por negligencia de las partes no puede el juez disponer su
producción alterando la bilateralidad y el equilibrio del dispositivo. No puede favorecer al negligente. Sin embargo, si
le quedan dudas razonables, producidas las pruebas, puede dictar lo que se denominan medidas para mejor proveer
(por ejemplo, disponiendo la comparecencia de testigos para hacerles preguntas de oficio, carearlos). Solicitar
explicaciones a los peritos sobre cuestiones dudosas y aun ordenar una nueva pericia con el Cuerpo Médico Forense
u organismo similar. Podría disponer el libramiento de oficio. Estas medidas que dicten suspenden el llamamiento de
autos para sentencia y los plazos para el dictado de la misma.
NEGLIGENCIA EN LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA.
Concepto de negligencia. El proceso se mueve a consecuencia de cargas y etapas que, como las de los cohetes, se
consumen sin que pueda volverse a una etapa anterior (preclusión). Si las pruebas no se producen dentro de los
plazos, a pedido de la parte contraria, el juez puede decretar negligencia en la producción de la prueba. Desde el
primer momento, el que propone una prueba debe solicitar las medidas necesarias para que ella se practique en
tiempo oportuno, so pena de perder el derecho a producirla.
Caducidad de la prueba. La caducidad es una forma de negligencia, por lo que se puede hablar de negligencia por
caducidad de la prueba o de caducidad por negligencia. La única diferencia entre negligencia y caducidad es que la
primera se dicta, a pedido de parte, con sustanciación (traslado a la parte contraria), mientras que la caducidad se
decreta a pedido de parte, pero sin substanciación.
Procedimiento de esta materia. El procedimiento en materia de negligencia es muy sencillo. Cuando la actora, por
ejemplo, no ha urgido una prueba, la demandada, en el cuadernillo de prueba de la parte actora, plantea la
negligencia con el único fundamento de la no producción de la prueba en cuestión, dentro del término. Este pedido
se hace con copias. Se da traslado de la negligencia, el que se notifica ministerio legis (artículo 133) y, luego, el juez
resuelve. Su decisión es inapelable en la Nación e irrecurrible en la provincia de Buenos Aires.
En materia de caducidad solo se realiza el pedido en el cuaderno y el juez debe resolver, rigiendo las reglas de
inapelabilidad e irrecurribilidad.
Las pruebas deben renunciarse antes de que se nos pida negligencia o caducidad. En caso contrario cargaremos
con las costas. Las pruebas de las que uno no quiera valerse deben ser resistidas o renunciadas antes de que la
contraria pida negligencia o caducidad. El negligente carga con las costas.
EL TEMA DE LA RECURRIBILIDAD DE LAS RESOLUCIONES DEL JUEZ ACERCA DE LA PRUEBA. Artículo 379 CPCCN: las
resoluciones del juez acerca de denegación, producción y sustanciación de la prueba son inapelables. En la provincia
(artículo 377 CPCCBA) las resoluciones del juez sobre prueba son irrecurribles. No se puede plantear ningún recurso.
El derecho de defensa queda garantizado por la posibilidad de replantear prueba en la alzada en los recursos libres.
Así la prueba, respecto de la cual medió declaración de negligencia, por ejemplo. En tal caso, la Cámara va a revisar si
la negligencia fue bien o mal declarada. En este último supuesto mandará a tramitar la prueba.
EL DERECHO A LA PRUEBA. Las pruebas son un derecho de las partes y la violación de ese derecho afecta la garantía
de la defensa en juicio (artículo 18 de la Constitución Nacional).
PACTOS DE INVERSIÓN DE LA PRUEBA Y SOBRE LA PRUEBA. CARGA E INVERSIÓN PROBATORIA.
62
La inversión de la carga de la prueba es cuando aquel que normalmente debía probar un hecho, aplicando los
mecanismos lógicos de distribución de la prueba, está exceptuado de hacerlo. La pare contraria debe probar la
inexistencia del hecho o su inaplicabilidad por alguna razón neutralizando con ello la excepción de prueba apuntada.
Por tanto, quien debía probar no prueba (está exceptuado de hacerlo) y quien no debía probar debe hacerlo.
SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Un tema capital en materia probatoria es cómo va a apreciar el juez,
como va a merituar el valor de cada prueba y del conjunto de ellas al momento de dictar sentencia.
a)
Sistema de la prueba legal (prueba tasada). Hasta la revolución francesa imperó el sistema de tarifa legal
para apreciar la prueba. Apreciar es fijar el valor de cada medio de prueba, el que es determinado por una
ley procesal con antelación al pleito. Este sistema tiene como fundamento real el miedo a la discrecionalidad
del juez y la posibilidad de la arbitrariedad. Su situación está enmarcada y fijada por la ley.
b) Sistema de la apreciación en conciencia (sistema intermedio, de íntima convicción que apunta a la
conciencia del juez). Su variante de la sana crítica. Contra el sistema de la prueba tasada, aplicado por los
parlamentos de París, reaccionó la revolución francesa cayendo al sistema contrario que es el de la íntima
convicción, la apreciación.
El juez está limitado por la lógica, por las máximas de la experiencia, por la congruencia, por las propias
implicancias de su saber privado que recibió de su herencia cultural. No puede apartarse arbitrariamente de
la prueba, debe dar razones lógicas para hacerlo. Si alguna duda le quedó para eso está la prueba de oficio y
puede disponer de una nueva pericia. Esto es, puede apartarse de la prueba pero por razones lógicas y no
por su voluntad o capricho.
c) Aplicaciones generales y particulares de las reglas de la sana crítica. El sistema de la sana crítica tuvo
consagración, como principio general, en el artículo 386 CPCCN / 384 CPCCBA que dice: salvo excepción legal
en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas,
sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
Luego, en relación a cada prueba en particular, tiene el CPCC aplicaciones particulares relativas al sistema de
la sana crítica.
El juez tiene que analizar la unidad de las pruebas, a pesar de la pluralidad de medios y debe ser congruente,
ya que su decisión debe ser acorde con la pretensión. Para analizar las pruebas el juez no está vinculado,
salvo excepciones, o limitado por la ley procesal o sustancial. Pero sí está limitado por la lógica, su saber
privado, las máximas de experiencia y todo ese plexo valorativo que integran las “reglas de la sana crítica”.
EFICACIA DE LA PRUEBA PRODUCIDA EN OTROS EXPEDIENTES. PRUEBA TRASLADADA. Este es un tema
controvertido. Existe un viejo adagio procesal que dice que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Si
aplicamos este principio a rajatablas solo debe apreciarse la prueba que surja o esté en el expediente o haya sido
incorporada al mismo formalmente, mediante prueba informativa, certificación o testimonio y consentimiento.
Sin embargo, en muchos casos, la prueba producida en otros expedientes puede ser decisiva. En cuanto a la prueba
de confesión entendemos que la confesión prestada ante otro juez, luego declarado incompetente, o en otro juicio
entre las mismas partes sobre el que luego se decretó la caducidad de instancia, tiene el valor de la confesión
expresa. Lo mismo, y con reservas, podría suceder con relación a las indagatorias prestadas en sede penal.
También pueden tener valor las admisiones expresas efectuadas en sede administrativa, sobre todo si se realizan
ante la parte.
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A esta prueba se la llamaba trasladada porque se practica o admite en otro proceso y es presentada en copia
auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite.
EFICACIA DE LA PRUEBA EXTRAPROCESAL. Existe prueba que se preconstituye. Sabiendo que existe la posibilidad de
que la cuestión termine en un litigio, o por una razón de prudencia, las partes documentan contratos e intimaciones
en instrumentos públicos o privados y despachos por correo. Cuando la prueba preconstituida se incorpora al
expediente pasa a ser prueba procesal.
Se entiende por pruebas extraprocesales o extrajudiciales a las que ocurren fuera de un proceso y sin intervención
de un juez, como la confesión judicial y el documento contractual.
En materia de confesión extrajudicial, el CPCC establece una norma importante. Dice el artículo 425 CPCCN (artículo
423 CPCCBA) que: la confesión hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien
la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley.
Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de
juicio a un tercero, constituirá fuente de presunción simple.
La confesión prestada, fuera de juicio, ante la otra parte o su representante, obliga en juicio (no dice la norma que
tenga valor de plena prueba) a condición de que se la acredite por los medios que la ley procesal establece en el
expediente (por ejemplo, se incorpora el documento y lo reconoce la contraria o bien se realiza peritación que
determina la autenticidad de la firma del documento). Sin embargo, ahí aparece una tasa o tarifa en la ley, si la
confesión es verbal no puede acreditarse por prueba testimonial salvo que exista principio de prueba por escrito.
La confesión prestada frente a un tercero no tiene valor de prueba o de plena y completa prueba, pero es fuente de
presunción simple.
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LECCIÓN 13
AUDIENCIA PRELIMINAR
APERTURA A PRUEBA
PRUEBA DOCUMENTAL E INFORMATIVA
AUDIENCIAS. La ley 25.488 introdujo varias notificaciones en materia de audiencias en general y derogó los artículos
125 bis y 126 del CPCCN.
Artículo 125 CPCCN, reglas generales de las audiencias: “Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a
las siguientes reglas:
1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen
a puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La
resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el
acceso al público.
2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor
brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará,
en el acto, la fecha de su reanudación.
3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que
concurra.
4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los
cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.
5) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El
acta será firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en
este caso, deberá consignarse esa circunstancia. El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia.
6) Las audiencias de prueba serán documentadas por el Tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se
efectuará por medio de fonograbación. Esta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y
conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes
para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y
condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza
probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos
sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que
fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la
prueba fuere común.
7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias
de prueba por cualquier otro medio técnico.”
Suspensión de las audiencias y presencia del juez. El inciso 2 del artículo 125 sufrió dos reformas: La primera es que
si, por alguna razón, deba suspenderse audiencias de testigos, por ejemplo, debe fijarse en la misma Acta de
suspensión el día y la hora de la nueva audiencia o que continuará una audiencia suspendida. La otra modificación es
la suspensión de la presencia del juez en las audiencias (no hay pena de nulidad para la falta de presencia del juez).
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Y las partes deben concurrir, sino se tendrán por absueltas las posiciones fictamente (a continuidad de la audiencia
preliminar) o tendrá que soportarse la fijación de hechos, a probar, que garantizará su segura derrota.
Los dos últimos incisos y la utilización de los medios modernos de fonograbación de las audiencias. Nos parace que
estas modificaciones facultativas pecan de ingenuidad porque la orfandad de medios hará que nunca tenga una
generalizada aplicación.
1. Facultad del juez o tribunal. El inciso 6 sienta el criterio de que la audiencia será documentada por el tribunal
y no por las partes.
2. Doble ejemplar. La reforma habla incorrectamente de doble ejemplar para aludir a dos cintas (una cinta se
certifica y queda en la causa y otra se pone a disposición de las partes en mesa de Entradas).
3. Las partes tienen derecho a documentarse. Las partes tienen derecho a aportar cintas para que le hagan un
duplicado de las declaraciones, en la forma y condiciones de seguridad que establezca la reglamentación de
superintendencia.
4. Fuerza probatoria de esta forma de documentación. Tiene fuerza probatoria el original conservado en el
expediente o reservado, registrado por el tribunal y no la copia de esos mismos registros, efectuada por las
partes.
5. Alzada. La Cámara puede requerir a las partes sus grabaciones, no oficiales, para analizar los dichos de
testigos, por ejemplo. En tal caso, la Cámara puede pedir esas grabaciones que sólo las tienen las partes. Y, a
pesar de carecer de fuerza probatoria, puede hacer mérito de las mismas en comparación con la
documentación escrita de la audiencia. La Cámara, en consecuencia, leídas las expresiones de agravios y sus
contestaciones, antes de pasar el expediente a estudio, para el dictado de la sentencia de segunda instancia,
puede requerir por Presidencia que traiga la cinta a la parte que propuso el medio, o a cualquiera de ellas si
la prueba es común.
AUDIENCIA PRELIMINAR. CONCEPTO. REFORMAS DE LA LEY 25.488. La ley de mediación 24.573 introdujo reformas
al CPCCN y, entre ellas, la audiencia preliminar a la apertura de la prueba, es decir, previa a la misma, la que, en
realidad, tiene vital importancia en los procesos orales y mucho menos en los procesos escritos (en ellos el
saneamiento y la simplificación de pruebas se puede hacer mediante proveídos).
El texto actual del artículo 360 del CPCCN dice: “A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una
audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia,
debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:
1. Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que acordarán en la
audiencia. El juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican, derivar a las partes a mediación. En
este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta (30) días contados a partir de la notificación del mediador
a impulso de cualquiera de las partes. Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de
las partes, lo que dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria.
2. Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361 del presente Código,
debiendo resolver en el mismo acto.
3. Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará
la prueba.
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4. Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los
absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar.
5. Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba
testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta
obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en su caso, en el prosecretario letrado.
6. Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo
que la causa quedará concluida para definitiva.”
Es indelegable la presencia del juez, por lo tanto, si no está la audiencia no se realiza. Ello, en razón de que la
audiencia no puede realizarse si el juez no concurre a la misma.
Revaloriza la conciliación y otros medios de solución. Establece como primer inciso la invitación a conciliar y a
someter el conflicto a otros medios alternativos.
Modificación de la remisión al artículo 362. Las partes podrán seguir acordando la prescindencia de la apertura a
prueba, en la audiencia preliminar, cuando estén conformes con ello al no existir prueba a producir y poder
resolverse el expediente con las constancias de autos.
Análisis de la audiencia preliminar. La importancia de la audiencia preliminar, fuera de un proceso oral, es bastante
pobre. La oralidad no va a funcionar en la Argentina cuando el número de tribunales orales no alcanzaría para
cubrirá la cuarta parte de los juicios que se inicia.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. La norma se aplica en el ámbito de la nación, en la provincia de Buenos Aires continúa el
viejo sistema del auto de apertura a prueba, su firmeza, la formación de cuadernos y el proveído de las pruebas que
se ofrecen dentro del décimo día de quedar firme el auto de apertura a prueba.
La audiencia se aplica, en el orden nacional, a otros procedimientos con respecto de la especialidad de las normas de
los mismos.
Algunos juzgados notifican la audiencia de oficio y otros hacen recaer en las partes la carga de notificar la audiencia.
A nuestro juicio, la audiencia preliminar debe ser notificada de oficio.
ATRIBUCIONES Y FACULTADES DEL JUEZ. En la audiencia preliminar, a la real apertura o proveimiento de las
pruebas, el juez tiene muchas facultades:
a) Conciliación. La facultad más importante del juez es la de invitar a una conciliación. Lo primero que tiene que
hacer el magistrado es invitar a una conciliación. En caso contrario, estaría simplificando prueba y fijando
hechos litigiosos en un expediente que, a lo mejor, se concilia.
El juez puede proponer una fórmula de conciliación, lo que no signifique que prejuzgue. También las partes
podrían proponer bases para un acuerdo.
Si no hay acuerdo se dejará constancia en acta de solo esa circunstancia y se continuará con el resto de la
audiencia. No se tendrá en cuenta lo dicho en la audiencia ni se interrogará a las partes sobre ello.
También, el juez puede enviar el expediente a mediación o reabrirá la que se había cerrado por falta de
acuerdo o incomparecencia de las partes.
b) Oposición a la apertura de la prueba. La oposición a la apertura de prueba se realiza en el acto de la
audiencia y no con anterioridad. El artículo 361 del CPCCN dice que si alguna de las partes se opusiera a la
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apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo 360, el juez resolverá lo que sea procedente luego
de escuchar a la contraparte. El juez debe resolver en el acto de la audiencia.
c) Hechos nuevos. Establece el artículo 365 del CPCCN: “Cuando con posterioridad a la contestación de la
demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación
con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en
el artículo 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que
intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del
plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados.
El juez decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos.”
A nuestro juicio, siempre hay que dar traslado para garantizar la defensa en juicio. Sin embargo, el juez
puede rechazar in limine el hecho nuevo por no considerarlo tal. A nuestro parecer, debe notificarse por
cédula, por tratarse de una incidencia (artículo 180 CPCCN).
La norma indica que se debe agregar la documental y ofrecer la prueba restante con la alegación del hecho.
d) Ofrecimiento de prueba. El artículo 367 del CPCCN dispone que “El plazo de producción de prueba será
fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la
fecha de celebración de la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código.”
Ofrecer es indicar los medios de prueba de los que pretendo valerme (confesional, testimonial, informativa,
reconocimiento judicial, pericial), indicación que debe reunir las formalidades del Código. El ofrecimiento
hay que hacerlo con la demanda, reconvención o contestación de ambas.
Producir, en cambio, es que los testigos efectivamente declaren, la prueba de posiciones sea cumplida, la
pericia se realice, etcétera.
e) Fijación de los hechos litigiosos y potestad saneadora. En la audiencia del artículo 360 el juez, luego de
invitar a una conciliación, resolverá la eventual oposición a la apertura a prueba y/o la prescindencia de
prueba, entrará de lleno a sus facultades simplificadoras y saneadoras. Con intervención de las partes
procederá a fijar los hechos objeto de prueba, resolviendo las oposiciones que puedan formularse. Acto
seguido procederá a controlar la prueba. Podrá requerir a los letrados acerca de los hechos sobre los que se
declaren los testigos (sin perjuicio de que, al ofrecer la prueba, se deben indicar los extremos sobre los que
versará la declaración de cada testigo).
También el juez debe resolver sobre la admisibilidad de las pruebas, si hubo oposición.
f) Proveer la prueba. Formación de los cuadernos de prueba. Si ya están fijados los hechos y simplificada la
prueba el juez puede, acto seguido, proveer la prueba ofrecida por las partes y dejar copia en cada cuaderno
de prueba que va a formar.
El texto actual del artículo 380 dispone que: “En la audiencia del artículo 360 el juez decidirá acerca de la
conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se
agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio.”
Al abrirse la causa a prueba, en los juicios ordinarios, se forma un cuaderno de prueba por cada parte, es
decir, uno por la parte actora y otro por la demandada. Estos cuadernos, con carátula de expediente, tienen
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como primera hoja el auto en que se provee la prueba y luego se van agregando todas las cédulas y
actuaciones referidas a cada cuaderno.
Cuando se clausura el periodo probatorio se agregan los cuadernos al principal, por su orden y se refolia el
expediente.
El plazo de prueba no es individual sino común (corre para todas las partes al mismo tiempo). El plazo de
prueba en el juicio ordinario no excederá de 40 días. En este plazo se comprende únicamente la producción
de la prueba.
El artículo 370 establece que, si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión
y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se
mencionarán los archivos o registros donde se encuentren. El artículo 371 establece que no se admitirá la
prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieran los requisitos establecidos.
En la provincia de Buenos Aires se prevé un plazo de 90 a 180 días, en caso de tratarse de un país limítrofe o
no, para producir la prueba en el país extranjero. En la Nación el plazo prudencial lo fija el juez.
PRUEBA DOCUMENTAL. CONCEPTO DE DOCUMENTO. Documento es la representación objetiva de un pensamiento.
Documento es desde una mesa a una grabación, desde un instrumento público o privado hasta una fotografía. La
prueba documental es una prueba indirecta ya que el juez toma conocimiento de los hechos a través de una cosa
(instrumento, fotografía o grabación).
a) Prueba preconstituida. La prueba es pre – constituida desde que se forma fuera del proceso, aun cuando
éste exista en ese momento. La prueba pre – constituida es entendida como aquella que en el momento de
crearse se tuvo la intención de producir. Es un documento que se realiza con la intención de construir
prueba, en el futuro, de lo que el mismo indica o documenta.
El problema de la prueba pre – constituida es que resulta unilateral y que, al realizarse antes del proceso,
carece de contralor de la contraria.
Esta prueba tiene un valor indiciario que puede corroborarse con otras pruebas. Siempre hay que rodear a la
prueba pre – constituida de otras pruebas para conseguir que el juez considere verificada una presunción en
los términos del artículo 163, inciso 5º, 2º párrafo (hay que valorar las pruebas en su conjunto).
b) Pre – constitución de prueba mediante un anticipo probatorio. Muchas veces la realización de prueba
anticipada, previa al juicio, puede constituir un elemento decisivo y sin perjuicio de pre – constituir prueba,
para conseguir una evidencia, está sujeta al contralor de las partes (o del Defensor para impedir la
preparación de la prueba por la contraria) y debe admitirse en tanto no controvierta la situación de igualdad
que debe privar entre las partes. El anticipo de prueba en cuanto configura una medida de carácter
preventivo y de excepción, a `producirse en una etapa no propios del proceso, debe ser atendible en tanto
no controviertan la situación de igualdad que debe privar entre partes.
CLASIFICACIÓN DE LOS DOCUMENTOS. El instrumento público hace plena fe, mientras no sea redargüido de falso
por incidente procesal o en forma autónoma por acción civil o criminal de la verdad de los hechos pasados ante
Oficial Público y que diera cuenta él mismo. El instrumento privado tiene la misma fe una vez que se reconozca su
firma.
DOCUMENTOS PÚBLICOS
Materiales (quipos, tarjas, marcas, signos, contraseñas).
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Literales o instrumentos privados.
Constitutivos de relaciones jurídicas (ad solemnitatem).
DOCUMENTOS
DOCUMENTOS
DOCUMENTOS
DOCUMENTOS
Simplemente probatorios (ad probationem).
Autógrafos (emanan de la parte, aunque no estén formados por ella).
Heterógrafos (emanan de terceros).
Simplemente representativos (bosquejo, plano, dibujo).
Declarativos (un escrito, una grabación, por ejemplo).
De contenido confesorio (que puedan contener una declaración desfavorable para
la parte).
De contenido testimonial.
DOCUMENTOS EN PODER DE LAS PARTES. El artículo 387 CPCCN (385 CPCBA) establece una regla general de
exhibición y obligatoriedad de hacerlo para las partes y aun para los terceros. Las partes y los terceros en cuyo poder
se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el
protocolo o archivo en que se encuentren los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin
sustanciación alguna, dentro del plazo que señale.
La exhibición se ordenará sin correr traslado (sin sustanciación). Observaciones: primero, hay que demostrar que la
parte o el tercero tiene en su poder el documento. Segundo, si el documento no se encuentra en poder de la parte y
ésta no señala el archivo en que se encuentra (también lo podría ignorar si es un sucesor y se aplican otras reglas) el
documento no sería localizable. La orden de exhibirlos, por el plazo que se fije, será librada por el juez con la
semiplena prueba de que ese documento existe y, si la parte lo ha reconocido e indicado, el archivo en que se
encuentra. Sino, procederá conforme lo señala el artículo siguiente.
Dispone el artículo 388 del CPCCN (artículo 386 CPCCBA) que si el documento se encontrare en poder de una de las
partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio
resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción
en su contra.
DOCUMENTOS EN PODER DE TERCEROS. El artículo 389 del CPCCN (387 CPCCBA) establece que si el documento que
deba reconocerse está en poder de terceros se les intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar
su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el
documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal
del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.
Hay que distinguir si el documento en poder del tercero es de la parte o es de su exclusiva propiedad. Si es de la
parte, lo tiene en depósito y está obligado a exhibirlo y acompañarlo a los autos. Si el documento fuera de exclusiva
propiedad del tercero puede oponerse a su exhibición si la misma pudiera ocasionarle perjuicio. En este caso, el juez
no insistirá con el requerimiento.
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ACOMPAÑAMIENTO Y OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL.
a) Con los escritos constitutivos al igual que el ofrecimiento de la restante prueba. Toda la prueba
documental hay que acompañarla y agregarla con los escritos constitutivos del proceso (demanda,
contestación a la demanda, reconvención, contestación a la reconvención). Ello en los procesos de
conocimiento ordinario. También deben ofrecerse los restantes medios probatorios. En la provincia, en el
proceso de conocimiento ordinario solo debe acompañarse la prueba documental; en el sumario debe
acompañarse y ofrecerse toda la prueba.
b) Documento que no esté en poder de la parte pero sepa en qué archivo está. En caso de que el documento
no estuviera en poder de la parte que lo ofreció debe individualizarse con indicación de su contenido y
especificará el lugar, archivo, oficina y persona en cuyo poder se encuentra. En caso de haberla ofrecido
oportunamente los letrados patrocinantes, sin necesidad de petición judicial y mediante oficio
confeccionado y suscrito por los mismos letrados pueden pedir la remisión del documento original o de una
copia auténtica del mismo.
c) Documentos posteriores. Oportunidades para su agregación. Luego de interpuesta y notificada la demanda
no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior a la misma.
Debe ponerse a salvo el supuesto del artículo 344 CPCCN relativo a los nuevos hechos, es decir, a los hechos
no considerados en la demanda o reconvención, y en estos casos se permite agregar documental dentro del
quinto día de notificada la providencia que corre traslado al responde o la reconvención al actor o
reconviniente. En estos supuestos el actor o demandado reconviniente pueden agregar prueba, porque se
trata de hechos no considerados en la demanda o reconvención, en su caso.
Se pueden agregar, por las partes, los documentos posteriores hasta el llamamiento de autos para sentencia
de primera instancia. Los posteriores al llamamiento de autos para sentencia de primera instancia se los
puede agregar en la alzada hasta el quinto día de notificada la providencia de autos en el casillero.
d) Juramento o afirmación de no haber tenido antes conocimiento del documento. Puede que existan
documentos anteriores pero que no tenía antes conocimiento de ellos, también podría agregarlos bajo
juramento o afirmación. En tal caso no pueden ser rechazados por el juez, por lo menos hasta que ni caiga el
juramento. Presentada la documentación, el juez dará traslado a la parte contraria para que cumpla las
cargas procesales que tiene quien contesta una demanda. La parte que contesta el traslado puede oponerse
a la agregación por considerar que la parte que pretende agregar documentación tenía antes conocimiento
de la misma. En cuanto al planteo de extratemporalidad, es decir, que se tenía conocimiento del documento,
la carga de probar tal afirmación corresponde a quien se opone a la agregación.
VALOR PROBATORIO Y EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. La clasificación más importante de los documentos
es la que distingue los materiales de los literales y, dentro de estos, la que distingue entre instrumentos públicos y
privados. Los instrumentos públicos gozan de la presunción de autenticidad, por lo que quien los acompaña no debe
acreditar su autenticidad, realizándose una verdadera inversión de la prueba.
El artículo 287 del CCCN dispone que “los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. si lo están, se
llaman instrumentos privados.” Únicamente se consideran instrumentos privados a los firmados y puede haber
instrumentos particulares, que son los no firmados.
INSTRUMENTOS
Particulares.
Privados (son los particulares firmados).
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Públicos.
I.
Instrumentos particulares (no firmados). Si los instrumentos no están formados se los denomina
instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los
impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los
registros de la palabra y de información.
1) Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez
ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad
técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones procedentes y la confiabilidad de los
soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen (artículo 319 CCCN).
2) Pautas de valoración: congruencia. El juez, para analizar el valor probatorio, tendrá que ponderar la
congruencia entre lo sucedido y lo narrado. La congruencia, consonancia o no contradicción en la
adecuación de lo que se debe hacer y lo que se hace con lo que se informó que se iba a hacer.
II.
Instrumentos privados. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad. Se considera que el
requisito de la firma, en los documentos generados electrónicamente, queda satisfecho con la firma digital.
La ley 25.506 de implementación de la firma digital, fue la que estableció que dos categorías, la de firma
electrónica y la de firma digital.
1) La firma electrónica. La firma electrónica (password y claves, por ejemplo) no crea ninguna
presunción y, quien pretenda valerse de la misma, deberá probar su autoría con la identificación de
la persona. Si se desconoce una firma, entonces corresponde que quien la invoca acredite su autoría.
La diferencia básica, entre una firma electrónica y la firma digital es que ésta última interviene una
autoridad certificante que puede ser pública y estar en un listado (registro) o bien ser una
certificación privada realizada por determinados prestadores del servicio. Ambos pueden tener
validez en mayor o menor grado. El certificado digital vincula la firma electrónica a su autor.
2) La firma digital. En la firma digital (por ejemplo, token) interviene una autoridad certificante, que es
lo que da autenticidad al instrumento particular (aunque sea en soporte digital) y lo convierte en
instrumento privado. Pero no le da instrumento público.
3) Valor probatorio de los instrumentos privados. Si acompañamos un instrumento privado, debemos
ofrecer como prueba subsidiaria la pericial caligráfica para verificar su autenticidad. Todo aquel
contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le
pertenece. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. El reconocimiento de la
firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado
reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, no
puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto de
reconocimiento.
4) Correspondencia y valor probatorio. Artículo 318 CCCN: “La correspondencia, cualquiera sea el medio
empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la
que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden
valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.” Su
valor probatorio dependerá de que pueda identificarse al autor, corroborarse el contenido y el envío
de la misma.
72
III.
Instrumentos públicos. Artículo 289 CCCN: “Son instrumentos públicos: (a) las escrituras públicas y sus copias
o testimonios; (b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos
que establecen las leyes; (c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.”
Artículo 290 CCCN: “Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: (a)
la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que
el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella; (b) las firmas del oficial público, de las partes, y
en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece
de validez para todos.”
En cuanto a su eficacia probatoria, el artículo 296 establece que el instrumento público hace plena fe: “(a) en
cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como
cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; (b) en cuanto al contenido
de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos
directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en
contrario.”
En cuanto a la impugnación de un instrumento público se siguen aplicando los procedimientos indicados en
el viejo código civil, es decir, la vía procesal de la redargución de falsedad y las vías autónomas civil y penal.
EL TEMA DEL CORREO ELECTRÓNICO.
Definición de correo electrónico. El correo electrónico fue definido como “un sistema de comunicación personal por
ordenador a través de las redes informáticas”. El e-mail refiere al sistema mediante el cual se puede enviar y recibir
mensajes desde una casilla de correo de una persona hacia la casilla de correo de otra, ya que es un sistema que
permite la emisión y recepción de mensajes.
El correo como documento electrónico (instrumento particular firmado o no firmado). Los documentos en soporte
electrónico o en digital son tangibles como los otros, pero más vulnerables. En consecuencia, el correo electrónico,
como cualquier otro contrato creado y almacenado en un ordenador, es necesario que sea considerado como un
documento representativo. Puede estar firmado, con firma electrónica avanzada o digital o puede no estar firmado,
lo que no le resta valor probatorio.
Los correos electrónicos, en tanto documentos electrónicos, satisfacen el requerimiento legal de escritura. Por lo
general, no están formados digitalmente, pero sí están firmados electrónicamente al indicar el nombre y/o el
nombre del usuario del emisor. El concepto de firma electrónica es muy amplio e incluye cualquier dato – ligado,
asociado o integrado al mensaje – que utilice el emisor para identificarse, como su nombre al pie del correo, un
membrete, un nombre de usuario, su firma ológrafa escaneada o el nombre de su casilla de correo.
El correo como instrumento privado (si tiene firma digital). El correo electrónico enviado o recibido, a través de la
vía informática, visualizado en un ordenador o impreso en soporte en papel, es un instrumento. Si estuviera firmado,
con firma electrónica avanzada o digital, es un instrumento privado, cuya firma estaría prima facie autenticada por la
autoridad certificante, con lo que tendría los efectos jurídicos de un instrumento privado.
Valor probatorio del correo no firmado (o con firma electrónica). El hecho de que el correo, generalmente, no esté
firmado, no implica descartar su valor probatorio, como elemento indiciario o presuncional para la existencia de
determinados hechos o contratos.
73
Puede acreditarse valor a los correos no firmados. Estos instrumentos particulares deben analizarse a la luz de la
congruencia, procedimientos técnicos y demás pautas.
EL CORREO EN PODER DE LA CONTRARIA. Si el correo está reconocido, por ambas partes, está exento de prueba y
tiene validez probatoria. Los problemas surgen cuando no es reconocido, sin perjuicio de que podamos realizar
prueba anticipada sin saber que mediará reconocimiento para asegurar la prueba.
a) Hay que identificar el documento, precisar su contenido o acompañar copia simple del mismo.
b) El documento o correo no es traído a la causa por la parte que fue intimada. No se aplica el apercibimiento,
contenido en la intimación, en forma automática, si por otros medios de prueba no se acredita la existencia
del documento. Para ello hay que pedir informes al servidor (si se trata de un correo) o con otra prueba
(testigos, pericial) corroborar su existencia.
EL CORREO Y LOS TERCEROS. Artículo 387 CPCCBA (corresponde al 389 CPCCN): “Documentos en poder de tercero. Si
el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo
acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente.
El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere
ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.”
Si el documento que deba reconocerse se encuentra en poder de terceros, se le intimará para que lo presente. El
requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere
ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento.
¿QUÉ OCURRE CUANDO SE DESCONOCE UN DOCUMENTO EN GENERAL Y UN DOCUMENTO ELECTRÓNICO O
DIGITAL EN PARTICULAR? Si se trata de un documento, con soporte papel (instrumento privado), cabe el cotejo o
comparación de letras (pericia caligráfica) para establecer su autenticidad, estando la prueba a cargo de quien
acompañó el instrumento a la causa (a la parte contraria le alcanza con negar la autenticidad y firma del
instrumento). Si se trata de un instrumento público, en soporte papel, la mera negativa o desconocimiento no
alcanza y debe impugnárselo al contestar la demanda o la reconvención y, luego, en el plazo de diez días, redargüirlo
de falso en el mismo expediente por incidente (artículo 395 CPCCN / 393 CPCCBA).
En cambio, si se trata de un documento, con soporte digital o electrónico no firmado, cabe la pericial informática,
por un perito de la especialidad, para establecer su existencia. Si el documento electrónico tiene firma digital se
presume su autenticidad, es considerado un verdadero instrumento privado y es la parte contraria la que debe
descalificarlo mediante un incidente de redargución de falsedad.
PRUEBA INFORMATIVA. CONCEPTO. Esta prueba procede sobre hechos que surjan de libros, registraciones y
documentación del informante. Con este medio de prueba, en muchas oportunidades, se tratan de suplir otros
medios probatorios como la prueba testimonial con un menor contralor.
Los informes pueden ser solicitados a entidades públicas, entidades privadas o escribanos con registros. No a
particulares.
El ofrecimiento de la prueba informativa (artículo 333 CPCCN) debe ser realizado con los escritos constitutivos del
proceso. En provincia y en el proceso ordinario, únicamente, dentro de los diez días de haber quedado firme la
apertura a prueba para todos los litigantes (el plazo de prueba es común).
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INFORME A ENTIDADES PÚBLICAS Y PRIVADAS. Artículo 398 CPCCN: “Las oficinas públicas y las entidades privadas
deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la
providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias
especiales. No podrán establecer recaudos que no estuvieran autorizados por ley. Los oficios librados deberán ser
recibidos obligatoriamente a su presentación.
El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las
contestaciones de informes. La apelación que se dedujera contra la resolución que impone sanciones conminatorias
tramita en expediente separado.
Cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se
libren a Obras Sanitarias de la Nación (e.l.) al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires o Municipio de que se trate, contendrán el apercibimiento de que, si no fueran contestados dentro del plazo de
diez días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deudas.”
El artículo unifica los plazos, tanto para las entidades públicas como las privadas, que deberán contestar el pedido de
informes en el plazo de 10 días hábiles.
La entidad puede negarse, dentro del quinto día de recibido el informe a contestarlo en razón de existir un secreto
profesional. El juez va a apreciar si la negativa es ajustada a derecho. En caso de no serlo ordenará la contestación
del informe y hasta puede secuestrarse la documentación y peritarse la misma.
La entidad privada pueda pedir una compensación por los gastos que le ocasione el informe.
LIBRAMIENTO DEL OFICIO. El informe puede ser impugnado. El pedido de informes se contesta al juzgado y
secretaría y, cuando llega el mismo, se dicta un proveído haciendo saber o agregándolo nada más. Dicho auto se
notifica por ministerio de la ley. Tenemos cinco días para impugnar el informe y esa impugnación debe ser por no
ajustarse el informe a las constancias documentales. En caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición
de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. La impugnación
solo podrá ser formulada dentro del quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la
agregación del informe.
VALORACIÓN DE LA PRUEBA. El juez debe valorar la prueba de informes, con el resto de las pruebas, en el momento
de dictar sentencia. Para ello utilizará las reglas del sistema de la sana crítica. Incurre en el absurdo el fallo que
descalifica la prueba de informes producida si: (a) el requerimiento fue respondido en los límites del interrogatorio
que fue puesto en conocimiento del tribunal que nada observó al disponer la apertura a prueba; (b) la información
suministrada surge de los libros del informante y la parte interesada no impugnó ni requirió exhibición de los
asientos contables y antecedentes en que se fundó la contestación; (c) por último, la firma del informante no fue
desconocida por parte interesada ni el juzgador observó nada a su respecto.
La norma es muy clara, el informe solo se puede pedir a oficinas públicas, escribamos con registros o entidades
privadas. No se puede solicitar informe a personas individuales pero sí a personas jurídicas.
La prueba informativa está reservada y solo resulta procedente respecto de hechos o actos que resultan de la
documentación, archivo o registro del informante.
CADUCIDAD. Si las entidades públicas o privadas no contestan en el plazo establecido por la ley procesal, debe
pedirse la reiteración del pedido de informes en el plazo de cinco días. En caso de no hacerlo, y a pedido de la parte
contraria, sin substanciación, se produce la caducidad de la prueba de informes.
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LA PRUEBA DEBE VERSAR SONRE HECHOS CONCRETOS. La prueba de informes debe versar sobre hechos concretos,
articulados, controvertidos y conducentes afirmados por las partes en sus escritos de constitución del proceso.
VALOR PROBATORIO EN RELACIÓN A LOS CORREOS ELECTRÓNICOS. Con el informe del o de los prestadores se
prueba el envío y recepción de los mails y el contenido, pues el mismo no puede ser alterado por el prestador del
servicio. Por supuesto que el mail es no firmado y es tomado como un instrumento particular, pero puede ser un
importante principio de prueba por escrito que se corrobore con otras probanzas o indicios.
76
LECCIÓN 14
PRUEBA CONFESIONAL Y TESTIMONIAL
CONFESIÓN. CONCEPTO. Dentro de la clasificación de los medios de prueba, la prueba de confesión es una prueba
indirecta por cuanto el magistrado, actuando como historiador, toma conocimiento de los hechos a través del
testimonio de una parte. Los mecanismos de la prueba confesional son muy particulares, por lo que sólo se ha de
tener en cuenta la confesión de hechos desfavorables a quien declara y favorables a la parte contraria, quien puso
las condiciones y que se denomina ponente. La confesión, así como la forma más importante de extraerla que es el
interrogatorio formal o posiciones, versan sobre hechos personales. Se trata de una prueba personal, por ello debe
notificarse, en principio, en el domicilio real, salvo que se actúe por su propio derecho.
No sólo se confiesa provocando la misma en una audiencia, también se confiesa cuando se contesta una demanda y
se reconoce expresa o tácitamente la verdad de los hechos articulada por la contraria. El reconocimiento expreso
equivale a la confesión del hecho. El silencio, cuando hay obligación de explicarse, también equivale a la admisión de
hecho aunque esto lo ha de valorar el juez en consonancia con las restantes pruebas, de acuerdo a las reglas de la
sana crítica.
MEDIOS DE PROBOCAR LA CONFESIÓN. Las formas de provocar la confesión son la absolución de posiciones y el
interrogatorio libre. La absolución de posiciones es formal y tiene por objeto el reconocimiento de los hechos a
través de un interrogatorio que reviste una forma determinada. El interrogatorio libre, en cambio, no reviste la
forma de posición, no tiene su sacramentalidad aunque tampoco tiene el valor probatorio de una confesión expresa.
LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES. La audiencia de absolución de posiciones es la forma de provocar la confesión en
un proceso. La absolución de posiciones es, en realidad, el interrogatorio formal y escrito del derechos romano.
Formalmente la absolución de posiciones se verifica en una audiencia. Las reglas generales de las audiencias están
en el artículo 125 del CPCCN.
En relación a la prueba de confesión, recoge el inciso 4 de la reforma una práctica común de muchos juzgados de
tomar la audiencia de posiciones en o a continuación de la audiencia preliminar. Ello está razonado teniendo en
cuenta la presencia del juez, las bondades de la inmediación y la reciente lectura del expediente (antes y en la
audiencia) por el magistrado que, previamente, depuró los hechos (irrelevantes e inconducentes) y los medios de
prueba. No hay sanción de nulidad por la ausencia del magistrado en la audiencia preliminar.
Puede tomar el juez, luego de realizado prácticamente la audiencia, la prueba de confesión. Hay una superposición
de audiencia preliminar y de audiencia de absolución de posiciones (el mismo día y a la misma hora o media hora
después). Incluso esta última, debe ser notificada en forma separada, con las prevenciones del caso, por más que el
juzgado notifique la audiencia preliminar.
Es por ello que la ausencia de un absolvente no impedirá la celebración de la audiencia preliminar. El absolvente
puede fallar, en forma justificada o no, pero ello hace a la prueba de confesión.
La falta de confesión de la audiencia preliminar impide su celebración.
Aunque falte algún absolvente, pueden tomarse posiciones al otro, si está agregado el pliego o se encuentra
presente el apoderado del absolvente que no concurrió, el que puede formular las afirmaciones para el contrincante.
A veces el absolvente no concurre por estar a más de 300 kilómetros de la sede del juzgado (no tiene la carga de
concurrir).
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PERSONAS QUE PUEDEN SER CITADAS. Pueden ser citadas a absolver posiciones las personas individuales, las
personas jurídicas y los representantes necesarios o legales.
a) Personas jurídicas. La citación recae en el órgano o Representante legal.
b) Oposición a la citación del órgano. La persona jurídica puede oponerse a la absolucuión de posiciones del
órgano por entender que quien tenía real conocimiento de los hechos era iun gerente o un director
específico de la sociedad.
c) Elección del absolvente. El artículo 406 CCPCCN / 404 CPCCBA dice que la persona jurídica, sociedad o
entidad colectiva podrá oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva
posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que:
✓ Alegare que aquel no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos.
✓ Indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones.
✓ Dejare constancia que dicho representante quedó notificado de la audiencia a cuyo efecto suscribirá
también el escrito.
El juez, sin substanciación, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado
oportunamente dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que
ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa.
d) La elección del absolvente debe recaer en un representante legal u órgano de la persona jurídica. No es
que la persona jurídica se oponga al representante citado por el ponente. Este ultimo no puede elegir, debe
citar al representante legal. La persona jurídica tiene el derecho potestativo de oponerse a la citación del
representante legal, lo que es distinto.
e) El plazo del plazo para la elección. La persona jurídica tiene los cinco días que establece la norma y, en su
caso, puede pedir la suspensión de la audiencia y la fijación de una nueva e interín procederá a elegir el
absolvente. La facultad de oponerse es un derecho de la persona jurídica.
f) ¿Cuáles son los extremos que la sociedad debe indicar para elegir absolvente? Lo primero, que el
Representante legal no intervino personalmente en el negocio (no tuvo conocimiento de los hechos). En el
mismo escrito en que se opone a la citación del órgano, se indicará cuál es (con nombre y apellido) quien ha
de absolver posiciones. Sin substanciar la cuestión, es decir, sin oír a la parte contraria, el juez resolverá
admitiendo la sustitución de absolvente.
g) Representante de los incapaces. Cuando se actúa mediante representantes necesarios, estos pueden ser
citados a absolver posiciones. Pero solamente pueden absolver posiciones sobre hechos en que hayan
intervenido directamente los representantes, en forma personal.
h) Representantes convencionales. Los apoderados pueden ser citados a absolver posiciones sobre hechos en
los que intervinieron – vigente el mandato – en representación de sus mandantes. También pueden absolver
sobre hechos anteriores, cuando el mandante esté fuera de lugar del juicio, tengan facultades para hacerlo y
no medie oposición de la parte contraria.
FORMA DE LA CITACIÓN. DECLARACIÓN POR INFORME. Cuando se provee la prueba se señala audiencia para la
absolución de posiciones, la que debe ser notificada con tres días de antelación en el domicilio real o denunciado si
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la parte actúa por apoderado y en el domicilio constituido si actúa por derecho propio. El que deba declarar será
citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso.
En caso de urgencia debidamente justificado ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que, en
su parte pertinente, se transcribirá en la cédula. La anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a un día.
Si el absolvente está a más de 300 kilómetros no absuelve en el juzgado.
Existen ciertos dignatarios y funcionarios de jerarquía que no tienen la carga de concurrir a absolver posiciones.
Artículo 407 CPCCN (405 CPCCBA con otra redacción): “Cuando litigare la Nación, una (1) provincia, una (1)
municipalidad o una (1) repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen
general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado Nacional, provincial o municipal, o empresas o
sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria Nacional, Provincial o municipal, entes
interestaduales de carácter nacional o internacional así como entidades bancarias oficiales nacionales o
internacionales, así como entidades bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá
requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para, la representación bajo apercibimiento de tener por cierta
la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere
en forma clara y categórica, afirmando o negando.” La forma de declaración es totalmente diferente, cuando
ofrezco la prueba debo acompañar el pliego abierto, generalmente. Cuando se provee la prueba se ordena el oficio,
el que debe transcribir el pliego. Si el funcionario no contesta en el plazo que fije el juez podrá tener por cierta la
versión de la contraria en sentencia. Lo mismo si se responde en forma evasiva. Es una forma de confesión ficta.
PRESENTACIÓN DEL PLIEGO. FORMA DEL PLIEGO. FORMA DE LAS PREGUNTAS Y LAS CONTESTACIONES. El pliego
debe ser presentado con una anticipación de media hora en relación a la hora de audiencia fijada para que se
produzca la prueba. El artículo 410 CPCCN (408 CPCCBA) dice que la parte que pusiese las posiciones podrá
reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente.
El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que
se pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese
dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas.
Si el absolvente concurre a la audiencia las posiciones le pueden ser tomadas, incluso de viva voz. Si no concurre ni
deja pliego, compareciente el absolvente, pierde el derecho de ponerlas. Este es un caso de caducidad automática
de la prueba de confesión que se decreta a pedido de parte.
Hay dos formas de acompañar el pliego, una es mediante pliego en sobre cerrado, acompañado de un escrito en que
se pida la agregación al cuaderno de prueba respectiva. La otra es mediante un pliego abierto, al momento de
ofrecer la prueba.
La forma del pliego es muy formal. Al absolvente no se le pregunta, no es un testigo. La única forma de preguntarle
es en un interrogatorio libre. Al absolvente se le afirman hachos, los que debe contestar por SI o por NO. Después
puede hacer las declaraciones que estime convenientes. Cuando se inicia una audiencia, el empleado o funcionario
que la toma (o el juez si está presente) le dice a la persona que debe estar sentada mirando al empleado, con la
contraria y el letrado que asiste al absolvente a sus espaldas, que la parte contraria – por intermedio del juzgado – le
va a realizar una serie de afirmaciones y que el absolvente, bajo juramento debe decir si son o no ciertas: si o no. si la
parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá
tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello solo se dejará constancia en el acta, sin que la
cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno,
En el acta se vuelca así: “A LA PRIMERA POSICIÓN el demandado contestó: si, es cierto. Aclaró, le pagué la deuda.”
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La forma de las posiciones está regulada por el artículo 411 CPCCN (409 CPCCBA): “Las posiciones serán claras y
concretas; no contendrán más de UN(1) hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos
controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente. Cada posición importará, para el ponente, el
reconocimiento del hecho a que se refiere. El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los
términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen
manifiestamente inútiles.”
La parte contraria y el tribunal se pueden oponer a una forma incorrecta de preguntar. Las posiciones deben versar
sobre hechos personales de quien las absuelve, hechos en que se participó en forma personal.
El absolvente puede no recordar el hecho, aunque ello le puede ser perjudicial. Por cuanto, el juez puede tener al
absolvente por confeso, cuando dicte sentencia, si entendiera que esa laguna o falta de recuerdo no resultare
verosímil.
FORMA DEL ACTA. La prueba de confesión ahora se recibe en la audiencia preliminar. Y si no se recibiera en dicha
audiencia se aplicarán las normas generales establecidas en el artículo 125 CPCCN.
CONFESIÓN EXPRESA Y FICTA. La prueba de confesión llegó a ser considerada como la reina de las pruebas, pero su
valor en el tiempo actual es más que dudoso y su importancia es relativa.
a) Confesión expresa. Indivisibilidad relativa de la confesión.
I.
Valor de la confesión expresa. La confesión expresa tiene el valor de plena prueba, salvo
excepciones. Ello quiere decir que se tiene por acreditado el hecho de que se trata.
Artículo 423 CPCCN (421 CPCCBA): “La confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo
cuando: (1) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que
constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o
transigir válidamente. (2) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. (3) Se opusiere a
las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente.”
II.
Indivisibilidad relativa de la confesión. En principio, la confesión es indivisible, es decir debe tomarse
en conjunto y no separadamente. Debe tomarse la confesión en favor de quien la realiza, teniendo
en cuenta todo lo que dice y no separando las diversas partes de la confesión, tomando en cuenta
solo lo desfavorable. Esta indivisibilidad no es absoluta y la confesión puede dividirse en ciertos
supuestos señalados por la normativa.
Cuando se trata de hechos separables (constitutivos, extintivos, impeditivos o convalidantes), en una
confesión compuesta o compleja, se puede dar por acreditados los constitutivos (debía diez mil
pesos) y sujetos a prueba los extintivos (el SI, pero; los debía pero los pagué)
También puede dividirse cuando la confesión fuera calificada y los hechos exculpatorios del
reconocimiento expreso, en la absolución de posiciones, sean contrarios a una presunción legal o
inverosímiles.
b) Confesión ficta. La confesión ficta sucede cuando el absolvente no se presenta a la audiencia de posiciones o
comparece después de media hora de la fijada para la audiencia, hay un pliego acompañado media hora
antes de la audiencia y el absolvente se encuentre debidamente notificado. También cuando el absolvente
guarda silencio, da respuestas evasivas o indica no recordar el hecho.
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La confesión ficta no tiene valor de plena prueba. El juez la va a apreciar, al momento de dictar sentencia,
confrontándola con el resto de las pruebas dentro del sistema de la sana crítica.
c) Enfermedad del absolvente. En caso de enfermedad, la ley procesal establece que el juez o uno de los
miembros podrán constituirse en el domicilio del declarante o lugar donde se encontrare y tomar la
audiencia de posiciones en presencia de la contraria.
La ley procesal dice que la enfermedad deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia,
mediante certificado médico. Los certificados médicos que se exigen para acreditar la enfermedad del
absolvente tienen que tener varios requisitos básicos.
CADUCIDAD. NEGLIGENCIA PROBATORIA. El supuesto del artículo 410 CPCCN es un caso de caducidad probatoria, el
que se verifica en tanto el ponente no hubiese comparecido a la audiencia sin justa causa, no hubiese dejado el
pliego y hubiese comparecido el absolvente, por lo que, de no verificarse alguno de estos presupuestos, la caducidad
no se produciría, sin perder de vista que ello sí podría configurar una hipótesis de mera negligencia probatoria en la
medida en que se hallasen presentes los recaudos que autorizan su declaración. La caducidad se declara a pedido de
parte, sin substanciación, y la negligencia debe hacerse a pedido de parte y previa substanciación.
PRUEBA ANTICIPADA. Puede pedirse la confesión, como prueba anticipada, en juicio ya iniciado (ya que antes no
hay partes).
EL INTERROGATORIO LIBRE.
a) El interrogatorio cruzado o libre. El interrogatorio libre es el que no está sujeto a las restricciones formales
de la sacramental prueba de posiciones. No solo debemos ofrecer la prueba sino que, además, debemos
acompañar un interrogatorio con preguntas libres, sin sujeción a ataduras ni a la toma de posición. La
sugerencia de acompañar un interrogatorio es muy saludable ya que, en caso contrario, se le informará que
no se hace lugar a la prueba pues no se ofreció dicho interrogatorio.
El interrogatorio cruzado, aun en un proceso escrito, es importante. Tanto la parte como juez se pueden
despachar con preguntas relativas a la mecánica de los sucesos y a indagar la verdad sin tener que soportar
oposiciones u objeciones formales. A pesar de no tener valor de confesión expresa, este interrogatorio libre
puede tener decisiva importancia.
El magistrado puede interrogar a las partes en cualquier momento; las partes pueden hacerlo sólo como un
accesorio o a continuación de la audiencia de posiciones.
Nos encontramos ante una especie de interrogatorio libre, que no tiene la formalidad ni el valor de las
posiciones. Las partes no están sujetas a la formalidad del juramento ni deben responder si es cierto o no.
b) El artículo 415 CPCCN. “El juez podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas
podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia
que corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su contenido o forma.”
c) El interrogatorio de oficio por el magistrado. El juez tiene amplias facultades para indagar la verdad
material, siempre que con ello no comprometa el principio dispositivo, no sustituta la actividad probatoria
propia de la parte, ni viole su imparcialidad.
El interrogatorio de oficio (inquisitivo) es incompatible con la confesión, se trata de un supuesto distinto. No
tiene valor de la confesión y es asimilable a lo indicado para el interrogatorio recíproco.
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El juez tiene la facultad de interrogar directamente a las partes, en cualquier etapa del proceso, para
requerirle explicaciones o su versión de los hechos.
PRUEBA TESTIMONIAL. CONCEPTO. El testimonio es una prueba indirecta en que el juez toma conocimiento de los
hechos del pasado, a través de un testimonio. Testigo es un tercero extraño al juicio que va a deponer sobre hechos
que han caído bajo el dominio de sus sentidos (ha visto u oído).
OBJETO DEL TESTIMONIO. El objeto del testimonio no es únicamente el hecho percibido, como los deducidos de
éstos, sus juicios y opiniones sobre los mismos, incluyendo su calificación jurídica y los hechos realizados por el
propio declarante pueden ser objeto del testimonio.
LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL. Los códigos de fondo establecieron limitaciones a la prueba testimonial.
En cuanto a los documentos firmados en blanco, para probar su abuso, no se puede hacer sólo con testigos si no hay
principio de prueba por escrito.
TESTIGOS EXCLUIDOS. La procedencia de la prueba es muy amplia y puede ser testigo toda persona mayor de 14
años a la fecha de declaración. Los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero
dentro de un radio de 70 kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la
causa, si lo solicitare la parte que lo propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal.
Solamente hay testigos excluidos: los consanguíneos en línea directa (ascendientes, descendientes) y los afines en
línea directa (suegra – yerno, suegra – nuera); también los cónyuges entre sí (aunque estuvieran separados
legalmente). Estos testigos no pueden declarar, su testimonio está excluido pero pueden ser citados para que
reconozcan los documentos que se le exhiban. La norma no distingue entre quien los ofrece, cualquiera de las partes
que ofrezca los parientes suyos o de la otra parte no podrán declarar. Pueden declarar los hermanos, aunque el juez
va a apreciar estos testimonios con mucha estrictez.
Si el juez ordenó indebidamente la declaración de testigos excluidos, la parte contraria puede oponerse a su
declaración.
Con relación al testigo excluido en la provincia de Buenos Aires (artículo 425 CPCCBA), la Suprema Corte validó la
declaración de un testigo excluido para un procedimiento laboral al considerarlo necesario. En los procesos de
familia, el CCCN admite la declaración de los parientes, sin restricciones.
DEBERES DEL TESTIGO. Los deberes del testigo son: comparecer, declarar y decir la verdad.
a) Deber de comparecer. La obligación de comparecer está regulada por el artículo 431 CPCCN (429 CPCCBA)
que establece multa para el testigo que no comparece y será traído a declarar por la fuerza pública. El
testigo no puede negarse a comparecer.
El testigo se puede eximir de la obligación de comparecer en casos de inasistencia justificada. El artículo 435
CPCCN (433 CPCCBA) dice que, además de las causas de justificación de la inasistencia liberadas a la
apreciación judicial, lo serán las siguientes:
✓ Si la citación fuese nula;
✓ Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menos al proscripto, salvo que la audiencia se hubiese
anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia.
En cuanto a la imposibilidad de comparecer, el artículo 436 CPCCN (434 CPCCBA) establece que: “Si alguno
de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a
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juicio del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes,
según las circunstancias. La enfermedad deberá justificarse en los términos del artículo 419, párrafo primero.
Si se comprobase que pudo comparecer, se le impondrá multa de PESOS CIEN MIL ($100.000) a PESOS UN
MILLON QUINIENTOS MIL ($1.500.000) y, ante el informe del secretario, se fijará audiencia de inmediato, que
deberá realizarse dentro de quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y
disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública.”
La justificación se hace como en los supuestos de absolución de posiciones.
b) Deber de declarar. El testigo tiene la carga, obligación o deber de declarar. No puede presentarse y negarse
a declarar. La actitud de no declarar es sancionada. El artículo 243 del Código Penal dice que será reprimido
con prisión de 15 días a un mes el que, siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se
abstuviere de comparecer o de prestar declaración o exposición respectiva. En el caso del perito o
intérprete, se impondrá también, inhibición especial de un mes a un año.
Solo puede eximirse de declarar si la respuesta lo expusiere a un enjuiciamiento penal o comprometiese su
honor. También si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o
industrial.
c) Deber de decir la verdad. La violación del deber de decir la verdad se sanciona con el delito de falso
testimonio. El artículo 449 del CPCCN dice: “Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio
u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del
juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado.”
OFRECIMIENTO Y CITACIÓN DEL TESTIGO.
Tiempo del ofrecimiento. En el orden nacional, la prueba testimonial debe ofrecerse en los juicios de conocimiento
ordinario y sumarísimo con los escritos constitutivos del proceso (artículo 333 CPCCN).
En la provincia de Buenos Aires, en el juicio ordinario la prueba testimonial puede ofrecerse hasta el décimo día de
abierta la causa a prueba. En los juicios sumario y sumarísimo, con los escritos constitutivos del proceso.
En el ofrecimiento de prueba deben indicarse los extremos que quieren probarse con la declaración de los
testigos. El artículo 333 CPCCN establece que, cuando se ofrece prueba testimonial, se deben indicar los extremos
que se quieren probar con las declaraciones. A nuestro juicio, no es posible sancionar con la pérdida del testimonio
el mencionado incumplimiento ya que requerir los extremos a probar resulta excesivo y priva al litigante de la
posibilidad de reservar su estrategia probatoria. La sanción no está prevista por la norma procesal y aquí jugaría, en
consecuencia, el principio de legalidad.
Forma del ofrecimiento. Cuando las partes pretendan producir pruebas de testigos, deberán presentar una lista de
ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere
imposible conocer alguno de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser
individualizado sin dilaciones y sea posible su citación. El interrogatorio podrá reservarse por las partes hasta la
audiencia en que deban presentarse los testigos.
En cuanto al interrogatorio puede reservarse hasta el momento de la audiencia.
NÚMERO DE TESTIGOS. En el orden nacional el cupo máximo de testigos que se admite es de 8. Si se hubiere
propuesto un número mayor, se citará a los 8 primeros y, luego de examinarlos, el juez, de oficio o a petición de
parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fuese estrictamente necesarios.
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En la provincia de Buenos Aires pueden ofrecerse, en el juicio ordinario, hasta 12 testigos. También puede ofrecerse
un número mayor indicando concretamente sobre que hechos van a declarar. En ese caso el juez podría disponer la
declaración de un número mayor de testigos. En caso de muerte, incapacidad o ausencia del testigo se pueden
proponer, con el ofrecimiento de prueba, hasta tres testigos suplentes.
En los juicios sumario, sumarísimo y los incidentes el número máximo de testigos que se puede ofrecer es de 5.
LAS AUDIENCIAS PARA LA DECLARACIÓN DE TESTIGOS.
a) Fijación de audiencias. Principal y supletoria. Para la declaración de los testigos se fijan dos audiencias: una
principal y otra supletoria. Se notifica la primera con la prevención de que, si no comparece y no justifica su
ausencia, será traído a la supletoria por la fuerza pública.
El artículo 431 CPCCN establece que: “Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará
recibirla en la audiencia que señalará, en las condiciones previstas en el artículo 360.
Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de que todos
declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y, si aun así fuere imposible completar las declaraciones en
un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué
testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el artículo 439.
El juzgado fijará una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que
declaren los testigos que faltasen a las audiencias, con la advertencia de que si faltase a la primera, sin causa
justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de
hasta PESOS UN MIL ($ 1.000).”
Este artículo fija la obligación de comparecer, señalando dos audiencias. En aras al principio de
concentración de las pruebas los testigos declararán el mismo día, con habilitación del horario o, en su
defecto, en audiencias sucesivas, si por su número se prevea que no podrán declarar el mismo día. En cuanto
al orden de las declaraciones, se alternan los del actor y el demandado, en lo posible. Los testigos estarán en
lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros. Serán llamados sucesiva y separadamente,
alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro
orden por razones especiales.
b) Forma y carga de la citación. Dice el artículo 433 CPCCN (431 CPCCBA) que: “La citación a los testigos se
efectuará por cédula. Esta deberá diligenciarse con TRES (3) días de anticipación por lo menos, y en ella se
transcribirá la parte del artículo 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción.”
En cuanto a la carga de la citación, el artículo 434 CPCCN (432 CPCCBA) dispone que: “El testigo será citado
por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia;
en este caso, si el testigo no concurriere sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación
alguna se lo tendrá por desistido.”
CADUCIDAD DE LA PRUEBA. Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y
no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquel, sin sustanciación alguna. Es un caso de
caducidad y el decaimiento de la prueba se produce sin sustanciación.
RECEPCIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La recepción de la prueba testimonial se hace en audiencia. En la
audiencia estarán presentes, si lo desean, las partes y sus letrados o solo los apoderados. El interrogatorio escrito
puede agregarse antes de la audiencia o bien preguntarse de viva voz.
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Lo primero que se le toma al testigo es el juramento o promesa de decir la verdad (si este juramento no se le toma
después no podría ser incriminado por falso testimonio). En realidad, carece de validez o es nula una declaración sin
juramento.
Luego, en la audiencia, se le pregunta la primera pregunta que se denomina POR LAS GENERALES DE LA LEY. El
artículo 441 CPCCN (439 CPCCBA) establece que “aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre
preguntados:
1) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio.
2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado.
3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito.
4) Si es amigo íntimo o enemigo.
5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos.
Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte
hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las
circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida a error.”
En cuanto a la interrogación de los testigos, la misma difiere totalmente de la absolución de posiciones. A los testigos
no se le hacen afirmaciones, está prohibido hacerlas. En los interrogatorios no se puede dar la respuesta ni redactar
la pregunta para que contesten por sí o por no. tampoco las preguntas pueden contener más de un hecho. El artículo
443 CPCCN (441 CCPBA) dice: “Las preguntas no contendrán más de 1 hecho; serán claras y concretas; no se
formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o vejatorias. No
podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas.”
La última pregunta es si lo que dice el testigo es conocido por todos (si es de público y notorio conocimiento).
De acuerdo al principio de adquisición procesal, el testigo es de las partes y puede ser interrogada por ellas y por el
juez. Así lo dispone el artículo 442 CPCCN (440 CPCCBA): “Los testigos serán libremente interrogados, por el juez o
por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la
sustancia de los interrogatorios propuestos. La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se
formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo
propuso. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 411, párrafo tercero. Se podrá prescindir de
continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es
ineficaz proseguir la declaración. La forma y el desarrollo del acto se regirán, en lo pertinente, conforme a lo
dispuesto por el artículo 416.”
En cuanto a la forma de responder, el artículo 445 CPCCN (443 CPCCBA) establece que “el testigo contestará sin
poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejará
constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo
hiciere, el juez la exigirá.”
Las partes no pueden interrumpir la declaración. Cuando la interrupción sea considerada de mala fe se sancionará al
que interrumpiere e, incluso, puede ser excluido de la audiencia. Artículo 446 CPCCN (444 CPCCBA): “Al que
interrumpiere al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de PESOS CINCUENTA MIL
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($50.000). En caso de reiteración incurrirá en el doble de la multa sin perjuicio de las demás sanciones que
correspondieren.”
Una vez que el testigo declaró debe permanecer en la sala del juzgado, salvo que el juez ordene lo contrario.
El magistrado puede disponer un careo en caso de existir contradicciones. En caso de residir los testigos en distintas
jurisdicciones podrá disponer nuevas declaraciones. El careo es una confrontación de testigos. Se les hace las mismas
preguntas que obtuvieron respuestas diferentes a fin de que los testigos careados ratifiquen o rectifiquen su versión
o para que aclaren sus dichos.
Si por razones de tiempo, los testigos no pueden ser examinados el mismo día, se suspenderá la audiencia y se
continuará el día siguiente o en otro día, sin necesidad de nueva notificación.
La valoración se hace de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En cuanto a la idoneidad de los testigos las partes
deben probar, dentro del plazo de prueba (5 días desde que prestó la declaración), contra la idoneidad de los
testigos que declararon.
PRUEBA ANTICIPADA. Para asegurar este medio probatorio se puede anticipar su producción, antes o después de
iniciado el proceso pero antes de la etapa de prueba.
TESTIGO DOMICILIADO EN AJENA JURISDICCIÓN. Cuando el testigo se domicilia en ajena jurisdicción debe declarar
en la misma y no en donde tramita el juicio principal. La declaración se hace por medio de oficio ley 22.172. Es
necesario ofrecer la prueba, acompañar el interrogatorio e indicar los profesionales autorizados a correr con el
diligenciamiento que tengan tomo y folio en el Colegio de la jurisdicción donde se va a producir la prueba. El artículo
453 CPCCN (451 CPCCBA) dice que “en el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos
que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas
autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la
jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras personas. Los
comisionados podrán sustituir la autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos
requisitos.”
En caso de no cumplirse con la norma se producirá la caducidad automática de la prueba. Este es otro supuesto de
caducidad.
En caso de haber ofrecido la prueba correctamente y haber acompañado el interrogatorio de éste, se dará vista a la
contraria, la que, en el plazo de cinco días, propondrá otras preguntas o se opondrá a las formuladas. El juez
resolverá y librará el oficio ley 22.172 para producir la prueba en ajena jurisdicción. En la resolución fijará el plazo en
que debe informar la parte acerca del juzgado en que quedó radicada la rogatoria y la fecha de la audiencia. Ello bajo
apercibimiento de tenerlo por desistido en la prueba. Este es otro supuesto de caducidad de la prueba.
El juez examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere
pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado
en que quedó radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido.
La prueba se produce en ajena jurisdicción bajo las normas procesales de dicho lugar.
EXCEPCIONES A LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER. El artículo 455 establece las personas que están exceptuadas de
la obligación de comparecer. Dice la norma que “se exceptúa de la obligación de comparecer a prestar declaración a
los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema. Dichos testigos declararán por escrito, con la
manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado,
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debiendo entenderse que no excederá de DIEZ (10) días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria
a la que ofreció el testigo podrá presentar UN (1) pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio.”
PRUEBA DE OFICIO. El juez tiene amplias facultades, en materia de prueba de testigos. Así puede disponer de oficio
declaraciones de testigos indicados por las partes, aunque hayan sido desistidos por estas. Puede llamar a los
testigos nuevamente a declarar, puede proponer otras preguntas, puede carearlos, etc.
También puede el juez, de oficio o a pedido de parte, disponer que el testigo sea examinado en un lugar
determinado para que lo reconozca.
En el momento de las audiencias, el juez si están presente las partes, les puede pedir explicaciones y las mismas
partes podrían preguntarse recíprocamente.
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LECCIÓN 15
PRUEBA PERICIAL Y OTROS MEDIOS PROBATORIOS
PRUEBA PERICIAL. CONCEPTO. Perito es un tercero extraño al juicio que declara por escrito o rinde explicaciones
sobre hechos de naturaleza técnica para los que tiene título que acredita su idoneidad en la materia o es idóneo.
La diferencia que existe con el testimonio es que los testigos son infungibles y los peritos son fungibles. El testigo
que presenció el hecho es irreemplazable y, por eso, el testimonio es infungible. Los peritos pueden ser
reemplazados, por eso son fungibles.
Los peritos son personas llamadas a exponer al juez, no solo sus observaciones materiales y sus impresiones
personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos
observados o tenidos por existentes. Esto supone que los peritos deben poseer determinados conocimientos
teóricos o prácticos o aptitudes en especiales esferas. Cuando más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez,
tanto mayor es la utilidad de la pericia.
El artículo 457 CPCCN dice que será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos
requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.
REQUISITOS. Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte,
industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. En
caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada
cualquier persona con conocimientos en la materia.
NÚMERO DE PERITOS. APPLICACIÓN DE LA NUEVA LEGISLACIÓN EN MATERIA A INCAPACIDAD.
a) En general un solo perito, único de oficio. Como excepción tres. A partir de las reformas, las pericias se
realizan por perito único designado de oficio, en todos los supuestos. Se abandonó la figura del perito de
parte, que realmente era de la parte, la que se mantiene en la provincia de Buenos Aires. Para salvar la
asistencia técnica de las partes, aparece con la reforma la figura del asesor técnico.
El artículo 458 CPCCN dice que “la prueba pericial estará a cargo de UN (1) perito único designado de oficio
por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de
incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto en el artículo 626 inciso 3. En el juicio por nulidad de
testamento, el juez podrá nombrar de oficio TRES (3) peritos cuando por la importancia y complejidad del
asunto lo considere conveniente. Si los peritos fuesen TRES (3), el juez les impartirá las directivas sobre el
modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen.
Cada parte tiene la facultad de designar una consultor técnico.”
b) Peritación colegiada (tres peritos). Declaración de incapacidad. Equipo interdisciplinario. Existen casos en
que la ley procesal abandona la figura del perito único y la peritación es colegiada (tres peritos), como en los
juicios de declaración de incapacidad y los de nulidad de testamento. En este sentido, los exámenes
periciales adquieren una función de vital importancia, en tanto aportan elementos que permiten al juzgador
acercarse a la verdad material, resultando necesarios tanto respecto de internaciones voluntarias,
involuntarias, inhabilitaciones o declaraciones de demencia, situaciones todas ellas en donde se encuentran
en juego derechos personalísimos de raigambre constitucional.
c) Nulidad de testamento. En materia de nuilidad de testamento, la norma procesal permite el nombramiento
de tres peritos cuando la importancia y complejidad del asunto así lo aconsejare.
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d) Subsistencia del perito de parte en la provincia de Buenos Aires. La oposición de las partes bastará para que
se vuelva una designación de oficio.
OFRECIMIENTO. DESIGNACIÓN DE LOS PERITOS Y DE LOS PUNTOS DE PERICIA.
¿Cuándo debe ofrecerse la prueba pericial? En la Nación, la prueba pericial se ofrece, en los juicios de conocimiento
ordinario y sumarísimo, con los escritos constitutivos del proceso.
En la provincia de Buenos Aires, el ofrecimiento de prueba pericial puede realizarse dentro de los primeros días de
quedar firme el auto de apertura a prueba. En los juicios sumario, sumarísimo e incidentes, la prueba pericial debe
ofrecerse con los escritos constitutivos del proceso. En el proceso de conocimiento ordinario subsiste el perito de
parte.
¿Cómo debe ser el ofrecimiento de la prueba pericial? Cuando se ofrece la prueba debe indicarse la especialización
del perito. También se tienen que indicar los puntos de pericia.
¿Cómo es el trámite posterior hasta la designación del experto? Artículo 459 CPCCN: “Al ofrecer la prueba pericial
se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciera la
facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio.
La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá conforme al artículo 367, podrá formular la manifestación a que
se refiere el artículo 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la
prueba, y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció, si ejerciese la facultad de designar
consultor técnico deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio.
Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que
ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta.
Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará
a uno de los propuestos.”
Para nosotros, en caso de ofrecerse pericia y puntos de pericia con la contestación de demanda, hay que correr
traslado (vista) al actor, notificándolo por cédula para que se realice análogas manifestaciones. Lo mismo en caso de
contestación y su responde.
El tema de la designación de los expertos. El artículo 460 CPCCN dispone: “Contestada la vista que correspondiera
según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el artículo 360 el juez designará
el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o
superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho
plazo se entenderá que es de quince días.”
En el juicio de conocimiento ordinario se da traslado del pedido de pericia y de los puntos de pericia con el traslado
de la demanda o de la contestación a la demanda o bien con el traslado de la reconvención o la contestación de la
reconvención. El traslado es por cinco días. Al contestar el traslado, la contraria puede oponerse a los puntos de
pericia, proponer otros puntos de pericia, desinteresarse en la pericia, etcétera. Al llegar la audiencia preliminar o
cuando el magistrado provea la prueba resolverá las oposiciones y designará los expertos. Si hay oposición a los
puntos de pericia, el juez procede a fijar los puntos de pericia, pudiendo agregar puntos de oficio y la desinsaculación
el pericio se hará por sorteo del listado de peritos de oficio llevado por la Cámara respectiva (de peritos inscriptos
para cada materia).
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Ambas partes pueden proponer un consultor técnico, el que también puede ser designado con posterioridad.
En el proceso sumarísimo ocurre algo similar al ordinario.
Cuando hay varios litisconsortes, si no se ponen de acuerdo sobre la designación de un consultor técnico, la
designación la hará el juez por sorteo. Sorteado el perito, se notifica su designación y tiene un plazo de tres días para
aceptar el cargo. Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su
reemplazo, de oficio y sin otro límite. En caso de no hacerlo será removido y tendrá la grave sanción de ser excluido
de las listas respectivas para las futuras designaciones. También en las resoluciones en las que se designa el perito,
se fijará un plazo para la realización de la pericia. De no haber plazo, la norma dice que el plazo será de quince días.
El perito también puede ser removido si, luego de aceptado el cargo, renuncia sin motivo atendible o si no realiza la
pericia, recibiendo las sanciones señaladas. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los
gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionadas a las partes, si estas los reclamasen. El
reemplazo perderá el derecho a cobrar honorarios.
DEBERES Y DERECHOS. Algunos de los deberes, por ejemplo, son que deben aceptar el cargo dentro del tercer día y
presentar su informe dentro del plazo que fije el juzgado (no pueden renunciar sin motivo atendible).
Entre los derechos el principal es el de percibir honorarios y, para ello en principio, pueden ir contra ambas partes.
Pueden pedir anticipo de gastos y, si este no fuere efectivizado, se perderá el derecho de producir la pericia.
El artículo 463 CPCCN dispone: “Si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si
correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el
juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto, día, plazo que
comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al
perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución
sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la
prueba.”
RECUSACIÓN. Artículo 465 CPCCN: “El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la
audiencia preliminar.”
Conforme a lo dispuesto en el artículo 460 CPCCN, los peritos se designan en la audiencia preliminar del artículo 360.
No se admite la recusación sin causa. A partir de realizada la audiencia (al día siguiente, en realidad) empieza a
correr el plazo de cinco días para recusar con causa al experto.
De admitirse la recusación, el juez de oficio reemplazará al perito, sin substanciación.
PRÁCTICA DE LA PERICIA. La pericia la realiza el perito único de oficio. La intervención del consultor técnico no altera
este hecho básico y fundamental. Las partes y los consultores pueden estar y presenciar las operaciones técnicas e,
incluso, realizar observaciones. Pero nada más.
a) Actos preparatorios de la pericia. Previo a realizar la pericia es indispensable, en la mayoría de los casos,
realizar actos preparatorios de la misma, como la revisación del actor, que sufrió un accidente por el
perito médico o la constatación de lugares, o la revisación de libris en una pericia contable, por ejemplo.
La pericia que se realiza sin haber anoticiado a las partes para que concurra a los actos periciales de
constatación o revisación son nulas por vulnerarse el contradictorio y, eventualmente, el debido
proceso.
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b) Realización de la pericia. La pericia se realiza por escrito, con copias para su traslado a las partes. En la
pericia, el perito debe dar cuenta de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en
los que se funda la pericia. Los consultores pueden presentar, dentro del mismo plazo que el perito,
informe por separado. El dictamen solo lo hace el perito de oficio.
El trámite posterior está regulado por el artículo 473 CPCCN: “Del dictamen del perito se dará traslado a
las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá
ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito,
atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos
estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no
comparecieren esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse
por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos
o, en su defecto, por las partes dentro de quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de
impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es
óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la
oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el artículo 477. Cuando el juez lo estimare necesario
podrá disponer que se practique otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u
otro de su elección. El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o
complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente.”
La notificación de la pericia se hará personalmente o por cédula.
Al contestar el traslado se pueden pedir explicaciones al perito, sea en audiencia o por escrito. También
la pericia puede ser objeto de nulidad.
No puede impugnarse o pedir explicaciones a un perito sin atacar el dictamen y su fuerza probatoria con
argumentos científicos o técnicos. No se puede impugnar una pericia sólo porque nos es desfavorable.
Si se realizan las explicaciones en audiencia, la que debe ser notificada a las partes por cédula, los
consultores o los letrados pueden realizar observaciones en el acto de la audiencia. Si las explicaciones
se brindan por escrito, los consultores o las partes pueden refutar esas observaciones dentro del quinto
día de notificadas por ministerio de ley de la contestación del perito.
Aunque las partes no hayan impugnado la pericia, igualmente pueden cuestionar la eficacia probatoria
del dictamen hasta el alegado.
Las partes pueden pedir al juez la designación de otro perito. El juez lo considerará o no. también se
podría pedir la intervención de un Cuerpo de peritos oficial.
El juez puede de oficio designar otro perito para que realice una nueva pericia o disponer una ampliación
de la pericia por el mismo perito o por otro.
Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita el perito dictaminar
inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores
técnicos podrán formular las observaciones pertinentes.
LA CONSULTA TÉCNICA O CIENTÍFICA. El artículo 476 del CPCCN dispone: “A petición de parte o de oficio, el juez
podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de
carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta
especialización.”
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EFICACIA PROBATORIA. El juez no está vinculado por el examen pericial, salvo el caso de incapacidad por insania, en
el que si los peritos establecen que el presunto insano no está incapacitado, dicho examen será obligatorio y prueba
legal para el juez. En todos los demás casos, el juez debe valorar el dictamen de acuerdo a las reglas del sistema de la
sana crítica. en el caso de declaracion de incapacidad, si los peritos dicen QUE ESTA SANO EL JUEZ DEBE RESPETAR
ESTO PORQUE LA REGLA ES LA CAPACIDAD
PRUEBA ANTICIPADA. La pericia puede ser solicitada, en forma anticipada, para asegurar su eficacia.
EL CONSULTOR TÉCNICO. Lo fundamental es que el consultor técnico no emite dictamen. El único que dictamina es
el perito único de oficio.
COSTAS Y HONORARIOS.
Honorarios de los peritos. Su reclamo a ambas partes. En Nación sólo se puede ir contra el vencedor en las costas
por el 50%.
La norma del artículo 476 CPCCBA no excluye el derecho del perito para pretender el cobro de sus gastos y
honorarios frente a quien no fue condenado en costas, pues en su carácter de auxiliar del juez no depende de las
partes ni las representa. Los honorarios del perito siempre son debidos por el que solicitó la pericia, sin perjuicio de
los supuestos en que también los debe la otra parte litigante.
EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL. Chiovenda definía la inspección ocular como la prueba mediante la cual el juez
recoge las observaciones directas de sus sentidos sobre las cosas que son objeto del pleito o que tienen relación con
él. La inspección ocular puede referirse a cosas muebles o inmuebles; puede hacerse en el mismo lugar del Tribunal
o en otros lugares donde se encuentren las cosas.
En la concepción moderna del derecho procesal se ha reemplazado el estrecho término de inspección ocular por el
de reconocimiento judicial.
El reconocimiento judicial es la única prueba directa que se conoce, pues el juez toma conocimiento de los hechos a
través de sus sentidos y sin ningún intermediario.
El artículo 479 del CPCCN establece que “el juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte: (1) El
reconocimiento judicial de lugares o de cosas. (2) La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto. (3) Las medidas
previstas en el artículo 475. Al decretar el examen se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará
el lugar, fecha y hora en que se realizará. Si hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con UN día de
anticipación.”
La prueba puede servir para constatar lugares o cosas. En algunas ocasiones, se puede combinar la prueba con la
asistencia de peritos y testigos. Esta prueba puede disponerse de oficio y como medida para mejor proveer.
PROCEDIMIENTO. El juez, al ordenar la diligencia, establecerá claramente su objeto, el lugar en que se va a realizar,
el año, día y hora de su realización, procediendo a notificar a las partes con la antelación suficiente. Ello para
garantizar la defensa en juicio. En aso de urgencia, se puede notificar con un día de anticipación.
En cuanto a la forma de practicar la diligencia, el artículo 480 CPCCN establece: “A la diligencia asistirá el juez o los
miembros del tribunal que éste determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular
las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta.”
EFICACIA. La prueba de reconocimiento judicial es la única prueba directa, por la cual el juez toma conocimiento de
los hechos mediante sus propios sentidos.
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LA PRUEBA POR PRESUNCIONES, TENIENDO EN CUENTA LOS INDICIOS. CONCEPTO. Únicamente se han de tratar las
presunciones hominis, pues las presunciones legales son reglas objetivas o normas que eximen de probar e invierten
la carga de la prueba o, lisa y llanamente, dan por probado el hecho.
a) ¿Es la presunción del magistrado un medio de prueba? La presunción no es un medio probatorio. El juez, al
momento de dictar sentencia, extrae de las restantes pruebas y de las circunstancias de la causa indicios que
le permitan dar por probado un hecho distinto.
Entre otras cosas que debe contener la sentencia de primera instancia, las presunciones no establecidas por
ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión,
gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas
de la sana crítica.
Las presunciones hominis o facti son aquellas de las cuales el juez, como hombre, se sirve durante el pleito
para formar su convicción, cual lo haría cualquiera que razonase fuera del proceso.
b) El indicio se basa en la inducción. El indicio se basa en el mecanismo lógico de la inducción. Cuando, según la
experiencia que tenemos del orden normal de las cosas, un hecho es causa o efecto de otro hecho, o cuando
acompaña a otro hecho, nosotros, conocida la existencia de uno de ellos, presumimos la existencia del otro.
La presunción es, pues, una convicción fundada en el orden normal de las cosas, y que dura mientras no se
pruebe lo contrario (Chiovenda).
c) Extremos a acreditar en materia de presunciones o indicios. Los hechos fuente o indicadores deben ser
reales y estar probados. Además, estos hechos indicadores debe ser valorados teniendo en cuenta su
número (varios indicadores), precisión (relación directa entre el hecho indicador y el indicado, conforme a la
experiencia o al orden natural de las cosas), gravedad y concordancia (no cualquier hecho fuente puede
tener la suficiente entidad como para acreditar el hecho investigado). Todo ello debe ser valorado conforme
a las reglas de la sana crítica.
LA CONDUCTA PERSONAL DE LAS PARTES. La conducta observada por las partes durante la sustanciación del
proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las
respectivas pretensiones.
Se trata de una norma superflua, por cuanto el magistrado, cuando juzga, tiene en cuenta la conducta de las partes.
Aunque este principio, combinado con las partes dinámicas, puede servir para establecer, en los casos difíciles, que
quien está en mejores condiciones de probar debe hacerlo.
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LECCIÓN 16
CONCLUSIÓN DE LA CAUSA – RESOLUCIONES JUDICIALES
COSA JUZGADA
CONCLUSIÓN DE LA CAUSA. Una vez producida la prueba, a pesar de lo que dice el Código, corresponda que se pida
que se certifique acerca de la producción de la misma. Producida tal certificación en los diferentes cuadernos, si se
trata de juicio ordinario y, si se formaron cuadernos por separado, se procederá a establecer si el expediente está en
condiciones de pasar a la etapa de conclusión. Si existe prueba pendiente en nuestra parte hay que desistirla; si
existe prueba pendiente de la contraria hay que solicitar la negligencia o caducidad de las pruebas pendientes.
Firme o consentido este trámite se solicita el pase a la siguiente etapa, de alegatos y conclusiva.
El artículo 482 del CPCCN establece que “producida la prueba, en los cuadernos respectivos, el prosecretario
administrativo la agregará al expediente aun si no hubiera sido pedida la agregación o sin necesidad de substanciarla
si alguna de las partes lo pidió.
LOS ALEGATOS. Agregados los cuadernos al principal y re- foliado este, se pondrán los autos en secretaría para
presentar los alegatos. La providencia que así lo ordena se notifica por cédula. Como el plazo es común, resulta
necesario que quede firme esta providencia para que empiece a correr el plazo para alegar.
Se alega sobre el mñerito de las pruebas producidas. El alegato es la versión de cada litigante sobre las pruebas que
se produjeron.
Cada parte retira el expediente por seis días, primero el actor y luego el demandado. Si no se devuelve el expediente,
dentro del plazo de 6 días, además de las sanciones que puedan aplicarse, se pierde el derecho a alegar. Como el
plazo es común, el alegato puede presentarse el día 12 por ambas partes. Si hay litisconsorcio el plazo puede
extenderse, si no tienen representante común.
En la provincia de Buenos Aires no se alega en los juicios sumarios (suprimidos en Nación).
CONTENIDO DE LOS ALEGATOS. Se alega sobre el mérito de la prueba. No sobre cuestiones jurídicas. El alegato debe
organizarse en relación a la producción de nuestras pruebas y a la de la contraria. Cada prueba debe ser analizada y
apreciada por separado. Siempre la visión del que alega es sectaria.
INCUMPLIMIENTO DE LA “CARGA” DE ALEGAR. El alegato es facultativo. El incumplimiento de la carga de alegar no
genera otra consecuencia que la perdida de un derecho que se dejó de usar.
Como el alegato es la versión de la parte tampoco es muy mirado por los jueces. El alegato sirve con abogados
avezados que dominan el tema probatorio y que van más allá de una mera opinión en favor de sus patrocinados.
LLAMAMIENTO DE AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA. Vencido el plazo para alegar, se agregarán los alegatos, si se
hubieran efectuado y el juez, acto seguido, dictará la providencia de autos para sentencia. Una vez firme la misma
empieza a correr el plazo para dictar sentencia.
EFECTOS DEL LLAMAMIENTO DE AUTOS. Cierra toda discusión e impide la agregación de pruebas. Solo puede
suspenderse el plazo del juez para dictar sentencia por el dictado de una medida para mejor proveer.
PLAZO PARA DICTAR SENTENCIA. El plazo para dictar sentencia, en juicio ordinario y para el juez de primera
instancia, es de cuarenta días hábiles y, en la Cámara, es de 60 días hábiles.
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NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA. La sentencia se notifica personalmente o por cédula y de oficio por el juzgado,
dentro del tercer día. Al litigante que lo pidiere se le entregará copia certificada de la sentencia.
PROVIDENCIAS JUDICIALES Y SU CLASIFICACIÓN. Las providencias, autos, resoluciones y sentencias se clasifican en
simples, interlocutorias y definitivas. Las homologatorias participan de la categoría de las simples, si el juez se limita
a aprobar y de las interlocutorias si funda el rechazo de la transacción o el allanamiento que se le ha formulado.
a) Clasificación de las providencias.
✓ Simples (artículo 160).
✓ Interlocutorias (artículo 161 / 162).
✓ Sentencia definitiva (artículo 163).
b) Las providencias simples. Las providencias simples se dictan sin substanciación, es decir, sin audiencia de la
contraparte, y su único fin es hacer avanzar el proceso u ordenar actos de mera ejecución.
Requisitos: lugar y fecha, su expresión por escrito o verbalmente si es en el curso de una audiencia (luego se
deja constancia en el acta) y la firma del juez, secretario, prosecretario administrativo o auxiliar letrado, jefe
de despacho u oficial primero. No requieren substanciación y no tienen que fundarse.
Las providencias simples son, en principio, las únicas susceptibles de reposición o revocatoria. Esta es la
importancia de la clasificación.
c) Sentencias o providencias interlocutorias. Las providencias interlocutorias tienen los mismos requisitos de
las providencias simples, pero a la vez necesitan los fundamentos, la aplicación del derecho, la decisión y la
imposición en las costas. Requieren obviamente de substanciación. Estas resoluciones, en principio, no son
susceptibles de revocatoria, solo de apelación.
d) Sentencias definitivas. Son las que requieren una serie de requisitos que constan en el artículo 163.
La sentencia definitiva, nodo normal de terminación del proceso, consta de tres partes: el resultado, el
considerando y el fallo o decisión.
En los resultandos se ubican el lugar y la fecha, el nombre y domicilio de las partes actora y demandada, la
relación sucinta de las cuestiones de hecho y el planteamiento de las mismas. Es una síntesis del expediente.
Los considerandos son la parte medular de la sentencia y en ella el juez trata por separado las cuestiones de
hecho, da por acreditados los hechos y encuentra la norma legal aplicable, para lo que necesita
fundamentarla y aplicar el derecho, con su cita legal. El juez no induce ni deduce, subsume.
En la parte dispositiva de la sentencia debe constar la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad
con lo alegado por las partes y la pretensión de la actora (principio de congruencia o consonancia),
condenando o absolviendo en el todo o en la parte. A más de ello debe contener el plazo para el
cumplimiento de la sentencia y los accesorios de la condena (multa, imposición de las costas, regulación de
honorarios). Por último, debe tener la firma del juez.
ACTUACIÓN DEL JUEZ POSTERIOR A LA SENTENCIA. El artículo 166 CPCCN establece: “Pronunciada la sentencia,
concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.
Le corresponderá sin embargo:
95
1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el artículo 36, inciso 6). Los
errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia.
2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin substanciación, cualquier
error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que
hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio.
3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.
4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios.
5) Proseguir la substanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado.
6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a
que se refiere el artículo 246.
7) Ejecutar oportunamente la sentencia.”
Dictada la sentencia definitiva no se extingue la competencia del juez sobre lo que fue objeto del juzgamiento. No
puede dictar un nuevo pronunciamiento ni ejecutar la sentencia.
DEMORA DEL JUEZ EN PRONUNCIAR LAS RESOLUCIONES. El artículo 167 dispone: “Será de aplicación lo siguiente:
1) La reiteración en la demora en pronunciar las providencias simples interlocutorias y homologatorias, será
considerada falta grave y se tomará en consideración como elemento de juicio importante en la calificación de los
magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño de sus funciones.
2) Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el artículo 34 u otra
disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquél si se tratare de
juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones que determinan la imposibilidad.
Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el
mismo juez o tribunal, o por otro del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren.
Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente inciso,
o que habiéndolo hecho sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se
le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica y la causa podrá ser
remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero.
Si la demora injustificada fuera de una cámara, la Corte impondrá una multa al integrante que hubiere incurrido en
ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere.
Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare
pertinente.”
En la provincia de Buenos Aires, en cambio, se pierde automáticamente la jurisdicción si no se solicitó
oportunamente ampliación del plazo para dictar sentencia.
LA COSA JUZGADA. CONCEPTO. La cosa juzgada no tiene nada de sacramental ni de absoluto.
96
Para que un pronunciamiento pase en autoridad de cosa juzgada debe encontrarse firme. La cosa juzgada importa
una sentencia firme y conceptualmente indica la imposibilidad de revisar el pronunciamiento dictado. Todo recurso
de revisión ataca la cosa juzgada.
Una sentencia puede adquirir firmeza por estar consentida o ejecutoriada.
Una sentencia se consiente cuando pasan los plazos del ordenamiento procesal para interponer los recursos y estos
no se interponen.
Una sentencia queda ejecutoriada cuando, interpuestos todos los recursos, éstos son rechazados. Se dice que la
sentencia quedó en estado de ejecutarse, se encuentra ejecutoriada.
COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL. La cosa juzgada es formal cuando no puede reverse la sentencia en el juicio
en el que fue dictada; sin embargo, el vencido puede promover otro juicio para dejar sin efecto el pronunciamiento.
La cosa juzgada es material cuando ni en ese juicio ni en ningún otro juicio entre las mismas partes, por el mismo
objeto y causa, teniendo en cuenta la continencia, conexidad, accesoriedad y subsidiariedad pueda modificarse lo
resuelto y que ha quedado firme.
LÍMITES OBJETIVOS Y SUBJETIVOS. Los límites son para establecer hasta cuando se producen o a quienes
comprenden los efectos de la cosa juzgada.
a) Límites objetivos. Esto responde a la pregunta ¿qué es lo que hace cosa juzgada? ¿toda la sentencia o parte
de ella?
La sentencia consta de tres partes: resultando, considerando y fallo. Descartada la primera parte
(antecedentes), solo son importantes los considerandos o motivaciones y el fallo o decisión. Savigny
entendía que hacía cosa juzgada tanto el fallo como las motivaciones del juez. Por su parte, Chiovenda
entendió que solo hace cosa juzgada la parte dispositiva, fallo o decisión. En realidad, ambas teorías se
complementan ya que existen fallos muy poco claros en los que debe recurrirse a los considerandos para
encontrar con precisión lo que se ha decidido.
b) Límites subjetivos. Sabido es que la cosa juzgada solo produce efectos entre las partes y no afecta ni
perjudica a terceros, salvo excepciones.
La cosa juzgada es entre las partes y para que exista los franceses acuñaron la teoría de la triple identidad
(de sujeto, objeto y causa), la que luego fue modificada por los nuevos conceptos de continencia, conexidad,
accesoriedad y subsidiariedad.
INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL SOBRE LA SENTENCIA CIVIL. El Código Civil y Comercial da un giro copernicano
a la materia, fundándose que, en principio, la acción penal y la civil son independientes y, a la vez, que hay
supuestos, como el de la responsabilidad objetiva en que no se suspende el dictado de la sentencia civil, sin perjuicio
de la posibilidad de revisión de la cosa juzgada civil.
I.
Principio de independencia. El artículo 1774 del CCCN establece la independencia, en estos términos, la
acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede
imponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes
especiales.
97
II.
Prejudicialidad. No cabe confundir las cuestiones previas a la interposición de una demanda, con las
cuestiones prejudiciales. Las primeras cuestiones previas a la interposición de una demanda representan una
actividad no jurisdiccional, como es el supuesto de la reclamación administrativa previa en Nación (en la
provincia de Buenos Aires se la suprimió), la mediación obligatoria, la conciliación laboral obligatoria en
Nación, y las diligencias preliminares que tiene una naturaleza jurídica muy discutible. El proceso civil de
declaración empieza siempre por medio de la demanda.
Las cuestiones prejudiciales, en cambio, atañen a la competencia y son aquellas conexas con la cuestión de
fondo, planteada en el proceso civil que, por su naturaleza, están atribuidas al conocimiento de juzgados y
tribunales de distinto orden jurisdiccional, en el que pueden dar lugar a un proceso y resolución propia. El
tema del perjuicio comienza, recién, cuando la cuestión ha de resolverse en otra sede, sea laboral,
contenciosa o penal, siendo esta última la que más problemas trae.
La cuestión prejudicial es aquella que debe ser resuelta previamente a la cuestión principal planteada en el
proceso civil.
El artículo 1776 del CCCN establece que la sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en
el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado. Por su parte, el artículo 1777 indica que, si la sentencia penal decide que el hecho no existió o
que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso
civil. si la sentencia panal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en
cuanto generador de responsabilidad civil. La culpa penal y la civil se informan de criterios diferentes y como
puede discutirse la responsabilidad del agente aunque no se haya establecido la responsabilidad penal del
agente.
Tampoco las excusas absolutorias afectan a la acción civil.
III.
Suspensión del dictado de la sentencia civil. El artículo 1775 CCCN establece que, si la acción penal procede a
la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el
proceso civil hasta la conclusión del proceso penal. PRIMERO SE RESUELVE LO PENAL Y DESPUES LO CIVIL
IV.
Excepciones a la regla de la suspensión. Tres excepciones a la regla de suspensión (artículo 1775 CCCN):
1. Si median causas de extinción de la acción penal. El sobreseimiento (si la acción penal desapareció ). Esta
forma de extinción de la acción penal permite la excepción de continuar el proceso (porque no hay mas
proceso penal) sin que afecte el dictado de la sentencia civil.
2. Si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser
indemnizado. La reforma del Código Civil y comercial permite el dictado de la sentencia civil cuando la
pendencia indefinida de la causa penal así lo justifique.
3. Si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad. Si la
acción civil se basa en el hecho de las cosas riesgosas o viciosas o en la actividad riesgosa o peligrosa, en
si misma, o por los medios empleados o circunstancias en que se presta, la responsabilidad es objetiva,
con prescindencia de toda idea de culpa. En tal supuesto no se suspende el dictado de la sentencia civil.
V.
Sentencia penal posterior. Posibilidad de revisión de la sentencia civil. El artículo 1780 del CCCN indica que la
sentencia penal posterior a la sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de
revisión. La revisión procede exclusivamente, y a petición de la parte interesada, en los siguientes supuestos:
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✓ Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal y
ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio de legislación.
✓ Si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal por inexistencia
del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor.
✓ Otros casos previstos por la ley (por ejemplo, ante los supuestos de responsabilidad objetiva o en el
caso en que la sentencia penal fuera revisada y que ésta fuera fundamento de la sentencia civil).
99
LECCIÓN 17
MODOS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL PROCESO
CONCEPTO DE MODOS NORMALES Y ANORMALES. Chiovenda introduce la terminología de modo normal de
terminación del proceso, para las sentencias definitivas, y de modos anormales para las demás formas de
terminación del proceso, sin sentencias.
Canelutti entendía que había que distinguir entre modos de hetero – composición y autocomposición de la litis. El
modo de hetero – composición de la litis es la sentencia, pues el juez impone su decisión a las partes. En los modos
de autocomposición son las partes las que, por sí mismas, terminan la litis.
EL DESISTIMIENTO DEL PROCESO Y DEL DERECHO. El desistimiento es el acto jurídico procesal en virtud del cual el
actor manifiesta su intención de no continuar el proceso o de renunciar a su derecho. Es un modo excepcional o
anormal de terminar el proceso, ya que la finalización de este es con el dictado de la sentencia definitiva (artículos
304 a 306 CPCCN y CPCCBA).
a) ¿Quiénes pueden desistir? Desiste el actor o el que promueve un incidente. Normalmente, quien desiste
carga con las costas.
b) Hasta cuándo se puede desistir. Se puede desistir de la causa hasta un estadio anterior a la sentencia. No se
puede desistir con la sentencia ya dictada.
c) Tres clases de desistimiento. El del proceso, unilateral o de común acuerdo, y el del derecho o de la acción.
d) Desistimiento del proceso. En el desistimiento del proceso, el actor puede iniciar un nuevo proceso. En el
desistimiento del derecho no se puede iniciar una nueva acción.
El desistimiento del proceso no impide iniciar una nueva demanda, por eso se requiere la conformidad de la
contraria cuando el proceso está notificado a la misma. Antes de anoticiar al demandado es posible desistir
del proceso sin dificultad alguna. Hasta la notificación del demandado, el desistimiento es un acto jurídico
procesal unilateral de quien demanda, que no requiere contradicción ni genera costas.
Una vez notificada la demanda es imprescindible requerir la conformidad del demandado, quien puede
oponerse por entender que debe resolverse en el juicio, con la sentencia, para no estar sujeto a la
eventualidad de la iniciación de otro proceso. El traslado se da por cinco días. Si se opone el demandado, la
litis debe continuar hasta la sentencia y el desistimiento carecerá de eficacia.
e) Efectos del desistimiento, del proceso, en relación a la prescripción. La demanda, aunque sea impetrada
ante el juez incompetente o sea nula por defecto de forma interrumpe la prescripción. tal efecto se tiene por
no sucedido si se produce la deserción de la instancia. Es decir que se borran los efectos interruptivos de la
presentación de la demanda. Corre, en consecuencia, todo el lapso de la prescripción, desde el acaecimiento
del hecho, por ejemplo.
f) Desistimiento del derecho. Si se desiste del derecho (importa una renuncia sustancial de los derechos) no se
requiere la conformidad de la contraria. Sin embargo, el juez puede negarse a probar u homologar este
desistimiento, por entender que se viola el orden público, el derecho no es renunciable, etc.
El artículo 306 del CPCCN y del CPCCBA prevén la revocación del desistimiento, mientras no haya sido
aceptado o no surja del expediente la conformidad de la contraria. El desistimiento del derecho no requiere
aprobación judicial, mediante el dictado de una sentencia homologatoria. Pues si bien el proceso es, en
100
principio, dispositivo, no todos los derechos son de libre disposición. No se puede disponer de aquello en
que esté afectado el orden público. En tales casos, el magistrado puede negar su aprobación por auto
interlocutorio fundado. Se expresó que, el artículo 305, segunda parte del CP dispone que frente al
desistimiento del derecho el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho
en litigio.
Las costas las carga el que desiste, salvo que el desistimiento obedezca a un cambio de legislación o
jurisprudencia y el desistimiento se produzca sin demora injustificada al cambio señalado.
EL ALLANAMIENTO. El allanamiento es el sometimiento del demandado a la pretensión del actor. Debe ser
incondicionado, total, oportuno, real y efectivo (ITORE) para eximir de costas. Se allana el demandado. El
allanamiento que regula el artículo 307 CPCC es la declaración de voluntad del demandado en cuya virtud reconoce
la fundabilidad de la pretensión interpuesta por el actor o es el reconocimiento y sumisión de la parte atacada a la
pretensión litigiosa contra ella dirigida. Debe ser una rendición incondicional, a la que deben sumarse otros
requisitos para la eximición de costas. Es un acto jurídico unilateral procesal que emana del demandado o del
incidentado.
TRANSACCIÓN. Es el acto jurídico bilateral en virtud del cual las partes, mediante transacciones recíprocas,
extinguen obligaciones litigiosas y/o dudosas. Tiene valor, entre las partes, con independencia de su presentación a
juicio. Homologada la misma, si no ofende al orden público, tiene los alcances de la cosa juzgada, obligando en
cuanto a las costas, a los que no participaron en ella. Los alcances de la cosa juzgada son sin necesidad de su
presentación al juicio.
LA CONCILIACIÓN. Es el acto jurídico procesal mediante el cual las partes, con intervención del magistrado, sea
mediante concesiones recíprocas, desistimientos parciales o allanamientos en algunos puntos, llegan a solucionar su
conflicto de intereses, dando fin al proceso. Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y
homologados por éste tendrán autoridad de cosa juzgada.
a) Concepto de conciliación. La diferencia con la transacción es que interviene un tercero (conciliador o
mediador), normalmente el juez.
b) Homologación. El magistrado debe aprobar el acuerdo.
c) Autoridad de cosa juzgada. La conciliación, una vez homologada, tiene los efectos de una sentencia firme y,
entre ellos, el de cosa juzgada. En caso de desconocerse el acuerdo e iniciarse una nueva demanda
(identificada con la anterior), el accionado puede oponer la excepción de conciliación.
CADUCIDAD DE INSTANCIA ¿QUÉ ES LA CADUCIDAD DE INSTANCIA?.
a) Concepto. La caducidad de instancia es un modo anormal de terminación del proceso, como consecuencia
de la inactividad de las partes. Se la ha definido como la inactividad e inercia de las partes continuada un
cierto tiempo, el necesario para producir el efecto de terminar el proceso.
b) Fundamentos de la caducidad. Los fundamentos de la caducidad de instancia es evitar el recargo de la tarea
de los tribunales con expedientes que no se movilizan y que ocupan los casilleros de mesa de entradas. Es
más, existe una presunción de que las partes no quieran activar el procedimiento o han llegado a un acuerdo
que no quieren exteriorizar.
c) La caducidad de instancia debe interpretarse con criterio restrictivo. En razón de ello el auto del juez de
primera instancia o de la Cámara que rechaza la caducidad es inapelable. El auto que la admite, si se trata
101
del juez de primera instancia, es apelable y si se trata de Cámara es susceptible de reposición si fue
declarada de oficio. La caducidad de instancia debe ser interpretada con criterio restrictivo. El auto que
admite la caducidad es apelable y, si se trata de Cámara, puede plantearse la revocatoria si la caducidad de
segunda instancia fue decretada de oficio.
Con relación al auto que rechaza la caducidad se ha declarado no solo su inapelabilidad, sino que tampoco
puede argüirse el mismo de nulidad, por entenderse que el recurso de nulidad del artículo 253 es
subordinado del recurso de apelación.
d) La caducidad de primera instancia no termina el proceso, pero puede aparecer el fantasma de la
prescripción. Lo que se termina, con la caducidad de primera instancia, es el proceso, pudiendo iniciarse un
nuevo proceso. El único inconveniente es que, como la caducidad de instancia declarada y firme tiene por no
sucedida la interrupción de la prescripción, puede suceder que la prescripción de haya operado y que la
nueva demanda a iniciar esté prescripta.
e) La caducidad de segunda instancia importa que la sentencia de primera instancia quede ejecutoriada
alcanzando la autoridad de la cosa juzgada. El artículo 318 establece que: “La caducidad operada en
primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las
pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores
acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal comprende la
reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal.”
f) Rudimentos básicos.
•
Concepto de instancia. Para que exista caducidad de instancia se necesita una instancia abierta (para
poder iniciar una sucesión se necesita un muerto – el causante – lo que implica un certificado de
defunción).
•
Inicio de la primera instancia. La primera instancia se inicia con la demanda, no con las diligencias
preliminares ni con un incidente de beneficio de litigar sin gastos. Uno de los efectos procesales de la
interposición de la demanda es la iniciación de la instancia. Según el artículo 310, la instancia
termina con el dictado de la sentencia de la primera instancia.
•
Inicio de la segunda instancia. La segunda instancia se inicia con la concesión del recurso de
apelación. El auto que concede el recurso de apelación produce la apertura de la segunda instancia
y, desde entonces, pesa sobre el recurrente la carga de urgir el procedimiento, realizando los
trámites tendientes a que el tribunal cumpla la función revisora.
La segunda instancia se abre con la concesión del recurso y al apelante le compete mantener vivo el
proceso, para no perder su derecho, lo que ocurre si no lo activa dentro del plazo de tres meses. Si la
instancia se inicia con la concesión del recurso de apelación, quien debe instar la elevación del
expediente a la Cámara, quien debe notificar que el expediente está para expresar agravios, en las
salas que no lo hacen de oficio, etc. Todas estas cuestiones pueden generar el transcurso del plazo
para que opere la caducidad de instancia.
En cuanto al tema de la elevación se dijo que si el interesado no instó a la realización de las
diligencias que obstaban a la elevación de los autos a la alzada en virtud de la apelación concedida,
cabe la declaración de caducidad de segunda instancia. Sin embargo, si el expediente estaba en
condiciones de ser elevado, si el procedimiento en relación, por ejemplo, se había realizado, si todos
102
estaban notificados y si la causa no fue enviada porque el Oficial Primero no lo hizo, la caducidad no
puede ser declarada.
•
Plazos: se computan por días corridos. Los plazos de caducidad de instancia se computan por días
corridos, no computándose las ferias judiciales. El plazo de caducidad en primera instancia es de 6
meses en el juicio ordinario, 3 meses en la segunda instancia ordinaria, 3 meses en el juicio
sumarísimo y 3 meses en el juicio ejecutivo, ejecuciones especiales y en los incidentes. Si el plazo de
la prescripción es menor, se aplica dicho plazo. En el incidente de caducidad de instancia el plazo es
de 1 mes.
•
Modo de operar la caducidad de instancia. Para nuestras normas la caducidad no opera de pleno
derecho pero puede declararse de oficio. No cualquier actividad es útil para impulsar el
procedimiento, sino aquella que tenga por objeto hacer avanzar al mismo.
PARA QUE UN APELANTE PUEDA PEDIR LA CADUCIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA, ¿ES NECESARIO QUE DESISTA DE
SU PROPIO RECURSO O QUE SE LO TENGA POR DESISTIDO IMPLÍCITAMENTE DEL MISMO? Cuando una parte
peticiona la caducidad de segunda instancia está desistiendo implícitamente de su apelación.
Sin embargo, y el sentido contrario, se dijo por la SCBA que: el requerimiento efectuado por el apelante de que se
decrete la caducidad de la segunda instancia con relación al recurso de su contraparte no puede ser considerado
como un desistimiento del recurso propio.
¿ESTÁ LEGITIMADA QUIEN ABRIÓ LA INSTANCIA PARA PEDIR LA CADUCIDAD? El artículo 315 no se lo permite.
LA CADUCIDAD DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA EN EL ORDEN NACIONAL. La caducidad de primera instancia
puede pedirse por la parte o de oficio. Cuando se pide por la parte se forma un incidente de caducidad de instancia.
Este incidente tiene un plazo de caducidad de 1 mes. Lo único que hay que probar es el transcurso del plazo sin
actividad útil. Se corre traslado por cédula y se contesta o no.
La caducidad de segunda instancia opera en el plazo de tres meses. Los plazos se computan por días corridos,
descontándose o no contándose las ferias judiciales.
La instancia se abre con la concesión del recurso de apelación, por lo que empieza a correr en la primera instancia.
Otra forma de generar la caducidad de instancia la da el caso de las Cámaras que no notifican el auto para expresar
agravios. Es un descuido del apelante no cerciorarse del criterio de la Cámara y dejar pasar un plazo de más de tres
meses, sin averiguar la suerte del expediente apelado.
LA CADUCIDAD DE INSTANCIA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. SU ANULACIÓN PRÁCTICA POR LA REFORMA
DE LA LEY 12.357. REFORMA POSTERIOR DE LA LEY 13.986.
a) La ley 12.357. Adecuación a las reglas de la Nación. Artículo 311 CPCCBA: “Cómputo. Los plazos señalados
en el artículo anterior se computarán desde la fecha de la última petición de las partes o resolución o
actuación del tribunal, que tuviese por efecto impulsar el procedimiento. Correrán durante los días inhábiles,
salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el computo de los plazos se descontará el tiempo en
que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del Juez.”
Las ferias judiciales no se computarán en el plazo de caducidad de instancia. Sin embargo, la caducidad de
instancia es una excepción a los plazos procesales ya que se computan corridos, como los de la ley civil, es
decir, por meses enteros.
103
b) La intimación previa a la declaración de caducidad. La provincia estableció, como requisito para la
declaración de caducidad o extinción del proceso, por tal razón, una intimación previa al actor para que en el
plazo de cinco días sí va a constituir el proceso y lo active con un acto impulsivo. La notificación de la
intimación se hace por cédula. Esta intimación es por única vez. Si otra vez el expediente queda inactivo, por
el plazo de la ley, se decreta la caducidad sin otro trámite ni intimación.
c) La intimación previa no es un mero traslado del pedido de caducidad. La caducidad de instancia solo podrá
decretarse “previa intimación por única vez a las partes para, que en el término de cinco (5) días manifiesten
su intención de continuar con la acción y produzcan la actividad procesal útil para la prosecución del trámite,
bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de decretarse la caducidad de instancia. En el supuesto de
que la parte intimada activare el proceso ante solicitud de caducidad; y posteriormente a ello transcurra
igual plazo sin actividad procesal útil de su parte, a solicitud de la contraria o de oficio se tendrá por
decretada la caducidad de instancia." (artículo 315 CPCCBA)
El sistema de caducidad de instancia, en la provincia de Buenos Aires, requiere, como paso inicial
imprescindible, de la intimación previa con el apercibimiento respectivo.
d) Sentido de la intimación. Esta intimación previa al decreto de caducidad, debe realizarse por cédula y por el
plazo de cinco días. La intimación es para que manifiesten las partes su interés, en la prosecución de la
causa, y produzcan actividad útil a esos fines. El puntual requerimiento que se efectúa es a efectos de que la
parte realice dos actos: por un lado el de manifestar su deseo de continuar adelante con el proceso y, por el
otro, producir su impulso en forma idónea, esto es, actividad procesal útil a los fines de su prosecución.
e)
La intimación es por una sola vez.
f) La intimación previa es procedente en los procesos concursales.
g) Puede el magistrado, de oficio, realizar la intimación previa a la caducidad.
h) Silencio guardado ante la limitación. El texto actual del artículo 315 CPCCBA establece que la caducidad de
instancia “se substanciará previa intimación por única vez a las partes para, que en el término de cinco (5)
días manifiesten su intención de continuar con la acción y produzcan la actividad procesal útil para la
prosecución del trámite, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de decretarse la caducidad de
instancia. En el supuesto de que la parte intimada activare el proceso ante solicitud de caducidad; y
posteriormente a ello transcurra igual plazo sin actividad procesal útil de su parte, a solicitud de la contraria
o de oficio se tendrá por decretada la caducidad de instancia." Librada y diligenciada la cédula de notificación
pertinente, si la accionada guardó silencio puede interpretarse válidamente como inexistencia de interés en
la prosecución del juicio, y conduce a hacer efectivo el apercibimiento.
i)
Legitimados para pedir la caducidad de instancia. El demandado en primera instancia es quien se beneficia
con la extinción del proceso. Debe recordarse que la caducidad es la inactividad o inercia de las partes y no
de una de ellas. Si al demandado le hubiera convenido urgir el procedimiento, para obtener una sentencia
de certeza, lo hubiera hecho. Como ello no le conviene puede solicitar la caducidad (no tiene la carga de
hacerlo) para extinguir el proceso y beneficiarse, en su caso, con la posibilidad de que se prescriba la acción
procesal y poder esgrimir esa defensa en la nueva causa que pueda iniciarse. En los incidentes, puede pedir
la caducidad de instancia la parte contraria a la que inició la incidencia. En los recursos el recurrido para
obtener la caducidad de segunda instancia. El apoderado no necesita poder especial para solicitar la
caducidad de instancia.
104
Los peritos y otros auxiliares de la justicia no están legitimados para solicitar la caducidad de instancia.
j)
Falta de consentimiento de actividad en el expediente. Para pedir la caducidad no hay que consentir la
actividad que realiza el actor, el incidentista o el recurrente. Es decir, si se activó el proceso y luego se
consiente “ministerio legis” esa activación, no puede solicitarse la caducidad.
k) El incidente de caducidad de instancia. Cuando la caducidad es pedida por la parte contraria, se forma un
incidente. La intimación y el traslado es por cinco días. La intimación debe ser con transcripción de la norma
e indicar el apercibimiento, en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que lo normal es la
sentencia, que la caducidad es una excepción y, como tal, debe ser interpretada restringidamente.
l)
Efectos suspensivos del incidente de caducidad de instancia sobre el trámite principal. El incidente de
perención suspende el procedimiento principal, por cuanto se suscita una típica cuestión previa. El pleito
principal no puede resolverse si no se ha decidido previamente sobre la procedencia de la perención.
m) Extinción, por desistimiento del derecho, pendiente la substanciación de la caducidad de instancia. La
caducidad de la instancia, como modalidad extintiva del proceso, recién se produce una vez que adquiere
firmeza su declaración por el juez. Mientras se sustancia el acuse, una vez reunidos los presupuestos que
autorizan a ordenarla, no existe impedimento alguno para que el proceso pueda extinguirse por otra
modalidad extintiva anormal.
n) No son inconstitucionales las normas que reglan la caducidad de la instancia. La caducidad de instancia es
un modo de terminar el proceso a causa de la inactividad de los sujetos procesales después de transcurrido
el plazo legal, mediante resolución judicial que así lo decreta, con las características de no extinguir, en
principio, el derecho que se hizo valer en juicio, el que nuevamente podrá ser deducido ante otro
magistrado. Este instituto tiene carácter de excepcional y, por ende, su aplicación es restrictiva en relación a
las consecuencias procesales que implica.
Este criterio restrictivo es aplicable cuando existe duda sobre la inactividad del justiciable, pero no cuando
aquella resulta manifiesta.
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