Teoría de la Remisión o Reenvío en Derecho Internacional Privado

CAPÍTULO II
TEORÍA DE LA REMISIÓN O REENVÍO
1. SUPUESTOS
El problema de la remisión, referencia, renvoi o reenvío es el caso del
conflicto negativo entre las reglas de derecho internacional privado de varios paí
ses,
conflicto que puede ser positivo: cada forum quiere aplicar su ley interna. Por
ejemplo: una mujer francesa casada, domiciliada en Londres, cuya capacidad fuese
discutida. Un tribunal inglés, al emplear la lex domicilii, aplicaría su propia ley
interna. Un tribunal francés, partidario de la ley nacional, consultaría el Código
Civil.
Pero el conflicto de derecho internacional privado puede ser negativo: los dos
Estados rehúsan aplicar su ley interna. Por ejemplo: una mujer casada inglesa
domiciliada en Francia. En este paí
s aplicarían la ley nacional inglesa. En Inglaterra
se escogería la ley francesa, la ley del domicilio. Se ha propuesto resolver el conflicto
negativo mediante la aplicación del renvoi: "Cuando, en virtud de su derecho
internacional privado, el juez debe aplicar una ley extranjera, debe examinar las
reglas de conflicto de esta legislación y puede ser renvoyépor esta a otro sistema
jurídico"1. Según NIBOYET2, el problema de la remisión se plantea de la siguiente
manera: "Cuando, conforme a las reglas de conflictos de leyes de un paí
s, la ley de
otro paí
s es competente, ¿habráque aplicar las disposiciones de puro derecho interno
de este último paí
s, o se aplicarán sus reglas de derecho internacional privado? Si se
aplican las disposiciones de derecho interno de la ley de este paí
s, no hay lugar al
problema de la remisión. Por el contrario, si se recurre a la aplicación de las reglas
de conflictos de leyes formuladas por la legislación del paí
s cuya ley es competente,
se estáplanteando la remisión; es decir, la solución del caso se remite a la ley que las
disposiciones de conflictos de leyes de dicho paí
s declaran competente"
Es lógico que ningún problema se presenta cuando la norma de conflicto es
idéntica en la ley del juez y en la ley extranjera declarada aplicable por la
1
EMIL DOVE, Los grandes problemas del derecho internacional, Barcelona, Bosch, Casa
Editorial, 1947, pág. 210.
2
J. P. NIBOYET, Principios de derecho internacional privado, México, Editora Nacional,
1960, pág. 317.
250
Lex fori. El conflicto surge cuando las dos normas de derecho internacional privado
son diferentes. El conflicto es positivo cuando las dos legislaciones se atribuyen
competencia para regir el caso, y negativo cuando ninguna de las dos legislaciones
lo regula.
He aquíalgunos ejemplos: a) Un danés domiciliado en España: la ley española
considera aplicable la ley nacional, esto es, la ley danesa, y la danesa le atribuye
competencia a la del domicilio, es decir, la española;
b)
¿Quéley se aplica a la sucesión inmobiliaria de un francés que muere
en Italia? La ley francesa estipula que la sucesión inmobiliaria estásometida a la ley
de la situación del inmueble. El juez italiano deberáaplicar la regla de conflicto de
leyes del derecho italiano referente a sucesiones, pero resulta que la ley italiana
somete las sucesiones a la ley nacional del difunto. La solución es que por remisión
de la ley italiana a la francesa, el juez someteráen definitiva el litigio a la ley francesa;
c)
Un inglés domiciliado en Italia celebra un contrato en este paí
s. Según
el derecho italiano, la capacidad de la contraparte es regulada por su ley nacional,
esto es, la ley inglesa. Pero al consultarse esta, se encuentra que rige la capacidad en
general por la ley del domicilio. Aplicando el sistema de derecho internacional
privado inglés, la capacidad del referido contratante debería sujetarse a la ley de su
domicilio, es decir, a la italiana.
MARTÍN WOLFF trae los siguientes ejemplos para ilustrar el reenvío:
1 ) Un súbdito británico, nacido en Inglaterra, domiciliado primero allí, más
tarde en Italia, muere intestado, dejando propiedad mueble allí. Un tribunal inglés
tiene que juzgar entre A y B como demandantes a la sucesión. A basa su demanda
en el derecho de herencia italiano; B sostiene que sucedería según la ley inglesa de
administración de bienes (English administration of Estates act). Según el derecho
internacional privado inglés, es decisiva la ley del domicilio del fallecido, esto es, el
derecho italiano. Si el tribunal rechaza la teoría del reenvío, se aplica simplemente el
derecho interno italiano, y decide en favor de A; sin embargo, si acepta aquella
doctrina —como en realidad lo hace el derecho inglés—, averigua primero la regla
italiana de derecho internacional privado referente a la sucesión, y como esta regla
remite a la ley nacional del fallecido, se aplica el derecho interno inglés y da
sentencia favorable a B: caso de remisión.
2) Un ejemplo de la lex domicilii que se refiere a la lex loci actus. Antes que
el derecho inglés adoptara la regla locus regit actum en el caso de testamentos, esto
es, antes de la ley de testamentos (Wills Act) de 1861, un súbdito británico
domiciliado en Francia hizo un testamento en Inglaterra, en forma correcta inglesa,
y no en forma francesa. El tribunal consideróque el derecho francés era la ley del
domicilio, y aceptóla remisión del derecho interno inglés; así,reconocióla validez
del testamento. Si, en el mismo caso, el testamento
251
hubiera sido hecho en Suiza, el tribunal inglés habría aceptado probablemente la
transmisión del derecho francés al suizo.
También, se pueden citar como jurisprudencia los siguientes casos, en que los
tribunales ingleses aceptaron el reenvío:
a)
In re Achillopulos. El fallecido era un súbdito griego que en el momento
de su muerte estaba domiciliado posiblemente en Egipto. El tribunal aplicó el
derecho interno griego a la sucesión, porque —si el domicilio estaba en Egipto--—
tenía que ser consultado el derecho internacional privado egipcio, y este señalaba al
derecho griego.
b)
In re Trufort. Aquíel fallecido habí
a sido ciudadano suizo domiciliado
en Francia. Conforme al derecho inglés, la sucesión en sus muebles se regí
a por el
derecho francés, que, sin embargo, transmitióel caso a la ley nacional (esto es, suiza).
Los supuestos del reenvío, según el profesor YANGUAS MESSÍA3, son tres:
l) diversidad en las normas de conflictos; 2) consulta a la norma de conflicto
extranjera; 3) remisión de esta norma a otra ley.
2. FORMAS DE REMISIÓN
La remisión puede ser de dos clases: 1) reenvío de primer grado o de retorno
(Rückverweisung, renvoi au premier degré, remittal, rinvio indietro), cuando la
remisión de la ley extranjera se le hace a la del juez que conoce del asunto. Es decir,
hay reenvío de primer grado cuando una legislación remite a otra y la norma de
derecho internacional privado de la segunda remite a la primera; 2) reenvío de
segundo grado (Weitervenveisung, renvoi au second degré, transmission, rinvio
altrove), cuando la remisión de la ley extranjera se le hace, no a la ley del juez que
conoce del asunto, sino a la ley de un tercer Estado.
El problema del reenvío consiste, como se ha dicho, en determinar si cuando
una regla se refiere al derecho de otro paí
s, debe aplicarse el derecho sustancial de
ese país o las normas de derecho internacional privado. En este caso puede ocurrir:
a) que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable su propio
derecho interno; (en este caso, el problema del reenvío no surge);
b) que la regla de conflicto de la legislación extranjera reenvíe a la legislación de
otro Estado, es decir, a la del Estado del juez. Este es el denominado
3
JOSÉDE YANGUAS MESSíA, Derecho internacional privado, t.I, Madrid,
Edit. Reus, 1944 págs. 220 y ss.
252
reenvío de primer grado, que consiste, según STELLA MARIS BIOCCA 4, en que
"cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta
el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer grado. Por ejemplo: para
juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa
que ordena, por analogía del artículo 3? del Código Civil, aplicar la ley de la
nacionalidad, pero la ley inglesa que rige la capacidad por la ley del domicilio,
reenvía a la legislación francesa', el juez, aceptando el reenvío, aplica el derecho
interno francés";
c)
que la regla de conflicto de la legislación extranjera declare aplicable la
ley de un Estado distinto del paí
s del juez, es decir, de un tercer Estado. En este caso
se da el reenvío de segundo grado, que consiste, según la autora citada, en que "la
ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. En el
mismo ejemplo anterior, si el inglés estádomiciliado en los Estados Unidos, y el juez
francés acepta el reenvío que hace la ley inglesa y aplica la ley americana, el reenví
o
es de segundo grado. Siguiendo el mismo ejemplo se debe considerar, además, un
contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en Italia, etc. ; la aplicación
del sistema puede conducir a reenví
os sucesivos y formar un cí
rculo de iniposible
5
solución”
d)
también puede darse el caso de doble reenvío descrito por la
internacionalista citada, así
: "El derecho internacional privado extranjero reenvía al
derecho del juez, entendiéndose por tal el derecho internacional privado del juez y
que este indique como aplicable el derecho civil extranjero (o sea el derecho
sustancial). Ejemplo típico: se trataba de juzgar la validez del testamento, otorgado
por una inglesa domiciliada «de hecho»en Francia (en donde no habí
a sido admitido
su domicilio de «derecho»porque no habí
a solicitado la autorización necesaria). El
juez inglés aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del
domicilio. Como el domicilio —aunque de hecho— se hallaba en Francia, la ley
inglesa declara aplicable el derecho internacional privado francés. Según este, la
capacidad se rige por la ley de la nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve
remitido a la legislación inglesa, no a la legislación interna inglesa, sino a las reglas
de derecho internacional privado inglés, que siguen el principio del domicilio, lo cual
hace aplicable la ley francesa. El juez inglés entonces razona así: la jurisprudencia
francesa acepta el reenvío, luego la jurisprudencia inglesa con respecto a Francia,
acepta también el reenvío y en consecuencia aplica la legislación interna francesa,
en virtud del doble reenvío".
4
5
STELLA MARIS BIOCCA, Teorí
a del reenví
o, Buenos Aires, Talleres de Graffing Service,
1966, pág. 6.
STELLA MARIS BIOCCA, op. cit., pág. 7. Pueden ultarse: R. AGO, "Régles générales
des conflits de lois", Recueil des Cours, La Haya, 36 ARMINJON, "Le renvoi", Rev. Der.
Int. Privé, 1923, pág. 150; FRANCESCAKI, La théorie du renvoi et les conflits de systêmes
en droit international privé, Sirey, 1958; LEREBOURS-PIGEONNIÉRE, Observations sur
la question du renvoi, Clunet, 1924.
253
3. EL CASO FORGO
El reenvío tuvo origen en el caso Forgo. Bávaro de origen, a los cinco años de edad
fue llevado a Pau, donde residió sin adquirir domicilio hasta su muerte. Era hijo
ilegítimo y no dejó al morir mujer ni descendientes. Su herencia, compuesta de
bienes muebles, fue reclamada por el Estado francés y por unos parientes colaterales
de la línea materna.
El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 del Código Civil, según el cual,
a falta de descendientes y de cónyuges supérstites, la sucesión de los hijos ilegítimos
corresponde al Estado. Los parientes invocaban la norma de derecho internacional
privado francés, que somete la herencia de bienes muebles a la ley del domicilio.
Procedía, según ellos, aplicar la ley bávara, en la Aue se les reconocí
a a los parientes
colaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito por el Estado en primera instancia,
el Tribunal de Apelación de Burdeos fallóen favor de los parientes y aplicóla norma
de conflicto francesa, según la cual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a la
ley del domicilio, que fue siempre Baviera. Finalmente, el Tribunal de Casación de
París resolvióel caso en favor del Estado francés, aplicando la teoría del reenvío.
La norma de conflicto francesa remitía a la ley del domicilio que Forgo había
conservado en su patria, pero la norma que habí
a que consultar en la legislación
bávara no era la de derecho sustantivo, que reconocí
a el derecho a los colaterales del
causante, sino la norma de conflicto, que reenviaba la regulación de la herencia
mueble a la ley de residencia de hecho, esto es, a la ley francesa, por la que se le
atribuía al Estado francés el derecho de sucesión.
Es importante anotar que se conocieron antes del caso Forgo algunos
antecedentes, los cuales describe MARTÍN WOLFF6, así: "La concepción
del reenvío fue desarrollada en el siglo XIX. Tuvo precursores en ciertas
decisiones del Parlamento de Ruan de 1652 y 1663. Estas fueron discutidas
por el jurista francés FROLAND, que asíllegóa ser el primer autor en la
materia. En el siglo XIX, las primeras decisiones para aplicar el reenvío
(aunque sin usar la expresión y sin consideración teórica) fueron tres
sentencias de los tribunales ingleses (de 1841, 1847 y 1877) y una de un
tribunal alemán (1861), En la primera de estas, el caso Collier contra Rivaz
(1841), el resultado fue si un testamento hecho por un súbdito británico
domiciliado en Bélgica, era válido. El tribunal mantuvo que debí
a resolverse
por derecho inglés, puesto que el derecho internacional privado inglés
indicaba la ley del domicilio, esto es, e! derecho belga y (en opinión del juez
inglés) un tribunal belga habría aplicado la ley nacional del fallecido. En el
caso Frere contra Frere, un súbdito británico, domiciliado en Malta, habí
a
hecho un testamento en Inglaterra, que era válido según el de-
6
MARTÍN WOLFF, Derecho internacional privado (trad. de Antoni, Marí
n López J,
Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1958, pág. 192.
254
recho inglés, pero no según el derecho maltés. El tribunal mantuvo que este regí
a el
caso, como lex domicilii, y que el derecho internacional privado maltés remitía el
caso al derecho inglés como la ley del lugar en el que fue otorgado. Una situación
semejante surgióen el tercer caso claro del reenvío, en The Goods ofLacroix de 1877.
La doctrina jurídica, sin embargo, no prestó ninguna atención a estas decisiones
inglesas, ni siquiera a la sorprendente decisión alemana dada por el tribunal de
apelación de Lübeck en 1861"
4. DEFENSORES DE LA REMISIóN: RAZONES EN FAVOR
La remisión es defendida por una minoría de autores (BAR, BROCHER,
COLIN, DICEY, FIORE, FRANKENSTEIN, GABBA, MELCHIOR, NEUMANN,
NUSSBAUM, ROLIN, TORRES CAMPOS, TRÍAS, WEISS, WESTLAKE, FIORE,
WOLFF, LEREBOURSPIGEONNIÊRE). Se pueden resumir en los siguientes
argumentos en favor del reenvío:
a)
Es, según MAURY77 "un medio de atender la armonía jurídica, haciendo
las decisiones a intervenir, independientes del foro, de la nacionalidad del juez
llamado a pronunciarlas".
b)
Cuando una legislación preceptúa que determinada relación jurídica se
rija por una ley extranjera, y esta se refiere a otra, es indudable que, aplicando la
última, se da cumplimiento a la ley extranjera (WESTLAKE).
c)
Permite la aplicación de la lex fori.
d)
Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho y, por tanto, la
ejecución de las sentencias, razón por la que tiene gran valor práctico.
GOLDSCHMIDT88 dice: "La razón favorable al reenvío consiste en que se respeta
el derecho extranjero a tal extremo, que el juez intenta resolver el caso como si fuera
juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable".
5. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA
Un importante grupo de autores se muestran contrarios a la teoría de la remisión
(ANZILOTTI, BARTIN, BUZZATI, CATELLANI, DESPAGNET, DIENA,
KAHN, LAINÉ, LAURENT, MEILI, NIEMEYER, PILLET, POTU, ZITELMANN,
VALÉRY, YANGUAS MESSÍA, VICO, ARJONA, AGO, LEWALD). Los
principales en contra son los siguientes:
7 MAURY, Régles générales des conflits de lois, vol.57, t. 111, Paris, Recueil de Cours 1936, pág.
320.
8 WERNER GOLDSCHMIDT, Sistema y filosofía del derecho internacional privado, 2ed. t.I, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa- america, 1952, pág. 223.
TEORÍA DE LA REMISIÓN O REENVÍO
255
a)
Es contraria al fundamento de la soberanía y al principio de la
independencia de los Estados.
b)
Si se pretende aplicar la lexfori, es preferible decirlo y no caer en
un circulus inextricabilis o galería de los espejos (BUZZATI) o en un juego en
que con una "bola el primer jugador la enví
a a su vecino, el segundo al tercero
y asía los demás".
c)
Según algunos (BARTIN), el reenvío es la vuelta a la comitas
gentium, y la mayoría declara inaceptables las razones para que los jueces de un
paí
s interroguen a una norma extranjera o para que un legislador extranjero
marque normas de conducta.
d)
No hay uniformidad en el reenvío de segundo grado.
e)
Según YANGUAS99, "tampoco en el orden práctico trae este rodeo
precisión, sino incertidumbre, porque la determinación de la ley sustantiva
aplicable queda pendiente de lo que en cada caso disponga la norma de conflicto
extranjera".
f)
Es posible un cí
rculo vicioso cuando hay sucesivos enví
os entre dos
leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio al señalar la ley personal de
sus súbditos.
6. REENVÍO LIMITADO A LAS MATERIAS DEL ESTATUTO PERSONAL
Hemos visto que la doctrina es adversa al reenvío. PILLET expresó: "Yo me
cuento entre los espí
ritus atrasados que no aciertan a percibir la belleza de esta
doctrina del renvoi, inventada por la Administración para asegurar al Fisco una
herencia disputada", Sin embargo, ha surgido una doctrina intermedia propuesta
por WEISS10 IO, que limita la aceptación de la remisión al estatuto personal.
En esta concepción, según NIBOYET11II , "la ley nacional es competente: I P)
para regir las materias comprendidas en el estatuto personal; y 22) para
determinar la ley con arreglo a la cual este estatuto personal debe ser regido.
Dicha ley nacional puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas,
bien las de su domicilio o las de cualquier otro paí
s. En otros términos, el poder
soberano nacional es el que tiene la misión de definir en las relaciones
internacionales. Su ley no es solamente la ley competente para regir el estatuto
personal, sino que es también la ley del poder soberano al cual corresponde el
9
10
11
JOSÉ DE YANGUAS MESSÍA, op. cit., pág. 231.
ANDRÉ WEISS, Manual de derecho internacional privado, 54 ed., 1912, (trad. de Estanislao Zeballos), 52 ed.,
t. 11, Paris, Librairie de la Sociétéde Recueil Général des Lois et Arrêts, pág. 180.
J. P. NIBOYET, op. cit., pág. 332.
TEORÍA DE LA REMISIÓN O REENVÍO
256
cuidado de elegir la ley aplicable. Además, por delegación y no por abdicación del
poder soberano del paí
s del fuero, es como el de la nacionalidad [quel reglamenta
el estado y la capacidad de sus nacionales". Sin embargo, esta tesis no se acepta,
pues habría que empezar por decidir que el estado y capacidad se rigen por la ley
nacional. Pero como algunas legislaciones establecen la ley del domicilio, respecto
de esta no podría funcionar la teoría.
6.
EL REENVí
O EN LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia francesa admitióel reenvío a partir del caso Forgo. En Bélgica
se adoptódesde 1879, y en Alemania, desde 1861. En Alemania, la jurisprudencia
hubo de aplicar el reenvío de retorno admitido por el artículo 27, en cuanto a
personas, familia y sucesiones. En Suiza, Luxemburgo y los Paí
ses Bajos se
admitió desde 1855; en Portugal y Venezuela, desde 1907, y en la jurisprudencia
inglesa, desde fines del siglo XIX. La jurisprudencia nor-teamericana, con dos
excepciones, es contraria al reenvío.
Por el contrario, la doctrina del reenvío ha sido rechazada en Italia. En
España, la jurisprudencia aceptóla teoría del reenvío en una sentencia del Juzgado
de Hospitalet, de Barcelona (30 de junio de 1900), que aplicóa la sucesión de un
escocés fallecido en dicha ciudad la lex domicilii y la rei sitae, y procedióa ejecutar
la sucesión conforme a la ley foral catalana. Al regirse su capacidad por la ley
escocesa, se admitióel enví
o que esta hace a la ley del domicilio de todo escocés;
en este caso, la catalana. La jurisprudencia inglesa es favorable al reenví
o.
Esto, desde el caso "Annesley" en 1926 y en 1930 in re: "Ross", la jurisprudencia
acepta el doble reenvío; v. in re: "O' Keefe", 1940.
Cabe anotar que en Francia se comienza a aceptar el reenvío de segundo grado. En
este sentido se pronuncian las sentencias del 28 de junio de 1950 (Tribunal del Sena)
y del 22 de octubre de 1956 (Rev. Crit. de Dr. [nt. Priv., 1958, pág. 117).
8. EL REENVÍO EN LAS LEGISLACIONES
La ley húngara de 1894 aplicóel reenvío en sus dos formas, de retorno y a
una tercera ley, en materia de validez del matrimonio. El artículo 27 del Código
alemán aceptó el reenvío en cuanto a personas, familia y sucesiones. La ley
japonesa (Ho-Reide de 1898. art. 29) y la ley polaca del 2 de agosto de 1926
admiten ampliamente la remisión, para el estatuto personal, cada vez que ha sido
hecha por la ley nacional del extranjero. En varios cantones suizos, la remisión está
igualmente prevista para la capacidad de los extranjeros. El dabir marroquí
, acerca
del derecho internacional privado, admite divorcio y la separación de cuerpos (art.
9°).
TEORÍA DE LA REMISIÓN O REENVÍO
257
El artículo 1°del Convenio de Unión de La Haya del 12 de junio de 1902, sobre
el matrimonio, establece: "El derecho de contraer matrimonio se rige por la ley
nacional de cada uno de los contrayentes, a no ser que una disposición de dicha
ley se refiera expresamente a otra ley distinta"
El artículo 70 del Código de Bustamante preceptúa: "Cada Estado contratante
aplicaráa los nacionales de los demás las leyes de orden público interno de su
domicilio o de su nacionalidad, según el sistema adoptado por el Estado a que
pertenezcan".
El Código Civil italiano de 1942 (art. 30), el Código Civil griego (art. 32),
el Código Civil egipcio (arts. 26 y 27), la ley brasileña de 1942 (art. 16),
prohíben en forma expresa la aplicación del reenvío.
El reenvío es admitido: proyecto checoslovaco de 1923; artículo 42 del Código
chino de 1918; artículo 108, ley de matrimonio húngara; ley de matrimonio y
tutela en Suecia; artículo 64 de la ordenanza de Palestina de 1922; ley yugoslava
de 1955 sobre derecho sucesorio (arts. 56-159); ley alemana en su artículo 27
de la ley de introducción al Código Civil.
El Restatement norteamericano, en su artículo 72, afirma: "Cuando la ley del
juez prevéla aplicación de la ley de otro Estado a una determinada relación, la
ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no la
regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el único derecho
internacional privado a que se puede recurrir para juzgar el caso es el de la lex
fori"
Dos excepciones admite el Restatement (art. 8°): 1) "Cuando se trata de un
derecho real de propiedad inmobiliaria, se aplica la ley del lugar de la situación,
comprendidas las reglas de conflicto", y 2) "cuando se trata de la validez de un
divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes, comprendidas las reglas de
conflicto de este Estado".
La admisión del reenví
o se hizo en las Conferencias de La Haya de 19 IO y 1912,
sobre unificación del derecho de los efectos de comercio, y en el Convenio de
Ginebra de 1930, destinado a regular ciertos conflictos de leyes en materia de
letra de cambio.
En el "Proyecto de convenio para regular los conflictos entre la ley nacional y
la ley del domicilio", elaborado por la VIII Conferencia de Derecho
Internacional Privado de La Haya, de 1951, se estableció: "Cuando el Estado
donde la persona interesada tenga su domicilio prescriba la aplicación de la ley
del domicilio, todo Estado contratante aplicará las disposiciones del derecho
interno de la ley del domicilio" (art. 1°).
El Código Civil suizo de 1891 reconoce en los artículos 28 y 31 la doctrina del
reenvío. El Código rumano de 1939 aceptóel reenvío, pero lo limitóal primer
grado (art. 24). La Séptima Conferencia de Derecho Internacional Privado de La
Haya, reunida en 1951 , prepara un proyecto de convención, en cuyo artículo 1°
se enuncian los presupuestos fundamentales del reenvío, que ya se
258
habí
a incluido en el artículo 29 de la convención de conflicto sobre la letra
de cambio de 1930, que relaciona los sistemas de domicilio y de
nacionalidad. El Instituto de Derecho Internacional, en las reuniones de
Salzburgo (1961) y Bruselas ( 1963), analiza la cuestión del reenvío sin
llegar a ninguna solución positiva. El Código Civil italiano de 1942 en su
artículo 30 establece: "Cuando en los términos de los artículos precedentes
se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarán las disposiciones de tal ley,
sin tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley", Esto significa que la
doctrina italiana no admite la teoría del reenvío, y solo reclama la
aplicación de la norma material extranjera, sin hacer alusión a sus leyes de
conflicto, El Código Civil griego, en su artículo 39, rechaza el reenvío:
"Las normas de derecho internacional privado del Estado extranjero no
estarán incluidas en la ley extranjera aplicable". El Código brasileño de
1942, en su artículo 16, rechaza también el reenvío: "Cuando en virtud de
los artículos precedentes deba aplicarse una ley extranjera las
disposiciones de esta deben encontrar aplicación sin que se tenga en
consideración un reenvío hecho por esta ley a otra". El Código Civil de
Portugal de 1966, en sus artículos 17 a 20, admite el reenví
o. La ley de la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas de 8 de diciembre de 1961
establece en su artículo 128: "La ley extranjera no se aplica si esta
aplicación es contraria a los fundamentos del derecho soviético". Según
GOLDSCHMIDT12 12, la jurisprudencia inglesa llega a dos principios:
I ) No se reconoce el reenvío si las partes se han sometido a determinado
derecho expresa o tácitamente; o si se aplica la lex loci actus, o la lex loci
solutionis como voluntad hipotética de ellas.
2) Se admite el reenví
o si se trata de la validez formal o intrí
nseca de un
testamento o de la legitimación por subsiguiente matrimonio, sin que
importe si el reenvío conduce a la ley domiciliaria o a la lex situs, a la ley
nacional de la parte interesada o a la lex loci actus.
Sin embargo, a partir del caso Annesley, la jurisprudencia inglesa viene
admitiendo el reenvío doble. El artículo 12 del decreto de 31 de mayo de
1974, por el que se aprueba el nuevo título preliminar del Código Civil
español, establece:
1) La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se
harásiempre con arreglo a la ley española.
2) La remisión hecha al derecho extranjero se entenderáhecha a su ley
material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto
puedan hacer a otra ley que no sea la española,
3) En ningún caso tendráaplicación la ley extranjera cuando resulte
contraria al orden público. Es decir, la legislación española,
aparentemente, no
12
WERNER GOLDSCHMIDT, Derecho internacional privado, Buenos Aires, Edit. El
Derecho, 1970, págs. 137 y ss.
259
admite el reenvío. Sin embargo, autores tan importantes como JOSÉ
MARÍA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, MIGUEL ÁNGEL
VEGAS VALIENTE Y PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ13 establecen lo
siguiente:
a)
El nuevo texto admite el reenvío que hace la ley de conflicto
extranjera a la ley española, situación que equivale a decir que admite el
reenvío de primer grado.
b)
No es admisible la remisión que hace la ley de conflicto
extranjera a otro ordenamiento que no sea el español; por tanto, en ese caso
se aplicarála norma material del ordenamiento consultado, sin obedecer
la posible remisión que su ley de conflicto haga a un tercer ordenamiento.
9. TEORÍAS QUE JUSTIFICAN EL REENVÍO
A) Teoría del desistimiento
Sus principales exponentes son los tratadistas BAR y WESTLAKE,
quienes fundan la no aplicación de las normas sustantivas extranjeras en
que el propio ordenamiento a que pertenecen, por medio de sus normas de
conflicto, se desinteresa en regular el caso. Se dice que no cabe atribuirle
competencia a una legislación extranjera que renuncia a regir una relación
y la somete a otra ley. Entonces, no se aplica de la lex fori propiamente
por el reenvío de la ley extranjera, sino por necesidad.
B) Teoría de la remisión integral
Sus principales exponentes son ENNECCERUS, DICEY y KEIDEL.
La remisión de la norma de derecho internacional privado a determinada
legislación extranjera abarca esta legislación en su totalidad,
comprendidas sus reglas de derecho internacional privado 14. El derecho
extranjero declarado aplicable constituye un todo, que no cabe ser
escindido. El juez llamado a decidir el caso debe consultar y aplicar la
norma de conflicto contenida en la legislación extranjera. YANGUAS
MESSÍA 15 critica asíesta teoría: "Lo que no explica satisfactoriamente
esta teoría es por quéla remisión integral ha de regir para la ley del juez y
no para la ley extranjera. En otras palabras: por quéuna vez admitido el
reenvío ha de aplicarse tan solo al primer reenvío".
13
JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ', MIGUEL ANGEL
VEGAS VALIENTE', PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ, "El reenví
o y sus
clases", en Anuario de la Escuela Judicial, t. XI, Madrid, 1974, pág. 73.
14
YANGUAS MESSÍA, op. cit., pág. 229.
15
Ibidem, pág. 230.
260
C) Teoría de la competencia exclusiva de la ley nacional
Su principal exponente ha sido FIORE. Según esta teoría, le
corresponde al legislador nacional competencia exclusiva para regular el
estado y la capacidad de sus nacionales y todo cuanto afecta a su estatuto
personal. El ejercicio de esta competencia puede revestir dos formas:
regulación directa o remisión a otra ley. Esta teoría no es sostenible "ni
aun desde el punto de vista de la escuela clásica italiana, para la que el
principio de la ley nacional, evidentemente se refiere a las instituciones de
derecho civil, no a las normas de derecho internacional privado del Estado
a que la persona pertenezca.16
D) Teoría de la norma subsidiaria de conflicto
Su autor es LEREBOURS-PIGEONNIÊRE. Cuando el derecho
nacional remite a una ley extranjera, lo hace a la ley material; mas, para
poder aplicarla, se requiere que "en su realidad exterior posea, en virtud
de las normas del derecho internacional privado extranjero, una
competencia propia''17 . Una teoría que utiliza un largo rodeo sin utilizar la
palabra reenvío, pero que llega a la misma conclusión.
E) Teoría de la coordinación de las normas de conflicto
Su principal exponente es BATIFFOL. Funda el reenvío en la
coordinación de la norma de conflicto propia con la extranjera, mediante
una combinación de las normas de conflicto, de manera que les permita un
resultado aceptable a las dos soberaní
as 18
10. CRÍTICA
La teoría del reenvío sedujo, pues permitía aplicar la ley del juez bajo una
disimulada y correcta aplicación de la ley extranjera. Sin embargo,
conduce a la negación del derecho internacional privado. En efecto, no trae
sino incertidumbre, porque, conforme lo anota YANGUAS MESSÍA19, "la
determinación de la ley sustantiva aplicable queda pendiente de lo que en
cada caso disponga la norma de conflicto extranjera. Dentro de un mismo
Estado regirán entonces
16
17
18
19
FIORE, Diritto interna:ionale privato (trad. de García Moreno), ed., vol. 111, Madrid, Edit. Góngora,
1915, pág. 451
LEREBOURS-PIGEONNIÊRE, Précis de droit internationalprivé, ed., Paris, 1937, pág. 277.
BATIFFOL, Traitéélémentaire de droit international privé, 24 ed. Paris, Edit. Pichon et R. DurandAuzias, 1949, pág. 358.
YANGUAS MESSÍA, op. cit., pág. 237.
261
distintos sistemas de derecho internacional privado, conclusión absurda, que
demuestra la improcedencia del principio que la determina". Además, según este
autor, la admisión del reenvío va contra la soberanía y la independencia de los
Estados. El fundamento sería la cortesía internacional, que no es aceptado, y el hecho
de que les permita a los jueces aplicar su propia ley no implica la creación de una
teoría artificial que no tiene efectos prácticos ni jurídicos.
La doctrina adversa al reenvío cristalizó en una resolución del Instituto de
Derecho Internacional de 1900: “Cuando la ley de un Estado regula un conflicto de
leyes en materia de derecho privado, es deseable que designe la disposición misma
que debe ser aplicada en cada materia y no la disposición extranjera sobre el
conflicto de que se trata”20
Sin embargo, en la sesión de Oslo, en 1932, se admitió el reenvío, aunque
parcialmente en materia de capacidad (Annuaire, 1900, pág. 179, 1932, pág. 566).
Para que la remisión sea aceptable es indispensable que Estados Unidos
uniforme criterios en el sentido de que si un paí
s rechaza un caso, el otro lo acepte.
Para conseguir adherentes a la teoría del reenvío, BATIFFOL2121 ha expuesto su tesis
de la coordinación de las reglas de conflicto. Expresa que "se puede concebir su
contradicción en que el legislador, dictando él mismo la regla de conflicto, prevea
una coordinación eventual de su precepto con la norma de conflicto extranjera". Dice
que la razón por la cual no se acepta el reenvío se encuentra en que la doctrina clásica
considera el instituto como abandono de la regla nacional de conflicto, en beneficio
de la ley extranjera, pero advierte que como la ley de colisión foránea solo puede
aplicarse si es llamada por el propio derecho internacional privado, pues carece de
imperio en el exterior, sugiere la coordinación de ambas normas de conflicto. La
forma en que debe hacerse esta coordinación surge el ejemplo que da BATIFFOL:
si sometemos a un norteamericano a su ley personal, como el régimen de la
nacionalidad no rige en ese paí
s —el artículo 53 de la ley federal establece como
punto de conexión el domicilio—, es menester aplicar esta regla para determinar
hipotéticamente cuál de las leyes es la competente, la de Florida o la del estado de
California. Si el conflicto debe solucionarse por la ley domiciliaria, es necesario
decidir previamente si la persona tiene su domicilio en América o en Francia. De
acuerdo con el resultado obtenido, se combinarán las normas de uno u otro paí
s hasta
hallar la solución. "La ley francesa de derecho internacional privado no sufre de
ninguna forma, en virtud del reenvío que ha efectuado a la ley interna francesa, por
parte de la ley internacional extranjera"
20
A. MENDELSSOHN-BARTHOLDY, Renvoi in modern english law (edic, Dr. CHESHIRE, 1937); H.
LEWALD, La théorie du renvoi, 29 Rece (1929 IV), pág. 519. Citas de MARTí
N WOLFF, op. cit., pág. 196.
21
HENRI BATIFFOL y PAUL LAGARDE, Droit internationalprivé, 5! ed., t. 1, núm. 304, 1970, pág. 365.
262
FRANCESCAKIS22 expresa que las reglas de colisión originan las competencias
legislativas de los Estados, al tiempo que otras normas distribuyen la aplicación del
sistema de conflictos en cada uno de ellos. Es necesario, dice siguiendo a
BATIFFOL, combinar uno y otro tipo de reglas, para llegar a soluciones justas que
no se aparten de la realidad.
FRANCESCAKIS23 acepta el reenvío en los siguientes casos:
1)
En el estatuto personal, cuando un sistema de nacionalidad remite a otro
domiciliario o viceversa.
2)
Cuando sea necesario negar la admisión de las relaciones jurí
dicas
extranjeras creadas sin conexión alguna con el foro; para el caso en que exista
competencia de este, excluir de la solución conflictiva el derecho internacional
privado foral.
3)
En el caso de idoneidad tanto de la regla de conflicto como de la
extranjera, aplicar la que estémás de acuerdo con la validez de los actos.
Consideramos que las concepciones de BATIFFOL y FRANCESCAKIS
deben aceptarse, y por ello creemos que el reenvío de primer grado no solo es
útil, sino que debe también aceptarse el de segundo grado. En este caso se
supone la conexión de la situación jurídica con la legislación de tres Estados.
ALBERTO JUAN PARDO24 ofrece el siguiente ejemplo: un argentino cuyo
domicilio se encuentra en Londres fallece en París. La ley francesa remite el
caso al derecho nacional del causante, es decir, a la ley argentina, Pero el
artículo 3283 del Código Civil argentino reenvía el caso para que se aplique la
ley del último domicilio del muerto. En este caso el derecho inglés regula la
sucesión del extinto.
Por último, debe advertirse que los reenvíos más lejanos al segundo grado son
rechazados por la doctrina, porque la solución de conflictos se hace en extremo
difícil. La jurisprudencia colombiana ha aplicado el reenvío en estos casos: a)
ordinario de Tuja contra Virgilio Sánchez (C.S.J., 15-v-1954:77, “G.J.”, 579-581);
b) Caso Pérez contra Pérez, C.S.J., 24-V-1963; 102 “G.J.”, 80-86; c) Vollert contra
Hubert, C.S.J., 12-VIII-1972; 143, “G.J.”, 51-63. El profesor BUENO GUZMÁN se
muestra en nuestro paí
s partidario del reenvío25 “Desde el punto de vista práctico, el
reenvío de retorno permite al juzgador colombiano aplicar su propio derecho
sustantivo; lo cual no es de despreciar, ya que es el derecho que le es más familiar y
le permite evacuar más rápidamente el proceso”.
22
23
24
25
PHOCION FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi et les conflits de systêmes en droit
international privé, Paris, 1958, págs. 260 a 262.
FRANCESCAKIS, op. cit., pág. 265.
ALBERTO JUAN PARDO, Derecho internacional privado, Buenos Aires, Edit. Abaco de
Rodolfo Depalma, 1976, pág. 313.
Carlos Bueno Guzmán, “los principios fundamentales del derecho internacional privado en
la jurisprudencia de Colombia” Separata de Vniversitas, núm. 57 (1979), págs. 23-54.